Apuntes de clase 1: Marco teórico y evolución de los sistemas

procesales penales

Prof. Adjunto Manuel Freire

¿QUÉ ES EL DERECHO?

¿Podríamos comenzar un curso de Derecho Procesal Penal sin preguntarnos

previamente qué es el Derecho, así a secas? Parecería que no, pues a partir de allí
construiremos el conocimiento de los restantes conceptos que conforman la
disciplina o el área de la disciplina jurídica que queremos comenzar a estudiar.

Pero en rigor antes que nada tendríamos que definir ¿qué es el Derecho?1 O mejor
dicho a qué nos referimos cuando preguntamos por el “derecho”? pues la propia
palabra “Derecho” tiene diferentes acepciones; vale decir que es ambigua porque
posee varios significados.

“El Derecho” como “derecho objetivo”: conjunto o sistema de normas

(derecho sustantivo, constitucional, procesal, etc.)
“El Derecho” como “derecho subjetivo”: atribución, facultad, prerrogativa
(“tengo derecho a vestirme como quiera”).
“El Derecho” como “estudio o ciencia”: disciplina que se encarga de estudiar
el sistema normativo que rige a una comunidad.

A su vez la palabra “derecho” es vaga porque no es posible establecer todas las

propiedades que tiene la misma. Algunos autores pensaron que lo que definía al
derecho era su carácter coactivo, pero olvidaron que hay ramas casi enteras en las
que no está presente (por ejemplo, en la mayor parte del Código Civil). Otros
identificaron al derecho con las directivas emanadas por una autoridad, y hay
quienes entraron la propiedad esencial definitoria del derecho en que éste consiste
en reglas generales.

Sucede asimismo que la expresión “derecho” posee una cierta carga emotiva, en
su caso favorable, pues al hacer referencia a este concepto, se entiende que se alude

1 Carlos Nino contrapone dos visiones sobre el lenguaje. Por un lado, la de los platónicos (también el realismo
escolástico y el fenomenalismo moderno) para quienes existe algo así como una magia verbal, por la cual se vincula
el objeto con el concepto, es decir, las palabras son los vehículos de los conceptos. En palabras de Nino “se piensa
que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas”. En contraposición a ello, la concepción
“convencionalista” sostiene que existe una relación entre el lenguaje y la realidad que es construida, establecida en
forma arbitraria por los hombres, y aunque hay acuerdos consuetudinarios en nombrar a ciertas cosas con
determinados símbolos, nadie está constreñido, ni por razones lógicas ni por factores empíricos a seguir los usos
vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosa. Nino, Carlos Santiago,
Introducción al análisis del derecho, 2da. Edición ampliada y revisada, 13era. Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2005, p. 12.

1
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a un determinado “orden social”. Esta característica tampoco es beneficiosa a la hora

de definir a la palabra derecho puesto que impide una correcta intelección del
término, ya que se extiende o restringe el alcance de su uso -dejando dentro o fuera
de él supuestos- según se perciba que el significado es favorable o desfavorable, lo
que incrementa la imprecisión.

Entonces el término “derecho” es ambiguo, vago y emotivo, pero convengamos

que con definir correctamente un término no nos alcanza. Porque una cosa es definir
una palabra y otra “describir la realidad”. Entonces si en vez de intentar definirlo (el
concepto) intentamos describirlo, podríamos advertir que el derecho es en realidad
un hecho social, un producto cultural.

El Derecho como producto cultural

En efecto. El hombre ha vivido siempre en sociedad. Somos seres gregarios y

toda sociedad por más rudimentaria que sea presenta en su seno algún tipo de
organización del cual surgen reglas de comportamiento para sus miembros. La
función primaria del Derecho es entonces resolver los conflictos. Pero el Derecho
también es la forma en que la sociedad se organiza: establece quién manda y de
acuerdo con qué procedimientos, cómo se distribuyen los bienes, cómo se adquieren
o transmiten, qué hay que hacer cuando alguien no respeta «mi derecho», cómo está
organizado el Estado, etcétera.

En suma, puede afirmarse que el Derecho es la forma más relevante de

organización social que sirve para resolver los conflictos e implantar la paz, pero
estas funciones del Derecho no se consiguen siempre en total plenitud. En toda
sociedad habrá permanentemente una cierta dosis de desorganización y de conflicto
no resuelto definitivamente. Lo que importa es que, en general, se pueda constatar
el cumplimiento de esos objetivos básicos. Si la desorganización social es total y el
derecho no sirve para resolver medianamente los conflictos más destacados,
entonces apenas se podrá afirmar que en esa situación reina el Derecho; más bien lo
que reina es la anarquía. Ésta, como lo indica su propio nombre, es ausencia de poder
que impone un orden, mientras que el Derecho es todo lo contrario: orden impuesto
desde el poder mediante las decisiones de éste2.

2 ROBLES MORCHÓN, G., Teoría del Derecho. Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho (volumen
I), 6ª edición. Thomson-Reuters/Civitas, Navarra, 2015, pp. 89-104.

2
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Esta regulación normativa de las relaciones sociales es lo que en definitiva

llamamos “derecho”, sin que sea necesarias mayores precisiones conceptuales por
ahora.

El derecho es, ante todo un producto cultural, esto es, un resultado de la

actividad humana, y como tal varía y depende, en definitiva, de puntos de vista
ideológicos o políticos.

BREVE HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

No pretendemos realizar aquí un relato de la historia de los sistemas

procesales penales de toda la cultura occidental pues no nos alcanzaría ni siquiera
la cursada completa para abarcarlo. Simplemente buscamos, de un modo muy
escueto, identificar las características más salientes, aquellas imprescindibles que se
fueron dando en las diferentes sociedades a lo largo de la historia y que de alguna
manera definen formas de litigios o procedimientos que influyeron y fueron
moldeando el sistema de enjuiciamiento penal como actualmente lo concebimos.

Como primera aclaración corresponde señalar que es difícil seguir una línea
evolutiva. La historia, en el concepto occidental del tiempo cronológico lineal,
avanza, pero ello no significa que el pensamiento “evolucione” juntamente con el
paso del tiempo, pues el pensamiento y el progreso de la humanidad no se presenta
de esa forma, por el contrario, en su devenir la historia de occidente está plagada de
retrocesos.

Los hombres luchan, procuran dominarse unos a otros, quieren ejercer

relaciones de poder unos sobre otros y en esa dinámica se van gestando los
acontecimientos.

Tomamos como punto de partida Grecia (aunque podrían tomarse otras

antiguas civilizaciones como las de la Mesopotamia, Asiria, Babilonia, con el Código
de Hammurabi3, o la egipcia o la hebrea). Lo hacemos porque nuestra forma de

3 El Código de Hammurabi es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado y uno de los
ejemplares mejor conservados de este tipo de documentos creados en la antigua Mesopotamia. Se basa en la
aplicación de la ley del Talión, y es también uno de los más tempranos ejemplos del principio de presunción de
inocencia, pues sugiere que el acusado o el acusador tienen la oportunidad de aportar pruebas. Fue escrito en 1750
a. C. por el rey de Babilonia Hammurabi, donde unifica los códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico.

3
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concebir la realidad, nuestra cultura, nuestra civilización hunden sus raíces en la

civilización griega, la cual ha influido profundamente.

El resto de las civilizaciones no han influido en nuestro pensamiento o lo

hicieron indirectamente a través de lo que penetró de ellas en la civilización griega.
También respecto a la cultura griega pudimos rescatar documentación que permitió
la pervivencia de esa civilización. La literatura va a ser la fuente principal de la
civilización griega. Tanto en Homero como en Hesíodo van a aparecer las referencias
al derecho y al sistema de justicia.

DERECHO GRIEGO ARCAICO.

En la Grecia arcaica, si nos remontamos a la Ilíada vamos a poder observar el

sistema de investigación judicial griego, en el cual no se buscaba establecer la verdad
a través de verificar por testigos qué era lo que había ocurrido, sino que los
adversarios se lanzaban un desafío4.

Era la vieja y arcaica práctica de la prueba de la verdad en la que ésta no se

establece por medio de una comprobación, un testigo o una indagación, sino por un
juego, una competencia. Esta va a ser una característica de la sociedad griega arcaica,
que reaparecerá luego en la Alta Edad Media.

Dos guerreros se enfrentan para saber quién estaba equivocado y quién no,
quién había violado el derecho del otro. Para resolver esta cuestión se recurría a una
disputa reglamentada, un desafío entre los dos guerreros. Uno de ellos lanzaba el
siguiente desarrollo al otro: «¿Eres capaz de jurar ante los dioses que no hiciste lo
que yo afirmo que hiciste?» En este procedimiento no hay juez, ni sentencia, ni
verdad, y tampoco indagación o testimonio que permita saber quién dice la verdad.

Actualmente está conservado en el Museo del Louvre de París. Fuente: Wikipedia.

4 Así nos lo relata Foucault: “Curiosamente, en este texto de Homero no se apela a quien observó el hecho, …. Su

testimonio no se cita y no se le hace pregunta alguna. Solamente se plantea la querella entre los adversarios Menelao
y Antíloco, de la siguiente manera: después de la acusación de Menelao —«tú cometiste una irregularidad»— y de
la defensa de Antíloco —«yo no cometí irregularidad»— Menelao lanza un desafío: «Pon tu mano derecha sobre la
cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad». En ese
instante, Antíloco, frente a este desafío, que es una prueba (épreuve.), renuncia a ella, no jura y reconoce así que
cometió irregularidad. He aquí una manera singular de producir la verdad, de establecer la verdad jurídica: no se
pasa por el testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte de desafío lanzado por un adversario al
otro. Uno lanza un desafío, el otro debe aceptar el riesgo o renunciar a él. Si lo hubiese aceptado, si hubiese jurado
realmente, la responsabilidad de lo que sucederla, el descubrimiento final de la verdad quedaría inmediatamente en
manos de los dioses y sería Zeus, castigando el falso juramento, si fuese el caso, quien manifestaría con su rayo la
verdad.” (La verdad y las formas jurídicas)

4
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Por el contrario, la lucha, el desafío, el riesgo que cada uno de los contendientes va
a correr, habrá de decidir no sólo quién dice la verdad, sino también quién tiene
razón.

DERECHO GRIEGO CLÁSICO.

Más adelante, conforme evoluciona Grecia, otra obra “Edipo rey” nos va a
mostrar un cambio trascendental, al pasarse del desafío, del juego de la prueba a la
comprobación empírica, al testimonio5.

Esta gran conquista de la democracia griega, el derecho de dar testimonio, de

oponer la verdad al poder, se logró al cabo de un largo proceso nacido e instaurado
definitivamente en Atenas durante el siglo V. Este derecho de oponer una verdad
sin poder a un poder sin verdad dio lugar a una serie de grandes formas culturales
que son características de la sociedad griega.

En primer lugar, la elaboración de lo que podríamos llamar formas racionales

de la prueba y la demostración: cómo producir la verdad, en qué condiciones, qué
formas han de observarse y qué reglas han de aplicarse. Estas formas son la filosofía,
los sistemas racionales, los sistemas científicos.

En segundo lugar, y en relación con estas formas que hemos mencionado, se

desarrolla un arte de persuadir, de convencer a las personas sobre la verdad de lo
que se dice, de obtener la victoria para la verdad o, aún más, por la verdad. Nos
referimos a la retórica griega.

En tercer lugar, está el desarrollo de un nuevo tipo de conocimiento:

conocimiento por testimonio, recuerdos o indagación. Es éste un saber que,
historiadores como Heródoto poco antes de Sófocles, naturalistas, botánicos,
geógrafos y viajeros griegos habrán de desarrollar y que Aristóteles totalizará y
convertirá en un saber enciclopédico.

En consecuencia, en Grecia se produjo una especie de gran revolución que al

cabo de una serie de luchas y cuestionamientos políticos dio como resultado, la

5 “…si dos esclavos pueden dar testimonio de lo que han visto, ello ocurre precisamente porque han visto. Uno de
ellos vio cómo Yocasta le entregaba un niño y le ordenaba que lo llevase al bosque y lo abandonase. El otro vio al
niño en un bosque, vio cómo su compañero esclavo le entregaba este niño y recuerda haberlo llevado al palacio de
Polibio…[]. toda la obra es una manera de desplazar la enunciación de la verdad de un discurso profético y
prescriptivo de otro retrospectivo: ya no es más una profecía, es un testimonio. Es también una cierta manera de
desplazar el brillo o la luz de la verdad del brillo profético y divino hacia la mirada de algún modo empírica y
cotidiana de los pastores.” Conf. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, p. 39/40-

5
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elaboración de una determinada forma de descubrimiento judicial, jurídico, de la

verdad, el cual constituye la matriz, el modelo o punto de partida para una serie de
otros saberes —filosóficos, retóricos y empíricos— que pudieron desarrollarse y que
caracterizan al pensamiento griego. Curiosamente la historia del nacimiento de la
indagación permaneció olvidada y se perdió, siendo retomada bajo otra forma
varios siglos después, en la Edad Media.

En cuanto a la distinción entre acción pública y privada, también Grecia en

este período logró superar la concepción privada de delito.

Su sistema de enjuiciamiento popular permitía a cualquier ciudadano

perseguir penalmente al infractor. Conforme el concepto de que el poder residía en
la soberanía ciudadana, el régimen ateniense estableció la participación directa de
los ciudadanos en la tarea de juzgar y acusar. El juicio oral, público y contradictorio.

Durante el siglo V (a. C.) todas las disputas van a pasar a ser decididas por la
Helialia (asamblea popular) que, tratándose de un tribunal popular que
representaba la soberanía del pueblo, su sentencia era irrecurrible6.

Los procedimientos van a variar de acuerdo a cuál fuera el tribunal

competente, por ejemplo, la Helialia dejaba de lado las formas y las garantías del
procedimiento común en aras de la importancia política del problema y el Aerópago
(tribunal nacido para juzgar los crímenes mayores y que poco a poco se fue
restringiendo su competencia hasta abarcar -en la época de Pericles- sólo los
homicidios premeditados, los incendios y todo crimen amenazado con pena de
muerte; sesionaba sin un número determinado de jueces que no pasaban de 51)
sesionaba de noche y con formas misteriosas y míticas, restringiendo los debates y
votando en secreto.

En los delitos públicos se formulaba la acusación ante un Arconte, que se

encargaba de juzgar la seriedad y formalidad de la acusación. Si la admitía, tomaba
juramento al acusador y recibía la caución, designaba el tribunal y los jueces y
también les tomaba juramento, fijándose la fecha del juicio. En ese plazo el acusador
preparaba su caso sin publicidad para el acusado, y éste era citado ante el arconte a
fin de asegurar su presencia en el debate, convocarlo y escuchar su posición respecto
a la acusación. El día de la audiencia los jueces se reunían en la plaza pública y en
presencia del público se leía la acusación y con todas las pruebas que la avalaban y

6 Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal. Fundamentos” T. I, 2da. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, p. 272.

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la sucedía un debate entre acusador y acusado. Cada uno tenía un tiempo limitado
en el que exponía las razones e interrogaba a sus testigos.

Se practicó de ordinario la tortura especialmente con los testigos, a quienes se

sometía a tormento para averiguar la verdad. La tortura reemplazó el juramento de
los esclavos, a quienes se consideraba que no eran dignos de testimoniar, pero
también alcanzó a los hombres libres.

También se practicaron ordalías o juicios de Dios, como los del agua

hirviendo o el hierro caliente, con la misma pretensión con la que siglos más tarde
las usaban en el derecho germánico: que la divinidad señalara por signos exteriores
la razón.

Características:

I.- Tribunal popular conforme al principio de soberanía del pueblo

II.- Acusación popular por la facultad acordada a cualquier ciudadano para

presentar querella contra la persona a quien creía autor de un delito público o
partícipe en él

III.- Igualdad entre acusador y acusado, quien, de ordinario, permanecía en

libertad durante el juzgamiento

IV.- Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate

contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia del pueblo

V.- Admisión de la tortura y los juicios de Dios como medios de realización

probatoria.

VI.- Valoración de la prueba según íntima convicción de cada uno de los

jueces, quienes votaban a favor o en contra depositando un objeto que daba a
conocer el sentido del sufragio.

VII.- Decisión inimpugnable

DERECHO ROMANO
El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho
romano puede ser básicamente dividido en épocas, acorde al tipo de gobierno que
cada una de ellas tuvo.

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El derecho romano nos proporciona por su extensión en el tiempo y por los

diferentes sistemas de organización política que se sucedieron, un ejemplo
valiosísimo acerca de las transformaciones que sufre el enjuiciamiento penal a
impulsos de la ideología política imperante7. Los cambios fueron lentos.

De la era de la Monarquía no quedan casi rastros. A partir de la Ley de las XII

Tablas se distinguen -como lo hacían los griegos- los delitos públicos («crímenes»)
de los delitos privados («delitos», en sentido estricto). Los primeros eran
perseguidos por los representantes del Estado en interés de este, en tanto que los
segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar
que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el
derecho. Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por
el Estado y sometidos a pena pública.

Durante la monarquía la forma primaria de procedimiento era conocida como

anquisitio, posibilitaba alzarse contra esa decisión del rey o los magistrados a partir
de la “provocatio ad populum”, un derecho que competía en principio sólo a los
ciudadanos varones para provocar la reunión de la Asamblea popular retaceando
así el poder del magistrado al permitir una suerte de “pedido de gracia” al pueblo
como posibilidad última de evitar la ejecución de la condena.

Esta “chance” de ser perdonado por el pueblo, en rigor de verdad va a ser el

comienzo de la instauración de la jurisdicción popular -que sobrevendría luego con
la República8- y no un proceso revisor de sentencia ya que la finalidad era la
suspensión de la ejecución de un acto administrativo, basándose en el perdón y no
en una motivación jurídica o legal9.

La República: con el advenimiento de la república tras el antecedente de la

provocatio ad populum, se generó una gran transformación en la organización
judicial. Las tres leyes Valeriae renovaron el derecho del ciudadano de provocar la
intervención de la asamblea popular y comenzó una lenta transmisión del poder de
los magistrados hacia tribunales populares llamados comicios. Si bien el magistrado
persistió como inquisidor público munido de todos os poderes, ya se observaba una
primera limitación al poder penal pues la validez de la sentencia reconocía la

7 Maier, p. 272 y ss
8 Maier, Julio B. J. ob. Cit., p. 275.
9 Ver Mommsen, Teodoro, “Derecho Penal Romano”, TI. P. 442.

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posibilidad de que los comicios (asamblea popular) la anulara. Esta institución, sin
embargo, no protegía a las mujeres, extranjeros y esclavos.

Más adelante se logró trasladar el poder de decidir y requerir a manos de los

ciudadanos, y convertir el ejercicio en popular. Se crearon los jurados a quienes se
confió su ejercicio bajo la presidencia de un magistrado, órgano público encargado
de convocarlo. La necesidad de delegar el poder y la cantidad de asuntos a tratar
generaron la necesidad de que estos cuerpos adquirieran carácter permanente.

La persecución penal pública también pasó a manos del ciudadano, nota

fundamental del sistema acusatorio. El régimen concibió al delito como un atentado
a las condiciones mínimas de coexistencia de la comunidad, y por lo tanto, cualquier
ciudadano ejercía la facultad (poder) de perseguir penalmente, ejercicio que
condicionaba el poder de decidir.

El eje central del procedimiento acusatorio romano era el debate oral y

público del cual emergía el fundamento de la decisión del tribunal. Tanto el
procedimiento acusatorio como la jurisdicción del tribunal de jurados dirigidos por
un pretor fueron creados por vía legislativa.

El Imperio.

Con el tiempo se va a ir generando una transformación al variar la fuente de

la soberanía en el aparato de poder: se pasa de la ciudadanía al emperador. Esto
modifica las funciones estatales y si bien la accusatio sobrevivió y aún se perfeccionó
durante el imperio, la extensión de la facultad de perseguir penalmente a un número
cada vez mayor de personas trajo consigo el crecimiento de acusaciones infundadas,
debidas sólo al sentimiento de venganza y provocó una serie de abusos y conflictos
que no pudieron ser contrarrestados por las crecientes amenazas para los que
ejercieran abusivamente el derecho concedido. Por otra parte, ello agravó el peligro
latente del sistema que dependía totalmente de la voluntad de los mismos
individuos su a quienes regía pues la reacción contra el abuso, las consecuencias
graves que el ejercicio del poder de acusar podía provocar, al traer aparejado el
temor de perseguir penalmente, tornó cada vez más rara su concreción por parte de
ciudadanos responsables. Así terminó desestabilizándose el sistema.

La tensión entre la república y el imperio se resolvió a favor de la confiscación

total de los conflictos, con tribunales que actuaban por delegación del emperador.

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Aparecieron así funcionarios oficiales encargados de velar por la seguridad

pública y por lo tanto de perseguir los hechos punibles. Se crearon leyes para
perseguir delitos específicos, los llamados cognitio extra ordinem. Los tribunales
actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario (extra
ordinem) se convirtió en jurisdicción ordinaria debido a que el ámbito de los
crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el
desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses
particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa
recrudece.

EDAD MEDIA

Caída del Impero y dispersión normativa.

Durante el Imperio Romano (27 a. C. – 476 d. C.) se había logrado una unidad
jurídica y un sistema procesal mayormente acusatorio. Tras la caída del Imperio se
dará una dispersión normativa que va a generar el renacer de sistemas procesales
de costumbres arcaicas para resolver los conflictos, con características similares a las
del derecho arcaico griego. Este sistema es el que podemos llamar de “combate
judicial” y estaba presente en las distintas tribus que los romanos llamaban
“bárbaros”.

Sistema preinquisitivo: el derecho germánico.

Derrocado el Imperio Romano de occidente, durante lo que luego los

historiadores consensuarán en llamar la Edad Media se va a dar, primeramente, el
proceso judicial preinquisitivo, de cuño romano-germánico que era también
netamente adversarial.

Las características del sistema de resolución de conflictos que en general

compartían los diferentes pueblos que fueron invadiendo los territorios donde antes
el imperio romano había establecido su poder y su derecho, puede referenciarse en
lo que se da en llamar “Derecho Germánico”.

Este reglamentaba los litigios planteados entre individuos en las sociedades

germánicas en el período en que éstas entran en contacto con el Imperio Romano, y

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como dijimos, se asemejaba en muchos sentidos a las formas del Derecho Griego
Arcaico.

La ley penal germánica contrastaba abiertamente con la romana, al rescatar a

la víctima como parte, siendo la pérdida de la paz (Friedlosigkeit) la más grave
sanción conocida, que consistía en retirarle al ofensor la protección de la comunidad,
con lo cual quedaba a merced de cualquiera que quisiese darle muerte.

La pena colectiva o pública estaba reservada a los traidores, dado que la

víctima era también colectiva, pero en el resto de los conflictos el daño daba lugar a
la Faida o enemistad entre el ofensor y su familia hacia el ofendido y su familia. Esto
era natural en una sociedad en la cual la lesión a uno de los miembros del clan o
familias afectaba económicamente a todos, pues constituían unidades económicas y
bélicas. Este estado de enemistad podía terminar en la familia, pero también podía
resolverse mediante un combate judicial, que era una ordalía o juicio de Dios: guerra
ritualizada o simbólica.

El estado de enemistad o Faida acarreaba para la familia del ofendido el deber

de llevar adelante la venganza de la sangre o Blutrache, siempre que el conflicto no
se resolviese mediante una Wertgeld o por el combate o duelo. En este modelo de
solución de conflictos fue sumamente importante la introducción del asilo
eclesiástico, o sea, la intangibilidad de los ofensores refugiados en los templos, lo
que servía para limitar la Blutrache, pues permitía la contención de los impulsos
vindicativos mientras se buscaba entre las familias y sus jefes una vía de solución10.

En el Derecho Germánico no existía el sistema de interrogatorio puesto que

los litigios entre los individuos se regían por el juego de la prueba. Desde un punto
de vista esquemático podemos caracterizar el antiguo Derecho Germánico,
civilización que se extiende hasta las puertas del Imperio Romano, del siguiente
modo: en primer lugar, no hay acción pública, es decir, no hay nadie que,
representando a la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo detente tenga a su
cargo acusaciones contra los individuos.

Para que hubiese un proceso penal era necesario que hubiese habido daño,
que al menos alguien afirmase haber sufrido daño o se presentase como víctima y
que esta presunta víctima designase su adversario. La víctima podía ser la persona

10Zaffaroni, Raúl Eugenio – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2da.
Edición, Buenos Aires, 2003, p. 233.

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directamente ofendida o alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa

del pariente.

La acción penal se caracterizaba siempre por ser una especie de duelo u

oposición entre individuos, familias, o grupos. No había intervención alguna de
ningún representante de la autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo
a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que se
defiende y el que acusa.

Por lo tanto, la primera condición que observamos para que hubiera acción
penal en el antiguo Derecho Germánico era la existencia de dos personajes y nunca
tres.

La segunda condición era que, una vez introducida la acción penal, cuando
un individuo ya se había declarado víctima y reclamaba reparación a otro, la
liquidación judicial se llevara a cabo como una especie de continuación de la lucha
entre los contendientes. Se inicia así una suerte de guerra particular, individual, y el
procedimiento penal será sólo una ritualización de la lucha entre los individuos. El
Derecho Germánico no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz, sino,
por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de
conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. El
derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra. Por ejemplo, cuando
alguien es muerto, cualquiera de los parientes cercanos del muerto puede ejercer la
práctica judicial de la venganza, práctica que no significa la renuncia a matar a
alguien, en principio, al asesino. Entrar en el dominio del derecho significa matar al
asesino, pero matarlo de acuerdo con ciertas reglas, cumpliendo con ciertas formas.
Si el asesino cometió el crimen de esta o aquella manera, será preciso matarlo
cortándolo en pedazos o decapitándolo y colocando la cabeza en una estaca frente a
su casa. Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como
venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra.

La tercera condición es que, si es verdad que no hay oposición entre derecho

y guerra, no es menos cierto que puede llegarse a un acuerdo, esto es, interrumpir
estas hostilidades reglamentadas. El antiguo Derecho Germánico siempre ofrece la
posibilidad de llegar a un acuerdo o transacción a través de esta serie de venganzas
rituales y recíprocas. La interrupción puede ser un pacto: en ese instante los dos
adversarios recurren a un pacto que, contando con su mutuo consentimiento,
establecerá una suma de dinero que constituye el rescate. No se trata del rescate de

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la falta pues no hay falta sino tan sólo daño y venganza. En este procedimiento del
Derecho Germánico uno de los adversarios rescata el derecho de tener paz, de
escapar a la posible venganza de su contendiente. Rescata su propia vida y no la
sangre que derramó, y pone así fin a la guerra. La interrupción de la guerra ritual es
el tercer acto del drama judicial del Derecho Germánico.

El sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades

germánicas de esta época es, por consiguiente, un procedimiento enteramente
gobernado por la lucha y la transacción, es una prueba de fuerza que puede terminar
en transacción económica. Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar
un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro
que busca la verdad intentando saber cuál de los dos no miente; por lo tanto, nunca
interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o una
investigación de la verdad. Este era el núcleo del Derecho Germánico antes de la
invasión del Imperio Romano.

La verdad no jugaba en él un papel central porque, como ya fuera señalado,

el daño sigue considerándose un mero conflicto de intereses entre particulares. El
molde formal de dicho conflicto era el combate, la confrontación, la defensa
individual o colectiva de dichos intereses y algún método para dirimir la disputa (la
muerte o la derrota en el combate judicial, el consenso en las asambleas populares,
la pacificación a través de la compensación o las ordalías como juicio de Dios).

En este conflicto de intereses ningún sujeto tiene un compromiso especial con

la verdad porque cada uno representa un interés y tampoco podemos pensar aún en
la idea del juez árbitro como alguien que determina la verdad del caso, sino como
quien puede conciliar intereses o determinar cuál es el que debe prevalecer, sin estar
comprometido con ninguno de ellos.

Transformación durante la edad media: las interacciones entre el derecho

romano y el derecho germánico en su camino al sistema inquisitivo:

Entre los siglos V y X de nuestra era se produjeron penetraciones, roces y

conflictos entre el sistema del Derecho Romano y el sistema del Derecho Germánico.

Cada vez que sobre las ruinas del Imperio Romano comienza a esbozarse un
Estado y empieza a nacer la estructura estatal, el Derecho Romano, viejo derecho de

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Estado, se revitaliza. Fue así que en los reinos merovingios11, sobre todo en la época
del Imperio Carolingio12, el Derecho Romano se impuso al Derecho Germánico. Por
otro lado, cada vez que se disuelven estos embriones o lineamientos de Estados el
Derecho Germánico reaparece. Cuando se desmorona el Imperio Carolingio en el
siglo X, triunfa el Derecho Germánico y el Derecho Romano cae en el olvido,
permaneciendo así durante varios siglos hasta que renace a finales del siglo XII y en
el curso del XIII. Es así que el derecho feudal es esencialmente germánico, no
presenta ninguno de los elementos de los procedimientos de indagación,
establecimiento de la verdad de las sociedades griegas o el Imperio Romano.

Derecho feudal.

El modelo germánico reformado localmente fue propio del poder feudal.

Dentro de esta cosmovisión todo era lucha como paradigma dominante. El sistema
productivo (fundamentalmente agrícola o pastoril y extractivo) era una
predominante lucha contra la naturaleza; la supervivencia a las pestes y a las guerras
lo eran contra lo humano y lo natural; la tecnología reducía la guerra a un combate
casi cuerpo a cuerpo con armas blancas y contundentes. El saber de la época reflejaba
esta lucha: para la filosofía y la teología, la disputatio era una lucha de argumentos y
citas entre partes; la alquimia era un conocimiento en lucha contra la naturaleza; la
astrología era una lucha contra el cosmos para arrancarle sus secretos. Lo natural
dentro de este paradigma era que los conflictos también se resolviesen por lucha y
el derecho se limitase a garantizar la limpieza de sus reglas. El modelo de solución
de conflictos o de partes se sostuvo mientras no se generó un poder central
verticalizante13.
En el derecho feudal el litigio entre individuos se reglamentaba por el sistema
de la prueba (épreuve). Cuando un individuo se presentaba llevando una
reivindicación, una querella, acusando a otro de haber robado o matado, el litigio
entre ambos se resolvía por una serie de pruebas aceptadas por los dos y a las que

11 La dinastía merovingia fue una familia de estirpe germánica que gobernó la actual Francia, Bélgica, una parte de
Alemania y de Suiza entre los siglos V y VIII. Eran descendientes de Meroveo, jefe militar franco, fundador de la
dinastía. El primer representante histórico de la dinastía merovingia, Childerico I, hijo de Meroveo, dominó la
antigua provincia romana de Bélgica Segunda.
12 La dinastía carolingia fue la sucesora de la merovingia. Tiene su origen en los mayordomos de palacio: Carlos

Martel y su hijo Pipino el Breve, fundador de esta dinastía (Carolingia, su nombre se lo debe a su padre), quienes
acabaron con el poder de los monarcas merovingios al destronar Pipino al último rey merovingio, Childerico III,
para proclamarse rey de los francos.
13 Zaffaroni, Raúl Eugenio – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2da.

Edición, Buenos Aires, 2003, p. 233 y ss.

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ambos se sometían. Este sistema no era una manera de probar la verdad sino la
fuerza, el peso o la importancia de quien decía.
En primer lugar, había pruebas sociales, pruebas de la importancia social de
un individuo. En el viejo derecho de Borgoña del siglo XI, el acusado de asesinato
podía establecer perfectamente su inocencia reuniendo a su vez doce testigos que
juraban que él no había cometido asesinato alguno. El juramento, por ejemplo, no se
fundaba en haber visto con vida a la presunta víctima o en una coartada para el
presunto asesino. Para prestar juramento, atestiguando que un individuo no había
matado era necesario ser pariente del acusado, era preciso tener con él relaciones de
parentesco que garantizaban no su inocencia sino su importancia social. Con ello se
mostraba la solidaridad social que un individuo era capaz de concitar, su peso, su
influencia, la importancia del grupo al que pertenecía y de las personas dispuestas
a apoyarlo en una batalla o un conflicto. La prueba de la inocencia, de no haberse
cometido el acto en cuestión, no era en modo alguno el testimonio.
En segundo lugar, había pruebas de tipo verbal. Cuando un individuo era
acusado de algo —robo o asesinato— debía responder a esta acusación con cierto
número de fórmulas, garantizando que no había cometido delito. Podía suceder que
el individuo fracasara o tuviera éxito al pronunciar estas fórmulas. En algunos casos
se pronunciaba la fórmula y se perdía, no por haber mentido o por haberse probado
que se había mentido sino simplemente porque no se había pronunciado la fórmula
correctamente. Un error de gramática, un cambio de palabras invalidaba la fórmula
y no la verdad de lo que se pretendía probar.
Es evidente que al nivel de la prueba sólo se trataba de un juego verbal porque
en el caso de un menor, una mujer, o un padre, el acusado podía ser sustituido por
otra persona. Esta otra persona que, tiempo después en la historia del derecho se
convertiría en el abogado, era quien debía pronunciar las fórmulas en lugar del
acusado. Sí se equivocaba al pronunciarlas, aquél a quien reemplazaba perdía el
proceso.
Estaban, finalmente, las famosas pruebas corporales, físicas, llamadas
ordalías, que consistían en someter a una persona a un juego, una especie de lucha
con su propio cuerpo para comprobar si era capaz de vencer o si fracasase. Por
ejemplo, en algunas regiones del norte de Francia, durante el Imperio Carolingio,
había una prueba célebre que se imponía a quien fuese acusado de asesinato: el
acusado debía caminar sobre hierro al rojo y, si se comprobaba dos días después que
aún tenía cicatrices, perdía el proceso.

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Había otras pruebas tales como la ordalía del agua que consistía en amarrar
la mano derecha al pie izquierdo de una persona y arrojarla al agua. Si el desgraciado
no se ahogaba perdía el proceso pues eso quería decir que el agua no lo había
recibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues era evidente que el agua no lo había
rechazado.
Este sistema de práctica judicial desaparece a fines del siglo XII y durante el
siglo XIII.
Toda la segunda mitad de la Edad Media asistirá a la transformación de estas
viejas prácticas y a la invención de nuevas formas de justicia, de prácticas y
procedimientos judiciales. Formas que son absolutamente capitales para la historia
de Europa y el mundo entero, en la medida en que Europa impone violentamente
su yugo a toda la superficie de la tierra. En esa reelaboración del derecho se inventó
algo que, en realidad, no concierne tanto a los contenidos sino a las formas y
condiciones de posibilidad del saber.
En el Derecho de esa época se inventó una determinada manera de saber, una
condición de posibilidad de saber cuya proyección y destino será capital para
Occidente. Esta modalidad de saber es la indagación, que apareció por primera vez
en Grecia y quedó oculta después de la caída del Imperio Romano durante varios
siglos. La indagación que resurge en los siglos XII y XIII.

Sistema inquisitivo14: la indagación como búsqueda de la verdad. Cuando

el conflicto dejó de ser lesión contra la víctima para pasar a ser delito contra el
soberano, es decir cuando su esencia mutó de lesión a un ser humano a ofensa al
señor, se desprendió de la lesión misma y se fue subjetivizando como enemistad con
el soberano.
La investigación de la lesión al prójimo fue perdiendo sentido, porque no se
procuraba su reparación sino la neutralización del enemigo del soberano. Lo que era

14 “Cuando el poder central apareció y cobró suficiente fuerza, confiscó a la víctima mediante el modelo punitivo.
La tecnología fue exigiendo que la lucha con la naturaleza tomase el carácter de empresa productiva, llevada a cabo
en equipo y en forma planificada; la guerra requirió lo mismo: el combate cuerpo a cuerpo fue reemplazado por un
equipo disciplinado con armas menos rudimentarias y más ofensivas. La nueva tecnología de la producción y la
guerra requería equipos, especialización y disciplina. El saber empírico se fundaba en pruebas, su esencia pasaba de
la lucha a la prueba (verificación). El modelo de solución de conflictos fue reemplazado por el de decisión, que se
resolvía por la inquisitio, conforme a la mutación del paradigma general del saber. La disciplina debía establecerse
por actos de poder verticalizantes: los conflictos no afectaban a la víctima sino al soberano. Pasaron a ser faltas de
disciplina contra un monarca que necesitaba una población y a sus órdenes, y al mismo tiempo, descubría que el
modelo punitivo era una considerable fuente de ingresos que le permitía confiscar y forzar a los nobles a pagar
multas para liberarse de las penas atroces”, conf. Zaffaroni, ob. cit. , p 262 y ss..

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excepcional en el derecho germánico (la comunidad accionando contra el traidor) se

convirtió en regla: todo infractor devino en traidor, un enemigo del soberano.
Se establece así un sistema a través del cual y bajo el resguardo de
determinadas formas racionales de prueba, se tratará de llegar a la verdad, a conocer
a través del testimonio. A la vez, se desarrolla un arte de persuadir, de convencer a
las personas sobre la verdad de lo que se dice.
Originalmente el modelo de la indagación ya existía en la época del Imperio
Carolingio pero no se aplicaba para los litigios judiciales, sino que era una
herramienta de la administración. Cuando los representantes del soberano debían
solucionar un problema de derecho, poder, o una cuestión de impuestos,
costumbres, foro o propiedad, se cumplía con un procedimiento perfectamente
ritualizado y regular: la inquisitio, la indagación.
El representante del poder llamaba a personas consideradas capaces de
conocer las costumbres, el derecho o los títulos de propiedad, las reunía, hacía que
jurasen decir la verdad, les preguntaba qué conocían, qué habían visto o qué sabían
de oídas, y seguidamente las dejaba a solas para que deliberasen. Al final de esta
deliberación se pedía la solución del problema. Este era un método de gestión
administrativa que los funcionarios del Imperio Carolingio practicaban
regularmente y fue empleado, cuando ya éste se había disuelto, por Guillermo el
Conquistador en Inglaterra. En 1066 los conquistadores normandos ocuparon
Inglaterra, se apoderaron de los bienes anglosajones y entraron en litigio con la
población autóctona y entre sí con motivo de la posesión de estos bienes.
Estos procedimientos de indagación permanecieron olvidados durante los
siglos X y XI en la Europa del alto feudalismo y hubieran sido olvidados totalmente
si la Iglesia no los hubiese utilizado para la gestión de sus propios bienes.
A partir del siglo XIII comenzó a arraigarse siendo su desarrollo producto de
un cambio político profundo y se acomodó perfectamente a él. Durante la última
parte de la Edad media entraron en conflicto los señoríos locales (poder feudal) con
el poder del monarca, quien pretendía aglutinar las diferentes comarcas bajo su
dominio sobre la base de una única organización política central. A su vez, el
crecimiento de la Iglesia Católica ayudó a universalizar el derecho romano imperial
que habría de conservarse en las universidades, a través de los glosadores italianos.
Este fenómeno se conoce como Recepción del derecho romano-canónico, y en
Europa sólo resultó excepción Inglaterra.
La Iglesia comenzó a ampliar su jurisdicción, primero juzgando las
infracciones de los clérigos, pero luego las de otros laicos (cruzados, tonsurados,

17
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etc.), en una proporción cada vez mayor. A su vez, a los delitos que implicaban
ataques directos contra la fe (como la herejía) se le sumaron una serie de otras
infracciones que abrieron la posibilidad a la Iglesia de juzgar cualquier infracción
que aparentara contrariar los intereses de esa institución.
A partir de aquel origen de investigar las malas conductas de los clérigos, se
estructuró un procedimiento que autorizaba la denuncia, incluso anónima como
forma de iniciar una investigación, primer paso para admitir el procedimiento de
oficio, última forma que terminó dominando.
La investigación pasó a ser el eje central del proceso y se estableció su ejercicio
por funcionarios permanentes (monjes dependientes de la autoridad papal), se
estableció el secreto de la investigación y la documentación escrita transformándose
el acusado de un sujeto que enfrentaba a otro que lo acusaba, a un objeto de la
investigación que se practicaba.
La tortura o tormento, técnica conocida y practicada por griegos y romanos
principalmente a testigos o indignos -los incapaces de prestar juramento como
esclavos-, retornó, pero ahora como método científico para averiguar la verdad. La
confesión pasó a ser el fin del procedimiento, así como la sanción representaba el
modo de expiar el pecado, la sanción como penitencia y, por ende, cualquier medio
útil para obtenerla se reputó legítimo: prisión, ayuno, vigilancia y tormento. Se
reguló puntillosamente la instrumentación y uso de tortura incluso como garantía
del imputado, para moderar su práctica y los riesgos físicos.

Sistemas inquisitivos en Europa.

Comenzó a desarrollarse la jurisdicción real, con tribunales compuestos por
funcionarios permanentes y profesionales de la administración de justicia que
reemplazaron a los tribunales locales compuestos por jueces accidentales del lugar.
Mientras los señores feudales intentaron resistir y conservar su poder a partir de
elementos como la competencia judicial por el lugar de domicilio (para poder ser
juzgados por los tribunales locales, dentro de sus propios territorios, fórum delicti
domicilii) la justicia real determinó la competencia por el lugar del hecho (fórum
delicti comissi), imponiéndose finalmente este último criterio.
Así comenzó a construirse el poder de administrar justicia como integrante
de la soberanía que residía únicamente en el monarca fortaleciéndose los estados
(siglo XIV en adelante) hacia un modelo institucional hegemónico, de carácter
exclusivamente público. El protagonismo del tipo inquisitivo reemplaza al
acusatorio, sustentado en cuatro presupuestos técnicos (ley, acción, prueba y pena),

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con una sólida organización consolidada y con el indiscutible complemento que

supone la literatura doctrinal. Las prácticas criminales desempeñan una doble
función: legitimar el procedimiento tal como es y dictarle al juez lo que debe decidir,
esto es, si castigar o no, cómo y cuánto, ante la infinita casuística que se le puede
presentar.

En España se dio a través de Las partidas o las Siete Partidas, sancionadas por
Alfonso X, “el sabio” durante el siglo XIII pero que tardarían hasta el siglo siguiente
para ser realmente aplicadas pues se trataba de introducir los principios del derecho
romano canónico y el método inquisitivo en un lugar donde las costumbres del
derecho popular y feudal se encontraban muy arraigadas. Luego, con los reyes
católicos el sistema inquisitivo adquirió inusitado vigor incorporándose
paralelamente las organizaciones judiciales laicas y eclesiásticas. El tribunal del
santo oficio o de la Inquisición fue creado en 1480 (siglo XV), si bien nació para
castigar las herejías, sirvió para asegurar el poder y el absolutismo reales, doctrina
en la que reposaba el Estado.

En Alemania la misma simbiosis tuvo lugar con la Constitutio Criminalis

Carolina, para el año 1532, y en Francia la obra legislativa cumbre fueron las
Ordenanzas de Luis XIV, de 1670, que recibieron y pulieron en detalles el sistema
inquisitivo que se fue desarrollando desde el siglo XIV.

EDAD MODERNA (CODIFICACIÓN)

Llegamos al siglo XVIII, en el que se va a dar una renovación intelectual y

cultural que culminará con una crítica al sistema de ideas en el cual se fundaba la
organización social. El derecho penal como factor de control social no quedó al
margen de la problemática, pues frente a las críticas a los principios de organización
social y su réplica, este aparecía como el instrumento más efectivo para conservar el
ancien régime, que contrariaba los nuevos principios humanitarios.

Los filósofos y pensadores de esa época pusieron en tela de juicio todas las
instituciones del derecho penal y dentro de ellas el derecho procesal penal, a las
características de la ideología imperante. El nuevo eje estaba representado por el
individuo y su dignidad y no por la organización el poder del rey como soberano.

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Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Beccaria, Verri, Filangieri, Pagano,

Blackstone, Bentham, Sonnenfels, Hommel, Lardizábal, entre otros muchos, son los
formuladores, los creadores de un estado de opinión, que conduce a una auténtica
revolución de los moldes legislativos y de sus creaciones concretas, puntuales:
humanitarismo, proporcionalidad, utilitarismo, responsabilidad personal,
racionalidad, laicidad, orden, certeza, seguridad y garantía, integran un acervo
común, patrimonio de toda la Europa ilustrada.

El proceso y el juez penal cambian sus perfiles: ya no se trata de máquinas

orientadas a conseguir pruebas contrarias al imputado, sino que se convierten ahora
en garantes del ejercicio de su defensa. El Código Penal francés de 1810 es el que da
el primer paso, no obstante, sus perfiles antiguos que vienen acreditados por su
severidad. La dulcificación opera a partir de esa fecha, pero el Estado liberal no
puede renunciar a su ideología y a la defensa de esta por los medios que tiene a su
alcance.

La gran crítica al sistema judicial inquisitivo que realizan estos movimientos

ilustrados de los siglos XVIII y XIX se dirige hacia los mecanismos que el sistema
utilizó para resolver la tensión provocada por la incorporación de la verdad, pero
no hacia la incorporación y la centralidad de esta.

El sistema inquisitivo incorpora la idea de verdad no por una razón de virtud,

sino por una cuestión de poder. La monarquía absoluta se construye en combate con
el sistema feudal y sobre sus ruinas. Éste se caracterizaba por un complejo equilibrio
de poderes e intereses que se sustentaba en la trama de contratos de vasallaje y
servidumbre. El modelo compositivo también era un reflejo de ese delicado
equilibrio de poderes. Introducir la idea de verdad era un mecanismo que permitía
alterar ese equilibrio y atacar la trama legalista del feudalismo.

Sólo tardíamente la burguesía se verá afectada por la misma monarquía

absoluta que en gran medida también ayudó a construir como aliada en contra de
los señores feudales (en muchas ocasiones el rey fue aliado de las ciudades y sus
privilegios). La burguesía preparada para tomar el poder en el siglo XVIII se
opondrá a la monarquía, pero no piensa ya regresar al sistema feudal sino todo lo
contrario: asestarle su golpe final. Por supuesto que también se criticó la función
política que los sistemas inquisitivos habían cumplido en el desarrollo de la
monarquía absoluta, su consolidación y expansión. Es atacada la figura del
inquisidor y de la tortura, pero no la idea misma de verdad en el proceso. Es quizás

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en este plano más profundo donde se produce la mixtura que dará origen a las
formas procesales napoleónicas y también a sus distorsiones. Los sistemas mixtos
son más funcionales a las nuevas reglas, los nuevos sujetos e intereses
predominantes en la configuración de esta nueva etapa del Estado moderno.

En primer lugar, se pretende volver a las formas anteriores a la instauración

del sistema inquisitivo y ello significaba volver hacia formas adversariales, pero no
se admite volver directamente al sistema judicial basado en el conflicto de intereses.
La propia ideología de la Ilustración y los principios de generalidad de la ley,
voluntad popular, derechos naturales y la razón ordenadora de la vida política, no
se compadecían con un sistema de puras controversias de intereses de la ahora
poderosa burguesía que ya puede hablar en nombre de “todos”. De este modo se
adopta la mecánica adversarial pero no el juego de intereses y a esa mecánica
adversarial se la hace girar ahora sobre el concepto de verdad. Quien fue la principal
perjudicada del alejamiento de los intereses del proceso fue en realidad la víctima
porque ya la práctica secular del sistema inquisitivo había desconocido los intereses
del imputado; a partir de ahora se sumará el desconocimiento de los intereses de la
víctima, en el avance de la “estatalización” del proceso penal.

Por esto, tras esta aparente “mixtura” se esconde, en realidad, una

repotenciación del modelo inquisitivo, ya que desaparecen todos los intereses y el
sistema judicial queda convertido en una pura práctica estatal y todos los intereses
particulares englobados en la idea de interés general. El acusatorio formal es el
nuevo nombre del sistema inquisitivo que llega hasta nuestros días.

Sin embargo, de este modo no se resolvía el problema principal ¿Cómo

conseguir esa verdad tan esquiva, con tanta carencia de medios? ¿Cómo cumplir con
un fin tan exigente sin tener los medios adecuados para ello? Al subsistir este
problema, subsistieron las viejas soluciones. El imputado siguió siendo considerado
un objeto de indagación para extraerle la vedad que estaba en su cabeza o en su
espíritu y el proceso se preocupa, antes que nada, en provocar por distintos medios,
incluso mediante la vieja tortura, una confesión que aclarará definitivamente la
verdad del caso. Para que esto pueda seguir ocurriendo las formas procesales debían
debilitar todo aquello que permitiera ingresar el juego de intereses y la actividad de
las partes y fortalecer todo aquello que sirviera a estos viejos mecanismos. Así se
proscribe la participación de la víctima, se centra el proceso en la etapa sumaria,

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típicamente inquisitorial, y se desluce el juicio oral, en especial limitando el

verdadero debate.

A esta altura de la exposición cabría preguntarse si finalmente la

incorporación de la idea de verdad cumplió un papel importante y valioso o no lo
hizo. Sin duda cumplió un papel relevante y en el contexto de una sociedad
racionalizada es casi imposible pensar en otras formas de legitimación de las
decisiones judiciales. Además de ello, en la misma época de la Ilustración comienza
a utilizarse la idea de verdad en el proceso con otras finalidades: ahora ya no como
el motor de la indagación sino como un límite al poder penal del Estado. Este
pensamiento se entronca con la vieja tradición de limitar el poder penal de los reyes
y logra fortalecer el desarrollo de las garantías judiciales hasta nuestros días.
Además, esta idea, mucho más que la mixtura de las formas procesales funda una
nueva etapa dentro del desarrollo del proceso penal y continúa siendo un tema
central dentro de la doctrina del proceso penal.

Como ha señalado Ferrajoli: en el derecho penal, la única justificación aceptable

de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos,
entendida la verdad precisamente en el sentido de “correspondencia” lo más aproximada
posible de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. Sólo si se refieren a
la verdad como correspondencia, los criterios de la coherencia y de la aceptabilidad justificada
pueden en realidad impedir la prevaricación punitiva contra el particular, de intereses o
voluntades más o menos generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o sea, los hechos
empíricos previamente denotados por la ley como punibles. Ciertamente, este esquema
cognoscitivo de justificación de las decisiones es bastante más rígido y exigente que otros
esquemas puramente decisionistas -moralistas, eficientistas o consensualistas- que también
han sido teorizados y, más todavía, practicados en la historia del derecho penal; y con todo,
sólo puede ser satisfecho de forma tendencial y siempre imperfecta. También es claro que su
defensa refleja una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar
el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los ciudadanos. Sin embargo,
lo que exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal
garantista, acogido por las constituciones modernas, exige en el plano jurídico: que la
legitimada de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones.

La república es el sistema político que tiene mayor preocupación por los

límites del poder y por el desarrollo de políticas preventivas de la concentración de
poder que, tarde o temprano, lleva al abuso. En el campo judicial ese abuso había

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sido la arbitrariedad de los jueces, el delito de opinión, la persecución política

encubierta de formas judiciales, la discriminación y otras tantas prácticas que
encubrían la verdad o la desechaban. Para juristas como Beccaria o Carrara, la
verdad aparece como un límite al Estado quien sólo puede castigar si descubre esa
verdad, y si castiga “sin verdad” se convierte en un acto de tiranía. En la nueva
función asignada a la verdad existe una clara y precisa opción política. Opción
transparente y orgullosa. Esta voluntad de poner en evidencia las opiniones políticas
del discurso jurídico se ha ido perdiendo y tanto el derecho penal como el derecho
procesal penal suelen esconder esas opciones tras las fórmulas vacías, las visiones
tecnocráticas o una apología de la legislación secundaria por fuera de las exigencias
constitucionales y el estado de derecho.

Con este repaso queda en evidencia que existe un vínculo entre el tipo de
autoridad política y el proceso legal. Los doctrinarios y los responsables de diseñar
las políticas públicas han asumido que el sistema inquisitivo se relaciona con
concepciones autoritarias o no liberales de la autoridad política y que el sistema
acusatorio se liga con concepciones de tipo democrático o liberal.

Luego, entonces sí, podemos dar paso a la siguiente pregunta:

¿QUÉ ES EL DERECHO PROCESAL PENAL?

Los autores clásicos (Vélez Mariconde, Clariá Olmedo), desde un punto de
vista más bien formalista (positivista) van a poner el acento, en el aspecto normativo.
El derecho procesal penal se trataría así de una rama del derecho público en la que
se engloba un conjunto de normas dirigidas a la realización del derecho sustantivo,
es decir, del derecho penal15.

Desde el punto de vista de las finalidades, estas definiciones tradicionales

encuentran en el derecho procesal penal al conjunto de normas que regulan un
procedimiento que tenga como objetivo averiguar la verdad real y aplicar la ley
sustantiva.

15 El derecho procesal penal es la ciencia que estudia, sistemáticamente, el conjunto de principios y normas referidos a la actividad
judicial que se cumple a través del proceso, dirigida fundamentalmente a la efectiva realización jurisdiccional del orden jurídico penal.
Clariá Olmedo, p. 37

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Está claro entonces que el derecho procesal penal, desde el punto de vista de
su función es una disciplina que se dirige a aplicar el Derecho Penal.

Y esto es, así pues, como lo decía Ernst Beling “el derecho penal no le toca un
pelo al delincuente”.

¿Qué quiere decir Beling con esta frase?

Que el derecho penal con su finalidad de proteger los bienes jurídicos16

establece un catálogo de delitos, es decir, una serie de conductas prohibidas (que
sanciona que diversas penas) a la vez que elabora un sistema teórico de imputación
(teoría del delito) que exige la verificación de una serie de requisitos (filtros) como
condición para poder formular la atribución de responsabilidad penal. Sin embargo,
todo ese sistema de la dogmática penal, toda la estructura teórica que se elabora a
través de ideas y del pensamiento (causalista primero, finalista después) no consigue
trasladarse y hacerse carne en la realidad sin la existencia de un sistema de
enjuiciamiento que lo ponga en ejecución.

El brazo ejecutor del derecho penal es el procedimiento penal a través del cual
se establece el modo en el que el Estado debe acreditar cada uno de los extremos
sobre los que se estructura una imputación penal.

Pero al mismo tiempo aparece entonces la necesidad de limitar el ius

puniendi17 que queda en cabeza del Estado. A través del proceso de
constitucionalización que se fue generando luego de la Revolución Francesa y con
el nacimiento de los Estados modernos que ya señaláramos, éstos establecieron su
estructura de gobierno, su aparato de poder y su división de funciones a través de
una Constitución, que en materia penal va a establecer una serie de limitaciones al
poder punitivo del Estado.

Existen diferentes clases de límites al poder penal del Estado: límites

materiales (ej. el principio de legalidad penal); límites instrumentales (sólo se
pueden aplicar penas establecidas legalmente); límites formales (es necesario
respetar ciertas formas y procedimientos); límites institucionales (sólo el poder

16 Se discute cuál es la finalidad del Derecho Penal. Para muchos autores es un medio de control social (Mir Puig)
para otros es un modo de controlar el poder punitivo irracional (Zaffaroni), para otros la función es simbólica, el
derecho penal aplica penas para equilibrar el sistema (Jakobs).
17 Ius puniendi o derecho subjetivo, es el Derecho que tiene el Estado de aplicar penas, de hacer uso de la fuerza,

de hecho, es el único que posee ese poder, por eso se dice que tiene el “monopolio” de la fuerza pública.

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judicial puede ejercer el poder penal); límites temporales (sólo se puede ejercer el
poder penal dentro de un plazo preciso).

Aquí nos encargaremos de los límites formales. Estos se encuentran

legislados en los códigos de procedimientos en materia penal, pero se trata
básicamente y en definitiva de la reglamentación de los principios y garantías
mínimas que establece la Constitución y los tratados internacionales que forman
parte de ella (v.g. art. 18 de la CN, el principio de legalidad –“nadie puede ser
juzgado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”-, el juicio
previo, etc.).

Esos límites y reglas básicas surgen del conjunto de principios y garantías que
luego, a partir de mediados del siglo XX se internacionalizarán como derechos
humanos, fundamentales del hombre y van a incorporarse directamente en la
Constitución a través de la inclusión de los Tratados de derechos humanos a la
misma (año 1994).

De esta manera, estos principios no sólo están reconocidos, sino que pasan a
estar “garantizados”.

Estos principios y garantías constitucionales van a ser reglamentados por el

Derecho Procesal Penal, por eso es por lo que se dice que nuestra disciplina es
“derecho constitucional reglamentado”.

El proceso penal debe contener una serie de medidas que sirvan como
mecanismos para evitar la arbitrariedad en todas las etapas de su desarrollo, para
permitir así arribar a la imposición de una pena luego de que las partes involucradas
fueron oídas por un juez imparcial e independiente, asegurando la adecuada
defensa de sus intereses, y frente a un estándar probatorio serio, es decir, cuando se
acredite una imputación más allá de toda duda razonable.

En definitiva, el proceso tiene que asegurar condiciones de legalidad

suficientes durante la investigación, el juicio y la ejecución de la sanción que se
imponga a una persona por la comisión de un delito.

Pero la respuesta a los conflictos penales en muchos casos no tiene por qué
ser la pena. No debemos pensar el proceso penal como una cadena de montaje
direccionada irremediablemente a la punición. La idea de un estado democrático de
derecho exige un modelo procesal en el que la persecución del delito garantice

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también la articulación de los intereses sociales que están en juego, y habilite

alternativas restaurativas para abordar y resolver los conflictos.

Es por eso que el procedimiento penal en su conjunto debe establecer

condiciones adecuadas que les permitan comprender a las partes y a la sociedad
cuándo la imposición de una pena como resultado de este, es la única alternativa
racional y legal posible.

26