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L A

CAPITUL O

I

X

ARGUMENTACIÓ N

la estructura de los alegatos hemos visto el exordio, la narración y

la prueba de los hechos. Ahora veamos la parte relacionada con la argumen- tación, que se ha venido tocando a lo largo de este trabajo, para determinar su trascendencia en el proceso judicial.

La teoría de la argumentación es objeto de investigación por diversas disciplinas como l a filosofía, e l derecho, l a lingüística, l a literatura, l a semiología, l a comunicación, etc., sin embargo n o se abordará u n estudio detallado y profimdo de las diversas teorías de la argumentación, se ofirece- rán unos conceptos básicos y prácticos que sirvan de introducción al tema. En consecuencia, en este capítulo se persiguen los siguientes objetivos:

• Presentar unos trazos

De

generales de l o que hoy se denomina la teoría de

la argumentación o la nueva retórica. Nos centraremos

en los temas que aporten a la práctica del juicio y el debate

especialmente

oral.

• Relacionar los diversos argumentos que se pueden usar en la labor persuasiva.

I. NOCIONES

GENERALES

Examinemos algunas de las nociones de l a argumentación,' en épocas

pasadas denominada retórica. Nociones elaboradas por diversas autoridades

l a materia, las cuales nos permitiián comprender las diversas de la argumentación.

en

fimciones

Para QuiNTILlANO, l a retórica (la argumentación) es e l arte del bien

esta noción se incluyen

decir d e una maner a bella, veraz y moral^^5_

'"'5

ALBERTO VICENTE FERNANDEZ. Educación y palabra. BuenosAirés, Editorial Astrea, 1981,

219

pp. 48 y l4l .

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

componen res lingüísticos (arte del buen decir), estéticos (manera bella), cognocitivos (veraz) y éticos (moral), componentes que son de importan ' en la pronunciación de cualquier discurso y que se repiten en varias del » nociones que se van a citar. E n el capítulo I ya se hizo mención a la influencii de l a ética y la política en la argumentación.

elfin de la retórica es persuaítir

con l a fiaerza del decir^'^^.

ARISTÓTELE S definió l a retórica como "la facultad de teorizarlo que os adecuado en cada caso para convencer". Y con referencia a su objeto, sosnno que su tarea consiste en reconocer los medios de convicción más pertineniES para cada caso, lo que es convincente y lo que parece ser convincente^^'^.

ALFONS O MONSALVE , en su libro Teoría de la argumentación, siguiendo

FRA Y

LUI S

D E GRANAD A

declara

que

a PERELMA N y OLBRECHTSTYTECA , la define como "el conjunto de técnic»

discursivas que permiten provocar o acrecentar la adhesión de los espíritus

a l a tesis qu e se les presentan a s u asentimiento"^^^. Apunt a qu e se

argumenta para toma r decisiones basadas en la razón. La ética, la política,

el derecho, la discusión científica y las actividades cotidianas presuponen

la elección argumentada y la búsqueda de acuerdos y de la verdad, a través de la confrontación de tesis.

ANTON Y WESTO N afirma qu e "dar u n argumento significa dar u n conjunto de razones o pruebas e n apoyo de una conclusión. Aquí, u n argumento n o es simplemente l a afirmación de ciertas opiniones, n i se trata simplemente de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones".

La argumentación y el debate son instrumentos para la convivencia

idea es que las razones, los argumentos, reemplacen l a fiierza.

Además, es u n medi o para averiguar la verdad de una afirmación; llegar

pacífica. L a

a consensos; defender nuestras conclusiones; atacar las tesis del adversario

y, por último, es útil asesotar al imputado.

'•"^ ALBERTOVICENTE FERNANDEZ. Educación y palabra. BuenosAirés, Editorial Astrea, 1981, pp, 4 8 y 141 -

ARISTÓTELES. La retórica.

Ob . cit., pp ,

17 2 y

173 ,

' ^ ALFONSO MONSALVE, Teoría de la argumentación. Medellín, Editorial Universidad de Antioquia, 1992, p. 5 i

220

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ARGUMENTACIÓ N

Es decir, qu e e n todo este renacer de l a retórica, para prevenir y solucionar los conflictos, se ve la necesidad del intercambio comunicativo, el contraste de opiniones, el debate público, la discusión, todos como medios para llegar al consenso, aproximarse a la verdad, a la justicia y la paz. D e ahí la importancia de la argumentación en el juicio oral.

En efecto, se argumenta bien cuando nuestras afirmaciones están respaldadas por pmebas y argumentos. Si en u n proceso judicial concluimos que A mató a B, debemos ofrecer racionalmente los medios de prueba y los argumentos que respalden tal afirmación. E n el juicio oral no puede suceder, como se ve en algunas providencias que se limitan a resumir los medios de prueba, pero de estos no ofrecen una seria valoración. Si se sostiene que u n declarante es creíble se deben dar los argumentos o razones que apoyan esa conclusión, de lo contrario hay deficiente e incluso ausencia de motivación.

PERELMA N y L. OLBRECHT S TYTEC A explican que el resurgimiento de la retórica, de l a teoría de l a argumentación, está estrechamente ligado a circunstancias políticas y sociales que devuelven su importancia al arte de persuadir a través del lenguaje. También se plantea, a l a inversa, que e l olvido de l a retórica e n otros siglos radicaría e n l a estructura dogmática autoritatia, coercitiva, antidemocrática, de las sociedades de esa época^^5_ La argumentación en l a antigua Grecia fue coincidente con la democracia.

En e l Siglo XVTII, durante el auge del racionalismo y del espíritu científico no se considera la retórica, porque es educación formalística que se asocia con ideales filosóficos y estéticos, y el racionalismo está interesado en una educación realista. Se descarta l a retórica porque se pensaba que las demostraciones científicas no necesitan de técnicas para convencer o persuadir

Después de la sacudida moral y política que implicaron el nazismo y la segunda guerra mundial , viene a renacer l a retórica. E n e l derecho alemán de Hitler y en la política ¿.d Apartheid tn Sudáfrica legalmente se consagtaron discriminaciones. Puede existir u n derecho injusto, que obliga, para recobrar la justicia, a acudit a la equidad o al derecho internacional. Por esto la argumentación tiene "la pretensión de ofrecer a la vez u n método

JESÚS GONZÁLEZ BEDOYA. En elprólogo

del tratado de la argumentación.

221

Ob . cit. , p . 8 .

CARLOS ARTUR O CAN O JARA,VIILLO

7 u n punto de apoyo para la teorizació n j la práctic a d e la s base s G Í

convivencia!50 . "E n este renacer , asegur a GARCÍAAMADO,

subyac e

laprc* :

mació n d e u n ciert o element o consensúa ! y democrátic o com o

fimdame

d e l a convivenci a y la s verdade s prácticas , y l a afirmació n de l diálogC' T Í

libr e

política" !5i_

intercambi o

comunicativ o

com o

pilare s

d e l a dinámic a

édc i

w

argmneza ,

no

en su capacida d par a persuadi r por l a fiierza y convicció n d e sus razonsk .

E n

efecto , l a habilida d dialéctic a y democtátic a d e quie n

se bas a e n l a jerarquía , e n e l ejercici o d e autorida d dand o

órdenes ,

II. JUICIOS D E PROBABILIDAD

El

derech o

e s

un a cienci a conceptual , qu e trabaj a co n juicio s oc

valor ,

co n premisa s

qu e expresa n

l o probable ,

plausibl e

o aú n opinabj c

mientra s

qu e la s ciencia s

positiva s

s e basa n

e n l o evidente ,

e n

premis a

verdadera s

y necesarias .

L a retóric a plante a

lo s problema s

co n prueba »

probables ,

razonables , preferibles . Por eso, l a argumentació n tien e cori j

u n o

d e su s objeto s

d

e reflexión "e l análisis d e lo s medio s utilizado s po r las

ciencia s

humanas ,

e

l derech o y l

a

filosofía,

par a proba r su s tesis " ^52.

qu e PERELMA N co n s u tratad o d e l a ars-- -

mentació n pretendió , inspirad o e n l a retóric a y l a dialéctic a griegas , ur a

razó n y e l razonamienrc -

"Esta h a descuidad o

l i

ruptur a

hegemónic a e n l a filosofía occidenta l

faculta d de l se r razonabl e d e delibera r y argumenta r co n razone s plausibles -

carentes , po r ello , d e necesida d y evidenci a par a consegui r l a adhesió n c ¿

oyente . DESCARTE S desechábal o probable , plausible , verosímil , com o íalsc

porqu e n o l e servía par a s u program a d e demostracione s basada s e n ides i

clara s y distintas , u n sabe r construid

GONZÁLE Z

BEDOY A

explic a

co n l a concepció n

cartesian a

d e l a

hast a

hoy .

o a l a maner a geométric a cc -

''° MANUEL ATIENZA, al analizar los diferentes enfoques ofrecidos acerca de lo que es el derecho, aniLzi el enfoque que ve el derecho como argumentación: como.una técnica instrumental y pragmiñzi para la solución de determinados problemas prácticos. Derecho y argumentación. Bogotá, Tlnivcnr-"^- Externado de Colombia, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No . 6, 1997, p. 23.

JUAN ANTONI O GARCÍA AAÍADO. 7Jonkr¿f/aííí^zfayar¿¿Va. Editorial CivitasS . A- , 1988 , p . 22 .

del tratado de la

' JESOS GONZÁLEZ BEDOYA. En elprólogo

argumentación.

222

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ARGUMENTACIÓ N

proposiciones necesarias,

la convicción del oyente^ss.

Esto significa que el campo de la razón n o sólo se reduce a l o evidente, sino qu e es más ampli o y comprende también las razones probables, plausibles, verosímiles. Co n la teoría de la argumentación hay una rupmr a con la restringida concepción cartesiana de la razón. L a razón comprende además l o verosímil, l o probable. Ha y una apertura de la razón que no se circunscribe a verdades eternas y absolutas, sino que también comprende una racionalidad que acepta los debates, la opinión, la decisión razonable.

se reconoce que l a razón human a

capaz de engendrar inexorablemente el acuerdo,

Co n puede ser grupo e n

reconocidas como interlocutores que pueden hablar, expresar sus

para que se les tenga en cuenta al decidir.

Esto es mu y importante para el derecho, y a que sobre la existencia de u n hecho es difícil tener certezas absolutas. Los medios de prueba n o nos

ofirecen sino probabilidades; por esta razón, u n fiscal o juez nunca pueden

K .

O .

APE L

y J .

HABERMA S

dialógica o comunicativa. Se pueden decidir las normas de u n

e l diálogo participativo con los destinatarios. Las personas son

ideas,

estar

seguros d e poseer l a certeza. L a fij.nción judicial d e esta maner a se

hace

más delicada,

porque las decisiones

se sustentan sobre l o qu e el

fimcionario judicial cree verdadero, sobre probabilidades más o menos seguras.

De hecho, tal como se vi o en los capítulos precedentes, l a toma de

decisiones en l o penal se fimdamenta sino e n motivos razonablemente

cognoscitivos. Así, para presentar escrito de acusación se requiere que se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió

y que

el imputado es s u autor o partícipe. Luego e n el juicio, antes de

dictar sentencia, se usa el debate como método para aportar argumentos y

confirontar tesis.

no en verdades absolutas y definitivas, fimdados sustentados e n lo s medios

MARIN A GASCÓ N explica que para las nuevas epistemologías empiristas,

el objetivo del conocimiento inductivo no es y a l a búsqueda de certezas

JESOS GONZÁLEZ BEDOYA. En elprólogo

del tratado de ¿z argumentación,

223

Ob . cir., p . 25 .

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

absolutas, sino tan solo de "supuestos" o hipótesis validas, es decir, ape.

por hechos qu e las hacen "probables". E s decir, se

conocimient o de los hechos n o es infalible. Y el hecho de que en derír:

se trabaje con juicios de probabilidad, la lleva a decir que "En esto rs f su «miseria», pero también s u «grandeza», porque se h a restauraoc» confianza e n un a racionalidad empírica qu e renunciando a l ob-r- inalcanzable de l a certeza absoluta, recupera, a través de l concepri' «probabihdad» u n elemento de objetividad"i54.

reconoce c"_^

Por

eso, si el conocimiento de los hechos puede ser falib'í

indispensable que antes de decidir se otorguen todas las garantías r

contradecir las pruebas y para debatir oralmente los argumentos quí apoyen. Después el juez tiene el ineludible deber de motivan

Ofrecidas algunas nociones de l o qu e es l a argumentación, complementar los trazos sobre el tema, se hará de l a misma u n so - recuento histórico.

III. ANTECEDENTE S HISTÓRICOS

A continuación haremos u n breve recuento de algunos antecede- históricos de l a retórica, mostrando simulráneamente l a modernidad algunas de las propuestas d e la retórica y dialéctica antigua, que es vigentes y que guardan relación con la oratoria judicial.

La retórica nació hace más d e 2.500 años, e n e l siglo V a. é¿ % Alrededor del año 485 dos tiranos de Sicilia, Gelón y Hierón, llevai-cc cabo emigraciones y expropiaciones para poblar a Siracusa y distrlb- porciones de tierra entre los mercenarios. Cuand o se restaure democracia, hubo innumetables procesos para restablecer los derechci propiedad. Los procesos se hacían con jurados populares ante los CIÜJ. para convencer, había que ser elocuente. Los litigantes sabían atac¿:

defenderse con una eficacia y precisión instintivas. Solo faltaba provea-

MARINA GASCÓN ABELLAN. LOS hechos en el derecho. Bases arguméntales déla prueba. Madrid, *.lir Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1999, p. 8.

224

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ARGUMENTACIÓ N

de u n método y de una técnica codificados, y es l a tarea que llevaron a cabo Corax y su discípulo Tisiasi55.

Al caer la titania, la elocuencia se constituyó en objeto de enseñanza e intervino en la democracia.

en el siglo

Para BARTHES , los primeros profesores de la retórica

fiieron,

V, Empedocles de Agrigento, CoraxyTisias, y cuenta cómo esta enseñanza pasó a Grecia debido a lo s pleitos d e comerciantes, qu e litigaban conjuntamente en Siracusa y Atenas.

Lo más interesante es que ya desde esa época, Cora x dividía el discurso • oratorio en las partes que ya hemos examinado: el exordio, la narración o acción, l a argumentación o prueba, l a digresión y el epílogo. Y en el paso

del

principal: una introducción, u n cuerpo demostrativo y una

MoRTAR A explica que "la consolidación de l a retórica e n e l mund o griego como arte y técnica del discurso persuasivo, está imid a al desarrollo de l a polis y a la institución de la democracia; esto es, cuando las polémicas políticas, l a volunta d d e conquistar e l favor d e l a asamblea, a fin d e ser elegido para u n cargo público y los debates sobre cuestiones de interés común, impone n que se sepa defender la tesis propia y demoler la de los adversarios. La retórica, como expresión de la libertad de palabra, se opone al ejercicio autoritario del poder"

discurso judicial a l a enseñanza, este plan mantuv o s u organización

conclusión.

este punt o debemos subrayar cómo desde esa época la retórica se

vincula con la concepción del Estado democrático, vinculación que también

hoy recuperan las nuevas teorías de l a argumentación jurídica y por eso este trabajo inicia con la reflexión acerca del marco ético político del sistema acusatorio, pata comprender que el deber de motivar, de argumentar las

fimdamen-

decisiones, es propi a de los Estados de derecho democráticos, tados en el respeto a los derechos humanos.

En

CORAX ,

como iniciador de l a enseñanza de l a retórica, aportó s u

estudio sobre las partes de la retórica, y después el sofista GlORGIAS agregó

BICZMOKTARAGARAVEUA.

Manual de retórica. Ediciones CátedraSA

GARAVELLI. Manual de retórica.

Ob . cit., p. 19 .

225

,

1991, p. 18.

CARLOS ARTUR O

CANO

JARAMIU O

el trabajar sobre las "figuras", abriendo l a retórica a l a "estilística". E n k propuesta sofística, l o importante es convencer, aunque aquello sobre lo qa c hay que persuadir sea falso. L a sofística usa e n las discusiones argumen-t m falsos; los sofismas se presentan velados por una corrección formal externa.

En e l mund o griego, lo s sofistas so n maestros d e retórica. "Soo profesores que enseñan fundamentalment e teoría de l a argumentación,

manejo de la prueba con la cual se podría triunfar e n l a discusión pública

o privada, e n el foro, en los juicios públicos tan famosos e n esa época"-^. Un ejemplo es el juicio a SÓCRATES .

PLATÓ N está e n contra d e l a sofística. Censuraba el razonamient o sobre l o opinable, y valorábalos razonamientos analíticos, demostratK-xx.

"El residtado fiie un a severísima condena a l a retórica practicada por los sofistas y l a afirmación d e s u contrapartida filosófica: l a dialéctica. A b primera, entendida y rechazada como u n ejercicio meramente formal d e persuasión y que no repara e n los temas sobre los que se aplica, dedicada a «distraer» a la multitud mediante la seducción de su elegancia encantatoiia

y de sus sonoridades vacuas, le opuso PLATÓ N la dialéctica como arte de b

discusión, formalmente adecuada a unos contenidos específicos y destinada

al análisis

d e los argumentos d e los discursos, a s u descomposición en

elementos fundamentales y a s u reordenación e n categorías esenciales"-^*.

del discurso es el diálogp

de amor entre el maestro y el discípulo, entre dos interlocutores. Igual que en e l derecho porque, dada su naturaleza dialéctica, el proceso presenta dos partes con posiciones enfrentadas, que se contradicen, pero de un a manera cálida y resp etuosa.

En l a retórica platónica, el mod o

fimdamental

En Grecia tiene importanci a la retórica, porque allí n o se consagraba

la existencia d e los abogados, l o qu e obligaba a l ciudadano a asumi r sa

esta razón, se multiplicaron los maestros e n e l arte d e los precursores d e los abogados, llamados ológrafos,

que preparaban l a defensa y l a vendían a sus clientes; existían jueces T también fiscales qu e preparaban l a acusación!59_

propi a defensa; por pleitear. Existieron

' "

TORRES VERGARA. Revista U. Extemado de Colombia. Volumen X V No. 2 , septiembre de 1974, p. ! ? 1 BICEMORTARA GARAVELL L Manual de retórica. Ediciones Cátedra S.A. , 1991 , p. 22 , TORRES V , Reviíta U . Externado de Colombia, Ob, cit., p. 133 .

226

L A

ARGUMENTACIÓ N

políticos:

Isócrates, Demóstenes, Esquines. MoRTAR A cuenta que Isócrates mv o una escuela de elocuencia en l a cual "concillaba el adiestramiento en el hablar

elegante y persuasivo con la educación para la vida civil, la búsqueda teórica

y ptáctica del primor formal y de la eficacia demostrativa, con las instancias

conciencias

morales y filosóficas sobre las cuales se funda la dirección de las

y de las conductas sociales" !^°.

En la antigüedad se exigía que el orador poseyese una ampli a cultura.

Isócrates sostenía que el buen orador debía tener una excelente reputación

y una vasta cultura ^'^i.

En

esta evolución se encuentran lo s grandes

oradores

Y así, vamos a ARISTÓTELE S

que pone e l acento

d e l a retórica e n e l

razonamiento dialéctico. N o censura el razonamiento sobre lo probable o lo opinable. E n cuanto al género judicial, la parte principal era el estudio de las pruebas {Pistéis). "La retórica de ARISTÓTELE S era sobre todo una retórica d e l a prueba, de l razonamiento, de l silogismo aproximativo (entimema); es una lógica voluntariamente degradada al nivel del público, es decir, del sentido común"i'^^.

ARISTÓTELE S definió la retórica como la facultad de descubrir especu-

lativamente l o que en cada tema puede ser adecuado para persuadir E n

realidad, u n buen

jurista es aquel que tiene l a facultad, l a capacidad

argumentativa, d e extraer, a l estudiar u n proceso, todas las pruebas y argumentos que respaldan sus aseveraciones o negaciones.

Sobre todo nos parece relevante qu e e n e l Libro I de L a retórica, ARISTÓTELE S expone a partir de qué premisas [protaseis) conviene aconsejar

y disuadir, elogiar y censurar, y acusar y defenderse ante los tribunales^'^^. Esas premisas forman los silogismos.

ARISTÓTELE S distinguió tres géneros de retórica: e l deliberativo, e l demostrativo y el judicial. E n el género judicial el discurso se dirige al juez, quien juzga sobre lo pasado para lo cual debe demostrar si el hecho existe o no existe, si sucedió o no.

MORTARA

GARAVELLI. Manual de retórica.

Ibídem,p.25.

Ob. cit., p.

25.

"^^ ARISTÓTELES. La retórica. Ob. cit., MORTARA GARAVELLI. Manual de retórica. Ob . cit.

ARISTÓTELES. La retórica.

Ob . cit.,

p.

307.

227

CARLOS ARTUR O CAN O

JARAMILL O

ARISTÓTELE S "trata de reducir a cánones concretos, controlables razón las relaciones comunicativas -públicas— entre los hombres" mismo sentido dice BARTHE S d e l a retórica de ARISTÓTELE S que " política del justo medio, favorable a una democracia equilibrada, ' ricos y los pobres, l a mayoría y l a minoría; de ahí un a retórica d d sentido, voluntariamente sometida a la «psicología» del público "i^5_

Luego del aporte griego, principales (desde l a RHETOEICA

una reelaboración de la retórica griega y, en concreto, de las teorías licas y posaristotélicas"!^'^.

En efecto, e n Rom a encontiamos, entre otras obras, l a Rhetó— herennium. De inventione oratoria. De oratorej Brutus, atribuidas a C que recordando a PLATÓN , moraliza l a retórica y reacciona co enseñanza de las escuelas: es l a reivindicación del hombr e honesto, al orador como una persona que debe tener cultura general. Examr partes tradicionales de l a retórica, de las cuales y a se hizo alusión cua escribió sobre los pasos para crear el discurso:

• La inventio, (la invención) que tiene que ver con la determinación de la idea, con lo que se va a decir.

• La dispositio, (la disposición) con las partes del discurso.

• La elocutio, (la elocución) con la expresión de las ideas.

"la retórica romana y sus productos hasta

AD

HERENNIUM

QUINTILLWO )

BARTHE S reseña cómo CICERÓ N l e debe todo a

ARISTÓTELES ,

desintelectualiza al pretender impregnar l a especulación de nat u

Le intetesan los temas útiles de la retórica. El

turación se alcanza en la retórica sacra de San Agustín (libro I V de la d cristiana): "Nada de reglas para la elocuencia, que sin embargo es n^ para el orador cristiano: «sólo hace falta ser claro (es una obra de atenerse más a la verdad que a los términos» ^^7.

punt o extremo de esta d

" Ibídem, p . 133 .

BARTHESRotmo.Laaventurasemioiógica.l'^ed.,Barcelona,EdicionesPaidós,IbéricaS.A,,

MORTARA GARAVELU. Manual de retórica.

Ob . cit., p. 37.

"

ROLAND.

Ob . cit., p. 97.

228

1990.

L A

ARGUMENTACIÓ N

Y una de las características de la retórica ciceroriana que hoy estima- mos necesaria e n l a formación de l abogado, es l a apelación a l a gran

l a política" i'^^. Hoy , general es e l adorno

indispensable

transitando, encontramos a

QuiNTiLIANO, quien en De institutione oratoria}-^'^ esboza en doce libros l a

cultura: "La cultur a se convierte e n e l adorno d e parafraseando lo anterior, diríamos que l a cultura

del

derecho.

En este camino histórico que estamos

educación del orador desde pedagógica"!''°.

pero dejó s u ejercicio para dedicarse a

la enseñanza, especialmente de l a retórica. Por oratorias se encuentra u n grupo de instrucciones

en la formación humanista, porque su saber mucho más que especializado es el pleno conocimiento del hombre, de la vida (de las costumbres) y de los fines del derecho ^''L Creyó con optimismo en la capacidad del hombr e para aprender y mejorar.

Para QuiNTILLANO, l a jurisprudencia es una actividad práctica que tiene como propósito realizar l a justicia e n e l orden social. Orientar a l abogado a realizar la justicia, es educarlo. Por esto, para QuiNTiLlANO el derecho n o es pura lógica. L a solución d e u n problema jurídico n o es únicamente sistematización deductiva; cuenta también con e l arte de debatir en u n proceso que es dialéctico, porque las partes asumen diversas teorías, diversas valoraciones de la prueba e interpretaciones del derecho que se mueven e n e l mund o de l o verosímil. Esa disputa, esa normal confrontación de ideas, presente en e l derecho, explica los principios de contradicción y de impugnación. Y todo esto comprueba la necesidad de la argumentación.

Pasemos ahora d e l a Antigüedad a l a Eda d Media. La Eda d Medi a hereda los conocimientos retóricos que vienen de los griegos y los romanos.

s u infancia; "es u n pla n complet o de formación

eso, e n las intituciones para el abogado. Insiste

QuiNTiLlANO fue abogado,

Ibídem, p. 97.

MORTARA GARAVELLI. Ob , cit. , p, 52 ,

Ibídem, p. 97, FERNANDEZ, Educación y palabra. Eruayosobre Quintiliano.Oh. cit,, pp, 133 y 134,

229

CARLOS ARTUR O CAN O

JARAMILLO

En e l Medioevo, l a argumentación se desarrolla e n e l seno ¿t discusiones teológicas. Informa MORTAR A que "la tarea de los padres gistas es la defensa de la religión cristiana frente a las acusaciones e in - prensiones de los paganos; el género retórico más acorde con la apolog:

es e l género judicial . El Apologeticum de TERTULIANO , escrito r prolffic o de sobresaliente destreza retórica y jurídica, ofrece, hacia fines del siglo la requisitoria más poderosa y vehemente contra los métodos inquisi ^ que conducen a inicuas persecuciones y repugnan tanto al derecho nar como al positivo, porque dan lugar a acusaciones necias y absurdas infanticidio, de canibalismo, de prácticas incestuosas, etc.) sin pruebas

fiindamento

En

alguno"!72_

el Medioevo, u n punto principal es la probabilidad. Probabüi'

que se vincula a l a opinión y al consentimiento. E l único conocimie cierto en esa época es el teológico; los otros conocimientos se fimdan e n contingente. Así l a filosofía es una ciencia d e l o probable que tiene recurrir a l a prueba^''^.

El derecho n o escapa a este principio qu e domina l a teoría ce ciencia medioeval. SANT O TOMÁS , sistematizador de las ciencias teológi (suma teológica) considera que "una proposición probable no puede expresada en términos de «verdad» o «falsedad», ella solo admite grados probabilidad y n o excluye l a probabilidad contraria" !74_ y concluye i,- en las cosas humanas n o se puede admiti r sino una verdad probab Entonces, e n e l derecho no existirían proposiciones verdaderas o fal? sino proposiciones con diversos grados de probabihdad, que no excluvt probabilidad de las contrarias.

Otr a obra d e esta época es Sic et non

(Si y no) de ABELARDO ,

filó

escolástico, qu e trata de l arte d e afirmar y contradecir e n las dispu

poraijc.

decididamente, e l derecho se caracteriza por l a discusión de hipótc enfrentadas. Precisamente, la retórica dejó sus huellas en el derecho procesal.

teológicas. Un a obra

más para estudiar y recoger sus aportes

' "

MORTARA GARAVELU. Manual de retórica.

Ediciones Cátedra, SA. , 1991 , p . 43 .

TORRES

VERGARA, Revista U . Externado de Colombia . Volume n X V No . 2 , septiembre de 1974 , z. : 'HL.

TORRES V .

Ob.,

cit., p,

137 .

230

L A

ARGUMENTACIÓ N

en l a institución d e l a litis contestatio introducida e n l a Eda d Medi a y también en el procedimiento de la verdad judicial basado en el modelo de oponendi e respondendi.

En el Siglo XIII , ROGE R BACO N emprende una crítica de ARISTÓTELE S

y formul a tímidamente una filosofía experimental . Comienz a a esbozarse

el desarrollo de las ciencias naturales y exactas. Antes, el conocimiento se

había centrado

Entonces, según lo s elementos d e geometría de EUCLIDES , e n l a astronomía de ToLOMEO y la medicina de GALENO , comienzaa desarrollarse una nueva actitud frente a l a naturaleza, pues e l trabajo empírico d e

descripción y clasificación realizado por los médicos, fisiólogos y botánicos,

va demostrando que por

puede conocer l a naturaleza^'^5_

medi o d e l a observación y experimentación se

en l a teología, l a filosofía y el derecho.

En el siglo XYII , en 1620,

FRANGÍ S BACO N pubhca el Novum organum

en el cual rechaza la lógica de ARISTÓTELE S y ve la necesidad de encontrar

un nuevo método de investigación de la naturaleza. "La lógica aristotélica, deductiva, base hasta entonces de las ciencias, ha de ser reemplazada por

u n a nueva

FRANGÍ S BACO N admite qu e la ciencia europea tiene s u origen en los griegos, y qu e otras civilizaciones como l a romana o l a árabe, prosiguieron el esfuerzo de aquellos, pero qu e ello n o impide que se critique el escaso interés por la ciencia que predomina en el pensamiento antiguo y medieval.

de la ciencia da lugar a un a nueva filosofi'a d e

la ciencia que atiende más a la obsetvación, ios hechos y la experimentación,

que la argumentación. Argumentar ya no es persuadir, n i interpretar textos usando l a gramática y l a hermenéutica. Se le reduce a una forma de exposición de los conocimientos adquiridos.

Este espíritu científico encuentra su respaldo filosófico también e n

REN E DESCARTE S y luego, e n l a Ilustración (siglo XVIII) , que

lógica experimental e inductiva" 176.

Ese nuevo pensamiento

considera

" TORRES V . Ob , cit., p, 140, FRANGÍS BACON. Novum organum, Ob , cit, , p , 13 ,

231

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

que sólo la razón permite lograr la certeza científica y transformar la reaiir

Las concepciones üuministas criticaron la religión, dieron nuevas el universo, el hombre, la economía, la política, la libertad y el

estas ideas van a incidir en l a concepción de la prueba e :

derecho. Esta ciencia introduce el concepto de pruebas que planteaba lógica inductiva a partir de BACON . TORRE S VERGARA , nos resume con :

precisión las consecuencias de esas ideas científicas:

ideas 5z

progRsa .

Todas

Las consecuencias de esta nueva actitud científica iban a ser conside- rables en el campo judicial, especialmente en materia criminal. El pro- cedimiento se iba a ordenar como u n método o camino (proceso) para adquirir la verdad judicial. La Inquisición, cuyofin era obtener la confesión valiéndose del valor lógico atribuido a la tortura, iba a ser reemplazada por la investigación criminal. Recuérdese que los juristas humanistas combatieron el empleo de l a tortura. N o había otro ca- mino que producir un sistema racional de pruebas, fundado en el método y la investigación de los hechos'^^.

En el Tratado de las,pruebas. JEREMÍA S BENTHA M recoge el pensa-mi científico d e BACON . "Instituciones tales como presunciones, indici inspección ocular (judicial), exámenes e informes d e peritos o expen - sólo fiieron posibles por una revolución de la lógica judicial" 178.

rv.

CLASES DE

ARGUMENTOS

Un argumento es u n razonamiento que se emplea para probar i- proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afinc i • niega.

El

proceso mental de hablar

e n público exige

de l razonami

jurídico en conciliación con la justicia,

del derecho, po r l o cual el abogado o el servidor público, al defe n acusar o juzgar, debe usar argumentos, acudir a razones para convencer

juez de aquello que afirma o niega.

la equidad y los principios gen *

•^^ TORRESV . Ob , cit. , p.46 .

Ibídem, p. 14S.

232

LA ARGUMENTACIÓN

Recordemos que a l tratar de argumentar es preciso qu e tengamos clara la proposición o la teoría del caso que vamos a demostrar, pata después ofrecer las razones que la respaldan. Por lo anterior, relacionemos a conti- nuación algunos de los argumentos que son utilizados en el razonamiento jurídico y a los cuales se puede acudir para sustentar las decisiones o los alegatos que se producen en la actuación penal.

A .

E L ARGUMENT O

ANALÓGIC O

(A PARÍ

O

A

SIMILI)

y de

igualdad entre el hecho propuesto y el que de él se concluye. E n el derecho

se aplica cuando se resuelve u n caso n o previsto e n l a ley, acudiendo a

casos sí previstos en ella. E l argumento a simili se fundamenta en l a regla de justicia que detetmina qué situaciones similares ha n de ser tratadas de manera semejante. Ello supone que las dos situaciones que se confrontan

no

El argumento analógico no s hace vet, inmediatamente, l a impor- tancia que tiene para resolver los asuntos considerar la jurisprudencia, l a solución d e los casos precedentes, es decir, las decisiones tomadas antes por las autoridades judiciales.

criterio auxiliar de l a actividad

El

atgumento a pari es el fundado e n tazones

d e semejanza

deben tener diferencias esenciales.

La jurisprudenci a es, en

consecuencia,

judicial, como lo dispone el art. 230 de l a Carta, que ha de ser tenida en cuenta para que al final casos que esencialmente son similares n o resulten teniendo tratamientos diversos. "Por la lógica de que hechos de la misma

natuialeza jurídica deben tener Igual regulación positiva" 179_

Al respecto, PERELMA N observa que los argumentos apariya contrario sensu "tratan de la aplicación o de la no aplicación, a otra especie del mismo género, de lo que se afirma para una especie determinada. Tomemo s u n ejemplo: una ley promulga ciertas disposiciones relativas al hijo heredero; gracias al argument o apari se intent a ampHar esas disposiciones a las hijas; el argumento a contrario a sensu, en cambio, permite pretender que no se apliquen a las personas de sexo femenino. E n el primer caso, se considera

CABANELLAS. Diccionario enciclopédico

de derecho usual. T. I . BuenosAirés, Edit. Heliasta, Ob. cir., p. 283.

233

CARLOS AKTUR O CAN O

JARAMILL O

la ley como ejemplo d e una regla que concierne a todo el género:

segundo,

referente a l género "

Enseña PERELMA N qu e e l argument o a pari se percibe coinc identificación, y el argumento a contrario, como división. Esto nosp' la inquietud acetca de cuándo identificar o dividir las especies - consecuencia, ampliar las disposiciones para aplicarlas o no aplicarki especies del mismo género. Apriori no es posible saberlo: "únicame:

contexto, l a apreciación d e l a situación, l a determinación de l ob"'- perseguido por las' disposiciones legales o las decisiones de la jurispm' permitirá, en cada caso, que prevalezca una u otra técnica argimienratñ se prefiera la identificación de dos especies a su oposición, o a la inversa'

se l a concibe como una excepción a una regla

.

sobreent

B .

EL

ARGUMENTO

A CONTRASIO

SENSU

Vimos que en el argumento apari hay identificación con otra si

en cambio e n el argumento a contrario hay división,

oposición entre dos hechos para concluir del uno l o contrario de lo GJ Í se sabe del otro.

porque parte 3 Í

Es el argumento en el cual se plantea que si el legislador ha regif-

una situación en una

los hechos que le sean contrarios. Si por ejemplo l a ley establece que

ciudadanos lo s mayores de 1 8 años, a contrario sensu, n o se pue"

considerar ciudadanos

norma , se concluye que ésta n o puede compr

los menores de esa edad.

C .

EL

AKGUMWTO

AD

PERSONAM

O AD

HOMINEM

El argumento adhominem es el que se fianda en las opiniones o aoo:

la misma persona a quien se dirige, para combatirla o tratat de persuac Puede también entenderse como el argumento personal que dirige un ara contra l a persona de l adversario y qu e tiende, princlpalment ;

•° PERELMAN CH. y L . OLBRECHTS-TYTECA.' Tratadc de la argumentación.

374.

PERELMANyOLBRECHTS-TYTECA.Ob .

cit., 1989, p. 374 .

234

La ntceva retórica. Oh. =r

LA ARGUMENTACIÓN

descalificarlo^^^. CABANELLA S define el argumento adhominen como aquel "que refiata al adversario aduciendo sus propias opiniones, contradichas en el caso, o su proceder, desvirtuado por sus palabras"i^3_ •

En el derecho acudimos a él cuando al valorar u n testimonio tenemos en cuenta el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterro garório, l a ft)rma d e sus respuestas y su petsonalidad. Para apreciar la prueba pericial se tiene en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas y su comporta- miento al responder.

anterior porque, como dice ARISTÓTELE S a ciertos rnodos de ser, se

Lo

siguen ciertas acciones. "Tal vez, e n efecto, de l moderado se sigan directamente, por ser moderado, opiniones y deseos honestos acerca de los placeres, mienttas que del licencioso (se siga) l o contrario acerca de esto mismo". Por lo cual, él insiste e n que es relevante para apreciar muchos casos del derecho, tener en cuenta los caracteres de los hombres^^^.

Al usar este argumento hay que cuidar de no caer en lo que WESTO N denomina l a falacia ad hominen, e n l a cual se efectúa u n ataque a l a autoridad de l a persona en lugar de u n ataque a sus argumentos o a sus razones. Se desvía el foco de atención, se pasa del ataque de los argumentos al ataque personal, muchas veces sin tener e n cuenta que l a seriedad de una tesis, de una demostración, no puede debilitarse por la posición social, la religión, la nacionalidad, la concepción de la vida de una persona. Bien subraya WESTO N que el ataque personal, a l fin, termina sólo descalificando

al atacantei^5_

Por ejemplo, puede suceder qu e alguien sostenga qu e una mujer

dedicada a la prostitución no dice la verdad, pero es posible que sí la diga;

como también

verdad. Esta es una de las grandes dificultades de juzgar, que pide valorar los medios de prueba, qu e su vez reclama emitir juicios de valor.

lo es que una persona de reconocida reputación falte a l a

'

"

Ibídem, p. 186 .

CABANELLAS. Ibid., p. 358 ,

ARISTÓTELES. La retórica.

Ob . cit.,

p.

259 .

185 ^2SXQ^. Las claves de la argumentación.

Oh.

áx ,

235

p . 65 .

CARLOS ARTUR O

CANO

JARAMILLO

También, suele ocurrir, a l a inversa, qu e cuando se atacan argumentos, las razones expuestas por alguien, éste se siente atacado en i persona. Ese es u n error, y a que no podemos caer e n l a sensibilidad i confundir los ataques a nuestros argumentos como ataques a nue persona. Debemos separar a las personas del problema que se discute.

D .

E L ARGUMENT O AD ABSURD

UM

todos aquellos fundamentos o inisa^J

pretaciones que lleven a consecuencias

Este argumenro se relaciona con las consideraciones que hace PERELMA Ü j sobre el ridículo y su papel en la argumentación. Explica que el ridículo Í lo que merece ser sancionado con la risa. Un a afirmación es ridicula cuand»I entra en conflicto, sin justificación alguna, con una opinión admiiid^ | cuando se opone a l a lógica o a la experiencia y enuncia principios cuyai j consecuencias imprevistas lo enfirentan con concepciones que son obviasj en una sociedad dada. D e entrada, es ridículo quien peca contra la lógipij o quien se equivoca en el enunciado de los hechos^^^. Por lo anterior, OEMI razón acota PERELMAN , qu e e l ridículo es u n arma poderosa e n argumentación, puesto qu e decir de u n autor qu e sus opiniones sm i inadmisibles, "porque las consecuencias serían ridiculas, es una de las niá|] graves objeciones que se pueden presentar en l a argumentación"i^''.

Es e l argumento que rechaza

inexactas.

Cuand o se acuda a sostener que un a

fiindamentación

es ridícukí

risible hay que ser cauteloso en su uso, para que n o produzca u n im f un negativo que se vuelva e n contra nuestra, porque se entienda coi una burla irreverente en contra del adversario. Igualmente hay que te

buena capacidad de réplica, cuando son nuestros argumentos los que < siendo sometidos al ridículo o a la burla.

A continuación, transcribimos u n aparte de una providencia

Consej o d e Estado en l a cual, pata

refutar l a tesis del Tribunal , se trae»

PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA. Ob .

Ibídem, p. 323"

cit. , pp . 32 2 y 323 .

236

lAARGUMENTACIÓN

argument o adabsurdum con el fin de mostrar cómo l a tesis expuesta éste lleva a consecuencias inexactas.

De primer intento, el fallo del Tribunal permite inferir algo que no es racional ni lógico. Que porque el agente mató al señor José Ornar López M. con u n revólver que no era de dotación oficial no se dio la falla del servicio, sinoia mera culpa personal de aquel.

De aceptarse esta tesis del Tribunal, habría que concluir que le bas-

taría a l agente para no

cumplir los actos del servicio por irregulares y anormales que fiieran, con arma o instrumento no incluido en su dotación oficial. Es cierto que esta misma Sala ha venido hablando de la falla presunta del servicio cuando el agente público causa el daño con su arma de dotación oficial, pero n o ha dicho que si ese daño l o causa con arma o instrumento que no sea de dotación oficial, desaparece l a falla. N o porque en ese último evento, la responsabilidad se estudia y apoya sobre u n supuesto diferente a l a presunción aludida: l a existencia probada de una real falla del servicio, porque este no funcionó, funcionó mal o tardíamente'^^.

En l a defensa que hemos venido analizando de FRANCESC O

una prueba central para demostrar l a teoría de l suicidio es un a carta atribuida a Cenzina Modugn o e n l a cual se lee: "Remordimientos

que

gravísimos me obligan a quitarme la vida. Pido perdón a m i esposo,

RUBICHI ,

por

comprometer l a responsabilidad

del Estado

fiie para mí óptima compañía y gm'a incomparable; igualmente pido perdón

a mis parientes, y recomiendo a todos el cuidado de m i inocente María. Saludo a todos con u n último beso. Cenzina Mondugn o di Cagno".

RUBICH I dedica su fiietza argumentativa al análisis de las peritaciones

las confrontó con

caligráficas que sostuvieron que el document o era falso,

la prueba testimorüal, crítico a los expertos porque se les olvido confrontar

la caligrafía de la carta con escritos del acusado Modugno , para así poder

rasgos de l a carta considerada falsa coincidían con los de

concluir si los

otros escritos o cartas del procesado. Luego e n u n título de s u alegato formul a la pregunta retórica: ¿Podía haber falsedad en la carta? La respuesta

Sala de l o Contencioso Administrativo. Sentencia del 2 5 de mayo de 1990. Expediente 5821. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

237

CARLOS

ARTUR O CAN O JARAMILLO

acude al argument o ad absurdum, haciendo ver las consecuencias i n

de

admiti r que l a carra es falsa, así:

Pero mirad, por el contrario, las cosas con buen sentido y veréis lu ^ que hablar de falsedad de aquella carta es ridículo. Un falsario que debe temer ser descubierto y puede salir del peligro

con tres palabras: "Muero, perdóname, Cenzina", ¡se pone a escribir una carra de nueve o diez líneas! Ypara estimular el peligroso trabajo sm ninguna utilidad, no contento con,poner por toda firma "Cenzina'. como tantas veces soh'ahacerlo, escribe "Cenzina Modugno Di Cagno*" El falsario, para estar sobreseguro, intenta suprimir, e n cuanto sea posible,.todo documento que pueda servir para adelantar confronta- ciones. Modugno, por el contrario, deja todos los cajones de las casas de Bitonto y de Bari abiertos, con las cartas de Cenzina y otros escritos, aun aquellos en donde el tipo de caligrafía era distinto d d

escogido como model o e n l a supuesta falsificación. Y luego de

arrestado, Modugno hace exhibir de sus amigos otros rasgos de letras- Hizo todo lo necesario para facilitar la obra de peritos y hasta sumi- nistrar argumentos contra él, si verdaderamente él hubiera hecho l a falsificación. Así como si hubiera querido Uevar al extremo este propósito, Modugn o cierra la carta falsificada en u n sobre, en el cual esrá escrito: "Cenzina Modugno D i Cagno". El sobrescrito de esta cubierta es autógrafo, y esto no sólo se aprecia a simple vista, sino que ha sido declarado por la mayoría de los peritos caligráficos de acusación. Vale decir, que él habría cerrado el docu- mento e n una cubierta de carta con sobrescrito autógrafo, como si hubiese querido dar a los peritos más oportunidad para distinguir entre lo verdadero y lo falso.

ser

E.

Lo s

ARGUMENTO S

PO

R

E

L NEX O

CAUSA L

En el derecho, habitualmente, necesitamos acudir para

fiindam

las decisiones y los alegatos, al nexo causal. Así, por ejemplo, nadie p ser condenado por una conducta punible, si el resultado del cual de^ la existencia d e éste, n o es consecuencia de s u acción u omisión,

embargo,

resultado (art. 9°, CPP) .

observa sobre el nexo causal que se presentan ar raciones de tres tipos:

l a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica

PERELMA N

238

LA ARGUMENTACIÓN

a) Las que tienden a aproximar, de mod o recíproco, dos aconteci-

mientos sucesivos dados, por medi o de u n nexo causal.

b) Las que, dado u n acontecimiento, tratan de descubrir la existencia

de una causa que haya podido determinarlo.

c) Las que, ocurrido u n acontecimiento, procuran evidenciar el efecto

que debe tesultar d e ello"^^^.

Estos tres tipos de argumentaciones se presentan en la jurisprudencia, verbigracia, en l a demostración de las conductas punibles, en los que se vincula una acción u omisión, dolosa o culposa, con i m resultado; cuando se averigua l a existencia del móvil que h a determinado una conducta; o cuando se averigua por los efectos producidos por u n acto o hecho qu e genera consecuencias, como lo son el incumplimiento de las cláusulas de un conttato o los efectos producidos por una culpa, etc.

En l a investigación criminal, frente a u n delito cometido sin testigos ni pistas reveladoras, e l fiscal se esforzará por identificar o individualizar a los responsables, para lo cual orientará sus pesquisas generando hipótesis que se convierten en objetivos de la investigación. Verbigracia, orientar las

hacia los que tuvieran intetés en l a muert e de l a víctima. subraya PERELMAN , debe mostrar a la vez el cómo y el por

investigaciones Un a acusación,

qué del acto delictivo, y concreta el mismo autor, que l a argumentación por l a causa supone que los actos son razonables y que "difícilmente se admitirá que alguien haya acmado de cierta forma, si el acusado no explica las razones del comportamiento alegado"i^o.

Quien argumenta sin dar las razones de u n comportamiento, corre el riesgo de que sus argumentaciones parezcan improbables, n o aceptables.

Se puede Incurrrir en l a falacia non causa pro

causa, la falacia de causa

falsa, cuando se pretende ttatar como causa de u n suceso algo que no es su

• causa.

FRANCES O RUBICHI , en l a defensa que se ha venido analizando, trae

l a teoría del

u n argument o po t el nexo causal cuando para

fiindamentar

' "

PERELMAN y GLBRECHTS-XYTECA. Ob . cit., p. 405 - Ibídem, 406 .

239

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

caso acerca de l suicidio sostiene qu e e n todos lo s procesos- r principalmente en los de carácter indiciarlo, se requieren dos condin:

esenciales: l a seguridad d e l a prueba genérica y específica, así co - indicación seria de una causa posible, verosímil. Sobre el móvil indii s debe estar probado:

Un señalamiento preciso y verosímil de l a causa del crimen, valz decir, l a firmeza de u n sentimiento o de un interés que haya precipi- tado al dehncuente a la comisión del dehto. E n este proceso no esti comprobado el interés profimdo o u n sentimiento tan grande qut pudiera inducir a Modugno, hombre fiierte y valeroso, a matar z una mujer, precisamente esposa suya y madre de s u única hija, át pocos años, ¡a quien quitarle su progenitura equivalía a quitarle a k flor del tallo que la une a la planta generosa para recibir de ella vida, calor y perfiime!. En su requisitoria, el procurador ha dicho que en este juicio es inú ¿

la búsqueda de l a causal. N o discutamos este despropósito, opuesto

en altura a la jerarquía de quien lo planteó, y sigamos adelante. Estas dos cosas unidas en conjunto: "la prueba genérica y específica, así como l a causal", se ha dicho siempre que constituyen l a espina dorsal de todo proceso, principalmente si se trata de una causa indiciarla. Sin la certeza de la una y de la otra es dable hacer conjeturas sujetas a reserva, pero en manera alguna pronunciar un veredicto condenatorio.

Y RUBICHI ,

para

fimdamentar

la proposición de que n o hay móvü, dec

un aparte de su alegato al tema: el numeral 8: "Lucubraciones sobre la ca' El amor de los esposos", qu e s e desarroll a así :

, Y por esto, después de tanta elocuencia desperdiciada, queda intacta la cuestión de la causal: ¿por qué Modugno le arrebató la vida a su mujer? ¿La odiaba quizá? Es extraño, ¡señores! Este proceso es uniforme en u n solo punto, conforme lo pasamos a ver: Todos los testimonios, de cualquier índole que sean y todos los documentos pertinentes, coinciden en sostener: "Modugno amaba intensamente, tiernamente a su esposa; la amaba con la misma delica-

deza como quería a su padre, por quien sentía verdadera

Si se habla de los documentos,- vosotros, que habéis oído amplias lecturas de los epistolarios, sabéis que l a demostración de amor no a ser másicompleta.

adoración

240

LA ARGUMENTACIÓN

Las cartas de Modugno para Cenzina, novia, son todo iiimno de amor,

el canto del renacimiento moral, el vuelo del alma en una atmósfera

espiritual, la celebración de u n dulce misterio del corazón Ya casados van a Pavía y la breve permanencia allá es rememorada en

las cartas como una esencia encantada en donde todo era silencio en torno de ellos, interrumpido solo por rumor de sus besos.

Ell a escribe a él: "¿Te acuerdas, o h caro, de los dulces días de Pavía?" Y

a

ella: "Los recuerdo, ¡oh dilecta!".

(

)

Y

después del regreso de la China no hay documento en que los dos

esposos no cambien las expresiones más cálidas de amor. Nuestros adversarios se apresuran a resaltar la única carta de Cenzina

en la cual se lee u n ligero reproche al marido, escrita para ser enviada al tío D i Cagno, cuando este se distanció temporalmente, en sus relacio- nes de amistad, de Vitto Modugno: aquella carta e n donde, para excusarse con el tío, le dice que el marido h a cambiado, que se h a vuelto frío, displicente y aburrido. Dicen que dicha carta fue en- contrada en casa de Cenzina, lo cual quiere decir que fue escrita pero no enviada al tío D i Cagno.

( )

Y ella en sus cartas se manifiesta feliz y orguUosa de ser tan bien ama- da. Si hay pocas semanas en que no aparece correspondencia epistolar, en cambio existen testigos de Bitonto y de Bari, contestes en afirmar que los dos se amaban como si fuesen novios, y que su matrimonio fue una perenne luna de miel.

Simulación, dice n nuestro s adversarios . ¿Y quién ofrec e e l más insigni - ficante medio de pmeba para sostener tal afirmación? ¿Simulaban Cenzina

y

Modugno cuando se conocieron y cesado solo con la muerte?

(

)

Si

resulta concluyente

que

hasta el último moment o Modugn o amó

a

su mujer, ¿por qué razón la habría matado?

N

o pued e ser más evident e e l embaraz o de nuestro s adversario s frent e

a

este problema de la causal. Aquí se perfilan, según sus pretensiones,

dos distintos Modugnos.

E

E

L ARGUMENT O

PRAGMÁTIC O

PERELMA N llama argumento pragmático "aquel que permite apreciar

favorables o

un acto o acontecimiento con arreglo a sus consecuencias

241

CARLOS ARTUR O

CANO

JARAMIU O

desfavorables.

pea

la lógica de los juicios de valor; para apreciar u n acontecimiento es precia

remitirse a los efectos "i^i ,

punt o que algunos ha n querido ver en ello e l esquema único que

Este argumento desempeña u n papel esencial,

basta i _

G .

E L ARGUMENT O

D E AUTORIDA D O ARGUMENTUMAD

VEBECUNDIAAÍ

En el argumento de autoridad se sustenta una afirmación a partir a

las opiniones de u n experto. "Utiliza actos o juicios de una persona o grjpi de personas como medi o de prueba en favor de una tesis" i^^. CABANEI_ *

perscra

del

lo define como el argumento basado e n el respeto debido a las

círculo íntimo o a las autoridades. Se usa para darle fuerza a nuesra

posiciones y debilitar otras, por eso la parte contraria se ve ante la necesica.

de controverti r l o sostenido por esa autotidad.

destaca que a menudo tenemos que confiar e n otros ri 3 informarnos, para que nos digan lo que no podemos saber por nosorra mismosi53_ Usamos este argument o cuando acudimos a la autoridad, i a jurisprudencia y la doctrina para respaldar nuestras conclusiones. Las cf-ai tienen dos propósitos: primero, respaldar l a fiabllidad d e una premis i K segundo, permiti r que el lector localice la información por sí mismo , r-ar lo cual cuando citamos debemos tener especial cuidado de realizar las no3 i de pie de página de las citas de autoridad a las que hayamos recurriao. indicando l a referencia bibliográfica: autor, título d e l a obra, edicDas editorial, año, página.

Del argumento de autoridad debe hacerse us o con moderacicr. Muchas veces se acude a l argumento de autoridad por puro alarde oc erudición. N o es necesariamente buena una intervención que abunda n citas de todo tipo jurisprudenciales y doctrinales. Por eso, las citas debe:

tener u n propósito claro y deben ser necesarias al asunto que se examiru. Cuand o se argumenta, un o se puede apoyar en el valor persuasivo de doctrina o en la bibliografi'a especializada en algún tema, pues esto le puszc aportar saber y objetividad a la discusión.

WESTO N

PERELMAN y

OLBRECHTS-TYTECA.

Ob , cit., p, 409 ,

PERELMAN y

OLBRECHTS-TYTECA,

Ob , cit, , p ,

470 ,

ANTONI WESTON, Las claves de la argumentación.

242

Barcelona, Editorial Ariel S. A., 1994, p, 56.

LA ARGUMENTACIÓN

PERELMA N sostiene que en ios ambientes hostÜes a la libreinvestigación científica, el argumento de autoridad es utilizado de manera abusivay perentoria como si las autoridades citadas fueran infalibles^^^. Además, limita la creatividad cuando direaamente se acude a tal argumento sin haber pensado previamente por cuenta ptopia en el problema jurídico y sus tesis, para luego sacar las propias conclusiones y, entonces, confrontarlas con la doctrina y la jurispru- dencia. Si n embargo, reconoce que el argumento de autoridad es de suma importancia y no se puede desechar sin haberlo considerado. E n el derecho es inevitable tener en cuenta los precedentes judiciales que son fuente de autoridad, y por esto PERELMA N asegura lo siguiente:

En la búsqueda de l a justicia, el mantenimiento de u n orden equita-

consideraciones

fundamentales en la existencia de una tradición jurídica, que se mani-

fiesra tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; para atestiguar la existencia de semejante tradición, es inevitable recurrir al argumento

de autoridad. E n cambio, cuando

este recurso parece superfino, nace

fácilmente lo cómico en el argumento de autoridad'^^

tivo y de la confianza social, no se pueden ignorar las

Cuando se usa el argumento de autoridad hay que tener cierta seguri- dad de que en realidad se está frente a u n experto. Cuand o n o l o es se cae en la falacia de autoridad, en la cual también se cae cuando se cita un a autoridad, pero la cita es inapropiada porque no,resuelve el concreto caso examinado,

H .

E

L ARGUMENT O

A MAIORIAD

MINUS

Es el argumento que indica que cuando se autoriza lo más, implí- citamente se permite lo menos, lo cual en el mund o jurídico significa que si la ley autoriza lo más, implícitamente permite lo menos.

I

.

E

L ARGUMENT O

INCONTROVERTIBL E

CABANELLA S dice que es aquel que teóricamente no admite discusión alguna. También se alude al argumento AQUILES , que es aquel que se tiene

PERELMAN CH, y L , OLBRECHTS-TYTECA. Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Madrid, Editorial Credos, 1989, p. 470.

PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA,

Ob . cit., p . 471 ,

243

CARLOS

ARTUR O CAN O

JARAMILLO

por decisivo para demostrar justificadamente una tesis. E n la práctica, '-^-a la terquedad human a y l a porfía en l a defensa de opiniones e intereses- a&

existe ninguno de tal índole. Si n embargo, e n el mund o forense hav reconocerle tal carácter, por l a esterilidad de l a impugnación, a las pres-_x-

ciones "juris etdejuri"^^'^, qu e son presunciones en contrario.

En materia penal l a presunción de inocencia puede ser controven-Oi. Le corresponde a l a Fiscalía l a carga de l a prueba d e l a responsabüiz.ac penal. E l art. 7° CPP indica que toda persona se presume inocente y ¿SDC ser tratada como tal, mientras quede en firme l a decisión judicial definirr s sobre su responsabilidad penal.

qu e n o admiten prcíraa

J .

ARGUMENTUMAD

LITTERAM

"Argument o textual o tomado a l pie de l a letra. Es característico e r a

cuando invoca lo favorable de u n precepto legal tal e-a.

n i análisis de l espíritu n i de li s

dialéctica forense

aparece, si n sutilezas

interpretativas,

antecedentes qu e puedan conducir a otra aplicación" i57_

K .

ARGUMENTUMAD

MISERICORDIAM

Está basado en la misericordia o el sentimiento, en l a capacidad posirhi que tiene el ser human o de sentit compasión por l a desgracia ajena. Es recurso retórico que trara de excitar l a compasión ajena o el pletismo; por ejemplo, e l defensor de u n asesino, qu e ante l a flagrancia d e 5_ defendido, al que la ley condena a muerte, invoca la angustiosa orfancár que, de ejecutarlo, alcanzaría s u numerosa prole. E n orto orden de COSÜ.

es l a argucia de que se valen casi todos los pedigüeños e n l a vía públiü.

con reales o

fingidos

defectos y desgracias^^s^

CABANELLAS. Diccionario enciclopédico

CABANELLAS.

Ob . cit.,

p . 359

.

CABANELLAS.

Ob . cit.,

p . 359

.

de derecho usual Ob. cit., p. 358.

244

LA ARGUMENTACIÓN

En l a argumentación en penal se acude a este argument o cuando se

el fin d e

ir que se tengan e n cuenta las citcunstancias atenuantes de la pena, para n o recargar con más dolor una vida y a sumida e n l a desgracia.

víctima de la violencia, de l a desigualdad,

que jamás recibió muestras de amor y bondad de los demás, que defendió su honor frente a las graves ofensas de la víctima.

Explica NELSO N BARRO S CANTILL O que se contrarresta el argumento

de misericordia destacando l a villanía y l a indolencia de l acusado o

a través d e

los corazones blandos, evitar que se tenga en cuenta lo realmente probado, para que el delincuente peligroso se perciba de manera diferente, digno del perdón social^^s.

denunciando que se puede incurrir en una falacia que busca,

Verbigracia que el acusado

buscan razones humana s para explicar la razón de u n delito, con

fiie

L .

ARGUMENTUM

AD

POPULUM

Argument o popular o populachero. Aquel qu e trata de explotar sentimientos populares como el patriotismo, l a familia y otros valores, aunque haya que adulterarlos. Dictadores y demagogos, abogados qu e actúan ante el jutado y la prensa ínfima son los especializados en este ptoce- dimiento^°°.

M

.

ARGUMENT O

AD

EXEMPLO

O ARGUMENTO S

MEDIANT E

EJEMPLO S

La información que presentamos se puede apoyar e n ejemplos, es decir, mediante hechos conctetos y claros que den claridad a la idea que se expone. WESTO N comenta que en los argumentos mediante ejemplos se ofirecen un o o más ejemplos específicos en apoyo de un a generalización. Trae l a siguiente muestra, en l a cual se hace una generalización a partir de tres ejemplos:

épocas pasadas, las mujeres se casaban muy jóvenes. Julieta, en

Romeo y Julieta de Shakerpeare, aún no reñía catorce años. En la Edad

En

' "

NELSON BARROS CANTILLO. Argumentosforenses. Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, p. 25.

CABANELLAS. Ob . cit. , p . 359 .

245

CARLOS ARTUR O

CANO

JARAMILLO

Media, l a edad normal del matrimonio para las jóvenes judías era Qc trece años. Y durante el Imperio Romano muchas mujeres roman¿> contraían matrimoni o a lo s trec e años, o inclus o más jóvenes^"'

Explica el autor citado que son requisitos para argumentar me ejemplos que estos sean ciertos y representativos. Además, debe compr si hay contraejemplos, porque si los hay debemos revisar la generaliz*

Los argumenros por medio de ejemplos se diferencian de la analo- gía en que en estos "en vez de multiplicar los ejemplos para apoyar una generalización, discurren de un caso o ejemplo específico a otro ejemplo, argumentando que, debido a que los dos ejemplos son semejantes e n muchos aspectos, son también semejantes e n otro aspecto más específico"^°^.

Volviendo a la defensa de RUBICHI , vimos que este acudió al argum por el nexo causal para afirmar que el esposo Modugn o no tenía mo*' para matar. Ypar a completar la teoría de que su defendido no mató, en numera l 12 d e su alegato titula: ¿Por qué l a esposa pudo suicidarse?' responder a la pregunta acude a las estadísticas y a ejemplos ilustrati\''os suicidios, para mostrar que estos no son tan insólitos, todo encaminacio persuadir acerca de su teoría del caso relacionada con el suicidio:

En verdad, aquellos que se arman de incredulidad ante la explicación

del suicidio, como si fiiese una explicación extraña, deben descender

planeta. Ignora n l o que ho y cualquier lector de un

diario cotidiano no puede ignorar, o sea, que una terrible epidemia se exriende por el mundo, ran leal como la peste o el cholera morbus: el suicidio, creciente en intensidad cada día más. Morselli mismo nos da

de l a lun a a nuestr o

a conocer que también en Italia l a estadística de los suicidios señala

una tremenda curva ascendente, y que el suicidio femenino, que antes de los cuarenta años de edad registraba u n índice de 15 a 18 casos por millón de habitantes, hoy oscila entre 18 y 25- De igual manera, l a

misma peritación resalta el aumento de los suicidios por razones des- conocidas, o sea de suicidios que, a pesar de investigaciones adelanta-

WESTON. Las claves de la argumentación.

WESTON.

Ob . cit., p. 47.

li

.Ob. cit., p. 33.

246

LA ARGUMENTACIÓN

das por autorida d competente, por parientes y amigos, n o se h.a podi - do descubrir la causa, ¡quizás porque no existía ninguna! Y junto a estas cifras produce espanto la de los suicidios cuya razón es conocida, pero que es absolutamente desproporcionada a la gravedad del hecho. E n l a época de los grandes descubrimientos, de los máxi- mos triunfos de la inteÜgencia, la historia contemporánea registra sui- cidios de niños de 13, 14, 15 años, en quienes el instituto de la propia conservación fiie inferior a la impresión dolorosa de una represión de los padres o de una reprobación en los exámenes. Es que las generacio- nes precedentes han abusado en extremo del delicado sistema nervio- so, cuyas perrurbaciones ha heredado el hombre moderno en forma por demás profimda y grave. De ahí se sigue que las exalraciones y los abatimientos del espíritu necesitan ser explicados, más que con las contingencias exteriores de la vida, con el juego de sombras y de luces que contribuyen a su desequi-

librio. Faltando las flierzas para alcanzar

denan las grandes catástrofes

que

la paz del espíritu, se desenca- tanto entenebrecen la historia

contemporánea: la locura, el delito, la drogadicción, el suicidio. Por esto un sicólogo inglés ha escrito que hoy el árbol de k vida parece desarraigado del suelo. Mientras en épocas pasadas, para abatir- lo se necesiraba la furia irresistible del huracán o la obra persistente del hacha sobre sus raíces, ho y día eJ árbol cae por su propi o peso, ¡al soplo del viento que agita sus frondosas cimas!. ¿Yqué decir de la crítica hecha en esta causa a la explicación del suici- dio? A su debido tiempo veremos la inexacritud e n que incurre l a acusación pública y privada.

Admitido el hecho, ¿qué cosa nos trae de nuevo l a crónica de los suicidios? ¿Acaso l a observación cotidiana no nos demuestra que en los suicidios se presenran con frecuencia fenómenos sorprendentes? Parece, por estas observaciones, que el monstruo deJ pensamiento SLLÍcida se profimdizara, en ciertos momentos, en los abismos de aquel

más misterioso que es el espíritu, dando la sensación de que el espejo

de las aguas se extiende sobre él,

bajo los rayos del sol. Y mienrras todo induce a creer que

tranquilidad no será ya rurbada, en u n momenro cualquiera —por te- rrible y renovada agitación de las profiindidades marinas- el mons-

truo reaparece en la superficie, y la carástrofe

tornándolo tranquil o y centellante

aquella

se consuma. Cual sea el

mecanismo síquico que produzca estos momentáneos

intervalos de la

paz interior, a pesar de l a decisión trágica y a romada, no es fácil de explicar, n o solo por l a complejidad del fenómeno, sino porque

247

CARLOS ARTUR O CAN O

JARAMILL O

convertiría m i arenga en una conferencia. M e limito a comprobar t. hecho, repetido muchas veces e n l a crónica de los suicidios, qiü demuestra cómo se reproduce este fenómeno de anestesia del espíri- tu en el desenvolvimiento de fatales crisis ineludibles. He aquí al joven napolitano, Girolamo Serra di Casano, a quien to¿:

sonreía en la vida: la juventud, la nobleza, la riqueza y la hermosura, i.

cuya alma

terminación tomada de improviso, como se supo, poco después, p>or sus escritos. Nadie pudo intuir el fiero propósito, porque la despreo- cupada jovialidad de su temperamento no se alteró u n solo instante. Leo el diario II Giorno de Ñapóles: "Hasta ayer tarde Girolamo Sen» no había dado ninguna señal de lo que mrbaba, en forma tan grave, su cerebro. La rarde anterior se había chanceado son sus amigos; habíi hablado con ellos de arte y de deportes. A la madre, ayer, en la mañana (la mañana del suicidio), le dijo que había querido entrar a la iglesia ¿e los peregrinos, pero que no había podido cumplir su deseo porque el templo estaba colmado de gente. Probablemente dicha versión n c ftie cierta, sino que debió emplear ese tiempo para escribir l a cairs. dejadaaun amigo

He aquí también a Nardl, cajero del Ministerio del Interior, que en horas tempranas viajó a Roma y luego a Anzio para suicidarse. Le dijo s

su muje r que deseaba divertirse en ese viaje. Leo en el diari o I I Martin c de Ñapóles los siguientes particulares: l a esposa l e pregunró por qué llevaba consigo el vetterj, y él le respondió: "porque quiero participar en una competencia de tiro", y agregó: "Quizá te telegrafíe para que vayas". Y le telegrafió, efectivamente, y la esposa se dirigió a Anzio. ¿Por qué quiso Nardi que su esposa fuera hasta el lugar del drama? ¿Para que estuviera presente en la culminación de la catástrofe? Miste- rio del corazón de u n marido. Cierto es que Nardi acompañó a su mujer toda la mañana, interesándose en las pequeñas compras que ella

hiciera; luego l a dejó sola, por u n

joyas, y queriendo aprovechar esos instantes, corrió a poner fin a su vida en un jardín cercano. Leo también en La Tribuna de los Tribunales: informes de Cracovia dan noticia de u n extraño hecho acaecido en Varsovia la última no- che: "Una bellísima estudiante de diez y ocho años de nombre Anna Rupineuska, llegada dos días antes de Varsovia, esruvo hasta la media noche en u n café con seis estudiantes de Polonia, tiempo duranre el cual bebieron u n cuarto de litro de coñac y tomaron unos cuantos

no entristecía ningún amor infeliz, matarse u n día por de-

momento, con u n vendedor de

248

LA ARGUMENTACIÓN

pocilios de café negro. Cuando el grupo salió para una caminata, se chancearon y rieron animadamente. E n un momento dado, uno de los estudiantes sacó u n revólver e hizo u n disparo al aire. La joven le quitó el arma y disparó también al aire; luego dirigiendo el cañón contra la sien derecha, apretó el gatillo y u n disparo le perforó el cere- bro, expirando en forma instantánea. Ella dejo una carta, dirigida a un esrudiante amigo, que contenía estas sibilinas palabras: (Carísimo mío:

nada por t u causa; solamente así. Te beso)".

N .

E

L ARGUMENT O

PO R

L A

IGNORANCI A

Argument o ad ignoratiam se presenta

cuando se sostiene qu e una

proposición es verdadera porque no se ha probado s u falsedad, o que l a proposición es falsa porque no se ha probado su verdad.

Se incurre aquí e n u n error de razonamiento porque no conocer o

ignorar la verdad o l a falsedad de una proposición, falsa o verdadera.

En el derecho penal, sin embargo, es válido acudir a este argumento, cuando se sostiene que como no se ha probado la responsabilidad el acusado es inocente.

n o determina que sea

Ñ .

ARGUMENT O

PO R APELACIÓ N

A

L A FUERZA ,

AD

BACULUM

En este argumento se acude a l a presión para obtener que se acepte

nuestra propuesta.

argumenta puede no amenazar

palabras pueden contener una disimulada amenaza calculada para ganar

"Quien

Se usan de manera explícita o implícita.

directamente sino en forma velada o sus

el

asentimiento"2°3.

En el mund o jurídico se acude a él cuando el orador sostiene que de no aceptarse l a posición que plantea, se verá obligado a acudir a l a acción de tutela o a formular denuncia porque se incurriría en una violación a la ley.

se acude a l a

fuerza de manera explícita, se ha renunciado a l uso de l a razón.

En este tipo de argumentos, particularmente cuando

Ver a COPIJRW G y COHÉN, CARL./«¡í-o¿«críon a

249

/¿¿íCfl. Limusa Noriega Editores, 1997,p.

154.

CARLOS ARTUR O

CAN O

JARAÍMILLO

Y

COMPONENTE S

D E LA ARGUMENTACIÓN

Después del examen panorámico que se ha realizado de la argumentación

y

de las clases de argumentos, pasemos ahora a los siguientes componentes de

la

argumentación: (i) una actividad lingüística; (ü) unaafitmación o conclusión;

(iii) unas premisas, y (iv) una relación entre las premisas y la conclusión^O'^.

Com o esto tiene u n fin práctico mu y concreto, veamos cada parte.

A .

UN A ACTIVIDA D

LINGÜISTIC A

La argumentación acude a l lenguaje, por eso se concibe como uiii. actividad lingüística qu e trata de l a corrección de lo s enunciadcí normativos2°5^ component e que se examinará más adelante en el capítulo X- acerca de la expresión del discurso, expresión que exige del uso del lenguaje.

B .

UN A

AFIRMACIÓ N

Una proposición o afirmación a favor de la cual se están dando tazones. WESTO N dice que "El primer paso al consttuit u n argumento es preguntar:

¿qué estoy tratando de probar? ¿Cuál es m i conclusión? Recuerde que k

conclusión es la afirmación a favor de la cual usted está dando razones"2'^s_ Por ejemplo, el acusado mató a Y. Esta es l a conclusión, luego vienen las

premisas que la sustentan.

Una decisión o u n alegato está constituido por u n conjunt o de

afirmaciones o juicios qu e se expresan lingüísticamente

oraciones. Así, puedo afirmar que el acusado mató, para l o cual acudo a k

búsqueda y valoración de los medios de prueba, que me exigen sostener otras afirmaciones, como que el testigo es creíble, que la carra mediante k

cual el acusado amenaza a la víctima es auténtica, etc., estas afirmaciones a

su vez se soportan por medi o de razones.

Por lo anterior, el primer paso para desarrollar l a argumentación es tener clara la tesis que vamos a defender, en otras palabras, desde l a óptica de u n juicio penal debemos determinar cuál es la teoría del caso que vamos

por medi o de

Ver MANUEL ATIENZA. Derecho y argumentación.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p.37.

Ver ROBERT ALEXY. Teoría de la argumentación

jurídica.

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

1989.

WESTON.

Ob.

cit., p. 19 .

250

LA ARGUMENTACIÓN

la

tesis, porque esta orienta el discurso yes una postura que al ser expuesta de una vez ilustra a los oyentes y se gana terreno y rapidez. Por ejemplo, la afirmación central que voy a probar o a defender puede ser que el acusado actuó en estado de ira o que actuó en estado de necesidad, después vienen

a proponer. PERELMA N indica que desde u n principio se debe enunciar

las premisas que la sustentan.

C .

UN A

O VAWA S

PREMISA S

Las premisas son las razones mediante las cuales apoya su conclusión. Luego de haber afirmado que el acusado actuó en estado de lia, busco las razones que apoyen esa conclusión.

D .

L A RELACIÓ N

ENTR E PREMISA S Y

CONCLUSIÓ N

Entre l a afirmación central

qu e h e propuesto y las razones qu e l a

apoyan es lógico que debe existir u n nexo.

VI .

RECOMENDACIONE S

A continuación se relacionan u n conjunto de recomendaciones para

persuadir, que deben conectarse con las ya ofrecidas para la narración y la

prueba de los hechos, para que todas sirvan de orientación, de guía práctica

cuando enfrentemos l a tarea

práctica de narrar, probar y argumentan

A .

ARGUMENTA R

A

PARTI R

D

E

LO S

FINES ,

VALORE S

Y

PRINCIPIO S

Es el uso del argumento a partir de los principios. Ho y la Constitución

y los códigos procesales traen u n cojunto de principios y normas que guían la aplicación e interpretación normativa.

rectotas

Existe acmalmente una constimcionalizaclón y legalización de los prin- cipios generales que así ha n ganado posición jerárquica y efectividad^^'^-

Ver "La argumentación en laj usticia constitucional española" de FRANCISCO JAVIER ESQULAGA GANUZAS. En esta obra se analiza el papel jugado por los principios -tant o generales como constitucionales- como argumento interpretativo tanto de l a Constitución como del resto del ordenamiento. Edita

Instituto Vasco de Administración Pública, 1987, pp. 6 9

y ss.

251

CARLOS ARTUR O CAN O

JARAMILLO

La fuente principal donde se hallan principios es e l Preámbulo, e l tí preliminar y los arts. 1° al 95 de la Carta. E n estos artículos se encuen los principios superiores como el Estado social y democrático de der lalib ertad, la justicia, la igualdad, etc.

El

artículo 230

de l a Constitución dispone qu e los jueces, e n

providencias, solo están sometidos al imperi o de la ley, sin embargo, que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

PERELMA N plantea qu e e n e l mund o jurídico, político y filosóficoi. los valores intervienen en el desarrollo de todas las argumentaciones- en consecuencia, también, en l a producción d e providencias y alegacoi^ rextos argumentativos por excelencia, lo cual es importante consideraría

que el derecho es por su propia naturaleza axiológico y trabaja con valona

que

Tal como se enunció en el Capítulo I sobre el marco ético y polídc» del sistema acusatorio, el pensar político y ético tiene particular trascendencia, porque en l a actividad forense aquel deja de ser una mo a reflexión filosófica, para convertirse e n u n fin práctico, que.de verdad

representa los valores y principios recogidos en las normas constimcionala

y en los tratados internacionales.

201,

ejercen sobre l a decisión judicial una Influencia específica.

Para DE L VECHI O

los principios generales del derecho se refieren a

"verdades supremas del derecho in genere, o sea a aquellos elementos lógico»

y éticos del derecho que, por ser racionales y humanos , son virtualmeni r

comunes a todos los pueblos"^05_ VALENCI A RESTREP O dice de los principio» generales del derecho que son normas fimdamentales, taxativas, universales,

tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven paia

crear, interpretar, integrar e l sostener nuestras afirmaciones.

ordenamiento y, también, pata decidir r

No son, entonces, los ptincipios simples programas, sino que tienen aplicación práctica e inmediata.

2°'

PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA. Ob .

ck. , p. 133 .

GlORCIO

DEL VECHIO. Losprincipios generales del derecho. Barcelona , Bosc h Cas a Editorial . Barcdom .

1979, p. 49."

252

LA ARGUMENTACIÓN

A continuación se relacionan los principios más universales 7 supremos seleccionados por KELSEN . PU Y resalta la portentosa habilidad de KELSE N para seleccionar los catorce principios generales del derecho más universal- mente reconocidos, "que todos aceptan, sean tirios o troyanos, lo hagan a gusto o lo hagan a disgusto. Su repaso me vuelve a solevar l a sospecha de que se trata slempte del mismo, sólo que expresado con l a peculiaridad que le d a en cada caso alguna coTuntura"^^^.

" 1. La regula iustitiae, o principio suum caique; o suum caique tribuendi; o dar cada a cual lo suyo. "2. La regula áurea, o principio omnes sicut teipsum; o no hagas a los demás lo que no quieras ellos re hagan a tí. "3. El kategorisches imperativ, o principio del imperativo categórico kantiano, que dice: obra de tal modo que la regla de ru conducta pueda convertirse en regla universal. "4. La regula boni, o principio bonum faciendum malum vitandum, obra el bien 7 evita el mal. "5. La regula traditionis velconsuetudinis, o principio: obra conforme a costumbre; obra conforme a tradición; obra conforme a precedente {principio stare decisis). "6. El principium moderationis, o rt^a satis nimis, o canon del mesotés que ordena: de nada demasiado; obra centradamente; procede sin ex- tremismos; actúa con moderación. "7. El principium retributionis, que exige que toda acción tenga su merecido, según la máxima: dale a cada acción su premio o su castigo. "8. La labor rule o regla laborista: a cada cual según su trabajo; es la norma básica de la ideología socialista, de los socialistas utópicos in- gleses, que se rastrea hasta AGUSTÍ N 7 PABLO : el que no quiera trabajar que no coma. "9. E l kommunistisches Imperativ o principio marxista: a cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades. "10. La lex charitatis Christi: es el principio de l amor cristiano; que dice: ama al prójimo como a tí mismo. "11. La "regula libertatis": es el principio obra libremente, propio del Iluminismo.

HERNÁN VALENCL\. Nomodrquica,principialísttcajuridica Bogotá. Editorial Temis S. A. , 1993, p. 229.

253

o losprincipios generales del derecho,

"12.

CARLOS ARTUR O

CANO

JARAMILLO

E l principio de no discriminación, regla rousseauniana: no

discrimines a nadie por ningún motivo.

"13.

La regla de isonomía: a todos los hombres se debe

aplicar

igual trato. "14. El principio de distinción: distingue los tiempos j concorda-

rás los derechos.

B .

OBRA R

CONFORM E A

PRECEDENT E

Dentro de los principios seleccionados por KELSE N queremos hacer especial y somera mención a l d e obrar o de fundamentar teniendo e r cuéntalos precedentes, por cuanto nos remite al valor de la jurisprudencia como fuente del derecho y a l papel de las decisiones judiciales que han resuelto casos anteriores para resolver los conflictos actuales.

El juez cuando decide n o cumpl e un a fimción pasiva d e mer a

aplicación

literal, sino que también crea derecho. E l análisis de l a juris-

prudencia requiere, como lo explica DIEG O LÓPEZ , de técnicas especíale de lectura e interpretación que son diferentes a las del derecho legislado.

Al argumentar debemos tener en cuenta el derecho de natutaleza judicial, para lo cual es indispensable conocer la línea jurisprudencial acerca de! problema jurídico concreto que es objeto de debate.

El derecho no lo constituye solo la norma jurídica, también lo que los

jueces han decidido. Ho y ello adquiere sobrada trascendencia porque se

le viene otorgando importancia a los precedentes de las altas cortes para

respetar el derecho a la igualdad. Ho y es razonable exigir que los jueces

y servidores públicos, en aras del principio de igualdad en l a aplicación

de l a ley, cuando consideren qu e deben apartarse de l a línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, deben justificar de manera suficiente y adecuada s u decisión, para n o infringir el principio de igualdad. La Sentencia T-123 de 1995 crea u n mecanismo de disciplina jurisprudencia l mediant e e l cual lo s jueces deben atender l a jurisprudencia. "Un a sentencia qu e se aparte, bien sea del criterio adoptado po r el propi o juez (coherencia interna) o po r el criterio adoptado por los tribunales máximos de unificación (coherencia externa), puede ser revocada por el juez de tutela como vía de hecho violatoria

254

LA ARGUMENTACIÓN

del

resueltos en derecho de manera igual"^iL

principio de igualdad,

según e l cual casos iguales tienen qu e ser

C .

REGI A

D E L A EVIDENCI A

RACIONA L

En l a tarea de probar y argumentar resulta oportuno tener en cuenta la s regla s qu e DESCARTE S estableci ó e n El discurso delmétodo, pue s l a oratori a es un producto de la razón, que debe buscar la verdad de sus proposiciones. Ese es el ideal, n o siempre fácil, pues es mu y difícil llegar a estar seguro de que se

deténtala verdad. En la práctica, los juzgamientos se sustentan en

probalidades,

en juicios de valor. Sin embargo, al toma i decisiones judiciales,

si queremos

decidir con más seguridad, no podemos dejar de pensar e n el norte de las cuatro reglas que DESCARTE S nos presenta como camino para obtener juicios sólidos, ajustados al nivel de la tazón. Reglas que él prometió seguir despacio y empleando l a mayor circunspección, para evitar tropezar y

caer e n el camino de construir sus opiniones. Reglas qu e resultan pertinentes y prudentes e n las tateas de investigat, acusai, defender o juzgar a u n ciudadano.

Concluyó DESCARTE S que así "como la multitud de leyes sirve mu y a menudo de disculpa a los vicios, siendo u n Estado mucho mejor regido cuando hay pocas, pero mu y estrictamente observadas, así también, e n lugar del gtan número d e preceptos que encierra l a lógica, creí que m e bastarían las cuatro siguientes, supuesto que tomase una firme y constante tesolución de no dejar de observarlos una vez siquiera"^!^: ¿e la evidencia racional, del análisis, de la síntesis y de la enumeración o del control.

La regla de la evidencia racional expresa que no se debe admiti r como verdadera cosa alguna, como n o se sepa con evidencia que l o es. Es decir, debemos evitar cuidadosamente l a precipitación y l a prevención, y n o comprender e n los juicios nada más que l o que se presenta tan clara y

"

'

Ver las Sentencias 123 de 1995, Magistrado Ponente: -Eduardo Cifoentes Muñoz. SU - 047 de 1999, Magistrados Ponentes; Carlos Gaviria y Alejandro Martínez Caballero. C-836 de 2001, Magistrado

Ponente : Rodrig o Escoba r Gi l y e l libr o d e DiEGO LóPEZ, El derecho de bs jueces (Legis) , e n e l cua l d e

manera detenida se estudia

anglosajón, jurisprudencial, frente al derecho legislado de corte romano positivista (p. 27).

el tema de la obligatoriedad del precedente y l a influencia del derecho

^'^ RENÉ DESCARTES. Discurso delmétodo.

Bolsilibros Bedout . V . 137, 1973 , p. 25 .

255

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

distintamente al espírim, que n o hay ninguna ocasión de ponerl o en dudi . Esta recomendación guarda relación con la función púbHca de adminisirar justicia que implica que el juez para resolver el conflicto, para llegar a nzs convicción, debe analizar prudentement e las pruebas, desprovisto ¿t cualquiet prevención.

GRICE^IS , en armonía con lo expuesto, incluye dentro de las reglasen

la conversación y la argumentación cuatro categorías para que la exposidc-

eficaz. Un a de ellas es la de cualidad, que expresa: que t u contribucicz sea verídica, l a cual tiene dos reglas complementarias:

sea

• N o afirmes lo que creas que es falso.

• N o afirmes lo que no puedas probar adecuadamente.

Es el planteamiento sobre la duda metódica, del interrogante come punt o de partida de toda investigación seria, que v e l a necesidad de k demostración, de l a prueba, como punt o central para llegar a la verdad- lo cual también guarda relación con la idea de n o promete r en el juici o le que se sabe que no se puede cumplir o probar.

D

.

REGL A

DE L

ANÁLISI S

Aconseja DESCARTES : "Dividir cada ima de las dificultades que se examinen, en cuantas partes fuere posible y en cuantas requiera su mejor solución".

La epistemología explica cómo el todo es conocido a través de l conocimiento de las partes, y cómo no es posible el conocimient o del todo sin entrar en esttecho conocimiento y domini o de las partes. Por este motivo, conscientes de esa necesidad, en el capítulo VI I al tratar de la reconstrucción de los hechos se explicó la importanci a de estudiar la definición de delito sometiendo a análisis cada uno de los supuestos de la norma, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto porque el conocimiento de cada una d e sus partes permite l a adecuada formación del hecho y el subsiguiente proceso de subsunción.

GRICE es citad o ¡pr

ALFONSO MoNSALVE e n l a Teoría de la argumentación.

256

Ob . cit .

E .

REGL A

D

E L

A

SÍNTESI S

LA ARGUMENTACIÓN

Cuando se ha analizado correctamente es más fácil llegar a la síntesis, porque permite conducit ordenadamente los pensamientos, empezando pot los objetos más simples y más fáciles de conocet para i r ascendiendo poco a poco, gradualmente, hasta el conocimiento de los más compuestos.

El análisis nos lleva a comprender las partes de u n todo. E n el análisis de la norma comprendemos cuáles son sus características básicas y esto nos facilita llegat a la síntesis, puesto que determinamos de manera clara cada una de las afirmaciones que se deben sostener para realizar sobre ellas l a demostración y la argumentación.

E

REGL A

D E L A ENUMERACIÓ N

O

DE L

CONTRO L

Dice DESCARTE S que es necesario hacer en todos los pensamientos unos recuentos tan integrales y unas revisiones tan generales, que se llegue a estar seguro de no omitir nada. La enumeración sirve para precisar y confrontar mejor las ideas. A l enumerar se tienen en cuenta los diversos puntos, lo que permite delimitar el objeto de discusión. MAJAD A trae el siguiente ejemplo, en el cual se enumeran dos cargos de una manera clara:

La causa que se le ha formulado es bastante voluminosa; pero los cargos que contra él resultan, esrán reducidos a dos: primero, haberse hallado en su caso borradores escritos al parecer por él y por u n sobrino, que

contienen u n plan de las medidas que habían de tomarse para destruir el acmal sistema Segundo, haberse encontrado también varios ejemplares

impresos de dos proclamas

preciso fijar con separación las culpas, y de este modo es fácil determi- nar qué pena merece el acusado por cada una de ellas.

Para proceder con la claridad posible es

Igualmente, cuando preparamos el rexto otal o escrito o cuando toma- mos decisiones, debemos revisar cuidadosamenre que no se queden por firera pruebas y argumentos claves que respalden nuestras conclusiones. Si, verbigracia, afirmo qu e e n el proceso hay indicios qu e conducen a demostrar la existencia de u n hecho, debo hacer una relación o enumera- ción integral de esos indicios, teniendo el cuidado de relacionar las pruebas que acrediten los hechos indicadores que llevan a demostrar la existencia de ese hecho.

257

CARLOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

G .

REGI A

D E L A EXPLORACIÓ N

O

INDAGACIÓ N

Explorar co n toda atención el asunto tiene que ver con la inven- — la creación del discurso. Es esa capacidad de buscar argumentos o p que confirmen l a teoría del caso. E n correspondencia con l a re ^ enumeración y el control, el paso inicial debe ser el de explorar o ave i con diligencia todos los aspectos d e l a cuestión. Dice WESTO N que defende r un a tesis, e l prime r paso es l a indagación^i^^ qu e exige, caí juicio oral, de mucha atención, de la percepción cuidadosa de laprácd pmeba s y d e tod a aquell a informació n necesari a par a pode r resolve r o a'^ correaamente. Antes de hablar o de redactar se debe explorar la cu - ' considerarlas diversas posiciones o alternativas que tiene.

Quien argumenta tiene el deber de dar una opinión bien info— que pueda ser defendida con razones sólidas. Y esto requiere tiempo, tarea no consiste en dar cuenta de la primera opinión que se le ocurr*.

infórmese acerca d e cuáles son lo s argumentos qu e

consideran más fiiertes para cada un a d e las tesis posibles. Lea artí'-"'

documéntese, y para enriquecer sus conocimientos hable con p e que tengan diferentes puntos de vista^^^,

Primero

WESTO N

toca u n punt o qu e e n l a práctica incide en la calidad

falta de tiempo para realizar la indagación. El tiempo escaso y el exceso

trabajo incrementan las posibilidades del error a l tomar las

HIRSCHEBER , e n s u análisis acerca del error judicial, relata l a pavo destrucción de existencias inocentes debido a errores, sostiene que una las causas del error, en Alemani a y en otros países, tiene que ver coi;

exceso de trabajo^^^.

GENAR O GARRI Ó describe cómo lo s funcionarios judiciales K encuentran urgidos por la creciente cantidad de expedientes y por la escasot del tiempo. "Para enfrentar ese problema y n o retrasar demasiado el rito »

decisio'

WESTON. Las claves de la argumentación.

Ob . cit., p. 98.

^'5

WESTON. Ob . cit., pp. 9 7 y 98.

^'^

MA X HiSCHEBER . La sentencia errónea en elproceso penal. BuenosAirés, Edicione s Jundica s E=rD8» - América, 1989,p. 15.

258

LA ARGUMENTACIÓN

de sus tareas, cosa que podría acarrearles serias responsabilidades y aun l a pérdida del cargo, n o pocos magistrados dictan sus sentencias tras u n

examen

medida

insuficiente de las actuaciones, o sin haber actualizado e n l a necesaria s u conocimiento de las normas vigentes, legislativas

de las actuaciones, o sin haber actualizado e n l a necesaria s u conocimiento de

[lato sensu) o jurisprudenciales que deberían sustentar sus fallos. Urgidos por l a creciente cantidad de expedientes y por l a escasez de l tiempo necesario para resolverlos bien, n o pocos magistrados recurren a una

indebida delegación en e l personal

sentencias que firman son redactadas po r subordinados, en cuya rectitud e idoneidad confían"

La anterior problemática se espera que sea superada mediante la ptesencia del juez en el juicio oral, en el cual está obligado a dat el sentido del fallo d e

manera oral y púbüca (art. 446, CPP) ,

por esto debe estar en l a audiencia concentrado, mu y atento, para que l a inmediación sea real y su pronunciamient o sea el resultado de ello.

inferior, de suerte que muchas de las

l o que obviamente n o puede delegar,

H .

RELACIONA R

SÓL O

Es

l o qu e GRIC E

L A INFORMACIÓ N

NECESARL ^

denomin a "la categoría de cantidad:

qu e

t u

conttibución contenga l a infoimación necesatia, para l o cual es fimda- mental saber concentrarse en la idea clave contenida en la teoría del caso. Se puede ofrecer la cantidad de información indispensable, sin excesos, y bajo ella se encuentran las máximas siguientes: 1) Ha z una contribución tan informativa como sea necesario (según los fines aceptados para los intercambios lingüísticos e n curso). 2 ) N o hagas una contribución más informativa de lo necesario".

L ESCRIBI R Y HABLA R L O

PERTINENT E

Es lo que GRIC E denomina la categoría de relación, que tiene que ver con decir lo que viene a propósito, lo relativo ai pleito o al asunto. Explica MORTAR A que "ni siquiera en las digresiones, consideradas admisibles, se

GENARO R. GARRIÓ. Cómofundar un recurso. Nuevos consejos elementalespara abogadosjóvenes. Aires, Abeiedo-Perrot, p . 16 .

259

Buenos

CARLOS ARTUR O

CANojARAMia o

puede divagar o introducir elementos superfluos y n o perrin tema"2i8 . Así, las réplicas que se presenten en e l debate se limitarán temas abordados (art. 444, CPP) .

Escribir y hablar sobre lo pertinente es una habilidad indis

que se debe adquirir, para poder ser breve y no caer en el error de largas y tediosas intervenciones, que se desvían del curso por hacer

a temas fuera de lugar o por desorganización se incurre en repedcaott

las ideas. N o hay que olvidar que el juez puede delimitar en cada extensión máxima de los argumentos de conclusión, en atención al vv de la prueba vista en l a audiencia pública y la complejidad de los resultantes de los hechos contenidos en la acusación (art. 444, CPP) ,

Result a demasiado incómodo par a e l orado r que el

jue z de' '

-'-

extensión de la argumentación, cuando el discurso esté poco desarr

y queden cosas importantes por

organizar las ideas para poder ser

teoría del caso y sus fundamentos. Tenemos que aprender a ser breves.

Brevedad que también se predica de las providencias. MARIN A Gi afirma que si bien l a motivación tiene que ser analítica, ello no si que pueda ser profusa. "D e l o que se trata es más bien de adoptar u n de motivación que huy a d e los argumentos ad pompan o abundan'' que se ciña, en cambio, a los elementos precisos para hacer ración- justificada y controlabl e la decisión"^^^^

hablar. D e ahí l a importanci a d e pertinente y centrarse en l o relath-o

J .

SE R CLAR O

Y

PRECIS O

Es lo que GRIC E denomina la categoría del mod o que se expresa:

a) Evita la oscuridad de la expresión.

b) Evita la ambigüedad.

c) Se breve (evira la prolijidad innecesaria).

d) Se ordenado en la exposición"^^°. Es decir, se metódico.

^ MORTARA GARAVELLL Mcmmlde retórica.

Ob . cit. , p.78.

' MARINA GASCÓN ABELLAN.

LOS hechos en

el derecho, p . 228 .

SobreestepuntoMoRTARAGARAVELLi.Ob .

Editoria l Universida d d e Antioquia .

cit. , p.78 . y ALFONSO MONSALVE.

p . 261 .

1992 ,

250

Teoríadela

LA ARGUMENTACIÓN

considerada

como una de las virtudes de la elocución (la oscuridad era el vicio corres-

pondiente), que l a concisión [brevitas) estaba codificada como pensamiento e n el omatus, otra de las virtudes de l a expresión".

El código procesal establece que en l a formulación de l a imputación j en el escrito de acusación, el fiscal deberá expresar oralmente, entre otros, la relación clara j sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, e n lenguaje comprensible (arts. 288 7 337), 7 comprensible es lo que se puede comprender o entender

MORTAR A explica que "la claridad

o perspicuidad estaba

figura

d e

K .

ELABORA R

U

N

PLA N

DE L TEXT O

ANTE S

D E COMENZA R

A

ESCRIBI R

Consideramos tan importante esta recomendación, que el Capítulo

V se ocupó en detalle del tema de la otganización 7 la estructura del discurso.

Elablar sin delimitar los temas 7 subtemas puede llevar al caos. Los teóricos de l a dialéctica 7 l a retórica siempre se preocuparon po r e l orden d e las cuestiones que se van a desarrollan Ya vimos que desde l a antigüedad,

se le dio u n orden a l discurso que constaba de exordio, narración, demos- tración, refutación, conclusión y epílogo.

L .

PRESENTA R

E

N ORDE N

LO S

ARGUMENTO S

cuidadosamente

los argumentos más sólidos 7 los débiles 7, segundo, exponerlos de un o e n uno. Sobre este aspecto WESTO N aconseja que "como regla general, exponga un argumento por párrafo. Incluir muchos puntos diversos e n el mismo ^

párrafo solo confunde al lector 7 hace perder aspectos importantes"^^!. hablar es importante qu e se note que terminó una idea 7 qu e pasa a l a siguiente, mediante transiciones, recapitulaciones o pausas adecuadas.

con telación al orden de los argumentos, pregunta: ¿Cómo ha7 que distribuirlos argumentos cuando se dispone de cierto número de ellos? Y responde que existen tres órdenes:

Este orden supone dos aspectos: primero distinguir

PERELMAN ,

WESTON.

Ob . ck.,p . 115.

261

GARIOS ARTUR O CAN O JARAMILLO

El orden de l a fuerza decreciente, el orden de fiierza creciente x

por ultimo, el más recomendado, el orden homérico o nestoriana, llamado así porque Néstor había puesto en el centro de sus tropas a

mismo, cuando se trata de l a argumentación a

preciso comenzar y terminar por los argumentos más fiiertes^^.

los más débiles; así

Esta recomendación vale l a pena tenerla e n cuenta, como e' intelectual que permite calibrar o sopesar la fortaleza de nuestras Juega u n papel importante en la sustentación oral en audiencia. Bien PERELMA N que en las defensas el orden no es indiferente: "siempre se zara por l a defensa más flierte, confiando en que l a adhesión es por el prime r punt o contribuya a que se acepte el segundo"^^^^

M .

RESUMI R

A L PRINCIPI O

Y A L

FINA L

Es bueno hacer una síntesis a l comienzo, e n el exordio, en la precisará cuáles son las cosas que nos proponemos demostrar (exp inicial de intenciones que guía la lectura y facilita la compresión de n^

línea argumental). Después, a l final, se resumirá

demostrado, es decir, las conclusiones que darán al escrito la fuerza argumento bien armado. Además, saber concluir tiene la ventaja de

algo no file recibido por el auditorio, al sacar buenas conclusiones de

el contenido del discurso, se puede en este moment o llegar a la recepten

l o qu e creemos

mente

N .

CONSIDERA R

A L OPONENT E

Y

A

L

JUE Z

Cuando argumentamos es menester —como dice CARRIÓ - esfo

por ver las cosas como un o las vería, sucesivamente,

la otra parte o el juez; caso, constituye una

subraya: "Si usted n o puede imaginar cómo podría alguien sos'

a l r

si friera el abog^

aunque esto no sea fácil, n o es imposible. E n

saludable gimnasia

mental. WESTO N

" 2

"

3

PERELMAN y OLBRECHTS-TYIECA. Ob . cit., p . 753 .

Ibídem.'

262

LAARGUMENTACIÓN

punt o de vista que usted está atacando, es porque todavía no l o ha entendido

bien"224.

Sobre este aspecto, exphca PERELMA N que "en l a argumentación, l o

impottant e n o está en saber l o que el mismo orador considera verdadero o convincente, sino cuál es l a opinión de aquellos a quienes va dirigida l a argumentación. Ha y discursos que son -tomand o una comparación de

d e

GRACLÍN - como u n festín, en el que no se preparan las viandas a gusto

los sazonadores sino d e los convidados"^^^^ Por esto hay que prepararse teniendo en cuenta lo que al juez le puede atraer, todo aquello que atraiga su manera de pensar, pues jamás hay que olvidar que a éste es a l que hay que persuadir.

El abogado que ve las cosas como las ve la otra parte o las podría ver el juez, que practica el ejercicio mental de ver la fortaleza o debilidad de sus razones, puede asesorar mejor e incluso predecir con cierta probabilidad las posibles decisiones, n o creándose n i creando a s u cliente falsas

expectativas

respuestas, ¿qué desea el juez comprender? ¿Qué otra decisión diferente a la que pienso se puede tomar? ¿Qué contraargumentos debilitan m i tesis? ¿Será bueno negociar para obtener rebajas? WESTO N dice: "Usted tiene que conocer las desventajas que puede tener su propuesta. Anticípese a las desventajas que otros puedan enarbolar, sáquelas a colación usted mismo y respóndalas "226.

Esto significa que ante e l caso ^•«¿'ÉX/ZOTmÉ'no podemos incurrir en la posición ciega del hombr e apasionado que solo atiende y siente sus puntos de vista. La integral comprensión de u n proceso judicial exige agrupar y clasificar los argumentos en pro y en contra de u n punt o de vista, para luego sopesarlos y decidir responsablemente. Este ejercicio lleva a l a imparcialidad del servidor judicial en la búsqueda de la verdad y la justicia, porque averigua celosamente lo favorable y lo desfavorable.

por n o sopesar sus razones. Por eso, anticipe preguntas y

WESTON.

PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA. Ob . cit., p . 6 L

WESTON.

Ob . cit., p. 26 .

Ob . cit., p. 110.

263

Ñ .

REVISA R

CARLOS

ARTUR O

CANO

JARAMILLO

SU S POSICIONE S

Y S I E S NECESARI O

CONCEDE R

Considerar ai oponente nos puede llevar a variar las revisar las posiciones. E l hombre a l tomar sus decisiones p engañarse o cometer algún erron Ello es posible por su nat

per o e l

admitir la posibilidad de revisar nuestras posiciones. Ello significa

ser vocero de u n discurso cerrado.

En el discurso abierto siempre existe la posibilidad de voU-er argumentado, concediendo sin vacilar aquello en lo que razo-

no somos fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de derecho,

si ha y debilidade s qu e n o

reconoce r qu e e l declarant e tien e u n antecedent e penal , pued e ser decirlo, porque de todas maneras la parte conttaria lo sacará. N o por qué aferramos a defensas o alegaciones que sabemos que n o En cambio, no hay por qué ceder u n palmo de terreno en todo

que, tras u n análisis riguroso de nuestra posición, nos sentimos

MAJAD A dice con respecto a l a concesión qu e con esta consiente en aquellos hechos o argumentos del contrarioque n^ destruir la defensa, para demostrar que aun así es justa; aunque el orador debe guardarse de hacer concesiones poco meditadas, adversario puede apoderarse de ellas y aprovechando algún d ' utilice en contra suya^^?.

de los cuatro principios de la dialéctica, se incluye el :

de revisión, que resume perfectamente l o que estamos planteai afirmación, todo principio debe permanecer abierto a nuevos que podrán anularlo, debilitarlo o reforzarlo.

problem a n o es tant o errar , com o sí l o es porfiar , ser

s e puede n oculta r reconocerlas . Por

Dentro

O .

DEDICA R

D E

MAYO R

DESACUERD O

ESFUERZ O

ARGUMENTATIV O A LO S

PUNTO S

Dediquemayor esfuerzo argumentativo a los puntos sobre los

h a y desacuerdo ,

y menor , a l contrario , sobr e aquello s e n lo s que

MAJADA. Técnica del informe ante los tribunales, 3*ed., Barcelona, Bosch, Casa Edirorial,

2S4

S.j

LAARGUMENTACIÓN

discrepancia. La defensa debe procurar centrar s u atención frente a ios puntos de controversia, por ejemplo, si todos aceptan que el acusado mató, l a discusión puede centrarse en el desacuerdo sobre si hubo o n o defensa justa.

Es más, para dedicar mayor esfuerzo a los puntos que son ohje.to principal de la controversia es important e llegar a acuerdos sobre los puntos que n o l o son. Así, e l art. 10, inciso cuarto, CPP, ináicz que e l juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones^^s a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos e n los cuales n o haya controversia sustantiva, sin que ello implique renuncia a los derechos constitucionales. En u n caso puede estipularse o acordarse que l a Fiscalía y l a defensa aceptan qu e determinadas pruebas son veraces, como l a (i) necropsia que indica que l a muert e fue causada por dos heridas producidas por pmyecúl d e arma d e fuego; (11) l a declaración de l agente d e policía judicial que analizó e l atma y no encontró huellas dactilares, y (iii) el croquis del lugar de los hechos.

P.

DUR O

CO N LO S ARGUMENTOS ,

SUAV E

CO

N LA S

PERSONA S

El punt o guarda relación

con el respeto, sobre el cual ya nos ocupamos

en el Capítulo II, acerca de los principios que rigen el debate. Es importante separar la argumentación de las personas, lo cual significa que se puede ser duro con las razones, pero suave con las personas. El orador sensato separa las razones de derecho de las cuestiones personales. Será discreto para evitar ser llamado a l orden. E s igualmente oportuna l a recomendación de WESTON : "No haga que su argumento parezca bueno caricaturizando a su opon.ente"^'^^.

MAJAD A insiste en señalar "que nunca se repudiará bastante la viciosa táctica de zaherir a l a parte contraria. Es u n proceder completamente

El art. 355 CPP, indica que en el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez, entre otros puntos, dispondrá que las partes manifiesten si tienen interés de hacer estipulaciones probatorias. El parágrafo de este artículo define las estipulaciones probatorias como acuerdos celebrados entre la fiscalía y l a defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

WESTON.

Ob . cit., p. 26 .

265

CARLOS ARTUR O CAN O

jARAMia o

equivocado 7 si n finalidad práctica alguna, porque fácilmente se rebasan los límites tolerables de la defensa 7 se provoca el desagrado del Tribunal. Es inadmisible acometer verbalmente a l contrario por el solo hecho de serlo, a aprovechar alguna circunstancia para Ironías de ma l gusto"230_

suavidad con las personas se d a en el uso de u n lenguaje también

suave evitando e l us o de adjetivos qu e puedan ser ofensivos. Así e l

comportamiento del acusado ha7a sido mu 7 grave 7 reprochable, no es

adecuado calificarlo de asesino. generar sentimientos a su favon

adecuadas se puede amortiguar el impacto negativo de los hechos 7 la responsabilidad del procesado, por ejemplo, cambiar el sindicado por el defendido, etc.23i .

La

Atacarlo duramente puede a l contrario Igualmente mediante el uso d e palabras

VII .

L A PREGUNT A

RETÓRIC A

La pregunta retórica se formul a no para recibir una respuesta inme - diata 7 externa del auditorio, sino para darle energía al pensamiento con

fines persuasivos, con l a convicción d e que ha y un a respuesta correcta,

que defiende nuestra posición. E n l a defensa de RUBICHI este acude formulación de preguntas retóricas, para atraer e l interés acerca d e

inquietud central buscando de esa maner a que el auditori o se motive para dar una respuesta mental . Es así como e n e l exordio e l defensor plantea

que e n todo proceso, particularmente e n los d e carácter indiciarlo, se

requieren dos condiciones esenciales, la seguridad de la prueba 7 la existencia

de u n móvil o causa posible. Y precisa

a l a una

para formular la pregunta retórica:

Sin la certeza de la una 7 de la otra es dable hacer conjeturas sujetas a reserva, pero en manera alguna pronunciar rm veredicto condenatorio. ¿Cumple el proceso estas condiciones?

Luego, RUBICHI , más adelante, a l estudiar

el tema

de l a posición del

disertaciones

arma, comienza preguntando: ¿Tienen alguna seriedad las

MAJADA. Técnica del informe ante los tribunales. Ob . cit., p. 226. ^" Técnicas del juicio oral. Comisión Interinstitucional. Usaid, septiembre de 2003, p. 71.

266

LAARGUMENTACIÓN

de aquellos que dicen que en caso de suicidio el arma debía encontrarse al lado derecho, o de aquellos que pregonan que debía encontrarse al flanco izquierdo, queriendo sacar de una o de otra circunstancia la conclusión de que se trata de u n suicidio o de homicidio?

A continuación podemos leer la defensa SusAN ANTHON Y qu e

precisamente se ha intitulado con la pregunta retórica: ¿Son personas las mujeres? E l discurso fue pronunciado en Estados Unidos , ante l a Corte. SusA N ANTHON Y flje activa participante d e los derechos d e las minorías, especialmente de las mujeres. Ella encabezó una manifestación de mujetes que llegó hasta las urnas el día de las elecciones, con l a firme intención d e depositar su voto. Pot este hecho se le acusó de ocasionar disturbios.

Del alegato, dice LiLLANA ViOL A que "La base de su construcción está en la apelación constante al sentido comú-n y a la lectura dirigida de la ley. Las citas de la Constitución -text o de carácter sagrado para los americanos- intentan desenmascarar el incumplimiento y la traición a los valores ya no de las minorías, sino de toda l a nación. E l recurso esttellaes l a pregunta retórica que n o admite más que una respuesta de u n ptíblico que se precie, como el americano, del culto a la libertad. Alude a lexicógrafos respetados para fundamentar sus asevetaciones y utiliza estructuras paralelas qu e reproducen en l o formal, l a discusión sobre l a igualdad"^^^.

Amigos y conciudadanos: me presento aquí esta noche acusada del supuesto delito de haber votado en l a reciente elección presidencial sin tener el legítimo derecho para hacerlo. Será m i tarea de esta noche probarles que con ese voto, n o sólo n o cometí un a ofensa sino qu e simplemente ejerciré mis derechos de ciudadana, que se me garanti- zan a mí y a todos los ciudadanos de los Estados Unidos en la Cons- titución Nacional y que ningún Estado tiene el poder de negarlos.

El Preámbulo de la Constitución Federal dice:

"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, para formar una unión

más perfecta , establece r l a justicia , asegura r l a tranquilida d doméstica,

general y proteger

proveer la defensa común, promover el bienestar

%iiíi%mIfi3mmzMmoz

Los discursos del poder. Selección y nota s d e LiLIANA ViOLA. Grup o Editoria l

2001.

Norujl^J^gj^^edición ,

267

CARLOS ARTUR O CANO

JARAMILLO

los beneficios que otórgala libertad para nosotros 7 para nuestra pos- teridad, ordenamos 7 establecemos esta Constitución para los Esra- dos Unidos de América". Era nosotros, el pueblo; no nosotros, los ciudadanos blancos de sexo masculino; rampoco, los ciudadanos de sexo masculino; sino noso- tros, todo el pueblo que forma esta Unión. Y la formamos, no para enrregar los beneficios de la libertad sino para proteger los beneficios de la libertad; no para la mitad de nosotros 7 para la mitad de nuestra posteridad sino para rodas las personas —tanto mujeres como hom- bres—. Y es una burla descarada hablarle a las mujeres del placer de los beneficios de esa libertad cuando se les niega ejercer el único recurso que los garantiza 7 que este gobierno democrático ofrece: el voto. Para cualquier Estado el convertir el sexo en un requisito que siempre debe resultar en privar de derecho al voto a la mitad de la población, es como promidgar una le7expostfacto 7, por lo ranro, es una violación de la le7 suprema de la tierra. De esta manera los beneficios de la libertad son retirados para siempre de las mujeres 7 de la posteridad femenina. Para ellas esre gobierno no tiene ningún poder legal que deriva del consentimiento de los gobernados. Para ellas esre gobierno no es una democracia. N o es una república. Es una aborrecible aristocracia; una odiosa oligarquía de sexo; l a más aborrecible aristocracia alguna vez establecida en la faz de la rierra; una oligarquía de riqueza, en donde los ricos gobiernan a los pobres. Un a oligarquía de conocimientos, en donde los educados gobiernan a los ignorantes, o, incluso, una oligar- quía de raza, en donde los Sajones gobiernan a los Africanos, podría durar. Pero esta oligarquía basada en el sexo, l a cual convierte a los padres, a los hermanos, a los maridos, a los hijos varones en oligarcas sobre las madres, las hermanas, las esposas 7 las hijas en cada uno de los hogares -que establece que todos los hombres son soberanos 7 todas las mujeres subditos- acarrea disensión, discordia7 rebeldía en cada uno de los hogares de la nación. WEBSTER , WoRCESTER y BOUVIER , rodos definen al ciudadano como a una persona que en los Estados Unidos tiene derecho a votar 7 a ocu- par u n cargo público. La única pregunra que queda ahora por formular es: ¿son personas las mujeres? Y 70 no puedo creer que algunos de nuestros oponentes tenga la audacia de decir que no. Siendo personas, entonces, las mujeres son ciudadanas; 7 ningún Es- tádatíeríe érdérecho de hacer una ley o imponer alguna antigua regu- lación qu e recorte estos privilegios o inmunidades. Por l o tanto.

268

LAARGUMENTACIÓN

cualquier discriminación contra las mujeres en las constituciones y leyes de ios Estados es hoy en día nula y carece de validez, del mismo modo que lo es aquélla en contra de los Negros.

VIII .

L A TÓPIC A

JURÍDIC A

ALEX Y sostiene que por tópica se pueden entendei tres cosas diferentes:

"(1) una técnica de búsqueda de premisas, (2) una teoría sobte la naturaleza

de las premisas y (3) un a teoría del uso de estas premisas en l a tación jurídica".

La búsqueda de las premisas tiene que ver con la búsqueda de razones que apoyen l a tesis que se defiende. Precisamente WlEHWEG , en su obra "Tópica y jurisprudencia", veía l a tópica como el descubrimiento y examen de las premisas materiales encaminadas a resolver u n problema práctico (aporía). E l derecho está constituido para resolver problemas, y el problema fundamental tiene que ver con resolver lo justo, para lo cual el razonamient o tópico sirve para buscar soluciones razonables, por eso WlEHWE G definía l a tópica como arte de l a invención o procedimiento para buscar premisas.

La tópica, como arte de la invención, se relaciona con la creación del

fimdamen-

discurso jurídico, pues para

razones que apoyen nuestras tesis, que van desde las normas jurídicas, las reglas de interpretación, los principios jurídicos, las máximas jurídicas e incluso los refranes y el sentido común233.

para

sustentar nuestras tesis, resulta oportuno decit, como y a se anotó, que las fuentes de las premisas son jurídicas y extrajurídicas. Dentr o de estas, l a ética, l a filosofía, la sociología, la literatura, etc., pueden ofrecer premisas

persuadir

va tras l a búsqueda d e premisas o

Entendida la tópica como una técnica de búsqueda de premisas

ALEXY explica que la tópica como técnica de búsqueda de premisas, propone la búsqueda de todos los puntos de vista que se puedan tener en cuenta. Aquí pueden ser de gran ayuda los catálogos de

tópicos. E n efecto, STRUCK ha reunido u n catálogo de sesenta y cuatro topoi

derogat legipriori", "lo inaceptahle-no puede ser exigido'. Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 40.

como '^lexposterior

269

CARLOS ARTUR O

CAN O

JARAMILLO

fundamentales para persuadir, de ahí que sea tan importante la buena formación del abogado.

y aport a par a que d

orador tenga fuentes de inspiración oportunas. E l conocimiento de l a

obras egregias de la literatura universal ayuda al orador a ser más ameno T

L a preparació n literari a enriquec e e l lenguaj e

a

perfeccionar su estilo.

 

BALTASA R

GRACIA N

dice que las

fiientes

donde ha n de acudir el gus»

y

el ingenio son muchas y diferentes, las cuales concreta así:

La primera es la Historia, así sagrada como humana, da gran autori- dad a l a doctrina, por lo platico, y por lo curioso; las sentencias, y

dichos de sabios, sacados de la filosofía moral y de la poesía, ilustran

son plausibles. Los di -

chos heroicos de príncipes, capitanes, insignes varones, son mu y gra- ves, y autorizan más gravemente. Los emblemas, jeroglíficos,

apólogos, empresas, son la pedrería preciosa al oro del fino discurrir. Pues los símiles declaran mucho, y con aplauso; las alegorías y pará- bolas, o propias o ajenas, adornan sublimemente, y ayudan a per- suadir con infalibilidad; hasta los adagios y refranes valen mucho

Finalmente las paradojas, problemas, enigmas, cuentos, tienen

su vez también y su triunfo, que de todo se socorre l a prudente v

sabia erudición

con magisterio; los apotegmas, agudezas

( )

}^^.

La lecmra de audiencias de oradores forenses ilustres también es f u de inspitación, sin que ello signifique abultamiento para el discurso, puede ser breve, pero matizado y enriquecido por esos aportes.

El defensor RuBICHi muestr a sus conocimientos d e l a literaruTÁ mencionar l a obra Otelo de SHAKESPEARE , ejemplo de crimen pasionar

MODUGNO ,

¿CELOS O

IMPENITENTE ?

Per o aún quiere n presenta r a u n Modugn o distint o de l primer o y de! segundo; vacilación que es la mejor prueba de desconcierto frente a la esquiva causal. También se insinúa que Modugno era u n Otelo redi-

» "

MAJADA.

Ob . cit. , p.

122 .

270

LAARGUMENTACIÓN

vivo y celosísimo de la mujer, que la sorprendió cuando creyó haber sido traicionado por ella. ¿Homicidio pasional que apunta dentro de u n asesinato premedita- do? Modugno era u n hombre celoso hasta l a locura. Pero os habéis

acordado de esto u n poquito tarde, ilustres adversarios,

hace u n momento contabais en todos los tonos, que era tan desconsi- derado con su mujer, que a los rres meses de casado la había dejado

sola para incorporarse a la expedición militar que hie a China. "Pero

lo era", se insiste, en razón de que por los señores D i Cagno hemos

sabido dos hechos significativos: que en tiempos del noviazgo, leyen- do, en círculo familiar, u n diario en donde se reportaba una crónica de adulterio, él dijo: "Yo sería capaz, a la más mínima sospecha, de matar!".

Y que después de haber regresado de China no dejaba que su mujer se

trarase con nadie,

ba Otelo. Como se ve, ¡Shakespeare ha entrado en la causa, antes del discurso de m i amigo Della Porta! ¡Oh, el valor de estos dos terribles hechos! La frase, de entonación trágica proferida entre volutas de humo de cigarrillo en la época del noviazgo, en u n círculo de señoras, entre las cuales es natural y confortable asumir aire de hombre terrible como medio seguro de seducción sobre el sexo débil, interprerada como una revelación del carácter.

Se ha vuelto inmortal el tipo de aquel bravo hombre de una novela francesa, el cual se declaraba feroz custodio de su honor doméstico, a tal punto que había hecho saber a su mujer que, en caso de infracción de la fe jurada, él la mataría inmediatamente, y que sorprendiéndola un día sobre u n sofá con u n amigo, en el caso hipotético, no la mató sino que apeló a una terrible venganza: cruzó los brazos y, fiilminando a los dos con una mirada de desprecio, tronó: "Desgraciados: si en vez de entrar yo hubiese entrado u n extraño, ¿qué cara habríais puesto?", y volviendo la espalda se ausentó dignamente.

Otelo que le dieron a Modugno algunos miembros de la

familia D i Cagno, ¿por cuál hecho podía jusrificarse? Por el hecho, dice la Smoroski, de que él no recibía en su casa sino a contadas perso- nas, dándole a Cenzina una vida apartada y retraída. Es la explicación maligna dada a u n hecho que tenía otra justificación muy clara.

eso laseñorira Di Cagno, su cuñada, l o llama-

porque hasta

y por

El apodo de

271

CARLOS ARTUR O CANO

JARAMILLO

Eran los tiempos en que se hablaba de todzs las riquezas traídas por Modugno de la China, y se fantaseaba en el sentido de que Cenzina usaba pantuflas salpicadas de brillantes. Mostrando con el dedo por todos, atormentando por inñnidadde impertinencias, de las cuales,

E L

más que él, era víctima

condiciones: encerrarse, hasta donde fiiera posible, en su casa, afinde evitar inusitadas molestias. ¡Y las rojas y viperinas lenguas femeninas hablan de las fiirias desencadenadas de Otelo! Falta, pues, u n solo hecho que dé fundamento a la nueva causal: u n temperamento celoso anormal.

su mujer, hizo l o

que se hace en semejantes

TELEGRAM A

D

E

RODL \

Otro episodio curioso consiste e n u n telegrama qu e recibió Modugno de Porto Maurizio, en el cual le dicen: "Gracias caro re- cuerdo sigue carta", fitma Rodia. El telegrama fue enviado al mari- do Vito Modugno. Este podía imaginar qu e el supuesto amante de l a mujer, e n e l

telegrama dirigido a él, se habría cuidado de anunciar la llegada de una carta, ¡porque esta también habría caído e n las manos de l marido! Modugno lee en el telegrama, repetimos: "Gracias caro recuerdo si-

gue carta"

,

frase e n que parece que este mensaje responde a otro

mensaje

Y no hace averiguación alguna, así sea sumarias, para saber

si la mujer ha dirigido, a su vez, a Rodia un telegrama o le ha escrito

alguna carta. Además, los criados de la casa eran todos dependientes

de Modugno y de su familia, y, por consiguiente, no le habrían ocul-

tado ningún secreto.

Él sabe por el telegrama que una carta está por llegar: la carta que le

daría la terrible prueba, pudiéndola presentar a los jueces, con fines favorables, luego de matar a su esposa, y l a mata antes que l a carta llegue. Otelo tiene necesidad, para ser empujado al delito, de ver en manos de Cassio el pañuelo que aquel h a regalado a Desdémona: pero Modugno no tiene necesidad de ver nada, ¡y mata!

Y convencido, como podría estar, no intenta sacarle una confesión a

su mujer, no la agarra, no l a postra a sus pies, no l a tortura para arrancar de sus labios la horrible verdad: ¡porque sobre el cuerpo de aquella muje r no se encontró el más pequeño signo de violencia!

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LAARGUMENTACIÓN

Y así habrías matado, simulado u n suicidio,

-seguro de rener la simpatía de los hombres honestos— proclamar en

alta voz su delito como consecuencia

¡Todos los absurdos, todas las fábulas, todas las inverosimilitudes, aquí se dan la mano!

Y mientras los acusadores divagaban en los reinos de lo imposible,

no han visto ante sus ojos la verdad desnuda y sencilla, que dé una indicación de l a causal, precisamente l a Antípoda de l a que ellos señalan.

¡mientras habría podido

de su honor traicionado!

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