Biblioteca, de É tic a ,

F ilo so fía del D erech o

y P olítica
D IR IG ID A P O R :
Ernesto Garzón Valdés (U . de Maguncia, Alemania)
y Rodolfo Vázquez (ITA M , México)
 JO R G E
M ALEM

i’

ESTUDIOS
DE
ÉTICA JURÍDICA

D IS T R IB U C IO N E S

FONTAMARA.

OWfVOlSfD^P AUTPfPf,,* f* OE R/UA r fiiJfÜííí^r

Riflt inTFP.,6 n c i a m r u i T * n n r n w r r t i n na c»ir*ni i
 Prim era ed ició n : 1996
Segu n d a reim p resión : 2005

CODIFICADO
r-ACULIAP. ÜE B t m V
Adquirido p m: 9 W P f ? 4 nn
Fecha de
esa:____« 0 3 7 1 1 ............_
Clasif: - V r -Q ........... ........ .....
dotación: .. JX&-_'Xüü_o._ ... _.
No* Ejemp: .■.... ^___ _-,___

PROGRAMA: . _ „ J l 5ú E I!

R eservados todos los derechos confo?-me a la ley

IS B N 9 6 8 -4 7 6 -2 4 4 -5

© J o r g e M a le m
© D is tr ib u c io n e s F o n t a m a r a , S . A .
Av. H id algo N o . 4 7 -b , C olo n ia d el C a rm en
D e le g . C oy oacán, 0 4 1 0 0 , M é x ic o , D . F .
T e ls . 5 6 5 9 - 7 1 1 7 y 5 6 5 9 -7 9 7 8 F a x 5 6 5 8 -4 2 8 2

Im p r e s o y h e c h o e n M é x i c o
P r in t e d a n d m a d e ir? M e x ic o
 0 0 8 7 1 7 w#r

Para Adela

i'

ülVKn'ilD/',r* AiJÏWWA f W BAJA E.A| fjFpnWA

R?nnnrrrft nr i n parmi ta o nr nrnrrvn M rviran
 PRÓ LO G O

Buena parte de las preocupaciones de quienes se dedican al

análisis de la Filosofía del derecho gira en torno a las relacio­
nes entre el derecho y la moral. No se trata del análisis de un
tem a más. T a l como ha puesto de m anifiesto Francisco
Laporta, el problema de las relaciones entre el derecho y la moral
constituye la seña de identidad de la Filosofía del derecho, es
el lugar donde ella está.1 Pero las relaciones entre estos dos
ámbitos normativos son de diverso tipo, y el carácter distintivo
de tales vinculaciones no siempre ha sido advertido.
Hay quienes sostienen que existe una relación necesaria
entre el derecho y la moral. Pero ésta es una formulación am­
bigua. H. L. A. Hart afirma, por ejemplo, que habría al m e­
nos seis maneras de analizar ese enunciado, según versara sobre
el reconocimiento del poder y la autoridad, sobre la influencia
de la moral en el derecho, sobre si en el momento de la inter­
pretación y de la aplicación del derecho se ha de tener presen­
te contenidos morales, sobre la crítica del derecho, sobre los
principios de legalidad y de justicia y sobre la validez jurídica
y la resistencia al derecho.2 Quienes rechazan esta vincula­
ción necesaria, sostienen no sólo que hay que distinguir entre
el derecho que es y el que debe ser en todas las instancias de la
práctica jurídica, sino también que el análisis teórico de am­
bas fenómenos deben permanecer en campos separados.

1 V éase, F . L aporta, Entre el derecho y la moral. Fontam ara. M é x i­

co, 1993, p. 7 y ss.
2 V éase, H. H art, E l concepto del derecho. V ersió n ca stella n a :
G enaro Carrió. A beled o P errot, B u en o s Aires, 1968, pp. 250 y ss.
 Haya o no una relación necesaria — en cualquiera de los
sentidos que Hart le atribuye— entre el derecho y la moral, lo
cierto es que nadie negaría que se puede — y debe— valorar
éticamente al ordenamiento jurídico. Y que éste ha de cum­
plir determinados requisitos si quiere satisfacer lo moralmen­
te aceptable.
En este libro se abordan algunos de los problemas que es­
tán imbricados en las relaciones entre el derecho y la moral.
Algunos son ya clásicos, como la cuestión de la obediencia al
derecho, otros son más novedosos y aparecen vinculados a des­
cubrimientos científicos y tecnológicos, como es el caso del
mapa genético. Pero en todos ellos se puede advertir una misma
preocupación: cuál ha de ser el contenido del derecho para
que pueda reclamar la pretensión de legitimidad.
Todos los trabajos que aquí se presentan han sido discuti­
dos con diversos colegas y amigos, me he beneficiado de sus
aportaciones, nombrarlos a todos sería imposible. Pero sin duda
alguna es con Ernesto Garzón Valdés con quien me encuen­
tro con una deuda mayor. Su influencia en estos trabajos no
necesita ser subrayada. Rodolfo Vázquez, amigo por sobre to­
das las cosas, insistió con machacona persistencia que publi­
cara esta compilación. A los dos mi agradecimiento más sincero.
A I q s dos les exculpo de los errores que aquí pudiera haber.
L a O b e d ie n c ia al derecho

L a cuestión de determinar si existe o no una obligación, o un

deber, de obedecer al derecho y, en su caso, cuál es el funda­
mento de esa obligación, o de ese deber, es de naturaleza moral.
Se trata de un problema secular, que puede encontrarse clara­
mente expuesto ya en en las obras de Platón: La Apología de
Sócrates y el Critón, y no existe prácticamente ninguna co­
rriente iusfilosófica, ni acaso ningún iusfilósofo, que no haya
intentado ofrecer una respuesta a un tema que, a lo largo de
los siglos, reaparece con natural recurrencia.
La cuestión no carece de importancia. E l individuo se ve
enfrentado a situaciones donde la acción de obedecer lo orde­
nado por una ley contradice la acción prescripta por normas
morales o por los dictados de su conciencia ¿Se ha de pagar
impuestos cort el fin de financiar armas nucleares?, ¿Se ha de
incumplir una ley que prohíbe el aborto?, ¿Se ha de prestar el
servicio militar impuesto por ley?, ¿Se ha de aceptar políticas
gubernamentales cuya consecuencia cierta es la pauperización
de la mayoría de la población?
Estos son algunos de los interrogantes que afectan al tema
de la obediencia al derecho y a los cuales se ha de dar cumpli­
das respuestas.
Las teorías que han intentado dar una respuesta afirmati­
va a la pregunta de si estamos moralmente constreñidos a obe­
d ecer al derecho se han presentado bajo dos m odelos
diferentes. E l primero, establece que los individuos pueden
limitar su libertad de acción únicamente a través de actos vo­
luntarios. Y que por esa razón, el ciudadano deberá acatar la
restricción impuesta por el derecho sólo en el caso de que haya

11
 consentido. El segundo, instituye que realizar, o no, ciertas con­
ductas ordenadas por eí derecho no depende de la voluntad
del destinatario, sino del contenido de las acciones que se exi­
gen. Se deberá obedecer al derecho, entonces, si el contenido
de lo por él ordenado se adecúa a ciertas pautas éticas.
Estos dos modelos recogen, en realidad, una distinción que
en la literatura en castellano ha pasado prácticamente desaperci­
bida, pero que ha sido objeto de análisis preferente por parte de
autores de habla inglesa. En efecto, éstas dos formas mediante
las cuales una conducta puede quedar moralmente determinada
pueden explicarse a través dé la distinción propuesta poj- H. Hart
entre “obligación” y “deber”.1 Ha sido el mérito de autores como
H. Hart, J. Feinberg o J. Rawls haber señalado la necesidad de
manejar con algún cuidado los conceptos de “obligación” y
de “deber”; y de haberlos utilizado, como en el caso de Feinberg
y Rawls2, para analizar el problema de la obediencia a la ley.
Según esta línea de análisis, las “obligaciones” son requeri­
mientos morales que se caracterizarían por lo siguiente. Prime­
ro, se originan en actos voluntarios, y necesitan para su génesis
de especiales acciones individuales destinadas a crearlas. T an ­
to en el ámbito jurídico como en el moral provocan que una
conducta que previamente era considerada indiferente pierda
su opcionalidad.
Segundo, son interpersonales, es decir, son requerimien­
tos dirigidos a personas determinadas (los obligados) por per­
sonas determinadas o determ inables (los titulares de los
derechos correlativos). Representan un tipo de requerimien­
tos estrictam ente personal, cuyo contenido está p erfecta­
mente individualizado.

1 V éase, Hart, H ., “¿H ay d erechos naturales?”, en H . Hart, De­

recho y moral. Contribución a su análisis. V ersión castellan a: G en aro
Garrió. D epalm a, B uenos Aires, 1962. Para un análisis en d eta lle de la
distinción en tre “o bligació n ” y “d eb e r” , véase, Jo rg e F . M alem Seña,
Concepto y justificación de la desobediencia civil. Ariel, B arcelon a, 2a. ed.
1990, esp ecialm en te capítulo 2.
2 V éase, por ejem p lo , J . F e in b e rg , “Su pererogation and R u le s” ,
E th ics níim . 71, 1961; J . Rawls, Teoría de la justicia. V ersión ca stella ­
na: D olores G onzález. F C E , M éx ico , 1979; “L eg a l O b lig atio n and
the D uty o f F air P lay”, S. H ook (ed ) Law and Philosophy. N ew York
U niversity Press, 1964.

12
 Tercero, cada obligación se correlaciona con su derecho co­
rrespondiente, el cual es, a su vez, simultáneamente generado.
Obligaciones y derechos constituyen el anverso y el reverso de
una misma moneda.
Cuarto, las obligaciones constituyen, por último, requerimien­
tos que no tienen su origen en el carácter o en el contenido de las
acciones obligatorias, sino en la particularísima forma o manera
que tienen las partes de vincularse o relacionarse.
Los “deberes”, por otra parte, implican requerimientos que
en el ámbito de la moral pueden ser utilizados apropiada-men
te en tres contextos diferentes e independientes. En primer
lugar, se emplean con absoluta abstracción de cualquier marco
institucional que les pueda servir de referencia, y existen al
margen de cualquier acto voluntario que les pudiera originar.
Es más, no guardan conexión necesaria alguna con prácticas
sociales o con ciertas peculiaridades personales. Todos los hom­
bres, por el mero hecho de serlo, tienen estos “deberes”. El
deber de ayuda mutua o el de no dañar o perjudicar a otro son
ejemplos de estos deberes que J. Rawls denomina “deberes
naturales”.
En segundo lugar, se utiliza la palabra “deber” para hacer
referencia a requerimientos morales y también jurídicos que
están íntimamente relacionados a ciertas posiciones, oficios,
funciones o papeles que una persona puede llegar a desempe­
ñar. Las acciones y las omisiones que tiene que realizar de una
manera no optativa quien está situado en la “posición de hijo”
respecto de sus padres ilustra este tipo de “deberes”. Aquí ca­
bría hablar de “deberes institucionales”. En tercer lugar, la pa­
labra “deber” se emplea para hacer referencia a los llamados
“deberes de obediencia”, es decir, a los “deberes” que surgen
de normas u órdenes emanadas de autoridad competente.
D e acuerdo con este esquema dual, las teorías voluntaristas
responderían al interrogante de si estamos constreñidos a obe­
decer al derecho en términos de “obligaciones”. Las teorías
teleológicas y las deontológicas lo harían en términos de “de­
beres”. A las voluntaristas correspondería la teoría del consenti­
m iento en sus diferentes variantes. A las teleológicas, el
utilitarismo en todas sus versiones. A las deontológicas, las teo­
rías del derecho natural, la teoría del juego limpio y la de apoyar
las instituciones justas.

13
I. LA OBLIGACIÓN DE OBEDECER AL DERECHO
1.1. Teorías voluntaristas
La teoría del consentimiento. Esta teoría ha sido utilizada a
partir del siglo X V II para justificar la obediencia al derecho,
aunque sus orígenes pueden remontarse a la antigüedad clási­
ca. Hay que señalar, sin embargo, que esta doctrina no ha sido
presentada h istó ricam en te de id én tica m anera. E n su
formulación más simple, el consentimiento adquiere la forma
de una autorización, mientras que en su versión más compleja
reviste la forma de un contrato.
Mediante el consentimiento, el estar “bajo el imperio del
derecho” no es óbice para afirmar que el hombre permanece
libre y no renuncia a su autonomía, ya que las limitaciones a
su propia libertad para actuar han sido establecidas mediante
autorización o acuerdos previos de los que él mismo es parte.
D e ese modo, la sujeción de los ciudadanos a la ley se funda
en la realización de actos voluntarios.
Al poner el acento en que un hombre que ha nacido libre per­
manece libre en un Estado que ha contribuido a forjar mediante
actos voluntarios, la teoría del consentimiento restaría plausibilidad
a la afirmación que niega la existencia de una obligación de obede­
cer al derecho con argumentos anarquistas basados en la idea de
autonomía. Pero ésta no es su única característica. Se trata también
de una teoría formal, ya que hace recaer el peso de la argumenta­
ción en la forma cómo las personas se obligan, sin tener en cuenta
su contenido, los valores por ella promovidos o sus consecuencias.
Los teóricos del consentimiento argumentan que la obligación de
obedecer al derecho está en función de los actos que los individuos
realizaron en el pasado. Por lo tanto, para saber si una persona tiene
una obligación de obedecer al derecho es necesario comprobar lo
que esa persona hizo, y no si debiera o no haberlo hecho; de ese
modo se señala que los requerimientos morales únicamente de­
ben ser entendidos como autolimitaciones voluntarias.
Las diferentes versiones de la teoría del consentimiento
han sido formuladas, al menos, en dos niveles diferentes. E l
primero, hace referencia al modo cómo se ha de manifestar el
consentimiento. El segundo, hace referencia a los individuos
que deben manifestar el consentimiento. En el primer nivel

14
se sitúan las teorías del consentimiento expreso y del consen­
timiento tácito. En el segundo, las teorías del consentimiento
por unanimidad y del consentimiento de la mayoría.

I.l.a. L a teoría del consentimiento expreso

Según esta versión, el consentimiento por el cual un indivi­
duo genera una determinada obligación ha de manifestarse
mediante un acto externo meridianamente claro. Pero eso no
basta, es necesario que cada uno de los individuos lo presten
respecto de cada una de las acciones que llegarán a ser, en su
virtud, obligatorias.
En opinión de J. Plamenatz, “el consentimiento de un hom­
bre siempre lo es con respecto a una acción o acciones de otro
hombre u hombres. Implica de su parte la expresión de un
deseo de que otro u otros realicen o se abstengan de realizar
cierta acción u acciones”.3
Mediante esta clase de consentimiento un individuo auto­
riza o acuerda expresamente con otro la posibilidad de que éste
actúe en determinadas áreas donde únicamente él tenía dere­
cho a actuar, asumiendo por ello, una obligación de no interferir
en el ejercicio del derecho acordado.
Son bien conocidaá las críticas que se han formulado a esta
teoría respecto de su capacidad para justificar la obligación de
obedecer al derecho. Exigir que todos y cada uno de los ciuda­
danos del Estado presten su consentimiento expreso a cada una
de sus obligaciones es poco realista; a la vez que genera dos
inconvenientes graves.
E l primero, provoca un estado de desigualdad e insegu­
ridad, ya que unas personas tendrían una obligación de obe­
d ecer al derecho m ientras otras no, y en una sociedad
com pleja de millones de habitantes no se podría saber quién
habría efectivam ente consentido y quién no. E l segundo, es
que requiere la unanimidad, tema sobre el que volveré más
adelante.

-1 V éase, J . P lam enatz, Consent, Freedom andPolitical Obligation.

O xford U niversity Press, 2a ed. 1968, p. 4. E x is te versión castellana.
Consentimiento, libertad y obligación política. T rad u cció n : R o b erto R e ­
yes M azzoni, F C E , M éx ico , 1970.

15
I .l.b . L a teo ría del con sen tim ien to tácito

Ya J. Locke había advertido de la dificultad que entrañaba

sostener una teoría como la del consentimiento expreso. Por
esa razón, sostuvo que un individuo ha consentido tácitamen­
te a un gobierno, obligándose a obedecerlo, cuando goza de
los beneficios que le otorga el Estado, disfrutando de sus bie­
nes, de parte de sus dominios territoriales, viajando por sus
carreteras o, simplemente, residiendo dentro de sus límites.
Esta idea la expresa en su conocido pasaje del Ensayo sobre el
gobierno civilal afirmar: “en cuanto a eso (consentimiento táci­
to) digo que todas aquellas personas que tienen bienes o el
disfrute de una parte cualquiera de los dominios territoriales
de un gobierno, otorgan por ello su consentimiento tácito y se
obligan a obed ecer desde ese m om ento las leyes de tal
gobierno mientras sigan disfrutando de esos bienes y posesio­
nes, y eso en las mismas condiciones de todos los demás súb­
ditos, lo mismo si esas tierras le pertenecen a él y a sus
herederos para siempré como si sólo ha de vivir en ellas una
semana o si se limita a viajar libremente por las carreteras. En
efecto, ese consentimiento puede consistir simplemente en
el hecho de vivir dentro del territorio de dicho gobierno”.4
Según Locke, esta forma de consentimiento produciría
idénticas consecuencias que el consentimiento expreso salvo
en lo atinente al tiempo de su duración. En el caso del con­
sentimiento expreso, quién lo presta se obliga perpetua e inin­
terrumpidamente a obedecer los mandatos estatales, mientras
que en el caso del consentimiento tácito sólo se vincula al
Estado mientras mantenga sus propiedades, usufructe sus
beneficios o resida dentro de sus límites.
La concepción lockeana del consentim iento tácito ha re­
cibido numerosas y fuertes críticas. Quizás la más importan­
te esté dirigida contra su afirmación de que la mera residencia
implica un consentimiento tácito. Si esto es así, todos los E s ­
tados recibirían el consentim iento de sus ciudadanos, aun
en caso de que éstos se opusiera a él, desearan abandonarlo
y no pudieran hacerlo. Paradójicamente, los Estados autori­

4 V éase, L o c k e J. Ensayo sobre el gobierno civil. V ersión castella­

na: L u is R odríguez Arana. Aguilar, 1981, pp. 9 0 -9 1 .

16
tarios que son precisamente los que más se oponen a que sus
ciudadanos lo abandonen recibirían, si se acepta la propues­
ta de Locke, las cuotas más altas de aquiescencia.
Estas críticas, entre otras, llevaron a parte de los teóricos a
precisar la idea del consentimiento tácito. Así, J. Simmons pro­
pone que se satisfagan las siguientes cinco condiciones para
que dicho consentimiento pueda ser prestado:

a) El consentimiento tácito se debe otorgar mediante el si­

lencio o la inactividad de las partes. D ebe ser inferido, por
lo tanto, de las circunstancias que rodean a determinadas
situaciones.
b) La posición en la que se encuentra quien consiente debe
quedar absolutamente clara respecto del acto de consen­
tir, de lo apropiado de la situación para hacerlo y de la vo­
luntad de realizarlo. D eb e existir, además, un tiempo
razonable para posibles alternativas al consentir.
c) El asunto sobre el que se consiente debe estar claramente
establecido, debiendo ser expuesto de manera explícita a
quien esté en condiciones de consentir.
d) El disenso ha de poder ser manifestado fácilmente, tanto
en lo referente a los medios como a las oportunidades para
hacerlo.
e) Las consecuencias para quien no consienta no deben ser
graves, ni deben ir en detrimento del posible disidente
por el mero hecho de serlo.5

Una vez verificado estas cinco condiciones, surgiría una obli­

gación de obedecer la ley idéntica a la producida mediante el
consentimiento expreso, ya que la diferencia entre uno y otro
no es de calidad, sino que afecta únicamente a la forma como
puede ser prestado. Pero esta versión de la teoría del consen­
timiento tampoco está exenta de críticas. En primer lugar,
porque se hace acreedora a las mismas críticas que se dirigie­
ron contra la teoría del consentimiento expreso respecto a la
posibilidad de consentir — esta vez tácitamente— todas las
disposiciones estatales; y en segundo lugar, porque si el con­

5 V éase, J. Sim m ons, M oral Principies and Political Obligation.

P rin ceton U niversity Press, 1979, esp ecia lm en te capítulo 4.

17
sentimiento tácito debe ser deducido de las circunstancias que
rodean cierto estado de cosas, resultará que la valoración
que de esos elementos se hagan dependerá, en gran medida,
de la labor del intérprete, con el riesgo consiguiente de arbi­
trariedades, malentendidos e inseguridades.

1.2.a. La teoría del consentimiento unánime

Las dos versiones antes presentadas, dada la tesis fuerte que
subyace a la teoría del consentimiento de que las únicas obli­
gaciones morales que el individuo tiene son las asumidas vo­
luntariamente y que no hay otra manera de limitar éticamente
las acciones de las personas, requieren para justificar una
obligación general de obedecer al derecho que todos los indi­
viduos consientan voluntariamente.
Es decir, requieren que cada individuo preste su consen­
timiento a cada una de las leyes y actos del Estado. Pero, de
este modo, se potencian políticas conservadoras del status quo,
ya que es suficiente el disenso de una única persona para que
el acuerdo social no sea posible. Y se quiebra prácticamente
toda posibilidad de cualquier obligación general de obedecer
al derecho. A la vez que supondría también casi la nula legiti­
midad del Estado y de toda norma jurídica general, cualquie­
ra fuera su contenido, puesto que bastaría que una única
persona se negara a consentir para que ese Estado o esa norma
fuera ilegítima.

1.2.b. La teoría del consentimiento de la mayoría

La imposibilidad práctica de que todos los miembros de la
sociedad consientan — expresa o tácitamente— llevó a los
teóricos a buscar nuevas soluciones. El propio Locke advirtió
el problema en toda su crudeza. Si no se considera al consen­
timiento de la mayoría como una decisión de la totalidad, prác­
ticamente no se podría tomar decisión alguna, ya que no sólo
las enfermedades y los negocios alejan a las personas de la
política, sino que la divergencia de opiniones y la pugna de
intereses aparecen en cuanto unos pocos hombres se reúnen.6

6 V éase, J. L o ck e , Ensayos sobre el gobierno civil , ob. cit. p. 74.

18
 E l consentimiento de la mayoría, pues, habría que considerar­
lo equivalente al consentimiento unánime.
Se trata aquí de un consentimiento que ya no es prestado por
cada uno de los individuos sino por un conjunto más o menos
amplio de personas, y en general no se presta a cada una de las
leyes del Estado sino más bien a una ley fundamental que
establece el procedimiento de la mayoría para dictar leyes.
Ello implicaría — se aduce— también el consentimiento a las
leyes que por ese procedimiento se establezcan.
Pero esta forma de considerar el consentimiento genera
desde el comienzo numerosos interrogantes ¿es posible que
una minoría disidente tenga la obligación moral de obedecer
las leyes impuestas por la mayoría aun en contra de su volun­
tad?, ¿es suficiente el factor numérico (mayoría de votos, por
ejemplo) para originar una obligación moral?, ¿no habría una
contradicción entre el supuesto de la teoría del consentimien­
to en general — la única forma de obligarse es mediante actos
voluntarios y conscientes— y la afirmación de que lo decidido
por unos (la mayoría) afecta a los demás (la minoría)?
Los problemas que la versión de la teoría del consenti­
miento motivó que se hayan ofrecido diversas soluciones. Tal
vez la más importante consiste en identificar el consentimiento
con la participación política en un sistema democrático de toma
de decisiones. Pero como me he ocupado de mostrar en otro
lugar, se puede participar en política precisamente para no
consentir determinadas decisiones.7 No aparece claro, pues,
que desde un punto de vista conceptual sea fácilmente acep­
table la identificación entre consentir y participar en un pro­
ceso democrático de toma de decisiones.
Dados los inconvenientes que presentan las teorías que
intentan fundamentar una obligación de obedecer al dere­
cho, se hace necesario indagar acerca de la posibilidad de en­
contrar una razón que sustente la idea de la obediencia a la
ley no ya exclusivamente en determinados actos históricos de
los individuos, sino en determinados criterios materiales. En
virtud de ello, la explicación de porqué existe un requerimiento

7 V éase, Jorg e F . M alem Seña, Concepto y justificación fie la desobe­

diencia civil. Ariel, Barcelona, 2a. ed. 199Ü, esp ecialm en te capítulo 5;
tam bién P e te r Singer, Democracia y desobediencia. Ariel, Barcelona, 1986.

19
moral para obedecer al derecho se expresará en términos de
“deber”, en lugar de “obligación”.

II. E L D E B E R D E O B E D E C E R A L D E R E C H O

II. 1. Teorías teleológicas

E l utilitarismo. Esta es una corriente de gran predicamento
en el ámbito anglosajón, pero que en la actualidad, salvo
notables e x cep cio n es consta de escasos seguidores en
hispanoamérica.8 E l utilitarismo sostiene que las acciones no
son buenas o malas en sí mismas, sino que lo son en relación
con sus co n se cu en cia s. A d ife ren cia de las co rrien tes
voluntaristas, no trata de encontrar el fundamento del deber
de obedecer al derecho observando las acciones pasadas de
los hombres para saber si se comprometieron o no a obedecerlo,
sino que mira hacia el futuro. Trata de explicar el deber de obe­
diencia en términos de los medios que sirven para alcanzar al­
gún objetivo, fin o propósito. En realidad, el utilitarismo podría
ser caracterizado por cuatro elementos básicos:

1) Un componente que apela a las consecuencias, de acuer­

do al cual la bondad o maldad de una acción se vincula a la
producción de buenas consecuencias.
2) Un componente valorativo, de acuerdo al cual la bondad o
maldad de determinadas consecuencias tiene que ser eva­
luado como medio para alcanzar cierto estado de cosas.
3) Un componente que haga referencia al alcance de las con­
secuencias; esto es, si se debe tomar en consideración solo
las consecuencias para el agente, para todos los seres hu­
manos o para todos los seres vivos.

8 C om o negando esta afirm ación pu ed e señalarse el h ech o de

la constitución de la Socied ad Iberoam erican a de E stu d io s U tilitaristas
— S .I.E .U .— con sede en Santiago de C om p ostela -—E sp añ a— y q u e
cu enta con su propia p u blicación de estud ios utilitaristas, la revista
Talos. Su núm ero 1, 1992. T a m b ié n hay qu e señalar qu e en el siglo
X IX , la influencia de las doctrinas utilitaristas en E spaña y en América
Latina fue notable. Vale cóm o m uestra la recepción del pensam iento
de J. B en tham tanto en E spaña com o en Iberoam érica. C fr. Jo sé Ju an
Moreso, La teoría del derecho en Bentham. P P U , Barcelona, 1992.

20
 008717
4) Un principio de utilidad, según el cual se debe buscar
maximizar el estado de cosas definido en 2.9 Ahora bien,
hay una gran variedad de versiones utilitaristas, aunque
quizás las dos más importantes sean la del utilitarismo del
acto y la del utilitarismo de la regla.

Según el utilitarismo del acto, es deber del agente realizar

aquella acción que ha de maximizar verosímilmente la feli­
cidad o el bienestar de la persona o de los seres humanos en
su conjunto. Se tien e que valorar cada acción en parti­
cular, tomando en consideración las consecuencias de los ac­
tos individuales en cada una de las ocasiones concretas en que se
producen.
E l utilitarismo de la regla, por otra parte, sostiene que
se ha de juzgar la bondad o maldad de una acción de acuerdo
a la bondad o maldad de las consecuencias que surgen de la
adopción o aplicación de una regla. Los individuos deben
guiar sus acciones decidiendo qué reglas implican buenas
razones para actuar, asignándole poca im portancia a las
con secu en cias que esa acción tuviera en ocasiones parti­
culares.
Desde el punto de vista del utilitarismo del acto, decir que
una conducta reglada ju ríd icam en te es debida significa
que su relización tiene mejores consecuencias que su no rea­
lización. Pero el cálculo de consecuencias propuesto por el
utilitarismo no puede establecer un deber general de obedien­
cia, ya que habría que analizar caso por caso, y en algunos de
ellos estaría justificada la desobediencia a la ley si sus conse­
cuencias fueran mejores que su obediencia.
E sta posición podría ser ejem plificada con el bien co­
nocido pasaje de J. Bentham . Según el autor inglés, “los
súbditos deben obed ecer en tanto que el probable perjui­
cio de la obediencia sea menor que el probable perjuicio
de la resistencia ... es adm isible, si no exigible, que cual­
quier hombre pueda oponer resistencia si, de acuerdo con
su más cuidadosa estim ación, el perjuicio que ocasione la
resistencia es probablem ente menor que el probable per-

* V é a se , H o rto n J ., P olitical Obligatton. H u m a n itie s P re ss

In tern ational, 1992; pp. 151 y ss.; esp ecialm en te p. 154.

21

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BAJA CALIFORNIA

P in ! IO lT r f* J * 0 »- I ft •«!•• * *** r~ - ..................— - • -
juicio de la obediencia” .10 E l utilitarismo del acto, pues, per­
mite legitimar tanto la obediencia como la desobediencia al
derecho, pero siempre respecto de una situación específica,
no genérica.
Lo mismo sucede con el utilitarismo de la regla. Según
esta versión, habría un deber general de obedecer al derecho
si la aceptación de la regla “D ebes obedecer al derecho” tu­
viera mejores consecuencias que si no hubiera tal regla, o que
si hubiera otras reglas aceptadas tales como “D ebes obedecer
al derecho cuando sea justo” o “D ebes obedecer al derecho
cuando esta obediencia resulte óptima”.11 Se suele argumen­
tar que si las personas no aceptan tal regla habría una serie de
violaciones al derecho con el consiguiente caos y estado
de anarquía generalizado. P ero la plausibilidad de esta
formulación resulta engañosa. E n primer lugar, porque las
normas primarias establecen sanciones para quienes la des­
obedecen y normalmente las personas, por razones pruden­
ciales, suelen acatar el derecho al margen de si existe una regla
que imponga un deber moral de hacerlo. En segundo lugar,
porque puede haber otras reglas morales, tales como las que
prohíben matar o robar, que hagan que las personas adecúen
su acción a lo préscripto por el derecho al margen de la exis­
tencia de la regla “D ebes obedecer al derecho”.12 Finalmente,
la aplicación de esa regla a un caso concreto podría producir
más inconvenientes que ventajas y sostenerla en esa hipóte­
sis significaría una actitud de respeto irracional ante las reglas
que afectaría la propia base utilitarista. Por esas razones, como
en el caso del utilitarismo del acto, el utilitarismo de la regla
tampoco puede fundamentar un deber general de obediencia
al derecho. E l utilitarismo, pues, en cualquiera de sus princi­
pales variantes no puede legitimar un deber general de obe­
decer al derecho.

1U V éase, J. B en th am , A Fragment on Government, p. 270. E x is te

versión castellana: Fragmento sobre el gobierno. T rad u cció n : J . Laríos.
Aguilar, M adrid, 1973.
11 V éase, M .B .E . S m ith , “¿H ay una obligación prim a fa cie de
o b ed ecer al d erech o ?” V ersión castellan a: F ra n cisco L ap orta; en , J.
B eteg ón y J .R . de Páram o (coords) Derecho y morhl. Ensayos analíticos.
Ariel, Barcelona, 1990, p. 197.
12 Idem.

22
11.2. Teorías deontológicas
11.2.a. La teoría del Derecho Natural
Las teorías de Derecho Natural se han manifestado histórica­
m ente bajo formas y con contenidos diferentes. E n un trabajo
ya clásico, Norberto Bobbio13, para quién el iusnaturalismo es
una corriente dualista que admite la distinción entre Derecho
Natural y derecho positivo afirmando la supremacía del prime­
ro sobre el segundo, ha advertido que existen tres doctrinas del
Derecho Natural: la escolástica, la racionalista moderna y la
hobbesiana. Según el primer tipo, el Derecho Natural sería
un conjunto de primeros principios morales muy generales
que sirven de inspiración al legislador para la promulgación
del derecho positivo. Este Derecho Natural tendría como des­
tinatarios a los legisladores, y los súbditos deberían obedecer
las leyes por ellos sancionadas, incluso en algunos casos don­
de dictaran leyes injustas — dentro de cierto grado— si éstas
están legítimamente promulgadas y su desobediencia hubiera
de acarrear mayores males que su obediencia. Según el se­
gundo tipo, el Derecho Natural sería un conjunto de dictami­
na rectae rationisque proporciona el contenido de las leyes. El
derecho positivo sería, en este caso, únicamente la forma polí­
tica de imponer ese contenido. Los destinatarios de estas nor­
mas de Derecho Natural serían los legisladores y los súbditos,
que tendrían un deber de obediencia hacia ellas. Según el ter­
cer tipo, el Derecho Natural constituye el fundamento de todo
sistema jurídico positivo. Su función sería la de legitimar al le­
gislador humano prescribiendo que los súbditos deben obedecer
aquello que ordena el soberano. Por esa razón, los destinarios
de ésas normas de Derecho Natural son los súbditos.
E s posible encontrar, sostiene José Delgado Pinto, un
ideario común a estas distintas manifestaciones de las doctri­
nas del Derecho Natural. Ideario que podría ser reconstruido
de la siguiente manera: primero, existen ciertos principios o
reglas relativos a la ordenación justa de la vida en sociedad

13 V éase, N . B o b b io , E l problema del positivismo jurídico. V er­

sión castellan a: E rn e sto G arzón V ald és. F on tam ara, M é x ic o 1991,
pp. 6 8 y ss.

23
que son universables e inmutables, y cuyo conocimiento sólo
es posible mediante el uso de la razón. Segundo, tales reglas y
principios son insuficientes para mantener la sociedad organiza­
da, por lo que es imprescindible la presencia de una autoridad
política cuya doble función sería:

a) establecer una serie de normas positivas que recojan y de­

sarrollen aquellas reglas y principios y que regulen cuestio­
nes técnicas que no pueden ser deducidas de las mismas, y
b) hacer cumplir, mediante el uso de la fuerza si es necesa­
rio, las normas positivas así dictadas. Tercero: los precep­
tos de la autoridad positiva sólo son obligatorios si
representan el desarrollo de los principios materiales de
justicia, o al menos no los contradicen.14

En ese sentido, el Derecho Natural ha cumplido, entre otras

funciones, la de legitimar determinados ordenamientos jurí­
dicos positivos cuando el contenido material de estos últimos
representan el desarrollo de los principios básicos del D ere­
cho Natural. No es de extrañar, pues, que reclame para los
respectivos súbditos deberes de obediencia.
Pero no se ha de concluir que esos requerimientos de obe­
diencia son absolutos para todos los casos por una parte, ni
que todas las leyes injustas hayan de ser desobedecidas siem­
pre por la otra. E n efecto, según las distintas doctrinas del
Derecho Natural existen diversos grados de exigibilidad para
que las conductas se adecúen a derecho. Un buen ejemplo de
ello lo constituye la posición sustentada por Tom ás de Aquino.
Según este autor, las normas estatales que violan las leyes na­
turales no obligan en conciencia y no deben ser obedecidas,
salvo que su desobediencia produzca grave escándalo o per­
turbación. Introduce de este modo elementos consecuencialistas
en su razonamiento que no sólo estaban ausentes en los fun­
damentos originales de las tesis de la obediencia al derecho,
sino que además no son compatibles con ellas. Unicamente
en el caso de que el derecho positivo contradijere la propia
ley divina, la prohibición de obediencia será absoluta.

14 V éase, J . D elgad o P into, De nuevo sobre el Derecho N atural.

Universidad de Salam anca, 1982.

24
 Ahora bien, son innumerables las críticas que se han dirigi­
do contra las distintas doctrinas del Derecho Natural en gene­
ral, y contra sus diversas tesis de la obediencia al derecho en
particular. Se han formulado críticas de carácter historicista, en el
sentido de que el Derecho Natural ha sido presentado de muy
diversas formas y contenidos distintos hasta críticas de que vio­
lan el abismo lógico entre el ser y el deber ser o de que sólo
sirven para apuntalar ideológicamente ciertos regímenes políti­
cos. Según Alf Ross, una vez que se hubo deducido un sistema
jurídico completó sobre la base iusnaturalista, se pasó de una
idea no irrazonable de que el derecho positivo estaba sometido
a ciertos principios morales que le concedían su fuerza moral
obligatoria a otra idea no razonable de admitir una duplicidad
de sistemas jurídicos en la sociedad. Pero, además, como las
distintas doctrinas iusnaturalistas presentan al Derecho Natu­
ral con contenidos muy diferentes y con grados de exigibilidad
de esos contenidos muy distintos, “a semejanza de una cortesa­
na está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no
pueda ser defendida recurriendo a la ley natural”.15

II.2.b. L a teoría del juego limpio ifairplay)

A menudo se ha sostenido que si una persona se beneficia de
un esquema cooperativo debe asumir, simultáneamente, las
cargas que ese esquema comporta.16 T a l es la posiéión, por

15 V éase, A lf Ross, Sobre el\jerecho y la justicia. V ersión castella­

na: G enaro Carrió, E u d e b a 1974, p. 254.
16 E sta teoría fue formulada por primera vez por H. Hart, aunque
fuera Rawls qu ien la desarrollara. Segú n Hart, que d eseaba apartarse
de consideraciones consecuencialistas, “cuando un núm ero de perso­
nas lleva a cabo una em presa en com ún de acuerdo con reglas, restrin­
giendo así su libertad, qu ienes se han som etido a estas restricciones
cuando ha sido m enester, tien en derecho a un som etim iento sim ilar de
parte de qu ien es se han beneficiado con aquel som etim iento. L a s re­
glas pueden estab lecer que los funcionarios tengan autoridad para im ­
poner obediencia y para sancionar reglas adicionales, y ésto creará una
estructura de derechos y d eberes jurídicos, pero la obligación moral de
ob ed ecer las reglas en tales circunstancias es debida a los m iem bros
que cooperan en la socied ad , y ésto s tie n e n el correlativo d erech o
moral a la obed iencia. E n situaciones sociales de este tipo (del qu e la
sociedad política es el ejem plo más com plejo) la obligación de obed ecer

25
 ejemplo, de H. Hart y de J. Rawls. Según Rawls, “si hay be­
neficios mutuos y un esquem a justo de cooperación social, y
las ventajas que éste produce pueden ser obtenidas sólo si
todos o casi todos cooperan. Supóngase además que la co­
operación requiere ciertos sacrificios para cada una de las
personas o, al menos, que involucra ciertas restricciones de
su libertad. Supóngase también que los beneficios produci­
dos por la cooperación son hasta cierto punto libre,' es decir,
el esquema de cooperación es inestable en el sentido que
cualquier persona sabe que todos (o casi todos) continuarán
haciendo su parte, incluso cuando sepa que ella será capaz
de obtener ventajas aun cuando no cumpla con su parte. Bajo
estas condiciones, una persona que ha aceptado los beneficios
de tal esquema está vinculada por un deber de imparcialidad
a cumplir con su parte y a no obtener ventajas del libre be­
neficio de la cooperación”.17
La idea central que está en la base de la tesis de Rawls,
sustentada en la idea de reciprocidad y en el principio de
imparcialidad, es que si varios individuos se comprometen
voluntariamente en una empresa cooperativa que es venta­
josa para todos, simultáneamente limitan su libertad en la
medida en que sea necesario para la consecución de los fines
perseguidos. Por esa razón, tienen derecho a exigir un com­
portamiento igual de todos aquellos que participan en dicha
empresa. Ese esquema, por cierto, no debe ser injusto, o, al
menos, no debe exceder los límites de cierta injusticia tole­
rable, ya que, en caso contrario, no generaría requerimiento
moral alguno.

las reglas es algo distinto de cu alesqu iera otras razones m orales qu e

pueda h aber para la o b ed ien cia en térm inos de bu en os resultados; la
obligación es debida a los m iem bros de la sociedad com o tales y no
porque sean seres hum anos a qu ien es sería inju sto inflingir su frim ien ­
tos” . H. H art, Derecho y moral. Contribución a su análisis. V ersión ca ste­
llana; G enaro Carrió. D ep alm a, B u enos Aires, 1962, pp. 8 1 -8 2 . E x is te n
diferencias de d etalles en tre las posiciones de H art y la de Raw ls. N o
obstante, en el texto principal se prestará aten ción ú n icam en te a las
tesis rawlsianas en razón de la brevedad.
17 V éase, J . Raw ls, “’’L e g a l O bligation and th e D u ty o f F a ir
Play” , ob. cit. pp. 9-10.

26
 Pese a lo atractivo de la propuesta rawlsiana, se le han for­
mulado diversas críticas. Algunas de orden analítico. No está
claro cuál es la noción de “empresa”, ni cuál es el concepto de
“beneficio” que utiliza. Otras, en cambio, se dirigen mas bien
al escaso valor representativo del modelo, en el sentido que
no constituye un criterio válido para fundamentar un deber
general de obedecer al derecho. D e hecho, el propio Rawls
reconoce que “no existe, estrictamente hablando, una obliga­
ción política para los ciudadanos en general”.18
Por otra parte, tampoco está claro que los individuos acep­
ten voluntariamente los beneficios que les ofrece — cuando
les ofrece— el Estado. Robert Nozick ha vertebrado también
una crítica interesante.
Supóngase que en un barrio integrado por 365 adultos
un grupo de vecinos decide crear un sistema de entreteni­
m iento público. Cada uno de los días del año un vecino
deberá realizar cierto tipo de actividades con el fin de faci­
litar el esparcim iento de los miembros de la comunidad.
Así sucede con los 158 primeros vecinos, pero en el mo­
mento en que el vecino 159 ha de realizar esas actividades,
se niega a hacerlo.
Nozick afirma que la negativa de este vecino no provoca
ningún daño excepcional entre sus pares, de hecho hay perso­
nas que nunca asisten a las sesiones de entretenimiento. En
efecto, continúa Nozick, sólo sería posible afirmar la existencia
de una obligación de cumplir con el acuerdo si los beneficios
obtenidos en esa empresa superan las cargas que provocan.19
Pero aceptar esto supone introducir elemento consecuen-
cialista que resulta extraño a los propios postulados de la teoría
del juego limpio. Además, una persona o institución no puede
beneficiar a alguien que no haya solicitado tal beneficio y des­
pués reclamarle pago o contraprestación por ello.
Por todas estas razones la teoría del juego limpio no puede
legitimar una obligación general de obedecer al derecho.

1H V éase, J . Rawls, Teoría de la justicia, op. c i t p. 137.

19 V éase, R . N ozick, Anarchy, State and Utopia. A cad em ic Pu.
N ueva York, 1974, capítulo V, esp ecia lm en te pp. 9 0 y ss. E x iste ver­
sión ca stellan a: Anarquía, E stado y Utopía. T ra d u c c ió n : R o la n d o
T am ayo. F C E , 1988

27
II.2.C. L a teoría de apoyar las instituciones justas
En su Teoría de la Justiáa, John Rawls sostiene que tenemos
un deber natural de apoyar y fomentar las instituciones justas.
En palabras del profesor de Harvard, “desde el punto de vista
de la teoría de la justicia, el deber natural más importante es
el de defender y fomentar las instituciones justas. Este deber
tiene dos partes: en primer lugar, hemos de obedecer y cum­
plir nuestro cometido en las instituciones justas cuando éstas
existan y se nos apliquen; y en segundo lugar, hemos de faci­
litar el establecim iento de acuerdos justos cuando éstos no
existan”.20 Este derecho natural fundamentaría un deber ge­
neral de obedecer al derecho que es justo o cuasi justo.
Esta posición de Rawls ha sido objeto de numerosas obje­
ciones. Algunas de ellas se dirigen hacia la primera parte del
deber natural bajo la fórmula “y se nos apliquen”. E n el pen­
samiento rawlsiano, hay instituciones que se nos aplican ine­
vitablemente a todos, como el derecho, mientras que otras se
aplican tan sólo a personas determinadas o determinables,
como sucede en el caso de los contratos y de las promesas.
Según John Simmons, “y se nos apliquen” en su primer senti­
do se basaría en un mero criterio territorial. El haber nacido
en un Estado hace que se nos apliquen sus leyes, pero ésto
resulta demasiado débil para justificar un requerimiento mo­
ral de obediencia a sus leyes. Si, eñ cambio, el acceso a la ins­
titución es voluntario se generaría una obligación de obediencia
hacia sus reglas, pero esto acercaría el deber natural rawlsiano
o bien a la teoría del consentimiento o bien a la del juego lim­
pio, haciéndose acreedor a las objeciones ya mencionadas en
los apartados anteriores.21

Obediencia al derecho, razones para la acción y moralidad

Cualquier teoría que se plantee el problema de la obediencia
al derecho se enfrenta, desde el comienzo, con un problema.
Existen una serie de acciones que usualmente las personas no

20 V éase, J. Ráwls, l'eoría de la Justicia, op. cit. p. 374.

21 V éase, J. Sim m ons, M oral Principies and Political Obligatiotis.
P rinceton U niversity Press, 1979, esp ecialm en te cap ítulo V I.

28
 realizan, independientemente de si el derecho las prohibe;
en general no se mata, no se viola o no se incumplen los acuerdo
sociales, y no por el temor — o no exclusivamente— a una
sanción estatal como podría pensarse, sino por razones mora­
les. En efecto, si existe una norma moral o un mandato de la
conciencia que señala cuál es la conducta éticamente debida,
el hecho de su prescripción jurídica positiva resulta irrelevan­
te. Y el derecho no ofrecería, en ese sentido, ninguna razón
independiente en favor de ese comportamiento. Esto ha lle­
vado a algunos autores como Joseph Raz a rechazar la existen­
cia de una obligación de obedecer al derecho, ni siquiera prima
facie , y ni siquiera en una sociedad buena dotada de un siste­
ma jurídico justo.22
En realidad, una de las tesis que subyace a esta posición
es que la autonomía moral no puede rendirse a ningún impe­
rativo jurídico. Se sostiene que las únicas obligaciones mora­
les que un individuo tiene son las que asume voluntariamente.
Y si se aceptara la existéncia de una obligación, o de un deber,
general de obedecer al derecho, se debería aceptar la existen­
cia de una obligación, o.de un deber, de obedecer un mandato
que no es formulado por el sujeto normativo, sino que supone
satisfacer los deseos y la voluntad de otros sujetos: los legisla­
dores. Aceptar tal obligación, pues, implicaría una contradic­
ción en los términos. Henry David Thoreau lo expresa con
meridiana claridad: “La única obligación moral que tengo de­
recho a asumir es la de hacer en todo momento lo que consi­
dero correcto”.23
Carlos Niño también ha señalado un argumento similar
para mostrar la imposibilidad de que el derecho constituya
una razón independiente para realizar una acción. Su tesis tie­
ne como punto de partida un razonamiento acerca de la cade­
na de validez que es familiar: un ju ez puede dictar una
sentencia basada en una determinada norma del sistema jurí­
dico; esa sentencia será válida en la medida de que también lo
sean los actos de creación de esa norma de orden superior, la

22 V éase, Raz J., L a autoridad del derecho. T rad u cció n : Rolando

Tam ayo. U N A M , M éx ico , esp ecialm en te capítulo X I I , p p.289 y ss.
23 Véase, T horeau H. D ., Del deber de desobediencia civil. Versión
castellana: Carlos Sán ch ez Rodrigo. Ed icion es del Cotal, 1979, p. 347.

29
 cual a su vez será válida en la medida de que también lo sean
los actos que la originaron, la cual a su vez ... y así hasta llegar
a la primera constitución. Pero la validez de esta constitución
no puede descansar en los actos que la originaron, ya que los
hechos nunca pueden servir de fundamento a normas, y quién
así lo sostuviera cometería una falacia naturalista al pretender
inferir enunciados normativos a partir de enunciados acerca
de hechos. Por esa razón, dice Niño, los actos del constituyen­
te no pueden servir para fundamentar las normas constitucio­
nales, y tampoco, por cierto, para generar una obligación de
que se le obedezca.
Es necesario aceptar, según Niño, una norma que prescri­
ba que se debe obedecer a cierta autoridad en virtud de sus
propios méritos. Esa norma no puede ser jurídica, sino moral.
Ello quiere decir que para saber si una norma dictada por una
autoridad sirve para justificar acciones, ha de mostrarse que
deriva de una norma moral. Esto implica que el discurso jurí­
dico es un caso especial del discurso moral. La idea que se
extrae de este proceso es que los principios morales ya contie­
nen todo lo que una constitución puede contener y que, por
consiguiente, nada agrega a los principios justificatorios. D e
manera tal que si la constitución no recepta esos principios
justificatorios no es legítima, y no podrá ser utilizada en el
discurso práctico. Pero si reconoce tales principios, entonces
es redundante, ya que apela a los mismos principios mora­
les que están ínsitos en el razonamiento práctico y es, por lo
tanto, superflua.24
E l derecho sería superfluo en la medida en que si prescri­
be acciones éticam ente debidas, el ciudadano las satisfará no
por razones jurídicas, sino morales. Si, por el contrario, el de­

24 V éase, N iño C . La validez del derecho. Astrea, B u en os Aires

1985. Fundamentos de derecho constitucional. A strea, B u en os Aires, 1993.
Derecho, M oral y Política. Ariel, B arcelona, 1994. L a noción de validez
es equívoca y ha generado no pocas d iscusiones verbales. U no de sus
sentidos hace referen cia a “la fuerza obligatoria de las norm as” . Q u e
una norma sea válida im plica, en e se sentido, q u e ha de ser o b e d e ci­
da. E s te es el sentid o asignado por Carlos N iño y que se utiliza en
estos párrafos. E n contra de algunos aspectos de la interp retación de
N iñ o r e s p e c to d e e s ta c u e s tió n , v é a s e E . B u ly g in , “V a lid e z y
positivism o” , en C . Alchourrón y E . B ulygin, Análisis lógico y derecho.
C E C , M adrid 1991.

30
recho establece la ejecución de acciones inmorales, el ciuda­
dano deberá desobedecerla, ya que el orden jurídico no ofre­
ce razones independientes moralmente justificantes. Llegados
a este punto, se podría concluir con la frase de Felipe González
Vicén que reza: “mientras no hay un fundamento ético para la
obediencia al derecho, sí hay un fundamento ético absoluto
para su desobediencia”.25
Sin embargo, creo que tanto la tesis de la superfluidad del
derecho como la tesis anarquista que surge del valor de la au­
tonomía de la conciencia pueden ser matizada en un caso y
rechazada en otro, al menos en sus formulaciones aquí pre­
sentadas. L a primera, porque en más de una ocasión la exis­
tencia de normas jurídicas constituye un elemento necesario
para que pueda ser posible la vigencia de'principios morales,
verbigracia, porque hacen posible la coordinación de conduc­
tas. En efecto, cierto tipo de coordinación sólo puede llevarse
a cabo a través del derecho. Las reglas que regulan el tráfico
son un buen ejemplo de ello. Sólo al obedecer la norma que
impone que se ha de circular a una velocidad máxima de 100
Km/hora por el carril izquierdo, supongamos, estamos hacien­
do posible la coordinación en el tráfico rodado. Desobedecer
este tipo de normas implicaría la anarquía en el tráfico con el
consiguiente peligro dé accidentes y de provocar daños a terce­
ros. Que se conduzca a determinada velocidad y por determi­
nado carril no son en sí mismos datos éticam ente relevantes,
es el derecho el que los convierte en relevantes por las razo­
nes antes expuestas. Esto mostraría que al menos hay cierto
tipo de normas jurídicas que no son superfluas. La segunda,

25 V éase, G onzález V icén F ., “L a o bed ien cia al d erech o ”, E stu­

dios de Filosofía del derecho. U niversidad de la Laguna, 1979, p. 373.
E s te trabajo dió lugar a una larga, in teresante e inacabada polém ica en
la cjue participaron, en tre otros: M anuel A tienza, “L a filosofía del d e­
recho en F e lip e G onzález V ic é n ” en E . Bulygin y otros, E / lenguaje del
derecho. A beledo Perrot, B u enos Aires 1983; E lias O faz, De la m aldad
estatal y la soberanía popular. Ed itorial D e b a te , M adrid 1984; “L a ju s­
tificación de la dem ocracia”, Sistema 66, 1985; J . Muguterza, “L a o b e ­
diencia al d erecho y el im perativo de la d isid encia”, Sistema 70, 1986;
E . F ern án d ez G arcía, La obediencia a l derecho. C ivitas, 1987; F . G onzález
V icén , “L a o b ed ien cia al derecho. U na anticrítica” , Sistema 85, 1985,
“O b ed ien cia y d eso bed ien cia al derecho. Unas últim as re flex io n es”,
Sistem a 88. 1989.

31
porque sostiene que los individuos pueden vincularse únicamente
a través de actos voluntarios, mediante los cuales, una acción que
originariamente era neutral desde un punto de vista moral, se
transforma en obligatoria. Según esta tesis, la conciencia indivi­
dual sería no sólo el único legislador moral, sino que su compe­
tencia sería ilimitada. Así lo afirma Felipe González Vicén, “la
conciencia — dice— posee una certeza absoluta... Al margen de
toda experiencia, independientemente de toda convicción teóri­
ca, la conciencia nos revela nuestra última realidad en forma de
exigencia. No hay conciencia errónea ... D e esta naturaleza de la
conciencia se deriva también1su obligatoriedad. Una obligatorie­
dad absoluta e incondicionada”.26 Pero esta es una manera equivo­
cada de considerar la cuestión. Las personas morales están
vinculadas también por deberes que no son el resultado de actos
voluntarios, piénsese, por ejemplo, en el deber del hijo de cuidar
a su padre enfermo. El no accedió a la “posición de hijo” de for­
ma consciente o voluntaria y no obstante ello al menos partes de
sus acciones respecto de su padre están deónticamente determi­
nadas desde un punto de vista moral. Por otra parte, la conciencia
individual está también sujeta a límites. Como ha señalado Er­
nesto Garzón Valdés, sus directivas tendrán que satisfacer los
postulados de universalidad y aceptabilidad por parte de un ob­
servador racional a fin de que puedan ser calificados de morales.
Además, de la afirmación de que cada persona sea su propio le­
gislador moral no se infiere la corrección ética de sus juicios; por
la simple razón que de una frase cognitiva no es posible inferir
ningún imperativo.27

26 V éase, F . G onzález V icén , “L a o b ed ien cia al d erech o ”, op.

cit.p. 375.
27 V éase, G arzón V aldés E ., “M oral y p o lítica” , en E . Garzón
Valdés, Derecho, Etica y Política. C en tro de E stu d io s C on stitu cion ales,
M adrid, 1993, pp. 541 y ss. E u se b io F ern á n d e z rechaza inclu so el
modo cóm o la tesis de la anarquía basada en la autonom ía plantea
el problem a. Según sus propias palabras, “en las ocasiones en qu e los
mandatos ju ríd ico s co in cid an con los im perativos ético s de la co n ­
ciencia individual, au nque la obligación ética parezca ser m enos o b ­
via o directa, no por ello podem os prescindir de argum entar qu e al
m enos en esos casos existiría una obligación ética de o b ed ecer a esas
normas jurídicas, E n esto s casos de co in cid en cia se habría roto esa
barrera en tre la autonom ía de la moral y la h etero n o m ía del d erech o .”
E . Fernánd ez, La obediencia a l derecho, op. cit., p. 96.

32
 Ahora bien, todas las teoría que hasta aquí fueron exami­
nadas tienen una pretensión de singularidad, es decir, recla­
man para sí mismas el privilegio de ser las únicas que, con
absoluta exclusión de las otras, fundamentan la obligación o
el deber de obedecer al derecho. Y aun si se aceptara que el
derecho constituye una razón independiente para realizar una
acción y se admitieran como alternativas exhaustivas las teo­
rías mencionadas, pareciera que no hay forma posible de jus­
tificar un req u erim ien to moral g en eral en favor de la
obediencia al derecho.
El problema es, sin embargo, más complejo. Y el camino
que conduce a justificar ciertos requerimientos para realizar las
conductas reguladas por el derecho podría com enzar a
desbrozarse en parte si en vez de considerar al derecho como
un todo homogéneo lo analizamos distinguiendo algunas de sus
normas. A la pregunta de si tenemos un deber o una obligación
de obedecer al derecho no cabría responder de una manera sim­
ple, tratandd a todas las normas que lo forman por igual o adu­
ciendo una única teoría supuestamente legitimadora.
Juan Carlos Bayón, por ejemplo propone diferentes nive­
les de respuestas según sea el caso. Primero, a veces hay razo­
nes morales para realizar determinadas acciones que son las
mismas acciones que constituyen el contenido de una norma
jurídica. No matar, por ejemplo. Habría aquí razones para ha­
cer lo que el derecho exige, pero no un deber de obedecer al
derecho, ya que “las exigencias del derecho simplemente co­
inciden a veces con las razones morales para actuar que inde­
pendientem ente tiene un individuo”.28 E n este caso, el
derecho resulta superfluo por redundante.
Segundo, a veces existen razones independientes del con­
tenido de las normas para hacer aquello que el derecho orde­
na. “E sto q u iere d ecir que el derecho ha contribuido
causalmente a la generación de ciertas circunstancias en las
que hacer lo que una norma jurídica exige resulta ser — y
ceterisparibus no lo sería de no darse esas circunstancias— una

28 V éase, J.C . Bayón, L a norm atividad del derecho: deberjurídico y

razones para la acción. C .E .C ., M adrid, 1991, esp ecia lm en te pp. 691 y
ss; la cita p. 692. E n su e x c e le n te libro, Bayón sugiere observar, si­
guiendo a Stolcer, cierta cau tela verbal al form ular este tipo de res­
puesta.

33
forma de hacer algo que se considera valioso en sí mismo”.29
Normas que sirven para la coordinación social ilustrarían este
tipo de casos. Aquí sí cabría hablar de un deber de obedecer al
derecho, y las teoría del juego limpio y, desde luego, conside­
raciones consecuencialistas, podrían avalar los requerimien­
tos de obediencia.
Por paradójico que pudiera parecer, entonces, no es posi­
ble predicar ninguna obligación o deber de obediencia al de­
recho respecto de aquellas normas jurídicas que por su
contenido son justas, ya que la exigencia de realizar esas ac­
ciones viene impuesta por la propia moral. Sí, en cambio, pue­
de existir una obligación moral de obedecer ciertas leyes o
parcelas del derecho; es el caso de quien contrara con el Esta­
do, o accede voluntariamente a un cargo público y se compro­
mete a respetar las reglas inherentes a dicho cargo30, o un
deber de obedecer ciertas normas jurídicas en virtud del prin­
cipio de juego limpio o de consideraciones consecuencialistas.
Pero no se trataría aquí de una obligación o de un deber gene­
ral, ni respecto de todas las normas jurídicas, ni respecto de
todos los destinatarios.

29 Idem , p. 694.
30 Asumir el com prom iso de d esem peñ ar el cargo de ju ez , por
ejem p lo , im plica aceptar todos los d eb eres qu e son consu stanciales al
mismo. Por esa razón, se su ele hablar aquí tam b ién en térm inos de un
“d eb er institu cion al” del ju e z de o b ed e cer al d erecho.

34
L a D is p u t a d e v il in -H art

Uno de los temas clásicos que ha sido abordado desde la pers­

pectiva de las relaciones entre el derecho y la moral es el de la
posibilidad — y en su caso justificación— de la imposición de
normas morales por medio del derecho. Esto es, se trata
de determinar si la mera inmoralidad de un acto es, o no, razón
suficiente para justificar que el derecho interfiera con su rea­
lización. Desde una perspectiva liberal, este es un problema
importante, porque casi todas las constituciones de ese signo
receptan en su seno disposiciones que establecen que las ac­
ciones de los hombres, salvo que dañen a otros, no pueden
ser prohibidas legalmente. La Constitución Argentina, por
ejemplo, en su artículo 19 dice: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” Tam bién
la Constitución Española, en el Título I, D E L O S D E R E ­
CH OS Y D E B E R E S F U N D A M E N T A L E S, impone una se­
rie de garantías para la libre actuación de las personas respecto de
temas morales. Así, por ejemplo, no cabe discriminación algu­
na por razón de religión u opinión (art.14); se garantiza la li­
bertad ideológica (art.16); se reconoce el derecho a la intimidad
(art.18) o a la libertad de expresión (art.20); etc. En realidad,
tales disposiciones ya habían sido adelantadas en los artículos
4 y 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciu­
dadano de 1789, al establecer: “la libertad consiste en hacer
todo lo que no daña a los demás ... La ley no puede prohibir
más que las acciones dañosas para la sociedad”. Pareciera, pues,
que desde el punto de vista de un sistema jurídico penal libe­

35
ral, la mera inmoralidad del acto no es razón suficiente para
su prohibición. Según William Edmundson, el liberalismo
demandaría que la sociedad mantenga una posición de neu­
tralidad hacia concepciones particulares de lo bueno, de la
vida buena y de las personas buenas. La neutralidad liberal
sólo podría ser debilitada si la persecución del bien propio
tiende a impedir la libertad de otros para la búsqueda de su
propia concepción del bien.1 Sería deber del Estado, enton­
ces, permanecer neutral acerca de las concepciones morales
de los ciudadanos.
En el ámbito jurídico filosófico la polémica acerca de la posi­
bilidad de imponer una moral determinada a través del derecho
tuvo su mayor desarrollo en la década de los años sesenta con la
discusión entre Lord Devlin y H. Hart. La cuestión había sido
planteada en torno a la conveniencia, o no, de descriminalizar los
comportamientos homosexuales y la prostitución. La comisión
Wolfenden, que a esa sazón había sido creada en Inglaterra, dic­
taminó en 1957 que era oportuno desregular ambas conductas
basándose precisamente en un argumento liberal, esto es: no es
de incumbencia del Estado las actividades privadas realizadas
entre adultos que consienten a ellas. Según el Comité Wolfenden,
“la función del derecho penal es la de preservar el orden público
y la decencia, proteger a los ciudadanos de lo que sea ofensivo o
dañino, y proveer suficiente resguardo frente a la explotación y
corrupción de otros, especialmente de aquellos que son particu­
larmente vulnerables, ya sea porque son jóvenes, débiles de
cuerpo y mente, o inexpertos, o están en un estado de depen­
dencia física, legal o económica2... E n nuestra opinión no es
función del derecho intervenir en la vida privada de los
ciudadanos, ni intentar im poner ningún modelo de com ­
portam iento determ inado, más allá de lo que sea necesa­
rio para llevar a la p ráctica los propósitos que hem os
bosquejado3... Se ha de m antener un ámbito de la morali­

1 V é a s e , W illia m A. E d m u n d s o n , “ L ib e r a li s m , L e g a l
D ecisio n m ak in g and M orality [as such] Oxford Journal o f Legal
Studies, vol. 10, invierno de 1990, p. 505.
2 V éase, The Wolfenden Repot't. Report o f the Committee on Homo­
sexualOffenses andProstitution. S tein and D ay. P ublish ers. N ew York,
1963; par. 13, p. 23.
3 Idem , par. 14, p. 24.
36
 dad y la inmoralidad privadas que, dicho breve y crudamente,
no es asunto del derecho”.4
Con esta recomendación, el Comité Wolfenden no hacía
sino recoger la ya tradicional concepción milliana acerca del
principio del daño. E n efecto, en Sobre la libertad
, Mili sostu­
vo que: “La única finalidad por la cuál el poder puede, con
pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de la comuni­
dad civilizada contra su voluntad es evitar que perjudique a
los demás. Su propio bien, físico o moral no es razón suficien­
te ... La única parte de la conducta de cada uno por la que él es
responsable ante la sociedad es la que se refiere a los demás.
En la parte que le concierne meramente a él, su independen­
cia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio
cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”.5
En lo que sigue, analizaré brevemente, en primer lugar,
las tesis de Lord Devlin, prestando especial atención a su
tesis acerca de la desintegración social, en segundo lugar, pre­
sentaré dos casos que parecieran avalar las tesis devlinianas,
en tercer lugar, haré un breve examen de las principales críti­
cas que se han formulado a las tesis de Lord Devlin poniendo
el acento en las dirigidas por H. Hart, y concluiré examinan­
do cierta relaciones entre el derecho y la moral.

Lord Devlin, que en un principio aceptaba la plausibilidad de

las conclusiones a las que llegaba Mili, al terminar de preparar
sus dos primeras Conferencias Macabeas tomó conciencia de
que tales conclusiones le eran totalmente inaceptables. Su
desazón provenía de la constatación del hecho de que todos
los sistemas jurídicos imponen una determinada moral a tra­
vés del derecho penal, como un medio que tiene la sociedad
de defenderse de ciertos ataques que pueden destruirla.
En efecto, según Devlin, el derecho penal no es sino un
derecho moralizado. Y en muchos delitos, su única función
consistiría en aplicar nada más que un principio moral. En

4 Idem, par. 61, p. 48.

5 V éase, Jo h n Stuart M ili, Sobre la libertad. V ersión castellana:
Pablo de Azcárate. Alianza E d itorial. M adrid, 1986, pp. 65-66.

37
apoyo de esta posición, Devlin señala el hecho de que el con­
sentimiento de la víctima no juega ningún papel en el dere­
cho penal como elemento de justificación o de excusa. La razón
de esto es que, en su opinión, un delito no sólo es un ataque a
un individuo determinado, es también un agravio a la comu­
nidad en su conjunto. Por otra parte, agrega, si bien existen
acciones inmorales que no están tipificadas como delito, no
habría inmoralidad que fuera perdonada por la ley. Así, pone
por ejemplo, un contrato cuyo objeto fuera inmoral no sería
válido.6
La defensa de este tipo de moralismo legal7 por parte de
Devlin se basa en la premisa de que la cohesión social depen­
de del conjunto de creencias morales compartidas por los
miembros de una comunidad. Al compartir estas creencias,
los individuos se transforman en integrantes de una sociedad.
D e hecho, la sociedad es definida por Devlin como “una co­
munidad de ideas, y no sólo de ideas políticas, sino también
de ideas sobre cómo sus miembros deben comportarse y go­
bernar sus vidas; pues bien: estas últimas ideas constituyen su
moral. Toda sociedad tiene una estructura moral, además de
la política; o más bien ... yo diría que la estructura de toda
sociedad se compone de una política y de una moral” .8
Pero se basa también en una segunda premisa, y es que
toda sociedad tiene el derecho a defender su integridad, tanto
frente a ataques internos como externos. Y así como la rebe­
lión afectaría la integridad del cuerpo político, la inmoralidad
afectaría la integridad del cuerpo social. Si la moralidad com­
partida constituye el cemento de la comunidad, la inmorali­

V éase, Lord P atrick D ev lin , TheEnforcemetitof Moráis. O xford

U niversity Press, 1965. pp. 6 y ss.
7 Jo e l F ein b e rg distingue en tre un moralismo legal p erfecto y
otro im perfecto. Lord D evlin respondería a esta últim a categoría, ya
que la razón por la que prom ueve im poner la moral social por m edio
del derecho es la autoprotección de la sociedad. E n ese sentido, su
posición se podría reconducir a través del análisis del principio del daño.
L a posición de Irving Kristol acerca de la pornografía, en cam bio, reve­
la un moralismo legal perfecto, ya qu e propugna la prohibición de la
pornografía por el mero hecho de constituir una inmoralidad. V éase, J.
F einberg, Hartnless Wrong-Doing. O xford: C larendon Press, 1988, pp. 9
y ss. E n este trabajo no prestaré especial atención a esta distinción.
" Idem , p. 9.
38
 dad tiende a desintegrarla. Bien es cierto, en opinión de
Devlin, que no todo acto subversivo ni cualquier acto de in­
moralidad amenaza la existencia de la sociedad, pero tanto las
actividades subversivas como las inmorales son, por su propia
naturaleza, capaces de amenazar la existencia de la sociedad.9
La sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto
de autodefensa de su integridad. Y debe, por lo tanto, impo­
ner a través de las normas penales el núcleo moral básico de la
sociedad. Si se reconoce la inexistencia de límites de la potes­
tad estatal para luchar contra la subversión, se debe también
reconocer que no es posible restringir la actividad punitiva
del Estado para luchar contra la inmoralidad.
En conexión con esta afirmación, Devlin sugiere una ana­
logía entre autoridad política y autoridad moral, entre la trai­
ción y la inmoralidad. Afirma, en este con texto, que la
supresión del vicio incum be al derecho tanto como la eli­
m inación de la subversión. E l principio que legitim a la
actividad represora del Estado en ambos casos es el mismo:
la autodefensa.
Hay que señalar, dice Robert George, que Devlin justifi­
ca la imposición de una moral a través del derecho como una
cuestión de autoprotección y no como una cuestión de defen­
sa de una hipotética moral verdadera. “Lo que justifica la im­
posición jurídica es la cohesión social per se.
Aunque la cohesión
social requiere la integración de los individuos en torno a un
conjunto de creencias morales compartidas
, no requiere que
las creencias que comparten sean también verdaderas. Por tan­
to, según Devlin, una sociedad puede imponer legítimamen­
te cualquier creencia moral compartida que mantiene a sus
miembros unidos”.10
Se vislumbra aquí una posición relativista en la ética de
Devlin. Esto es así, porque en Devlin, la moral no és una cues­
tión que se relaciona con la razón, sino con la sensibilidad.
Para averiguar las creencias morales de una sociedad hay que
conocer cuáles son las creencias morales del hombre razona­

9 Idem , nota en respuesta a H art, p. 14

10 V ease, R o b e rt P. G eo rg e, “Social C oh esio n and th e L eg al
E n fo rcem e n t o f M orals: A R econsid eration o f the H art-D ev lin D e b a ­
te”, The American Journal o f Jurisprudence, 1990, p. 20.

39
ble, del hombre de la calle. A este “hombre del autobus de
Clapham” no se le ha de pedir, afirma Devlin, que razone. No
se trataría de saber lo que pensaría un hombre racional, sino lo
que sostendría un hombre de mente recta. Por esa razón, la
inmoralidad a efectos jurídicos es aquella que cualquier per­
sona de mente recta consideraría inmoral.11
Pero no cualquier acto de inmoralidad ha de ser castigado
por el Estado. No basta que una determinada práctica sea repu­
diada por la mayoría, es necesario que provoque un verdadero
sentimiento de reprobación, de repugnancia. “La existencia de
este sentimiento — afirma Devlin— es un buen indicio de que
se están alcanzando los límites de la tolerancia. No todo ha
de tolerarse. Ninguna sociedad es capaz de prescindir de la in­
transigencia, la indignación y la repugnancia; son éstas las
pruebas que respaldan la ley moral, y ciertam ente puede
argumentarse que, si no están presentes ellas u otras semejan­
tes, los sentimientos de la sociedad no influirán lo bastante como
para privar al individuo de libertad de elección”.12
Finalmente, dice Devlin, no cabe distinguir entre una in­
moralidad pública y otra privada. En todo caso, únicamente ca­
bría hablar de inmoralidades cometidas en público y en privado.
Y dado que Devlin supone una determinada moralidad
media, si se quiere conservar una sociedad, se ha de impedir
que se cambie su moral. D e ahí su rechazo a distinguir entre
pecado y delito, entre el derecho divino y el secular y entre el
derecho y la ley moral. Su sesgo conservador es notorio. S e ­
gún Feinberg, con tesis similares se trata de impedir cambios
drásticos o excéntricos en el estilo de vida social. T ales cam­
bios son considerados como un daño en sí mismo, aun cuando
no afecte a los intereses de las personas. Daño que es de tal
magnitud que autoriza a la sociedad a usar el derecho penal
para impedirlo.13
Hasta aquí la descripción de las principales tesis de Lord
Devlin, para quienes piensan que se trata de una posición con
validez meramente histórica, permítaseme presentar a conti­
nuación dos casos en los cuales se ha aducido la mera inmora­

11 V éase, Lord P. D ev lin , op. c i t pp. 14 y ss.

12 idem , pp. 16-17.
13 V éase, J. F ein b e rg , op. cit. pp. 3 8 y ss.

40
lidad del acto como fundamento para su prohibición, el pri­
mero hará referencia a algunas de las decisiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; el segundo, a la pornografía.

II
Como se sabe el Convenio Europeo de Derechos Humanos
tiene como objetivo central crear un ámbito europeo común
para la validez y vigencia de los derechos humanos. En este
contexto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T E D H )
juega un papel destacado en un doble sentido. En primer lu­
gar, se transforma en el máximo organismo de interpretación
de ese Convenio y, en segundo lugar, sus decisiones son obli­
gatorias para los países signatarios del mismo.
No es mi intención aquí analizar todas las cláusulas del
Convenio, ni la totalidad de la jurisprudencia del T E D H . En
lo que sigue me limitaré a señalar cómo el T E D H ha entendi­
do la cláusula del Convenio referente a la “protección de
la moral”, limitativa del ejercicio de algunas libertades (a la
privacidad, art. 8.2; a la libertad de expresión, art. 10.2) ().14
En el caso Dudgeon1S, el T E D H entendió que la claúsula
de “protección a la moral” del Convenio hacía referencia a las
pautas éticas de la sociedad en su conjunto, y que implicaba la
defensa de las reglas morales de una sociedad.16 En este caso
se apelaba a leyes de 1861 y 1885 vigentes en Irlanda del Norte,
mediante las cuales se castigaban tanto la tentativa como las
prácticas homosexuales, incluso entre adultos que voluntaria­
mente participaban en ellas.
En el fallo se sostiene que cada Estado tiene el derecho a
dictar normas en defensa de la moral compartida de la comu­
nidad, en la medida en que sean necesarias para proteger a
14 Para un análisis en d etalle del papel qu e ju ega esta clausula
en co n exió n con los derechos hum anos, véase: F . Laporta “So b re el
con cepto de derechos hum anos”, Doxa núm . 4, 1987 y Jo sé L . P érez
Triviño, “D erech o s hum anos, relativism o y protección de la moral en
el C onvenio E u rop eo de D erech o s H um anos”, Doxa núm . 17 (en pren­
sa). M e h e b en eficiad o en o rm em en te del trabajo de P érez 'Treviño.
15 S e n ten cia de 22 de octu bre de 1981.
16 Idem , par. 4 7 . Segú n el T E D H , esta cláusula pu ed e e x te n ­
derse a la protección de los intereses m orales de una fracción de la
población, por e j. los niños.

41
 determinados sectores de la sociedad o a la sociedad demo­
crática en su conjunto. Establece, por otra parte, que corres­
ponde a las autoridades nacionales valorar, en cada caso, la
necesidad de dictar ese tipo de legislación protectora. Y aun­
que se advierte que esta decisión queda sometida a revisión
por el T E D H , se reconoce que las autoridades nacionales
disponen de cierta discrecionalidad al respecto.17
En el caso que nos ocupa, el T E D H , haciéndose eco tanto
de la opinión del gobierno irlandés como de la Comisión E u ­
ropea de Derechos Humanos, dictaminó que al determinar
las exigencias de la protección de la moral en Irlanda del Nor­
te las normas impugnadas de ese país debían ser contempla­
das en el contexto de la sociedad norirlandesa. Y que “el hecho
de que leyes similares no se consideren necesarias en otras
partes del Reino Unido o en los Estados miembros del Conse­
jo de Europa no significa que no puedan ser necesarias en
Irlanda del Norte. Cuando existen disparidades culturales
entre las comunidades que residen en el mismo Estado, el
gobierno debe hacer frente a las diferentes exigencias, tanto
morales como sociales”.18
Ya en un caso anterior, el caso Handyside*9,
el T E D H ha­
bía sostenido qué sus propias decisiones son subsidiarias en
relación a los sistemas nacionales de garantía de los derechos
del hombre; y que el Convenio confía, en primer lugar, a cada
uno de los Estados contratantes el cuidado de asegurar el goce
de los derechos y libertades que consagra.20
En este mismo caso, el T E D H afirma que no se puede
encontrar en el derecho interno de los Estados contratantes
una noción europea uniforme dé la moral, y que la idea que
sus leyes respectivas se hacen de las exigencias de la moral
varía en el tiempo y en el espacio. Son, por ello, las autorida­
des nacionales las que se encuentran comparativamente en
una mejor posición que los organismos internacionales para
pronunciarse acerca del contenido de esas exigencias mora­
les. “En consecuencia, el art. 10.2 reserva a los Estados con­

17 Idem, par. 52.

ls Idem, par. 56.
19 S e n ten cia de 7 de d iciem b re de 1976.
20 Idem , par. 48.
42
 tratantes un margen de apreciación. AI tiempo se concede este
margen de apreciación al legislador nacional {previstas por la
ley) y a los órganos, especialmente a los judiciales, llamados a
interpretar y aplicar las leyes en vigor”.21
Y en lo que afecta a la moral que rige las prácticas sexua­
les, el T E D H sostiene que constituye precisamente el tipo de
cuestión donde las autoridades y tribunales nacionales pue­
den hacer valer su discrecionalidad. No es de extrañar, pues,
que en el caso Muller y otroshaya aceptado que “después de
examinar los cuadros objeto del litigio, cree que no les falta­
ron razones a los tribunales competentes para considerarlos
‘de naturaleza susceptibles de herir brutalmente’, por el real­
ce dado a la sexualidad en algunas de sus formas más crudas,
‘la decencia sexual de las personas de sensibilidad normal’.
Los tribunales suizos, teniendo en cuenta las circunstancias y
el margen de apreciación que les dejaba el art. 10.2, tenían
derecho a considerar ‘necesaria’ para la protección de la moral
la imposición a los demandantes de una multa por la publica­
ción de objetos obscenos”.22
Al igual que Devlin, el T E D H asume una posición rela­
tivista al señalar que cada Estado miembro está autorizado a
mantener sus propios criterios morales. Coincide, además, en la
legitimidad de leyes que tengan por objeto mantener la cohe­
sión moral de la sociedad. Al reconocer que cada sociedad tiene
su propia moral y que ésta puede ser diferente a la que mantie­
ne cada uno de los Estados que firmaron el Convenio, habría
que pensar que la justificación de leyes que castiguen accio­
nes inmorales por el mero hecho de serlas se basa en la
autoprotección, y no, por cierto, en su posible corrección uni­
versal. Es importante señalar aquí que la cláusula “de la protec­
ción de la moral” debe ser utilizada, según el T E D H , cuando
el bien que ella protege es superior al bien que garantiza un
derecho humano, y en ese sentido, sostiene que la protección
contra la desintegración social es superior a los valores y planes
de vida individuales. El peligro holista es aquí manifiesto.
Por otro lado, buena parte del debate que se ha desarrolla­
do en los últimos años en torno a cuestiones morales en mate-

21 Idem.
22 S e n ten cia de 2 4 de mayo d e 1988, par. 36.

43
rias sexuales hace referencia al problema de si la pornografía
debe ser, o no, prohibida. Muchos son los argumentos que se
han dado en favor' tanto de permitir su producción, distribu­
ción y consumo como en favor de su total prohibición. Haré
referencia aquí tan sólo a un argumento de este debate, el que
sostiene que la pornpgrafía provoca la degradación moral de
los individuos y, emparentado con las tesis de Lord Devlin, la
destrucción de la sociedad a través de su socavamiento moral.
Según Irving Kristol, existe un aspecto político en la porno­
grafía cuando afirma que es un poderoso subversivo de la civi­
lización y de sus institu ciones. L a pornografía afectaría
directamente la “calidad de vida”. Por “calidad de vida” no
ha de entenderse en este contexto la satisfacción de necesida­
des básicas de las personas, ni tan siquiera la existencia de un
goce similar al que puede suscitar en el individuo la pureza
del aire y del agua, o tener las calles limpias. Ha de entender­
se en el sentido de que esa calidad se adquiere cuando el cli­
ma moral en el cual la sociedad está inmersa perm anece
impoluto, libre de las contaminaciones producidas por el vi­
cio. Por esa razón, la sociedad debe utilizar el derecho para
luchar contra la polución moral. La verdadera noción de de­
mocracia implicaría que los valores que la rigen no están
polucionados. “Por eso esta idea de democracia no tuvo pro­
blemas, en principio, con la pornografía y/o la obscenidad. Las
censuró, y lo hizo con mente y conciencia perfectamente cla­
ras. No permitió que la gente se corrompiera a sí misma,
caprichosamente ... Para que no haya ningún malentendido lo |
diré sin rodeos: si usted está a favor de la calidad de vida en
nuestra democracia, entonces debe estar a favor de la censu­
ra”.23 Ya Walter Berns había advertido que la democracia no
es tanto una forma de gobierno com o una cu estió n de
autolimitación. “Para hablar de una manera que resulta más
obviamente política, existe una conexión entre autolimita­
ción y vergüenza, y por lo tanto una conexión entre vergünza
y autogobierno y democracia. Hay por consiguiente un peli­
gro político al promover la desvergüenza y la com pleta

23 V éase,Irv in g K ristol, Reflexiones de un neoconseruador. V ersión

castellana: J.C . G orlier. G rupo E d ito r L atin o -am erican o. B u en o s Ai­
res, 1986, p. 68.

44
 autoexpresión o indulgencia. Vivir juntos requiere reglas... y
quienes no tengan vergüenza serán ingobernables... La tira­
nía es el modo natural e inevitable de gobierno para los des­
vergonzados y los autoindulgentes, que han llevado la libertad
más allá de cualquier límite, natural o convencional”.24 S e ­
gún estas tesis, las sociedades en general y la democracia en
particular sobrevivirían gracias a un sentimiento de identifi­
cación y de solidaridad entre sus miembros, lo que conduciría
a un respeto por las normas y las instituciones sociales aun en
el caso de que cada uno de ellos se beneficiara aisladamente
al incumplirlas. Las instituciones sociales cultivarían tradicio­
nes, costumbres, valores e ideales compartidos. En el ámbito
de lo sexual establecerían vínculos estables basados en el
afecto y el respeto mútuo que impidieran tratar al otro como
medio para lograr gratificaciones propias. Según Ernest van
den Haag, “la pornografía tiende a erosionar estos vínculos,
en verdad, todos los vínculos. Invitándonos a reducir a otros y
a nosotros mismos a seres puramente físicos, invitándonos a
cada uno de nosotros a mirar a los otros sólo como un medio
para la gratificación física, con sensaciones pero sin emocio­
nes, con contactos pero sin relaciones, la pornografía no sólo
nos degrada, sino también erosiona toda solidaridad humana
y tiende a destruir todos los vínculos afectivos... Podemos y
debemos prohibir el comercio, la venta pública de lo que per­
cibimos como dañino para la sociedad incluso si no deseamos
invadir hogares para castigar a quienes la consumen”.25
E l Tribunal Supremo Español, al menos hasta el año 1984
pareció ser de la misma opinión que los autores anteriormen­
te citados. En sentencia de 29/9/84 se puede leer, “la literatu­
ra pornográfica en cuanto invaden los ámbitos sociales del país,
desbordando los límites de lo erótico y provocando una sexuali­
dad desviada y pervertida que conduce al hombre a la degrada­
ción personal, lastimando y erosionando gravemente la moral
colectiva”; y en sentencia de 9/10/81, “las publicaciones por­
nográficas que, referidas al sexo lo describen de formas lasci­

24 V éase, W alter B ern s, “Pornography vs. D em ocracy: th e C ase

for C en so rsh ip ”, The Public Interest, vol. 22, 1971, p. 13.
25 V éase,. E rn e st V an d en H aag, “Pornography and C en so rsh ip ” ,
Policy Review, vol. 13, 1980, pp. 79-80.
45
va, impúdica, torpe y obscena y, por tanto, de manera ofensiva
para el pudor de la generalidad de las personas y la moral
colectiva”. Moral colectiva que ha de imponerse a las mino­
rías discrepantes a través del derecho penal. E n efecto, se­
gún sentencia de 27/4/79, el T ribu nal Supremo Español
sostuvo: “Que la literatura pornográfica... como delito de es­
cándalo público siempre que por la forma de presentarse
implique la excitación al instinto sexual o lascivia, de acuer­
do con el sentir de la mayoría de las culturas de la civiliza­
ción humana y el criterio mayoritario de la doctrina penal,
en cuanto que se trata de una conducta que irradia o produce
un daño al pudor o a las buenas costumbres, sin que la exis­
tencia de determinadas minorías que pretenden menosca­
bar la antijuridicidad del delito, dado su carácter relativista y
el fenómeno cambiante que presenta la evolución social en
materia de sexualidad, puedan, por hoy, eliminar este requi­
sito, pues el juzgador ha de hacer su juicio valorativo sobre
la conformidad o disconformidad de la conducta tipificada
como infracción d elictiv a con la norma cultural social
del grupo mayoritario y no por el de minigrupos que con
los más variados fines pretenden su aceptación...”. E n to­
dos estos casos se encontró culpable a quienes produjeron
y distribuyeron sendos materiales pornográficos en virtud
del delito de escándalo público, tipo penal hoy afortunada­
mente derogado.
Este modo de concebir la pornografía la convierte tam­
bién en un caso paradigmático de inmoralidad que debería
ser prohibida por el derecho, según las tesis de Devlin. Al fo­
mentar las prácticas sexuales y la libido de las personas al
margen de los cánones morales positivos vigentes en la socie­
dad, se produce la autodegradación personal y la ruptura del
cemento social. Si la sociedad se identifica con su moral posi­
tiva, la pornografía, al violarla, contribuye a la desintegración
de esa sociedad. Relajamiento de costumbres y pérdida de la
identidad social aparecen como términos sinónimos.
Tanto en el ejemplo del T E D H , como en el caso de la
pornografía, se sostiene que el Estado puede y debe dictar
normas que repriman conductas inm orales por el mero
hecho de serlas, como una forma que tiene la sociedad de
autoprotegerse.

46
 I ll
Muchas son las críticas que se formularon a las tesis de Devlin
desde las perspectivas más diversas. Pero quizás haya sido Hart
su crítico más conspicuo y agudo. Las objeciones de Hart son
ya clásicas, y al formularlas pretendía, en última instancia,
sentar las bases de un derecho penal que se fundamente en
criterios liberales, atendiendo fundamentalmente al princi­
pio del daño. En lo que sigue, haré mención a las críticas que,
en mi opinión, son más relevantes respecto de las ideas
devlinianas de moral y de la autoprotección de la sociedad a
través del derecho.
E n opinión de Hart, las tesis de Devlin son equivocadas
por varias razones.26 E n primer lugar, porque Devlin confun­
diría las leyes con fundamentos paternalistas que prohíben
legítimamente en algunos casos ciertos actos con el fin de evi­
tar que personas incompetentes se dañen física o síquicamente
a sí mismas, con la supuesta justificación de leyes que repri­
men cualquier inmoralidad. Eso se pondría de manifiesto en
los propios ejemplos que Devlin ofrece acerca de que el con­
sentimiento no juega papel alguno en el derecho penal.
En segundo lugar, Devlin también confundiría la legitimi­
dad de la represión de la indecencia con la supuesta justifica­
ción de la represión de acciones inmorales ejecutadas en
privado. La represión de acciones indecentes tiene por o bje­
to evitar la ofensa de los sentim ientos de terceros, y estaría
claramente justificada aún cuando las mismas acciones reali­
zadas en privado sean incluso legítimas. Por ejem plo, tener
ayuntamiento carnal en privado dentro del matrimonio es le­
gítimo, en la vía pública resulta indecente. Y Hart señala
además cómo en algunos casos de los propuestos por D evlin,
tal como el de la bigamia, la justificación de la represión es­
taría justificada por la existencia de daños a terceros, y no
por el ser castigo a una mera inmoralidad.

26 E s ta s c r ític a s se e n c u e n tr a n fo rm u la d a s p rin c ip a lm e n te
en Law , Liberty an d Morality. O xford U niversity P ress, 1962; y en
“Inm orality and T re a s o n ” , The Listener, 3 0 de ju lio d e 1959; reim preso
en R . D w orkin (ed) The Philosophy o f Law. O xford U niversity Press,
1977.

47
 En tercer lugar, Devlin no ofrece prueba alguna de por­
qué se ha de influir en las personas para que se comporten
moralmente mediante la imposición estatal de un mal (la san­
ción penal siempre es un mal que se infringe al condenado),
cuando en realidad se pueden lograr los mismos fines con otros
métodos no dañinos como la educación, la libre discusión
entre adultos, la religión, etc. Exigir la conformidad de la con­
ducta de terceros mediante el miedo a la sanción legal está
más relacionado con los tabúes que con la moral.
En cuarto lugar, las nociones de sociedad y de moral pro­
puestas por Devlin se implican recíprocamente. La socie­
dad es definida en términos de sensibilidad moral. Y la moral
en términos de sensibilidad social. Si se violan ciertas reglas
morales, la sociedad se resquebraja. Luego, afirma Devlin,
está justificado la defensa de la moral social como una de­
fensa de la sociedad en su conjunto. Pero la corrección de lo
enunciado por Devlin, sostiene Hart, depende por completo
del significado que asigna a sociedad y a moral. Si la existen­
cia de una sociedad significa vivir de acuerdo a algún código
moral dado, la preservación de ese código moral es lógica y
no causalmente necesaria para la existencia de la sociedad.
Se trata, pues, de una verdad necesaria, establecida por defi­
nición.27 Además, la proposición que identifica la existencia
de la sociedad con la protección de su moral no puede impli­
car lógicamente la proposición que justifica la coacción de la
moral en función de las consecuencias valiosas de asegurar
la existencia de la sociedad.28
Además, Devlin no ofrece ninguna prueba empírica, lo que
resultaría, por otra parte, muy difícil de encontrar, de que la
modificación de los hábitos morales cause o haya conducido a
la desintegración de ninguna sociedad. Como también pone
de manifiesto Ernest Nagel, puede haber un principio moral
compartido por los miembros de una sociedad y serias discre­
pancias acerca de cómo ha de aplicarse ese principio.29 Se

27 V éase, H . H art, “Social Solid arity and th e E n fo rc e m e n t o f

Morality” , University o f Chicago Law Review, vol. 35, núm. 1, 1967, p. 3.
28 V éase, C . N iño, Los límites de la responsabilidad penal. B uenos
Aires: A strea, 1980, pp. 176 y ss.
29 V éase, E . N agel, “T h e E n fo rc e m e n t o f M oráis” , Humanities ,
mayo/junio 1968, p. 24.

48
 puede compartir la idea de que la vida es un valor muy impor­
tante y discrepar acerca de si el aborto o la eutanasia están
justificados en todos, en algunos o en ningún caso. Devlin tam­
poco ofrece ninguna evidencia de que este tipo de discrepan­
cias, ni el debilitam iento de alguna de estas convicciones
morales, produzcan la desintegración de la sociedad.
Según J. Feinberg, por otra parte, la identificación entre
subversión política e inmoralidad no se sostiene. Y esto se debe
a la naturaleza misma de los actos subversivos. Un sistema
jurídico moderno contiene reglas que establecen cuales son
los órganos competentes y los procedimentos establecidos para
cambiar la legislación vigente. Esta forma de modificación de
las reglas del sistema suelen ser bien conocidas y su uso se
corresponde con prácticas jurídico-políticas habituales. Resulta
fácil c o n c e b ir adem ás p rácticas ile g a les que tam b ién
coadyudan a la modificación de reglas del sistema jurídico,
tales como la corrupción, la extorsión, el asesinato de líderes
políticos, etc. Sólo en estos últimos casos podría hablarse de
“subversión”. Pero en este punto -continua Feinberg- la ana­
logía entre el derecho y la moral comienza a quebrarse. La
subversión moral consistiría en un cambio moral ilegítimo. Pero
en la moral no hay reglas que establezcan autoridades y pro­
cedimientos cuyo fin sea la creación, modificación o supre­
sión de normas morales. No existe una especie de “constitución
moral” semejante a una constitución jurídica. Y si no se pue­
de saber cuáles son las formas para un cambio legítimamente
inducido de la moral, tampoco se puede saber cuando su cam­
bio es ilegítimo o subversivo.30 Equiparar la inmoralidad a la
traición parece ser, pues, un exceso verbal.
Finalm ente, dos consideraciones más a la luz de una ya
conocida distinción entre moral positiva y moral crítica. R es­
pecto de la primera, Hart se pregunta cómo es posible que la
moral crítica ordene imponer cualquier moral positiva, inclu­
so aquélla que se basa en supercherías, ignorancias o errores
de diverso tipo. E l legislador, al dictar la ley penal, debe valo­
rar racionalmente cuáles son los fundamentos de la mora­
lidad positiva vigente, y en su caso actuar en contra de lo

30 V éase, Jo e l F ein b e rg , Social Philosophy. P ren tice H all, 1973,

p. 39.

49
mayoritariamente deseado. D e no ser así, se confundiría,
tal como lo hace D evlin, la democracia como forma de go­
bierno con un populismo moral, según el cual la mayoría
de la población tendría derecho a estatuir cómo deben vi­
vir los demás. D e hecho, agrega Hart, dada ciertas expe­
riencias históricas como el nazismo, no parecería desacertado
afirmar que la desintegración de determinadas sociedades
es éticam ente correcta.31 Además, habría que hacer una dis­
tinción que suele pasar a menudo inadvertida. Una cosa es
afirmar que un sistema jurídico es inmoral si viola ciertas pau­
tas establecidas por la moral crítica y otra diferente es asumir
que ese sistema ha de castigar toda inmoralidad. Según Carlos
Niño, “de la inmoralidad de un acto no se infiere, sin más, la
moralidad o la necesidad moral de la pena por su
ejecución...
Por consiguiente, mantener que ciertos actos son inmorales
pero que el derecho no está moralmente justificado para in­
terferir con ellos, es una posición lógicamente coherente”.32
L a posición de Hart implica la idea de que la justifica­
ción moral del castigo depende, en última instancia, del
carácter dañino de la acción que se reprime. Basta mostrar
que esa acción es perjudicial para un individuo distinto
de quien realiza la acción — salvo casos de paternalismo jus­
tificad o— o para el in terés co lectiv o , para legitim ar la
interferencia estatal, y que el mantenimiento de un código
moral determinado no es de incum bencia del derecho. En
este sentido, Hart, al igual que M ili, acepta el principio del
daño como legitimador de las intromisiones estatales en la
libertad de los individuos.

IV

Las críticas de Hart a Devlin parecen demoledoras, y respec­

to de los casos aquí presentados se podrían hacer valer esas
mismas objeciones, y se podría invocar el principio del daño
para sostener que ni la homosexualidad — caso Dudgeon— ,
ni la pornografía, deben ser prohibidas porque no provocan

31 V éase, H. Hart, L aw , Liberty andM orality, op. cit. p. 19.

32 V éase, C . Ni'no, Los límites de la responsabilidad penal , op. cit.,
p. 282.

50
 0 0 8 7 1 7 Dfirpr;}»?
daño a terceros. Se podría agregar, además, que experiencias
como las danesas respecto de la pornografía produjeron la dis­
minución de delitos violentos y, por consiguiente, una mayor
cohesión social; y que no hay evidencia empírica de que las
prácticas homosexuales, y lésbicas, hayan destruido jamás so­
ciedad alguna.33 Se podría concluir, incluso, que el derecho
nunca puede imponer de una manera justificada una determi­
nada moral positiva — a menos que coincida con los postulados
de la moral crítica— , y que un derecho penal que se asiente
sobre legítimas bases liberales debe permanecer neutral res­
pecto de valores morales; y, con todo, dar por cerrada la cuestión.
Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones adi­
cionales, porque el concepto de daño que recepta “el princi­
pio del daño” es una noción discutida que hace referencia
necesariamente a bienes que son determinados por reglas. Para
saber si una noción es, o no, dañina, se debe conocer previa­
mente cuál es el bien que una regla establece como merecedor
de ser amparado. E sta es la razón de por qué en el derecho
penal se suele hablar del “bien ju ríd icam ente protegido”.
E l daño puede ser definido entonces como la afectación
del bien establecido por una regla, o, si se quiere, como
la violación de determ inadas reglas. D e ese modo, según
sea la naturaleza de las reglas se podría hablar de daño
moral, jurídico, a la cortesía, etcétera E l análisis de la no­
ción de daño y la de su relación con la idea de bienes y de
reglas ha perm anecido, hasta aquí, en el ám bito de lo e x ­
plicativo, haciendo abstracción de cualquier consideración
normativa. Y no son pocos los que d etien en su exam en
en este punto.
Pero lo que está en juego en el trasfondo de la polémica
Devlin-Hart, en las nociones de bien y de daño que subyacen
a ella y en el papel que la moral ha de jugar en el derecho
penal no es únicamente una cuestión descriptiva, es también
normativa. E l propio Hart así parece reconocerlo en diversos
pasajes de su obra.

33 A m enos que se establezcan relaciones causales pintorescas.

R ecu érdese que el em perador Ju stiniano sostenía qu e la hom osexua­
lidad era la causa de terrem otos. V éase, H. H art, Law , Liberty and
Morality, op. cit. p. 50.
51

UNIVERSIDAD AUTONOMA 0E BAJA CALIFORNIA

 En realidad, el razonamiento de Hart también se sitúa en
dos niveles diferentes. E l primero, en el ámbito funcional-
explicativo; el segundo, en el moral. Hart se pregunta qué
contenido ha de tener la moral positiva y el derecho para cum­
plir con sus fines fundamentales; esto es, crear las condiciones
para la supervivencia y para el desarrollo de la cooperación.
Con los antecedentes de Hobbes y de Hume en mente, y asu­
miendo que la mayoría de los individuos tienen, la mayor par­
te del tiempo, un deseo por mantenerse con vida, y que los
hombres, al menos tal como lo son ahora, reúnen ciertas carac­
terísticas “naturales”, entonces la moral positiva y el derecho
deben tener un contenido mínimo. Dado que los hombres, tal
como lo son ahora, son recíprocamente vulnerables, con una
igualdad aproximada, de un altruismo y con una comprensión
y fuerza de voluntad limitados; y dado además que la socie­
dad no es un club de suicidas y que los hombres están inmersos
en un mundo de recursos escasos, entonces el derecho debe
tener lo que Hart denomina “el contenido mínimo del D ere­
cho Natural”. Este haría referencia a reglas que limiten el uso
de la violencia, que regulen formas de honestidad y de pro­
piedad, y determinen formas de contratar y del cumplimiento
de las promesas. La distribución de los beneficios que propor­
cionan estas reglas puede ser igualitario respecto de todos los
miembros de la sociedad, o tan sólo respecto de alguna por­
ción importante de la misma, los que detentan la fuerza, el
poder económico, etcétera.34
D ebe señalarse que Hart propone “el contenido mínimo
del Derecho Natural” como vina cuestión técnica y concep­
tual. Si el derecho quiere cumplir con sus objetivos ha de sa­
tisfacer ese contenido mínimo. O presentado bajo la fórmula
de una proposición anankástica, “es condición necesaria para
que el derecho alcance los objetivos de favorecer la supervi­
vencia de las personas y la cooperación mutua que satisfaga
ese co n ten id o ” . Un co nju nto de reglas que perm itiera
indiscriminadamente la muerte de las personas, o que de nin­
guna manera regulara la distribución de bienes o del tráfico

34 V éase, H . H art, E l concepto de derecho. V ersió n ca stella n a :

G enaro Carrió; B u en o s Aires: A beled o P errot, 1968, esp ecia lm en te el
capítulo IX .

52
 sexual, no podría ser denominado derecho de una manera sig­
nificativa. “Dado el engarce de hechos naturales y de propósi­
tos humanos, que hacen que las sanciones sean a la vez posibles
y necesarias en un sistem a nacional, podemos decir que
se trata de una necesidad natural
; y alguna frase de este tipo se
necesita también para expresar el statusde las formas míni­
mas de protección a las personas, a la propiedad, y a las pro­
mesas, que son características similarmente indispensables del
derecho nacional. E s de esta manera que debemos contestar a
la tesis positivista que dice que ‘el derecho puede tener cual­
quier contenido’”.35
Pero este es el primer nivel de análisis. El deseo de super­
vivencia, aunque contingente, adquiriría un status especial.
No sólo porque determinaría nuestra forma de hablar y de
pensar el mundo, sino también por su relevancia para diluci­
dar cómo se ha de vivir. Y, según Hart, sería extraordinaria­
mente sorprendente que no se le asignara ninguna importancia
moral. Aquí la semejanza con las tesis de Devlin es manifies­
ta. Ambos piensan en la supervivencia como un objetivo bási­
co del derecho: la supervivencia de la sociedad en un caso, la
de los individuos en el otro. Ambos señalan el aspecto
instrumental de esa práctica social que se denomina derecho.
Pero, según R. Hittiger, el hecho empíricamente contingente
— advertido por Hart— de que la mayoría de los hombres de­
sean vivir nada establece respecto de elecciones específicas.
Las condiciones necesarias no producen una condición sufi­
ciente, y hasta que no se encuentre un bien o bienes que pue­
dan ser candidatos a esta última, no se advierte cómo se pueden
generar normas de conductas para las primeras. Decir que el
deseo de supervivencia es un dato necesario no es decir cómo
y bajo qué condiciones se lo debe regular. Tampoco indica
cómo sopesar los diversos elementos internos que conforman
tal hecho, si la supervivencia es un bien suficiente para los
propósitos del derecho, Hart debería haber dado una descrip­
ción detallada del mismo y explicar por qué las intuiciones y
prácticas que superan ese comportamiento deben ser reduci­
das a él. Si, en cambio, la supervivencia no es un bien su­
ficiente, debería haber ofrecido la lista de los bienes a los cuales

35 Idem , p. 246.
acudir. Pero Hart no hace ni lo uno, ni lo otro, y no soluciona,
pues, el problema de qué conductas deberían ser denotadas
por la noción de daño.36
En este primer nivel de análisis, la apelación al “principio
del daño” para saber qué conductas deberían estar legítima­
mente penadas resulta infructuosa. Sin alguna concepción de
cuáles son los intereses legítimos el principio del daño es un
principio vacío. Esa es la razón por la que N. MacCormick sos­
tiene que la defensa del principio del daño es incompatible con
la defensa de la separación entre el derecho y la moral, y que el
derecho penal siempre contempla la calidad moral de los actos
para determinar si son merecedores o no de ser castigados.37
El principio del daño presupone tanto la determinación
previa de cuáles han de ser los intereses privados que han
de protegerse, como una concepción acerca del bien público.
T ales determinaciones involucran una irreductible decisión
con contenido moral. “E l principio del daño es entonces para­
sitario de ciertas concepciones de un orden justo respecto de
personas, acciones y cosas. Consecuentem ente, algunas leyes
que castigan por ejemplo, el asesinato, el robo o la violación
y que están justificadas en virtud del principio del daño no
solamente coinciden con la moral positiva, estas leyes están
vinculadas necesariamente a.
la protección de intereses y valores
morales.”38 Estos daños — asesinato, robo, violación— no exis­
ten independientemente de y previo a su definición moral. El
concepto de daño tiene, pues, en este contexto una denotación
que dépende de reglas morales.
La cuestión no es tanto, pues, preguntarse si el derecho es
un instrumento adecuado para imponer criterios morales, ya
que la respuesta siempre sería trivialmente afirmativa, sino
más bien qué tipo de moral ha de imponer el derecho y que
parte de esa moral ha de ser impuesta. Desde una cierta con­
cepción normativa liberal, se suele afirmar que en la determi­
nación de los bienes dignos de ser protegidos, el Estado debe

36 V éase, R . H ittig er, “T h e H arc-D evlin D e b a te R ev ised ” , The

American Journal o f Jurisprudente, vol. 35, 1990, p. 5 0 y ss.
37 V éase, N eil M acC o rm ick, Legal liight a nd Social Democracy.
O xford: C larendon P ress, 1982, p. 30.
3B V éase, R ichard T u r , “P atern alism and th e C rim in al L a w ”,
Journal o f AppliedPhilosophy, vol 2, núm . 2, 1985, p. 178.
54
 permanecer neutral respecto de las concepciones particulares
de lo bueno. L a función del derecho sería crear las condicio­
nes necesarias para el florecimiento de la individualidad. Esto
requiere que básicamente se proteja la autonomía, la digni­
dad y la inviolabilidad de las personas, en el sentido propues­
to por Carlos Niño.39 O, en ún sentido más amplio, si se quiere,
que se recepte y proteja lo que Ernesto Garzón Valdés deno­
mina “el coto vedado” de los bienes básicos.40 Tam bién re­
quiere que haya cierto grado de orden público, instituciones
de cierto tipo y un marco de libertades.41 La noción de daño
hay que considerarla como violaciones de este contexto nor­
mativo y como atentados a aquellos bienes básicos. Esto su­
pone límites a cualquier pretensión holista, paternalista no
justificada o perfeccionista.
En los casos presentados de la prohibición de la homose­
xualidad y de la pornografía se restringe ilegítimamente la
autonomía de las personas reduciendo las alternativas de elec­
ciones posibles y, por lo tanto, la posibilidad de que los indivi­
duos diseñen sus propios planes de vida. Tanto en la posición
del T E D H como en el caso de la pornografía, se impuso una
moral positiva éticam ente inaceptable a través del derecho,
atendiendo a argumentos holistas y perfeccionistas. E n am­
bos casos se puso de manifiesto como no ha de ser el conteni­
do del derecho.
Un buen sistema jurídico, según Hart, tiene que ade­
cuarse a las exigencias de la justicia y de la moral. Esta afir­
mación — sostiene Hart— no es una mera tautología. E l
derecho debería basarse en creencias racionales respecto de
cuestiones de hecho y debería reconocer que los seres hu­
manos son acreedores a igual consideración y respeto. Es
decir, debe receptar e imponer la moral esclarecida. “Es po­
sible incluso que la filosofía pueda demostrar que una moral
que no acepta el derecho de todos los hombres a igual consi­
deración encierra alguna contradicción interna, dogmatismo
o irracionalidad. D e ser así, la moral esclarecida que recono­
S9 V éase, C . N iño, Etica y derechos Humanos. Ariel, 1989.
40 V éase, E . G arzón V ald és, “R ep re sen ta ció n y d em o cracia” ,
Derecho, ética y política. M adrid, C .E .C ., 1993, p. 645.
41 V éase, A nthony E llis, “O ffen se and th e L ib era l C on cep tio n
o f th e L aw ”, Philosophy and Public Affairs, vol. 13, núm. 1, 1984, p. 5.

55
ce estos derechos tiene títulos especiales para ser considera­
da la moral verdadera, y no solam ente una entre muchas
morales posibles” .42
Quisiera ahora concluir con una cita: “siendo valiosa la
libre elección individual de planes de vida y la adopción de
ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en
esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones
que faciliten la persecución individual de esos planes de vida
y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente
e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal perse­
cución”. Este cita pertenece a Carlos N iño43, a su memoria
está dedicado este trabajo.

V éase, H. Hart, É l concepto de derecho, op. cit. p. 254.

V éase, C . N iño, Etica y derechos humanos, op. cit., p. 205.
56
A cerca d e l a p o r n o g r a f ía

Gran parte del debate que se ha desarrollado en los últimos

treinta años acerca de la problemática de la sexualidad en las
sociedades occidentales gira en torno a la pornografía. Y una
buena prueba de ello es la amplia bibliografía existente al
respecto.
La discusión, todavía hoy en curso, no se centra sólo en los
aspectos teóricos o científicos del problema sino también en
los normativos. Por ese motivo fueron creadas diversas Comi­
siones Gubernamentales en los E E .U U ., Canadá y el Reino
Unido cuyo objetivo era examinar esa cuestión y sugerir me­
didas legislativas.
Responder a la pregunta de si un Estado debe regular el
consumo de pornografía y, en su caso, de qué manera, ha
sido una cuestión siempre difícil de dilucidar . Ahora bien,
un paso previo a la determinación del estatus deónticode ese
fenómeno consiste en saber qué se va a entender por porno­
grafía. Su definición genera ya tales inconvenientes que bue­
na parte de los esfu erzos de los teó rico s, y aún de la
jurisprudencia, han sido dedicados a su formulación.
Un elem ento que contribuye en gran medida a enrevesar
la comprensión de la pornografía radica en el hecho de que
con frecuencia se deja traslucir solapadamente en las posi­
ciones que se sustentan los prejuicios y las convicciones per­
sonales que se tienen sobre el sexo, a la vez que se formulan
recom endaciones morales encubiertas. T a les dificultades
condujeron, por ejem plo, a los miembros de la Comisión
M eese a rechazar que la palabra “pornografía” tenga un sig­
nificado central, compartido y fijo, al tiempo que se propu­

57
sieron “minimizar el uso de la palabra pornografía
en su In ­
forme”.1
En lo que sigue me propongo examinar: I. el concepto de
pornografía, y II. cuál debería ser su estatus deóntico
en una demo­
cracia liberal, es decir, si debería estar prohibida o permitida.

Según un bien conocido aforismo, “la pornografía es como un

elefante. Resulta difícil de definir exactamente, pero se la re­
conoce en cuanto se la ve”.2 E ste aforismo refleja adecuada­
mente la tesis de quienes sostienen que dar un concepto
preciso de pornografía es poco menos que imposible. T esis
que puede ser formulada con las palabras de D.H . Lawrence:
lo que este término significa depende totalmente —como ocu­
rre por lo general—de la peculiaridad de cada individuo. Lo
que para unos es pornografía, para otros no es más que la car­
cajada del genio.^
La palabra “pornografía” tiene su origen en el término
griego Pomeia. En la actualidad, esta palabra ha perdido, como
ocurre con tantas otras, parte de su significado originario, aun­
que siga teniendo por extensión connotaciones claramente
sexuales. E n un sentido amplio, un material es calificado de
pornográfico si hace referencia a actos o representaciones
sexuales que habitualmente se realizan en la intimidad. Exis­
te consenso casi unánime entre los autores que han centrado
su atención en los aspectos conceptuales de la pornografía en
sostener que cualquiera sea la definición que se adopte ha de
referirse a una representación cuyo contenido ha de ser explí­
citamente sexual. Tendrá que hacer alusión, por lo tanto, a

1 V éase G . H aw kins y F . Z inring, Pornography in a Free Society.

C am bridge U niversity Press. C am brid g e 1988, pp. 24 y ss.
2 V éase G . R obertson, “O b sce n ity and th e Law in P ra ctic e ”,
en M .A. Stew art (ed .) Law, M orality and Rights. R e id e l P u blish in g,
1983, p. 239. L a expresión “I know it w hen I se e it” se d eb e al Ju stic e
P otter Stew art, en Ja co b ellis vs. O hio.
3 Law rence D .H ., “Pornografía y obscenidad” en D .H . Law rence
y H enry M iller: Pornografía y obscenidad. V ersió n ca stella n a :A ld o
P elegrini. E d itorial Argonauta B u en o s Aires 1981, p. 41

58
 una forma de expresión — la cúal puede plasmarse en libros,
fotografías, películas, bandas sonoras, espectáculos teatrales,
etc.— que versa, necesariamente, sobre los órganos sexua­
les, la actividad sexual o cualquier otro elem ento que provo­
que irremisiblemente asociaciones estrictamente sexuales.
Para algunos autores, el problema conceptual de la porno­
grafía acabaría aquí. Según David Copp, “la pornografía
consiste en representaciones obscenas de órganos y de com­
portamientos sexuales”.4 El carácter de obsceno viene dado,
según Copp, porque el material pornográfico viola los cáno­
nes o pautas del decoro o de la conveniencia que rigen las
descripciones o representaciones sexuales. Pautas que pue­
den ser éticas o estéticas y que varían según sea la sociedad de
la cuál se trate. L a consideración de una obra como pornográ­
fica atendiendo exclusivamente a la naturaleza del material
representado plantea, sin embargo, serios inconvenientes, ya
que parece demasiado pobre para reconstruir adecuadamente
el concepto de pornografía. Normalmente, nos negamos a ca­
lificar como pornográfica una forma de expresión artística que
en virtud del lenguaje que utiliza viola los cánones estéticos e
incluso los del decoro, pero que utiliza su contenido sexual
con el fin de realizar una sátira social o una crítica moral. Ade­
más, una definición como la de Copp ofrece un inconvenien­
te agregado, ya que induce a confusión al sostener que lo
pornográfico es siempre obsceno.5

4 D avid Copp, “P ornography and C ensorship : An Introductory

E ssa y ” en D . C opp and S. W en d ell (ed s.), Pornography and Censorship.
P rom eth eu s Books N ew York 1983, p. 17.
5 Id en tificar lo pornográfico con lo o bsceno plantea no pocas
d ificu ltad es. E l origen d e la palabra o b scen o es obscuro. H ace re­
feren cia a todo aq u ello q u e d eb e estar “fuera d e e sc e n a ”; esto es,
aquello qu e no pu ed e ser representado. L a palabra “o b scen id ad ” se
relaciona, usualm ente, con térm inos tales com o inm undicia o degra­
dación. O b scen o es aqu ello qu e provoca disgusto, rechazo o vergüen­
za. G e n e r a liz a r la a f ir m a c ió n d e q u e la p o rn o g r a fía p ro d u z ca
cau salm en te repulsa o vergüenza es em p íricam en te falso, sobre todo
si se la vincula con aqu ellos qu e la consum en con placer. Adem ás, lo
obsceno no tie n e q u e h acer referen cia a lo sexual. C om er h eces, la
pobreza extrem a conviviendo con una riqueza desm edida o el e je rc i­
cio gratuito de la violen cia son ejem p lo s claros de actos ob scen os,
aunque carezcan de co n ten id o sexual. Asimilar lo pornográfico a lo
obsceno parece ser, pues, co n cep tu alm en te erróneo.

59
 Pareciera entonces que para dar una noción apropiada de
pornografía hay que tomar en consideración otros dos elem en­
tos básicos. Ellos son, en primer lugar, la intención del agente
pornográfico de excitar sexualmente a sus destinatarios y, en
segundo lugar, el resultado de su acción, es decir: que los des­
tinatarios queden excitados. Por intención del agente entien­
do el propósito que persigue y por resultado de su acción
únicamente que los destinatarios queden excitados. T en er en
cuenta estos elementos resulta imprescindible, y no sólo des­
de un punto de vista conceptual sino también para analizar los
aspectos morales de este fenómeno y decidir acerca de su
permisión o censura.
Dado que no hay discrepancias significativas acerca de que
el material pornográfico debe tener como contenido la repre­
sentación de relaciones sexuales explícitas; convendría ahora
analizar, si se toma en cuenta las relaciones posibles entre la
intención del autor de esa representación sexual y el resulta­
do que provoca en sus destinatarios, las cuatro alternativas ló­
gicas que resultan; tal como lo muestra el siguiente cuadro,
donde I es la intención del autor, E la excitación lograda, el
signo ( + ) supone la presencia de ese elem ento y el signo ( - )
la ausencia del mismo.

I E
1 + +
2 +
3 - +
4 -
Un ejemplo representativo del cuarto caso viene dado por la
definición propuesta por D. Copp, a la que me he referido
más arriba. Como se recordará Copp sostiene que una repre­
sentación puede ser pornográfica incluso si carece de la inten­
ción del autor de excitar sexualmente a su audiencia y del
resultado de que la audiencia quede excitada.
Un pornógrafo puede pensar ingenuamente que se mantiene
dentro de los límites de su decoro y puede intentar únicamen­
te describir unasunto amoroso. No obstante, unaexplicitación
inaceptable puede tornar su trabajo pornográfico. Ni siquiera
60
 se necesita que su trabajo excite realmente asu audiencia, en
su lugar puede provocar una risa nerviosa. En efecto, muchas
personas podrían considerar algunos de los más ofensivos ma­
teriales que calificarían como pornográficos no sexualmente
excitantes...6
Pero mantener la definición de Copp no parece demasiado
adecuado. Supóngase que en un hospital un equipo médico
desea realizar un experimento sobre los impulsos eléctricos
que se producen durante el acto sexual. Supóngase tam­
bién que contratan para ello a una pareja que, en su conjunto,
resulta grotesca y que provoca sentimientos de angustia y de
desagrado en los estudiantes que observan el experimento.
La pareja, como si de un espectáculo treatral se tratara, se re­
tira una vez finalizada su relación sexual siéndoles abonada su
participación. Supóngase además que el director del proyec­
to, violando todos los pautas académicas e incluso estéticas,
realice comentarios que hieran la sensibilidad de sus discípu­
los. Se podría afirmar que el experimento careció de buen
gusto, e incluso se aceptaría hasta que fue obsceno, pero se
podría dudar con razón que ese espectáculo fuera pornográfi­
co. Conocer el contenido de un determinado acto o material
para saber si es pornográfico no es, pues, suficiente.
E l tercer caso se parece al anterior, pero m erece un
examen más detallado. El autor ofrece aquí un material explí­
citamente sexual, pero lo hace sin la intención de excitar a los
destinatarios de su obra. A pesar de ello, ese material logra
excitar a un joven lector al que llamaré P. Alguien podría afir­
mar que ese libro es pornográfico para P, dado el efecto que
tiene sobre él. La referencia a los destinatarios cobra mayor
relevancia, si cabe, si se piensa que estudios realizados entre
delincuentes sexuales muestra que éstos generan su propia
pornografía a partir de estímulos no sexuales. Sometidos a di­
versos test se demostró que dedujeron un número signifi­
cativamente alto de actividades sexuales al contemplar dibujos
y pinturas (niños jugando cerca de un árbol, una figura acari­
ciando un perro, etc.) que para los no delincuentes sexuales
que participaban en el test resultaban sexualmente innocuos.
Esto confirma el hecho que determinadas personas adscriben

6 V éase D . C opp, op. cit., p. 19.

61
un significado sexualmente excitante a imágenes que normal­
mente no la tienen.
Esta capacidad del desviado sexual para [crear] su propia por­
nografía fue documentada por Goldhrish, quien encontró que
los sueños de los delincuentes sexuales contienen con mayor
frecuenciaelementos sexuales que los sueños de aquellos que
no lo son. En efecto, siete de los ocho delincuentes sexuales
[estudiados] tuvieron sueños que contenían como tema
indisimulado un delito sexual...7
La referencia a los destinatarios se manifiesta interesante y
volveré sobre ello más adelante.
Un ejemplo de obras que fueron consideradas pornográfi­
cas basadas en este tercer modelo son los escritos de H. Miller.
Es bien conocido que sus trabajos narraban episodios sexua­
les con un lenguaje descarnado y realista, pero que apuntaban
directamente a la crítica política, social y moral de la sociedad
en la que vivía. Su interés no se centraba en motivar en sus
lectores la excitación sexual. Al prohibir sus obras, el censor
prestó una atención preferente a la sensibilidad del lector en
detrimento de la intención del autor.
En estos casos se podría afirmar que la pornografía está en
los ojos de quien la observa, no en los de aquellos que la crea.
Pero si la intención no contara en absoluto, un libro de
ginecología o de educación sexual que de hecho logre excitar
a un lector como P podría con razón ser calificado de porno­
gráfico, lo que significaría una ampliación inadmisible del cam­
po de la pornografía.8
En esta hipótesis, frente a la acusación de haber realizado
una obra pornográfica, el acusado tiene la posibilidad de ejer­
cer su defensa a través de las excusas. Podría aducir que tuvo

7 V éase M . G old stein y H. K ant, Pomography a nd sexual deviance.

U niversity o f C alifornia Press. L o s A ngeles 1974, p. 31.
s Para evitar e ste in c o n v e n ie n te m u ch os au tores, y ta m b ién
lá jurisprudencia, afirm an q u e d ebe ex clu irse de la d enotación dé^ la
palabra pornografía aqu ellas obras qu e posean un valor cien tífico , cu l­
tural o social m anifiesto. L a pregunta es, sin em bargo, si para la ca lifi­
cación d e una obra com o cie n tífica , cu ltural o social se tom ará en
consideración la in ten ció n del autor. Si la respuesta es negativa, el
problem a p erm anece, si es positiva en cam bio, se d eberá tom ar tam ­
b ién en cu en ta la in ten ció n del pornógrafo.

62
la intención de presentar un material erótico realista, o que
perseguía crear una obra de arte, o que se trataba de una mera
descripción de costumbres sexuales, etc.. Precisam ente el
hecho que la excusa es posible por esa vía prueba que los ac­
tos pornográficos son intencionales, y que por lo tanto no se
puede prescindir de ese elemento.
E n el segundo caso, el pornógrafo reconoce su intención
de excitar a los destinatarios de su representación, pero el re­
sultado no se produce. A menudo se ha sostenido que basta la
intención del autor de un material explícitamente sexual de
excitar a su audiencia para transformarlo en pornográfico. Se­
gún la definición de pornografía propuesta por el Informe
Williams, el término pornografía se refiere a una representa­
ción que reúne dos características:
tiene una cierta función o intención, excitar sexualmente a su
audiencia y también un cierto contenido: representaciones
explícitamente sexuales (órganos, posturas, actividad, etc.). Un
trabajo tiene que tener tanto esta función como este conteni­
do para ser una obra de pornografía.9
Pero poner el énfasis sólo en la intención del autor haciendo
abstracción de los efectos de su acción crea problemas. Al­
guien podría realizar determinada obra con la intención de ex­
citar a su auditorio y fracasar en su intento. Puede fracasar, por
ejemplo, debido a que el contenido explícitamente sexual de
la representación sea formulado de una manera tan grotesca o
cruel que haga surgir en sus destinatarios un sentimiento de
rechazo. E n estos casos, convendría hablar mejor de obsceni­
dad antes que de pornografía. Y al no lograr el objetivo previs­
to se podría sostener también que hubo un intento fallido de
acto pornográfico.
El primer caso, en cambio, es el que da cuenta de una mane­
ra más cabal qué fes la pornografía. Aquí existe la intención del
agente y se produce el resultado deseado. El ejemplo paradig­
mático son las películas X X X . Nadie tiene dudas en calificarlas
en pornográficas. Atendiendo a este primer caso, entenderé por
pornografía la representación de manifestaciones explícitamen­

9 V éase Obscenity and Film Censorship. An Abridgement o f The

Williams Report. C am bridge U niversity P ress C am bridge 1981, p. 103.
63
 te sexuales que habitualmente pertenecen a la esfera privada
del ser humano realizadas con la intención de producir la ex­
citación sexual de sus destinatarios y de alcanzar ese objetivo.
Llegados a este punto, alguien podría pensar que el análi­
sis conceptual debería darse aquí por terminado ya que, como
señala Joel Feinberg, la noción de pornografía es puramente
descriptiva.10 Sin embargo, esa afirmación no es del todo co­
rrecta. La definición de pornografía es contextual y normati­
va, por lo que requiere ciertas precisiones adicionales. El
término “habitual” que figura en la definición propuesta está
indicando ya el hecho de que es contextual. Aquello que es
“habitual” en una sociedad, no lo es en otra. E incluso en
una misma sociedad, lo que es “habitual” en un momento de­
terminado, en otro deja de serlo. Esa es la razón del porqué
cuando se habla de un determinado contenido pornográfico
hay que hacer referencia siempre a una sociedad concreta.
Es verdad que la calificación de pornográfico de un deter­
minado espectáculo o material está muy condicionado por ele­
mentos circunstanciales, y que a través de la historia ciertos
libros que en en su día fueron reputados como pornográficos
-—y por esa razón prohibidos— hoy forman parte, sin duda
alguna, del fondo de clásicos de la literatura universal. Las
cambiantes circunstancias sociales que posibilitan la modifi­
cación de la valoración de ciertas conductas han sido también
puestas de manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia. Como
ha señalado Antonio Perez Luño al cotejar decisiones del T ri­
bunal Supremo Español respecto del delito de escándalo pú­
blico — hoy afortunadamente derogado— :
en un espacio relativamente breve de tiempo, unos mismos
hechos (u otros de incluso mayoralcance) son sancionados por
el derecho como atentados graves a la moral pública, pasan
luego al dominio de las elecciones morales personales sin tras­
cendencia jurídica, y devienen ala postre meros hábitos o cos­
tumbres sujetos a la dinámica de los usos sociales. 11
10 V éase, Jo e l F ein b erg , The M oral Lim its o f the Criminal Laut.
Vol II. Offense to Others. O xford U niversity P ress, 1 985, p. 127.
11 V éase, Antonio P érez L u ñ o , “R e ch t, M oral und p o litik ”, En
E rn esto Garzón V aldés (H erg) Spanische Studien zu r Rechtstheorie und
Rechtsphilosophie, D u n k er and H u m blot, B erlin 1990, p. 336.
64
 La liberalización de las costumbres sexuales producidas
en los años sesenta, por ejemplo, generó la posibilidad de que
se admitiera la publicidad de aquellos actos que hasta ese en­
tonces eran lícitos únicamente en la intimidad. Hecho que
provocó, por cierto, la disminución del cuantum
de las repre­
sentaciones sexuales que son los candidatos posibles a la cali­
ficación de pornográfica. Y por el contrario, una sociedad pacata o
con un gran número de tabúes sexuales aumenta considera­
blemente la posibilidad de consideración de un material como
pornográfico.
El carácter contextual de la pornografía se manifiesta tam­
bién en las dudas planteadas por el caso tres, descrito más arriba,
en el que los consumidores de un determinado material se exci­
tan a pesar de que ese no fuera el resultado querido por el autor.
E n este caso, parece que se ha puesto el acento más en el
contexto del consumidor que en el del autor, e índica lo rele­
vante que resulta este aspecto para la pornografía. T en er en
cuenta ese dato es importante dada la diferencia de edad, sexo
y cultura de los consumidores y, por lo tanto, las diferencias
existentes en sus respectivas preferencias y expectativas y en
los efectos que tendrá en cada uno de ellos. Sobfe el grupo
de los destinatarios en relación con la legislación del Estado
volveré más adelante.
Como se sabe, la pornografía es un fenómeno cultural re­
lativamente reciente. Su desarrollo está intimamente ligado
al desarrollo de la novela, y el de ésta al de las ciudades mo­
dernas Se trata, pues, de un fenómeno urbano, industrial, ca­
pitalista, propio de las sociedades burguesas.12 Y lo que ya
adelantara Max W eber respecto de la prostitución adquiere
plena vigencia para la pornografía. En efecto, según Weber
tanto la prostitución como la religión o el dinero son fenóme­
nos culturales. Ylos tres lo son única yexclusivamente en tan­
to la existencia y la forma que adoptan históricamente atañen
directa o indirectamente a nuestros intereses culturales, que
excitan nuestro deseo de conocimiento desde unos puntos de
vista derivados de las ideas de valor que confieren importan­
cia al fragmento de realidad expresado con aquellos concep­
tos... De ello resulta que todo conocimiento de la realidad
12 V éase, S tev en M arcus, “Pornotopia” , Encounter, 1966 p. 16.

65
 cultural es siempre un conocimiento bajo puntos de vista
específicamente particulares...13
La cita de Max W eber pone de manifiesto que la noción de
pornografía es también normativa, puesto que siempre nos
acercamos a la consideración de fenómenos culturales como
la prostitución y el dinero -—y por cierto la pornografía— des­
de alguna idea de valor.
Cuando se subrayan unos aspectos de la realidad en de­
trimento de otros se lo hace desde alguna perspectiva de
valor, ya sea para prescribir su aceptación u ordenar su re­
chazo. Quien utiliza su concepto con un claro sentido nega­
tivo no se refiere tanto al resultado — en la terminología de
Von W rigth14— de la acción pornográfica — que el destina­
tario quede excitado— sino más bien a las consecuencias de
esa acción, es decir, a los cambios que se producen en las
conductas del consumidor o en las instituciones sociales y
que están unidos causalmente a esa acción. Se hace men­
ción, con frecuencia, a que la pornografía es fuente de vio­
lencia sexual o de disolución de la familia.
Quienes lo utilizan positivamente, por el contrario, suelen
hacer referencia tanto al resultado a las benéficas consecuen­
cias de su consumo. Se suele aducir que la pornografía cum­
ple funciones catárticas, resulta útil para el tratamiento de
determinadas impotencias sexuales o constituye un paso en la
liberalización de la mujer al mostrarla como un ser activo en
la relación sexual. Respecto de las consecuencias de la acción
del pornógrafo constituyen siempre una cuestión empírica, y
no pocos estudios se han dedicado a su análisis. Estos, sin
embargo, han mostrado no ser demasiados fiables y sus con­
clusiones deben ser, como propugna el Informe Williams, cui­
dadosamente sopesadas.

13 V éase M ax W eber, “L a o bjetivid ad del co n o cim ien to en las

ciencias y la política sociales” e n L a acción social: ensayos metodológicos.
V ersión castellana: M . F ab er-K aiser y Salvador G in er. P en ín su la. Bar­
ce lo n a 1 9 8 4 .p .152. E l m ism o p árrafo cita d o ta m b ié n por S te v e n
M arcus, op. cit., pág 9; y por R ü d ig er L au tm an y M ich ael S ch etsch e,
.Das pomographierté Begehren, C am pus V erlag, F ran kfu rt 1990, p. 10.
14 Para la d istinción en tre resultado y co n secu en cia véase G eorg
Von W rigth, Nortn a n d Actioti , R o u tled g e and K egan Paul, London
1963, cáp II I, pp. 3 9 y ss.

66
 II
Pero la preocupación por la pornografía no se reduce sólo a
sociólogos y antropólogos interesados en describir cuáles son
las consecuencias de ese fenómeno. Por el contrario, constitu­
ye un interés genuino el que juristas y moralistas se interro­
guen acerca de la necesidad de prohibir o permitir su consumo.
Y si se acepta que una sociedad democrática debe asentarse
sobre la base de un liberalismo moral, y se identifica en parte
esta concepción con el principio milliano de que la interven­
ción del Estado está justificada únicamente para evitar que se
dañe u ofenda a otro, entonces se debe probar como paso pre­
vio a la censura de la pornografía que ésta daña u ofende.
La noción de daño es normativa, ya que presupone la exis­
tencia de un bien que ha sido considerado digno de ser prote­
gido. L a lista de bienes varía según las sociedades y las
circunstancias históricas y, por lo tanto, varía también la lista
de daños.
La distinción entre daños y ofensas, según Joel Feinberg,
es relevante. La ofensa sería una cosa menos seria que el daño.
Lo cual no significa, sin embargo, que la ofensa y el daño sean
mensurables en una misma escala. La ofensa es de una natu­
raleza diferente a la del daño. Para que haya ofensa en sentido
estricto, según el autor citado, es necesario que se cumplan
tres requisitos:

a) Que el ofendido sienta disgusto,

b) que el ofendido atribuya su disgusto a la conducta inco­
rrecta de otro, y
c) que el ofendido quede resentido con aquél que realizó la
conducta en cuestión.

Un comportamiento es ofensivo si tiene la propiedad de pro­

vocar indebidamente en otros molestias, irritación, vergüen­
za, incomodidad, fastidio, turbación, etc... D e acuerdo a ello,
Feinberg enuncia el principio de ofensa— a semejanza que el
principio del daño
— de la manera siguiente: siempre es una
buena razón para apoyar una propuesta de prohibición legal el
hecho de que ésta sea probablemente una manera efectiva de
prevenir ofensas serias a personas diferentes del autor de las

67
mismas, y sea, probablemente, un medio necesario para al­
canzar ese fin.15
Lo que distingue la —posición liberal— sobre esta cuestión
es la insistencia en la necesidad de evitar dañar a otros y en
evitar molestar ofensivamente a otros. Esto agota todos los
tipos de razones que pueden, con propiedad, respaldar prohi­
biciones penales. En la medida en que una ley penal no está
respaldada por razones de uno de estos dos tipos tiende aser
arbitraria y, por lo tanto, moralmente ilícita.*6
Quienes sostienen que la pornografía debe ser jurídicamen­
te prohibida aducen uno, o ambos, de estos dos argumentos:
o bien que la pornografía es, en sí misma, una conducta da­
ñina u ofensiva o bien que configura una condición suficien­
te para la realización de otras ¿onductas que sí provocan daño
u ofensa.17
Aquellos que sostienen el primer argumento afirman que
la pornografía constituye una invasión de la privacidad. Esta
parece ser la opinión de George Steiner cuando afirma:
Las relaciones sexuales son, o deberían ser, una de las ciuda-
delas de laprivacidad... Es en laexperiencia sexual que un ser
humano solo, y dos seres humanos en el intento de comunica­
ción total que es también comunión, puede descubrir la única
inclinaciónde su identidad... Los nuevos pornógrafos subvier­
ten esto último: la vital privacidad, ellos construyen nuestra
imaginación por nosotros.10 1 j)

15 V éase, Jo e l F ein b e rg , Offense to Others, ob. cit. esp ecia lm en te

cap. 7. Y tam bién Rights, Justice and the Bounds o f Liberty. P rin ceton
U niversity P ress.N ew Jerse y 1980, pp. 6 9 y ss.
16 V éase Jo e l F ein berg , “Pornography and th e Crim inal L aw ” en
D . Copp y S. W endell (eds.) Pornography and Censorship, op. cit. p. 106.
17 E n realidad, co in cid o con F e in b e r g en q u e la pornografía
puede provocar, si acaso, una m olestia, no un daño salvo en el caso de
los niños. E n lo q u e sigue, consideraré ú n icam en te la hip ótesis d e la
legitim idad de la censura de la pornografía bajo el supuesto de que
este m aterial pudiera ofen d er a una persona adulta d iferen te de su
autor.
18 V éase G eorg e S tein er, “N ig h t W ords: H igh Pornography and
H u m an P riv a c y ” e n R a y R is t (e d ) The Pornography Controversy.
T ran saction B ooks. M assachu setts 1975, p. 212

68
 La vinculación entre privacidad y pornografía no resulta
difícil de establecer, según esta posición. El sexo estaría aso­
ciado a la privacidad porque es en el aspecto sexual de la vida
donde las personas se sien ten mas vulnerables física y
emocionalmente, y a merced de sus sentimientos. Por esa ra­
zón, la propia sexualidad individual constituye un estado ce­
losamente guardado que se desea mantener inmune frente a
cualquier intrusión.19
La pornografía violentaría ese estado introduciendo ele­
mentos indeseados y ajenos a la voluntad de las personas
inmersas en el diseño de su propio proyecto sexual. Ahora bien,
que la pornografía constituya siem pre una invasión en la
privacidad de las personas es algo discutible. L a noción mis­
ma de privacidad es vaga y ambigua. Y en algunos casos, como
el de las escuchas telefónicas ilegales, nada tienen que ver
con la sexualidad.20 Sin embargo, uno de sus tantos sentidos,
el que aquí interesa, asocia la idea de privacidad a la de auto­
nomía y planes de vida.
Según Kent Greenawalt, dado que en una sociedad exis­
ten diversos estilos de vida y puntos de vista que si se hicieran
públicos provocarían reacciones negativas o acciones de re­
chazo por parte de aquellos que no los comparten es necesario
evitar cierta dosis de intrusiones en la vida de las personas
para salvaguardar su genuina autonomía. E l control de la
información que se ofrece y que se recibe, y la inmunidad
frente a la intrusión de otros en determinadas áreas que com­
peten únicamente a los individuos son medios por los cuales
se alcanza una mayor autonomía.21
La imposición del consumo de pornografía alteraría la in­
formación que — no— se desea recibir afectando una parcela,
la sexual, donde precisamente la autonomía de las personas
19 V éase F red Berger, “Pornography, S e x and C en so r-sh ip ”, en
R: W asserstrom (ed .) Today’s M oral Problems (2 “ ed .) M acM ilIan Pub.
Co. N ew York 1979, p. 342.
20 L a noción de privacidad no está conectada lógicam ente a la
actividad ni a la libertad sexual. N i es, tal vez, la m ejor manera de
fundam entar y preservar esa libertad. V éase al respecto T o n y H onoré,
¿ex Law. D uckw orth. L o n d o n 1978, pp. 173 y ss y N eil M acC orm ick,
Leepl Rig/it an d Social Democracy, O xford U niversity Press 1982, cap. 9.
21 V éase, K e n t G reenaw alt, “Privacy and its legal pro tectio n s”,
Hasring Center Sludies, 1974, vol 2, núm . 3, pp. 45 y ss.
69
juega un papel fundamental a la hora de diseñar formas de
vida. Este argumento parece tener cierto peso, sobre todo si
se lo vincula a quienen consumen pornografía contra su vo­
luntad. E n ocasiones, las personas se ven enfrentadas a
un material pornográfico sin desearlo, se sienten atrapados por
un fenómeno que no han buscado. Pero este argumento tan
solo vale respecto de este tipo de consumidores.
El que voluntariamente accede a la pornografía, lo hace
porque ello forma parte de su propio plan de vida y, por ende,
de su propia privacidad. E l contenido específico del ámbito de
la privacidad de cada cual es precisam ente normativo y
contextual, y se ve determinado decisivamente por la parti­
cularidad de cada individuo. Im pedir por vía legal a una
persona que disponga de material pornográfico afectar radi­
calm ente de una manera general su autonomía moral, y de
una manera más específica su derecho a elegir su propio es­
tilo de vida sexual.22
Por esa razón, si lo que se pretende con acusaciones del
tenor de las formuladas por Steiner es unlversalizar — ya que
existiría una relación causal— el hecho de que la pornografía
siempre constituye una intromisión ilegítima en la privacidad
de las personas entonces tales acusaciones son falsas.
Otros autores que también juzgan correcta la censura de la
pornografía afirman, en cambio, que aún si se admitiese que
la pornografía considerada en sí misma no es dañina, resulta
provocadora de conductas indeseables. Quienes así argumen­
tan deben probar que existe una relación causal entre la porno­
grafía y las consecuencias denunciadas. A los efectos de este
trabajo, me detendré brevemente en la consideración de tres
tipos de argumentos; a saber: que la pornografía provoca el au­
mento de los delitos sexuales violentos, promociona la discri­
minación sexual y fomenta la perversión moral de la sociedad.
Una de las preocupaciones centrales de las Comisiones
Gubernamentales creadas para recomendar políticas legislati­
vas sobre la pornografía fue tratar de establecer si existe una
conexión causal entre ésta y los delitos sexuales. Esta preocu­
pación no era gratuita, ya que si se prueba la existencia de tal

22 V éase, E ric B arend t, Freedom o f Speech. O xford, C larendon

Press, 1989, p. 245.

70
conexión la recomendación en favor de Ja censura quedaría
automáticamente legitimada.
Que la pornografía genera delitos sexuales ha sido siem­
pre la principal acusación que sobre ella se ha lanzado. Su
formulación es bastante simple: un aumento de la disponibili­
dad de materiales pornográficos incrementa la comisión de
delitos sexuales. Esta es una cuestión que ha ocupado el cen­
tro del debate acerca de cuál es la política policial correcta
para la prevención de los delitos sexuales; no es de extrañar
pues que algunos policías y también políticos sostengan esa
vinculación.
EdgarHoover—F.B.I.—, porejemplo, afirma “conocemos que
un número abrumadoramente grande de delitos sexuales está
asociado con la pornografía. Conocemos que los delincuentes
sexuales Jaleen, que son cJaramenteinfluenciados porella”.^
Según estas tesis, la pornografía incide significativamente en
un aumento de delitos tales como las violaciones, la perver­
sión de los niños, los abusos deshonestos, las mutilaciones ri­
tuales, y hasta conduce, en ciertos casos, al asesinato.
No existen evidencias empíricas concluyentes, sin embar­
go, que avalen tales alegaciones. Según la Comisión Williams
los datos estadísticos, ios estudios clínicos y las investigaciones
sociales disponibles no permiten inferir ninguna relación causal
entre pornografía y delitos sexuales. Ya la Comisión Johnson se
había expedido en idéntico sentido algunos años antes.24
Es más, es bien conocido que la acción delictiva es el resul­
tado de una combinación compleja de factores tanto sociales
como personales. Es imposible adscribir una determinada ac­
ción social a una únicacausa. Achacar a la pornografía ser la úni­
ca causa de la comisión de delitos sexuales no parece, pues, tener

2:1 V éase, H C lo r Obscenity and Public M orality. U n iv ersity o f

Y
C hicago Press 1969, p. 137.
24 L a C om isión M ee sse opinó de forma contraria. no porque
se aportaran datos o referencias em píricas novedosas respecto de las
otras dos C om ision es m encionadas, sino debido a una evaluación di­
feren te de las pruebas presentadas q u e eran co in cid en tes con las ya
existen tes. Para un análisis com parativo de las tres C om isiones sobre
esta cu estión, véase G . H aw kins y F . Zim ring, Pomography in a Free
Society, op. cit., esp ecialm en te capítulo 4.

71
fundamento. La experiencia danesa demostró, por otra parte se­
gún Berl Kutchinsky, que los delitos sexuales no se incrementaron
con un aumento de la disponibilidad de pornografía.
Al menos en ese marco se mostró que la pornografía no era
peligrosa.25 Y los estudios de M. Golstein, H. Kant y J. Hartman
probaron que la influencia de la pornografía en aquellos auto­
res del delito de violación que fueron examinados había sido
prácticamente insignificante o nula.26 Además, en casos ex­
tremos cualquier material puede contribuir — no causar— a la
configuración de una decisión de realizar una conducta
delictiva.
Como recoge Earl Murphy, la lectura del Viejo Testam ento
condujo a Albert Fish a castrar a niños pequeños para ofrecer
sacrificios humanos a Dios.27 Por ese motivo Anthony Burgess
afirma
prohíba el Marqués de Sade y también tendrá que prohibir
la Biblia. No más desnudos académicos, no más anuncios
de medias, ninguna mujer en las calles de las ciudades (ex­
cepto las islámicas cubiertas con su velo). No Hamlet. No
Macbeth...28
Si se tomara en serio la pretensión de los que propugnan la
censura basada en estas consideraciones habría que prohibir,
según sus razonamientos, casi cualquier material. Pero en una
sociedad democrática edificada sobre principios liberales esto
resulta tan peligroso como inaceptable. La censura se sabe
cuando comienza, pero no cuando termina.29
Algunas feministas han argüido que la pornografía, a la vez
que representa una imagen degradante de la mujer, contribü-

25 V éase, Berl Kutchinsky, “Pornography in D enm ark. A G eneral

Survey “ en R ajeev Dhavan y C hristie D avies, Censorship and Obscenity.
M artin R obertson. London 1978, esp ecialm en te pp. 124-25.
26 V éase M . G o lstein y H . K ant, Pornography an d Sexual deviance,
obra cit. esp ecialm en te capítulo 6.
27 V é a se , E arl F . M urp hy, “T h e V alu e o f P orn og rap h y ” , en
Wayne Law Review, num. 10, 1964, p. 668.
28 Véase, Anthony Burguess, “W hat is Pornography?, en Douglas
Hughes, Perspectives on Pornography, St. M artin’s Press. New York 1970, p. 6.
29 V éase F red B erger, “Pornography, S e x and C en so r-sh ip ” , op.
cit. pp. 3 5 0 y ss.

72
ye decisivamente a generar en el hombre una concepción
machista que, en última instancia, le lleva a comportarse de
una manera violenta. Según Susan Brownmiller
la pornografía, como la violación, es una invención masculina
dirigida a deshumanizar a la mujer para reducirla a un objeto
de acceso sexual y no aliberar su sensualidad de inhibiciones
familiares o moralistas... La pornografía representa la esencia
pura de la propaganda contra la mujer.30
E n concordancia con ello, Ann Garry aduce:
si los usuarios de la pornografía adoptan el punto de vista de
que las mujeres son objetos sexuales (o si ya locreen y através
de la pornografía refuerzan esta creencia), desarrollarán una
actitud de insensibilidad y falta de respeto paracon lamujery
la tratará mas probablemente como un objeto sexual para ser
manipulado y explotado.31
Y desde una posición más radical Catherin Itzin postula
la pornografía es en sí misma una forma de discriminación
sexual porque las mujeres son subordinadas por aquello que
les es dado. En lapornografía las mujeres son pasivas, serviles,
al servicio sexual del hombre, violadas, víctimas de la violen­
cia. En la pornografía la subordinación de la mujer es
sexualmente explícita y resulta sexualizada. La pornografía
condiciona la excitación sexual y el orgasmo masculino a la
subordinación de la mujer, asu objetivación sexual y a lavio­
lencia sexual. La pornografía es también una causa de discri­
minación sexual. Comunica inexorablemente esto es lo que
s o n las mujeres, esto es lo quieren y esto es lo que está
permitido hacerles. En y a través de la pornografía lo hom­
bres enseñan cómo tratar a las mujeres y las mujeres son
entonces subordinadas en la sociedad sexual, social y eco-
nomicamente.
30 V éase, Susan Brow nm iller, Against our Will. B an tan Books.
New York 1990, p. 443.
31 V éase Ann G arry,’’Pornography and R e sp e ct for W om en ” en
D . C opp y S. W en d ell, Pornography and Censorship , op. cit., p. 63.
32 V éase C ath erin e Itzin , “Pornography and C ivil L ib e rtie s ” en
Index on Censorship, 9/1990, pp. 12-13.
73
 Creo, sin embargo, que estas afirmaciones resultan del
todo exageradas. Y como en el caso anterior, si lo que se pre­
tende es hacerlas universalmente válidas son, sin duda, falsas.
En primer lugar, porque existen materiales pornográficos que
carecen de representaciones femeninas, como por ejemplo la
pornografía homosexual. E n casos como éste difícilmente se
puede degradar la posición de la mujer. En segundo lurgar,
hay que hacer notar la extremada abstracción de la pornogra­
fía, puesta de manifiesta sobre todo en las películas dpi tipo
X. Según Román Gubern
a pesar de las acusaciones lanzadas contra el porno por el
hiperrealismo de las acciones mostradas en la pantalla, el que
sus personajes descontextualicen su actividad sexual de lavida
afectivay de sus roles e interacciones sociales empujaal géne­
ro al campo de la pura abstracción, de la pura irrealidad, del
esquematismo.00
Ello le otorga un manto de falsedad e incredibilidad que torna
imposible la construcción de la imagen de la mujer y, mucho
menos, un modelo a seguir. En tercer lugar, aún cuando se
admita que un material determinado degrada a una mujer de­
terminada, no se infiere lógicamente que ese material degra­
de al conjunto de todas las mujeres del planeta. D el mismo
modo que la sustracción de un radio cassette de un automovil
no implica un ataque a todos los automovilistas propietarios
de radio cassette. Habría en quien sostuviera una posición se­
mejante una falacia en la composición. En cuarto lugar, po­
dría pensarse en una manifíestación pornográfica donde los
participantes estuvieran en un mismo pié de igualdad, esto
constituye un problema empírico y no conceptual.
Una pornografía no sexista podría mostrar mujeres y hombres
en papeles igualmente valiosos para la sociedad y la igualdad
sexual contaría más que la posesión de una función sexual
igualitaria. Los personajes se acostumbraríanatratarse mutua­
mente con respeto y consideración, sin intentar tratar al hom­
bre o a la mujer brutalmente o irreflexivamente.34
33 V éase, Rom án G ubern, L a imagen pornográfica y otras perver­
siones ópticas. AKal/Com unicación. M adrid 1989, p. 12.
34 V éase, Ann Garry, op. cit. p. 77.

74
 Como también es una cuestión empírica — falsa— la afir­
mación de que la pornografía es solo una cuestión de hom­
bres, sobre todo si se toma en consideración que algunos de
los últimos éxitos editoriales pornográficos han sido escritos
por mujeres, que en las grandes ciudades existen espectácu­
los teatrales pornográficos dirigidos exclusivamente a muje­
res y que buena parte de los consumidores de cintas de video
pornográfico de alquiler son también mujeres.
Finalm ente, la pornografía puede cumplir un papel posi­
tivo para la mujer. En ella, la mujer aparecería como un ser
que, dando paso a sus propias fantasías, realiza aquellas accio­
nes sexuales que la sociedad le prohíbe; un ser que diseña su
propia sexualidad en contra de imposiciones culturales. D es­
de esta perspectiva, y en contraste con la ideología conserva­
dora que afirma que la mujer buena es la mujer sexualmente
pasiva, la pornografía contribuiría a la liberalización de la
mujer y a la construcción de una sociedad sexualmente más
igualitaria.35
La destrucción de la sociedad o su socavamiento moral
son otras de las acusaciones dirigidas contra la pornografía.
Irving Kristol afirma que existe un aspecto político en ese fe­
nómeno cuando sugiere que es un “poderoso subversivo de la
civilización y de sus instituciones”.36
Ya Walter Berns había advertido que la democracia no es
tanto una forma de gobierno como una cuestión de auto li­
mitación:
Parahablar de una manera que resulta más obviamente políti­
ca, existe una conexión entre auto limitación y vergüenza, y
por lo tanto una conexión entre vergüenza y auto gobierno o
democracia. Hay por consiguiente un peligro político al pro­
mover la desvergüenza y la completa auto expresión o indul­
gencia. Vivir juntos requiere reglas... y quienes no tengan
vergüenza seráningobernables... La tiraníaes el modo natural
e inevitable de gobierno para los desvergonzados y los auto
35 V éase Alan Sobre, Pornography. Marxism, Feminism and the Futtir
of Sexuality. Yale University Press. N ew Haven 1986, pp. 115 y ss.
36 V éase Irving K ristol, “Pornography, O bscen ity and the C ase
for C en so rsh ip ”, en G len n P help s y R o b ert Poirier, Contemporary De­
bates on Civil Liberties. L ex in g to n Books. M assachu setts 1985. p. 59.
75
 indulgentes, que han llevado la libertad más allá de, cualquier
límite, natural o convencional.37
Según estas tesis, las sociedades en general y la democracia
en particular sobrevivirían gracias a un sentim iento de iden­
tificación y de solidaridad entre sus miembros, lo que con­
duciría a un respeto por las normas y las instituciones sociales
aún en el caso de que cada uno de ellos se beneficiara
aisladamente al incumplirlas. Las instituciones sociales cul­
tivarían tradiciones, costumbres, valores e ideales comparti­
dos. En el ámbito de lo sexual establecerían vínculos estables
basados en el afecto y el respeto mútuo que impidieran tra­
tar al otro como medio para lograr gratificaciones propias.
Según Ernest van den Haag:
la pornografía tiende a erosionar estos vínculos, en verdad, to­
dos los vínculos. Invitándonos a reducir a otros y a nosotros
mismos a seres puramente físicos, invitándonos a cada uno de
nosotros a mirar a los otros solo como un medio para la gratifi­
cación física, con sensaciones pero sin emociones, con contac­
tos pero sin relaciones, la pornografía no solo nos degrada sino
también erosiona toda solidaridad humana y tiende a destruir
todos los vínculos afectivos. Esta es una razón suficientemen­
te buena para prohibirla... Podemos y debemos prohibir el co­
mercio, la venta pública de lo que percibimos como dañino
para la sociedad incluso si no deseamos invadir hogares para
castigar a quienes la consumen.3®
Pero hablar como lo hacen Kristol, Berns y van den Haag re­
sulta tan extremadamente vago como especulativo. Natural­
mente, no existe prueba empírica alguna que haga pensar que
necesariamente la pornografía debilita la familia, destruye las
instituciones democráticas, conduce al caos social o provoca
el debilitamiento moral de la sociedad. Esta forma de pre­
sentar el caso no tiene peso ni aún cuando se admitiera, tal

37 V éase, W alter B erns, “Pornography vs D em ocracy: T h e C ase

for C ensorship, en The Public Interest, vol. 22, 1971, p. 13. E l mismo
trabajo bajo el títu lo “B ey o n d th e (G a rb a g e ) P a le , vs D em o cra cy ,
C ensorship and th e A rt” en Ray R ist (ed ) The Pornography Controversy.
T ran saction B ooks. N ew Jerse y 1975.
-,K V éase, E rn est van den Haag, “Pornography and C en so rsh ip ”
en Policy Review, vol 13, 1980, pp. 79-80

76
como lo hace N eil MacCormick,39 que la coherencia y la soli­
daridad social de una comunidad compleja exige cierta mora­
lidad común y que la ley penal aunque no refleja siempre un
consenso moral tiende a generarlo. Esto es así, como el mismo
MacCormick sugiere, porque el Estado puede imponer exi­
gencias morales pero de una manera absolutamente limitada,
ya que el fin de esas medidas es asegurar las condiciones para
el respeto de las personas como seres autónomos. Y este prin­
cipio es perfectamente compatible con el principio del daño y
el de la ofensa enunciados más arriba.
Ateniéndome atodo ello, me gustaría repetir laidea de que la
cohesión social o la solidaridad dependen de cierto s preceptos
morales comunes que pueden constituir un consenso moral.
El consenso ideal se referiría al carácter desaprobatorio de los
actos que invaden el respeto de sí mismo de los demás y su
seguridad física o que dañan las instituciones públicas, nece­
sarias para asegurar las condiciones del propio respeto de las
personas. Apartir de ahí, los temas morales corresponderían a
las personas autónomas cuya autonomía y respeto de sí mis­
mos estarían entonces defendidos mediante protecciones le­
gales adecuadas. Esa sería una base excelente para la
solidaridad social.40
A la importancia de la autonomía de la persona y a la limita­
ción de la acción del Estado respecto de la imposición de pau­
tas morales dedicaré mi atención a continuación.
Lo que interesa aquí sobre manera es determinar que ac­
titud debe adoptar el Estado en una democracia respecto de
la pornografía. La solución a esta cuestión ,ha oscilado históri­
camente entre dos versiones extremas. Una que sostiene que
la pornografía no debe ser limitada en absoluto y que, en con­
secuencia, no estaría justificado ninguna censura o regulación.
Y otra que afirma que lo éticam ente ordenado es la prohibi­
ción o censura total del material pornográfico. La primera ver­
sión adolece de dos inconvenientes fundamentales. Primero,
no da respuesta adecuada al problema de la vinculación entre

39 V éase N eil M acC orm ick, Legal Right and Social Democracy, op.
cit., p.
34 y ss.
40 Idem p.

77
los niños y la pornografía. Segundo, no toma en consideración
la situación de las audiencias cautivas. La pornografía infantil
alcanzó un gran desarrollo a partir de la década de 1960 y, mien­
tras se consolidaba en la década de los 80, se transformó en
una industria de grandes proporciones económicas.
El auge adquirido obligó a los Estados a dictar normas que
prohibieran tanto la utilización de niños en la producción de
este tipo de material como el facilitarles su consumo. Los ar­
gumentos aducidos para justificar esta prohibición fueron dos.
En primer lugar, que el Estado tiene un interés central en
promocionar el bienestar de los niños y, por lo tanto, en evitar
que sean víctimas de abusos o explotación en la producción
de pornografía infantil. En segundo lugar, impedir su consu­
mo para evitar que se dañen a sí mismos debido a su falta de
madurez para comprender el fenómeno sexual en toda su ex-
tensión. 411
El primer argumento se basa en el principio de la prohibi­
ción del daño a otros y el segundo en consideraciones pater­
nalistas Los niños estarían incluidos en la categoría que Ernesto
Garzón Valdés denominó incompetentes básicos
y que constitu­
ye un elemento necesario, aunque no suficiente, para la justi­
ficación de medidas paternalistas como las señaladas.42
El caso de las audiencias cautivas
plantea un problema si­
milar — aunque el deber del Estado respecto de los niños sea
muchísimo mayor que respecto de los adultos— . Una falta
de regulación total de la pornografía provocaría la comisión de
una ofensa innecesaria hacia quienes voluntariamente no de­
sean verse vinculados a materiales pornográficos, pero que se
ven “atrapados” por ellos dado su manifiesta exposición en
lugares públicos. El respeto por la autonomía de las personas
exige el respeto de los planes de vida de cada cual y, por lo
tanto, la no imposición de lo indeseado. Ninguna limitación
de la pornografía respecto de su distribución y venta genera­
ría una ofensa en los miembros de la clase audiencia cautiva.
41 Para un análisis de la co n stitu cio n a lid a d de las ley es que
prohíben la pornografía infantil, véase E ric D au b er “C onstitutional
L aw -C hild Pornography: A N ew E x cep tio n to th e F irst A m en d m en t”
en Florida State University Law Review, voi 10, 1983, pp. 6 8 4 y ss.
42 V éase E rn esto Garzón Valdés, “¿ E s étic a m e n te ju stificable
el paternalism o jurídico ?” en DOXA núm. 5, 1988, pp. 155 y ss.

78
Tanto en el caso de los niños como en el de las audiencias
cuativas y de acuerdo a los principios del daño y de la ofensa,
el Estado que se decidiera por una política de total liberaliza-
ción dejaría de cumplir parte de sus propios fines incurriendo,
por defecto, en una notoria inmoralidad.
La segunda versión sostiene que el Estado debe prohibir,
de una manera absoluta, la pornografía. Según estas tesis, entre
las funciones del Estado figura la formación del carácter de sus
ciudadanos. Nadie duda, afirma Walter Berns, que la demo­
cracia no podría funcionar sin contar con ciudadanos dotados de
un carácter bueno. La comunidad tiene la necesidad de que se
realice un pequeño esfuerzo para promover el carácter bueno
de sus miembros, aunque sólo sea apoyando instituciones como
la familia y la iglesia. E l derecho no solo debe evitar que al­
guien dañe u ofenda a otro, debe promover acciones moralmente
mas altas para perfeccionar el carácter de sus ciudadanos.43
La censura de los marteriales que apelan a los bajos apetitos
sería una parte —pero solo una parte—de la guía externa re­
querida para la promoción del carácter bueno.44
Pero asumir esta posición significa aceptar el perfeccio­
nismo moral. El perfeccionismo moral es una doctrina que
sostiene que la degradación moral de un individuo es ya una
buena razón para interferir en su libertad, aún cuando su ac­
ción no dañe a otro. Un Estado que asuma criterios perfeccio­
nistas impondrá a sus ciudadanos aquellos valores, planes de
vida e ideales de excelencia humana que considera mejores o
mas ju sto s. Y lo hace no como un medio de m antener
cohesionada la sociedad, sino como un fin en si mismo. Esto
supone que hay valores que superan el del respeto a la auto­
nomía de las personas que el Estado debe imponer al margen
de las preferencias individuales.45
E l perfeccionismo moral es, pues, contrario a la idea de la
autonomía personal.

43 V éase W alter B erns, op.'cit. pp. 14 y ss.

44 V é a s e , H arry C lo r, Obscenity a n d Public M orality. T h e
University o f C hicago Press, C hicago 1969, p. 183.
45 V éase Cario S. N iño, Etica y derechos humanos, Ariel, B arcelo ­
na 1989, esp ecialm en te capítulo V.

79
 La función del derecho es en cambio, según la tradición
liberal, crear las condiciones necesarias para el florecimiento
de la individualidad. Esto se hace posible, en el ámbito políti­
co, diseñando instituciones que garanticen el orden público,
prohíban ataques a la vida o bienes de las personas o impi­
diendo acciones que generen estados mentales como, por
ejemplo, el de un temor permanente.
La noción de daño en este contexto ha de ser entendido
por referencia a la necesidad de preservar estas condiciones
para alcanzar aquel objetivo. Nada más puede ser jurídica­
mente prohibido.46 Al prohibir totalmente la pornografía el
Estado restringe ilegítimamente la autonomía de las perso­
nas reduciendo las alternativas de elección posibles y, por lo
tanto, su propio plan de vida. Si en el caso anterior el Estado
actuaba inmoralmente por defecto, en este caso su comporta­
miento es éticamente inadmisible al intervenir en exceso.
Si las dos versiones extremas, una por defecto y otra por
exceso, son desde el punto de vista moral igualmente inacep­
tables, se debería encontrar una línea intermedia que permi­
tiera evitar las consecuencias indeseables de una intervención
estatal excesiva a la vez de obtener los efectos benéficos que
se pierden por una falta absoluta de intervención. Esta posi­
ción consiste en propugnar una intervención estatal con el
fin de regular la producción, distribución y consumo de la
pornografía.
La acción de regular la pornografía es conceptualmente
diferente de la acción de prohibir— censurar— la pornografía,
ya que en ambas acciones la intención es distinta.47 La regu­
lación propuesta afectaría la disponibilidad del material por­
nográfico en un doble sentido, temporal y espacial. Primero,
debería establecer una limitación en la edad para participar
en la producción y para acceder al consumo de este tipo de
material. Segundo, debería imponer una limitación en los lu­
gares donde se encuentre disponible el material pornográfico
para su consumo.

40 V éase, Anthony E llis, “O ffen se and the L ib era l C onception

o f th e L aw ” en Philosophy and Public Affairs, vol. 13, níim . 1, 1984, p.
5 y ss.
47 V éase, Fred B erger, op. c i t p. 338.

80
 La primera restricción tiene por objeto evitar que, por
falta de madurez, los niños sean explotados o se dañen a sí
mismos. E l Estado, asumiendo que se trata de incom peten­
tes básicos y movido por un interés benevolente, debe punir
a aquéllos que producen pornografía infantil y facilitar su
consumo.
Determinar a partir a qué edad podra acceder una persona
a ese material es algo que excede el objetivo de este trabajo.
Me interesa señalar, en cambio, que habrá que tener en cuen­
ta las circunstancias sociales y culturales, lo que confirma una
vez más que ese tipo de fenómeno es siempre contextual.
La restricción espacial tiene por finalidad impedir que
alguien, sin desearlo, se vea sorprendido en su privacidad. La
designación de lugares claramente especificados para la dis­
tribución y venta de materiales pornográficos para su consu­
mo como así también una advertencia clara del producto que
se trata evita el problema de-las audiencias cautivas a la vez
que favorece su disponibilidad para aquéllos que consideran a
la pornografía como una parte del diseño de su propio estilo
de vida sexual.
Comencé este trabajo con una pregunta acerca de cuál
debe ser el papel del Estado respecto de la pornografía. Sos­
tuve que la definición misma de pornografía es normativa y
contextual, y que para su correcta conceptualización hay que
tomar en consideración no sólo el contenido de la representa­
ción pornográfica sino también la intención del autor y el re­
sultado de su acción.
Espero haber mostrado que aquellos que omiten alguno
de estos elementos tienen problemas para reconstruir adecua­
dam ente e ste co n ce p to . Al resp on d er qu é actitu d es
éticamente correcta frente a la pornografía mostré que este
fenómeno no es dañino, salvo para los niños, y que resulta
ofensivo para los miembros de las llamadas audiencias cauti­
vas. Tom ar en consideración los posibles consumidores de
pornografía me sirvió para establecer que el Estado debe re­
gular, aunque de ninguna manera prohibir, su producción, dis­
tribución y consumo.
Una sociedad asentada en valores liberales debe permitir
que cada uno pueda diseñar su propio plan de vida evitando
toda tentación perfeccionista o paternalista injustificada. El

81
respeto por la autonomía de la persona se revela así como el
elemento central a tener en cuenta para valorar la legitimidad
de la acción estatal.
Por esa razón, se podría concluir con las palabras de Ronald
Dworkin:
el derecho a la independencia moral, si es un derecho genui­
no, requiere una actitud jurídica permisiva hacia el consumo
de pornografía en privado.48

4H V éase, R onald D w ork in, A M atter o f Principie. C am brid ge

U niversity Press. M assach u setts, 1985, p. 358.

82
B IE N E S T A R Y L E G IT IM ID A D

Como es sabido, el término bienestar ha.sido utilizado en tex­

tos constitucionales recientes y también del pasado en vincu­
lación con tareas que incumben al Estado y cuya importancia
es considerada tan grande que su no cumplimiento podría
poner en duda la legitimidad misma del régimen político.
Así, por ejemplo, la actual Constitución Española estable­
ce en su artículo 50, al hacer referencia a la tercera edad, que
los “poderes públicos ... promoverán su bienestar mediante
un sistema de servicios sociales...”. Tam bién en el artículo 31
de la Constitución de la Confederación Suiza se afirma que la
Confederación “tomará las medidas adecuadas para aumentar
el bienestar general y procurar la seguridad económica de sus
ciudadanos.”
La noción de bienestar parece estar relacionada en este
contexto con aquellas condiciones que son necesarias para lle­
var una vida digna y que el Estado debería promover o asegu­
rar. Se trataría no sólo del deber del Estado de garantizar la
satisfacción de las necesidades primarias de la población, sino
también de tomar las medidas pertinentes con el fin de elevar
su calidad de vida.
En el Preámbulo de la Constitución de los Estados Uni­
dos de América, por otra parte, se incluye entre los fines esen­
ciales de esa Constitución el de “promover el bienestar general
y asegurar ... los beneficios de la libertad.”. Y en una noble
Constitución española, la liberal de 1812, se establece como
fin del gobierno la promoción del bienestar, entendido tam­
bién como felicidad de los ciudadanos. En efecto, su artículo
13 reza:

83
 El objeto del gobierno es lafelicidad de laNación, puesto que
el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de
los individuos que la componen.
E l concepto de bienestar parece estar vinculado aquí con la
idea de felicidad. La importancia de la felicidad (¿bienestar?)
fue subrayada por Thomas Jefferson en su proyecto de su
Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Como
se recordará, en este texto, Jefferson sostenía que entre las
verdades sagradas e innegables figuraban que:
todos los hombres son creados iguales e independientes; que
de la igual creación ellos derivan derechos inherentes e
inalienables, entre los cuales están lapreservación de laviday
de la libertad y la persecución de la felicidad; para asegurar
estos fines son instituidos los gobiernos entre los hombres.
Jefferson seguía aquí laconcepción de Burlamaqui según la
cual todos los hombres tenían el deber de preservar la propia
vida, de perfeccionar su razón y de perseguir su propia felici­
dad; y por tener este deber tenían también derecho a la satis­
facción de estos tres principios.1
Ya la mención de estos textos constitucionales y declara­
ciones básicas permite inferir la importancia central del con­
cepto de bienestar pero, al mismo tiempo, pone de manifiesto
la vaguedad y ambigüedad de este concepto. E n efecto, mien­
tras en algunos pasajes (artículo 50 de la Constitución Espa­
ñola) el bienestar parece estar mas vinculado con lo que suele
llamarse niveles de vida o calidades de vida, en otros como en
la Constitución Española de 1812 y en el documento de
Jefferson, hace referencia a la felicidad entendida como un
estado mental subjetivo.
He traído a colación estos textos porque creo que ellos
ponen de manifiesto algunas dificultades vinculadas con la
definición del bienestar. Mientras por una parte se apunta mas
bien a notas objetivas de cómo ha de ser el mundo, en otras se
apunta mas bien a aspectos subjetivos. Tam bién la bibliogra­
fía actual del concepto de bienestar escoge estas dos orienta­

1 L a s c ita s d e J e f f e r s o n y B u rla m a q u i e n M . W h ite , The

Philosophy o f the American Revolution. O xford U niv ersity P ress 1981,
p. 162

84
ciones, y los autores suelen oscilar entre posiciones objetivistas
y subjetivistas.
No he de entrar aquí a analizar las diferentes versiones
que se han dado de bienestar, sino que me interesa vincular
dos concepciones básicas: la que aproxima el bienestar a la
felicidad individual y la que apunta mas bien hacia condi­
ciones objetivas del mundo. Y esta consideración quiero rea­
lizarla desde la perspectiva de las consecuencias que tiene
una y otra versión con respecto al problema de la legitim i­
dad de un regimen político.
A tal fin habré de examinar:
I E l concepto de bienestar entendido como felicidad.
II El concepto de bienestar entendido como nivel de
vida; considerando igualmente qué papel debe jugar
el Estado en el primer caso y cuál en el segundo. Y,
III Consideraciones acerca de la importanciadel concep­
to de bienestar entendido en una u otra forma en re­
lación con uno de los principios básicos del Estado
democrático de tradición liberal; es decir: el respeto
de las personas en tanto seres autónomos.

Si se entiende el bienestar como felicidad, hay que tener siem­

pre en cuenta que la felicidad es un estado de la mente; es un
estado subjetivo que está estrechamente vinculado en la sa­
tisfacción de los deseos. Como sostiene T e d Honderich, la
felicidad es precisamente lo opuesto a la desgracia. Mientras
la felicidad constituye el logro de los deseos y puede, por ello,
ser considerada en términos de satisfacción, la desgracia está
relacionada con los deseos no cumplidos y, por lo tanto, mas
vinculada con la idea de frustración.2
Naturalmente, las personas pueden tener una gran varie­
dad de deseos, según sean los valores que ellas misma posea.
Siempre que yo deseo algo, lo hago en virtud de que ese algo
es valioso para mi. Mi felicidad radica en alcanzar mis propios

2 Cfr. T e d H on d erich, “T h e Q u estion o f W ell-b ein g and th e

Principle o f E q u a lity ”, en M ind , vol X C , 1981, pp. 4 8 7 y ss.

85
objetivos, valores, preferencias, etc. Entendidos de esta ma­
nera, los deseos recibenel nombre de actuales reales.
o
La pregunta es; ¿debe él estado promover y garantizar
■^-tal como rezan los distintos textos constitucionales— la feli­
cidad de los ciudadanos entendida como satisfacción de los
deseos actuales? La respuesta no puede ser sino negativa. Y
no solamente debido a la escasez moderada de recursos exis­
tentes que hace prácticamente imposible la satisfacción de
todos y cada uno de los deseos posibles de los ciudadanos;
sino también porque dentro de un contexto poblacional don­
de reinan los grandes números resulta difícil conocer con
exactititud la totalidad de los deseos actuales de todas las per­
sonas y la intensidad con que ellos se manifiestan. Pero existe
aun un problema mas grave.
Los seres humanos tienen deseos de muy diversa índole.
Mientras poseen algunos cuyo contenido es manifiestamente
altruista y cuya satisfacción favorece la cooperación social,
suelen tener otros que se caracterizan por ser antisociales o
inmorales. Que en estos casos el Estado deba promover y ga­
rantizar la satisfacción de tales deseos para favorecer la felici­
dad de sus agentes no deja de ser una pretensión moralmente
perversa y absolutamente rechazable.
Es por esa razón que ni el artículo 13 de la Constitución de
Cádiz antes mencionada, ni la Declaración de Jefferson po­
drían ser interpretados en el sentido de que es deber del esta­
do promover y asegurar la persecución de la felicidad de sus
ciudadanos, entendida ésta como la satisfacción de sus deseos
actuales.
Los inconvenientes que presenta la versión de conside­
rar la felicidad como la satisfacción de los deseos actuales de
las personas ha llevado a numerosos autores a formular ciertas
restricciones o cualificaciones sobre esos deseoscon la finali­
dad de evitar que se produzcan tales despropósitos. Haré, por
ejemplo, habla de “preferencias absolutamentes prudentes”;
Harsayni quiere excluir todas las “preferencias antisociales
como el sadismo, la envidia, el resentimiento y el encono.” Y
en un trabajo reciente, Jam es Griffin ha propuesto que los
deseos sean racionales informados.
o
Los deseos son informados si los agentes que los poseen
aprecian la verdadera naturaleza de los objetivos que se pro­

86
 ponen. Los deseos informados tendrían la propiedad de evitar
los defectos que acusa un agente que solo persigue la satisfac­
ción de sus deseos actuales y que son motivados, por ejemplo,
por carecer de una información completa, escoger medios in­
adecuados para alcanzar los fines perseguidos, desconocer la
red conceptual que le perrtiita afrontar los diferentes proble­
mas prácticos con probabilidades de éxito, etc. En definitiva,
un deseo es informado si se construye sobre la base de la co­
rrecta apreciación de la verdadera naturaleza de sus objetivos,
incluyendo cualquier cosa necesaria para alcanzarlo.3
La versión de los deseos informados trata de responder a
la pregunta acercade qué cosas debería escoger una persona,
más que el hecho empírico de interrogarse acerca de qué co­
sas desea efectivamente esa persona. Desde esta nueva pers­
pectiva, la felicidad consistiría en el logro de todos aquellos
deseos informados que, con independencia de nuestras servi­
dumbres individualesy circunstancias contingentes que nos
rodean, todos los seres humanos deberíamos tener.
El propio Griffin, sin embargo, se encarga de mostrar las
dificultades que tiene asumir este tipo de deseos cuya satis­
facción puede ser identificada con la felicidad y, por tanto,
como una versión del bienestar. En efecto, si los deseos a sa­
tisfacer no cambian jamás (por ser informados
) entonces se
podría hacer un orden lexicográfico en cuanto a su satisfac­
ción. Pero la vida no es tan simple, las situaciones en las cua­
les se ve inmersa una persona cambian, sus preferencias se
modifican y no siempre en una única dirección.
Por otra parte, al ampliar tanto la variedad de deseos que
deberíam os satisfacer — recuérdese que son informados
;
es decir: deberían formularse con independencia de si ac­
tualmente se poseen— se podrían desear cosas que para nada
afectan el propio plan de vida y, por consiguiente, resultan
irrelevantes para el bienestar.4
Pero el esfuerzo por circunscribir el bienestar de las personasa
su felicidad, entendida como la satisfacción de sus deseos en cual­
quiera de sus dos versiones (actuales o informados) pronto se

3 Gfr. Ja m es G riffin , Well-being.Its meaning, measurement and mo­

ral importance. O xford . C laren d on P ress, 1986, p. 14
4 Idem, pp. 16 y 17
87
manifiesta insuficiente. Ya que la satisfacción de los deseos
conduce a la felicidad y ésta es un estado mental subjetivo,
resultará que se puede lograr por muchos y variados caminos.
Según Amartya Sen, los deseos reflejan compromisos con
la realidad y la realidad es para algunos mas dura que para
otros. En su opinión, un desgraciado indigente que solamente
desea sobrevivir o una ama de casa sometida que lucha por
lograr su individualidad pueden haber aprendido a contener
sus deseos con el objeto de salvar su difícil situación. Pero
naturalmente, parecería un poco grotesco identificar la satis­
facción de esos pocos y limitados deseos con el bienestar de
esas personas.5 No resulta extraño, pues, que en más de una
ocasion se haya puesto en duda la fertilidad de laidea de equi­
parar la satisfacción de deseos con la noción de bienestar.
Por otra parte, las fuentes que regulan la producción de
los deseos de una persona son de la más variada Índole. Y la
motivaciónque alegan estas personas para alcanzar sus logros
y para la realización de sus acciones excenden con creces la
persecución de su propio bienestar. En casos como esos, no
está claro cuales son las ventajas de centrar el bienestar de
una persona en la satisfacción de sus deseos.
Existen todavía dos argumentos más en contra de esa
pretensión.El primero, es que no siempre las personas persi­
guen la maximización de la satisfacción de sus deseos, los in­
dividuos tienen a menudo deseos moderados y se contentan
con haber logrado una satisfacción tan sólo parcial, sin que
ello implique decir con propiedad que su bienestar sea mode­
rado o parcial.6
E l segundo, es que las personas pueden actualmente ca­
recer del interés de alcanzar alguna cosa, y no precisamente
en virtud de que la considere disvaliosa o indigna de ser per­
seguida, sino porque, dadas las circunstancias que rodean al
caso, ha perdido las esperanzas de lograr su satisfacción. Y como
resulta obvio, la mengua de algunos de los elementos que cons­
tituyen la clase de los deseos de una persona no significa, es­
trictamente hablando, una mengua de su bienestar.
5 Cfr. Amartya S en , “T h e Standard o f L iv in g ” , en The Tanner
Lectures on H uman Valúes. C am brid g e U niversity P ress 1986, pp. 16 y
17.
6 Idem , pp. 17 y ss.

88
 Además, según Sen, identificar la felicidad con el bien­
estar tiene el inconveniente no solo que hace ignorar otros
aspectos muy importantes para el bienestar de las personas
— como sería alguien que viviendo en condiciones infra hu­
manas se sintiera feliz
a causa de su consumo de opio— sino
también porque hay estados mentales diferentes de la felici­
dad, como la excitación por ejemplo, que tienen una impor­
tancia especial para la consideración del bienestar de una
persona.
Por estas razones, agrega Sen:
es difícil evitarla conclusión que aunque lafelicidad tiene una
obvia y directa relevancia para el bienestar, resulta inadecua­
da como representación del mismo.7
Pero aún cuando se aceptara que el bienestar equivale a la
satisfacción de los deseos de las personas quedaría todavía por
responder qué actitud debería adoptar el Estado. El Estado,
repito, carece de las capacidades y de los medios materiales
para conocer cuales son todos los deseos — actuales o informa­
dos— de las personas.
Se corre, además, el riesgo de que debido a ese desconoci­
miento, o a causa de tratar de compatibilizar los deseos de los
unos que entran en conflicto flagrante con los de los otros, o
simplemente en virtud de que considere que los deseos que
valora son objetivamente mejores — o suficientemente infor­
mados— y que, en consecuencia constituyen aquellos intere­
ses que más conviene a la Nación, trate de imponer sus propios
criterios de felicidad, incurriendo en un perfeccionismo mo­
ral éticam ente injustificado. Sobre este punto volveré mas
adelante.
Si los intentos de mostrar el bienestar como un estado sub­
jetivo de la mente se ha manifestado insuficientes, habrá que
seguir una vía de análisis diferente. Esta vez basada en crite­
rios objetivos. Por esa razón pasaré a considerar a continua­
ción el concepto de bienestar como nivel de vida.

7 Cfr. Amartya S e n , “W ell.b ein g and F re e d o m ” en The Journal

of Philosophy , vol. L X X X L I, num . 4 . -ab n I d e \9&5, v"P- N W i.

89
 II
El concepto de bienestar como nivel de vida hace referencia a
cuestiones objetivas. Está relacionado al estado del mundo;
es decir, a cómo es el mundo en realidad.
En general, se subraya que para juzgar el nivel de vida de
una persona se ha de tomar en consideración un buen número
de variables.
Se ha de conocer, por ejemplo, cuál es el conjunto de sus
necesidades básicas, qué cantidades de bienes de consumo
posee y cuáles son sus ingresos periódicos. Se ha de tener in­
formación, además, de una serie de datos que no siempre son
transferibles de una persona a otra.
Saber cuál es el entorno familiar de una persona, cuáles
son sus capacidades y habilidades para desarrollar una activi­
dad productiva, cuáles son los niveles de salud propio y los de
sus allegados, o la posibilidad de disponer de tiempo para su
ocio, constituyen, entre muchas otras cosas más, cuestiones
absolutamente relevantes
No creo necesario subrayar el hecho de que no existe nin­
gún listado completo que permita definir exáctamente lo que
es el nivel de vidd de una persona. Como tampoco existe nin­
gún criterio objetivo que permita la comparación que haga
posible decidir cuál dedos personas goza de una mayor cali­
dad de vida: si aquélla que dispone de una buena salud y de
un entorno familiar afectivo y acorde a sus aspiraciones, por
ejemplo, o aquélla otra que tiene una posición económica aco­
modada, dispone de tiempo libre para su ocio pero padece
una cruel enfermedad.
A pesar de estos inconvenientes, se han utilizado criterios
cuya aceptación está más o menos generalizada y que permi­
ten fijar, siempre dentro de una cierta convencionalidad, qué
debe considerarse como nivel o calidad de vida y cómo han de
utilizarse para que puedan ser posibles las comparaciones
interpersonales.
A los efectos de este trabajo y en aras de la simplificación
del problema consideraré, siguiendo a T ed Honderich,8 que
el nivel de vida de una persona puede ser fijado por la presen-

H Cfr. T e d H onderich, op. cit., pp. 481 y ss.

90
cía o ausencia de estas seis categorías: subsistencia, bienes
materiales no imprescindibles, respeto, libertad, relaciones
personales y cultura.
1) No está en discusión que el primer elemento a considerar
para la determinación del nivel de vida de una persona
está relacionado con el aseguramiento de sus necesidades
básicas, de su subsistencia, la de su pareja y la de sus hijos.
Se trata de gozar de un mínimo de condiciones objetivas
que permitan el desarrollo de la propia vida y que tie­
nen que ver con un mínimo de alimentación, de salud, de
vivienda, etc. La satisfacción de esta categoría es básica y
tiene absoluta prioridad sobre las demás, cosa que no ocu­
rre entre las restantes cinco categorías.
2) La segunda categoría hace referencia a la posesión de aque­
llos bienes que no son imprescindibles como fines, pero
que adquieren valor como medios para lograr determina­
dos fines. Pueden ser considerados en esta categoría todos
aquellos bienes que sobrepasan lo necesario para la sim­
ple subsistencia pero que se relacionan con el comer y
beber mejor, el gozar de servicios sanitarios mas moder­
nos y completos, etc. Se trata de ese tipo de bienes, según
Honderich, que gozan las personas de los países desarro­
llados pero de los cuales carecen, por lo general, los que
habitan en los países subdesarrollados.
3) El respeto y el autorespeto forman la tercera categoría. Las
personas desdan alcanzar esta categoría como individuos y
como grupo y persiguen su reconocimiento en todos los
ámbitos de su actividad. Ya Rawls ha subrayado su relevancia
al señalar que el autorespeto es, con toda probabilidad, el
bien primariode las personas más importante. Esta catego­
ría incluye el sentimiento que una persona tiene de su pro­
pio valor, de su convicción acerca de que su propio plan de
vida merece la pena de ser realizado. Incluye también, por
cierto, la confianza que se tiene en la propia capacidad para
ejecutar las personales preferencias e intenciones.
C u a n d o c r e e m o s q u e n u e stro s p ro y ecto s son d e p o co v alor no
p o d e m o s p ro se g u irlo s co n p la ce r ni d isfru tar co n su e je c u c ió n .
A to rm e n ta d o s por el fra ca so y la falta d e co n fia n z a en n o so tro s
m ism o s, tam p o co p o d e m o s llev a r a d e la n te n u e stro s e sfu e rz o s .

91
 Esta claro —continúa Rawls— por q u é el auto respeto es u n
bien primario.^
Es importante, naturalmente, que los hombres aprueben,
confirmen y disfruten de los planes de vida de los demás,
puesto que la satisfacción de esta categoría depende, en
buena parte, de las respuestas que obtengamos de nues­
tros congéneres.
4) La cuarta categoría hace referencia a la libertad y al poder
en general. Esta categoría no debe entenderse en el sen­
tido usual y restringido de libertades políticas o de partici­
pación en la toma de decisiones políticas de la sociedad
en la que uno vive, sino que debe extenderse a otros ám­
bitos mas reducidos de nuestra vida cotidiana.El nivel de
vida de una persona también puede ser medido en aten­
ción a la independencia que goza en su trabajo, en su
entorno familiar, etcétera.
5. Las personas tienen una serie de necesidades, proyectos y
sentimientos que tienen que ver con su propia familia. Pero
también se relacionan con otras personas con las cuales
tienen, en algunos casos, una conexión lejana, a pesar de
lo cual participan de sus propias esperanzas, soportes, pro­
tección, ilusión, etcétera. Que los hombres y mujeres es­
tablecen relaciones personales estrechas y se asocian en
grupos numerosos es un hecho corriente en nuestras so­
ciedades. Que una persona pueda hacerlo, según lo inclu­
ya o no en su propio plan de vida, constituye un dato
relevante para su calidad de vida.
6. La sexta categoría está vinculada a los bienes de la cultu­
ra. No creo necesario señalar la importancia de estos bie­
nes y su relevancia para una vida de excelencias. Es obvio
que las personas persiguen afanosamente no sólo el cono­
cimiento del mundo y el de su entorno, sino que partici­
pan también de otras experiencias como el arte, la diversión
el deporte o la religión. Nadie, dice Honderich10 “elige
ser incompetente o ignorante.”

9 Cfr. Jo h n Rawls, Teoría de la Justicia. V ersión castellana: M a­

ría D olores G onzález. F .C .E . 1979, p. 486.
10 Cfr. T e d H onderich, op. cit., p. 483.

92
 Ahora bien, considerar al bienestar como la satisfacción
del nivel de vida tal como ha sido presentado tiene la venta­
ja de no hacer depender el bienestar de una persona de ele­
mentos puramente subjetivos o emocionales, a la vez que
permite que se fijen cursos de acción claros con respecto a
cada una de las categorías mencionadas. E l artículo 50 de la
Constitución Española y el artículo 31 de la Constitución de
la Confederación Suiza al imponer al Estado la promoción
del bienestar general parecería que hacen referencia a la pro­
moción del nivel de vida.
Si en el caso anterior, donde se interpretaba el bienestar
como satisfacción de deseos, se advertía contra el peligro de
una actividad excesiva del Estado yse propugnaba la no inter­
vención del mismo con la finalidad de evitar que se incurra en
el perfeccionismo moral; en el caso de la interpretación del
bienestar como nivel de vida se exige precisamente lo contra­
rio. El Estado podría pecar por defecto e inacción, cuando lo
éticamente exigible es su intervención no solo para promover
sino para asegurar y garantizar a todos los ciudadanos el dis­
frute de los bienes que determinan los niveles de una calidad
de vida aceptable. Si un Estado hiciera dejación de estas fun­
ciones, o implementara políticas contrarias a la satisfacción por
todos de un nivel de vida aceptable perdería su legitimidad.
En qué medida y en qué casos ha de intervenir el Estado para
no hacer dejación de sus funciones y perder legitimidad por
defecto, ni incurrir en un perfeccionismo moral no justificado
y pecar por exceso es algo a lo que me referiré a continuación.

III

Comencé mi trabajo haciendo referencia la hecho de que en

las constituciones democráticas se establece como' uno de los
deberes básicos del Estado la promoción, afianzamiento y ga­
rantía en su caso del bienestar de los ciudadanos, sean consi­
derados éstos en forma individual o colectiva. Analicé después
las dos versiones que suelen darse al interpretar el término
bienestar: como felicidad y como nivel de vida. Se pudo ob­
servar entonces que la categoría del bienestar, en cualquiera
de sus dos interpretaciones era relevante para la considera­
ción de la legitimidad del Estado.

93
 Esto es así, porque las personas aspiran a realizar sus pro­
pios planes de vida lo que supone que los seres humanos son
capaces de formularlos autónomamente.y ya en la base misma
de ambas versiones del bienestar subyace la convicción de que
la autonomía de las personasconstituye un elemento básico
de la moral y cuyo respeto por parte del Estado ha de ser estric­
to si quiere mantener con éxitosu pretensión de legitimidad.
Al examinar el concepto de bienestar como felicidad se­
ñalé que un Estado moderno no podía, por razones puramen­
te empíricas, conocer todos los deseos de sus ciudadanos. Este
hecho, sumado a la escasez relativa de recursos y a la imposi­
bilidad de arbitrar soluciones frente a deseos contrapuestos
podía llevar al Estado a im plem entar medidas de corte
perfeccionista, prescindiendo de las interpretaciones indivi­
duales de cada cual. Por perfeccionismos entiendo,siguiendo
a Carlos Niño, aquella concepción que afirma que lo que es
bueno para una persona o lo que satisface mejor sus intereses
es independiente de sus propios deseos y que el Estado pue­
de imponer, mediante el uso de la fuerza si fuere necesario,
los bienes y planes de vida que a su juicio son objetivamente
mejores.11 El Estado se convertiría de ese modo en árbitro de
las preferencias, intereses, formas de vida e ideales humanos.12
Este podría ser incluso el caso de un Estado benevolente
que persiguiera la felicidad de sus ciudadanos administrándo­
les medicamentos; o como en el ejemplo de la máquina de la
experiencia de R. Nozick, conectara el cerebro de sus ciuda­
danos a los electrodos de una máquina programada para sumi­
nistrar la sensación de satisfacción de todos los deseos que
posean. La máquina no dejaría secuelas y la persona a ella
conectada no tendría consciencia de su dependencia. Es mas,
una vez desligada de semejante vínculo tendría el sentimien­
to de que efectivamente vivió las experiencias deseadas.
¿Existirían razones, se pregunta Nozick, para rechazar una
vida plena de satisfacciones placenteras a cambio del peque­
ño inconveniente de depender de una máquina?. ¿Existen ra­
zones para evitar que el Estado implemente medidas de esa
naturaleza?. Nozick piensa que sí; y ello en virtud de que a las

11 Cfr. Carlos S. N iño, Etica y derechos humanos, Ariel 1989, p. 205.

12 Idem , p. 208.
94
personas les preocupa hacer ciertas cosas; esto es, no solo
gozarlas sino decidirlas, elaborarlas y ejecutarlas por sí mis­
mas. Pero no únicam ente desean hacer cosas, sino que quie­
ren ser de determinada manera. No desean ser un simple
instrumento fabricado por una máquina o modelado por el
Estado. Las personas quieren ser, en definitiva, seres autó­
nomos.13
Por eso tiene razón Griffin cuando afirma que en impor­
tantes areas de la vida, las personas prefieren conocer la amar­
ga verdad antes que vivir confortablemente engañados. Y aún
en la hipótesis de si:
...estuviera rodeado por consumados actores capaces de pro­
porcionarme dulces simulacros de cariño y amor, yo preferiría
la relativamente amarga dieta de sus reacciones auténticas. Y
lopreferiríanoporque fueramoralmente mejoroestéticamente
mejor o mas noble, sino porque contribuiría ahacer una mejor
vida para mi, mas digna de ser vivida.14
Si este núcleo central de la moral que es la autonomía de las
personas — repito— quedase afectada por cualquier medida
del Estado que aún con finalidad benevolente impusiera cri­
terios perfeccionistas de moralidad provocaría que su preten­
sión de legitimidad quedara severamente afectada.
Con respecto a los niveles de bienestar entendidos ya des­
de el punto de vista objetivo y su distribución en la sociedad
T ed Honderich ha propuesto el llamado principio de igual­
dad que pienso es interesante recordar aquí.
Según este principio se debería dar prioridad a las medi­
das políticas cuyos fines sean hacer que estén mejor aquellos
que están peor transfiriendo medios de aquellos que están
mejor a los que están peor. Se afectarán primero a aquellos
que tienen el nivel mas alto y se observará como límite la re­
ducción de las desigualdades necesarias.
Por cierto que la aplicación de este principio merece algu­
nas aclaraciones previas. En primer lugar, subrayar que la apli­
cación de este principio no está vinculado únicamente a la

13 Cfr. R o b ert N ozick, Anarquía, Estado y Utopia, versión ca ste­

llana: R olando T am ayo. Fond o de Cultura Económ ico 1988, pp. 53 y ss.
14 Cfr. Ja m es G riffin , op. cit., p. 9.

95
distribución de bienes materiales sino que afecta a todos los
aspectos del bienestar. La expresión “los que están peor”, por
lo tanto, no se refiere exclusivamente a quienes carecen de
bienes necesarios para la subsistencia, sino que hace referencia
a quienes les está vedado el disfrute del conjunto de las cate­
gorías mencionadas. Nada dice en cambio sobre aquellas per­
sonas que habiendo satisfecho las exigencias de una categoría
se encuentra peor situada que otras respecto a esa misma ca­
tegoría.
En segundo lugar, este principio no persigue un igualitaris­
mo absoluto. De lo que se trata aquí es de desplazar una parte
de los recursos de los que están mejor situados en una canti­
dad tal que tienda a reducir las desigualdades necesarias.15
Desde una perspectiva objetiva, el bienestar de una per­
sona depende, en primer lugar, de la satisfacción de las nece­
sidades básicas primarias y derivadas. Ninguna otra política o
programa de gobierno puede ser prioritaria respecto de ese
objetivo. No se trataría aqui naturalmente de implementar
medidas informadas por el principio de caridad, se trata mas
bien de realizar actos de justicia. Las personas que sufren ham­
bre, enfermedad o extrema pobreza no deben implorar pidien­
do ayuda. Ellas deben exigirla, y el Estado proveerla.16
El Estado debería garantizar, a riesgo de perder su legiti­
midad, lo que Ernesto Garzón denominó el “coto vedado” de
las personas. En este sentido, el concepto de bienestar como
nivel de vida sí que se manifiesta interesante para valorar la
justicia o injusticia de una sociedad. La referencia al “coto
vedado” tiene relevancia para la satisfacción de las categorías
mencionadas por Honderich, ya que dicho “coto” incluye tanto
la satisfacción de necesidades básicas primarias y derivadas,
como el respeto del principio de igualdad.
Y del concepto de bienestar entendido como felicidad qué
quedaría. Asumir tal concepción es importante porque en una
sociedad democrática las distintas fuerzas políticas están inte­
resadas en satisfacer los deseos secundarios de las personas
por medio de la negociación y del compromiso. La persecu­
ción de la felicidad a la que hacía referencia Jefferson en la
15 Cfr. T e d H ond erich, op. cit., pp. 4 8 4 y ss.
16 Cfr. Jo h n Baker, Arguing fo r Equality. V erso — N ew Y ork—
1987, pp. 17 y ss.

96
 primera versión de la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos o la Constitución de Cádiz recobran así toda
su fuerza y su sentido si se entiende que en una democracia el
Estado debe suministrar un marco adecuado para que los ciu­
dadanos hagan valer también su concepción de la felicidad.
En resumen, el concepto de bienestar tiene relevancia tan­
to si se lo interpreta en el sentido de la defensa del “coto
vedado” o de las categorías propuestas por Honderich; como
si se lo interpreta bajo el prisma de la satisfacción de los de­
seos secundarios. E n su versión objetiva, el concepto de bien­
estar está muy vinculado al concepto de necesidades básicas y
su realización requiere el cumplimiento por parte del Estado
no solo de deberes negativos sino también positivos. En su
versión subjetiva, el bienestar apunta a la realización de
los deseos secundarios de las personas y por ello choca
frontalmente contra toda ideología perfeccionista.
Tanto en la versión subjetiva como objetiva a lo que se
aspira es a una mayor protección de la autonomía de las perso­
nas; es decir, tiende a apuntalar uno de los valores básicos de
una concepción democrática y liberal de la sociedad.
Vistas así las cosas, el concepto de bienestar tiene relevancia
como elem ento que nos permite juzgar acerca de la legitimi­
dad de los ordenamientos jurídico-políticos. Esta relevancia
es lo que explica en mi opinión su inclusión en documentos
constitucionales y en Declaraciones básicas como las mencio­
nadas al comienzo de este trabajo.

97
PRIVACIDAD Y M APA GENÉTICO

En el comienzo era el gen

D. Susuki y P. Knudtson

La idea de construir un mapa genético comenzó a tomar cuer­

po de una manera seria en la década de los años ochenta. Una
década antes se habían realizado análisis y pruebas con frag­
mentos de ADN de gran precisión y confiabilidad. D e forma
paralela, la aplicación de las técnicas computacionales a la bio­
logía molecular hizo desarrollar rápidamente nuevos estudios,
y laboratorios e investigadores de diversas partes del mundo
unieron sus esfuerzos en el diseño del mapa genético y en la
prospección de las secuencias de los cromosomas humanos.
Este proyecto fue creado desde dentro de las ciencias mis­
mas, por científicos que observaron que esta indagación consti­
tuía una nueva y poderosa manera de acercarse a los problemas
biológicos.1
Las recientes investigaciones de lo que se ha dado en lla­
mar el “proyecto acerca del genoma humano” pareciera que
provoca dos sentimientos enfrentados. Por una parte, un sen­
timiento alentador ante la posibilidad de detectar, y poste­
riormente curar a través de la medicina convencional o de la

1 V é a s e , M u lla n C o o k -D e e g a n R ., “M a p p in g th e H u m an
C en ó m e”, Southern Califortiia Lata Review, vol. 65, 1991, p. 589. L a
idea de construir un mapa g en ético no tuvo su origen y sus prim eros
desarrollos en grupos de presión o de in terés político. Pero com o tan ­
tas otras veces ha sucedido, el uso del co n o cim ien to cien tífico afecta,
o pu ed e afectar, los d erechos de los individuos.

99
ingeniería genética, enferm edades que hasta hoy condu­
cen inexorablem ente a la muerte, pero, sim ultáneam ente,
por la otra, un sentim iento de desasosiego ante el conoci­
miento de nuestras carencias, nuestras lim itaciones y de lo
predecible, con un alto grado de fiabilidad, de nuestro fu­
turo biológico. Y tam bién pareciera afectar de una manera
ambivalente al ejercicio de algunos de nuestros derechos,
tanto morales como jurídicos.
Esto es así, porque una de las condiciones para la ejecu­
ción de acciones exitosas es la de tener toda la información
relevante para el caso, y el proyecto genoma está dirigido pre­
cisamente a suministrar parte de esa información en lo que
concierne a los aspectos somáticos y hasta sicológicos.
Se podría decir, por tanto, que la investigación genética
incrementa nuestra información y que, en consecuencia, au­
menta la posibilidad de ejercer nuestra autonomía de una for­
ma exitosa. Pero, al mismo tiempo, esainformación en manos
de terceros vuelve a los hombres y mujeres seres trasparentes,
casi sin secretos, y, en ese sentido, vulnerables ante los de­
más. Y ello afecta negativamente, por cierto, también nuestra
autonomía y el ejercicio de nuestros derechos.
Las consecuencias del “proyecto del genoma humano” se
mueven, pues, entre el desaliento y la confianza, entre un
ámbito de lo que estaría permitido y de lo que sería deseable
prohibir deónticamente. Esta tensión en forma de posible di­
lema hace que su análisis no sólo resulte interesante a la luz
de consideraciones éticas y jurídicas, lo vuelve, también,
irrenunciable.2
En lo que sigue me propongo abordar únicamente un as­
pecto de la multitud de problemas que genera el “proyecto
del genoma humano”: el de la relación existente entre la in­
dagación sobre el mapa g en ético de una persona y su

2 D e sd e el inicio del P royecto de genom a hum ano se e sta b le ­

ció que una de sus prioridades fuera el exam en de sus im plicaciones
éticas y juríd icas, sobre todo en cu estio n es atin en tes a la co n fid en ­
cialidad y a la inform ación. E l D irecto r del Proyecto, D r. W atson, re­
com endó que al m enos el 3 % de los fondos del P royecto se dedicaran
al análisis de esas cu estio n es. V éase, D o o t G ., “T h e S e c re t o f th e
G en o m e R ev ea íe d : T h r e a ts to G e n e tic P riv a cy ” , The Wayne Law
Review, vol. 37, 1991, p. 1619.
100
privacidad. Para alcanzar ese objetivo trataré, primero, de dar
breve cuenta de los aspectos más relevantes de la investigación
genética respecto del mapa genético; segundo, adelantaré al­
gunos elementos básicos de la noción de privacidad y tercero,
estableceré, finalmente, de qué manera puede afectar el mapa
genético la privacidad, y lá consecuencia que ello puede tener
en la elaboración de los planes de vida personales.

Mapa genético y principio de publicidad

Permítaseme comenzar este apartado con una frase puramen­
te especulativa, “En el comienzo era el gen...”3 Qué se debe
entender por “genes” ha recibido diversas respuestas según
sea el contexto en el cual la pregunta es formulada. Según los
biólogos moleculares, un gen es una tramo de ADN que espe­
cifica la composición de una proteína y que puede afectar tanto
la proporción en que esa proteína es sintetizada como, en oca­
siones, la proteína que es sintetizada por genes cercanos.
Para un gen etista, los genes son partes de nuestros
cromosomas que mediatizan las características o rasgos he­
reditarios. Según los biólogos de la población, los genes cons­
titu yen unidades d iferen ciales que pueden servir para
distinguir los miembros de una determinada población de
los integrantes de las otras. Para los biólogos preocupados
por cuestiones acerca de la evolución, los genes son especies
de archivos históricos de los cambios que han sufrido los or­
ganismos a través del tiempo. Todas estas definiciones se
superponen y se complementan, y su uso depende del inte­
rés con que uno se acerque a la consideración de estos pro­
blemas.4

3 V éase, Su suki D . y K nudtson P ., Genethics. The Clash between

the New) Genetics a n f Human Valúes. Harvard University Press 1989, p. 25.
4 V éase, H ubbard R . y W ald E ., Explodingthe Genemyth. B oston :
B ea co n P ress 1993, p. 11. Seg ú n esto s au tores, el térm in o “g en ” fue
creado, a p rincipios d e e ste siglo, para d enotar partículas q u e serv i­
rían de m ed iación a la ex p resió n de los rasgos hered itarios e n tre los
in d ivid u os y q u e servirían para trasm itir esto s rasgos de padres a
h ijos. S e supo d esp u és q u e esas partículas no existían , sino q u e esa
fu n c ió n era cu m p lid a por fra g m e n to s de las m o lé cu la s de A D N
{idem, p. 11).
101
 Sin ninguna pretensión técnica, se puede acordar que los
genes son segmentos funcionales de las moléculas de ADN, y
mi interés aquí se centra exclusivamente en la información que
éstas pueden llegar a suministrar. Desde esta perspectiva, los
genes pueden ser considerados como el vehículo de la herencia
biológica, constituyendo el medio por el cual las cosas vivas tras­
miten la información biológica de una generación a otra.5
Conocer el mapa genético, pues, permitiría conocer no sólo
el estado actual de una persona respecto de su salud, sino tam­
bién el de su historia pasada, y hasta saber, con cierto grado de
seguridad, sus posibilidades futuras. Por esa razón, esta nueva
técnica puede ser caracterizada sumariamente como un ins­
trumento para presentar públicamente el cuadro más amplio
posible de las características somáticas, y hasta sicológicas, de
una persona. E l propósito que se persigue es asegurar una
mayor transparencia o claridad. Llamaré a esta idea subyacen­
te la idea de la transparencia.
El primer objetivo que se persigue con la elaboración del
mapa genético es alcanzar un tipo de conocimiento que con­
tribuya a hacer predecible el futuro explicando cuestiones bio-
sicológicas que actualm ente p erten ecen al ám bito de la
ignorancia.6
Esto no es nada nuevo en la historia de la humanidad. Por
siglos, los hombres han recurrido a las prácticas más variopintas
con el fin de superar sus actuales limitaciones y conocer su
futuro, desde el oráculo a la astrología, desde la consulta del
pozo de café en una taza al análisis de las entrañas de los ani­
males o a la observación del firmamento estrellado.

5 V éase, Susuki D . y K nu d tson P ., op. cit. p. 26.

fi Así, por ejem p lo , el artículo 8 de la ley 28/12/1988 — B O E 31/
12/88— e sta b le ce qu e el uso de la tecn ología g en ética se podrá auto­
rizar con Fines diagnósticos, industriales, terapéuticos y, en su aparta­
do d) con fin es de investigación y estud io d e las secu en cias del A D N
del genom a hum ano, su localización, sus fu n cio n es y su patología]
para el estud io del A D N reco m b in an te en el interior d e las células
hum anas o d e organism os sim ples, con el propósito de perfeccionar
los co n o cim ie n to s de re co m b in a ció n m o lecu lar, d e ex p re sió n del
m ensaje g en ético , del desarrollo de las célu las y sus estructuras, así
como su dinam ism o y organización, los procesos de en v ejecim ien to
celular, de los tejid os y de los órganos, y los m ecanism os g en erales de
la producción de en ferm ed ad es, e n tre otros.

102
 Pero al día de hoy, la búsqueda de aquello que nos hace ser
humanos, según Walter Gilbert, se encuentra en los genes.
Gilbert piensa que un futuro no demasiado lejano los biólogos
acudirían a sus computadoras para saber cuál es la estructura
corporal de una determinada persona a través de las relaciones
de la estructura de sus genes.
La secuencia del genoma humano, según Gilbert, com­
prendería miles y miles de páginas de listines telefónicos que
contendrían una cantidad inmensa de información, aunque en
términos informáticos fuera realmente pequeña, de tal mane­
ra que cabría en un simple disco compacto. Una vez que la
secuencia humana estuviera completa, se introduciría el disco
en la computadora con esos datos y se podría decir: “Este es
un ser humano. Es Joe Blow”.7
Naturalmente detrás de la afirmación de Gilbert se adivina
no sólo un reduccionismo extremo, que ha llevado a acuñar el
concepto de “genetización”,8 sino también un desmesurado, e
ingenuo, optimismo. En realidad,el Proyecto del genoma hu­
mano se dirigía inicialmente hacia cuatro grandes objetivos:

1) confeccionar un mapa de todos los genes humanos,

2) investigar la secuencia de todos los genes descomponién­
dolos en sus componentes químicos,
3) distribuir la información entre los científicos del mundo,

7 G ilb ert W ., C o n feren cia dictada en la Universidad de Harvard

el 16 de ju n io de 1990. C itad a por K evles D ., “V ital E sse n c e s and
H um an W h oleness: T h e Social R eadings o f B iological Inform ation”,
Southern California Law Review, vol. 65, 1991, pp. 2 5 6 y ss.
8 E l térm ino “g en etizació n ” fue ya utilizado por A. L ipp m an
en 1 9 9 0 . T r e s años a n te s, E d lin se h ab ía re fe rid o al p ro ceso de
genetización para hacer referen cia a la ten d en cia a clasificar en ferm e­
dades o desórd enes “g e n é tico s” de origen poligénico m ultifactorial
de los cu ales había escasa o ninguna prueba. E n su redefin ición del
térm ino, tal com o aquí se en tie n d e, A bby L ip p m an se refiere al pro­
ceso continu o por el cual la d iferen cia en tre los individuos se reduce
a sus códigos d e A D N , y los com p ortam ientos, enferm ed ad es y va­
riantes sicológicas de las personas se d efinen, al m enos en parte, por
su origen g en ético . V éase, L ip p m an A., “Prenatal G e n e tic T e s tin g
and S c re e n in g : C o n stru c tin g N e e d s and R e in fo rcin g In e q u itie s ” ,
American Journal o f Law a n d Medicine, vol. X V II, 1991. E sp e cia lm en te
nota 19 en pp. 18 y 19.

103
4) desarrollar medidas éticas y jurídicas que aseguren que la
información se utiliza adecuadamente.9

Los beneficios producidos por la ejecución de este Pro­

yecto, y los que se pueden llegar a producir en el futuro, son
inmensos. Tanto en el conocimiento de nuestro funcionamien­
to como seres biológicos como en la detección de genes “de­
fectuosos” que están asociados a determinadas enfermedades
humanas. Robert Waschbroit distingue tres casos en los cua­
les la información genética es relevante. Cuando un indivi­
duo tiene una enfermedad genética, cuando una persona no
padece una enfermedad hereditaria pero es portadora de esa
enfermedad y cuando una persona tiene una disposición
genética a contraer esa enfermedad.10
Según Waschbroit, el primer caso puede ser ejemplificado
con el mal de Huntington. Esta enfermedad progresa lenta­
mente, produce un deterioro del sistema nervioso que pue­
de involucrar desorientación, deterioro m ental y llevar,
eventualm ente, a la muerte. Los síntomas no aparecen sino
después de los 35 años de edad y aunque no existe una cura
segura las personas que lo padecen pueden estar interesadas
en conocer su estado de salud presente y futuro con el fin de
poder elaborar, con alguna probabilidad de éxito, proyectos
vitales que le afecten no sólo a él, sino también a su familia
o a terceras personas.
El segundo caso, puede ser representado por los portado­
res de la enfermedad de Tay-Sachs. Esta enfermedad suele
producir la muerte en los primeros años de la infancia. Si el
individuo es heterozigótico no desarrollará la enfermedad, pero
puede trasmitirla a sus herederos. Si ambos padres son porta­
dores, la posibilidad de que sus vástagos padezcan la enfer­
medad es mayor. En este contexto, saber si una persona es o

9 V éase, D o o t G , “T h e S e c re t o f th e G en o m e R ev ealed ...”,

op. cit. pp. 1617 y ss.; R osen feld S ., “Sharing o f R esearch R e su lt in a
F ed erally Sponsored G e n e M ap p ing P r o je c t” , Rutgers Computer &
Tecchnology Law Journal, vol. 14, 1988, pp. 311 y ss.
10 V éase, W aschbroit R ., “M aking th e G rade: T e s tin g for H um an
G en etic D isord ers”, Hofstra Law Review, vol. 16, 1988, pp. 5 8 6 y ss.
E stos tres supuestos no agotan, o bv iam en te, el universo posible de
situaciones.

104
 no portadora resulta indispensable a la hora de planificar su
posible descendencia.
E l tercer caso hace referencia a aquellos individuos que
tienen una cierta predisposición a contraer determinadas en­
fermedades, como por ejem plo, algunas formas de cáncer.
Estos casos no son inusuales, aunque la relevancia de la infor­
mación parece aquí diluirse un tanto, ya que la predisposición
a contraer una enfermedad no está vinculada causalmente con
la enfermedad. Mas bien, la condición de estas personas es de
tal naturaleza que contraerán posiblemente la enfermedad si
viven en un medio ambiente poco propicio para su salud o
llevan estilos de vidas riesgosos dado esa predisposición.
Por ejemplo, una susceptibilidad genética al cáncer de pul­
món puede significar que la estructura genética de un indivi­
duo es tal que si fuma o vive en un medio ambiente lleno de
humo de cigarillo por un largo período, entonces puede ser
probable que desarrolle esa enfermedad.11
La predisposición genética se manifiesta aquí como una
condición necesaria, aunque no suficiente, de la enfermedad.
En estos casos, disponer de esa información puede ser de uti­
lidad para evitar ambientes o prácticas que, dadas las especia­
les circunstancias, pueden implicar riesgos evitables. E n
resumen, la información genética en manos del propio intere­
sado resulta así crucial en algunos casos, y relevante en otros.
Pero también es de una gran importancia para los intereses de
terceras personas.12 Piénsese en el caso de una mujer porta­
dora del gen vinculado al síndrome de Lesch—Nyhan, es pro­
bable que sus hermanas y sus primas hermanas por vía materna

11 Idem , p. 588.
12 E sta b le c e r q u ien es son las terceras personas gen u in am en te
in te re sa d a s y en q u é situ a c io n e s d e b e q u ié n p osea in fo rm a ció n
g en ética hacerla pública req u iere un análisis caso por caso, y plantea
cu estio n es de difícil solución ¿D e b e el g en etista h acer pú blico una
falsa paternid ad , aun cu an d o el padre bioló gico sea d esco n ocid o ?
¿D e b e el g en etista hacer p ú blico q u e uno de los m iem bros de la pare­
ja ha trasm itido un d efecto g en ético aun cuando la pareja lo ignora?
Son algunas de las preguntas q u e ponen de m anifiesto aquellas d ifi­
cultades. Para éstas, y otras preguntas, véase, por ejem p lo , F le tc h e r J.
y W ertz D ., “E th ics, Law and M ed ical G en e tics: A fter de H um an
G en om e is M ap p ed ”, E m oty Law Review, vol. 39, 1990, p. 764.

105
también sean portadoras. El síndrome de Lesch-Nyan se carac­
teriza porque una alta concentración de ácido úrico deteriora el
sistema nervioso central, produce un retardo mental severo y
una tendencia a la automutilación.13 Decir sin más que esta in­
formación no les concierne sería, por lo menos, apresurado.
La posibilidad de predecir comportamientos o estados de
cosas ha sido siempre considerada como un dato positivo de la
vida en sociedad. E n la medida en que somos más transparen­
tes podemos evitar sorpresas, muchas de ellas perjudiciales. Y
no únicamente respecto de nosotros mismos, sino también de
terceros. E s decir, a través del conocimiento se pueden evitar
daños a otros.
Por esta razón, esta idea de la transparencia es la que está
presente en los exámenes médicos que se requieren para asu­
mir ciertos roles sociales. Basta pensar en los certificados
prenupciales, en los exámenes médicos a los que son someti­
dos los futuros funcionarios o empleados públicos, o en los exá­
menes de capacitación física específica que tienen que realizar
los automovilistas o los pilotos del ejército del aire español. Los
requisitos que se han de satisfacer para superar estos exámenes
son variados, desde carecer de enfermedades infecto contagio­
sas en el primer caso, a la de no superarar la agudeza visual infe­
rior a 0,1 eñ cualquier ojo, sin corrección.14
Con esto se persigue dos objetivos: asegurar que se satis­
facen las condiciones físicas y síquicas necesarias que posibi­
liten la toma y ejecución de decisiones autónomas, a la vez
que se trata de evitar la inflicción de un posible daño a otros.
Prácticamente en la sociedad moderna no existe ninguna re­
lación de trabajo dependiente, y aun me atrevo a decir social,
que no demande un cierto grado de transparencia sanitaria.

13 V éase, K oblin J ., “C on fid en tiality o f G e n e tic In fo rm atio n ”,

UCLA Law Review, voi. 30, 1983, p. 1311.
14 B O . M " D efen sa 11/01/1989. E l artículo 1 esta b le ce qu e des­
calificará cu alq u ier tipo de hallazgo síqu ico o som ático, co n g èn ito o
adquirido, q u e en op inión del exam inad or pu ed a e n to rp ecer en el
m om ento del exám en o en el futuro la eficacia del vuelo, de la e je cu ­
ción de las m isiones o alterar la salud del exam inado. L a s normas acerca
de la agudeza visual, artículos 2 36 y ss. E l artículo 85, por su parte,
hace referencia a que descalificará cu alq u ier en ferm ed ad d e la piel
que sea desfigurante o a n tiestética (?)

106
 Alguien podría decir, siguiendo esta línea argumental, que
la idea de la transparencia está impuesta por la necesidad de
evitar un daño a terceros. Sin embargo, tal no es el caso. A
veces es el propio interesado quien insiste en aumentar su
transparencia para evitar daños a sí mismo o para lograr, sim­
plemente, alguna ventaja.' Basta pensar en los mozos llamados
a Filas que exponen su estado de salud para no cumplir con el
servicio militar obligatorio o cuando se alegan debilidades fí­
sicas para no ser sometido a una audiencia oral ya que existe
el peligro de un ataque de apoplejía y un infarto.15
La idea de la transparencia que subyace a determina­
das prácticas sociales no es nueva. Desde antiguo se han evi­
tado prácticas que supuestamente impedían el daño a otros o
a su descencencia. En algunos casos, la autoridad trataba de
mejorar las condiciones de los herederos ordenando que de­
terminadas personas contrajeran matrimonios. En Egipto, los
faraones solían contraer nupcias con sus propias hermanas para
preservar ciertos rasgos familiares que se consideraban muy
apreciados.
En otros casos, la estrategia para mejorar la descendencia
consistía en prohibir determinadas uniones conyugales. Por
ejemplo, los antiguos textos sagrados hindúes prohibían ca­
sarse a los miembros de familias con antecedentes de hemo­
rroides, epilepsia, lepra, etc.
Pero en ausencia de cualquier conocimiento claro de las bases
biológicas de la herencia, esos primeros esfuerzos para mejo­
rarlas poblaciones humanas fueron en su mayor parte toscos e
ineficaces. Siglos tuvieron que pasar antes de que los científi­
cos llegaran a ser c o n s c ie n te s de los mecanismos de la heren­
cia biológica y de la manera de manipularlos. 16
Y el proyecto del genoma humano persigue precisamente su­
ministrar claridad en aquellos ámbitos dominados hasta no hace
mucho tiempo por falsas especulaciones. Y si se acepta que a
mayor transparencia menor daño y también se acepta, siguien­
do a John Stuart Mili:

15 V éase, A lexy R ., “S iste m a ju ríd ico, principios juríd icos y ra­

zón práctica” , DOXA 5, 1988, p. 142.
16 V éase, Su suki D . & K nudtson P., Genethics, op. cit. p. 35.

107
 que el único fin en aras del cual la humanidad, individual o
colectivamente, está autorizado a interferir con la libertad de
acción de cualquiera de sus miembros es laautoprotección. El
único propósito parael cual el poder puede ser correctamente
ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada,
en contra de su propia voluntad, es el evitar un daño alos de­
más. No puede correctamente ser obligado a hacer u omitir
algo porque sea mejor para él hacerlo así, porque ello vaya a
hacerlo más feliz, porque, según la opinión de los demás, ha­
cerlo sería sabio o hasta correcto1^
Podría concluirse que no hay ningún argumento moral que
impida la investigación genética y que, por el contrario, ha­
bría no sólo que estimular su aplicación sino también hacerla
obligatoria en algunos casos. Por eso no es de extrañar que
la Corte Suprema de los Estados Unidos haya declarado cons­
titucional la imposición de la prueba del SID A a un recluso. O
que en la República Federal de Alemania el Estado Libre de
Baviera exija para acceder a la condición de funcionario públi­
co la prueba del SIDA. La idea de la transparencia, y la infor­
mación que comporta para el individuo y para terceras personas
genuinamente interesadas, parece estar avalada por fuertes
razones morales.
Por otra parte, como es sabido, la información genética se
utiliza con fines identifícatorios. E l desarrollo de las llamadas
“huellas genéticas” ha sido catalogado como el mayor avance
en la lucha contra el crimen desde que en 1901 se descubrie­
ron las huellas digitales.18
Una muestra de sangre, de semen o de otra parte del cuer­
po puede servir como herramienta identificaria en procesos
penales de violación o incluso de asesinato. Tam bién resulta
común en los procesos civiles de reconocimiento de paterni­
dad, habiendo el Tribunal Supremo español, por ejemplo,
sentado doctrina acerca de la confiabilidad y legalidad de ta­
les pruebas.19

17 V éase, M ill J.S ., On Liberty , Glasgow, p. 135.

18 V é a se , R e n s k e rs S ., “T r ia l by C e rta in ty : Im p lic a tio n s o f
G e n e tic s D N A F in g e rp rin ts” , Em ory L aw Journal , vol. 3 9 , 1990,
p . 309.
19 Por ejem p lo , S. T S . 17/06/92; 31/03/92.

108
 Las huellas genéticas fueron utilizadas por los tribunales en
lo penal por primera vez en Estados Unidos en 1986 y en el
Reino Unido en 1987. Y aunque en un principio en los Estados
Unidos diversos tribunales fueron reluctantes a admitirlas como
medios probatorios de la identidad de las personas, actualmen­
te casi todos los tribunales lo aceptan al haber cierto consenso
de que satisfacen los dos test que deben superar las nuevas tec­
nologías para ser aceptadas: el de la relevancia, y el de Frye.
El segundo requiere que la comunidad científica avale la
confiabilidad de los resultados de las pruebas genéticas, y, res­
pecto a este dato, al menos en los procesos en los que se plan­
teó la cuestión, no hubo dudas. Y el primero exige que la prueba
genética sea útil al juez o al jurado y que el valor probatorio de
la prueba genética no sea superado por los perjucios que pudie­
ra causar, y también existe consenso en este sentido. En una
publicación del Congreso de los Estados Unidos se afirma:
Los principios genéticos y moleculares que subyacenalaidentifi­
cación porADN son sólidos y pueden ser aplicados a una mues­
traaisladadeADNde unapruebaforense. El OfficeofTechnoIogy
Assessment—OTA—encuentraque los usosforensesdelasprue­
bas deADNsonconfiables yválidas cuandose realizanadecuada­
mente y sonanalizadas porpersonal cualificado.20
2,1 V éase , U .S . C o n g ress, O ffic e o f T e c h n o lo g y A ssessm en t,
Genetic Witness: Forensic Uses o f DNA Test, O T A B -A -438; YVashintong,
D .C .; U .S. G o v erm en t P in tin g O ffice, Ju lio de 1990, p. 7. H asta el
m es de enero de 1990, los análisis de A D N habían sido adm itidos
com o prueba en 38 E stad o s de los E stad o s U nidos y en 185 casos
aproxim adam ente. S e estim a, em pero, q u e a la misma fecha, se ha­
bían utilizado pruebas de A D N en al m enos 2000 investigaciones en
45 E stad os que no llegaron a juicio. V éase, Genetic Witness, op. cit. p.
14. E n un caso penal, un hom bre llamado Jo sé C astro fue acusado de
dar m u erte a una vecina y a su herm ana de dos años. J_,a acusación
pretendió probar qu e la m uestra de sangre q u e se encontró en el reloj
de C astro había sido id entificad a a través del A D N com o p e rte n e­
cie n te a la m u jer asesinada. Pero en el m om ento del ju icio , en 1989,
los abogados de la d efensa rechazaron la id entificación realizada por
la L ife c o d e s C orp oration o f V alhalla de N u eva York. S e dem ostró
que el procedim iento seguido por esa compañía no fue el correcto, y que
sus conclusiones en consecuencia eran inválidas. El juez rechazó el valor
probatorio para ese caso de la prueba genética producida. A partir de ese
caso, algunos tribunales tienen dudas acerca de este tipo de identifica­
ción debido fundam entalm ente a que las compañías encargadas de esa
función no siguen el protocolo de una manera fiable.

109
 La identificación de las personas a través de distintos
mecanismos tampoco es nada nuevo. Constituye un medio ne­
cesario para dar certeza acerca de quienes son los que partici­
pan en las diferentes transacciones sociales. Nadie duda de la
conveniencia — y de la constitucionalidad— de un documen­
to nacional de identidad, de un pasaporte y de un registro ge­
neral de las personas. El Estado no podría cumplir con sus
fines primarios de garantizar la paz social y la seguridad de las
personas sin contar con esos elementos. La posibilidad de la
identificación de las personas es, pues, una condición necesa­
ria para la vida en sociedad. Y el desarrollo del proyecto del
genoma humano podría contribuir a perfeccionar el método
para la identificación de las personas. Y tampoco aquí parece­
ría haber ninguna prevención moral, es más, parecería incluso
estar moralmente prescripto. E l derecho, en consecuencia,
debería garantizar e incluso promover este tipo de investiga­
ciones con esos fines.
D e lo expuesto, parecería seguirse que las investigaciones
concernientes al mapa genético, tanto en lo que respecta a la
información somática de una persona como a los aspectos
identificatorios, adquieren un marcado sentido positivo. Y la
información que suministra al propio interesado y a terceras
personas — en este caso con limitaciones— es relevante para
evitar, por ignorancia, la posible inflicción de un daño a si mis­
mo o a terceros. Se podría concluir la primera parte de este
trabajo afirmando, en palabras de Louis Elsas II:
La ciencia de lagenética está revolucionando nuestras capaci­
dades para beneficiar a los individuos, a las familias y a la so­
ciedad en su conjunto. En la actualidad, las nuevas técnicas
moleculares han tenido un mayor impacto sobre la investiga­
ción, diagnóstico, prevención y consejo acerca de la repro­
ducción que sobre el tratamiento de individuos afectados. En
efecto, el uso de las técnicas genéticas ya disponibles paracu­
rarpacientes individuales no hacen surgir problemas médicos
y científicos nuevos.^1
21 V 6ase, E lsas II , L ., “A C lin ical Approach to L e g a l and E th ical
P roblem s in H um an G e n e tic s ” , Em ory Law Journal , vol. 3 9 , 1990,
p. 852.

110
Mapa genético y principio de opacidad
Existe, sin embargo, otro principio que es considerado como
básico en toda sociedad que esté dispuesta a garantizar la au­
tonomía y la dignidad de las personas: me refiero al principio
de privacidad. Este principio, al garantizar la ejecución de ac­
ciones sin la intromisión de terceros por una parte, y al impe­
dir que se tenga acceso a determ inadas inform aciones
personales por la otra, cumple la función de un velo que nos
oculta ante la mirada del otro. A lo que este principio aspira es
a mantener una cierta opacidad. Llamaré a la idea que a él
subyace la idea de la opacidad.
Tam bién en las especies animales se percibe una tenden­
cia a la opacidad; pero ella es mucho más notoria en los seres
humanos. Hay muchas cosas que todo ser humano tiende a no
hacer en público: curiosamente se trata aquí de las cosas que
más placer suelen causarle, piénsese en el ejemplo de las fun­
ciones excretorias de Hobbes o en el acto sexual.22
Es interesante señalar que este ejemplo de Hobbes es uti­
lizado recurrentemente por autores posteriores, aunque sin
citarlo. T al es el caso de C. Schneider, quién afirma que:
...el comery su eliminación, como el sexo, son actividades físi­
cas que pertenecen al reino privado y, por lo tanto, necesitan
una cubierta protectora simbólica. Los animales involucrados
en tales actividades sonfísicamente vulnerables aunataquemos
seres humanos son vulnerables a una violación simbólica ...
Cuando se reduce a un individuo a sus funciones animales,
ocurre una negación del elemento personal de la actividad
humana, junto con una falta de respeto a la subjetividad del
otro. El individuo está indeterminado.2^
Pero no fué sino a partir de la modernidad donde la idea de la
privacidad se ha desarrollado plenamente en el sentido que
se le ha dado un claro carácter normativo.
Que la noción de privacidad sea normativa explica por
qué determinadas acciones que en un momento determina­

22 V éase, H obbes T ., Leviatán. V ersión castellana: M . Sánches

Sarto. F C E , 1987, cap ítulo V I, pp. 4 0 y ss.
21 V éase, S ch n eid e r C ., Shamc, Exposure and Privacy. W . N orton
6 C o.; 1977, p. 67.

111
do p erten ecía n al ám bito de lo p ú blico puedan pasar
institucionalmente al ámbito de lo privado, y viceversa. La no­
ción de privacidad es bifronte. Hace referencia, por una parte, a
las acciones “privadas” de los hombres, es decir, a aquellas que
deben estar libres de interferencias del Estado o de terceros, y
por la otra, está vinculada a la posibilidad de no dar a conocer
información personal.
Se debe tener privacidad para decidir planes de vida y rea­
lizar determinadas acciones, y se debe tener privacidad con
respecto a la intrusión de terceros en algún aspecto de la vida
que se desea ocultar.
El derecho parece haber receptado estos dos aspectos de
la noción de privacidad. Como ejem plo del primer aspecto se
puede citar el artículo 19 de la Constitución de la República
Argentina que reza:
Las acciones privadas de los hombres que en ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad
de los magistrados.
Como un ejemplo del segundo aspecto, el artículo 18 de la Cons­
titución española establece la inviolabilidad del domicilio, ase­
gura el secreto de las comunicaciones y limita el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar.
La importancia del reconocimiento constitucional de este
derecho es tal que la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha declarado en varias sentencias que la privacidad es el más
importante, el fundamental, de los derechos que recoge el
Bill of Rights.
Una de las áreas donde con mayor fuerza se ha desarrollado
el derecho a la privacidad en el primero de los sentidos mencio­
nados es el ámbito de los llamados “derechos de procreación” y
que involucran cuestiones tales como el derecho a elegir a otra
persona para contraer matrimonio, a usar anticonceptivos, a ser
padres, a tener acceso a prácticas abortivas, o a realizar prácticas
sexuales no convencionales.
Desde este punto de vista, la privacidad denotaría la ex­
tensión del espacio legal y social que un individuo tiene para
desarrollar sus capacidades emocionales, cognitivas, espiritua­

112
 les y morales como un agente autónomo sin la interferencia
de terceros o del Estado.24
En este sentido, la idea de privacidad se vincula más estrecha­
mente que cualquier otro derecho con el principio de autono­
mía de la persona, que prescribe, en opinión de Carlos Niño,
que siendo valiosa la libre elección individual de planes de
vida y laadopción de ideales de excelencia humana, el Estado
y (los demás individuos) no deben interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de esos planes de vida y lasatisfacción
de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la
interferencia mutua en el curso de tal persecución.25
El principio de autonomía de la persona que subyace a la
idea de privacidad prescribe que, con la prevención del daño
a terceros, se puede desarrollar y ejecutar estilos de vida que
respondan a modelos de excelencia individuales, buena par­
te de los cuáles se deben ejecutar en privado. La informa­
ción suministrada por la investigación genética al interesado
resulta clave.
Gomo sostiene Robert Mullan Cook-Deegan:
...la información genética es acerca de nosotros mismos. For­
ma parte de las decisiones acerca de tener niños, acerca de la
salud, de los comportamientos personales, todas estas cuestio­
nes generalmente se consideran como privadas y queremos
que sean protegidas de intrusiones por parte del Estado, ex­
cepto cuando la información privada pone en peligro directa­
mente aotros ... Lainformación genética puede serel vehículo
paraproyectar laautonomía personal en el reino de lainforma­
ción. El derecho ala autodeterminación puede llegar acercar
algún subconjunto de los datos acerca de la persona.26
24 L a vinculación en tre privacidad y los “derechos de procrea­
ción” se han desarrollado fund am entalm ente, aunque no exclu sivam en­
te, e n los E sta d o s U n id o s. R e s p e c to de e s te ú ltim o país, v éase,
Schoem an F ., Privacy and Social Freedom. Cam bridge U niversity Press,
1992, p. 13.
25 Véase, Carlos Niño, Etica y derechos humanos. Ariel, 1989, p. 204.
26 V é a s e , M u lla n C o o k -D e e g a n R ., “M a p p in g th e H u m an
C en ó m e” , op. cit. p. 591.

113
 Tóm ese, por ejemplo, el caso de la planificación familiar, del
diagnóstico prenatal y el problema del aborto. Supongamos
que una persona heterozigótica sufre una fibrosis quística. La
fibrosis quística es un desorden genético recesivo caracteriza­
do por una insuficiencia pancreática crónica. Es común entre
las personas de origen caucásico. 1 de cada 25 estadouniden­
ses es portador de este desorden genético, con una incidencia
de 1 entre 2.500 nacimientos vivos, lo que le convierte en el
gen más común de los potencialmente letales en los Estados
Unidos. Aunque la media de vida es de 25 años, es una enfer­
medad desvastadora de la progenie y de la familia.27
Nadie dudaría aquí que el conocimiento de que se sufre
este desorden es importante con respecto a la decisión de
tener o no d escendencia. Y pocos se opondrían aquí al
derecho del portador a planificar su vida familiar usando
anticonceptivos.
Por otra parte, aun cuando se acepte que los abortos pro­
vocados por defectos genéticos se reducen sólo al 3 % del
total de practicados, nuevos desarrollos en las pruebas prena­
tales podrían suministrar información relevante que contribu­
yera a tomar una decisión más razonable acerca de si se debe o
no abortar. Se pueden detectar mediante pruebas prenatales
los siguientes desórdenes genéticos: síndrome de Down, la
enfermedad de Tay-Sachs, la espina bífida, la anemia de cé-
.lulas falciformes, la fibrosis quísticas.
Por cierto, si se cree que el aborto es inmoral cualquiera
sea la circunstancia, entonces este tipo de información care­
cerá de importancia. Pero si tal no es el caso, saber si la salud
de la madre corre peligro o si el nasciturus sufrirá en el futuro
enfermedades de consideración aumentará la posibilidad de
que la persona embarazada ejerza su autodeterminación para
abortar.28
Si una de las condiciones necesarias para la realización de
las acciones exitosas consiste en conocer las relaciones causales,
lo que posibilita la utilización de medios adecuados para al­
canzar los fines deseados, resulta que lá información que se
27 V é a s e , R o b e r ts o n J ., “P r o c r e a tiv e L ib e r t y ah d H u m an
G en e tics”, Ernory Law Journal, vol. 39, 1990, p.698.
28 V é a se , M u lla n C o o k -D e e g a n R ., “M a p p in g T h e H u m an
G en o m e” , op. cit. p. 590.

114
 nos puede suministrar por medios genéticos contribuirá deci­
sivamente a incrementar la posibilidad de ejecutar acciones
exitosas. Esto es, seremos capaces de diseñar proyectos de vida
posibles de acuerdo a nuestras posibilidades biológicas, y
de llevarlos a cabo. Se potenciaría de ese modo el principio de
autonomía de la persona, central en cualquier razonamiento
ético y jurídico justificatorio.
El derecho a la privacidad en el segundo de los sentidos
asignados puede ser entendido como el derecho que le asiste
a una persona de que los demás no dispongan de informa­
ción alguna que la propia interesada no quiera suministrar. En
nuestro ámbito jurídico, este derecho recibe el nombre de
derecho a Ja intimidad.
D e hecho, las informaciones que se pueden querer ocul­
tar suelen estar vinculadas con los rasgos físicos de una per­
sona, con cuestiones sicosomáticas, con circunstancias vividas
o hechos pasados relacionados con la vida personal o fami­
liar, con conductas de las personas que no afectan a terceros,
con la correspondencia, su situación económica, etcétera. Las
formas en que la intrusión en la intimidad de una persona
puede efectuarse son múltiples y están relacionadas tanto
con los medios empleados como con la información que se
persigue obtener.
Así, por ejemplo, se viola la privacidad realizando escu­
chas telefónicas ilegales, violando la correspondencia, acce­
diendo a datos bancarios o inform atizados, observando
informes médicos, divulgando los hábitos sexuales de una
persona, etcetera..
Este segundo sentido del derecho a la privacidad, es decir
como derecho a la intimidad, está vinculado con el principio
de la dignidad de la persona. E ste principio prescribe que los
hombres han de ser tratados según sus decisiones, intencio­
nes o m anifestaciones de consentim iento. E ste principio
precluye cualquier posibilidad de valorar las acciones de los
hombres por sus peculiaridades personales, en virtud de la raza,
del sexo, del credo o de la condición social, y exige que en el
diseño social se deba prestar especial atención a las institucio­

29 V éase , C arlos N iñ o , Fundamentos de derecho constitucional.

Astrea 1990, pp. 328-2 9.

115
nes basadas en el consentimiento. Y naturalmente; excluye
las tesis deterministas para justificar acciones.30

M ap a genético, privacidad y m oralidad

Ahora bien, la manera como la investigación genética puede

afectar el principio de privacidad es diversa, y puede tener,
como se pudo advertir, connotaciones positivas en algunos
casos, peronegativas en otros. La información genética tam­
bién tiene su lado “oscuro”.
Respecto de la función identificatoria, las bases estadísti­
cas analizadas permiten señalar que la posibilidad de que dos
personas tengan idénticas huellas genéticas es de 1 entre 9 y
10 billones de casos.31 Pero el estudio del ADN de una perso­
na no puede considerarse únicamente como un sistema que
determina sus huellas genéticas sin más, y que revela datos
cuya única función sea la identificación de la persona cuya
muestra es analizada. E l nombre mismo de “huella genética”
es engañoso. En realidad, las investigaciones del ADN esta­
blecen un verdadero perfil genético, capaz de mostrar las en­
fermedades actuales y las posibilidades físicas y hasta síquicas
futuras de un individuo. L a información genética es, en ese
sentido, altamente sensible. Y debido a que:
...las moléculas de ADN contienen una gran cantidad de in­
formación, alguna de las cuales podríanhaber sidoya descifra­
das, el daño potencial que puede resultar del acceso a las
muestras de ADN es imposible de predecir.32
Y es difícil impedir que la información almacenada en bancos
o bibliotecas genéticas pueda ser utilizada con otros fines di­
ferentes al de identificación. Al menos, eso ya ha sucedido.
En los años treinta en los Estados Unidos se estableció un
número de identificación de la seguridad social. El Congreso
prohibió expresamente que ese número fuera utilizado con
otros fines, a pesar de lo cual las violaciones a esta disposición
30 Véase, Carlos N iño, Etica y derechos humanos , op. cit. pp. 287 y ss.
31 V éase, Shapiro D . & W e in b e rg M ., “D N A D a ta B an kin g: T h e
D angerous Erosion o f Privacy”, Cleveland State Law Review, vol. 38,
1990, p. 459.
32 V éase, R en sk ers S ., “T ria l by C erta in ty ...” , op. cit. p. 336.

116
son tan generalizadas como manifiestas, y no sólo por la ac­
ción de los agentes estatales como podría pensarse sino tam­
bién por la de los ciudadanos.
En el nombre de la eficiencia y de la racionalidad, grandes
bancos compucarizados equiparan nuestros números de la se­
guridad social a casi cualquier fase de nuestras vidas otorgán­
dole al gobierno un depósito completo y permanente de datos
de todas nuestras actividades. Paracualquier solicitud de em­
pleo, para la admisión a cualquier institución educativa, para
cuestiones relacionadas conel carnet de conducir de cualquier
estado y aun paraconseguir entradas en las carreras de camio­
nes oparacomprar loterías del Estado, Ud. debe darsu núme­
ro de la seguridad social. Más aterrorizador es incluso el uso
difuso del número de la seguridad social por empresas priva­
das, tales como las compañías de clasificación de créditos per­
sonales.^
Las prohibiciones penales parecen cumplir en estos ámbitos
funciones meramente simbólicas.
Por esa razón, el banco de datos genéticos que está desa­
rrollando el F B I en Estados Unidos es tan peligroso para la
seguridad de la privacidad. Pensado inicialmente para alma­
cenar los datos de delincuentes sexuales violentos que sirvie­
ra para la prevención y represión del delito, en Estados como
Iowa y Washington se aceptan ya que sean ampliados a otros
tipos de delincuentes violentos, y no hay razón para pensar que
no se extenderán a otros grupos. D e hecho, el F B I tiene archi­
vados las huellas dactilares de millones de personas, que ten­
gan el de sus mapas genéticos es sólo una cuestión técnica. La
constitucionalidad de este banco de datos ha sido ya declarada.
Pero a pesar de su constitucionalidad, las bibliotecas
genéticas en manos del Estado se transforman en un instru­
mento que amenaza la privacidad de los ciudadanos. En una
sociedad computarizada, si el gobierno tiene el acceso a la in­
formación biológica de sus ciudadanos tendrá un poder sin
precedentes, y los individuos estarán sujetos obviamente a un
posible uso abusivo de los datos almacenados.34 Según Sally

33 V éase, Shapiro D .& W ein berg M , op. cit. p. 477.

34 Idem, p. 479.

117
Renskers, es ya una práctica aceptada el intercambio de in­
formación computarizada entre las distintas agencias guber­
namentales. Pero esto conlleva toda una serie de problemas.
Primero, la información cruzada a partir de bancos de datos
no individualizada sobre sospechosos transforma esa prácti­
ca en una especie de “expedición de pesca”, violando el prin­
cipio de presunción de inocencia. E l que se viola igualmente,
en segundo lugar, porque hace recaer en el individuo la car­
ga de la prueba para mostrar que la información almacenada
está equivocada. Tercero, viola además el interés que tie­
nen las personas en controlar la información sobre sí misma.
Cuarto, al no notificar a la parte cuyos datos se están investi­
gando se viola la disposición constitucional a la tutela efectiva
de los derechos. Y finalmente, se violaría el “principio de com­
patibilidad”, en el sentido de que la información que se ob­
tiene para un propósito determinado no puede ser transferido
a otra agencia estatal con otros propósitos.35
Uno de los ámbitos más sensible a este uso no identifica-
torio de los bancos de datos genéticos es el mundo laboral. La
posibilidad de discriminar a trabajadores en virtud de su consti­
tución biológica ha dejado de ser un asunto especulativo para
convertirse en una dramática realidad. La discriminación sufri­
da por quienes son identificados como portadores del gen de la
anemia de células falciformes es bien conocida.36 Han sido so­
metidos a discriminación en el trabajo y a elevadísimas primas
por parte de compañías aseguradoras. Basta pensar también en
quien sufre el mal de Huntington. E l empleador podría desear

35 V éase, R en sk ers S ., “T ria l by C ertain ty ...” , op. cit. p. 344.

36 E s te desorden g en ético se en cu en tra casi ex clu siv am en te en
la población negra africana, y en sus d escen d ien tes de cu alq u ier parte
del m undo. L a esperanza de vida de los enferm os es reducida y los
síntom as son variados. E n los E stad o s U nidos, 1 de cada 5 0 0 infantes
de raza negra son hom ozigóticos. N o hay tratam iento seguro para esta
enferm edad. L a A cadem ia d e la F u erza A erea de los E stad o s Unidos
tem ien d o q u e los portadores de una copia sim p le d e estas célu las
p u d ieran v e rse a fecta d o s en su cap acid ad de o x ig e n a c ió n al ser
expu estos a las elevadas altitu d es qu e req u iere el en tren a m ien to de
un piloto les excluyó de la A cadem ia de V uelo por un periodo de 10
años. E n 1981 se abandonó esta política discrim inatoria al carecer de
base cien tífica fiable. V éase, H ubbard R . y W ald E ., E xploding the
Genemyth; op. cit. p. 163. Para un análisis en d etalle de los problem as
que acarrea esta enferm ed ad , esp ecialm en te el capítulo 8.

118
despedirlo antes de que la enfermedad se desarrollase para evitar
los costes que comporta un trabajador de baja. Y, por cierto, las
compañías aseguradoras podrían negarse a contratar con estas
personas seguros de vida o de enfermedad.37 Además, un em­
presario no tiene que ofrecer razones de su negativa a contratar a
un trabajador determinado. No hay obligación legal alguna al res­
pecto. Por ese motivo, los empresarios podrían utilizar la infor­
mación médica y genética para decidir políticas de contratación,
aunque en el momento del rechazo de la contratación de un can­
didato no se aleguen. Y respecto de las compañías aseguradoras:
...ya en 1989, el pediatra y epidemiólogo Neil Holtzman fue
capaz de eunumerar nueve condiciones que incluían la ane­
mia de células falciformes, la arterioesclerosis, el mal de
Huntington, la diabetis tipo 1, el síndrome de Down, por las
cuales las compañías de seguros habían negado un seguro mé­
dico o un seguro de incapacidad, y otras seis condiciones por las
que otorgaban una cobertura solo condicional o parcial.38
Nuevamente aquí, las leyes sancíonadoras contra este tipo de
prácticas tendrían una función puramente simbólica.
Que los empleadores comiencen a exigir ciertos exáme­
nes biológicos antes de contratar trabajadores aprovechando
la posibilidad de elegir en un mercado munido de gran canti­
dad de mano de obra solo es una cuestión de costos de los
análisis y de medios técnicos disponibles. Una vez que se dis­
ponga de la información pertinente, las personas con suscep­
tibilidades genéticas a contraer determinadas enfermedades
medioambientales podrían ser excluidas.39 La información

37 V éa se , C ra in -M o u n tn e y M ., “C o n fid e n tia lity o f G e n e tic

Inform ation ” , UCLA Law Review , vol. 30, 1983, p. 1308.
38 V éase, H ubbard R . y W ald E ., Exploding the Genemyth, op. cit.
p. 141.
39 Un inform e del O ffice o f T ech n o lo g y A ssessm ent del C ongre­
so de los Estados Unidos estim a qu e las puebas qu e se disponían en
1992 para d etectar aberraciones heredadas en los crom osom as'podrían
afectar a 500.0 0 0 personas, m ientras qu e las “futuras pruebas potencia­
les” lo harían respecto de 9 0 m illones de personas. E n estas pruebas se
incluirían aquellas qu e estab lecen una “tend encia” o “predisposición”
a desarrollar hipertensión, dislexia, cáncer, y otras siete discapacitaciones
com unes tanto físicas com o de com portam iento. V éase, H ubbard R . y
Wald E ., Exploding the Genemyth, op. cit. p. 136.

119
genética aquí sería un instrumento poderoso para ejecutar prác­
ticas discriminatorias que afectarían entre otros derechos el
de privacidad en sus dos sentidos anteriormente asignados.
E l logro y el almacenamiento de la información genética
constituye ya un estado de cosas cuya expansión es imposi­
ble de detener. Los grandes avances que en proyección
geométrica se están produciendo en la detección y etiología
de determinadas enferm edades inexplicadas hasta ahora,
abren posibilidades a futuros métodos de prevención y de
cura, y las puertas al conocimiento de nosotros mismos como
seres biológicos. Y a quienes piensan que habría que sus­
pender este tipo de investigaciones cabría responder con las
palabras de Joshua Lederberg:
... lasupresión del conocimiento parece ... impensable, no solo
por razones ideológicas, sino meramente lógicas ¿Cómo pue­
de saber el ignorante lo que no debe conocer?.40
Pero el conocimiento tiene] una gran fuerza expansiva, y no
únicamente respecto a su propia lógica interna, esto es, a ma­
yor conocimiento mayor es la posibilidad de incrementarlo;
sino fundamentalmente respecto de quienes son los destina­
tarios y los poseedores de ese conocimiento. Como ya tuve
ocasión de señalar al comienzo de este trabajo, uno de los ob­
jetivos del proyecto del genoma humano es distribuir la infor­
mación genética obtenida a todos los científicos del mundo.
La circulación de esta información, imprescindible en la labor
científica, genera desde el principio algunos problemas por­
que puede afectar la intimidad de muchas personas.
En efecto, en ocasiones los informes médicos y genéticos
incluyen datos que identifican al paciente que no pueden ser
disfrazados adecuadamente. Esta información puede ser re­
velada a los investigadores o a sus asociados durante el
relevamiento o la recogida de datos, o a terceras partes a tra­
vés de la publicación de los resultados de las investigaciones.41
Y aunque se pretenda clausurar la identidad del donante de

4,1 C itad o por C aproñ A., “W h ich Ills to B ear?: R eev a lu a tin g
th e [T h re a t] o f M o d ern G e n e tic s ” , Em o¡y Law Journal, vol. 3 9 , 1990,
p. 668.
41 V éase, Adams B ., “M ed ical R esearch and Personal Privacy”,
Vilanova Law Review, vol. 30, niim . 5, 1985, p. 1080.

120
 una muestra genética, de tal manera que los propios investi­
gadores lo consideren, en palabras de Elsas II, como el equi­
valente genético al soldado desconocido, en la era de las
computadoras tal garantía absoluta acerca de la no identifica­
ción de los donantes es imposible de asegurar.42 Además, cier­
tos tribunales tienden a perm itir que se desvelen datos
personales cuando la “moderna práctica médica” así lo exija,
abriendo de ese modo un extenso margen para la publicidad
de esos datos.43
Por otra parte, no siempre el donante de las muestras bio­
lógicas será un donante completamente voluntario. En oca­
siones el éxito de un registro dependerá del grado de
cooperación familiar y muchos individuos se pueden sentir
obligados por su propia familia o por los investigadores para
someterse a pruebas cuyos resultados no controlarán en el fu­
turo, con el peligro que ello implica para la autonomía y, por
ende, la privacidad de una persona.44
Finalm ente, las investigaciones genéticas pueden gene­
rar la existencia de un nuevo grupo de parias, formados por
quienes tienen una tendencia biológica a desarrollar ciertas
pautas de comportamientos no socialmente deseables si se

42 V éase, C apron A., “W h ich IIls to B ear?: R eev a lu a tin g th e

[T h re a t] o f M od ern G e n e tic s ” , Em ory Law Journal , vol. 3 9 , 1990,
p. 668.
43 V éase, en los E stados Unidos, W halen v. R o e 4 2 9 U .S. 589
(1 9 7 7 ). E n W halen , los m édicos y el p aciente se negaron a cum plir
una ley de N u eva York qu e requería el registro de los nom bres de los
p acien tes a los cu ales se habían recetado cierto tipos de drogas que
au nque legales podían ser p o ten cialm en te peligrosas. L a C orte, se­
gún B .A d am s, co m e n z ó la d isc u sió n id e n tific a n d o dos tip o s de
p ro b le m a s. E l p rim ero , se c e n tró en la au to n o m ía y en la tom a
de d ecisiones íntim as, personales o fam iliares. E l segundo, en la re­
v elació n de cu estio n e s person ales, y en particular d e aqu ellas qu e
pu ed en afectar de un modo adverso la reputación personal o la rela­
ció n con la com u nid ad . V éase, Adam s B ., “M ed ical R esea rch and
Personal Privacy” , op. cit. p. 1103.
44 Por ejem p lo , el com ienzo de la d em encia de un adulto a fec­
tado por el mal de H u ntington pu ed e ser predecido, puesto qu e su
localización está enlazada al crom osom a cuatro y su franja es 1 6 (4 p l6 ).
L a inform ación prenatal y presintom ática pu ed e ser establecid a en la
fam ilia de un p acie n te si y solo si los otros m iem bros de la fam ilia
donan su A D N para ser analizado. V éase, E lsas II, L ., “A C lin ical
A pproach...”, op. cit. p. 826.

121
encuentran en un ambiente propicio. Ciertas investigacio­
nes apuntan a que el alcoholismo, la esquizofrenia, algunas
formas de cáncer, el mal de Alzheimer y hasta ciertas formas
de violencia pueden tener origen genético. Tales informacio­
nes suministran sólo información probabilística y la relación
entre la predisposición y su expresión fáctica no es conocida.
Pero de prosperar esta tesis y de conocerse ese rasgo, las per­
sonas que los tuvieran podrían verse marginadas de activida­
des laborales y hasta sociales, constituyendo verdaderas
“poblaciones de riesgo”.45
Y aunque la capacidad de una persona para desarrollar
una actividad laboral concreta debe determinarse en el mo­
mento en que es contratada, y no debería basarse en especu­
laciones que miran un supuesto futuro, muchos opinan
que las personas que son propensas a determinadas disca­
pacitaciones futuras son consideradas, de hecho, como
discapacitadas.46
La invasión a la privacidad también sería aquí manifiesta.
Y la definición de persona y la caracterización de la personali­
dad no sería ya moral, o tan siquiera social, sino puramente
biológica.47 Los individuos podrían ser juzgados por sus ras­
gos hereditarios, con lo que se vería afectado el principio de
dignidad dé la persona humana que prescribe juzgar a las per­
sonas por sus actos y no por sus estados.

45 V éase, C ooper D reyfu s R. y N e lk in D ., “T h e Ju risp ru d en ce

o f G e n e tic s ” , Vanderbilt L aw Review , vol. 4 5 , n um . 2, 1 9 9 2 , pp.
317 y ss.
46 V é a se , G u stin L ., “G e n e tic D isc rim in a tio n : T h e U s e o f
G en etically Based D iag n ostic and P rognostic T e s t by E m ployers and
Insu rers” , American Journal o f Law an d Medicine, vol. X V II , 1991,
p. 125.
47 L a conform ación biológica de la personalidad ya tie n e ex p re­
sión en el derecho de fam ilia a través del recon ocim ien to de patern i­
dad, y de los d erechos y d eberes q u e ello com porta. Podría afectar
tam bién derechos de adopción, sobre todo en aquellas hipótesis don­
de la ley p retend e garantizar el anonim ato de los padres biológicos.
C om o sostienen C oo p er D reyfu s R . y N e lk in D . ( “T h e Ju risp ru d en ce
o f G en e tics”, op. cit. p. 324), en Joh n so n v. C alv ert (N o X 63 31 90
[Cal. Su per. C t., o ct 22, 1990]), por e je m p lo , “L a C o rte d efin ió al
niño com o una entidad g en ética — un p aqu ete de g en es— sobre el
presupuesto de que los g enes com partidos co n stitu y en el fund am en­
to crucial de las relaciones hum anas” .

122
 ¿Qué hacer? La modernidad amplió el ámbito de las conduc­
tas denotadas por la privacidad y lo dotó de soporte jurídico. Que
las personas estaban munidas de derechos que podían ejercer en
privado, lejos de la intromisión de terceros o del Estado era un
lugar común. Sin embargo, paradójicamente, junto a esta idea de
la modernidad, se ha ido desarrollando otra idea, y una práctica
jurídica y social, que la contradice, porque tiende a excluir del
•área de lo privado determinadas conductas para llevarlas al domi­
nio de lo público. En la actualidad, los padres no pueden elegir en
privado no darle educación a sus hijos, y si deben o no elegir cen­
tros educativos está en discusión. Prácticas sexuales que antes eran
aceptadas y que se suponían que formaban parte de lo privado,
también han sido cuestionadas, sobre todo por parte de grupos fe­
ministas que sugieren que esas prácticas forman parte del ámbito
de lo público.48 La investigación genética daría un paso más en la
dirección del debilitamiento de la privacidad. La privacidad se
encuentra hoy a la defensiva.
Nos encontramos ante una colisión de dos principios. He­
cho que no es extraño a los juristas. Por una parte, existen razo­
nes en favor de la publicidad, mientras que, por la otra, en favor
de la privacidad. Y si se acepta, siguiendo las tesis de Robert
Alexy, que los principios son mandatos de optimización:
... que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diver­
sos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento
no sólo depende de las posibilidades tácticas, sino también de
las posibilidades jurídicas49
No hay duda de que no es posible al mismo tiempo y para el
mismo caso satisfacer el principio de la transparencia y el prin­
cipio de la opacidad.
Naturalmente, el problema de la colisión de principios se
resolvería si existiera un orden lexicográfico entre ellos, pero
eso no es posible.50

4S A ello m e referí en otro lugar, véase, M alem Seña, J .F . “F e m i­

nism o radical, pornografía y liberalism o”, DOXA 13, 1993, pp. 301 y ss.
4g V éase, A lexy R ., op. cit. p. 143.
50 Así lo señaló H. Hart al criticar la prevalencia lexicográfica del prin­
cipio de libertad sobre el principio de igualdad que J. Rawls pretendía esta­
blecer en su Theory o f Justice (1971). Véase, H. Hart, “Rawls on Liberty
and its Priority”, Norman Daniels (ed) Reading Rawls. Oxford 1975.

123
 Por esa razón, Alexy propone una ordenación débil de prin­
cipios que consta de tres elementos:

1) un sistema de condiciones de precedencia

2) un sistema de estructuras de ponderación
3) un sistema de precedencias prima facie.
En el caso de colisión entre el deber del Estado de aplicar el
derecho penal y el derecho del acusado a no concurrir a una
audiencia oral dado el peligro que ello implica para su salud
existe la primacía del derecho fundamental a la vida. Lo que
significa que bajo esas condiciones se debe prohibir la audien­
cia oral.
Las condiciones de precedencia (1) proporcionan informa­
ción acerca del peso relativo de los principios; y aunque nue­
vos datos hace necesaria una nueva ponderación, se abriría la
posibilidad a un proceso de argumentación que no existiría
sin los principios.
Las estructuras de ponderación (2) resultan del carácter
de optimización de los principios, que exigen que los mismos
sean satisfechos de la manera más amplia posible dadas las
posibilidades fácticas y jurídicas. Las posibilidades fácticas
hacen referencia a las máximas de adecuación y de requeribili-
dad, las jurídicas conducen a la ley de la ponderación. Según
esta ley, en los términos de Alexy
cuanto mayor sea el grado de no realización o de afectación de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro.
Como tesis general de precedencia prima facie
(3) puede
interpretarse la suposición básica de libertad. Las suposicio­
nes prima facie son importante porque asignan la carga de la
prueba.51
Esta es la manera como se establecería un cierto orden de
principios. La solución a los casos de conflictos provocados por
las investigaciones genéticas que colisionan con nuestros dere­
chos más básicos como el de la privacidad ha de ser buscada

Sl V éase, A lexy R ., “Sistem a ju ríd ico y razón práctica” , E l con­

cepto y la validez, del derecho.V ersión castellan a: Jo rg e Señ a, G ed isa
1994, pp. 170 y ss.

124
 caso por caso, ponderando los intereses en juego bajo el su­
puesto básico de la libertad, de la autonomía personal y de la
dignidad de la persona. Y si la información que surge del mapa
genético de una persona en manos de la interesada es funda­
mental para que ejerza con éxito su autonomía, en manos del
Estado o de terceros puede constituir una amenaza a la liber­
tad. Esto supone un cierto orden débil — no léxico-gráfico en
favor de la privacidad, y la asignación de la carga de la prueba
al Estado para todos los casos.
No quisiera terminar este trabajo sin una última reflexión.
La tensión que domina la modernidad entre trasparencia y
opacidad parece decantarse en los últimos tiempos en favor
de la trasparencia. Ello es desagradable no únicamente por­
que entra en conflicto con el principio de privacidad, y abre
las puertas a que se nos juzgue por nuestros estados en vez de
por nuestras acciones violando con ello también el principio
de dignidad de la persona, sino porque aumenta las posibili­
dades de dominación. No en vano resulta que el ideal de la
dictadura es el de un hombre opaco que gobierna sobre seres
transparentes.
Por otra parte, si la esperanza, tal como afirma Hobbes, es
el apetito unido a la idea de alcanzar52, y supone — aunque no
lo diga H o b b es— que no se sabe que se alcanzará; la
trasparencia reduce la esperanza al aumentar la certeza: quien
sabe que padece una enfermedad incurable no tiene esperan­
za. La transparencia reduce pues el ámbito de la esperanza.
Una sociedad absolutamente traslúcida o transparente es una
sociedad sin esperanza. T o d a esperanza se alim enta de
una porción de opacidad. Hobbes diría también que la delibe­
ración y la duda caben sólo cuando sabemos que las cosas son
posibles pero no cuando son necesarias o imposibles. A mayor
transparencia, menos dudas y menos deliberación.
El proyecto del genoma humano y la transparencia que
ello trae consigo imprime a la sociedad futura un cierto aire de
utopía negativa. Los adelantos técnicos y los mayores conoci­
mientos habrán de llevarnos a una sociedad sin esperanza.

52 V éase, H o bbes T ., Leviatán, op. cit. p. 44.

125
 ÍN D IC E

P rólo go ......................................................................................................... 9

L a o b e d ie n c ia a l d e r e c h o ..................................................... 11

L a d i s p u t a D e v l i n - H a r t .......................................................... 35

A c e r c a d e l a p o r n o g r a f ía ..................................................... 57

B ie n e s ta r t l e g i t i m i d a d ............................................................. 83

P r iv a c id a d y m apa g e n é tic o ................................................ 99

 DfSIfttBUCIONfS
BIBLIOTECA DE ÉTICA,
FILOSOFÍA
DEL DERECHO Y POLÍTICA
Dirigida por:
Ernesto Garzón Valdés (Maguncia, Alemania) y Rodolfo Vázquez (ITAM, M éxico)

14-
PROBLEMASDELAFILOSOFÌA SOCIOLOGÍA YJURISPRUDENCIA
Y DELAPRAGMATICADELDERECHO RDdigerLautmann
UlrichKlug 15*
LÓGICADELDERECHO
CONCEPTOSJURIDICOSFUNDAMENTALES RupertSchreiber
W.N.Hohfeld
_____________________________________ 3■ PROBLEMASDEÉTICANORMATIVA
LENGUAJEJURÍDICOY REALIDAD NorbertHoerster
KarlOlivecrona ______________________________ 17«
4- MORALYDERECHO
DERECHOEINCERTIDUMBRE PolémicaconUppsala
JeromeFrank TheodorGeiger
18-
ELDERECHO Y LAS TEORÍASÉTICAS DERECHOYFILOSOFÍA
CONTEMPORANEAS ErnestoGarzónValdés(Comp.)
GeorgeNakhnikian ____________________________________ 19 ■
6» ESTUDIOSSOBRETEORÍADELDERECHO
DERECHO,LÓGICA,MATEMÁTICA YLAJUSTICIA
HerbertFiedler OtfriedHöffe
______________________ 20*
ELCONCEPTODE VALIDEZ YOTROS ELCONCEPTOSOCIOLÓGICODELDERECHO
ENSAYOS Yotrosensayos
AlfRoss WernerKrawietz
_______________________________________ 21 ■
CONTRIBUCIONESALATEORÍAPURADEL ELCONCEPTODEESTABILIDAD
DERECHO DELOSSISTEMASPOLÍTICOS
HansKelsen ErnestoGarzónValdés
22-
¿DERECHOSINREGLAS? LÓGICADELASNORMAS
Losprincipios filosóficosdelateoriadel Estado YLÓGICADEÓNTICA
ydel derechodeCari Schmitt Georges Kalinowski
MatthiasKaufmann 23 •
__________ IO- MARXISMOYFILOSOFÍADELDERECHO
¿QUÉESLAJUSTICIA? Manuel AHenzayJuanRuizMañero
Hans Kelsen _______________________________________ 24-
11 ■ RACIONALIDADYEFICIENCIADELDERECHO
¿QUÉESLATEORÍAPURADELDERECHO? AlbertCalsamiglia
HansKelsen ------------------------------------------------------------- 25-
12- ALGUNOSMODELOSMETODOLÓGICOS
ELPROBLEMADELPOSITIVISMOJURÍDICO DE"CIENCIA"JURÍDICA
NorbertoBobbio CarlosS. Niño
13- _______________________________________ 26-
LASINSTITUCIONESMORALES ENTREELDERECHO YLAMORAL
Hartmut Kliemt FranciscoLaporta
 27- 43*
ESTUDIOSSOBREKELSEN FILOSOFÍAPOLÍTICADELADEMOCRACIA
LetiziaGianformaggio José FernándezSantiilán
__________________________________ 28 - _________________________________________ 44-
LÓGICAYDERECHO EXPLORACIONESNORMATIVAS
Ulises Schmill Haciaunateoríageneral delas normas
__________________________________ 29-
Daniel Mondonga
ELCONCEPTODESOLIDARIDAD _________________________________________ 45 -
JavierdeLucas POSITIVISMOJURÍDICO, DEMOCRACIAY
_________________________________ 30- DERECHOSHUMANOS
DERECHOYRAZÓNPRÁCTICA AgustínSquella
RobertAlexy _________________________________________ 46-
__________________________________ 31 - ENSAYOSDEINFORMÁTICAJURÍDICA
POSmVISMOJURÍDICO, REALISMO AntonioEnriquePérezLuño
SOCIOLÓGICOYIUSNATURALISMO _________________________________________ 47*
EduardoGarcíaMáynez RAZÓNYSOCIEDAD
_________________________________ 32- LeónOlivé
ÉTICACONTRAPOLÍTICA
EliasDíaz _________________________________________
ESTUDIOSDEÉTICAJURÍDICA
48 -

__________ ;______________________ 33* JorgeMalem

ELCONCEPTODEINFLUENCIAYOTROS
ENSAYOS
RuthZimmerling
__________________________________ 34 -
POLÍTICA,HISTORIAYDERECHO
ENNORBERTOBOBBIO
AlfonsoñuizMiguel
__________________;_______________ 35*
RACIONALIDADJURÍDICA,
MORALYPOLÍTICA
JavierEsquivel
__________________________________ 36 -
NORMASYACTITUDESNORMATIVAS
PabloNavarroyCristinaRedondo
__________________________________ 37*
INFORMÁTICAYDECISIÓNJURÍDICA
JuliaBarragán
INTERPRETACIÓN DELDERECHO
YCRÍTICAJURÍDICA
ModestoSaavedra
__________________________________ 39*
SOBRELAEXISTENCIA
DELASNORMASJURÍDICAS
CarlosAlchourrónyEugenioBulygin
__________________________________ 40*
DERECHO, RACIONALIDADY
COMUNICACIÓNSOCIAL
Ensayossobrefilosofíadel derecho
AulisAarnio
_________________________________ 41 •
SOBRELADEROGACIÓN
Ensayodedinámicajurídica
JosepAguiló
_________________________;________ 42*
LA NOCIÓNDESISTEMA
ENLATEORÍA DEL DERECHO
RicardoCaracciolo
______________________;------------------------------ 49*
NORMASJURÍDICASYESTRUCTURA
DELDERECHO
José JuanMoreso
_________________________________________ 50*
UTILITARISMO, LIBERALISMOY DEMOCRACIA
MartínDiegoFarrell
___¡i_____________________________________ 51 •
ENSAYOSSOBREJUSTICIADISTRIBUTIVA
PauletteDieterlen
_________________________________________ 52*
ELSIGNIFICADOPOLÍTICODELDERECHO
JosepM.Vilajosana
_________________________________________ 53*
CRISISDELAREPRESENTACIÓNPOLÍTICA
RobertoGargarella
_________________________________________ 54 •
LASLIMITACIONESDELSOBERANO
ErnestoAbril
_________________________________________ 55 *
POSITIVISMOCRÍTICO
YDERECHOMODERNO
KaarloTuori
_________________________________________ 56*
EDUCACIÓNLIBERAL
Unenfoqueigualitarioydemocrático
RodolfoVázquez
__________________________________________ 57*
DEBERYSABER
Apuntesepistemológicosparael análisis
del derechoylamoral
RicardoGutbourg
__________________________________________ 58*
ENSAYOSSOBRELIBERALISMOY
COMUNITARISMO
EduardoRiveraLópez
_______________________________________________________________ 59 • _____________________________________________________________ 73 •
LIBERTADDE EXPRESIÓN RAZONAMIENTOJUDICIALYREGLAS
YESTRUCTURASOCIAL Angeles Ródenas
Owen Fiss
_____________________________________________________________ 74 •
_______________________________________________________________ 60 • DERECHO YRAZÓN
CONSTITUCIONALISMO Aleksander Peczenik
Y POSITIVISMO
Luis Prieto Sanchís ______________________________:______________________________ 75 *
ENSAYOS DEBIOÉTICA
______________________________________________________________ 61 •
Reflexiones desde el Sur
NORMAS, VERDAD Florencia Luna
YLÓGICA
Georg Henrífc von Wríght ____________________________________________________________ . 76 *

62 HOHFELD YELANALISIS DELOS DERECHOS

______________________________________________________________ •
Matti Niemi
ENTRELAREVOLUCIÓN YLA
DESCONSTRUCCIÓN. El humanismo jurídico de ____________________________________________________________ 77 •
Luc Ferryy Alain Renaut ESTUDIOS ÉTICOS
Eric Herrán Kart OttoApel
-------------------------------------------------------------------------------- 63 • _____________________________________________________________ 78 •
DERECHO YORDEN DOS ESTUDIOS SOBRE LACOSTUMBRE
Ensayos para el análisis rfeallsta Bruno Galano
de los fenómenos jurídicos
Martín Díaz yDíaz ____________________________________________________________ 79 •

64 CUESTIONES LÓGICAS ENLA

______________________________________________________________
RAZÓN YELECCIÓN
•
DEROGACIÓNDELAS NORMAS
José María Sauca
Hugo Zúlela
65 ____________________________________________________________ 80 •
--------------------------------------------------------------------------------
CUESTIONES FUNDAMENTALES
•
IGUALDAD, DIFERENCIAS YDESIGUALDADES
María José Añón
DE LATEO.RÍA PURA DEL DERECHO
Dante Cracogna ____________________________________________________________ 81 •

_______________________________________________________ 66 • ENSAYOS SOBRE

DERECHO, PODER YDOMINIO JURISPRUDENCIA Y TEOLOGIA
Massimo La Torre Hans Kelsen

-------------------------------------------------------------------------------- 67 •
____________________________________________________________ 82 •

ÉTICAANALÍTICA YDERECHO LA NATURALEZA FORMAL DEL DERECHO

Fernando Salmerón Roberl Summers

---------------------------------------------------------------------------------------- 68 •
____________________________________________________________ 83 •

RAZONAMIENTOJURÍDICO ÉTICA, PODER YDERECHO

Elementos para un modelo Gregorio Peces-Barba
Paolo Comanducci ____________________________________________________________ 84 •

______________________________________________________________ 69 • CONOCIMIENTOJURIDICO YDETERMINACIÓN

ESTADODE DERECHO NORMATIVA
Problemas actuales José Juan Moroso, Pablo Navarro y Cristina
Liborio Hierro Redondo
______________________________________________________________ 70 • ____________________________________________________________ 85 •

DERECHOS HUMANOS DERECHO, JUSTICIA YLIBERTAD

Historia y Filosofía Pablo Ruiz-Tagie
Mauricio Beuchot ____________________________________________________________ 86 •
_____________________________________________________________ 71 • DERECHOS HUMANOSYPAZMUNDIAL
DOGMÁTICACONSTITUCIONAL Y Ermanno Vitale
RÉGIMENAUTORITARIO
José Ramón Cossío ____________________________________________________________ 87 •
G. H.VONWRIGHTYLOSCONCEPTOS
_____________________________________________________________ 72 • BASICOS DELDERECHO
EL CONCEPTODE Daniel González Lagier
RESPONSABILIDAD
Pablo Larrañaga
 88*
epistemología y garantismo
Luigi Ferrajoli
____________________________________________________________ 89 -
LADERROTABILIDADDECDERECHO
Agustín Pérez Carrillo
________________________ SO-
DERECHO DE LOS NIÑOS
Entre teoría y Justicia
Isabel Fanlo (comp.)
____________________________________________________________ 91 -
CUESTIONES JUDICIALES
Manuel Atienza
_______________________________________________ _____________ 92 -
ENSAYOS DE TEORÍA
CONSTITUCIONAL
Mtchel Troper
__________________________________ ;_____________________ 93 -
VIRTUDY JUSTICIA ENKANT
Paviola Rivera
— :____________________________________________________ 94 -
FICCIONES JURÍDICAS
Hans Kelsen, Lon F. Fuller y Alf Ross
___________________________________;_________________ ;_______ 95 -
EL IUSNATURALISMOACTUAL
De M. Vllley a J. Flnnls
Rodolfo L. Vigo
____________________________________________________________ 96 -
DEMOCRACIAY PLURALISMO
Ángel Oquendo
___________________________ ¡________________________________ 97 -
PALABRAS YREGLAS
Tlmothy Endicott
_____ i______________________________________________________ 98 -
DERECHO, LENGUAJE Y ACCIÓN
Paolo di Lucia
___________ ;________________________________________________ 99 -
LOS HECHOS ENLASENTENCIA PENAL
Perfecto Andrés
- _____________________________________________________ 100 -
ESTUOIOSSOBRELAINTERPRETACIÓNDINÁMICADE
LOSSISTEMASCONSTITUCIONALES
Claudia Orunesu. Pablo M.
Perol. Jorge L. Rodríguez
 ISONOM IA
R EV ISTA d e T e o ría y F ilo so fía d e l D e r e c h o

! Octubre 2001
DERECHOSHUMANOS
- HoracioSpector La filosofía de los derechos humanos
- JuanA.CruzParcero Derechos morales: concepto y relevancia
- GerardoPisarello Del estado social legislativo al estado social constitucional: por una
protección compleja de tos derechos sociales
- EerikLagerpetz Sobre ¡os derechos lingüísticos

ARTÍCULOS
- GuillermoHurtado Eduardo García Máynez y la filosofía cien tífica en México.
-Primera parte-
- JoséjuanMoreso El encaje de laspiezas del derecho
- JoséLuisPérezTriviño El renacimiento de los castigos avergonzan fes
NOTAS
- RogelioLarios La controversia SchmiU-Bulygin sobre la relación entre lógica y
derecho
- LeticiaBonifaz Nota sobre Martín Díaz y Díaz

16
._____ Abril 2002
POSITIVISMOCRÍTICO, DERECHOSYDEMOCRACIA
- Luigi Ferrajoli (uspositivismo crítico y democraciaconstitucional
» MichelangeloBovero Democracia y derechos fundamentales
- ErmannoVitale Reflexiones sobre el paradigma de los derechos fundamentales
- UlisesSchmill Comentarios a Juspositivism ocriticoydemocraciaconstitucional de
Luigi Ferrajoli
ARTÍCULOS
- GuillermoHurtado Eduardo García Máynez y la filosofía científica en México
Segunda parte-
- PaoloComanducci Formas de (neofconstitucionalismo : un
análisis metatedríco
~ Emmanuel Picavet Conflicto de intenciones y racionalidad de los sistemas de normas
- Julia Barragán La paradoja de autoridad y los problemas de formación del capital
social
- Mauro Barberis Libertad y liberalismo
NOTAS
- JuanAguirredelaHoz Sobré Reinventar lademocracia. Reinventarel Estadode
Boaventura deSousa Santos
- AntonioPeñaFreire Sobre Lasnormasdecompetencia. Unaspectode ladinámicajurídica
de jordi Ferrer

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T e l. 5-62A-4143
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REVISTA d e T e o ría y F ilo so fía d e l D e r e c h o

17 Octubre 2002
REGULACIÓN, MERCADOYCONSTITUCIÓN
—PabloLarrañaga Presentación
—LeighHancheryMichael Moran La organización del espacio regulativo
—CassR. Sunstein Las funciones de las normas regulativas
—ViktorJ. Vanberg Mercados y regulación

ARTÍCULOS
—José RamónCossío Concepciones de la política y legislación
—EnriqueSerrano República y derecho
—Guillermo Lariguet La aplicabilidad del programa falsaciohista de Popper
a la ciencia jurídica
—¡-AlejandroMadrazo Estado de derecho y cultura jurídica en México

NOTAS
—JoséJuanMoreso Cuastini sobre la ponderación
—Daniel Mendon^a Riccardo Cuastini, analítico
—José LuisMartí El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la
democracia?
—EmilioZebadúa El uso democrático de la ley

18 Abril 2003
PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA
—Eugenio Bulygin Los jueces ¿crean derecho?
—Ernesto Garzón Valdés El papef del poder judicial en la transición a la democracia
—Michel Troper El poder judicial y la democracia

ARTICULOS
—Rafael Hernández Marín Sobre la concepción lógica del derecho
—Alberto Filippi La difusión de la filosofía del derecho y de la filosofía política de
Norberto Bobbio en América Latina y en España -Primera parte- .
—Jesús Orozco Menríquez Coñsideraciones sobre los principios y reglas en el derecho
electoral mexicano

NOTAS
—Pablo Bonorino Interpretación y aplicación del derecho. Apuntes
críticos sobre la propuesta de Rafael Hernández Marín
Hugo Seleme Equilibrio reflexivo y consenso sobrepuesto

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R E V ISTA de Teoría y Filosofía del Derecho

O c tu b re 2003
T O LERA N CIA Y PLU RA LISM O CULTU RA L
— Mark Plans, Detrás d e la tolerancia
— Faviola Rivera, Raw ls, filosofía y tolerancia
— Javier de Lucas, S o b re e ¡ p a p e l d e l d erec h o y e l contrato p olítico en e l p ro yecto intercultural
— Francisca Pon, Contra la lengua in visible

A RTÍCULO S
— Alberto Filippi, La difusión d e la filosofía d e l d erec h o y d e la filosofía política d e N orberto B o h b io en
A m érica Latina y España. -Segunda parte-
— Raúl C alvo y Carlos Venier, R a c io n a lid a d d e las ju stificacion es consecuenc.ialistas en las d ecisio n es
judiciales
— O scar Sarlo, Investigación jurídica. Fundam ento y requisitos para su desarrollo d e s d e lo
institucional
— Pablo Perol, Tipos d e reglas y e l co n cep to d e ob liga ción jurídica

C arta A bierta: " U na vergüenza m á s "

NOTAS
— Luigi Ferrajoli, S o b re la d efin ició n d e "d e m o c r a c ia U n a discusión con M ich elan g elo B o vero
— Adrián Rentería, fusticia constitu cional y esfera d e lo in d e c id ib le en Luigi Ferrajoli
— José Juan M oreso, C o niandu cci sob ré neoconstituciona/ism o

20 A b ril 2004
JU S T IC IA IN T E R N A C IO N A L Y D ER EC H O S H U M A N O S
— D avid W ip p m an , N o so b ree stim a r a la C o rte P e n a l Intern acio n al
— Kai A m b os, C om m on Law y lo s disp a ro s d e l m uro
— A lfonso Ruiz M iguel, G u erra, ju sticia y d e re c h o in tern a c io n a l
— Robert Sum m ers, Los d e re c h o s h u m a n o s y su p ro te c c ió n
— Ruth Zim m ei ling, Los d e re c h o s h u m anos en un m u n d o g lo b a liz a d o y u n ip o la r
— Juan A ntonio C ruz, D e re c h o s h u m ano s y o rd e n in tern acio n al

A R T ÍC U L O S
— lesús S ilv a -H e rz o g M árq u ez, B o h b io y la sab id u ría d e l p es im is m o
— G io rg io M an ia ci, A lg u n a s notas s o b r e c o h e r e n c ia y b a la n c e en la teoría d e R obert A le x y
— D avid S o b revilla, La c o n c e p c ió n d e una "ju sticia p o lít ic a " d e O tfrie d H o ffe
— Evic H errán , H eíc/egger y la critica c o n tem p o rá n e a d e la m o d e rn id a d ju ríd ic a

NOTAS
— M ich elan g e lo B o vero , El rea lism o d e B o h b io
— losé U rsúa, /n terp re fao o n ju r íd ic a : una p ro pu esta d e e sq u e m a tiza ció n d e p la n tea m ien to s

ín d ice a n a lític o d e los v e in te prim e ro s n ú m eros d e /sorw m ía

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