TEMA I EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN Y COMO SISTEMA

NORMATIVO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO.

Objetivo general.

La Teoría del Derecho incluye en su programa de estudio las siguientes cuestiones

centrales: Sentido y alcance del Derecho en la vida social, sus relaciones con los otros agentes de
ordenación de la vida colectiva, caracterización de su estructura dinámica y funcional, conceptos
jurídicos fundamentales, interpretación y aplicación del Derecho, problemática del Derecho justo y
principales líneas de desarrollo del conocimiento jurídico.

Todos los seres humanos estamos inmersos en el mundo del Derecho y la realidad
social nos trasmite constantes noticias que nos permiten adquirir un concepto elemental del mismo.
Sin embargo existen obstáculos que nos dificultan un acceso a un conocimiento total y unitario del
Derecho y analizar el sentido que tiene la formalización de un concepto apriorístico del mismo.

2. LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA HUMANA.

2.1. Entorno del derecho y manifestaciones de la realidad jurídica.

Sin necesidad de poseer una noción completa y segura de lo que es el Derecho, todos
tenemos una idea muy general del campo de realidades a que pertenece: porque de continuo estamos
envueltos por ese campo. Nacemos y nos inscriben en el Registro Civil; morimos y el funcionario
encargado añade una anotación diciendo que nuestro cuerpo ha pasado a confundirse con nuestra
madre tierra. Pero entre un hecho y otro, todos hacemos o soportamos cosas que sabemos tienen que
ver con el Derecho, aunque no sepamos decir exactamente qué sea éste. Sin embargo hoy en día aún
los mismos profesores de Derecho continúan haciendo esfuerzos mentales y discutiendo unos con
otros para definirlo. En el fondo de todas estas cuestiones late un interrogante más profundo: ¿Qué
es el Derecho?

2.2. La experiencia del Derecho.

Si preguntásemos a cualquier persona de la calle qué es eso del Derecho, sin duda nos
dirá, por lo menos, que es algo relacionado con las leyes, los contratos, los procesos judiciales, los
testamentos, las penas de cárcel y las multas de tráfico. Todas estas cosas y otras análogas o conexas
forman el contenido de la realidad o campo de experiencia jurídica. Si esto es algo de común
conocimiento, también lo es que los citados fenómenos o hechos sociales nos afectan de dos
modos: por una parte limitando el ejercicio exterior de nuestra libertad, y señalándonos conductas
necesarias respecto a otros; pero también amparando a nuestras personas, nuestras libertades de
actuación y nuestros intereses. Con esto ya se advierte que el Derecho tiene como fin establecer un
cierto Orden social, y que lo hace con dos grandes finalidades: proporcionar a las personas y los
grupos la seguridad en cuanto a las mismas y sus bienes y procurar o favorecer la prosperidad de
unas y de otros.

2.3. Localización de lo jurídico.

Si partimos de la base de que el Derecho está constituido por normas reguladoras de la

conducta humana, tendríamos que concluir que no pertenece al mundo de la naturaleza inorgánica ni
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de la naturaleza orgánica de lo meramente vivo. Tampoco pertenece al mundo de lo psíquico. El
derecho pertenece al mundo de lo racional y por tanto de lo humano, porque solo los seres
racionales pueden realizar las conductas reguladas por el Derecho. Por conducta entendemos toda
actividad que es producto de una elección, consciente y libremente mediante un juicio electivo.

Todo ello nos revela ya que el Derecho es una parte de la cultura humana, es decir, de
las creaciones del intelecto humano que, reflejadas o manifestadas en objetos materiales o en
modelos de comportamiento, sirven para esos fines de la vida que son: la propia conservación y el
disfrute de lo bueno y lo verdadero, y en particular lo útil y lo bello.

El Derecho consiste en relaciones humanas establecidas como modelos de

comportamiento que se concretan en normas para organizar la vida social.

Recasens Siches y Fernández Galiano definen el Derecho como normas de conducta de

la “vida humana objetiva”, porque están puestos ahí como algo que nos viene dado y con lo cual
hemos de contar todos para ordenar y dirigir nuestras vidas respectivas. Se produce por los hombres
bajo el estímulo de ciertas urgencias y para realizar unos fines. Es una realidad exclusivamente
humana.

3. EL LENGUAJE JURÍDICO.

Entre los diversos procedimientos para acercarse al concepto de derecho está el de su

significado etimológico. La palabra Derecho en castellano, expresa la idea de ordenación,
acomodación a una pauta o norma, y también significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho
aparece así como una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas
conductas de rectitud.

3.1. La polisemia del término Derecho.

La palabra Derecho expresa una pluralidad de significaciones, tanto en el lenguaje

coloquial como en el científico técnico. La mayoría de los autores entienden que esas acepciones se
pueden reducir a cuatro fundamentales:

1º Derecho objetivo: La palabra derecho se utiliza en primer lugar como norma, es

decir como ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes.

a) Cuando hablamos del Derecho español, francés, italiano, etc.

b) Normas que han estado vigentes en un momento histórico: Derecho medieval,

romano, antiguo, etc.

c) Referido a una parcela o campo de las relaciones jurídicas. Por ejemplo Derecho
Civil, Romano, Mercantil.

2º Derecho subjetivo: Una segunda acepción es cuando a través del término Derecho
se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas (tengo derecho a...). También
el manejo que hacen los juristas de locuciones como “competencia”, “personalidad”, “título”,
“emplazamiento”, etc. Hay que advertir que en todos los casos se trata de una facultad jurídica de
actuación.

3º Derecho como valor: cuando al utilizarla lleva implícito un ideal de justicia. En este
caso, la palabra la utilizamos casi siempre en expresiones de carácter negativo “no hay derecho”...
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etc. Con ello estamos expresando la carencia de valores sociales precisamente por la violación que
se produce de las propias normas jurídicas.

4º Derecho como ciencia. Se emplea el Término Derecho como sinónimo de Ciencia,

para referirnos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica. Ejemplo: La carrera de
Derecho; sobresaliente en Derecho Mercantil, licenciado en Derecho, etc. Nos encontramos por
tanto ante el Derecho como ciencia.

Los diferentes significados anteriormente expuestos nos permiten afirmar que nos
encontramos ante un vocablo análogo.

3.2. Dificultades del lenguaje jurídico.

El lenguaje es instrumento básico de comunicación entre los seres. Por ello, cuando
alguien desconoce el significado de las palabras o no las utiliza adecuadamente, genera confusión y
falta de comprensión.

El lenguaje jurídico es un lenguaje singular y peculiar, que unas veces nos permite
identificar hechos y fenómenos jurídicos, y otras nos crea problemas de comprensión ya que no
siempre se utiliza con precisión. El lenguaje que utilizamos en Derecho en muchas ocasiones es
confuso, otras vago, y a veces tendencial, al conllevar una profunda carga de emotividad.

La palabra Derecho es ambigua porque se utiliza tanto en el lenguaje ordinario como

en el científico con significados diferentes. La vaguedad es otro de los problemas del lenguaje
jurídico que también aparece al intentar delimitar conceptualmente el Derecho. El término Derecho
presenta además una gran carga emotiva (emotividad). Las palabras y expresiones con carga
emotiva, generan rechazo o adhesión.

4. LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO.

El Derecho, lejos de ser un fenómeno simple, se nos presenta como una realidad
compleja, tanto que algunos filósofos y científicos hablan de la pruridimensionalidad del
fenómeno jurídico. Pero la posición más generalizada es la llamada Teoría Tridimensional del
Derecho, acuñada el profesor Miguel Reale, profesor de la Universidad de Sao Paulo.

Según esta teoría, la realidad jurídica tiene tres grandes dimensiones, las cuales
inevitablemente han de ser complementarias y deben conjugarse mutuamente: La histórica, la
normativa y la valorativa.

4.1. Dimensión histórica.

El Derecho es un hecho social que tiene la pretensión de regular las relaciones que se
producen en el seno de la sociedad, para ello tiene que contar con unos hechos o realidades
(económicos, políticos, religiosos, biológicos, psicológicos…). Pues bien, en la medida en que el
Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histórico de
carácter cultural. Por esta razón tendremos que detenernos en el estudio de su dimensión
histórica.

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 4.2. Dimensión normativa.

El Derecho se manifiesta también como un hecho social normativo. Es decir el

Derecho se presenta como una norma; es mandato; es regla de conducta obligada a diferencia de
otros muchos hechos sociales que no son normativos.

4.3. Dimensión valorativa.

Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho
se nos presenta también como un valor. Es portador de unos valores, especialmente el de la
justicia, que intenta proyectar sobre la realidad jurídica. Es necesario resaltar esta dimensión
valorativa del Derecho dado que en ella se fundamenta y se justifica todo el Derecho p ositivo. La
propia existencia del Derecho positivo apunta pues, hacia la presencia de unos principios o criterios
de valoración que actúan como si estuvieran situadas más allá o por encima de ese Derecho positivo.

4.4 Unidad de todas las dimensiones del Derecho.

Las tres dimensiones han desarrollado a su vez diferentes estudios sobre el Derecho,
con tres ópticas o puntos de vista distintos de acuerdo con cada dimensión, originado a su vez otros
tantos saberes jurídicos. A saber:

-El estudio del Derecho desde la perspectiva histórica se ha llevado a cabo en el plano
filosófico en la culturología jurídica y, desde el punto de vista científico, en la Sociología del
Derecho y la Historia del Derecho.

- La dimensión normativa del Derecho se contempla desde la perspectiva filosófica en la

Teoría del Derecho u Ontología Jurídica, mientras que desde la perspectiva científica se estudia en
las llamadas Ciencias dogmático-sistemáticas o Dogmática jurídica.

- Y finalmente la dimensión valorativa se contempla tan solo desde la dimensión

filosófica en la Axiología jurídica.

Estos elementos o factores no pueden existir separados unos de otros, sino que
coexisten en una realidad concreta. De tal modo que: La vida del Derecho resulta de la interacción
dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran. La correlación de estos elementos se
dan cuando se conjugan el hecho social con el valor de lo que resulta de la norma. Por lo tanto la
Ciencia del Derecho es una ciencia normativa jurídica.

En palabras de Recaséns Siches: “el derecho es norma, con especiales características,

elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores”.

5. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO.

Al adentrarnos en un tratado jurídico y profundizar en el estudio del Derecho, gran

parte de las imperfecciones de los términos quedarían eliminadas y, en consecuencia, podríamos
delimitar con precisión el concepto de Derecho. No obstante cuando profundizamos, observamos
que las dificultades aumentan al darnos cuenta de que no existe una única concepción uniforme del
Derecho sino una pluralidad de concepciones del mismo. De entre todas ellas vamos a referirnos a
tres:

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 5.1. La concepción estatal-formalista: (positivismo jurídico).

Está integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la ley
como fuente del Derecho. Desde este planteamiento se entiende por Derecho el conjunto de
normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación. Esta es la concepción
del Derecho más propia del mundo occidental y, aunque en ella pueden agruparse todas las
tendencias del llamado positivismo legalista o positivismo formalista, su máximo representante es
Hans Kelsen.

Todas las construcciones y elaboraciones formalistas pretenden garantizar la

seguridad jurídica, especialmente como la certeza de conocer de antemano qué es el Derecho. Esas
normas o enunciados ligan a un cierto tipo fáctico (supuesto de hecho) una determinada sanción
(consecuencia jurídica). Por ejemplo: “Si alguien roba, deberá sufrir tal pena de prisión”. Dichas
normas son jurídicas en cuanto simplemente puestas y eficaces, con independencia de cuál sea su
contenido, es decir, sean cuales quiera los juicios de valor que las inspiren o de los que se
desentiendan; y de aquí lo de formalismo jurídico.

5.2. La concepción sociológico-realista.

Esta concepción surgió de una serie de planteamientos para resolver los interrogantes y
aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho. Los representantes de esta corriente se
oponen radicalmente a la opinión manifestada en el punto anterior. Se abandona el normativismo
para conectar lo jurídico con la sociedad. Lo que constituye en última instancia el ideal máximo de
la tendencia sociológico realista es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se
desenvuelve el Derecho.

Para el sociologísmo jurídico, el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino
los hechos, los comportamientos sociales efectivos teniendo en cuenta principalmente los intereses,
fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicador del
derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida.

Para las concepciones de realismo sociológico destacan:

-El realismo americano (entre sus representantes Oliver Holmes, Jerome Frank,
Karl Llewellyn…), el Derecho consiste primordialmente en que son los actos intelectuales y de
voluntad con los que los aplicadores de las leyes las hacen suyas y las pronuncian. Puede
decirse que se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se
convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales. De aquí que la ciencia
jurídica deba estudiar ante todo lo que hacen los aplicadores de tales normas, que serán a fin de
cuentas lo que ellos quieran que sean, a fin de formular predicciones respecto al proceder de tales
aplicadores y muy en particular los jueces, en casos futuros.

Por todo ello se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.

- El realismo escandinavo. Sus autores más representativos son: Wilhem Lundstedt,

Karl Olivecrona y Alf Ross. Aunque con bastantes diferencias con el realismo americano, coincide
con él en la crítica a la certeza como lo entiende el positivismo legalista. Se caracteriza por su
rechazo tanto al positivismo normativo y legalista como al iusnaturalismo. Es decir: el derecho
vigente está compuesto por todas aquellas normas que operan en el espíritu del juez porque éste las
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vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece. Respecto al iusnaturalismo,
discrepan también al rechazar todo elemento valorativo pues no existe para ellos un derecho
trascendente escrito por Dios en nuestros corazones.

5.3. La concepción óntico-valorativa

El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia. Pero mientras las otras

concepciones situaban sus ideas fuera del propio Derecho, ésta entiende el ideal de justicia como
constitutivo intrínseco del propio Derecho.

Es la teoría de todos aquellos que de un modo u otro, solo reconocen la condición de

Derecho a las leyes y otras disposiciones del Estado, en cuanto adoptan y reflejan fielmente los
dictados de la justicia. Si no lo hacen son indignas del nombre de Derecho (todo derecho injusto es
malo), aunque hayan sido dictadas por quien tiene poder para ello y por el procedimiento adecuado.
Según dijo Santo Tomás, las leyes injustas no son Derecho, sino actos de violencia. Tienen
apariencia de Derecho, pero no lo son al no poder ser valoradas como justas.

Dentro de esta concepción del Derecho se encuentra tanto el iusnaturalismo , como la

ética material de los valores y la axiología jurídica. Estas tres corrientes coinciden en admitir que
por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente la justicia que han de
cumplirse siempre.

6. SENTIDO Y PROPUESTA DE UNA DEFINICIÓN.

¿Qué es el Derecho?

Ninguna definición apriorística que se nos ofrezca, será válida, si no es entendida,

comprendida y asumida, si no ha sido concebida o creada bajo el prisma de lo que uno mismo
siente y entiende de la realidad jurídica.

Ante las dificultades para definirlo y las distintas acepciones, del concepto Derecho,
que venimos analizando podemos establecer:

El Derecho consiste en un orden (conjunto de normas) regulador de conductas

sociales humanas que pretende la realización efectiva de determinados valores en la sociedad.