HORACIO ROSATTI

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Tomo 1

PRÓLOGO

I. Comencé a pensar este libro hace más de 25 años, cuando dictaba mis primeras clases en la Universidad.
Comencé a escribirlo hace 5. Lo hice impulsado por la necesidad de ofrecer otra mirada a aquella que se
nutre en corrientes intelectuales y jurisprudenciales foráneas, aplicadas a-críticamente para analizar,
entender y resolver nuestros problemas. Dicho de otro modo: sentí que la perspectiva "estatal-nacional"
del Derecho Constitucional estaba siendo excesivamente relegada en la Argentina.

II. La reivindicación del carácter "estatal-nacional" del Derecho Constitucional es obvia en los países cuya
jurisprudencia se suele invocar con fruición en nuestra tierra. Países que consideran a las enseñanzas de la
historia (la propia, no la ajena) no sólo como un factor interpretativo relevante sino como una garantía para
evitar el divorcio entre el derecho y el sentido común. Países que ponderan a la jurisprudencia como hija (y
no como madre) de la propia historia, que no la conciben como un producto artificial fabricado en un
laboratorio lejano sino como el resultado de una sabia y prudente combinación de elementos cercanos.

III. Entender al Derecho Constitucional como derecho "estatal-nacional" no implica negar la influencia o el
aporte de la globalización. La llamada "internacionalización" de los derechos humanos (en su doble
aspecto, normativo y jurisdiccional) ha constituido un salto cualitativo de innegable significación. Pero, del
mismo modo que ocurre en otros ámbitos (por ejemplo en la economía), debe admitirse que no todos los
efectos de la llamada globalización han sido positivos.

La perspectiva globalizadora no es inocente, inocua o neutra; recibirla con una actitud desprevenida, sin
beneficio de inventario, sin el filtro de una perspectiva nacional, lleva a proyectar a-críticamente la lógica
internacionalista del mercado a la lógica estatal-nacionalitaria) del derecho, sacrificando a ésta en favor de
aquélla.

IV. El Derecho Constitucional no es solamente un derecho estatal, es también un derecho nacional, que
debe tener como referencia a una comunidad específica, a un pueblo con una identidad intransferible, cuya
voz no se agota en los márgenes de la representación institucional. No creo, por ello, que la Constitución
sea lo que algún poder constituido diga que es; razonar de este modo supone -en alguna medida- consagrar
la paradoja de colocar a los mandatarios por sobre el mandante.

V. Éste es un libro escrito por alguien que se ha dedicado a leer y a reflexionar sobre lo que ha leído. Y que
también ha actuado en la gestión pública (en funciones fuertemente vinculadas al Derecho Constitucional)
procurando aplicar lo que ha leído y actuar en función de lo que ha reflexionado. Creo que teoría y práctica
no son constitutivamente incompatibles sino que expresan diferentes planos de inserción en la realidad. No
comparto el juicio según el cual la teoría es un corset y la práctica política un ejercicio amoral. Creo, en
suma, en la "utilidad" de la ciencia y en la "nobleza" de la política. Más allá (o a pesar) de los malos
ejemplos. Y de los malos gobiernos.

VI. Los malos gobiernos no son la peor condena que puede sufrir) un pueblo. La madre de todos sus males
es la ignorancia; una ignorancia que no es ausencia de erudición sino desconocimiento del valor del propio
protagonismo. En ese contexto, escribir un libro de Derecho Constitucional implica asumir un compromiso
intelectual y también moral. Un acto de civismo tendiente a poner de manifiesto la relación existente entre
el derecho (y sus instituciones) y la calidad de vida. Relación que no equivale a un acto de fe hacía algo que
no se conoce sino de compromiso crítico hacia un universo cultural que se ofrece como alternativa a "la
guerra de todos contra todos".

VII. En pocas palabras: un libro de Derecho Constitucional debería servir para saber pero también para
actuar. Espero que este libro cumpla con ese cometido. Pues como dijo un influyente pensador del Siglo
XIX: La acción sin pensamzento es ciega y el pensamiento sin acción es etéreo.

PRIMERA PARTE

DERECHO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I
EL DERECHO

SUMARIO: 1. Definición. 2. El Derecho como sistema. 3. El Derecho como mandato coactivo. 4. Rol del Derecho. A. El Derecho
como instrumento moralizador. B. El Derecho como instrumento de convivencia. C. El Derecho como instrumento de dominación.
D. Nuestro enfoque.

1. Definición
Los problemas que se plantean para definir al Derecho son similares a los que se plantean cuando debe
definirse algo que no es nuevo, que tiene historia. En general se entabla una disputa entre los etimólogos,
los esencialistas y los convencionalistas. Para los primeros, el significado está en el origen de la palabra que
lo expresa; para los segundos, el significado está en una esencia que -una vez descubierta- debe ser
traducida a palabras, y para los terceros el significado es producto de un acuerdo, asumiendo la palabra
que lo expresa el valor de un contrato
Los tres enfoques son incompletos y, en consecuencia, nocivos si se los asume con vocación totalizante y
con prescindencia de los otros:
-La etimología es un buen punto de partida pero suele ser un mal punto de llegada, en la medida en
que no es capaz de adaptarse a cualquier hipótesis de resignificación que con el transcurso del tiempo se
cierna sobre el fenómeno concernido, generando multivocidades y -en el extremo- equivocidades. A título
de ejemplo: la palabra "revolución" (que proviene del latín revolutio, -onis) expresa para la física -y las
ciencias vinculadas a ella- un giro completo de un objeto sobre su eje, de modo que el objeto que
revoluciona termina volviendo al mismo punto de partida; pero para las ciencias sociales expresa casi lo
contrario, en tanto significa el cambio profundo con el que se abandona definitivamente el punto de
partida
- Las esencias son "inasibles" (como las "Ideas" de Platón) y por tanto necesariamente
"interpretables" e influenciables por las ideologías dominantes y -en el extremo- relativas.
-La convención desplaza el fenómeno a definir por un acuerdo que, al sustentarse en sus participes,
puede basarse en la arbitrariedad, generando -en el extremo- un universo sólo entendible desde la
autorreferencia.
Lo anterior no significa que deba abandonarse el intento por definir al Derecho; significa que toda
definición deberá ser siempre considerada imperfecta y/o susceptible de ser mejorada.
Cuando se ha definido al Derecho a partir de la perspectiva más amplia posible, en el sentido de “la más
abarcativa” desde lo cuantitativo, captándolo desde una cierta objetividad (considerándolo como algo que
inventamos y nos regula) y con ánimo preponderantemente descriptivo (antes que valorativo), se lo ha
hecho diciendo que es un conjunto de normas abstractas, generales y obligatorias, destinadas a regular la
conducta humana para garantizar la convivencia.
 La definición plantea algunos interrogantes y requiere de ciertas aclaraciones.

2. El Derecho como sistema

Al decir conjunto de normas se alude a una pluralidad, pero no a cualquier pluralidad sino a una
pluralidad coordinada. Pese a que las normas jurídicas se dictan en distinto tiempo y por distintos motivos,
e! Derecho debe ser siempre interpretado como un sistema.
Se entiende por sistema a la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que
permite dar funcionamiento (o explicar) la complejidad de un determinado fenómeno, sea éste natural (un
ecosistema), artificial (un automóvil) o cultural (el idioma), tenga escala macroscópica (el sistema solar),
microscópica (el tejido de un ser vivo) o sea apreciable por el ojo humano sin necesidad de prótesis (el
sistema eléctrico de un motor), revista entidad material (el cuerpo humano) o sea una creación intelectual
(el sistema métrico decimal).
La disposición estructural (considerando la forma en que los elementos se colocan) y las relaciones
funcionales (considerando las interacciones que entre ellos se producen) permiten distinguir a un sistema,
orientado a una finalidad especifica (que en el caso del sistema jurídico es procurar garantizar la
convivencia), de un mero agregado de elementos, dominado por la casualidad y carente de finalidad y
funcionalidad propias. La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que dentro de un
sistema se generan revela la importancia de sus componentes, al punto que la alteración sustancial de
alguno de ellos habrá de repercutir en el conjunto.
Son características de todo sistema su "autonomía" y la "regularidad de sus criterios de funcionamiento".

3. El Derecho como mandato coactivo

Al decir que el Derecho se integra con normas decimos que no son meras recomendaciones sino
verdaderos mandatos.
El reconocimiento de una norma jurídica con relación a lo que no es una norma (sino sólo un consejo o
recomendación) o a lo que es una norma pero no jurídica (norma ética o religiosa), se produce por la
conjunción de los siguientes síntomas:
-La objetividad, traducida en abstracción y generalidad, dado que la norma jurídica regula
situaciones hipotéticas, aplicándose a todos quienes se encuentran en dicha situación;
-La obligatoriedad, pudiendo imponerse --en caso de inobservancia- por medio de. la coacción, y
-La finalidad, que es procurar garantizar la convivencia y que permite distinguir al Derecho de otras
disciplinas que también se rigen por normas, como el caso de la ética (que distingue -según sea el
autor consultado- Io bueno de lo malo o lo correcto de lo incorrecto), la religión (que distingue la
virtud del pecado) o los usos y costumbres de urbanidad (que distinguen lo cortés de lo descortés).
Consecuentemente, lo que para alguna de estas disciplinas puede estar prohibido (o castigado), para el
Derecho puede no estarlo y viceversa. Matar a una persona por placer es una conducta reprochable para la
ética, la religión, las costumbres de urbanidad y también para el Derecho; mentir es condenable para la
ética y la religión pero no necesariamente para las convenciones sociales (la llamada mentira piadosa o
galante) o para el Derecho (salvo la mentira de un testigo en un juicio, la que conste en una declaración
jurada o alguna otra hipótesis especifica). No saludar a un vecino no resulta condenable para el Derecho
pero sí para los usos de urbanidad.
La no punición de una conducta reprochable por otras disciplinas no supone que el Derecho la valore
positivamente; supone que no es susceptible de afectar la convivencia.
A su tumo, la antijuridicidad entendida como descalificación jurídica y que proviene tanto de "no hacer lo
que la ley manda hacer" como de "hacer lo que la ley prohíbe hacer" (según el arto 19 de la Const. Nac.) se
nutre no sólo de criterios de contenido ético ofilosófico (matar sin justificación), sino también de criterios
utilitarios o de mera conveniencia (la obligación de circular con un automotor por un carril y no por otro o
de estacionar junto a una vereda y no junto a la otra).

4. Rol del Derecho

 Al decir que el derecho se propone regular la conducta humana para garantizar la convivencia
ingresamos al tema del rol del Derecho.
En el pensamiento occidental es posible reconocer -más allá de los casi infinitos matices- tres diferentes
tradiciones en torno a cuál "es" (o cuál "debe ser") el rol del Derecho en la sociedad: o es un instrumento
principalmente moralizador, O es un instrumento princi~ palmente pacificador, o es un instrumento de
dominación.
En el primer caso, el Derecho se propondría conducir a la realidad ("elevándola") hacia un modelo ideal
de vida; en el segundo caso, se propondría compatibilizar las conductas sociales sobre la base de múltiples
transacciones, y en el tercer caso, se propondría mantener las cosas tal cual son. Dicho de otro modo: en el
primer caso el Derecho, se propone transformar la realidad; en el segundo, gobernarla o gerenciarla (según
los distintos enfoques); y en el tercero, mantener el statu quo.

A. El Derecho como instrumento moralizador

Una tradición del pensamiento occidental entiende al Derecho como un orden. En realidad, antes que
como un orden creado ex nihilo, como un orden que refleja a otro orden, preexistente desde lo
cronológico y fundante desde lo ontológico. Un orden donde lo global o general prevalece sobre lo
particular o singular, al punto que el desenvolvimiento, desarrollo, bienestar y felicidad de lo particular se
logra en la inserción y contribución hacia lo colectivo o general.
El pensador más destacado de esta corriente es Aristóteles (384 a. C.-322 a. C.). Para utilizar una
convención contemporánea, diríamos que la dimensión pública del hombre no se contrapone a la privada,
ni siquiera se complementan; simplemente no existe una dimensión privada que pueda reclamar intereses
distintos que los públicos y, consecuentemente, no puede haber una pretensión jurídica subjetiva dirigida
contra el Estado en tal sentido.
Afirma Aristóteles: "No puede ponerse en duda que el Estado está naturalmente sobre la familia y sobre
cada individuo, porque el todo es necesariamente superior a la parte, puesto que una vez destruido el
todo, ya no hay partes, no hay pies, no hay manos, a no. ser que por una pura analogía de palabras se diga
una mano de piedra, porque la mano separada del cuerpo no es ya una mano real"?
Esta supremacía no proviene de una circunstancia histórica o puramente fáctica -y consecuentemente
reversible- sino de la naturaleza, siendo por tanto ejemplar e inmodificable: "el Estado procede siempre de
la naturaleza, lo mismo que las primeras asociaciones, cuyo fin último es aquél; porque la naturaleza de
una cosa es precisamente su fin, y 10 que es cada uno de los seres cuando ha alcanzado su completo
desenvolvimiento se dice que es su naturaleza propia, ya se trate de un hombre, de un caballo o de una
familia. Puede añadirse que este destino y este fin de los seres es para los mismos el primero de los bienes,
y bastarse a sí mismos es, a la vez, un fin y una felicidad. De donde se concluye evidentemente que el
Estado es un hecho natural, que el hombre es un ser naturalmente sociable, y que el que vive fuera de la
sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a
la especie humana".
El Derecho debe reflejar ese orden natural; por eso es un Derecho natural. Dicho de otro modo: la
expresión Derecho natural encuentra en el orden de la naturaleza su primer fundamento histórico.
Cierta acepción de la expresión "orden jurídico" es reveladora de lo dicho, pues con ella no sólo se alude
a la noción contemporánea de la consistencia intrínseca del Derecho (orden en el sentido de sistema) sino
también a la idea perfeccionista -ciertamente más ancestralque debería expresar el Derecho (orden como
deber ser).
Todo apartamiento de ese orden es entendido como un desorden, correspondiendo al Derecho -a
través del juez, de la burocracia o de las fuerzas de seguridad, también llamadas fuerzas del orden- "poner
las cosas en su lugar", restablecer el camino del orden preexistente.
Como el orden que debe alcanzarse está imbuido de valores, su logro -a través del Derecho- asume una
fuerte carga moralizadora. Lo dice claramente Aristóteles en su Ética a Nicómaco: "...es difícil encontrar
desde joven la dirección recta para la virtud si no se ha educado uno bajo tales leyes, porque la vida
templada y firme no es agradable al vulgo, y menos a los jóvenes. Por esta razón es preciso que la
educación y las costumbres estén reguladas por leyes, y así no serán penosas, habiéndose hecho
habituales. Y no basta seguramente haber tenido la educación y vigilancia adecuadas en la juventud, sino
que es preciso en la madurez practicar lo que antes se aprendió, y acostumbrarse a ello, y también para
eso necesitamos leyes y, en general, para toda la vida, porque la mayor parte de los hombres obedecen
más bien a la necesidad que a la razón, y a los castigos que a la bondad. Por eso piensan algunos que los
legisladores deben invitar y exhortar a la práctica de la virtud por amor del bien en la seguridad de que
atenderán sus exhortaciones los que están adelantados en la formación de buenos hábitos; imponer
castigos y correcciones a los desobedientes y sin disposición natural para el bien; y desterrar a los
incurablemente miserables; pues el bueno y el que tiende en su vida a lo que es noble obedecerá a la
razón, y el hombre vil que sólo aspira al placer debe ser castigado con el dolor, como un animal de yugo".
Esta tarea moralizadora no puede ser realizada eficazmente sino por medio del Derecho: "las órdenes del
padre no tienen fuerza ni obligatoriedad, ni en general las de ningún hombre aislado, a menos que sea rey
o algo semejante; en cambio la ley tiene fuerza obligatoria y es la expresión de cierta prudencia e
inteligencia. Además, los hombres suelen odiar a aquellos otros hombres que se oponen a sus impulsos,
aun cuando lo hagan rectamente, mientras que la ley no se atrae de resentimientos al hacer el bien".
Desde esta perspectiva, es lógico que los conflictos sean asumidos no sólo como desórdenes (en sentido
descriptivo) sino como patologías (en sentido valorativo), siendo frecuentes las analogías entre la ciencia
jurídica y la medicinal 1 y la utilización de la metáfora del "cuerpo social" y la "enfermedad". Por carácter
transitivo, la reiteración de las patologías que afectan al cuerpo social no son percibidas como producto del
envejecimiento de los valores que la sociedad debe encarnar -o de su falta de contextualización con la
realidad-, sino como sucesivos fracasos de la terapia, que toman necesario el cambio de las reglas de
atención (la reforma del Derecho).

B. El Derecho como instrumento de convivencia

Otra tradición del pensamiento occidental, más moderna que la anterior, asume premisas diferentes en
tomo a la relación entre el Derecho y la realidad.
La noción básica para esta concepción no es la de orden sino la de conflicto. De la misma forma en que la
medicina ya no entenderá a la salud como la "ausencia de enfermedad", sino como el logro de un
"equilibrio psicosomático" en un contexto cambiante e imprevisible, lo normal en una sociedad no será el
orden sino el desorden, que no será percibido como una patología sino como una demostración de la salud
del cuerpo social.
Una sociedad homogénea es, para esta tradición, una sociedad primitiva (en el sentido de una
comunidad uniforme e indiferenciada) o una sociedad autoritaria (aquella que penaliza los matices). La
Modernidad viene expresada por la heterogeneidad (desde lo descriptivo) y por la tolerancia de esa
heterogeneidad (desde lo valorativo).
Sus raíces históricas deben buscarse en el quiebre del dominio de la concepción teológica del mundo y
su reemplazo por el paradigma antropocéntrico, caracterizado por el racionalismo, el individualismo y el
relativismo; en suma, lo que contemporáneamente se denominaría una concepción crítica (o no
dogmática) de la interpretación de la realidad. Este nuevo paradigma hilvana el pensamiento científico de
Nicolás Copérnico (1473-1543), quien enseña que nuestro planeta no es el centro "geográfico" del
universo, como lo consideraban Aristóteles y el teologismo medieval, sino apenas un planeta más que
integra un sistema dominado por una pequeña estrella entre las tantas que existen en el universo y
fundamentalmente por el pensamiento filosófico de René Descartes (1596-1650) en el sentido de que el
hombre -no Dios- es la medida de todas las cosas.
BIas Pascal (1623-1662) resume ambas novedades con singular romanticismo: ahora el hombre frente al
universo es tan débil como un junco; pero mientras él sabe de su inferioridad física frente al universo, el
universo nada sabe de él. En Pensamientos, publicado después de su muerte, Pascal escribe: "El hombre es
una caña, la más débil de la naturaleza; pero es una caña pensante. No es menester que el universo entero
se arme para aplastarla: un vapor, una gota de agua, es suficiente para matarlo. Pero aun cuando el
universo lo aplaste, el hombre sería todavía más noble que el que lo mata, porque sabe que muere, y
sobre la ventaja que el universo tiene sobre él, el universo no sabe nada [...] Toda nuestra dignidad
consiste, por lo tanto, en el pensamiento".
 La visión antropocéntrica, con su confianza ilimitada en la reflexión humana, no tardará en resultar
incompatible con los dogmas y las interpretaciones oficiales. En ese tembladeral, donde todo se conmueve
-a excepción del hombre y su capacidad reflexiva- no hay lugar -por ejemplo- para una sola interpretación
de la palabra de Dios. El protestantismo religioso, surgido desde la disconformidad con las prácticas de la
Iglesia Católica oficial, sostendrá que también el conocimiento teológico -tal como ocurre con la
astronomía y la filosofía- debe lograrse por el camino individual y racional. Si no hay un solo camino para
llegar a Dios, sino tantos como hombres de fe existen, entonces -dirá el protestantismo- no es posible
aceptar la infalibilidad del dogma establecido por los hombres a través de la Iglesia y su máxima autoridad,
el Papa.
En este nuevo marco, racionalista, individualista, relativista y antidogmático, que reconoce y reivindica la
heterogeneidad y desacredita las verdades absolutas o reveladas, el rol del Derecho no puede ser el de
procurar cerrar la brecha entre un deber ser perfecto e indiscutible y un ser rebelde y errático, sino en
administrar el conflicto que inexorablemente genera la heterogeneidad como factor constitutivo de las
sociedades. Antes que expresar valores indiscutidos e indiscutibles, el Derecho debe reflejar consensos;
consensos siempre provisorios, pues no siendo los valores algo definido de una vez y para siempre, sino
algo que va definiéndose (en su contenido y en su cotización social) al compás de una realidad cambiante,
lo crucial es asegurar que las decisiones sobre ellos provengan de un acuerdo previo, de modo que -en el
límite- las sanciones en caso de incumplimiento tengan la necesaria legitimidad.
Para esta tradición del pensamiento occidental, la eficacia del Derecho no se expresa en su rol
moralizador sino en su rol pacificador, siendo el Derecho lo que separa a la convivencia de la anarquía.

C. El Derecho como instrumento de dominación

Una tercera corriente del pensamiento occidental (en el sentido de que sus autores provienen de ese
mundo" y en el sentido de que Occidente hizo suyas -matizándolas- muchas de sus premisas, adoptadas
durante gran parte del siglo XX en el llamado mundo no occidental o comunista) es la que concibe al
Derecho como un instrumento de dominación al servicio de la clase social dominante. Se trata del
marxismo clásico o socialismo científico.
Según Marx, "en la producción social de su vida, los hombres entran en determinadas relaciones
necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una
determinada fase de sus fuerzas productivas materiales [...] El modo de producción de la vida material
condiciona el proceso de la vida social, política e intelectual en general. No es la conciencia del hombre la
que determina su ser sino, por el contrario, es su ser social el que determina su conciencia".
En su interpretación de la historia, el marxismo emplea la dialéctica como método, la materia como
objeto de análisis y las clases sociales enfrentadas como protagonistas del devenir. Ello le permite
distinguir una sociedad antigua en la que se enfrentan el amo y el esclavo; una sociedad feudal que
enfrenta al noble y al vasallo y una sociedad capitalista que enfrenta al burgués y al proletario. El
enfrentamiento de estamentos sociales siempre se produce entre una clase opresora y otra oprimida.
En este proceso histórico, el Estado ha sido un aparato de dominación al servicio de la clase opresora, un
instrumento del que se ha valido el poderoso de turno para mantener y reproducir su situación de
predominio. Al igual que la filosofía o la religión, el Derecho no expresa una aspiración altruista sino que
refleja las relaciones de producción imperantes en la época; se tratade un "saber" superestructural (en el
sentido de que es visible desde la realidad, como un edificio) destinado a fundamentar, justificar y
convalidar un determinado tipo de dominación económico-social o infraestructural (que está subyacente,
que no es visible pero que sustenta lo visible, como los cimientos de un edificio)".
La tensión operada entre dominantes y dominados (lucha de clases) en cada período va generando el
paso de un esquema productivo al subsiguiente, renovándose el enfrentamiento en un ciclo de tesis-
antítesis-síntesis que permite explicar el curso del devenir humano. La brecha entre opresores y oprimidos
va disminuyendo en cada etapa, puesto que el asalariado en el capitalismo tiene más derechos que el
vasallo en el feudalismo y que el esclavo en la sociedad antigua. Dicho de otro modo: la síntesis a la que se
arriba luego de cada enfrentamiento constituye un momento superador de la instancia histórica que lo
originó.
 El marxismo se plantea como una corriente de pensamiento optimista. Lo que nos espera -según su
profecía- es la instancia final de la lucha de clases que enfrentará a burgueses y proletarios y dará paso, a
partir del triunfo de los últimos, al advenimiento de una sociedad igualitaria (socialismo).
Con el advenimiento del socialismo y la sociedad igualitaria (sin clases sociales y, consecuentemente, sin
lucha de clases), el Estado --en tanto aparato de dominación- carecerá de sentido y languidecerá hasta
morir. Su cadáver será exhibido como pieza de museo "junto a la rueda y al hacha de bronce", según la
ingeniosa expresión de Engels
Del "gobierno de los hombres", típico de los sistemas de dominación, basado en saberes como el
Derecho y en instituciones como el Estado, se pasará a la "administración de las cosas".

D. Nuestro enfoque
Las tres corrientes han dejado su marca en el pensamiento occidental:
-La primera en el sentido de que el Derecho no es un instrumento neutro sino que debe expresar
algo más que lo que ve en la realidad;
-La segunda en el sentido de que su función es contribuir a lograr la convivencia social, asumiendo
como un dato de la realidad la heterogeneidad;
-La tercera en el sentido de la conveniencia de tener una actitud crítica respecto de las
instituciones, evitando que se generen o conviertan en instrumentos al servicio de unos pocos.
Las tres corrientes han sido -en algún sentido- superadas:
-La primera por su tendencia al perfeccionismo, cometido ajeno al Derecho y funcional al
pensamiento autoritario;
-La segunda por su tendencia al relativismo, incompatible con la construcción social;
La tercera por su acérrimo materialismo, negador de la espiritualidad humana y -desde el punto de
vista histórico- por su profecía no cumplida.
Consideramos que el rol del Derecho no es propiciar cierta idea del perfeccionismo humano ni mantener
o reproducir un sistema de dominación, sino contribuir a lograr la convivencia sobre la base del respeto y la
tolerancia.
Es obvio que para cumplir con esa finalidad no es indiferente el marco político dentro del cual se
producen y se aplican las normas, se evalúan las conductas y se definen las situaciones de incertidumbre o
de conflicto. Un sistema político participativo e igualitario está en mejores condiciones para procesar
jurídicamente las diferencias fácticas, para elaborar decisiones consensuadas y para legitimar los repartos
emergentes del Derecho. Ese sistema es la democracia.
CAPÍTULO II

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

SUMARlO: l. Definición. 2. Fuentes del Derecho Constitucional. 3. Ubicación dentro del universo jurídico. A. El Derecho
Constitucional como Derecho estatal. B. El Derecho Constitucional como cimiento del Derecho positivo de un país. a) Las
diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado. b) Derecho Constitucional y Derecho Público, 4. Vinculación con otras
disciplinas. A. Extrajurídicas. a) Con la Ciencia Política. b) Con la Historia. B. Jurídicas. a) Con el Derecho Civil. b) Con el Derecho
Administrativo. c) Con el Derecho Penal. d) Con el Derecho Procesal. e) Con el Derecho Internacional Público. 5. El Derecho
Constitucional como Derecho estatal en el marco de la globalización. A, Los significados de la globalización. B. Los desafíos. C. Los
Derechos estatales y la globalización. a) Formas puras. b) Formas impuras.

1. Definición
En tanto Derecho, más allá de los aportes de otras disciplinas tales como la Historia, la Sociología o la
Politología, el Derecho Constitucional "habla" de su objeto de estudio con el lenguaje propio de las
manifestaciones jurídicas; manifestaciones jurídicas que no sólo comprenden a las normas positivas
involucradas sino también a las costumbres, a la jurisprudencia y a la doctrina.
En tanto Constitucional, el Derecho Constitucional puede ser interpretado como Derecho que emerge de
la Constitución (Constitución en sentido estricto o en sentido amplio), como Derecho que regula la
organización fundamental del Estado , acamo Derecho que regula la relación política entre la sociedad y el
Estado.
En nuestro criterio, el Derecho Constitucional es la disciplina que se ocupa del análisis jurídico emergente
de la relación de poder que se genera entre la sociedad civil y el Estado, abarcando el diseño institucional
que surge de esa reflexión (la arquitectura gubernamental fundamental, con sus órganos y sus
competencias) y los derechos, obligaciones y garantías de las personas que aquel diseño debe propiciar y
asegurar.
Entendemos que lo constitucional del Derecho Constitucional no debe referirse solamente a la
Constitución como sustantivo, a la Constitución-documento, sino a la Constitución como verbo, como factor
de estructuración de la sociedad política. En términos de Carl Schmitt, sin perjuicio de considerar la
dimensión jurídica de la Constitución (como "norma de normas") también es necesario hacerlo en su
dimensión política (como "forma de las formas")'. Éste es también el significado que adquiere el vocablo en
el pensamiento aristotélico.

2. Fuentes del Derecho Constitucional

Entendiendo por "fuente", a partir de su acepción académica más usual ("manantial de agua que brota de
la tierra"), al "material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor", puede
afirmarse que el Derecho Constitucional se sustenta en las siguientes fuentes:
a) La constitución formal de un Estado, expresada en un documento (o conjunto de documentos),
que se asume y reconoce como tal (como Constitución de un Estado);
b) los tratados internacionales relacionados con la temática constitucional y las normas
interpretativas de esos tratados, sea que integren o no integren formalmente la Constitución
escrita;
c) las normas formalmente infraconstitucionales de Derecho interno de contenido constitucional
(vgr.: de acefalía, de partidos políticos, de nacionalidad y ciudadanía, electorales, etc.), que no
están insertas en la Constitución formal por contener -en parte- reglamentaciones impropias de un
texto de las características de una Constitución y/o porque regulan un tema sobrevinientemente
constitucional, teniendo en cuenta la fecha de sanción o última reforma del texto fundamental;
d) la costumbre constitucional, es decir, las prácticas con las que se asumen los contenidos
constitucionales;
e) la jurisprudencia de los tribunales nacionales o internacionales sobre cláusulas (J temas
alcanzados por la normativa materialmente constitucional, y
 f) la doctrina referida a estos temas.

3. Ubicación dentro del universo jurídico

A. El Derecho Constitucional como Derecho estatal

Se debate si el Derecho Constitucional es una disciplina de Derecho estatal (en el sentido de interno) o si,
en la medida en que es incidido por normas de Derecho Internacional (vgr.: en materia de derechos
humanos) y en la medida en que recurre al análisis comparativo de instituciones de distintos países, se
convierte en una disciplina supraestatal o internacionalista.
Consideramos que el Derecho Constitucional es un Derecho estatal. Considerando la primera de las
observaciones formuladas más arriba respondemos que las normas internacionales ingresan al Derecho
interno en la medida en que el Derecho interno lo permite, de modo que la recepción de algún modo las
convierte en Derecho interno' y, atendiendo a la segunda observación, el hecho de que estudie
instituciones extranjeras -a los fines comparativos- no diluye el carácter de Derecho interno de la disciplina,
pues un "Derecho Constitucional Comparado" no deja de ser un derecho que compara instituciones
"estatales".

B. El Derecho Constitucional como cimiento del Derecho positivo de un país

El Derecho Constitucional no es una rama del Derecho interno de un país" En realidad -siguiendo con la
metáfora vegetal- es algo más parecido al tronco del Derecho o, desde otro ángulo, a la raíz, habida cuenta
de su rol informador sobre todas las disciplinas. Tradicionalmente se ha ubicado al Derecho Constitucional
dentro del Derecho Público ¿Es correcto este encuadramiento?

a) Las diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado Los criterios utilizados para formular la
diferenciación entre el "Derecho Público" y el "Derecho Privado" han sido variados.
-Un primer criterio es el que tiene en cuenta el interés prevalente: el "Derecho Público" es el que
tutela o resguarda el interés global de la comunidad, emparentándose con nociones tales como
"bien común" o "bienestar general", en tanto el "Derecho Privado" es el que resguarda el interés de
los particulares.
-Un segundo criterio es el que tiene en cuenta al sujeto jurídico interviniente: si interviene un ente
estatal o público, tal relación será de "Derecho Público", si no existe tal intervención, la situación
será de "Derecho Privado".
-Un tercer criterio es el que tiene en cuenta la simetría o asimetría de las relaciones jurídicas: en el
Derecho Público las relaciones no son igualitarias, en la medida en que por el interés comprometido
o por la intervención estatal (o pública) los particulares están en relación de subordinación,
mientras que lo propio del Derecho Privado es regular relaciones igualitarias. La expresión formal
de la asimetría en las relaciones de Derecho Público es la ley (en sentido amplio) en tanto que es
impuesta, general y obligatoria; la expresión de la simetría en las relaciones de Derecho Privado
sería el contrato, en cuanto manifestación de voluntad consensuada y específica.
Los tres criterios precedentemente descriptos tienen su importancia, pero son insuficientes para
establecer "por sí solos" la línea divisoria entre "Derecho Público" y "Derecho Privado".
El primer criterio es, sin dudas, el más importante, porque atiende al "fundamento" antes que a los
"sujetos intervinientes" o a la "estructura de las relaciones jurídicas" emergentes; pero tanto el segundo
criterio cuanto el tercero son útiles para complementar a aquél y permiten reconocer -en una situación
concreta- la filiación normativa en términos "público" o "privado". No obstante, habrá que tener presente
que no siempre que intervenga el Estado (o un ente público) estaremos en presencia de una situación o
relación regulada (o regulada íntegramente) por el "Derecho Público" (tal el caso en que el Estado actúa
como un particular, contratando un inmueble en condición de locatario en pie de igualdad con el locador);
como así también que no siempre las relaciones de supraordinación-subordinación se dan en el marco del
"Derecho Público", pudiendo observarse en el ámbito de las relaciones normadas por el Derecho Privado
(tal el caso de un negocio entre dos particulares con condición económica fuertemente desigual).

b) Derecho Constitucional y Derecho Público

Conforme al análisis precedente, no faltan razones para ubicar al Derecho Constitucional dentro del
"Derecho Público", pues la dimensión desde la que proyecta sus normas es la del bien común el rol del
poder público en su producción, ejecución y control es relevante y sus disposiciones se encuentran en un
status de preeminencia no sólo respecto de la población sino respecto de las llamadas ramas del Derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, debería considerarse si su carácter informador y cimero sobre todas las
disciplinas jurídicas (incluidas las ramas del Derecho Privado, a las que le fija límites precisos) no impide
presentarlo desde una sola de las dos vertientes (público-privado) de la clasificación del Derecho".

4. Vinculación con otras disciplinas

A. Extrajurídicas

a) Con la Ciencia Política.

Cierta doctrina encuentra dificultad para desligar al Derecho Constitucional de la Ciencia Política"; en algún
caso se ha considerado al primero como una especie de expresión o manifestación jurídica de la segunda, al
punto que en numerosos programas de estudios de universidades argentinas vigentes durante el siglo XX se
hablaba indistintamente de "Derecho Político" o de "Derecho Constitucional". La Ciencia Política es una de
las disciplinas que informa los contenidos que adopta el Derecho Constitucional; la más importante de las
disciplinas que cumple ese cometido cuando se habla de "poder".
Cuando una Constitución nacional afirma que el país en la que rige adopta el sistema democrático, o
republicano, o presidencialista, o parlamentario, o regional, o federal, o unitario, etcétera, está asumiendo
un rótulo cuyo contenido debe buscarse en la Ciencia Política. No es misión de una Constitución definir
contenidos sino simplemente remitirse a ellos, para adoptarlos o para rechazarlos; será la Ciencia Política la
que dirá cuál es el significado del contenido adoptado, su trayectoria histórica, sus modalidades, etcétera.
Esa "base de datos" que aporta la Ciencia Política al Derecho Constitucional es particularmente notoria
en materia de tipificación y funcionamiento del régimen político, aunque también con relación a la
evolución histórica y significación de ciertos derechos, como el de resistencia a la opresión, la libertad de
expresión o la libertad de cultos.
En cualquier caso, es tan notoria la vinculación entre ambas disciplinas como lo es la diferencia de sus
respectivos enfoques sobre los comunes temas de estudio. El Derecho Constitucional, en tanto Derecho, no
puede desligarse de su talante predominantemente prescriptivo; la Ciencia Política es -más allá de las
escuelas- predominantemente descriptiva.-

b) Con la Historia

Si la Historia es, como ha dicho Huizinga, "la forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su
pasado"15, entendiendo por "forma" -en el sentido aristotélico- a aquello que hace que algo sea de
determinada manera y no de otra, y por "cultura" -siguiendo a Recaséns Siches- "la herencia social
utilizada, revivida y modificada", es claro que el conocimiento y la interpretación del pasado (y de todo lo
que "de pasado" se convierte "en histórico", adquiriendo relevancia o significación) devienen
imprescindibles para entender las instituciones de un país, las preferencias valorativas de su población y la
formación de las costumbres constitucionales, tanto aquellas que explican el significado y/o
funcionamiento de una cláusula o institución cuanto aquellas que las desafían. ¿Cómo concebir la
subsistencia de las monarquías en países que reivindican la igualdad si no es a través del conocimiento de
su historia? ¿Cómo interpretar el rol de la obligatoriedad o no obligatoriedad del voto en regímenes
políticos que sostienen alguna de las dos posiciones y se asumen igualmente como democráticos? En el
caso argentino es posible reconocer cláusulas constitucionales que sólo pueden interpretarse a partir de la
historia patria, tales como, entre otras:
-El texto del artículo 29 (prohibición al Congreso de la Nación o a las legislaturas provinciales de
otorgar facultades extraordinarias o la suma del poder públíco al presidente de la Nación o a los
gobernadores de provincia) que refleja la experiencia del Gobierno de Juan Manuel de Rosas, o
-la conjunción -aparentemente contradictoria- de los artículos (sostenimiento del culto católico,
apostólico y romano) y lo pertinente del artículo 14 (libertad de cultos) a partir del deseo de reflejar
el sentimiento religioso mayoritario de la población nativa y, a su vez, fomentar la inmigración
europea.

B. Jurídicas

Por su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico, el Derecho Constitucional se vincula,

directa o indirectamente, con todas las llamadas ramas del Derecho. Se destacan en particular las
vinculaciones disciplinarias con las siguientes áreas: Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Penal,
Derecho Procesal y Derecho Internacional Público.

a) Con el Derecho Civil

Es usual denominar al Derecho Civil como Derecho común, en el sentido de que es el Derecho que rige "a
todos los seres humanos sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias análogas ..."
En este marco, asumido como un "conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más
generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de
patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro
del concierto social", el Derecho Civil ha obrado "como punto de conexión de las ramas del Derecho
Privado" o, más latamente, ha ejercido una especie de paternidad sobre las otras ramas del Derecho
Privado (y aun del Derecho a secas), manifestada en la influencia desbordante de sus principios.
Desde el punto de vista histórico, debe admitirse que en la Argentina -cuando menos dentro del
Derecho Privado- lo civil no ha sido una rama desgajada de un tronco común, para luego reclamar
autonomía, sino todo lo contrario. Lo civil era el tronco común del Derecho Privado del que se
desprendieron luego algunas ramas; de ahí su carácter fundante (en tanto informador de principios hacia
esas otras ramas del Derecho Privado) y también general (en términos de contenidos temáticos).
Pero desde el punto de vista conceptual, es más opinable que el Derecho Civil deba ejercer una especie
de paternidad sine die sobre el resto del Derecho Privado y es francamente cuestionable que se pretenda
que ejerza la misma influencia sobre el Derecho Público, en base a la supuesta universalidad de aquél con
relación al carácter nacional de éste.
Coincidimos en "precisar que el Derecho Civil no es Derecho general, aunque de hecho y
provisoriamente funcione como tal..."22 En términos del orden jerárquico normativo nacional, debe
recordarse que el Derecho Civil es un Derecho infraconstitucional, emergente de la facultad congresional
prevista en el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, y que en su área de conexión temática con
el Derecho Constitucional (vgr.: comienzo y final de la vida, aborto, eutanasia, derechos de identidad,
intimidad, nombre, etc.) no puede contradecir los principios. que dimanan del texto fundamental, algo que
-aunque obvio- no siempre es respetado.

b) Con el Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Público interno de un pais que regula la actuación de
las Administraciones Públicas tanto en su aspecto estático (organización administrativa) como en su
aspecto dinámico (actuación administrativa de los órganos estatales).
 Los ejes temáticos centrales del Derecho Administrativo son: los servicios públicos; la organización
administrativa; el dominio público; el acto administrativo; los contratos administrativos; el control judicial
de la actividad administrativa o jurisdicción contencioso administrativa y la responsabilidad del Estado.
Se ha dicho que el Derecho Administrativo guarda con el Derecho Constitucional la misma relación que
el Derecho Procesal guarda con su correlativo Derecho sustantivo24, o, de otro modo, que "el Derecho
Administrativo es el procedimiento o Derecho Procesal del Derecho Constitucional", en la medida en que
aquél "contiene los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de normas
constitucionales". Se trata -para decir lo menos- de una exageración, en el siguiente doble sentido: 1') el
Derecho Administrativo no es procesal sino sustantivo, y 2') toda rama del Derecho nacional (y no sólo el
Derecho Administrativo) guarda una relación de sujeción jerárquica con el Derecho Constitucional.
La relación entre ambos Derechos es evidente, aunque no se trata -en nuestro criterio- de una
vinculación "sustancial"-"procesal" sino de la vinculación existente entre "Estado constitucional" y
"Administración Pública". En efecto, dentro del contexto normativo constitucional, que define los
contornos y alcances del poder público, como así también las libertades, derechos y garantías de los
habitantes con relación a la actividad estatal, el Derecho Administrativo especifica -con un alto grado de
concreción-- la tensión que en muchos casos genera la satisfacción del interés colectivo sobre los intereses
particulares, delimitando -a partir del ejercicio del llamado "poder de policía"- el nivel de restricciones que
en función del bienestar general deben aceptar los distintos sujetos de derecho'
Son numerosas las normas de la Constitución Nacional Argentina referidas -de modo directo o indirecto-
a la Administración Pública y al ejercicio y control de la función administrativa. A simple título de ejemplo,
se citan las siguientes cláusulas y los criterios de actuación estatal-administrativa que surgen de ellas:
-La concepción del orden jurídico como un sistema jerárquico con vértice en la Constitución (arts.
28, 31 y eones.), cuyo imperio se mantiene aun en el caso de golpe institucional (art. 36);
-la adopción de la "forma republicana de gobierno" (arts. 1', 5', 6', 29, 33 y eones.), lo que se
traduce en concretas exigencias en el funcionamiento de la Administración en términos de
legalidad, finalidad, razonabilidad, publicidad, transparencia y responsabilidad;
-el principio de "igualdad ante las cargas públicas" como proyección de la "igualdad ante la ley" (art.
16);
-el rol proactivo del Estado para el logro de la "igualdad real de oportunidades" (art. 75, inc. 23);
-la "ética pública" como principio rector de la función pública (art. 36);
-la participación ciudadana en los organismos de control de los servicios públicos (art. 42);
-el principio de "justicia social" como criterio orientador del progreso económico (art. 75, inc. 19);
-la intervención del Estado en el mercado para defender la competencia económica contra toda
forma de distorsión, controlar los monopolios naturales y legales y la calidad y eficiencia de los
servicios públicos (art. 42);
-el carácter "no absoluto" de los derechos (art. 14), la potestad reglamentaria de la Administración
(art. 99, inc. 2' y eones.) y su necesario encuadramiento en el parámetro de la razonabilidad (art.
99, inc. 2' y arto 28);
-la "utilidad pública" como criterio de restricción legítimo al derecho de propiedad (art. 17);
-la "administración" como materia que habilita la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, bajo
determinadas circunstancias y condiciones (art. 76);
-el régimen institucional de la Administración Pública dependiente del Poder Ejecutivo, basado en
los principios de 'Jerarquía administrativa" y de "desconcentración" (arts. 99, 100 y 103);
-la adopción de los criterios para la elaboración y aprobación del presupuesto general de gastos y
cálculo de recursos de la administración nacional (art. 75, inc. 8' y eones.);
-la delimitación de las bases del control del sector público en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos (art. 85);
-la delimitación de las bases del control de las funciones administrativas públicas (art. 86);
-la defensa en juicio como requisito previo e inexorable a la aplicación de una sanción (art. 18),
obviamente aplicable a la Administración Pública;
 -la reparación judicial sumaria ante actos u omisiones de autoridades públicas que lesionen,
restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado o
una ley (art. 43), y
- la posibilidad de reclamar judicialmente (demandabilidad) contra el Estado (art. 116).

c) Con el Derecho Penal

La vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal se registra en dos niveles: en el de los
principios filosófico-jurídicos (y sus consecuentes criterios aplicativos) y en el de las referencias a tipos,
sanciones o modalidades de aplicación penal. En el nivel de los principios se destacan: el principio de
legalidad y el principio de inviolabilidad (consecuencia de la dignidad) de la persona humana:
-Respecto del principio de legalidad, se ha afirmado con razón que tiene una especial y estricta
aplicación y vigencia en materia penal, atendiendo a los valores comprometidos (vida, libertad,
honorabilidad, privacidad)". Esta consideración deviene, en el caso argentino, de la propia
Constitución, quien se ocupa de proyectarlo al ámbito penal tanto en sus aspectos "sustantivos" de
delimitación formal de lo prohibido (el arto 18, en la medida en que dispone que "ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio precio fundado en ley anterior al hecho del proceso ..." es
una proyección de lo dispuesto -de modo más genérico- en el artículo 19, cuando se afirma que
"ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe") cuanto en sus aspectos "instrumentales" de delimitación aplicativa "vertical"
(corresponde a la Nación dictar el Código Penal [arto 75, inc. 12] no pudiéndolo hacer las provincias
[arto 126] ni provenir su impulso del electorado [arto 39]) y "horizontal" (dentro del Gobierno
nacional sólo el Congreso legisla sobre delitos, estándo1e prohibido hacerlo al Poder Ejecutivo
[arts. 99, inc. 3°, y 23]).
-Respecto del principio de inviolabilidad de la persona, la Constitución lo proyecta al ámbito penal
al desterrar la crueldad (vgr.: prohibición de la tortura, función de las cárceles) y la venganza (vgr.:
prohibición de la pena de muerte por causas políticas) confundidas hasta 1853 con la sanción penal
(entendida como "castigo"). La inviolabilidad no es sólo un principio "defensivo" (o reactivo frente a
amenazas que ponen en riesgo la integridad psicofísica de la persona); también se expresa en un
sentido "proactivo" bajo el rasgo de la benignidad (vgr.: retroactividad de la ley más favorable,
principio in dubio pro reo, instituciones de la amnistía, el indulto y la conmutación de penas). La
inviolabilidad comprende todo el trayecto en la vida de una persona (vgr.: libertad e igualdad como
atributos del ser humano -arts. 15 y 16-, presunción de inocencia, debido proceso legal -
inviolabilidad de la defensa en juicio-, no obligatoriedad de autoincriminación~ hábeas corpus,
trato carcelario~ eliminación progresiva de la pena de muerte).
En el nivel de las referencias a tipos, sanciones o modalidades de aplicación penal, la Constitución
contiene múltiples referencias:
-Define algunos tipos penales, como ocurre con el delito de compra y venta de personas (art. 15) o
la sedición (art. 22, luego aludida en los arts. 6° Y 127).
-Remite a ciertas conductas que considera delictivas aunque no las tipifica, como el caso de los
"delitos políticos" (que no podrán ser sancionados con la pena de muerte [art. 18]).
-Establece hipótesis o ejemplos que encuadran dentro de un tipo penal especifico y que, por tanto,
conllevan la misma sanción, como ocurre con la "traición a la patria" (que es definida "únicamente"
por el hecho de "tomar las armas contra ella [la Nación], o en unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda y socorro" [art. 119], y abarca -no obstante- supuestos tales como "la concesión -por parte
del Congreso o de las Legislaturas provinciales al Poder Ejecutivo nacional o a los gobernadores,
respectivamente- de facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna" [art. 29] o la "usurpación del poder por acto de fuerza o de los cargos
previstos por la Constitución Nacional o las provinciales por parte de un gobierno de facto" [arto
36]) o la "sedición" (que consiste en "participar de una fuerza armada o de reunión de personas que
 se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, desconociendo a los
representantes y autoridades constitucionales, mediante las cuales el pueblo delibera y gobierna"
[art. 22] o en "generar hostilidades de hecho entre provincias", asimilándose en tal caso con la
"asonada" [arto 127]).
-Establece criterios para la tipificación penal, obligando a los poderes constituidos a su desarrollo,
como el caso de quienes incurran "en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento" (art. 36);
-remite a la sanción que deben (vgr.: arts. 29 y 36 citados), no deben (vgr.: pena de muerte para los
delitos políticos, art 18), o pueden (inhabilitación en caso de juicio político, arto60) recibir ciertas
conductas;
-prohíbe la aplicación de sanciones propias del pasado (confiscación de bienes [arto 17], azotes y
tormentos [arto 18] o la proyección de la infamia del reo a sus parientes de cualquier grado [arto
119]);
-aclara que los procedimientos políticos (y aun sus sanciones) no inciden en la tipificación y sanción
penales (vgr.: juicio político cuando se analizan delitos cometidos en el ejercicio de la función o
crímenes comunes [arto 60]);
-dispone que el poder político puede (amnistía [arto 75, inc. 20], indulto O conmutación [arto 99,
inc. 5°]) O no puede (art. 36) incidir sobre la aplicación de la sanción penal;
-establece inmunidades que impiden llevar adelante una persecución penal (inmunidad de opinión
[art. 68]) o dispone procedimientos específicos para llevar adelante (o suspender) tal persecución
(desafuero [art. 70]);
-regula procedimientos específicos frente al riesgo o la violación de bienes tutelados por el sistema
penal (hábeas corpus, arto 43).

d) Con el Derecho Procesal

El Derecho Procesal estudia los principios y las normas concretas que rigen los procesos que
permiten aplicar el Derecho. En un sentido amplio, el Derecho Procesal abarcaría a los procesos
desplegados en los distintos órganos públicos (el proceso legislativo, el proceso administrativo y el
proceso judicial), pero los cultores de la disciplina suelen circunscribir su estudio al proceso judicial
(sea éste civil, comercial, penal, laboral o de otra disciplina)
La Constitución Nacional Argentina contiene disposiciones rectoras sobre distintos aspectos
vinculados con el Derecho Procesal, que pueden clasificarse en aquellas que refieren al diseño
jurisdiccional en el contexto de nuestro sistema federal, las que establecen las calidades del proceso
judicial y las que garantizan el control de la supremacía constitucional.
En materia de diseño jurisdiccional, la Constitución organiza un doble sistema: nacional y local (arts.
108 y ss., y 5°, 121 Y ss., Y 129), a tono con el régimen federal adoptado. El federalismo proyecta
asimismo sus consecuencias en materia normativa, estableciendo una complementación del tipo
sustantivo-adjetivo: en tanto la Nación dicta las normas de fondo, las provincias dictan los Códigos de
procedimiento (art. 75, inc. 12).
En materia de proceso jurisdiccional, la Constitución reconoce el "debido proceso legal", sintetizado
en la fórmula del artículo 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo ..."
El juicio previo o "debido proceso legal" se integra con un conjunto de procedimientos que,
cumplidos según una secuencia lógica, permiten arribar a una decisión tempestiva que constituye una
derivación razonada del Derecho vigente para poner fin a una situación conflictiva o de incertidumbre
jurídica.
Comprende dos aspectos:
El debido proceso adjetivo, que se expresa en el cumplimiento escrupuloso de presupuestos,
principios y procedimientos previstos por la ley que funcionan como garantías de imparcialidad, tales
como:
-La preexistencia de la norma incriminatoria (tipicidad);
-la preexistencia del tribunal de juzgamiento (juez natura!);
 -la vigencia del principio de presunción de inocencia;
-la no obligatoriedad de declarar contra uno mismo y la prohibición de otras formas de
autoincriminación no voluntaria;
-la inviolabilidad de la defensa técnica (asistencia letrada gratuita en materia penal, asistencia de un
traductor cuando no se conoce el idioma, etc.);
-el control de la prueba, y
-la posibilidad de cuestionar la resolución judicial (doble instancia).
El debido proceso sustantivo, que se expresa mediante la resolución de una situación conflictiva o de
incertidumbre jurídica con un criterio de justicia, en base a los siguientes criterios:
-La tempestividad de la resolución (sentencia úti!);
- la aplicación del principio iura novit curia, y
- el predominio de la verdad real sobre la verdad formal.
En materia de control de la supremacía constitucional, la Constitución establece el orden jerárquico
normativo (arts. 31, 75, inc. 22), la obligación de los funcionarios de darle estricto cumplimiento (art. 128),
la competencia judicial en caso de plantearse una hipótesis relativa a un punto regido por la Constitución y
por las leyes de la Nación (arts. 116 y concs.) y aun mecanismos procesales específicos tendientes a
remediar de modo sumario una violación constitucional (art. 43).

e) Con el Derecho Internacional Público

El Derecho Internacional Público se integra con el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan
las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. La vinculación entre el Derecho
Internacional Público y el Derecho Constitucional (en tanto Derecho típicamente nacional-fundamental) no
sólo se registra -como uno de los efectos de la llamada globalización- en un nivel contenidista (en temas
tales como la delimitación espacial de los Estados, las modalidades de integración interestatal o
internacional, la protección extrafronteriza de los derechos humanos, la protección mundial del medio
ambiente, el régimen de asilo político, el trato a los extranjeros, a las minorías, a los refugiados, los
sistemas de extradición, la asignación y pérdida de la nacionalidad, la regulación de la guerra, etc.) sino
también a nivel procedimental, en referencia a los criterios para definir la inserción de las normas
internacionales en el Derecho nacional, con consecuencias sobre la vigencia y jerarquía de aquéllas en el
orden jurídico interno (Derecho Internacional vs. Derecho nacional), y a la responsabilidad internacional de
los Estados en caso de incumplimiento.

En tal sentido, compiten dos respuestas:

-El monismo, que proclama la unidad del ordenamiento jurídico, no reconociendo una separación
entre el orden jurídico internacional y el interno, de modo que los tratados internacionales
ratificados se incorporan automáticamente al cuerpo normativo de cada país y resultan
directamente vinculantes para los particulares, no siendo necesaria una ley especial de recepción y
quedando los órganos del Estado obligados a cumplirlas, y
-el dualismo, que proclama que el Derecho Internacional y el Derecho interno constituyen dos
órdenes jurídicos separados e independientes, lo que implica que las normas jurídicas
internacionales resultan aplicables al Estado soberano sólo cuando una norma del ordenamiento
interno así lo hubiera establecido. Luego de este último acto formal la norma internacional, que ha
novado en Derecho nacional, se considera vigente en el Estado concernido y puede ser aplicada por
los tribunales nacionales.
5. El Derecho Constitucional como Derecho estatal en el marco de la globalización

A. Los significados de la globalización

En el lenguaje de las ciencias sociales, el término globalización puede ser entendido -cuando
menos- en los siguientes sentidos:
a) Desde una perspectiva gnoseológica, como un conocimiento progresivo, cada vez más
dilatado y detallado, de las distintas regiones y países del mundo y de sus costumbres
(desde esta perspectiva suelen utilizarse las expresiones aldea global o ciudadano del
mundo);
b) desde una perspectiva funcional, como un flujo creciente de relaciones entre distintos
actores internacionales que requieren de herramientas comunes para vincularse (esto es
especialmente verificable en materia económica);
c) desde un punto de vista ideológico, como una tendencia creciente hacia la conformación
de un paradigma unificador (aunque no necesariamente único), integrado por creencias,
instituciones y prácticas en torno a las cuales se definen liderazgos, se plantean
aceptaciones y rechazos y se alinean países y regiones (desde esta perspectiva suelen
utilizarse expresiones tales como choque de civilizaciones o plantearse dilemas tales como
internacionalismo versus nacionalismo).
El empleo del término globalización ha cobrado notoriedad a partir de finales del siglo XX,
aunque la idea de una expansión geográfica ilimitada, "descubrimientos de nuevos mundos", e
insospechadas vinculaciones entre civilizaciones geográfica y culturalmente distanciadas no es
nueva en el pensamiento occidental. Algo similar ocurrió a partir de finales del siglo XV, con el
progreso de la navegación, la circunvalación del África y la llegada de los europeos a América. Lo
que distingue a la globalización de finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI con relación a
aquella otra globalización iniciada a principios del siglo XVI no es tanto una perspectiva cuantitativa,
medida en términos de territorios "descubiertos", "conquistados" o '"incorporados" (aunque es
obvio que el planeta es más conocido y está más ocupado ahora que antes), sino su perspectiva
cualitativa, medida en términos de penetración hacia el inconsciente individual y colectivo.
Utilizando una expresión conocida, podría decirse que hoy no sólo es posible conocer a todos los
hombres (dimensión cuantitativa), sino que es posible conocer a todo el hombre (dimensión
cualitativa), ingresar en su psiquis, escrutar y prever sus reacciones e inducir sus comportamientos.
En este nuevo enclave, la llave de ingreso a la globalización son los medios masivos de
comunicación y el factor que asegura la permanencia de ese ingreso es el comercio del
conocimiento.

B. Los desafios

La globalización propone varios desafíos:

a) Un desafío mental que se traduce en una actitud de apertura receptiva para conocer lo que no se
conoce;
b) un desafío político que se expresa en una vocación tolerante hacia lo que no se comparte;
c) un desafío cultural, signado por la búsqueda de claves comunes que permitan interactuar (lo que
incluye también al idioma);
d) un desafío económico, para hacer posible la comparación entre bienes "nuevos" y "viejos",
conocidos" y "recién conocidos", y
e) un desafío jurídico que se expresa en la necesidad de dirimir las disputas de este mundo
ampliado y variado mediante reglas conocidas y aceptadas de antemano por todos los actores
involucrados, acostumbrados a sujetarse a la vigencia de ordenamientos jurídicos (normas,
tribunales, costumbres) nacionales. C. Los Derechos estatales y la globalización En el mundo
globalizado, la vinculación entre los Estados puede darse según formas puras, así llamadas pues en
ellas dominan la libre determinación y la igualdad de los Estados, y según formas impuras, así
llamadas pues en ellas dominan las relaciones fácticas de poder que consagran (o convalidan)
asimetrías.

a) Formas puras
Son formas puras, en el sentido descripto:
1°) La interestatidad, entendida como la vinculación entre dos o más Estados que se tratan como
iguales y no crean una escala de decisión que los suplante en algún sentido.
La interestatidad surge como una consecuencia lógica de la existencia de una multiplicidad de
Estados que, sin mengua de su soberanía, asumen la necesidad de vincularse con los demás, a
efectos de acordar cuestiones tan heterogéneas como la determinación de sus respectivos límites
geográficos, la definición de acciones conjuntas en temas compartidos (vgr., contaminación de un
río, explotación de un recurso natural) o simplemente para complementar sus actividades O
resolver las necesidades de sus poblaciones en materia económica científica tecnológica, cultural o
de otra índole. "
La juridización de la interestatidad genera el Derecho interestatal subsistema del Derecho
Internacional tradicionalmente reconocida como Derecho de coexistencia o de cooperación entre
Estados iguales. que no pretende diluir la estatidad sino reafirmarla.
2°) La supraestatidad, entendida como la vinculación entre dos o más Estados que, tratándose
como iguales, crean (o adhieren a) una escala decisional que los suplanta en algún sentido y que se
encuentra en relación jerárquica de supraordenación con respecto a ellos.
La juridización de la supraestatidad genera el Derecho supraestatal, subsistema del Derecho
Internacional tradicionalmente enfocado a temas humanitarios y al progreso de la comunidad
internacional, que no pretende diluir a los Estados sino complementar su accionar mediante un
sistema que, en algún sentido, los trasciende.
Una consecuencia del Derecho supraestatal es la creación, por parte de los Estados relacionados,
de organizaciones de carácter supranacional, como la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
En esta forma de vinculación internacional, la eventual transferencia de competencias y/o de
jurisdicción de los Estados es factible, en la medida en que, a través de la suscripción de
instrumentos multilaterales, se generen órganos supranacionales con atribuciones en tal sentido,
tales como el Consejo de Seguridad o la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
3°) La ultraestatidad, entendida como la transferencia, normalmente gradual, de la soberanía
estatal a un sujeto jurídico internacional no estatal.
La juridización de la supraestatidad genera el Derecho ultraestatal, subsistema del Derecho
Internacional conocido como Derecho Comunitario, derecho de integración por antonomasia, en
virtud del cual los Estados resignan crecientemente su soberanía (vgr., Comunidad Europea).
La resignación de las condiciones de la estatidad suele ser gradual, comprendiendo aspectos tales
como la soberanía monetaria, la defensa militar y la juridicidad estatal exclusiva, para concluir con
la desaparición de la delimitación territorial y las nacionalidades estatales.
El Derecho Comunitario no es técnicamente un Derecho interestatal, por cuanto la comunidad
ultraestatal es fuente productora de Derecho (en las materias propias de la integración) y las
normas emergentes se aplican de modo directo a los ciudadanos de los Estados miembros.

b) Formas impuras

Son formas impuras, en el sentido descripto ut supra:

1°) La transestatidad, entendida como la extensión de algún aspecto decisional de un Estado sobre
la capacidad decisional de otro, y
2°) La desestatidad, entendida como la pérdida de algún atributo tradicionalmente reconocido a un
Estado a favor de otro Estado (contracara de la transestatidad) O de otro actor internacional en
contra de la voluntad del Estado concernido (si mediara consentimiento estaríamos frente a una
forma pura como lo es la ultraestatidad).
 CAPÍTULO 1
CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALES

SUMARIO: 1. Precisiones conceptuales, 2. Fuente de reconocimiento. A. Criterios. B. Nuestra opinión. 3. Tipología de los
derechos humanos. A. Conforme a su contenido. a) Derechos civiles. b) Derechos económicos, sociales y culturales. e) Derechos
políticos. B. Conforme a la legitimación procesal. 4. "Derechos humanos" y "derechos constitucionales". A. Correspondencia de
estas categorías. B. Explicitud e implicitud de los derechos humanos. 5. Vigencia territorial de los derechos humanos
constitucionales. A. Los derechos humanos en el sistema federal. B. El debate sobre la naturaleza sustancial o procesal de un
supuesto derecho. C. La matriz de complementación del artículo 41 como modelo.

1. Precisiones conceptuales

Los derechos humanos son las prerrogativas jurídicas necesarias para una vida digna. O, dicho de otro
modo, las condiciones necesarias para una vida digna susceptibles de ser juridizadas. En tanto
derechos, los derechos humanos:

-No deben confundirse con las necesidades, pues -por lo generalmuchas de nuestras necesidades
las satisfacemos con prescindencia del derecho, como las derivadas del funcionamiento fisiológico;
-no constituyen una condición de nuestra existencia sino de nuestra existencia digna, pues la
experiencia histórica revela que es posible vivir sin dignidad, como el caso del esclavo que vive -en
tanto existe- sin libertad;
-son prerrogativas activas o activables (en tal caso también reactivas) frente a las hipótesis de
desconocimiento o vulneración;
- su existencia no depende de la posibilidad efectiva de reclamo por parte de su titular, pues en
ocasiones la "titularidad del derecho" no coincide con el "protagonista del reclamo" (vgr.: las
futuras generaciones tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado aunque no
puedan ejercer por sí mismas el reclamo de esa prerrogativa, del mismo modo que un nasciturus
también tiene derechos aunque necesite de un tercero para hacerlos valer).
En tanto humanos, los derechos humanos:
- No pueden ser titularizados por quienes no son humanos (animales, vegetales, seres inertes);
- no excluyen el reconocimiento de prerrogativas a quienes fueron humanos (vgr.: muertos) o a
quienes aún no existen (vgr.: las futuras generaciones);
- no inhiben la posibilidad de un reconocimiento "no individual" (o colectivo), en tanto ese
"colectivo" esté conformado por seres humanos (vgr.: derechos de incidencia colectiva).
Aunque en la consideración jurídica suelen confundirse, los derechos se diferencian de las garantías, pues
aquéllos son las prerrogativas a tutelar y éstas los medios para asegurarlos en caso de desconocimiento o
violación. Dicho de otro modo: el derecho es el contenido que debe protegerse y la garantía es el
instrumento de protección.

2. Fuente de reconocimiento

A. Criterios

El problema de la fuente de reconocimiento es el primer problema -en términos lógicos y cronológicos- en

materia de derechos humanos, en el sentido de que no es posible delimitar su extensión ni generar una
eventual secuencia vital o jerárquica entre ellos si no se resuelve el problema de su procedencia.
En tomo a este tema compiten dos criterios: la hominidad y la autoridad.
Para quienes sostienen la hominidad como fuente de legitimación, los derechos humanos son derechos
innatos que el Estado simplemente reconoce, de modo que no es posible no tenerlos si se es humano
aunque el Estado no los reconozca. Para quienes sostienen a la autoridad como fuente de legitimación, los
derechos humanos son derechos que el Estado otorga en función de circunstancias históricas, siendo
entonces posible no tenerlos o tenerlos y luego perderlos.
Se suele denominar jusnaturalistas a quienes consideran que los derechos humanos son derechos
innatos, derivados de la hominidad. La relevancia de la hominidad como fuente de legitimación puede, a su
vez, provenir de una valoración del hombre en tanto sujeto creado por Dios jusnaturalismo religioso) o
simplemente por una ponderación humana sobre la propia dignidad de la existencia Jusnaturalismo
secular).
Se suele denominar juspositivistas a quienes consideran que los derechos humanos son derechos
otorgados por la autoridad en función de circunstancias ajenas a la hominidad, concretándose en
disposiciones jurídicas atributivas o negatorias.
Que el jusnaturalismo le niegue a la autoridad pública potestad fundante en materia de derechos
humanos no significa que le niegue intervención en el tema, como las hipótesis de reglamentación para
compatibilizar los derechos en orden al bien común o de resolución judicial en caso de conflicto entre ellos.
Que el juspositivismo niegue a la hominidad el carácter fundante en materia de derechos humanos no
significa que considere irrelevante esa condición para reconocerlos, sino que --en función del
desconocimiento jurídico de ciertos derechos que revela la experiencia histórica (vgr.: hipótesis de la
esclavitud legalizada o, más moderadamente, negación de derechos políticos)- la considera insuficiente.

C. Nuestra opinión
Adherimos al criterio que considera a los derechos humanos básicos como derechos naturales,
suprapositivos, que encuentran su fuente de legitimación y reconocimiento en la hominidad.
Ello no significa:
-Negar relevancia al poder público como regulador o intérprete del alcance de los derechos en
función de garantizar la convivencia, pues es notorio que los derechos no están hechos de una vez y
para siempre ni que es fácil aplicarlos cuando contrastan entre si;
-considerar al ser humano como un ser desligado de responsabilidades hacia todo lo que no sea
humano (reino animal, vegetal, cosas inertes).

3. Tipología de los derechos humanos

A. Conforme a su contenido
a) Derechos civiles
Son los derechos que expresan de modo más inmediato y tangible la dimensión individual y libertaria del
ser humano, cuyo reconocimiento precede cronológicamente a los demás, por los que suelen denominarse
derechos de primera generación.
Los derechos civiles tienen una faz negativa, en el sentido de presentarse como prerrogativas de no
interferencia frente al Estado o al prójimo, y una faz positiva, en el sentido de ser factores del libre
desarrollo de la personalidad.
Lo anterior no significa predicar el rol solamente "abstencionista" del Estado en la materia, pues si en
ocasiones basta con que el Estado no intervenga para que los derechos civiles se verifiquen, en otras tantas
es necesaria su participación activa para hacerlos posibles (como el caso de la creación de un sistema de
seguridad pública para la efectiva vigencia del derecho de locomoción o de reunión).
Los derechos civiles comprenden, según el siguiente listado meramente enunciativo, no taxativo:
- Los derechos personales más inmediatos, tales como el derecho a la vida, a la identidad, a la
integridad física, a la personalidad jurídica, al respeto por el diseño del propio proyecto de vida, al
honor, a la privacidad, a la seguridad, a transitar y circular, a salir y regresar del país, etcétera;
--------derechos de formación de la personalidad, tales como el acceso a la información, el derecho
de aprender, etcétera;
 -derechos de expresión y comunicación, tales como el de expresar las ideas sin censura
previa, de enseñar, de peticionar a las autoridades, de ejercer libremente el culto, etcétera;
-derechos de vinculación, como el de asociación, reunión, etcétera.

c) Derechos económicos, sociales y culturales

Son los derechos que procuran dar respuesta a las necesidades derivadas de una existencia digna y de
relación con el prójimo.
Constituyen una constelación compleja y heterogénea, cuyo reconocimiento es fruto de la modificación
del paradigma liberal -dominante en el primer constitucionalismo- según el cual las necesidades derivadas
de la subsistencia y la vida de relación debían ser ajenas a la preocupación pública, quedando a merced del
mercado o la beneficencia.
El nuevo paradigma asumió la preocupación por estos temas desde otra perspectiva:
a) Formuló una ponderación situada y no meramente teórica del ser humano, incorporando su
dimensión familiar y social;
b) consideró que el acceso al trabajo y las condiciones en las que éste se desarrollaba no debían ser
indiferentes a la preocupación pública, no sólo por estar comprometida la supervivencia sino por
involucrar a la dignidad humana, y
c) estimó que las contingencias negativas o inevitables de la vida, tales como la enfermedad, la
discapacidad o la vejez no podían convertir a un sector de la población en ciudadanos de segunda
categoría.
d) ponderó que el hombre no sólo debe ser considerado como horno sapiens y como horno faber
sino también como horno ludens, integrando las necesidades (luego derechos) vinculadas con el
esparcimiento, el goce del medio ambiente, etcétera.
Actualmente no se discute el carácter de "derechos" y no de meras "expectativas" de determinadas
prestaciones económico-sociales y culturales, tales como el salario mínimo vital y móvil, la igual
remuneración por igual tarea, la compensación por las llamadas cargas de familia, el seguro social
obligatorio, el acceso a la jubilación y la pensión, la defensa del hogar familiar, el goce de un medio
ambiente sano, el derecho al esparcimiento, etcétera. No obstante, en ocasiones, la vigencia concreta de
algunos de estos derechos está sujeta a factores extrajurídicos, como la marcha de la economía (vgr.:
acceso a una vivienda digna), razón por la cual suelen ser expresados en cláusulas programáticas.
Lo anterior no significa predicar que la "programaticidad" constituya una característica propia o
constitutiva de los derechos sociales, pues también es verificable en ciertos derechos civiles (piénsese en el
derecho de propiedad, cuya garantía se encuentra supeditada -por ejemplo- a la creación de registros
estatales).

c) Derechos políticos
Son los derechos de participación en la vida pública, en la integración de los órganos representativos y en
la conformación de las decisiones institucionales.
Un listado meramente enunciativo (no taxativo) de los derechos políticos abarcaría:
-El derecho a manifestarse políticamente sin censura previa;
-el derecho de reunirse y asociarse con fines políticos, integrando manifestaciones o constituyendo
agrupaciones o partidos;
-el derecho de peticionar a las autoridades, cuando el contenido de la solicitud es político;
-el derecho a elegir a las autoridades representativas;
-el derecho a ser elegido para cargos representativos
-el derecho a destituir a los funcionarios electos, mediante técnicas participativas como la
revocatoria de mandato;
-el derecho a participar en las decisiones políticas, por medios tales como -entre otros- la iniciativa
legislativa popular o la consulta popular;
- el derecho de resistencia a la opresión.
 El reconocimiento generalizado de los derechos políticos ha recorrido un largo camino y ha debido
sortear los obstáculos de la discriminación racial (apartheid), étnica (minorías), económica (voto preferido
de los mayores contribuyentes), sexual (voto femenino) e ideológica (proscripción).
En América Latina, el cercenamiento de los derechos políticos se conoció antes de la organización
constitucional de los Estados nacionales y después de ella, durante los Gobiernos de facto y aun durante
ciertos Gobiernos electos.

B. Conforme a la legitimación procesal

- En ocasión de fallar el caso "Halabi, Ernesto c/PEN -ley 25.873, dto. 1563/04- s/Amparo-ley 16.986", el
24 de febrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció la siguiente clasificación de los
derechos según su legitimación procesal: derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos.
- Los derechos sobre bienes jurídicas individuales: son ejercidos por su titular, lo que no cambia por la
circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con
pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo
derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural, y en tales
casos no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente
disponible por su titular, quien debe probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión
justiciable.
-Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución
Nacional): son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado, y la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo -lo que ocurre
cuando éste pertenece a toda la comunidad-, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, razón por
la cual sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos,
no perteneciendo estos bienes a la esfera individual sino social y no son divisibles de modo alguno.
- Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: son derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, derechos de los
usuarios y consumidores como los derechos de sujetos discriminados, casos en los que no hay un bien
colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles; hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea,
dato que tiene relevancia jurídica porque la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a
todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre, existiendo una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con
efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

4. "Derechos humanos" y "derechos constitucionales"

A. Correspondencia de estas categorías

Normalmente suele haber correspondencia entre "derechos humanos" y "derechos constitucionales", No
obstante, en la medida en que los "derechos humanos" tienen rango suprapositivo y los "derechos
constitucionales" son aquellos que se reconocen en un documento positivo, pueden registrarse ciertas
desaveniencias.
Un ejemplo de lo dicho está en el artículo 21 de la Constitución Nacional, por el que se exime a los
ciudadanos por naturalización, "por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su
carta de ciudadanía", de la obligación de armarse en defensa de la patria y de la Constitución.
 Para quienes se encuentran en esta situación se trata de un "derecho constitucional", pero
evidentemente no se trata de un "derecho humano" en el sentido de "derecho natural", porque el
constituyente podría haber adoptado otro criterio sin vulnerar la dignidad humana del extranjero.

B. Explicitud e implicitud de los derechos humanos

Conforme a su inserción constitucional es posible distinguir las siguientes modalidades:

1°) Derechos humanos explícitos: Son "explícitos" porque están nominados, identificados. Pueden ser
"explicitas directos", cuando surgen del texto constitucional (ej.: arts. 14 y conc.), o "explícitos por
reenvío", cuando surgen de documentos internacionales constitucionalmente nominados (art. 75, inciso
22, segundo párrafo).
2°) Derechos humanos implícitos: Son "implícitos" porque no están nominados, pero se deducen de otros
derechos, de determinados principios constitucionales o de la condición humana. Pueden ser "implícitos
directos", cuando la implicitud está inserta en el texto constitucional (vgr.: arto 33) o "implícitos por
reenvío", cuando la implicitud surge de documentos internacionales nominados (art. 75, inc. 22, segundo
párrafo) o innominados (art. 75, inciso 22, tercer párrafo).

5. Vigencia territorial de los derechos humanos constitucionales

A. Los derechos humanos en el sistema federal Los derechos humanos reconocidos en la Constitución
Nacional ¿rigen también en las provincias? Efectivamente, por los siguientes dos motivos jurídicos:
-De modo directo y por la afirmativa porque toda la Constitución Nacional (y más específicamente en lo
que aquí interesa, la Primera Parte de la Constitución -vgr.: arts. 14, 14 bis, 15, 16, 17, 18,
19,20,28,29,33,37,40,41,42,43, entre otros-, la parte correspondiente a la competencia de los poderes
estatales nacionales -vgr.: arto 75, incs. 22 y 23, entre otros- y la de los gobiernos de provincia -arto 128,
entre otros-) tiene vigencia suprema en todo el pais (arts. 31 y 126), en la medida en que han sido las
propias provincias quienes originariamente -o luego mediante las reformas concretadas según el
mecanismo previsto por la propia Constitución (art. 30)- así lo quisieron.
-De modo indirecto y por la negativa, pues por aplicación del artículo 5" de la Constitución Nacional las
Constituciones provinciales deben adecuarse -o sea que no pueden contradecir- a los principios,
declaraciones y garantías de la Carta Magna nacional.
Si toda la Constitución Nacional rige en todas las provincias, es obvio que ninguna provincia puede
reconocer "menos" derechos o derechos "menos intensos" que los que reconoce aquélla, porque -en este
caso- la estarían contraviniendo, lo que tienen prohibido. Pero, ¿pueden reconocer "menos" derechos o
derechos "más intensos" que los que reconoce la Constitución Nacional?
En principio sí pueden hacerlo, por los siguientes motivos:
- Porque, siendo por regla la competencia provincial y por excepción nacional (art. 121, Const Nac.), es
claro que las provincias no delegaron expresamente la potestad de ampliar los derechos o de reconocer
derechos más intensos, y
- porque -como consecuencia de lo anterior- no existe una norma constitucional que les prohíba hacerlo
(ver arto 126).
En esta inteligencia, las provincias han reconocido históricamente más derechos (o derechos más
intensos) que los reconocidos por la Constitución Nacional'. Lo que les está prohibido a las provincias es lo
siguiente:
-Reconocer derechos fuera de su competencia, como aquellos que surjan de los llamados códigos de
fondo (vgr.: arto 75, inc. 12), y
-perturbar el ejercicio de los derechos reconocidos por el nivel nacional, aunque ello sea producto de un
supuesto mayor reconocimiento (argumento del arto 28, Consto Nac.). En ese caso, la carga de la prueba
debe corresponder a quien considera que un derecho más intenso es perjudicial en algún sentido, pero no
a quien reconoce un derecho más intenso.
C. El debate sobre la naturaleza sustancial o procesal de un supuesto derecho

En el ejercicio concreto de los derechos es posible distinguir un aspecto sustancial (o contenidista) y otro
procesal (o instrumentalista). Sabido es que en nuestro sistema constitucional federal la regla indica que la
regulación sustancial o de fondo pertenece a la Nación y las regulaciones procesales corresponden a las
provincias (vgr.: arts. 75, inc. 12, Y conc.). Se trata de una pluralidad jerárquica con complementación
sustantivo-adjetiva, pues cada escala de decisión (Estado central o Estados miembros) tiene competencia
para regular y controlar integralmente un aspecto del tema o actividad concernido (el sustancial o el
procesal, respectivamente), con la particularidad de que si uno de los niveles no actúa, el otro tampoco
puede actuar (vgr.: un código de fondo sin normas de procedimiento carece de operatividad y un código de
procedimientos' sin norma de fondo carece de encarnadura jurídica).
El tema en análisis presenta una arista opinable cuando una cuestión vinculada a los derechos humanos
se considera en ocasiones procesal y en ocasiones sustancial, o en parte procesal y en parte sustancial, de
modo que no queda claro, a efectos de la regulación y a efectos de ponderar la existencia o no de
interferencias en su disfrute concreto, quién está habilitado para hacerse cargo del tema.
Por ejemplo, si se considera que la regulación del allanamiento domiciliario es una cuestión procesal (y
por ende de regulación local)', entonces puede haber una gran disparidad de criterios entre las distintas
jurisdicciones que asumen el tema, potenciándose la posibilidad de que en algunas de ellas los derechos o
las garantías emergentes puedan ser menos o más intensas. para el allanados. Si, en cambio, se considera
que la regulación del allanamiento domiciliario es una cuestión indisolublemente ligada al derecho a la
intimidad (inviolabilidad del domicilio), entonces las regulaciones locales sobre el tema no debería existir o
deberían seguir el criterio nacional (legislativo y jurisprudencial) en la materia".
El debate no es sólo casuístico o puntual; en ocasiones es genérico y dogmático, cuando -por ejemplo--
se discute si el ejercicio de la acción penal integra la sustantividad propia de la regulación federal o reviste
carácter procesal y por tanto local.

D. La matriz de complementación del artículo 41 como modelo

La reforma constitucional de 1994 incorporó en el artículo 41, dedicado al derecho-deber ambiental, una
nueva matriz de relación entre la Nación y las provincias en materia de reconocimiento de intensidad de
derechos, que puede ser considerada paradigmática en tomo a la posibilidad de asumir a los derechos
humanos de la Constitución Nacional como un "piso" y no como un "techo" para las provincias.
Dice la parte pertinente de la cláusula: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales".
Se trata de un modelo de pluralidad jerárquica con complementación sustantiva, donde cada escala de
decisión (Estado central o Estados miembros) tiene competencia para regular y controlar un sector o tramo
específico del tema o actividad concernido, estableciéndose una "jerarquía de intensidad" entre las
regulaciones aludidas.
Este tipo de colaboración se encamina a diferenciar normativamente un nivel básico ("mínimo común
denominador jurídico" aplicable en todo el país), que se asigna en competencia al Estado central, y otro
nivel complementario (que excede al "mínimo común denominador jurídico"), asignado en competencia a
los Estados miembros. El nivel complementario puede ser diferente entre los distintos Estados miembros,
quienes tienen como única limitación respetar el nivel básico, uniforme para todos ellos.
 CAPÍTULO I
LOS PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS

Si entendemos por principio (del latín principium) al criterio, norma o idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta y por interpretar (del latín interpretar¡) a la acción de explicar o declarar el
sentido de un texto', los principios interpretativos de la Constitución serán aquellos criterios que, guiando
el significado de sus cláusulas, permitan -en caso de duda- mantener la "unidad de sentido" de su texto.
En nuestro criterio, el sistema constitucional argentino reconoce tres principios interpretativos en el
sentido indicado: el de juridicidad (también conocido como de legalidad), el de igualdad y el de
razonabilidad, con los alcances que les asignaremos infra.
Es claro que desde un cierto ángulo podríamos afirmar que la legalidad es un derecho (en el sentido de
que no se nos puede exigir lo que no es debido), que la igualdad es un derecho (en el sentido de que no
debemos ser tratados de modo discriminatorio) y que la razonabilidad es también un derecho (en el
sentido de que se condena la arbitrariedad). Si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que legalidad,
igualdad y razonabilidad también pueden ser asumidas desde una perspectiva más escatológica y
entendidas como criterios generales aplicables a todos los derechos y obligaciones constitucionales. Desde
esta mira, los principios son algo más que los derechos, pues si éstos se entienden como pretensiones
específicas reconocidas por el sistema jurídico, aquéllos serían los criterios que permiten medir sus alcances
concretos en cada tiempo y lugar.
Si, como vimos, una de las acepciones académicas de la palabra principio es la que lo considera como una
"norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta". no sería errado concluir que
juridicidad, igualdad y razonabilidad son ideas fundamentales que permiten establecer el funcionamiento
de los derechos y de su contracara, las obligaciones.
En tal sentido habremos de asumirlos en las páginas siguientes.

CAPÍTULO II
PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
SUMARIO: 1. Las- posibles interpretaciones del articulo 19 de la Constitución Nacional. 2. El conocimiento de la juridicidad. 3. El
orden jerárquico de la juridicidad. A. Constitución. tratados y leyes. B. La jerarquía normativa según la Constitución. 4. El control de
lajerarquía normativa constitucional.

1. Las posibles interpretaciones del artículo 19 de la Constitución Nacional

El reconocimiento del principio de legalidad (O, más propiamente, del principio de juridicidad, puesto
que el derecho no se agota con la ley) expresa la decisión de una comunidad de establecer delimitaciones
precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para
garantizar la convivencia y, consecuentemente, para no sufrir una sanción jurídica.
Se trata de un principio interpretativo del alcance del derecho antes que de un derecho subjetivo y -en
tal carácter- sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones y de las, omisiones.
La Constitución Nacional consagra el principio de legalidad en su artículo 19 con el siguiente texto: "Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe".
A partir de esta cláusula, el campo de la juridicidad puede ser definido desde dos diferentes puntos de
vista:
a) Por exclusión: la juridicidad comprende todo aquello que no es ajurídico, o
b) por inclusión: la juridicidad comprende todo aquello que el Derecho dice -explícita o implícitamente-
que es jurídico.
Según el primer criterio (criterio a) no todas las conductas están juridizadas, distinguiéndose entre:
-Conductas juridizadas (y dentro de ellas las permitidas -expresa o implícitamente- y las prohibidas), y
-conductas no juridizadas, extrañas al mundo jurídico.
Según el segundo criterio (criterio b) todas las conductas están juridizadas, distinguiéndose entre:
- las prohibidas;
- las obligadas;
-las permitidas expresamente, y
- las permitidas implícitamente.
Un ejemplo puede ilustrar la diferencia. entre los dos criterios reseñados: si se puede fumar en la vía
pública, ¿es porque se trata de una conducta ajurídica (extraña al mundo del Derecho), o. es porque se
trata de una conducta jurídicamente permitida de modo implícito? En el primer caso, la conducta no estaría
alcanzada por el Derecho, en el segundo sí.
Dicho de otra manera: cuando se afirma -por exclusión- que una cierta conducta A, por no estar
prohibida ni obligada, está permitida, ¿se piensa que el Derecho no ha dicho nada porque no tiene nada
que decir O se piensá que el Derecho ha realizado un análisis de juridicidad de tal 'conducta y ha concluido
que se la debe permitir, aunque no lo diga expresamente (permisión implícita)?
En nuestra opinión, el artículo 19 de la Constitución Nacional asume, desde una perspectiva filosófica, el
primero de los criterios reseñados (criterio a). En su primer párrafo, la cláusula distingue: Lo que no es
juridizable (reservado a Dios)' reconociendo -por tanto- la existencia de conductas ajurídicas, y
-lo que es juridizable (e incumbe a la autoridad de los magistrados). En el segundo párrafo, ahora dentro
de las conductas juridizadas distingue:
-Las permitidas, que incluyen:
• las permisiones explícitas (vgr.: comerciar, navegar, peticionar, etc.), y
• las permisiones implícitas, es decir las conductas que la ley no manda hacer y las que no prohíbe (vgr.:
. afiliarse o no afiliarse a un partido político).
-Las obligadas (vgr.: armarse en defensa de la patria y la Constitución en el caso de los ciudadanos
argentinos) y
-las prohibidas (vgr.: celebrar contratos de compraventa de personas).
En términos lógicos, la opción por el primer criterio (criterio a) presupone que antes de determinar si una
conducta está permitida obligada o prohibida, es necesario preguntar previamente si esa conducta es
jurídicamente relevante o jurídicamente irrelevante y, luego –o luego-, en caso de concluir en el primer
sentido, asumir la pregunta por lo permitido, obligado o prohibido. Creemos que si los llamados operadores
del Derecho realizaran siempre la primera operación como condición de la segunda, es posible que el
mundo de la libertad tuviera un margen más amplio.
En términos filosóficos, la opción por el primer criterio (criterio a) presupone una diferenciación entre
una zona ajuridica (donde el Estado nada puede decir) y una zana jurídica (donde el Estado habla a través
de la ley), en tanto el segundo criterio (criterio b) expresa una omnipresencia del Estado y una visión
panjuridica de la realidad (el Estado siempre habla sobre las conductas humanas, prohibiéndolas,
obligándolas o autorizándolas, expresa o implícitamente).

2. El conocimiento de la juridicidad
El principio de juridicidad se afirma en la presunción del conocimiento generalizado del orden jurídico
vigente. Si el Derecho no se conoce, no se conocen los límites que separan la juridicidad de la ajuridicidad
o, en términos más clásicos, los límites entre lo jurídico permitido y lo jurídico-prohibido.
La presunción del conocimiento generalizado del Derecho es una ficción. Una ficción necesaria para
hacer posible su aplicación (eventualmente incluso por métodos coactivos), pero una ficción al fin.
Incumbe al Estado disminuir la brecha que se abre entre la ficción del conocimiento generalizado del
Derecho y la realidad de su desconocimiento generalizado; se trata de una barrera cultural que debe ser
levantada para garantizar la igualdad real de oportunidades (art. 75, inc. 23, Cons. Nac.). Así como luce
natural que un extranjero tenga derecho a ser asistido por un traductor para entender lo que sucede en un
ámbito que no es el suyo, así como es reconocido a los inmigrantes el derecho a conocer los derechos que
rigen en el país al que arriban, es igualmente razonable que la población nativa acceda al conocimiento de
los derechos y obligaciones a los que cotidianamente está sujeta.
Complementa por tanto el principio de juridicidad, como delimitación conceptual de lo jurídico dentro
de lo real y de lo permitidoprohibido dentro de lo jurídico, el conocimiento generalizado de tales
diferencias. Se trata de un presupuesto insoslayable para garantizar la convivencia, pues resulta evidente
que en un sistema democrático la peor carencia que puede tener una comunidad es la ignorancia del
Derecho (en el sentido de las disposiciones que establecen derechos y obligaciones) que la rige.
El conocimiento del Derecho no es un conocimiento meramente especulativo sino eminentemente
práctico y, por tanto, no debe estar reservado a los abogados. Su difusión es una obligación tanto estatal
cuanto social'

3. El orden jerárquíco de la juridicidad

A. Constitución, tratados y leyes

En un Estado de Derecho, la Constitución Nacional es la norma que establece la jerarquia de todos los
componentes del sistema jurídico.
En el caso argentino, la disposición constitucional respectiva es la del articulo 31 que establece: "Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859".
La reforma constitucional de 1994 vino a resolver un problema interpretativo recurrente desde la
sanción misma del artículo 31: el del status jurídico de los tratados internacionales. Lo que se debatía antes
de la reforma era si los tratados, siempre por debajo de la Constitución, tenían menor, igualo mayor
jerarquía que las leyes.
La reforma determinó la jerarquía supralegal de todos los tratados internacionales y los tipificó en base a
la materia objeto de regulación. El disímil contenido prohíja una jerarquización que se expresa en su
articulación con la Constitución y la ley y en la facultad/dificultad con que pueden ingresar, 'progresar o
egresar al sistema jurídico nacional.
Ahora las categorías constitucionales de los tratados, según los ejes temáticos concernidos, son las
siguientes:
-Tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, 2° Y3" párrs.);
-tratados de integración (art. 75, inc. 24);
- tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con
organizaciones internacionales (art. 75, inc. 22, 1" párr.);
-concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22, 1" párr.), y
- convenios celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso nacional (art. 124).
Circunscribiendo el análisis a los tratados internacionales celebrados por el Estado nacional, la jerarquía
resultante es la siguiente:
-Tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, 2° párr.), Y
-tratados con jerarquía 'superior a la ley, que a su vez pueden subclasificarse en:
• 1°) tratados que pueden alcanzar la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, tercer párr.), y
• 2°) tratados que no pueden alcanzar la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, primer párr. y arto
75, inc. 24)
Las modalidades de ingreso, progreso y egreso al sistema jurídico argentino de los tratados internacionales
bajo análisis permiten reconocer:
Respecto del ingreso:
-Tratados con ingreso constitucional "directo" (los citados en el arto 75, inc. 22, 2° párr.), y
-tratados con ingreso constitucional "indirecto" (por ley), que podrían subclasíficarse en:
 • 1°) Tratados qu.epueden ingresar por ley con mayoría "normal", es decir, mayoría absoluta de
cada una de las Cámaras computada sobre el quórum (art. 75, inc. 22, 1" Y 3" párrs.);
• 2°) tratados que pueden ingresar por ley con mayoría "agravada", es decír, mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara (tratados de integracíón con otros países de Latinoamérica
previstos en el arto 75, inc. 24, 2° párr.), y
• 3°) tratados que pueden ingresar por ley luego de dos votaciones del Congreso, la primera con
mayoría "norma'" y la segunda con mayoría "agravada" (tratados de integración con Estados no
latinoamericanos previstos en el arto 75, inc. 24, 2' párr.).
Respecto del progreso:
-Tratados que pueden progresar desde una jerarquía superior a la ley hacia la jerarquía
constitucíonal (art. 75, inc. 22, 3" párr.), y
-tratados que no pueden progresar desde la jerarquía superior a la ley hacia la jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, 1" párr. y arto 75, inc. 24).
Respecto del egreso:
- Tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino mediante una ley votada con mayoría
"nominal". es decir, con mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara que forman quórum (art. 75,
inc. 22, 1" párr.);
- tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino mediante una ley votada con mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art. 75, inc. 24), y
- tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino mediante una ley votada con las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art. 75, inc. 22, 2' párr.)

B. La jerarquía normativa según la Constitución

Resumiendo, puede establecerse la siguiente clasificación jerárquica de a jurídico argentino:

a) Bloque constitucional (BC):
-Rígido (BCR), en el sentido de que sólo es modificable por el poder constituyente (el texto de la
Constitución).
-Semirrígido (BCSR), en el sentido de que es modificable por el poder constituido: documentos
internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22).
b) Bloque infraconstitucional (BIC):
-Con jerarquía mayor a la ley (BIC+L): tratados internacionales que carecen de jerarquía constitucional.
-Con jerarquía de ley (BICL).
-Con jerarquía infralegal (BIC-L). De modo que una redacción más adecuada del artículo 31 de la
Constitución Nacional, a tenor de las aclaraciones introducidas por 1a reforma de 1994 (recuérdese que la
Convención Constituyente de ese año no podía reformar artículo alguno de la Primera Parte de la Carta
Magna, donde se aloja la cláusula citada), debería leerse del siguiente modo: “Esta constitución, los
tratados con jerarquía constitucional, el resto de los tratados internacionales y las leyes de la Nación,
dictadas por los órganos autorizados y dentro de su respectiva competencia, constituyen, en ese orden, la
ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales ..."

4. El control de la jerarquía normativa constitucional

El orden jerárquico que informa al principio de juridicidad se controla o autodefiende mediante un
remedio que es la declaración de inconstitucionalidad, por la cual se declara la incompatibilidad jurídica de
una norma (o acto de poder) con otra norma de jerarquía superior. La inconstitucionalidad es una
descalificación jurídica que tiene por efecto inaplicar la norma o acto subversivo para restablecer la
vigencia del orden jerárquico y recomponer el carácter sistémico del Derecho como instrumento
orientador de la convivencia. Las hipótesis de inconstitucionalidad se clasifican del siguiente modo:
 -Inconstitucionalidad normativa (cuando se suscita por el conflicto entre dos normas o por la
interpretación del sentido de una de ellas) o fáctica (cuando se suscita por el conflicto entre un
hecho y una norma);
- inconstitucionalidad directa (hipótesis de una norma o acto de poder que confronta con una
cláusula de la Constitución) o indirecta (hipótesis de una norma o acto de poder que confronta con
una norma no constitucional pero de jerarquía superior, violentando en consecuencia el orden
jerárquico normativo dispuesto constitucionalmente);
- inconstitucionalidad ascendente (derivada de una norma o acto de poder emanado de una escala
decisional de menor rango [vgr.: una ordenanza que contradice lo dispuesto por una ley provincial
en un tema en el que la provincia tiene competencia regulatoria]) o descendente (derivada de una
norma o acto de poder emanado de una escala decisional de mayor rango [vgr.: una ley del
Congreso nacional que contradice lo dispuesto por una ley provincial en un tema en el que la
provincia tiene competencia para regularJ);
- inconstitucionalidad por acción (hipótesis de una norma o un acto de poder que contradice
abiertamente el texto constitucional o el orden jerárquico impuesto por la Constitución) o por
omisión (hipótesis de no cumplimiento de un mandato constitucional impuesto por el
constituyente a los poderes constituidos [vgr.: la sanción de una ley reglamentaria]).
De acuerdo con la naturaleza del órgano controlante, el control de constitucionalidad puede ser político
o jurisdiccional. En este último caso, el control puede estar reservado a un solo órgano (control
concentrado), pudiendo ser un órgano genérico (en el sentido de que tiene otras competencias, como el
caso de una Corte Suprema de Justicia) o especifico (el caso de un tribunal constitucional), puede ser
asignado a todos los tribunales judiciales (control difuso) o puede ser asignado a distintos órganos por
medio de distintas vías procesales (control mixto).
Respecto de la iniciativa para concretar el control de constitucionalidad en un caso determinado, algunos
sistemas normativos la circunscriben al requerimiento de la parte interesada, otros permiten la iniciativa
judicial en la materia (control de oficio) y otros amplían la legitimación activa con un criterio más genérico4.
Finalmente, respecto de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, ellos pueden limitarse al
caso concreto (interpartes) o pueden ser derogatorios (ergo omnes), inmediatos (la norma descalificada se
borra del ordenamiento) o mediatos (a partir de su reiteración en un número preestablecido de causas, la
descalificación asume efecto derogatorio)

Agregar cap 01 3° y 01 4°