Derecho Civil

I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL

I. CONCEPTO DE DERECHO
1.1. Etimología.- El origen etimológico de las palabras puede dar un
incipiente conocimiento de lo que significan. El término derecho proviene
de la palabra latina directum que puede ser traducida como
“dirigido” lo que indica “sujeción a una regla” o “lo que es conforme a la
regla”. Esta misma imagen se expresa constantemente en las lenguas
europeas: droit, right, recht, diritto, palabras también que han derivado
del latín. Sin embargo, la definición etimológica es ciertamente limitativa,
pues no nos permite entender la finalidad del derecho, su
fuente y su distinción de otras reglas o normas de conducta social.
1.2. Definición.- Suele también confundirse al derecho, en
sentido vulgar, con la Ley escrita o derecho positivo. Sin embargo, el
derecho es anterior a la Ley escrita que emerge políticamente de un
Estado organizado. El derecho es un concepto mucho más amplio que
el de Ley escrita o derecho positivo. Aún cuando reine el derecho escrito,
siempre es posible la construcción científica del derecho. Muchas
veces, por ejemplo se producirán conflictos entre la Ley y la justicia, lo
que obliga a prescindir de la Ley para salvar el derecho de acuerdo a
Santo Tomás de Aquino.
El Derecho Romano utilizaba el término Jus, entendido como el
arte de lo justo o de lo injusto, dando de esta manera al derecho un
carácter eminentemente valorativo, por lo que no puede entenderse su
esencia sin comprender los conceptos de valor y contravalor: lo justo es
contrario a lo injusto, lo bueno es contrario a lo malo. El derecho siempre
se identificará, en sentido axiológico con el deber ser como máxima
de la conducta humana, la conducta ideal que debe buscarse alcanzar
como imperativo, en contraposición al ser como realidad, como las
conductas que los seres humanos suelen asumir, muchas veces contrarias
a esas conductas que el derecho busca lograr.
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Adrián Miguel Cáceres Ortega
El derecho puede definirse como el ordenamiento social que permite la coexistencia humana normada en función de alcanzar la justicia y en consecuencia la
paz social. Para Hans Kelsen “El derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que
los conflictos que se susciten entre ellos pue-dan solucionarse de una manera pacífica, esto es sin recurrir a la fuer-za y de conformidad con un orden de validez
general. Este orden es el Derecho”.1 La definición planteada por Kelsen no menciona la palabra justicia, si embargo debemos entender que la paz es fruto de la realiza-
ción de la justicia, es consecuencia de ella. Sin justicia no hay paz so-cial ni tranquilidad en el orden.
1.3. El Derecho como ciencia.- El derecho es también cien-cia, aunque mucho se le ha discutido este carácter, en tanto que trata del deber ser, pues antes de la
emergencia del positivismo, se conside-raba ciencia solamente a aquella que tenía por objeto de estudio la naturaleza. Parte de esta discusión tiene su origen en la
posibilidad de la utilización de método experimental, a través de la reproducción de los fenómenos en el laboratorio, lo que muy difícilmente se puede lo-grar respecto
del derecho. Sin embargo, junto a las llamadas ciencias naturales, existen también las ciencias de la cultura. El derecho está ubicado dentro de las ciencias de la cultura,
por lo tanto es una ciencia cultural, no natural, su objeto de estudio es abstracto en tanto que el derecho como norma jurídica es sustancialmente creación del intelecto
humano y como tal profundamente marcado por las concepciones filo-sóficas y sociológicas de quienes lo crean. El Derecho es también sus-ceptible de sistematización
teórica. A través de la ciencia del derecho es posible el estudio de instituciones propias del mismo. Por eso ha sido posible, por ejemplo, el sustento teórico científico de
la persona como concepto jurídico, de la que emergen otros conceptos como el de personalidad, capacidad y otros institutos que son objetos propios de este campo del
saber humano. Es importante aclarar que, desde este 1 KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, México 1943, pp 23. 5
1.4. Métodos para el estudio del derecho.- Sin embargo de
lo señalado, no basta la identificación del objeto, sino que por el contrario
toda ciencia debe contar con métodos de estudio que permitan el
descubrimiento y sistematización de ese conjunto ordenado y sistemático
de conocimientos, como ocurre en el caso concreto del Derecho. Por
esto, es importante señalar, además de lo precedentemente dicho, cuáles
son los métodos para el estudio del derecho, esencialmente en lo
que se refiere a su aspecto normativo:
a. Método exegético.- Este método fue utilizado más o menos
hasta mediados del siglo XIX y consiste en el estudio aislado de cada
artículo de Ley, Código o norma estudiada, para comentarla en su sentido
gramatical, señalando el alcance de cada palabra y el comentario y
desarrollo de la frase. Este método fue abandonado por su carencia de
rigor científico, pues estudiar el Derecho de esta manera es un absurdo
porque no permite la construcción de teorías y principios generales.
b. Método sistemático.- Este método fue propuesto por el jurisconsulto
alemán Zachariae, quien publicó en 1808 un manual desarrollándolo.
Consiste en reducir las disposiciones de los Códigos a sistemas,
tomando el conjunto de preceptos relativos a una misma materia,
estableciendo la doctrina jurídica que encierran, de la cual se extraen
las consecuencias y se señalan los principios generales y las excepciones.
c. Método de las construcciones jurídicas.- Este método
busca exponer la síntesis de las grandes instituciones y doctrinas que
dominan el Derecho Civil, para que se tenga una idea exacta de su
importancia extensión u objeto. Este método es un desarrollo del anteriormente
señalado; sin embargo, este método busca construir la doctrina
jurídica de todas las instituciones análogas en vez de estudiarlas
fraccionadamente, como se hacía con el método sistémico, por lo que
busca compulsar todas las disposiciones que los códigos contienen,
buscando las relaciones entre todas ellas de tal forma que se alcanza
una unidad doctrinaria que es la construcción jurídica. La diferen-
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cia de este método con el anterior, radica en que el primero toma las
disposiciones relativas a una misma materia para formar una institución
sobre la base de la cual se forma una doctrina jurídica; mientras
que el segundo, estudia todas las instituciones análogas y sobre la base
de ellas se construye la doctrina jurídica referida a las mismas.
1.5. Otras definiciones del Derecho.- Jorge Joaquín Llambías
cita las siguientes definiciones las que transcribimos con carácter
referencial2:
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente
pensada en función de la justicia.
Para Borda es “el conjunto de normas de conducta humana establecidas
para el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.
Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autárquico
obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta
externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones
Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para erigir las
relaciones de los hombres en sociedad, en tanto se trate de reglas cuya
observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos.
Como se nota, tales definiciones adolecen del problema de reducir
el concepto de derecho al de ley o derecho positivo, del cual nos hemos
apartado.
II. EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL
El hombre por naturaleza, es un ser eminentemente social, por lo que,
su convivencia exige la vigencia de normas de diversa índole a las cuales
debe ajustar su conducta. Así, las diferentes normas y reglas de
conducta del hombre en sociedad tienen características particulares:
Existen las normas morales, éticas, religiosas, estéticas, las reglas de
trato social y, finalmente las normas jurídicas. Por esto, si vemos el
derecho desde el punto de vista normativo, podemos afirmar junto a
2 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil, PERROT, Buenos Aires, 1975, pp. 22.
9
III. DIVISIÓN DEL DERECHO
3.1. Clasificación del Derecho Positivo: El Derecho público y el
Derecho privado5.- Esta clásica división del derecho, es legado –como
5 Al margen de la división que se plantea en el apartado, el Derecho Positivo suele también
dividirse en Derecho Positivo Externo o Internacional y en Derecho Positivo Interno o Nacional.
El primero a su vez se divide en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional
Privado, siendo el precedentemente mencionado el que regula las relaciones existente entre
los Estados y entre éstos y los organismos internacionales (ONU, OEA, etc.) como personas de
derecho internacional público y; el segundo rige las relaciones entre los Estados y las personas
de diversa nacionalidad o entre éstas últimas entre sí, cuando se presentan conflictos entre los
mismos, verbigracia el matrimonio entre súbditos de diversos estados, el divorcio de los mismos,
los contratos entre personas de estas características, buscando así determina cuál de las leyes o
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)
gran parte del derecho actual – del derecho romano. Se denomina
derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país. El
término positivo alude a que tales normas son de existencia cierta,
objetiva y que están contenidas en un texto concreto, llámese Ley, Decreto
supremo, Ordenanza municipal, etc., además de que su característica
fundamental es que el mismo se encuentra en vigor.
Un primer criterio que permite distinguir a estas dos ramas del
derecho positivo: el Derecho privado y el Derecho público, es el
referido al interés protegido por las normas de una u otra de las ramas
señaladas. Es decir, corresponden a la esfera del Derecho privado,
aquellas normas en las que prima el interés particular sobre el general
y; por el contrario, corresponden a la esfera del Derecho público aquellas
normas en las que prima el interés general, colectivo o social sobre
el interés particular o individual. Este criterio de distinción, es por
cierto impreciso, limitativo y hasta estéril, puesto que es difícil establecer
la línea que separa el interés público del privado. Gran parte de
las leyes del derecho privado, como por ejemplo las que regulan la
propiedad, la familia, el comercio, se dictan tomando en cuenta los intereses
generales. Por el contrario, normas de Derecho Público, verbigracia
las constitucionales que protegen los derechos a la libertad, la
propiedad privada, la vida, la igualdad, etc., buscan el amparo del interés
individual. Carlos Morales Guillén señala que: “En tanto se reconozca
derechos subjetivos al individuo, en cuanto individuo (Messineo)
o persona particular, el derecho privado –a cuyo dominio pertenece
el derecho civil– sigue rigiendo tales derechos subjetivos”.6 Esto
con relación al Derecho Civil que indudablemente se ubica dentro del
Derecho privado.
Siendo el anterior criterio limitativo, el criterio básico de distinción
entre estas dos ramas del Derecho positivo se finca en la intervención
del sujeto de la relación jurídica. Así cuando el Estado interderecho
de los países es el aplicable para la resolución de tales conflictos. Del Derecho Público
Interno nos ocupamos con mayor detalle en el presente acápite.
6 MORALES GUILLÉN, Carlos. Código Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO,
La Paz, 1981, pp. 4.
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viene en ejercicio del poder público nos encontramos ante la presencia
del Derecho público; por el contrario, cuando intervienen los particulares
o el Estado como simple persona de derecho privado, nos encontramos
frente al derecho privado. Cabe señalar que el Estado a través
de su doble carácter puede actuar como persona de derecho público o
como persona de derecho privado.
Es pertinente mencionar y, esto sólo a manera de ilustración
que, tratadistas del derecho actual, han incluido una tercera subdivisión
del derecho positivo, incluyendo el derecho social, por esa difícil
delimitación entre las ramas anteriormente mencionadas, pues existen
normas, tales como el Derecho del trabajo, el Derecho de seguridad
social, el Derecho minero y otros que no encajan fácilmente en el Derecho
público ni en el Derecho privado. Por el momento, sólo dividiremos
el derecho en las dos ramas clásicas antes descritas.
3.1.1. División del Derecho Público.- De acuerdo a lo precedentemente
señalado, el Derecho Público es aquel en el que el Estado,
en ejercicio del poder público rige su organización y desenvolvimiento y
norma sus relaciones con los particulares que habitan su territorio,
sean estos nacionales o extranjeros o, dicho de otra manera, es el que
regula las relaciones existentes entre el Estado como persona de derecho
público y los habitantes de su territorio. Siendo sus características
fundamentales su obligatoriedad y la posibilidad de su aplicación coercitiva
(el uso de la fuerza ante su incumplimiento). Las principales
ramas del Derecho Público son las siguientes:
a. El Derecho Constitucional.- Que norma el marco jurídico
político de la organización del Estado; establece las atribuciones y límites
de los poderes públicos, reconoce las garantías y derechos de las
personas que habitan su territorio y señala sus deberes plasmándose
en la Constitución Política del Estado como la Ley suprema o norma
fundamental.
b. El Derecho Penal.- Que tipifica las conductas que el Estado
considera delitos y señala las penas emergentes de su comisión, en
ejercicio del Jus puniendi o derecho de castigar que le asiste con carácter
exclusivo, en resguardo del orden social.
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c. El Derecho de Familia.- Que en nuestro país se desprendió
recientemente del Derecho Civil al promulgarse el Código de Familia
el 2 de abril de 1973 como parte de los llamados Códigos Bánzer, constituyéndose
en un derecho autónomo, a diferencia de otros países, como
el Perú por ejemplo, en el que se encuentra incluido en el Código
Civil. El Derecho de Familia es la rama del derecho que estudia la familia
como célula fundamental de la sociedad y las instituciones jurídicas
propias de la misma, tales como el matrimonio, la filiación y las
relaciones emergentes de su campo específico de estudio.
d. El Derecho Administrativo.- El Derecho Administrativo
es el régimen jurídico de la administración pública. Denominándose
administración pública a toda la administración del Estado encaminada
a cumplir sus fines y satisfacer necesidades e intereses públicos:
por ejemplo, salud pública, educación, etc. En tal sentido, el Derecho
Administrativo es el conjunto de normas que regulan los
servicios públicos. El Dr. Omar Auad lo define también como La
rama (del derecho) que estudia las formas de organización, concesión y
funcionamiento de los servicios públicos y de la actividad de los órganos
de gobierno7. En tal sentido, para mejor comprensión, el servicio
público se caracteriza por ser un servicio de carácter regular, prestado
por las organizaciones públicas, para satisfacer necesidades públicas.
e. El Derecho Minero.- Es la rama del derecho que regula la
exploración, concesión, explotación y distribución de los recursos mineralógicos
que corresponden al domino originario del Estado. Esto quiere
decir que, por principio constitucional, estos recursos naturales,
cualquiera sea su estado y, encuéntrense donde se encuentren, son de
propiedad del Estado y, es éste el que a través del Poder Ejecutivo,
otorga las concesiones mineras, a los que observando las normas del
Código de Minería, las solicitan a la Superintendencia de minas de la
jurisdicción correspondiente. La concesión es un derecho real distinto
al de la propiedad y es otorgada por el poder público de manera temporal.
7 AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Gráficos
de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002, pp.15.
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f. El Derecho del Trabajo.- También llamado Derecho Social
o Derecho Laboral, es el conjunto de normas que regulan el contrato de
trabajo, pudiendo ser este último verbal o escrito, mediante el cual una
persona llamada trabajador se obliga a realizar un trabajo o prestar
sus servicios por cuenta ajena baja dependencia laboral de un empleador
o patrono a cambio de una remuneración en dinero o salario. Cabe
señalar que, a esta rama autónoma del Derecho, algunos tratadistas la
ubican dentro del Derecho privado y otros dentro del Derecho público,
por lo que se ha propuesta una tercera subdivisión del Derecho Positivo,
cual es el Derecho Social –como anotamos anteriormente– dentro
del que se lo ubica, pues su ordenamiento contiene tanto normas de
derecho privado como normas de Derecho público.
g. El Derecho Procesal.- La potestad jurisdiccional o administración
de justicia es ejercida por el Estado con carácter exclusivo a
través de uno de los órganos del poder público que es Poder Judicial,
exceptuando las vías conciliatorias que pueden ejercerse a través de
organismos facultados para tal finalidad. Por eso, cuando las personas
consideran que se les está amenazando, afectando o lesionando sus
derechos subjetivos, el Estado a través del derecho les reconoce la facultad
de acudir ante el Poder Judicial para hacer valer ese derecho
supuestamente violado, esta facultad se le denomina derecho a accionar.
El Derecho Procesal es el que contiene los principios que norman
la administración de justicia a través de los órganos jurisdiccionales
del Poder Judicial (juzgados y tribunales de justicia) y contiene las
normas que hacen posible concretar los derechos reconocidos a las personas.
Cada una de las ramas del Derecho contiene procedimientos
propios en la administración de justicia que les atañen, así podemos
hablar del Procedimiento Constitucional, del Derecho Procesal Laboral,
del Procedimiento Administrativo, del Procedimiento Civil, del
Procedimiento Agrario, del Procedimiento Penal, algunos de los cuales,
cuando se presentan vacíos normativos recurren con carácter supletorio
al Procedimiento Civil. Cuando hablamos en general del Derecho
Procesal en su acepción amplia, nos referimos a la llamada Teoría General
del Proceso, pues cada una de las ramas de procedimiento se
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rigen por principios generales, aunque el Derecho Procesal Penal ha
elaborado principios mucho especializados y, en la mayoría de los casos
diferentes, de acuerdo al objeto propio de estudio del Derecho Penal,
aspecto que se verá con mayor detenimiento en las materias de Derecho
Penal I y II, Derecho Procesal Penal y Práctica Forense Penal en
cursos posteriores.
3.1.2. División del Derecho Privado.- Como ya se anotó, el
Derecho Privado es aquel que regula las relaciones existentes entre los
particulares entre sí y entre éstos y el Estado cuando actúa como persona
de derecho privado. Su característica fundamental se finca en los
principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que
es irrestricta y otros que veremos más adelante, exceptuando cuando
se atenta contra el interés público, la moral y las buenas costumbres.
El Derecho privado, en las sociedades liberales –espíritu que asume
nuestra legislación civil y comercial– tiene por objeto la defensa y protección
de la propiedad privada reconocida como un derecho natural.
Sus dos ramas fundamentales son:
a. El Derecho Civil.- Tronco fundamental que da origen al derecho
privado, cuya definición la plantearemos con mayor amplitud
posteriormente.
b. El Derecho Comercial.- Que regula las relaciones de los
comerciantes y las consecuencias de los actos de comercio. Comerciante
es la persona natural o jurídica que en forma regular hace de la intermediación
un medio de lucro. El Derecho comercial se desgajó del
Derecho civil en el siglo XVIII, como consecuencia del desarrollo del
comercio marítimo y terrestre, motivo por el cual el Rey Luis XIV promulgó
dos ordenanzas relativas a estos aspectos, que no estaban contempladas
en el Derecho Civil. En la actualidad, viene desarrollándose
poderosamente, como consecuencia del desarrollo de los medios informáticos,
los contratos de compraventa internacionales a través del
comercio electrónico, aspecto que todavía nuestro Derecho Comercial, a
través del Código de Comercio no ha contemplado todavía. La materia
se verá con mayor detenimiento en el cuarto curso de la carrera.
16
3.2. Derecho natural y Derecho positivo.- Para el positivismo
jurídico, uno de cuyos representantes es el maestro vienés Hans
Kelsen quien considera que por derecho sólo debe entenderse al Derecho
Positivo, es decir al conjunto de normas dictadas por el Estado, por
lo que para él la moral y la política, son conceptos metajurídicos y en
consecuencia no forman parte del Derecho. Pese a que Kelsen y su
Teoría pura del Derecho ha ejercido una fuerte influencia en el pensamiento
jurídico moderno, sin embargo es importante considerar también
a la escuela del Derecho Natural o Jus naturalista representada
por Hugo Grocio. Los Jus naturalistas consideran que la justicia es un
elemento necesario del Derecho, al que se le reconoce como un ordenamiento
de la vida social, que intenta el ajuste y enderezamiento de
la conducta de los hombres, pero que también tiene una meta suprema
que es el ideal moral, es decir alcanzar la justicia y en consecuencia el
bien común. Desde el momento en que la Ley o el Derecho positivo contradice
el bien común o la justicia, deja de ser Derecho. Ese criterio no
es otro que el Derecho natural. Si la Ley es conforme a él, es justa, si
es contraría a él es injusta. Por eso los Jus naturalistas consideran que
el derecho positivo debe ajustarse a al derecho natural, y de esa conformidad
deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlo.
La concepción del derecho natural tiene su origen en el Derecho
romano, cuyos juristas, fuertemente influidos por la filosofía griega,
afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a
todos los pueblos y a todas las épocas. Se reconoce por lo tanto un conjunto
de derechos y principios que emanan de la naturaleza humana,
tales como el derecho a la vida, a la justicia, a la igualdad que los seres
humanos entendemos que están ahí y no necesitamos que sean reconocidos
por el Derecho positivo, pues sabemos de su existencia. El Derecho
natural es el que emana de la naturaleza humana y al ser interpretado
por el legislador se convierte en norma de Derecho positivo.
IV. EVOLUCIÓN Y DEFINICIÓN DEL DERECHO CIVIL
Los romanos llamaban al Derecho Civil: Jus civiles que se traduce como
derecho de la ciudad y de los ciudadanos romanos. Con anteriori-
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4.1. Características del Derecho Civil.- El Derecho Civil
tiene las siguientes características: es un derecho común, estable o
permanente y supletorio.
a. Es común, pues es aplicable a todas las personas, sean naturales
o jurídicas por el hecho de ser tales.
b. Es estable o permanente porque sus normas rigen los aspectos
fundamentales, perdurables y genéricos del hombre desde su
concepción hasta su muerte.
c. Es supletorio pues sus normas se aplican con este carácter
cuando se presentan aspectos no contemplados por otras ramas del
derecho.
V. EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
Estas dos acepciones del Derecho son fundamentales para el estudio
del Derecho Civil. El Derecho objetivo, es el cúmulo de normas jurídicas
aplicables a los actos de las personas. En tal sentido, a las personas
se les reconocen con carácter general un conjunto de derechos, tales
como el derecho a la vida, a la salud, al nombre, a la propiedad privada,
etc. Que en casos específicos, pueden ser amenazados, violados o
suprimidos por terceras personas. Ante esto, emerge la facultad de
exigir a éstas el respeto de sus derechos. El Derecho subjetivo, puede
definirse en sentido amplio y en sentidos restringido. En
sentido amplio Derecho subjetivo es una facultad o poder de hacer,
poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica. En sentido restringido
es el poder exclusivo conferido a una persona para exigir en
su ventaja la tutela jurídica, la que se denomina acción, que es la fa-
20
cultad que tiene una persona de acudir al poder judicial para demandar
la tutela de sus derechos. Por lo tanto, es siempre una facultad
reconocida por la Ley a las personas para exigir a otro el cumplimiento
del deber de respetar sus derechos, surgiendo del segundo el cumplimiento
de un deber o una prestación determinada. El derecho subjetivo,
es la materialización de la norma contenida en el derecho objetivo
otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario de la misma y un
deber u obligación al otro individuo12. Esto es la relación jurídica de la
que hablaremos con mayor detenimiento posteriormente. Ihering, establece
su famosa definición señalando que el Derecho Subjetivo “es
un interés jurídicamente protegido”. Podemos decir en última instancia
que es el poder o facultad concedida a las personas por el Estado a través
de su ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses
humanos.
Para mayor comprensión, veamos un ejemplo: El derecho de
propiedad es un derecho objetivo reconocido a todas las personas,
del que a su vez emerge el deber subjetivo de terceros de respetarla,
en caso de ocurrir lo contrario, el beneficiario tiene la facultad, el derecho
subjetivo de exigir su cumplimiento, inclusive acudiendo a los
órganos del poder judicial que en esencia se traduce en el derecho de
accionar.
Ahora bien, esta distinción no tiene un carácter simplemente
clasificatorio, sino, por el contrario reviste importancia en la práctica
jurídica. Todo derecho reconocido con carácter objetivo, es decir a todas
las personas, es a su vez un derecho subjetivo en tanto “(...)que el titular
del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pudiendo
acudir al órgano jurídico nacional competente para reclamar, a
través de los recursos que establece el respectivo ordenamiento jurídico,
la protección de tales derechos y la reparación del menoscabo sufrido”
13. Sin embargo, cuando un derecho que no ha sido violentado o restringido,
obvio es decir que no tendrá sentido o no surgirá la facultad
12 AUAD, Omar. Ob. cit., pp. 19.
13 DURÁN RIVERA, William Ruperto. Líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal Constitucional,
EL PAÍS, Santa Cruz de la Sierra, 2007, pp. 30-31.
21
VI. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO
Para una mayor compresión, a partir de una clasificación aceptada
podemos clasificar los derechos subjetivos de la siguiente manera:
6.1. Por su eficacia.- Esta clasificación se basa en la determinación
de la eficacia de la facultad del sujeto activo, es decir su poder
jurídico y la determinación o identificación del sujeto pasivo.
a. Derechos absolutos.- Son llamados también derechos de
“señorío” o de “exclusión” y son aquellos que tienen eficacia contra todos
(erga omnes) y garantizan a su titular el poder sobre un objeto suyo
frente a todo el mundo, los que tienen a su vez el deber subjetivo u
obligación universal de respeto a ese derecho. Ejemplo: los derechos de
la personalidad, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales,
el derecho hereditario y los derechos políticos.
b- Derechos relativos.- Estos derechos son aquellos que garantizan
al sujeto activo el poder de exigir de personas individualmente
determinadas una conducta igualmente determinada, por lo tanto
estos derechos son oponibles sólo contra esas personas. Ejemplo: los
derechos de crédito u obligación (una deuda sólo puede ser exigida por
el acreedor a su deudor) y los derechos familiares (tal como la obligación
de asistencia familiar que puede ser exigida solamente al obligado
alimentario).
6.2. Por su naturaleza.- Llamados así por su adherencia al titular
y pueden ser clasificados en Derechos Transmisibles y Derechos
Intransmisibles
a. Derechos transmisibles.- Estos derechos admiten la posibilidad
de ser transmitidos o enajenados a otra persona, sea por actos
intervivos (alienabilidad) o mortis causa (heredabilidad), esta transmi-
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b. Derechos intransmisibles.- Estos son derechos que son inseparables
de su titular, es decir son aquellos que no admiten ser
transmitidos por su titular a otra persona a ningún título. Estos son
derechos de índole personalísimo. Ejemplo los derechos de la personalidad
(al nombre, a la vida, etc.), los derechos de índole familiar (patria
potestad).
6.3. Por su dependencia.- Atendiendo a la independencia o
dependencia de un derecho respecto de otro o la relación de un derecho
con otro, también pueden clasificarse en:
a. Derechos principales.- Estos existen por sí mismos de
manera autónoma, es decir independientemente de todo otro derecho
para su existencia o validez. Son llamados también derechos independientes.
Ejemplo: El derecho de propiedad.
b. Derechos accesorios.- Por el contrario, estos derechos por
su misma naturaleza se hallan subordinados a otros, de tal manera
que no pueden existir sin conexión con un derecho principal que le sirve
de fundamento. Suelen llamarse también derechos dependientes.
Ejemplo: Los derechos de garantía (fianza, prenda, hipoteca y las
pignoraciones en general que dependen de la propiedad de un bien
determinado sobre el cual se constituyen)
6.4. Por su contenido.- Por su contenido se clasifica en Derechos
patrimoniales y Derechos extrapatrimoniales.
a. Derechos patrimoniales.- Son aquellos que garantizan a
su titular bienes (cosas o servicios) que son estimables en dinero, por lo
tanto se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo: los derechos
de contenido económico que son: los Derechos Reales, los Derechos
de Crédito u obligaciones y, los Derechos Intelectuales; los que
constituyen la subdivisión de los derechos patrimoniales:
a.1. Los Derechos Reales.- que son el poder existente sobre
una cosa, oponible por su titular a terceros. El Derecho real por excelencia
es el derecho de propiedad. Estos derechos se ejercen sobre cosa
propia o sobre cosa ajena.
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a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crédito.-
que son un conjunto de relaciones de derecho que originan a favor de
una persona llamada acreedor la exigencia de prestaciones positivas
de dar o de hacer o, negativas de no hacer a cargo de una persona llamada
deudor.
a.3. Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- Que se
refieren al conjunto de manifestaciones externas sobre la creación intelectual
que confiere a su titular su uso y transmisión y que gozan de
protección de la Ley. El Art. 1º. de la Ley de Derecho de Autor (Ley
1322 de 13 de abril de 1992) define los Derechos de Autor de la siguiente
manera: “El derecho de autor comprende a los derechos morales
que amparan la paternidad e integridad de la obra y los derechos
patrimoniales que protegen el aprovechamiento económico de la misma”.
Los derechos morales a que hace referencia la Ley son de tipo
extrapatrimonial y se refieren al derecho sobre la creación de la obra
misma o al derecho de invención cuya autoría, obviamente registrada,
no se puede transmitir. Como emergencia de esta creación, surgen derechos
de índole patrimonial los que sí pueden ser transmitidos puesto
que se encuentran dentro del comercio humano y por lo tanto son susceptibles
de aprovechamiento económico. De lo dicho se colige que el
derecho de autor sobre una novela, por ejemplo, puede ser transmitido
a cualquier título, sin embargo el autor de la obra será siempre el escritor
y no otro, esto es el derecho moral de autor.
La propiedad intelectual, de acuerdo a nuestra nueva constitución
se encuentra protegida por el “Artículo 102. El Estado registrará y
protegerá la propiedad intelectual, individual y colectiva de las obras
y descubrimientos de los autores, artistas, compositores, inventores y
científicos, en las condiciones que determine la ley”. Y es también reconocido
como derecho de las naciones y pueblos indígenas originario
campesino en el Art. 30-II-11) en los siguientes términos: “A la propiedad
intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así
como a su valoración, uso, promoción y desarrollo”.
b. Derechos extrapatrimoniales.- Son aquellos de contenido
ideal no susceptibles de estimación pecuniaria o valoración económica,
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es decir que no se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo:
Los derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la vida, a la salud).
Sobre los derechos de la personalidad que por su carácter son
extrapatrimoniales, los veremos seguidamente con mayor detalle.
VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Los Derechos de la Personalidad, por su naturaleza, son derechos
extrapatrimoniales tal como lo enuncia el Art. 21 del Código Civil,
siendo nulas las estipulaciones que tengan por objeto la limitación a su
libre ejercicio por afectar al orden público y las buenas costumbres. Sin
embargo, de su violación emergen efectos patrimoniales, tales como el
resarcimiento del daño civil ocasionado. Estos derechos les son reconocidos
exclusivamente a las personas individuales o naturales y
deben ser ejercidos sin ninguna discriminación, siendo además inviolables,
confiriendo a su titular la facultad de demandar el cese de ese
hecho a parte de exigir el resarcimiento de daño material o moral que,
como ya se anotó, es susceptible de cuantificación en dinero; así lo establecen
los Arts. 22 y 23 del Código Civil. Muy posiblemente, el Art.
15 del Código Civil, dentro de su sistemática se encuentre desubicado,
pues resulta que lo normado allí se encuentra, como parte de los derechos
de la personalidad, cuando en realidad puede ser entendida como
una norma procesal, pues tal artículo sanciona con nulidad cualquier
confesión o manifestación de voluntad obtenidas por procedimientos
lesivos a los derechos de la personalidad, al respecto Morales Guillén
nos dice: “La nulidad de toda manifestación de voluntad obtenida para
lesionar esos derechos, por lo tanto es una consecuencia es una respuesta
inevitable en resguardo de la personalidad atropellada”14. Tal vez lo
adecuado hubiera sido considerar estos aspectos dentro de la caracterización
y naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad perfectamente
definidas por los Arts. 21, 22 y 23 del Código Civil.
Estos derechos extrapatrimoniales están señalados en los Arts.
6 al 20 del Código Civil y son los siguientes:
14 MORALES, Carlos. Op. cit. pp. 83.
26
7.1. Protección a la vida.- Se encuentra protegido por el Art.
6 del Código Civil. Esta protección abarca no solamente el derecho a la
vida misma, sino también a la integridad física de las personas. Este
derecho es reconocido también como fundamental, en tal sentido, la
anterior Constitución lo consagraba en su Art. 7-a) y la nueva Constitución
lo protege a través de su Art. 15 que ha ampliado su contenido
estableciendo que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad
física, psicológica y sexual”, este derecho es tan amplio que inclusive
se encuentre prohibida, en nuestro país, la pena de muerte.
Asimismo la Declaración Universal de los Derechos Del Hombre
en su Art. 3º señala que “todo individuo tiene derecho a la vida (...) y a
la seguridad de su persona”. La vida es el bien jurídico más importante
de cuantos consagra el ordenamiento jurídico nacional. El Tribunal
Constitucional (ver Sentencias Constitucionales 687/2000-R y
1052/2001-R) lo ha definido como “(...) el derecho de toda persona al ser
y a la existencia, siendo su característica la base para el ejercicio de los
demás derechos. Es decir la vida misma es el presupuesto indispensable
para que haya titularidad de derechos y obligaciones”. El derecho a
la vida es el presupuesto de la personalidad jurídica, sin vida humana
no existe personalidad, su restricción implicaría la negación de la calidad
de persona de todo ser humano y sin ella no sería posible la existencia
y reconocimiento de los demás derechos. Por esto, el Estado se
encuentra constitucionalmente impedido de realizar acto alguno que
destruya o debilite el contenido esencial de los derechos que se verían
afectados en caso de limitarse o restringirse la propia existencia humana.
La vida es un derecho inalienable e irrestricto, el Estado ni siquiera
a través del principio de reserva legal puede menoscabarlo en
ningún sentido dado que no es posible realizar acto alguno que destruya
o debilite el contenido esencial de esta derecho. Más, por el contrario,
el Estado tiene el deber de crear condiciones indispensables para
su cabal cumplimiento y plena observancia.
7.2. El derecho a los actos de disposición sobre el propio
cuerpo.- Previsto por el Art. 7 del Código Civil, cuyo contenido, establece
la posibilidad de que toda persona puede disponer de parte de su
27
7.3. El derecho a la libertad personal.- Este derecho que se
encuentra protegido por el Art. 8 del Código Civil ha merecido una
amplia consideración y estudio en sus diferentes componentes. El derecho
a la libertad personal, no sólo comprende el derecho de locomoción
o libre desplazamiento; sino que, en su concepción más extensa,
comprende también la libertad de pensamiento, la libertad de
reunión, la libertad de opinión, etc. Por lo tanto, hay que entenderlo
de la manera más amplia posible. Sin embargo, este derecho ha sido
estudiado con mayor profundidad en lo relacionado a su dimensión de
libertad de locomoción. Tomando en cuenta las líneas directrices de la
29
Sentencia Constitucional 823/2001-R se puede afirmar, conforme lo
señala la misma, citando la ratio legis de la Ley Nº 1602 que: “la libertad
es el bien jurídico que posibilita el goce de todos los otros bienes
protegidos por un ordenamiento determinado. Sin justicia no hay libertad
y sin libertad no hay justicia. En consecuencia la libertad puede
ser restringida única y exclusivamente como reacción a un
delito” (El énfasis es nuestro) La restricción a la libertad personal sólo
puede ser impuesta en materia penal como emergencia de la comisión
de un delito o como medida cautelar también en esta materia. Aunque,
a decir verdad, son excepciones a esta regla el apremio corporal en
materia familiar y social, lo que comentaremos más delante. Con anterioridad
a la vigencia de la Ley Nº 1602 denominada de Abolición de
apremio corporal por deudas conocida comúnmente como Ley Blatman,
existían medidas restrictivas a la libertad personal para la persecución
del cobro de obligaciones patrimoniales. En materia civil, las
medidas como el arraigo y apremio corporal han sido abolidas y ahora
son inaplicables, no sólo por efecto de esta ley, sino también por lo preceptuado
por el Art. 1466 del Código Civil que señala lo siguiente: “El
deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa
de las obligaciones reguladas por este código”. La persecución de
una obligación patrimonial sólo puede lograrse a través de la persecución
del patrimonio del deudor más no de su propia persona. El Art.
1335 del Código Civil señala a su vez que los bienes muebles e inmuebles
presentes y futuros del deudor son prenda común de los acreedores
y sólo el patrimonio constituye garantía para su cumplimiento,
ninguna autoridad puede restringir la libertad personal en ninguna de
sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales.
Más cuando la nueva Constitución Política del Estado en su Art. 117-
III establece que: “No se impondrá sanción privativa de libertad por
deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos
por ley”
Sin embargo, cabe señalar que las obligaciones de índole familiar,
como la asistencia familiar y; las obligaciones sociales en materia
laboral, como los beneficios sociales pueden ser compelidos para su
30
cumplimiento a través del apremio corporal dispuesto por autoridad
judicial competente, estas son precisamente las excepciones establecidas
por ley a las que hace alusión el parágrafo III del Art. 117 de la
nueva Constitución Política del Estado. Estas excepciones están dispuestas
por los Arts. 11 y 12 de la Ley Nº 1602 de Abolición de apremio
corporal por deudas (Ley Blatman). Estas son dos excepciones a lo
anotado precedentemente que constituyen un resabio de la teoría clásica
(que comentaremos en tema posterior referido al patrimonio), dado
que en la antigüedad, en caso de incumplimiento, se permitía la
reducción a la esclavitud, la prisión por deudas e incluso la muerte y
otras medidas de ejecución forzosa atentatorias contra la libertad personal
para el cumplimiento de obligaciones de naturaleza patrimonial
en las que la propia persona era garantía de cumplimiento.
7.4. El derecho al nombre.- Este derecho se encuentra regulado
y protegido por los Arts. 9 al 13 y tal protección incluye también el
derecho al seudónimo. Sobre el tema abundaremos en toda una unidad
que se verá posteriormente.
7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento médico.-
Este derecho cautelado por el Art. 14 del Código Civil es derivación
del derecho a la vida y a la salud que se encuentra protegido como
derecho fundamental por la Constitución Política del Estado y por tratados
internacionales de los que Bolivia es signatario. El artículo establece
el derecho de la persona a rehusarse a ser sometida a tratamiento
médico o quirúrgico, por diversas razones que pueden ser de índole
personal, como en el caso de una operación riesgosa, cuyo pronóstico
prevea la posibilidad de la muerte. En la práctica, se puede tomar el
ejemplo del credo religioso de los Testigos de Jehová, quienes por propia
convicción se niegan a la transfusión de sangre, por considerarla
prohibida por Dios. Estas personas portan una tarjeta que señala su
negativa a someterse a este tipo de tratamiento; incluso a riesgo de la
propia vida del paciente, el médico estará obligado a realizar tratamientos
alternativos en resguardo de ella y la integridad de estas personas.
31
Sin embargo, recuérdese también, que este derecho, por el principio
de reserva legal, se encuentra limitado por el mismo Art. 14 del
Código Civil que señala la posibilidad de que por disposición legal o
reglamentaria se obligue a la persona a someterse a tratamiento.
Véase por ejemplo el caso de una pandemia en la que por razones de
salud pública, el Estado norme la obligación de tratamiento en resguardo
del interés público. En este caso, lo que prima es el interés colectivo
sobre el interés particular pues la ausencia de tratamiento,
significaría el peligro de la propalación de la epidemia con grave riesgo
de la propia existencia de la especie humana.
La nueva Constitución Política del Estado, en la materia, ha introducido
una reforma fundamental en lo que se refiere al establecimiento
de la filiación, pues resulta que con anterioridad a su vigencia,
en los procesos de investigación de paternidad, amparándose en el artículo
de análisis, el demandado podía negarse a la extracción de
muestras para la realización del examen pericial de ADN (Ácido Desoxirribonucleico)
fundamental en la actualidad para el establecimiento
de la relación filial. Ante esta negativa, la uniforme jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia estableció que este hecho debe ser interpretado
como una presunción grave de paternidad a ser valorada por
el juzgador; seguramente por razones, como el constante abandono de
los hijos en perjuicio de sus derechos. La nueva Constitución Política
del Estado en su Art. 65 establece que la presunción de paternidad se
hará valer por indicación del padre o de la madre. Ahora la filiación se
encuentra determinada solamente a través de la declaración de uno de
los padres con relación al otro. Ahora bien, esta presunción admite
prueba en contrario; quien niegue esta situación deberá demostrar, se
entiende en juicio de negación de paternidad, el extremo señalado a
través de prueba de ADN, con lo que se ha salvado la triste situación
de los niños abandonados y desconocidos por padres irresponsables y
en protección de sus derechos consagrados en los Arts. 58 a 61 de la
nueva Constitución Política del Estado. Pero la protección a este derecho
mantiene su espíritu en la nueva Carta fundamental a través de
su Art. 44 que señala: “I. Ninguna persona será sometida a interven-
32
ción quirúrgica, examen médico o de laboratorio sin su consentimiento
o con el de terceros legalmente autorizados, salvo peligro inminente de
su vida”.
“II. Ninguna persona será sometida a experimentos científicos
sin su consentimiento”.
Como se ve la protección de este derecho es amplia en el nuevo
ordenamiento jurídico constitucional, pero establece la posibilidad de
que en caso de peligro inminente de muerte pueda obviarse el consentimiento,
aspecto que seguramente será interpretado a través de jurisprudencia
posterior.
7.6. Derecho a la imagen.- El derecho a la propia imagen se
encuentra protegido por el Art. 16 del Código Civil y no permite la divulgación
de la misma ni de la propia voz en la medida de que afecte el
honor y la dignidad de las personas Ésta protección también comprende
la restricción de la divulgación de las mismas con fines comerciales,
sin previa autorización del titular. Por criterio doctrinal, la propia persona
es la única que puede admitir la difusión de su imagen aunque el
acto no le sea perjudicial; pero, también por mismo criterio, tratándose
de funcionarios públicos o de personajes públicos, la posibilidad de la
difusión de la imagen es mucho más amplia. Por esto, quien considere
que tal derecho le ha sido lesionado puede demandar el cese de la difusión
lesiva además de solicitar el resarcimiento de los daños ocasionados
Finalmente, cabe señalar que por disposición del Art. 10 del
Código Niño, Niña y Adolescente (Ley 2026) este derecho es protegido
de manera amplia y general respecto de la identidad de los menores de
edad; por esto toda autoridad judicial o administrativa tiene la obligación
de resguardar la identidad de los niños, niñas o adolescentes involucrados
en cualquier tipo de proceso, excepto casos provistos por tal
Código. Igualmente, en resguardo de este derecho, el párrafo segundo
del señalado artículo dispone que: “Los medios de comunicación cuando
publiquen o transmitan noticias que involucren a niños, niñas o
adolescentes, no pueden identificarlos nominal ni gráficamente, ni
brindar información que permita su identificación”. De manera similar
33
y de acuerdo con las disposiciones anteriores, la Ley Orgánica del Ministerio
Público (Ley 2175) en su Art. 9, segundo párrafo dispone que:
“En ningún caso el ministerio público podrá revelar la identidad ni
permitir la difusión de imágenes de niños, niñas y adolescentes”. Respecto
de estas personas, este derecho se encuentra ampliamente protegido.
7.7. Derecho al honor.- Este derecho se encuentra protegido
el Art. 17 del Código Civil, y protege fundamentalmente la libertad
personal, por lo tanto se encuentran relacionado con ésta que ya se ha
comentado anteriormente y que reiteramos, no solamente protege la
libertad de locomoción, sino que la libertad individual ampara también
este derecho que se encuentran íntimamente relacionado con ella. Tal
es la razón por la cual la nueva Constitución Política del Estado en su
Art. 21-2) establece que “(...) la privacidad, la intimidad, honra, honor,
propia imagen y dignidad” se encuentran salvaguardadas, al margen
de otros aspectos referentes a la libertad individual de las personas
que se encuentran señalados en los diferentes incisos de la norma
constitucional citada. Este aspecto tiene su correlato en el Art. 6. de la
antigua Constitución Política del Estado que señalaba: “La dignidad y
libertad de las personas son inviolables. Respetarlas y protegerlas es
deber del Estado”
La protección genérica que realiza el Art. 17 del Código Civil en
el sentido de que toda persona tiene derecho a que sea respetado su
buen nombre se refiere fundamentalmente a la honra, al honor y la
dignidad y se funda en el derecho que tiene el individuo al
respeto a su persona y a la consideración que deben guardar
los demás hacia ella. Por esto podemos señalar que el honor es
el derecho a ser respetado por los demás y a no ser afrentado o
humillado ante uno mismo y ante las demás personas. La dignidad
es inherente a la condición humana independientemente de su
condición social, capacidad física o psíquica, raza credo o cualesquier
otra situación, por esto no está permitida la discriminación. Por su
parte, el honor puede ser visto a partir de sus dos vertientes: la subjetiva,
que está referida a la autovaloración y propia consideración del
34
individuo y; objetiva que se refiere a la consideración y valor social de
la persona por parte de las demás personas. Los atentados contra el
honor como bien jurídico protegido se encuentra tipificados y sancionados
en el Código Penal Boliviano a través de los delitos de difamación
(Art. 282), la injuria (Art. 287) y, la calumnia (Art. 283) Sin embargo,
de este aspecto, al margen de la sanción penal, la persona que
se ve afectada en el derecho a su honra, dignidad y honor puede demandar
también la reparación del daño civil ocasionado. Pero el problema
se presenta si es el caso que para tal resarcimiento sea necesario
previamente obtener condena en materia penal, para demandar
con posterioridad la reaparición en la vía civil. Soy del criterio que la
persona afectada tiene el derecho de accionar en uno o en otro sentido,
pues puede ocurrir que ante la judicatura civil se demuestre la lesión
del honor como hecho ilícito y muy bien pueda emerger la reparación
civil pretendida con prescindencia de la acción penal, en aplicación del
Art. 994-II) del Código Civil que dice que “El daño moral debe ser resarcido
en los casos previstos por ley”, lo que necesariamente debe ser
analizado a través del Art. 984 del mismo cuerpo normativo que establece
que: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un
daño injusto, queda obligado al resarcimiento” correlacionado además
con el Art. 23 que ya fue comentado previamente.
7.8. Derecho a la intimidad.- Cuya protección se encuentra
en el Art. 18 del Código Civil y el ya anotado Art. 21-2) de la nueva
Constitución Política del Estado y su correlato en la anterior constitución
a través del Art. 6. Este derecho también es una expresión de la
libertad personal. La protección de este derecho impide la perturbación
y divulgación de la vida íntima de las personas que
por su naturaleza es de carácter reservado. Este derecho entiende
que la vida particular de las personas no puede ser vulnerada
ni mucho menos perturbada. En esencia este derecho protege
un atributo intrínseco del hombre que, aunque vive en sociedad
indiscutiblemente es también una individualidad cuya esfera de vida
debe estar fuera del alcance del resto de los hombres para poderse realizar.
La intimidad es pues la esfera o conjunto de actividades
35
de la persona que es preciso mantener en secreto o fuera del
alcance de los demás. Es, en otras palabras, un poder concedido a la
persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo
que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y otórgale
una publicidad no deseada por él mismo.
Al respecto por ejemplo, los exámenes médicos no deben ser expuestos
a conocimiento público, de manera similar la vida familiar
tampoco puede ser revelada, lo mismo la propia sexualidad y todo lo
referido a la vida particular de las personas. Sin embargo, tratándose
de personajes públicos la posibilidad de difusión de su vida íntima es
mucho más amplia, lo que es cosa de todos los días tratándose del
mundo de la farándula.
7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.-
Derechos protegidos por los Arts. 19 y 20 del Código Civil y se
encuentran también relacionados con el derecho a la intimidad comentado
en el punto anterior como parte de una de las expresiones de la
libertad personal. La Constitución Política del Estado abrogada señalaba
en su Art. 20): “Son inviolables la correspondencia y papeles privados
los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados
por leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad
competente. No producen efecto legal los documentos que fueren violados
o sustraídos (...)” De manera similar estos derechos se encuentran
protegidos por el Art. 25 de la nueva Constitución Política del Estado,
pues el secreto de las comunicaciones privadas, en todas sus formas es
inviolable. El parágrafo II) del señalado artículo dispone de manera
similar a su antecedente constitucional que “Son inviolables la correspondencia,
papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas
en cualquier soporte, estos no podrán ser incautados salvo
en los casos determinados por ley para la investigación penal,
en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente”.
Por su parte el parágrafo IV de este artículo, señala que la “Información
y prueba con violación de correspondencia y comunicaciones en
cualquiera de sus formas no produce efecto legal”. De manera general
puede señalarse, que el nuevo precepto constitucional incluye la nove-
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dad de que también es inviolable la comunicación contenida en cualquier
soporte, entendemos el informático, incluido el E-mail o correo
electrónico. Por su parte, entendemos también que la posibilidad de
incautación o acceso a esta información privada sólo es posible en virtud
de mandamiento judicial o de autoridad competente, sólo en materia
penal o para la investigación de la posible comisión de un ilícito en
esta materia. Las normas constitucionales citadas guardan perfecta
relación con lo establecido por el Art. 19 del Código Civil, que contiene
texto similar a las normas constitucionales citadas.
En el Derecho Civil, de acuerdo al Art. 1305-II) “Las cartas
confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto
en el Art. 20-I”. Al respeto, la norma es clara pues se trata de correspondencia
confidencial, es decir aquella manifestación que se
realiza en confianza o de manera reservada en consideración a la otra
persona. Se entiende a su vez que la otra, es decir el confidente, tiene
el deber de guardar reserva de lo que le ha sido confiado. Por esto, el
Art. 20-I) del Código Civil establece que “El destinatario de una carta
misiva de carácter confidencial no pude divulgar su contenido sin el
asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos(...)” Tratándose
de comunicación confidencial, para ser usada o divulgada debe
necesariamente existir la anuencia del autor, la excepción se encuentra
precisamente en lo ya anunciado por el Art. 1305-I) pues el Art. 20-
I) in fine del Código Civil, dice que una misiva de carácter confidencial
puede ser presentada en juicio por el destinatario, sin consentimiento
de su autor cuando existe interés personal serio y legítimo.
Las comunicaciones que no revisten el carácter de confidenciales,
pueden ser presentadas con carácter de prueba en juicio por el
destinatario o con consentimiento suyo. Sin embargo, será necesario
acreditar un interés legítimo en el litigio con el autor, por lo que no
será admitida como prueba aquella correspondencia presentada en
juicio por otra persona que no sea el destinatario de la misma o sin su
consentimiento, caso en el cual no tendrá ningún valor probatorio y
constituiría una violación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones
y papeles privados.
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Por último, diremos que la inviolabilidad de la correspondencia
tutela además del derecho a la intimidad, privacidad y la propia libertad
de pensamiento. En la materia, el nuevo ordenamiento jurídico
constitucional ha introducido, en sus Arts. 130 y 131, como una nueva
acción de defensa o recurso constitucional que resguarda de manera
amplia los derechos a la intimidad, privacidad, imagen, honra o reputación
la acción de protección de privacidad.
VIII. LA RELACIÓN JURÍDICA
El concepto de relación jurídica es de estudio reciente en la ciencia del
Derecho. El Derecho Romano desconoció este concepto, aunque entendió
por ejemplo el concepto de actio o de la acción, es decir la facultad
de accionar ante autoridad jurisdiccional la protección del interés propio
o aquello que a uno se le debe, en otras palabras de acudir ante el
juez para reclamar la tutela de un derecho subjetivo pretendido que se
materializa a través de una demanda judicial. Por eso toda acción se
funda siempre en un derecho pretendido.
Este concepto es introducido en la dogmática por el destacado
jurista alemán Savigni quien afirmaba que toda relación de derecho,
aparece como una relación de persona a persona. Actualmente el concepto
de relación jurídica, ha ido recibiendo una considerable aplicación.
Sin embargo, nuestro Derecho Civil o mejor, el Código Civil boliviano
nada dice al respecto pese a que es básico para el estudio de los
principios e instituciones de esta rama, pues este concepto permite
estudiar, partiendo de la categoría relación jurídica, prácticamente
todo el contenido del Derecho Civil.
Así, en las relaciones de derecho, las personas se vinculan unas
a otras, este vínculo se denomina relación jurídica, que es el vínculo
originado en un acto o hecho jurídico que liga a dos o más
sujetos llamados sujeto activo que es el titular del derecho subjetivo
y sujeto pasivo sobre quien recae el deber subjetivo. Para la formación
de la relación jurídica, es imprescindible la concurrencia de dos
elementos que son: los sujetos de la relación jurídica y, el objeto
de la relación jurídica.
38
8.1. Los sujetos de la relación jurídica.- De la definición
planteada, se desprende que las relaciones jurídicas se dan exclusivamente
entre personas, siendo éstas los sujetos de derecho. Estas
personas pueden ser a su vez, como veremos con más detenimiento
posteriormente: individuales o naturales, que son las de existencia
física o corpórea que se originan en un proceso de la naturaleza llamado
concepción y; colectivas o jurídicas a las que la Ley les otorga
personalidad jurídica con la finalidad de cumplir ciertos objetivos, generalmente
de una colectividad de personas naturales. Ejemplo: Banco
de Crédito de Bolivia, Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca,
Fundación Pachamama, etc.
Pero dentro de este vínculo, los sujetos que participan de la relación
jurídica se encuentran en distintas situaciones, por esto se ubica
a las personas que en ella intervienen situaciones de poder jurídico y
situaciones jurídicas de deber. Esa posición jurídica de los sujetos es la
que justamente aparece como contenido de toda relación jurídica civil,
compuesta por una situación jurídica de poder y por una situación jurídica
de deber y a partir de esto los sujetos de la relación jurídica
se clasifican a su vez en: sujeto activo y sujeto pasivo.
a. El sujeto activo.- Es el titular del derecho subjetivo, facultad
o potestad jurídica concedida por Ley o es beneficiario de una prestación
a la que está obligado un individuo, un grupo de individuos o la
colectividad. El sujeto activo se encuentra en una situación jurídica de
poder, siempre y cuando el ordenamiento jurídico le atribuya a este
sujeto la facultad de exigir de otra u otras personas cierto comportamiento.
Esta situación jurídica de poder originada por la relación jurídica
se concreta en los conceptos de derechos subjetivos, las facultades
y las potestades jurídicas, aunque de manera general podemos
señalar que estos poderes jurídicos que tiene la persona se resumen
en la palabra derecho, aunque en el lenguaje jurídico existe una
distinción conceptual, pues el término derecho contendrá de manera
general estos tres poderes jurídicos que tiene el sujeto activo de la relación
jurídica.
39
a.1. Los derechos subjetivos.- Ya con anterioridad habíamos
definido el derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido
de una persona del que surge como consecuencia el deber jurídico de
otra de respetarlo. En las relaciones jurídicas civiles, los derechos subjetivos
aparecen como el elemento primordial, por lo que en la actualidad
se reconoce, de forma preponderante, el papel central del derecho
subjetivo no sólo el Derecho Civil, sino en todo el derecho privado. Por
esto, acotando a la definición anteriormente dada en punto anterior,
se entiende por derecho subjetivo a la situación de poder jurídico, que
se reconoce y protege por el ordenamiento jurídico, que se atribuye al
sujeto titular del mismo para la satisfacción de sus intereses teniendo
éste la facultad de su ejercicio y su defensa. El derecho subjetivo se
utiliza fundamentalmente para individualizar a las principales situaciones
jurídicas de poder y de las que forman parte del contenido de los
distintos tipos de derechos subjetivos de los cuales ya hemos realizado
una clasificación, tomando en cuenta su eficacia, su naturaleza, su
dependencia y su contenido. Sujeto del derecho subjetivo, es la persona
a quien pertenece tal derecho, aquella que se encuentra en la especial
situación de poder que el ordenamiento jurídico le reconoce. Esta cualidad
conferida a la persona, es decir el de ser sujeto de un derecho
subjetivo se denomina titularidad. Así los derechos no pueden existir
sin pertenecer a un sujeto, aunque puede ocurrir que éste se encuentre
transitoriamente indeterminado, empero tal situación sólo puede darse
interinamente o por tiempo limitado, concretándose después el sujeto
al cual dicho derecho está destinado. Tal es el caso de la herencia deferida
a un concebido cuyo derecho se perfeccionará al producirse su nacimiento
con vida.
Generalmente la titularidad del derecho subjetivo recae en un
solo sujeto, pero es frecuente que esté atribuido a varios sujetos cotitulares,
como en el caso de la copropiedad.
a.2. Facultades.- Comúnmente se denomina "derecho" a toda
situación jurídica de poder que posibilita actuar de conformidad con el
ordenamiento jurídico. Las facultades también constituyen una situación
jurídica de poder, sin embargo no deben confundirse con el dere-
40
cho. El derecho está integrado por múltiples facultades que lo conforman,
así el titular del derecho de propiedad sobre un bien inmueble,
por ejemplo, tiene las facultades de poseerlo, de excluir a los demás, de
aprovechar sus frutos, de disponer de él. Pero cuando el derecho otorga
solamente una facultad en singular en este caso los conceptos de derecho
y facultad coincidirán. Entonces constituyen facultades las múltiples
posibilidades de actuación que se atribuyen al titular del un derecho
subjetivo.
a.3. Potestades.- Las potestades también son situaciones jurídicas
de poder pero referidas a un interés ajeno y no son de arbitrio y
libre ejercicio, sino que se ejercen para la gestión y defensa de intereses
ajenos, o para cuidar los intereses de quien no puede hacerlo por sí
mismo. Por ello se reconocen las potestades como un poder-deber,
puesto que la persona a quien se atribuye ese poder tiene la obligación
de ejercitarlo en beneficio de terceros o de la colectividad.
b. El sujeto pasivo.- Es el o los que están reatados al cumplimiento
de un deber subjetivo o, dicho de otra forma, el o los que están
obligados al cumplimiento de una prestación, deber u obligación
respecto del sujeto activo, en otras palabras la necesidad de adoptar
una determinada conducta u observar cierto comportamiento, que
puede ser una acción u omisión que está impuesta por las normas que
regulan dicha relación.
El sujeto pasivo puede ser una persona como en el caso de un
préstamo de dinero con un solo obligado; varias personas determinadas
como en el caso de este tipo de obligación cuyos deudores sean un
conjunto de personas como en el caso de las obligaciones mancomunadas
y/o solidarias. Empero puede ocurrir que constituyan el sujeto pasivo
la generalidad de las personas como en el caso del derecho de propiedad
que debe ser respetado por todos o los derechos absolutos llamados
también de “señorío” o de “exclusión” que tienen eficacia contra
todos. (véase la clasificación del derecho subjetivo realizada con anterioridad)
Al deber jurídico le acompaña siempre la responsabilidad por su incumplimiento.
Así, se dice, por ejemplo que el deudor es responsable de
41
cumplir la prestación debida, lo que significa que tiene el deber jurídico,
la obligación, en este caso, de cumplir, y en caso de no hacerlo soportará
las consecuencias. De igual modo se plantea, por ejemplo, que
todos deben respetar el derecho del propietario, si alguien lo perturba
en el disfrute de su derecho causándole daños o perjuicios, responde
por ello. La categoría responsabilidad jurídica civil, derivada del incumplimiento
de un deber jurídico y tiene trascendental importancia
en el Derecho Civil.
8.2. El objeto de la relación jurídica.- Se considera como éstos,
a las cosas o bienes que pueden ser objeto de algún derecho,
además de los bienes jurídicos y las acciones u omisiones
del hombre. El objeto de la relación jurídica es la base de la situación
jurídica de poder y es todo aquello que puede ser sometido al poder del
sujeto al que pertenece el derecho o todo aquello que el titular puede
exigir al sujeto o los sujetos pasivos de tal relación. Así, será concretamente
objeto la conducta o comportamiento de otras personas, además
de los bienes materiales o inmateriales o creaciones intelectuales.
Se afirma que las personas no pueden ser objeto de derechos.
Lo cual es exacto solamente en lo relacionado al derecho de propiedad,
puesto que no está permitido que un ser humano sea propiedad de otro
ser humano. Empero, las personas pueden ser objeto de otros derechos
distintos al derecho de propiedad. Por ejemplo, en el fútbol, un equipo
puede tener propiedad sobre el pase de un determinado jugador, pero
no sobre la persona en sí misma. Otro ejemplo, que aclara más el concepto
es el referido al de la guarda de un hijo que puede ser otorgada a
uno de los padres, en caso de separación o divorcio, es decir la custodia
otorgada a uno de ellos, lo que en sí es un derecho sobre ese menor,
pero es distinto al derecho de propiedad. En tiempos de la esclavitud
ocurría exactamente lo contrario, el ser humano podía ser objeto de
derecho propietario, lo que en rigor de verdad en la actualidad ha sido
superado por el derecho moderno.
De acuerdo a la afirmación de Messineo, que es citado por el Dr.
Omar Auad, el objeto de la relación jurídica “es aquello sobre lo que se
exterioriza el diverso poder del sujeto, es decir es el contenido del dere-
42
cho subjetivo”. Siguiendo al mismo autor citado por Auad: “por objeto
debe concebirse, en general, todo lo que es externo al sujeto y por consiguiente
no es sujeto (...) El objeto por tanto, debe entenderse en la máxima
amplitud posible de su significado” 15.
De los ejemplos señalados, se colige que las personas pueden
ser objeto de derechos en el caso de los derechos de la personalidad,
por ejemplo en los actos de disposición del propio cuerpo, siendo
específicos, en el caso de la donación de un órgano, aunque el Art. 7 del
Código Civil señala que esta obligación puede ser revocada en cualquier
momento por el donante; en las relaciones jurídicas de familia,
el ejemplo de la guarda es ilustrativo, aunque el objeto del derecho
en rigor de verdad no recae sobre el menor como persona sino en el
derecho a la guarda en sí misma y; en el caso de las prestaciones de
servicios como en el ejemplo del pase del jugador de fútbol.
En lo referente al Derecho de Obligaciones, su objeto está constituido
por prestaciones positivas (de dar o hacer) o negativas (de no
hacer); mientras que en los Derechos Reales el objeto recae sobre el
bien sobre el que se exterioriza el diverso poder del sujeto.
Dentro del objeto de la relación jurídica es importante ver también
el contenido del derecho subjetivo que no es otra cosa que el
poder que puede ejercer el sujeto sobre el objeto del derecho, es decir,
todo el conjunto de facultades que posee el titular del derecho que le
atribuye el ordenamiento jurídico. Por esto pude afirmarse que esto
conforma la sustancia misma del derecho, lo que distingue unos derechos
de otros. Todos los derechos subjetivos tendrán como contenido un
conjunto de facultades concedidas al titular y además los derechos y
deberes que correlativamente se derivan de él, así como las cargas que
dicho derecho impone. También forma parte del contenido del derecho
la especial protección que jurídicamente éste recibe, que se traduce en
la posibilidad de ejercitarlo y defenderlo mediante acciones, excepciones
y medidas de seguridad que la ley concede.
15 AUAD, Omar. Ob. cit. pp. 24.
43
Siendo el objeto del derecho el contenido de las relaciones jurídicas,
éstos se dividen en Cosas o bienes materiales y Cosas o bienes
inmateriales.
a. Las cosas o bienes materiales.- Que son los objetos corporales
del mundo exterior diferentes del hombre, es decir corresponden
a la realidad objetiva, por lo tanto son de existencia corpórea. Estos
forman el grupo más importante de los derechos reales.
b. Las cosas o bienes inmateriales.- Son de carácter incorpóreo,
es decir que no tienen existencia física, por lo tanto son de carácter
subjetivo pero que pueden ser percibidas a través de un proceso
de abstracción del pensamiento. Este grupo a su vez está compuesto
por ciertas fuerzas de la naturaleza que el hombre ha descubierto y
que utiliza en la satisfacción de sus necesidades, por ejemplo la energía
eléctrica, las ondas de radio, etc. y; por otro lado las obras del intelecto
o ingenio humano, como las marcas de fábrica, los derechos de
autor, etc.
Las fuentes las relaciones jurídicas.- de donde emergen las
mismas son los hechos y actos jurídicos, a los que nos referiremos
con mayor detenimiento posteriormente.
8.3. Límites del derecho subjetivo.- La situación jurídica de
poder que confieren los derechos subjetivos no es ilimitada, pues ello
conduciría inevitablemente a la arbitrariedad y es por eso que se reconocen
límites a su ejercicio que configuran sus linderos o confines, y
limitan su contenido.
También el derecho subjetivo de otra persona actúa como limitación
al derecho propio, dando lugar a los supuestos de colisión de
derechos, que se resuelven de muy distintas formas por el Derecho
Civil. Así, en ocasiones se establece un rango entre los distintos derechos
en colisión dando prioridad al más antiguo o se establece un orden
de prelación o preferencia atendiendo a circunstancias relativas a
la naturaleza del derecho, como en el caso de los privilegios de crédito
señalados en los arts. 1341 a 1359 de nuestro Código Civil o el orden
de los llamados a suceder establecido por el Art. 1083 del mismo Código.
Puede suceder también que el ordenamiento jurídico proteja a
44
quien se haya adelantado en el ejercicio de su derecho, mostrando más
diligencia que otro. O puede ocurrir que se establezca igual condición
para todos los derechos en colisión, correspondiendo a todos ellos un
sacrificio proporcional.
Los límites anteriores son considerados por la doctrina como
“naturales”. Sin embrago, al derecho subjetivo también pueden aplicarse
como límites generales principios tales como la buena fe y el no
abuso del derecho.
El principio de la buena fe exige que el ejercicio del derecho
se realice de acuerdo a las convicciones éticas y morales imperantes en
la sociedad, que se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es
recto y honesto y el contenido de este principio, en el aspecto subjetivo
está referido a las intenciones con que obran las personas que pueden
ser contrarias a las convicciones señaladas, en cuyo caso se obra de
mala fe o pueden ser acordes a estas convicciones caso en el cual la
persona asistirá a la relación jurídica de buena fe. Cabe señalar que
dentro de este principio la buena fe se presume y la mala fe debe probarse,
pues la ley entiende que el derecho subjetivo debe ejercitarse
siempre de buena fe, lo contrario significa que el ejercicio de un derecho
se torna inadmisible y antijurídico, cuyo efecto podría conducir a
enervar una acción tendiente anular o por lo menos cuestionar la validez
del acto indebido del titular del derecho.
Aunque no lo señala expresamente nuestro Código Civil, como
señalábamos anteriormente, la buena fe se presume cuando ésta se
exige para el nacimiento o los efectos de un derecho, adoleciendo nuestra
normativa civil de un precepto análogo al del artículo 7.1 del Código
Civil español, que establece que "los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe". Sin embargo, este principio
debe estar presente como límite al ejercicio del derecho subjetivo, pues
tiene carácter de principio general del derecho y está permitido invocarlo
pese a que no aparezca expresamente dispuesto.
En cuanto al abuso del derecho, puede considéraselo también
como un límite del derecho subjetivo y guarda estrecha con lo anteriormente
señalado. Suele ocurrir continuamente que un derecho sea
45
ejercido por su titular sin que ello le importe utilidad o beneficio y sólo
con el propósito de ocasionar daño o perjudicar a otra persona.
La teoría del abuso del derecho no ha sido debidamente desarrollada
en nuestro país, cuyo antecedente se encuentra legislativamente en el
Proyecto franco- italiano de obligaciones y contratos de 1927, que estableció
la obligación de reparar el daño de quien causa daño a otro
cuando en el ejercicio de su derecho excede los limites fijados por la
buena fe o por la finalidad del mismo. Aunque es importante señalar
que en tales términos, la teoría del abuso del derecho es todavía imprecisa,
máxime cuando nuestra legislación civil, reiteramos, no la ha
desarrollado debidamente, por esto es importante la labor interpretativa
y su aplicación adecuada por parte del juzgador, quien debe delimitar
los fines del derecho subjetivo, para apreciar cuándo el ejercicio
del derecho propio es abusivo y perjudicial.
El Art. 4 del Código Civil cubano recoge como limite del derecho
subjetivo su ejercicio abusivo en los siguientes términos: "Los derechos
que este Código reconoce han de ejercerse do acuerdo con su contenido
social y finalidad, y no es licito su ejercicio cuando el fin perseguido sea
causar daño a otro". Nuestro Código Civil no contiene norma similar,
aunque podríamos señalar que siendo el Derecho Civil, como lo hemos
definido como el derecho a la propiedad privada, ésta debe cumplir una
función social, lo que constituye su límite de acuerdo al Art. 56 de la
nueva Constitución Política del Estado que reconoce este derecho de
manera individual o colectiva garantizando su ejercicio en los siguientes
términos: “II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso
que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo”. Norma que
encuentra su correlato y antecedente en la anterior Constitución Política
del Estado que de manera similar, establecía en sus arts. 7-i) y 22-
I) los límites de la misma, prácticamente de manera idéntica pues el
último artículo citado es literalmente igual a la norma citada. El Código
Civil, al definir la propiedad en su Art. 105 reconoce también este
aspecto, pues la define en los siguientes términos: “I. La propiedad es
el poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe
ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de
46
los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento
jurídico”. (Las negrillas son nuestras).
Desde nuestro criterio, el abuso del derecho, es decir cuando su
propósito es buscar causar daño a otro es antijurídico en tanto buscará
lesionar bienes jurídicos protegidos cuyo titular es una tercera persona,
por eso el límite del derecho se encuentra en el derecho ajeno y
jamás la legislación no amparará el ejercicio del derecho subjetivo en
perjuicio ajeno. Por esto el juez deberá valorar este hecho e interpretarlo
como la ausencia de un fin serio e ilegítimo en el caso de presentarse
una controversia donde exista colisión entre el abuso del derecho
subjetivo y el derecho afectado por una tercera persona, por tanto no
podrá ampararse el derecho del que lo ejerce abusivamente y será necesario
el resarcimiento del daño ocasionado en favor del perjudicado.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas de Derecho Civil I (parte General). Talleres
Gráficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho, TEMIS, Bogotá, 2005,
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DURÁN RIVERA, William Ruperto. Líneas jurisprudenciales básicas del Tribunal
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KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, México, 1943.
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I,
Sexta Edición, PERROT, Buenos Aires, 1975.
MORALES GUILLÉN, Carlos. Código Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS
DEL LIBRO, La Paz, 1981.
ROMERO SANDOVAL, Raúl. Derecho Civil, según los apuntes de Derecho Civil
Boliviano del Prof. Raúl Romero Linares, LOS AMIGOS DEL LIBRO,
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VALDEZ DÍAZ, Caridad del C. La relación jurídica civil, En: COLECTIVO DE
AUTORES. Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA;
FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO
CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.
VILLAMOR LUCÍA, Fernando. Derecho Penal Boliviano – Parte Especial. Tomo
II. LIBRERÍA EDITORIAL POPULAR, La Paz, 2003.
47
II
CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
I. CODIFICACIÓN Y RECOPILACIÓN
La dispersión de las leyes hizo surgir la necesidad de su organización
con la finalidad de facilitar la ubicación de una institución o norma
legal para su análisis o aplicación, facilitando así el conocimiento del
derecho. Esto se logra a través de dos sistemas: la codificación y la
recopilación.
Los códigos son cuerpos orgánicos y sistemáticos de leyes referentes
a una institución o materia jurídica determinada. La palabra
código proviene de la voz latina Codex, nombre con el que se conocía
a la agrupación de las constituciones de los emperadores romanos
realizada por órdenes de Justiniano que eran parte de Corpus Juris
Civiles, tal como lo referimos en el tema anterior. La codificación
consiste en reunir sistemáticamente, en un solo código, normas referidas
a una misma materia de tal suerte que, queden agrupadas de manera
armónica y coherente, se reduce de esta manera una rama del
derecho a una ordenación sistémica de reglas legales a través de la
reunión de un conjunto de leyes para formar con las mismas un solo
cuerpo orgánico a través de una ley nueva y única en sustitución de
una anterior multiplicidad legal. A través de la codificación se busca la
ordenación armónica en un cuerpo homogéneo de las reglas y principios
relativos a una rama o sector del ordenamiento jurídico, superándose
todo tipo de particularismo y de fragmentación. Por ejemplo, el
Código Penal, el Código de Comercio y, en específico, el Código Civil
sistematizan en un solo cuerpo jurídico las normas referidas a cada
una de estas materias, evitándose su dispersión. En consecuencia, el
Código Civil es una agrupación orgánica y sistemática de todas
las normas que se refieren al Derecho Civil.
Siguiendo a Leonardo B. Pérez Gallardo se puede señalar que
las características de un Código son:
- Unicidad de las normas jurídicas referentes a una misma
materia.
48
- Sistemática adecuada y ordenada de las instituciones que
comprende.
- Persigue la clarificación del ordenamiento jurídico y la salvaguarda
del principio de seguridad jurídica.
- Desempeña una función pedagógica, en tanto concentra la
materia objeto de estudio en un cuerpo uniforme y determinado
de normas jurídicas homogéneas.
- Es informador de los principios generales de un sector o rama
del derecho, de validez universal, frente a la particularidad
de cada institución jurídica16.
Nuestro Derecho Civil, como en la mayoría de los países latinoamericanos,
se circunscribe al sistema codificado, entre cuyas ventajas
se puede señalar que permite una simplicidad y regulación de las
materias, facilita el conocimiento del derecho y permite ubicar de manera
sencilla los principios generales de aplicación a las instituciones
de la materia que la regula.
Los objetores del sistema codificado señalan como su principal
inconveniente su carácter de permanencia lo que constriñe su evolución,
como en el caso del Código Civil boliviano que data de 1976 pudiendo
afirmarse que ha quedado estancado en la fecha de su publicación
y desfasado en muchos aspectos que la vida moderna ha traído
consigo, verbi gracia los contratos vía Internet de naturaleza civil.
Por el contrario las recopilaciones son las agrupaciones de
leyes conforme a diversos criterios, tales como su orden cronológico,
número, materia, etc., pero que conservan su propia identidad. A través
de esta otra forma de organizar el Derecho positivo también llamada
compilación se ordena un grupo normas dictadas en distintas
ocasiones y hasta por órganos diferentes a través de diversos criterios,
conservando su sustantividad e individualidad. Que ocurra que este
conjunto normas jurídicas sean reunidas en un mismo libro o libros no
16 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificación civil, En: COLECTIVO DE AUTORES.
Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO;
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000, pp. 11.
49
significa que pierdan su naturaleza e independencia. Su finalidad es
facilitar al operador jurídico su manejo.
II. NOTICIA HISTÓRICA
La necesidad de ordenar y simplificar las múltiples normas esparcidas
en leyes y costumbres de diversa naturaleza, hizo surgir la necesidad
de la codificación que es un medio de asegurar la unidad nacional a
través de la sistematización y unificación de su derecho, además de
consolidar las grandes reformas que introducen las revoluciones y los
cambios sociales.
El fenómeno de codificación se observa desde tiempos remotos.
Las Leyes de Manú o Código Manú (probablemente del siglo XVIII
antes de nuestra era), es quizá la más antigua de las codificaciones que
se conocen. El Antiguo Testamento, La Torá, El Corán, reúnen preceptos
religiosos, morales y jurídicos que datan también de tiempos inmemoriales.
Los primeros grandes códigos jurídicos fueron los romanos,
como los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano,
que fueron reunidos finalmente en el Corpus Jures Civiles de Justiniano.
Bajo la inspiración de la Filosofía Racionalista, nació en Francia,
a mediados del Siglo XVIII, el movimiento codificador propiamente
dicho a través de las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil
y criminal y otras de diverso carácter. La Revolución Francesa de 1789
profundizó el movimiento, para posteriormente en 1804, dictarse el
Código Civil Napoleón y entre los años 1807 a 1810 los Códigos de Procedimiento
Civil y Criminal, de Comercio y, Penal. El Código Napoleón
es considerado el paradigma de la codificación moderna y nació como
heredero de la Revolución francesa y de la ilustración liberal, es el texto
legal que inspiró los procesos liberales y nacionalistas de la nueva
sociedad burguesa y marca una ruptura con las monarquías ilustradas
y se convierte en modelo de los países que optaron por el sistema liberal
– burgués, como es el caso de Bolivia.
Y es precisamente, como producto de esta inspiración burguesa,
que se le ha criticado su exagerado individualismo, pues el individuo
50
es el centro de la legislación civil napoleónica. Con razón se afirma que
es un código clasista y además discriminatorio, refuerza la tutela al
acreedor, (como ocurre también actualmente con nuestra legislación
civil) y se despreocupaba de las clases débiles y mantenía un trato discriminatorio
a la mujer. Al niño sólo se lo atiende en sus intereses económicos
y, con este sentido, se regula la institución tutelar de la prodigalidad.
Sin embargo, es justo reconocer que el Código Napoleón es la
obra jurídica del Derecho Civil más significativa después de la legislación
justinianea y fue la fuente de la que bebieron los sistemas romanistas
y codificados modernos, convirtiéndose en el hito a partir del
cual se ha desarrollado el Derecho Civil moderno. Este código está vigente
en Francia más de dos siglos y es el Código Civil moderno de
mayor duración pese a las innumerables modificaciones que ha sufrido.
El Código Civil Napoleón ha inspirado las legislaciones de Argentina,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, España, Grecia, Guatemala,
Haití, Holanda, Honduras, Italia, Luisiana, Luxemburgo, México, Perú,
Portugal, el Estado Canadiense de Quebec, Rumania, El Salvador,
Santo Domingo, Uruguay, Venezuela y nuestro país que fue pionero en
asumir su influencia al publicarse en 1831 el primer Código Civil boliviano
llamado Santa Cruz de fuerte inspiración francesa y al que consideran
muchos, con justa razón, una traducción del francés del Código
Civil Napoleón.
El movimiento codificador, fue enfrentado en Alemania por la
llamada Escuela Histórica del Derecho que no concebía el derecho como
expresión de una única razón universal sino como directa emanación
del espíritu de cada pueblo, desarrollándose históricamente como
una totalidad orgánica; encabezada por Friedrich Karl von Savigny
(1779 – 1861) profesor de la Universidad de Berlín quien se opuso a la
codificación en su país publicando su célebre libro De la Vocación de
nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, como parte de
su célebre debate con Thibauth que fue un racionalista ilustrado que
impulsó el sistema codificado en ese país. Thibauth en su obra sobre
La necesidad de un Código Civil común para Alemania publicada en
51
1814 defiende el sistema codificado para su país como impulso de la
completa unificación de los estados alemanes en una gran Alemania.
Su pensamiento es de una profunda inspiración nacionalista y guiaba
su idea de codificación, utilizar como material exclusivo el derecho nacional
vigente en cada territorio alemán, por lo que la codificación se
limitaría a una sistematización del Derecho germánico. Producto de
esto, al margen del sistema romanista el Derecho Civil germánico es
una corriente que ha impulsado fuertemente el desarrollo del Derecho
civil moderno.
Savigny publicó en respuesta, como ya se dijo, el mismo año y
en la misma editorial el libro De la Vocación de nuestro siglo para la
legislación y la ciencia del derecho y sostuvo en respuesta a Thibauth
que el derecho nace primero de las costumbres y las creencias populares
y luego de la jurisprudencia y nunca “en virtud del arbitrio de un
legislador”. Lo escrito por Savigny representa la primera crítica completa
a cerca de los postulados sustanciales de la propuesta de codificación.
Para él, la codificación equivale a constreñir el desarrollo y evolución
del derecho, pues desde que se lo encierra dentro de un cuerpo
normativo, no se permite su evolución y consideraba que el derecho
tiene su origen en los usos y costumbres de la comunidad que es la
fuente del Derecho Civil, según su criterio, la intervención del legislador
es inorgánica y perturbadora de la verdadera fuente del Derecho,
creado por el más íntimo ser del pueblo. El espíritu del pueblo se constituye
en el sustento teórico de La Escuela Histórica del Derecho. Esta
escuela logró detener la codificación en Alemania hasta que en 1896 se
dictó el Código Civil de ese país.
Sin la necesaria sistematización y ordenamiento del derecho a
través de la Codificación, es difícil ubicar y concordar las disposiciones
legales, lo que ocurre por ejemplo en el Derecho del Trabajo de nuestro
país, en el que, aparte de la Ley General del Trabajo y el Código Procesal
del Trabajo existen innumerables decretos dispersos que regulan
esta materia, los que son difíciles de relacionar unos con otros.
En la actualidad, la mayoría de los derechos de los diferentes
países han adoptado la codificación, con excepción de los países anglo-
52
sajones (la Comunidad Británica y EEUU) cuyo derecho se denomina
Common law basado en la costumbre y el precedente judicial. Esta
corriente parte del presupuesto de que el derecho tiene como fuente la
costumbre, pero paulatinamente ha sido reemplazada por el precedente
judicial. Este sistema, distinto al sistema romanista, ahora es eminentemente
judicial. La norma básica del ordenamiento jurídico no es
el mandato general del legislador, sino la ratio decidendi de las decisiones
de los tribunales superiores. La regla básica de este sistema no
codificado es la del precedente judicial, donde las causas deben ser
juzgadas conforme ha ocurrido en un caso similar resuelto por un juez
anterior en un caso similar y tomando en cuenta los principios y razones
que motivaron a ese juez a asumir la decisión que tomó en su momento.
Por esto, en este sistema no se invocan, generalmente, artículos
de una determinada norma de derecho positivo, sino los precedentes
judiciales o en otras palabras las sentencias dictadas en casos similares
por un anterior juez.
Este sistema jurídico excesivamente procesalista, considera
como función medular la actividad del juez quien se constituye en su
centro, de manera que se puede afirmar que allí no existe Derecho fuera
del proceso.
III. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
Es necesario realizar, aunque sea de manera muy breve, una relación
histórica de la evolución de la legislación civil boliviana, para lo cual lo
dividiremos, de acuerdo con los estudiosos de la materia, en cuatro
etapas que son las siguientes:
3.1. El derecho precolonial.- Es el que existió en esta parte
de América antes de la conquista y posterior colonización españolas,
nos referimos específicamente a los territorios que en el tiempo del
Tahuantinsuyo, constituyeron el Colla Suyo. Este periodo se divide en
dos sub etapas: en el Derecho Preincaico y el Derecho Incaico.
3.1.1. Derecho Preincaico.- Debe señalarse que, antes de la
expansión y conquista del Imperio Incaico, en lo que actualmente es el
territorio de Bolivia, existieron pueblos y culturas que, en la mayoría
53
de los casos, fueron sometidos e incorporados al imperio a través de
diversos medios. Es el caso de los Aymaras, cultura que se asentó principalmente
en las riveras del Lago Titicaca, además de otras culturas y
pueblos del oriente de nuestro país. El desconocimiento de la escritura
en esos tiempos, hace muy difícil el estudio de su derecho. Pero es evidente
que, en estos territorios se asentaron civilizaciones con altos
sistemas de organización social, como es el caso de los Tiahuanacotas,
que fueron sociedades estatales, por lo que, debieron ser regidas por
normas jurídicas de diversa índole. No puede ocurrir de otra manera,
pues como dijimos, fueron sociedades con Estado y el Estado no puede
existir sin el derecho. El Derecho preincaico en cuanto al Derecho Civil,
no ha merecido mayores estudios y por ahora nos limitaremos a
realizar las afirmaciones señaladas anteriormente, quedando pendiente
una mayor profundización en lo que se refiere a este aspecto.
3.1.2. El Derecho Incaico.- También es difícil de sistematización,
por la misma razón anotada: el desconocimiento de la escritura,
con el añadido de que lo que se conoce de los Incas proviene, en su mayoría,
de los Cronistas españoles y de la tradición oral. La conquista
fue un hecho cruento que destruyó en gran medida el legado cultural
de esta civilización; fue además, un hecho político y militar en el que se
entrecruzaron la espada y la cruz que pretendió destruir, aunque sin
éxito, la cultura de esta alta civilización humana de la antigüedad. En
consecuencia, se impuso en nuestro territorio a sangre y fuego una
cultura ajena. Es pertinente volver a recalcar, que fue esta sociedad
altamente desarrollada, la que organizó con éxito un Estado poderoso
en el que sin lugar a dudas existió el Derecho. Como se demostrará a
continuación. Es falso que la organización normativa incaica estuvo
fundada sólo en los tres preceptos morales básicos: el ama llulla, ama
kella y el ama sua. Se conoce además que, conductas tales como el robo,
la homosexualidad, la prostitución y otras fueron fuertemente castigadas,
esto en el ámbito del Derecho Penal.
En cuanto a su Derecho Civil, nos permitimos en esta oportunidad
lanzar algunas apreciaciones generales que será necesario profundizar
en posteriores investigaciones, usando como esquema de análisis,
54
las cuatro grandes instituciones en las cuales se encuentra dividido el
Derecho Civil moderno: es decir: Personas; Derechos reales; obligaciones
y; sucesiones:
a. Las “personas” en el Derecho Incaico.- Evidentemente,
los conceptos de persona y personalidad no fueron entendidos en el
incario, conceptos que están relacionados al individuo como sujeto de
derechos. Ocurría más bien que su estructura social era vertical lo que
trajo como resultado una estratificación social de estas características.
El individuo era considerado como parte del grupo, especialmente en lo
que se refiere al vulgo sometido, los llakta runa u hombres de la aldea
como forma de colonización y dominio grupal a cuya cabeza se encontraban
los kuracas llamados posteriormente por los españoles caciques,
es decir los más viejos que eran los jefes de esta masa de hombres
que gozaban de ciertos privilegios, de derechos en condiciones
superiores a los llakta runa o hatun runa, según otra denominación.
Los kurakas no eran otra cosa que jefes hereditarios de los pueblos
conquistados a los cuales el Inca mantenía sus prerrogativas por razones
de política colonial. Por encima de éstos se encontraban los “orejones”
u “orejas largas” como los llamaron los españoles aludiendo al
tamaño de sus orejas que eran deformadas a través del uso de aretes
por ejemplo. Esta casta de los “orejas largas” constituían la estirpe de
la sociedad incaica cuyo único superior era el inca que gozaba también
de privilegios y se constituyó en una verdadera nobleza de sangre. El
concepto de privilegio, es diferente al concepto de derecho,
pues el privilegio ubica al privilegiado en plano de desigualdad
y lo pone en una escala superior dentro de la estratificación
social, mientras que el concepto de derecho ubica en
plano de igualdad a los sujetos de una misma sociedad. El concepto
de persona, como sujeto de derecho no era aplicable en la sociedad
incaica, como lo fue en las sociedades esclavistas clásicas, por
ejemplo, donde el ciudadano era igual al otro ciudadano y donde, como
se conoce, el esclavo no era considerado persona por carecer absolutamente
de todo derecho. El imperio incaico, tenía todas las características
de los llamados despotismos orientales, en los que por definición, el
55
único ser libre era el déspota bajo cuyo dominio se encontraba no sólo
el vulgo, sino la misma aristocracia orejona. Dentro de los orejones, el
Ayllu del inca, gozaba de privilegios extraordinarios por tratarse de la
parentela incaica, pues derivaba por descendencia del primer inca
Manko Kápac, y constituía una suerte de casta superior cuyo soberano
reinante era el Sapaj Inca, es decir el único Inca, generalmente el primogénito
que heredaba su condición de soberano gobernante precisamente
por tal situación. La sociedad incaica era altamente estratificada,
partiendo del inca que se encontraba en la cúspide de la pirámide
social, la aristocracia o parentela inca, los orejones y, los llakta runa o
hatun runa.17
Esta estratificación social no conoció la movilidad social ni vertical
ni horizontal, ya que prácticamente no existían posibilidades de
cambio de oficio o de posición, por la tanto la posición de privilegiado y
no privilegiado prácticamente no se alteraba nunca. Aunque respecto
de este aspecto, nos muestra un panorama diferente el drama escrito
en quechua Ollanta en el que este personaje, en su condición de general
de los ejércitos incaicos se enamora de la hija más querida del inca
Pachacútec: Cusicoillur. El drama cuenta que Ollanta provenía del
vulgo y gracias a sus méritos militares logra esa posición de privilegio.
Pero nótese sin embargo que es precisamente esta desigualdad la que
genera el drama pues Ollanata no es considerado digno de su pretendida,
no sólo por el Inca que le aprecia mucho, sino por la propia casta
real cusqueña, lo que refuerza las consideraciones señaladas, al margen
de que los estudiosos de la literatura afirman que el drama Ollanta
no es de autoría quechua, (recuérdese que la obra es anónima) sino
que fue escrita en quechua por algún español, pues la obra presenta
todas las características de los dramas épicos españoles, cuya concepción
del amor idealizado es occidental y no nativo.
17 Para ver el tema de la estratificación incaica y su condición de sociedad estamental véase:
NATCHTIGALL, Horts. El Estado estamental de los incas. En: COLECTIVO DE AUTORES
compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los modos de producción en el imperio
de los incas. AMARU EDITORES, Lima, 1989, pp. 185 a 200.
56
El sujeto de derecho individual no existía, excepto cuando se
trataba de los privilegiados, la distinción entre privilegio y derecho,
reviste importancia sustancial para comprender mejor el tema presente,
pues el concepto del derecho como privilegio o como facultad de los
superiores es ajeno al concepto de persona como sujeto de derechos.
Al margen de los grupos sociales señalados, es coincidente la
opinión de los historiadores modernos, en el sentido de que en la sociedad
inca existieron los yanaconas, considerados como verdaderos esclavos
en el sentido literal del término y de manera similar al concepto
del esclavismo clásico donde la relación esclavo - amo era personal;
pero tampoco es menos cierto que esta condición la tenían sólo algunos
pocos. Sin embargo, también es corriente el señalamiento de que la
sociedad incaica es llamada una sociedad en transición al esclavismo o
la afirmación de que su modo de producción era el asiático, en alusión
a los despotismos orientales, donde el control y dominio sobre las clases
dominadas, no era personal a diferencia del esclavismo clásico, sino
más bien en grupo, por lo que los hatun runa u hombres del pueblo
carecían de libertad. Veamos como ocurría esto.
Esta forma de dominio grupal tuvo se expresión en el ingenioso
invento del cuadriculado o malla del funcionarismo que se obtiene de
la ubicación de cada grupo o la de su jefe, comenzando por la familia.
Al respecto, Luis E. Valcárcel hace las siguientes distinciones18: “En
efecto, la jerarquía de administración o escala de la autoridad se inicia
con el jefe doméstico llamado Purej o ‘el que camina’: el término medio
de miembros de hogar doméstico es de cinco. Cada cinco Purej tenía su
vigilante o Piska Kamayoj, quien, por consiguiente, tenía autoridad
sobre 25 personas. Cada diez familias reconocían como su jefe superior
a un Chunka Kamayoj, quien gobernaba sobre 50 personas. Cada cincuenta
familias contaba con un nuevo funcionario, éste era el Piska
Chunka Kamayoj (cinco dieces) quien vigilaba a 250 personas. Venía
después el Pachak Kamayoj o jefe de cien familias, quien tenía a sus
órdenes no menos de 500 personas. Seguía el Piska Pachak Kamayoj, o
18 VALCARCEL, Luis E. El Estado Inca. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA
SORIANO, Waldemar. Op cit. Pp. 151.
57
sea el jefe de cinco centenas o un total de 2,500 personas. Luego el
Waranka Kamayoj o jefe de mil familias, al rededor de 5,000 personas.
Enseguida el Piska Waranka Kamayoj o jefe de cinco mil familias, con
25,000 personas. Finalmente, el Hunu Kamayoj o sea el jefe de diez mil
familias, con 50,000 personas”.
De esta forma de organizar el dominio sobre la masa deriva la
organización de “(...) privilegios de los organizadores en los diferentes
niveles se deriva de su función de administradores del trabajo y de la
distribución de los productos. Cuanto más numerosa es la unidad
organizada, tanto más grande son los privilegios. Los privilegios
consisten en la liberación del trabajo productivo inmediato, en acceso a
más bienes de consumo, en la poliginia, y en la adscripción de servidores
(yana), cuyo número aumenta según se eleva la posición en la jerarquía
administrativa”19 (El énfasis es nuestro) según Jürgen Golte.
Como se señaló ya, el concepto técnico jurídico de persona como
sujeto individual de derecho no existió en el incario más que en las
situaciones de privilegio, mientras que la masa no era considerada en
forma individual, sino como parte del grupo. Sin embargo, es importante
señalar que, instituciones del Derecho Civil, como la familia y el
matrimonio20, existieron en el imperio incaico. La familia era en esta
sociedad de carácter nuclear y monógamo y el matrimonio otorgaba al
hatun runa una suerte de capacidad de obrar. Al respecto John Murra
dice: “el matrimonio constituía, normalmente, un rito de transición
personal y, a lo más un lazo étnico. En condiciones estatales, la
boda llegó a ser no sólo un rito comprensible a nivel local, sino el símbolo
del nuevo status del ‘contribuyente’. Este es el origen de la
impresión muy difundida de que el Tawantinsuyo se ocupaba de ‘casar’
a los jóvenes. Lo que el Estado hacía era transformar un cambio
de situación personal que involucraba el parentesco en un hecho
19 GOLTE, Jürgen. La economía del Estado Inca y la noción de modo de producción asiático.
En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit.,
pp. 192.
20 Recuérdese que el Derecho de Familia se ha desgajado en nuestro país del Derecho Civil.
58
censal”21 (Las negrillas son nuestras). De acuerdo a estas apreciaciones
de Murra, el casado era considerado adulto apto y pasaba a la condición
de hatun runa, es decir apto para la mita y consiguientemente
capaz de administrar y dirigir su unidad doméstica como parte de sus
obligaciones con el Estado. Esta suerte de capacidad de obrar, hacía
del hatun runa un servidor del estado, sujeto a control del mismo, a
través del sistema de dominio que se ejercía a través del cuadriculado
o malla del funcionarismo, pero no consideraba al mismo desde su individualidad,
sino como parte del conjunto. Obvio es señalar también
que la constitución de la familia a través del matrimonio hacía surgir
el derecho a la dotación de predios agrícolas a través de tupus. Este
derecho sólo surgía cuando se adquiría el estado de casado y el crecimiento
familiar incrementaba la dotación de tierras.
En cuento a los derechos de la personalidad, la vida es el derecho
sobre el cual se erigen los demás, en realidad está comprobado que
en la sociedad incaica el Estado tenía el poder sobre la vida de sus
súbditos, a tal punto que han quedado demostrados los sacrificios humanos
realizados en esta época. La libertad como derecho individual
tampoco existía o en todo caso se encontraba absolutamente limitada,
pues el Estado podía reducir al hatun runa a la esclavitud a través del
yanaconazgo o incluso desplazar pueblos íntegros de sus lugares de
origen a otros territorios como castigo o como parte de su política colonizadora.
El derecho al honor, entendemos que fue conocido sobre todo
en su dimensión objetiva, es decir la consideración y valor social de la
persona por parte de las demás personas, el robo, la ociosidad y la
mentira estaban fuertemente castigadas, de allí los preceptos morales
ama sua, ama quella y ama llulla. Las prostitutas eran llamadas
pampa warmi, precisamente por esta consideración objetiva respecto
del honor y la deshonra que producía esta actividad en la mujer.
b. Los derechos reales en el imperio incaico.- Para desarrollar
el tema es importante partir del presupuesto general de que el
Derecho Civil es el derecho a la propiedad privada y cuya finalidad es
21 MURRA, John. En torno a la estructura política de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES
compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 118 - 119.
59
precisamente su protección. A partir de esta idea general, debe determinarse
en principio si existió o no la propiedad en el imperio de los
Incas como derecho real por excelencia, especialmente la propiedad
individual sobre la tierra o el suelo cuya principal característica es el
dominio que se entiende como el poder jurídico que permite usar, gozar
además de la posibilidad de realizar actos de disposición en ejercicio de
tal derecho.
Anteriormente a la sociedad estamental y estatal incaica, se dio
en esta parte de América, como en otros lugares del orbe, la propiedad
colectiva sobre el suelo lo que ocurre a finales de la comunidad primitiva,
es decir en el momento de su disolución o de acuerdo a Morgan en
el periodo de la Barbarie para dar paso posteriormente a la civilización,
en este caso incaica. Según afirmaciones de Carlos Núñez Anavitarte,
el desarrollo de las fuerzas productivas del ayllu primitivo, la
propiedad social, colectiva entra en contradicción con estas mismas
fuerzas productivas y es a partir de esto que empieza a parecer en el
ayllu aquella división parcelaria, otorgando el Estado incaico la extensión
necesaria de tierra a una familia para su mantenimiento22. Entonces,
es a través del Derecho incaico como sistema de organización
jurídica, que a sus habitantes les asistía el derecho a ser dotados de
predios agrícolas a través de tupus, aspecto que no pudo lograrse sino
a través de la organización del Derecho entendido como norma de conducta
organizativa de la sociedad. Sin embargo, siguiendo también a
Núñez Anavitarte, podemos señalar de acuerdo con él que: “La existencia
de la parcela o tupu de tierra, permite afirmar, que tal sistema de
división de la tierra, para su entrega en usufructo individual, supone
de hecho la destrucción de la propiedad social”23. (El énfasis es
nuestro) No se trata del acceso a la propiedad individual de la tierra y
consiguientemente del poder jurídico de disposición sobre la misma;
sino más bien del derecho real llamado usufructo que permite a su
22 Véase NÚÑEZ ANAVITARTE, Carlos. Teoría del desarrollo incásico. Interpretación esclavista
– patriarcal de su proceso histórico – natural. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación
de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit., pp. 151..
23 Idem. pp. 65.
60
titular usar, gozar y disfrutar de la propiedad ajena. Este derecho real
sobre cosa ajena que reconoce el Derecho Civil moderno ya se conoció
en la sociedad incaica; empero trae aparejado además como problema,
la falta de determinación del sujeto titular del derecho de propiedad,
pues el usufructo sólo puede entenderse como un derecho que recae
sobre bien ajeno. Al respecto no estamos de acuerdo con la tesis que
señala que el ayllu o la comunidad era propietaria colectiva de la tierra.
¿Quién era el sujeto titular del derecho propietario? La cuestión
reviste importancia para determinar si verdaderamente existía el Derecho
Civil incásico. Por mi parte, una primera conclusión que debo
señalar es que evidentemente esta rama del derecho todavía no existió
en la época, por lo menos en la dimensión del Derecho Civil moderno o
de la sistematización extraordinaria del Derecho Civil Romano; aunque
ya encontramos, como se ha demostrado, una institución por lo
menos similar al derecho de usufructo que le asistía al hatun runa en
su calidad de servidor de las clases dominantes, en especial del inca y
de su familia.
La propiedad colectiva, devino en la sociedad incaica en propiedad
estamental, pero no del estado incaico en abstracto, sino a través
de la propiedad individual a través de la personificación del Inca en el
estado mismo, característica de las sociedades despóticas donde el único
sujeto libre es el déspota. La propiedad sobre la tierra era estatal y
a la vez individual, pues el estado a través del Inca podía ejercer dominio
sobre el suelo a través de actos de disposición, pues el otorgar el
derecho de usufructo a los hatun runa no es otra cosa que un acto de
disposición de la tierra que, como se conoce, en esta sociedad se encontraba
dividida en tierras del inca; tierras del sol o de culto y; tierras
del pueblo. Estas últimas, las tierras del pueblo, no deben entenderse
en el sentido literal de sus términos, pues, el pueblo no era su
propietario y no podía realizar actos de disposición de la tierra que
gozaba en calidad de usufructuario. Es decir, no podía desprenderse
del suelo que le había sido dotado a través de ningún acto de disposición,
llámese venta, donación, etc., facultades que caracterizan al derecho
real de propiedad. Al respecto, José Antonio Arce, señala lo si-
61
guiente: “No existía para el individuo el derecho del jus utendi et abutendi,
en sentido del individualismo económico capitalista, pero la desigual
apropiación de los medios productivos aparece a través del preponderante
derecho territorial de la clase privilegiada con relación a la
masa sojuzgada”24.
Ahora bien, como sujeto titular del derecho propietario, en el
Derecho Civil moderno, el titular del mismo, como se señaló ya, como
parte de su poder jurídico, puede realizar actos de disposición a título
oneroso. Entonces es importante determinar, para el presente análisis
que pretende realizar una aproximación al estudio del Derecho Civil
incaico, si existía o no la renta sobre la tierra. Al respecto, en el estudio
realizado por Núñez Anavitarte se realiza la siguiente afirmación
que consideramos pertinente señalar: “Está probado hasta la saciedad,
que en el Imperio de los Incas, las tierras se dividían, en forma general,
en tres partes: tierras del sol, tierras del Inca y del pueblo. La correspondencia
era de una tercera parte pera cada una de estas categorías.
La proporción pues, en que el tiempo de trabajo se dividía en tiempo de
trabajo para el campesino indígena y en prestación personal, para el
terrateniente nominal, era de 33,33% como trabajo necesario y 66.66%
como trabajo supletorio, o sea, como forma de la renta del suelo en
trabajo”.
“Podemos establecer algunas premisas, para esta forma de la
renta del suelo:”
1º. El producto del campesino indígena tiene necesariamente
que bastar para reponer, además de su subsistencia, sus condiciones de
trabajo, puesto que se trata de una condición natural de todo trabajo
continuo y reproductivo en general, de toda producción continuada, que
es siempre, al mismo tiempo, reproducción y también, por tanto, reproducción
de sus propias condiciones de eficacia. Luego los incas se veían
obligados a asegurar los medios necesarios para conseguir este efecto.
Tal en el fondo, la redistribución de tierras para asegurar un mayor
24 ARCE, José Antonio. ¿Fue socialista o comunista el imperio inkaiko? En: COLECTIVO DE
AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, Ibídem. pp. 116.
62
usufructo en las familias numerosas, las recién formadas, o el reemplazo
de las agotadas por la excesiva explotación”.
“2º. Bajo esta forma en que el campesino indígena es usufructuario
de la tierra y ‘poseedor’ de las condiciones de trabajo necesarias
para la producción de sus propios medios de subsistencia, la relación
de propiedad estatal tiene que manifestarse a la par con la relación
directa de dominio y esclavitud y el campesino productor directo, por
consiguiente, como un hombre privado de libertad”.
“3º. Esta dependencia adquiere un contenido específico, por el
hecho de que el campesino indígena que trabaja comunalmente las tierras
del sol y del Inca, usufructúa parcelariamente ‘su’ tierra, sin dejar
de enfrentarse al terrateniente nominal, representado por el propio
Estado Inca”25. (Las negrillas son nuestras)
Este propietario de la tierra al que Núñez Anavitarte llama terrateniente
nominal, es ya quien ejerce en el Derecho Incaico el dominio
sobre la tierra y realiza actos de disposición, no a título gratuito,
sino más bien a título oneroso. Respecto de esta afirmación Emilio
Choy la corrobora cuando señala que: “Es un hecho que en el imperio,
después de Wiracocha Inka, llegó a desarrollarse la propiedad inmueble
(tierras). Dan testimonio de su existencia no sólo Falcón, pues pueden
encontrarse datos al respecto en Relaciones geográficas de indias
(T.I. 101), (Sarmiento, 174), (Betanzos, 149-50) y otros cronistas.
Además si el Inka hizo obsequios de ganado hasta mil llamas, esto implica
que hubo tolerancia para estos favorecidos, que fueron verdaderos
potentados, a los que se les dio, inclusive, esclavos o ganados para servicio
particular”26. Afirmación que por lo demás concluye que no sólo
existió la propiedad inmueble, sino también sobre el ganado como semovientes
e incluso sobre los propios hombres.
Los estudiosos modernos de la historia de los incas concuerdan
que la propiedad privada sobre la tierra en esta sociedad ya existía,
25 NÚÑEZ ANAVITARTE, Carlos. Op cit. Pp. 76.
26 CHOY, Emilio. Desarrollo del pensamiento especulativo en la sociedad esclavista de los
Incas. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit.
pp. 99.
63
cuyo titular era el “terrateniente nominal” el Estado personificado
en el monarca. Una mayor apreciación sobre este aspecto nos la da
José Antonio Arce quien afirma: “(...) cada varón recibía un tupu para
su sustento y el de sus familiares. Ahora bien, el Inka, representante de
la elite aristocrática y de la casta sacerdotal cuyos miembros eran exclusivamente
reclutados entre la nobleza, al asignar en provecho de su
clase dominante los dos tercios de la propiedad territorial, había introducido
un claro sistema de desigualdad en el reparto de los
medios de producción. Los productos de las tierras del Inka y del
culto eran, en apariencia, productos destinado a atender las necesidades
de la Nación entera, pero no debemos perder de vista que el Estado
en la sociedad inkaika, era la expresión política de los intereses económicos
de la elite aristocrático teocrática”27 Como se ve, ya Arce identifica
una desigual distribución de la riqueza en esta sociedad y la apropiación
individual y elitista de la misma
Nuestras primeras apreciaciones respecto del derecho de usufructo
que le asistía al hatun runa, tropiezan con el problema de que la
tierra producía renta aunque no en dinero, pero sí en servicios personales.
Esto significa que por definición en el derecho de usufructo el
usufructuario usa y goza de la cosa sin retribución al cedente, lo que
llevaría a pensar que esta suerte de renta en servicios se aproximaría
más al arrendamiento como figura del Derecho civil. Pero debe recordarse
que el hatun runa tenía el derecho de hacer suyos los frutos
que la tierra producía. El cronista licenciado Falcón afirma al respecto:
“en tiempo de los yngas ningún yndio era compelido a dar al ynga
ni a otro señor cosa alguna de su hacienda; solo les compelía a labrarle
las tierras que estaban señaladas para el y guardarle su ganado y hacer
en su servicio (...) labrar ropa y hacer edificios (...)” En consecuencia
los tributos en bienes no existían. La organización laboral inca estaba
organizada a través de su derecho con fines distintos como se verá posteriormente
aunque relacionado indirectamente con la renta de la tierra.
Este aspecto es corroborado por el cronista Polo quien dice: “que
27 ARCE, José Antonio. op cit. pp. 116.
64
todo quanto los indios davan al señor soberano fueron seruicios personales
(...) no estaban obligados al quanto mas de al trabajo (...) que
verdaderamente sienten mas tomalles uv celemin de papas de lo que
vno vbo de su trabajo que acudir quinze dias con la comunidad a qualquiera
hazienda(...)”28
c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- Los derechos
personales o derechos de crédito, también emergen de derecho a la
propiedad privada, pues tutela el derecho del acreedor frente a las
obligaciones del deudor. Ahora bien, es conocido que constituyen fuentes
de las obligaciones, las relaciones contractuales, de los contratos
como de los hechos ilícitos emerge la posibilidad del cumplimiento de
las prestaciones. El tema ha sido también poco estudiado desde la esfera
del Derecho Civil, aun cuando se ha logrado establecer que pese a
la inexistencia de la moneda como patrón de cambio, en la sociedad
incaica se desarrollaba la actividad comercial. Es conocido también
que Pizarro y los trece de la isla del gallo dan testimonio que en su
viaje por las costas del océano Pacífico que luego culminaría con su
arribo a Cajamarca, encontraron en su travesía, comerciantes que se
dirigían al norte llevando con sigo productos para su intercambio. Pedro
Pizarro cita tal encuentro al Sur de Túmbez y escribe: “(...) en algunas
balsas que tomaron andando en el mar hubieron cintos de chaquira
de oro y plata, y alguna ropa de la tierra”.29 Lo que demuestra
que evidentemente esta actividad se desarrollaba en la época y no sólo
a través del intercambio de productos en el interior de esta sociedad,
sino fuera de sus fronteras.
Respecto de la actividad comercial, Luis Vitale señala que en el
imperio de los incas, las aldeas - ciudades habrían sido el centro de
cierta actividad comercial y artesanal y citando a Boudin dice: “era
28 Las citas de los cronistas señalados se encuentran en: MURRA, John. En torno a la estructura
política de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO,
Waldemar, op cit. pp. 217.
29 Véase la referencia en VITALE, Luis. El imperio incaico: una sociedad de transición. En:
COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 242 –
243.
65
reglamentario para una ciudad de cierta importancia abrir un mercado
tres veces al mes”.30 Esta actividad comercial ciertamente incipiente,
no era otra cosa que el intercambio de productos, seguramente no
con afanes de lucro, sino más bien para lograr la adquisición de productos
que no producían. Según afirmaciones de Vitale, no se trataría
de una actividad de intercambio excedentario, sino del trueque para
suplir la falta de alimentos o materias primas. Encontramos ya, si bien
es cierto, no la actividad de compraventa propiamente dicha, más bien
la actividad del trueque como expresión incipiente de la permuta como
actividad del Derecho Civil, en el que se realizaba el intercambio a
través de contraprestaciones reciprocas, es decir equivalentes en valor
de uso y no con afanes de ganancia. Ahora bien, todavía no podemos
señalar que este tipo de relaciones jurídicas se haya dado la posibilidad
del incumplimiento de la obligación contractual y consiguientemente
la facultad de constreñir al cumplimiento de la obligación. ¿Qué
pesaba por ejemplo cuando no se otorgaba la prestación debida? ¿Cuál
era el mecanismo para lograr la ejecución de cumplimiento? Son todavía
dudas que en posteriores investigaciones deberán ser absueltas.
Sin embargo, podemos afirmar categóricamente que a través de esta
actividad ya encontramos un contrato de naturaleza civil con prestaciones
recíprocas. La ausencia de dinero en la época como patrón de
cambio dificulta el análisis, empero no excluye la posibilidad de la manifestación
de verdaderos actos de manifestación de voluntad contractual.
Al respeto señala también Luis Vitale que los atacameños llevaban
a la costa lana, productos agrícolas, metales y posiblemente sal
para recibir en calidad de contraprestación pescado, moluscos y guano,
viajaban también a los valles cálidos de la actual Bolivia para conseguir
hojas de coca.
Por supuesto que no puede dejar de concluirse que la actividad
de la usura no se realizó, seguramente por la ausencia de excedente
productivo, además de lo ya anotado, la inexistencia del dinero como
patrón de cambio.
30 Citado por VITALE, Luis. Op. cit. Pp. 242.
66
Sin embargo, desde el punto de vista de las obligaciones, se
pueden extractar algunas conclusiones de la organización laboral. Como
se conoce, los hatun runa, estaban obligados a trabajar en tiempos
determinados para el Estado, a través de la mita y la minka y otras
formas de organización laboral, lo que no pudo lograrse sin el previo
desarrollo del derecho. Esto no era pues un tributo, en el sentido estricto
del término, sino más bien, como ya anotamos, una forma de
renta del suelo en trabajo, una prestación obligatoria, una prestación
de hacer en favor del Estado por parte de los hatun runa; en otros términos
una obligación. Los tributos en bienes, ya lo dijimos, no existieron.
Respecto de la mita, como trabajo obligatorio para el Estado, es
importante referirse respecto de lo que ocurrió con la construcción de
las colosales fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman y otros monumentos
arqueológicos incas, los que fueron construidos con el trabajo
obligatorio de mitayos. Nótense por ejemplo las enormes piedras con
las cuales se encuentran construidos, las que, al margen de que no se
hallan en los alrededores, su traslado significó un enorme esfuerzo
humano que debió costar la vida de miles y miles de indígenas en una
sociedad en la que no se conocía la rueda. Está claro además que nadie
va a morir trabajando sin constituir, en este caso, una obligación legal
para con el Estado Inca, lo que no hubiera ocurrido sin la existencia
del derecho y de un Estado despótico como era el incaico. Sin embargo
es justo señalar que el Estado Inca respetaba el principio de la mita
como reciprocidad pues estaba obligado suministrar comida y chicha al
mitayoq y todo lo indispensable para el cumplimiento de su labor obligatoria.
Entre particulares también existió la organización del trabajo
comunitario a través del ayni, basado en la cooperación y la reciprocidad
mutua era una suerte de obligación moral y retribuida a través de
la realización de trabajos similares entre similares, es decir entre hatun
runa. El ayniyoq, al momento de prestar sus servicios, no estaba
obligado más que a trabajar en los tupus de sus iguales, quienes debían
otorgar también chicha y comida, los que también se encontraban
obligados a prestar servicios similares al ayniyoq en justa retribución
67
en próxima oportunidad. Ahora bien, qué ocurría en caso de incumplimiento
de esta obligación, nos atrevemos a afirmar por ahora, que la
única sanción era la repulsa social. Este es simplemente un esbozo del
derecho de obligaciones en la sociedad incaica que por tratarse de un
primer intento de análisis del Derecho Civil incaico, ciertamente tiene
sus limitaciones.
d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.- Respecto del derecho
de sucesiones, es importante anotar que en cuanto a lo que se
refiera al vulgo compuesto por los hatun runa, la heredabilidad sólo se
producía respecto de las pertenencias y herramientas de trabajo las
que podían transmitirse mortis causa. Ya dijimos que la propiedad
sobre la tierra no era un derecho que le asistía al pueblo, mal puede
afirmase entonces que ella se haya transmitido por secesión hereditaria
como forma de adquirir su propiedad.
Sin embargo, en lo referente a la casta del Ayni Incaico sí existió
este tipo de transmisión, recuérdese que ellos fueron herederos del
primer inca Manko Kápac y sus privilegios pasaron de generación en
generación. El trono incaico, mejor la mascaipacha, se transmitía también
por sucesión hereditaria. El derecho a suceder era exclusivo privilegio
de las clases dominantes.
El presente análisis de la sociedad incaica, desde el Derecho Civil,
es producto de una reflexión y se encuentra aún en estado de desarrollo,
por esto lo consideramos aún apuntes para una futura investigación
de las instituciones del Derecho Civil Incaico o de sus aproximaciones
a éstas, pues propiamente, ya lo dijimos, no existió este derecho
en las dimensiones de la sistematización del Jus civiles romanorum.
Sin embargo, creemos que estas apreciaciones a partir de
este punto de vista, no se encuentran en la literatura boliviana del
Derecho Civil, más que en términos generales y no referidos a esta
rama del Derecho Civil.
3.2. Derecho Colonial.- Consolidada la conquista se instauró
la colonia, en la que se desarrolló el derecho hasta la llegada de las
guerras de independencia. Si bien es cierto, a principios de ella, se dispuso
que los naturales de estos territorios rigieran sus conductas ba-
68
sándose en sus leyes y, usos y costumbres, con la salvedad de que las
mismas no sean contrarias a Dios, al Rey y a sus leyes, tampoco es
menos cierto que, la colonial significó una mayor imposición de la cultura
occidental que llegó a extremos inhumanos a tal punto de que casi
se exterminó a los indios a través de la execrable mita minera, especialmente
la de Potosí y otros medios de explotación cruel. Los conquistadores
además, se distribuyeron a los indígenas en repartimientos
con los supuestos propósitos de protegerlos y de educarlos en Dios,
cuando en realidad era su finalidad su explotación laboral extremadamente
inhumana. El derecho colonial se divide a su vez en Derecho
indiano y Derecho castellano.
a. El Derecho Indiano.- Ante estos abusos y elevada la protesta
de Fray Bartolomé de las Casas, se dispuso la promulgación de
diversas normas que pretendían proteger los derechos de los indios,
además de normar aspectos de la vida colonial, constituyéndose así el
llamado Derecho Indiano que era el que se aplicaba a los territorios
conquistados, dictado por los altos organismos de la Metrópoli: el Rey,
el Real y Supremo Consejo de las Indias y la Casa de la Contratación
de Sevilla.
Este derecho era esencialmente casuista, es decir dictado para
cada caso particular, lo que propició su dispersión, falta de ordenamiento
y sistematización que se ajustara a principios fijos y claros. Era
tan profusa esta legislación, que en no pocas oportunidades se buscó su
recopilación, hasta que en 1680 el Rey Carlos II dispuso La Recopilación
de las Leyes de los Reinos de las Indias, que se divide en 9
Libros subdivididos en 218 Títulos que comprenden 6377 Leyes que se
publicaron en 1681.
b. El Derecho Castellano.- Los territorios conquistados, fueron
incorporados políticamente a través de la colonia a la Corona de
Castilla de la que era Reina Isabel de Castilla, quien, como se sabe,
financió los viajes de Colón. Por esta razón, fue el Derecho Castellano
el que rigió jurídicamente las Indias Occidentales. Este derecho,
era sin embargo subsidiario, es decir que se aplicaba en los casos en
que el Derecho Indiano no normara una situación específica. El De-
69
recho Colonial estaba contenido en Las Siete Partidas de Alfonso X
llamado El Sabio, promulgado entre los años de 1256 a 1263; Los
Fueros Municipales, que era un derecho local que fue promulgado a
lo largo de los siglos V al XII; El Ordenamiento de Alcalá de Henares
(1348); Las Leyes de Toro (1505); La Nueva Recopilación
(1567) y; La Novísima Recopilación (1805).
3.3. Derecho Revolucionario.- Estas fueron las normas que
dictaron los insurrectos, en el periodo comprendido entre las revoluciones
emancipadoras del 25 de mayo y 16 de julio de 1809 a la proclamación
de la independencia el 6 de agosto de 1825. Cabe señalar
que durante este periodo siguieron rigiendo también las normas del
Derecho colonial.
3.4. Derecho Republicano.- Establecida la República, en sus
inicios continuó rigiendo el Derecho Español juntamente con las normas
del Derecho Revolucionario, aunque se dictaron algunas, muy
pocas por cierto, hasta antes de la promulgación del Código Civil Santa
Cruz el 2 de abril de 1831. Algunos autores señalan que a partir de
esta fecha empieza el Derecho Republicano propiamente dicho, sin
tomar en cuenta que la Constitución Bolivariana constituye ya una
Ley de este periodo.
IV. PRIMER CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
Como ya se dijo, el primer Código Civil boliviano entró en vigencia el 2
de abril de 1831, en el Gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz. El
Código Civil Santa Cruz estuvo vigente hasta el 2 de abril de 1976, con
una interrupción de un año: de noviembre de 1845 a noviembre de
1846, periodo en que entró en Vigencia otro código que fue promulgado
por el Presidente Ballivián, después del cual continuó rigiendo el Código
Civil Santa Cruz.
Ante la falta de una legislación propia que rigiera la nueva República,
en 1830, el Mariscal quiso dotar al país de una propia, con tal
finalidad ordenó la creación de una comisión disponiendo que la Corte
Suprema de Justicia nombrara una encargada de redactar el nuevo
Código Civil.
70
Este código fue inspirado por el Código Civil Napoleón de
1804 del que se tradujeron muchas de sus normas, recibiendo también
influencia del Derecho Castellano y el Derecho Indiano.
Respecto del Código Civil Santa Cruz, Carlos Morales Guillén,
en el prólogo a la primera edición de su Código Civil concordado y
anotado señala la siguiente apreciación: “El Código abrogado, primer
monumento de su género en la América Latina, según justa definición
de Melchor Terraza, fue modelado por dos legislaciones de diversa índole:
la española, conformada a las tradiciones romanas y a los cánones
católicos, y francesa que inauguraba la civilización moderna. Tal
heterogeneidad de sus elementos componentes (meramente adoptados)
produjo forzosamente antinomias, ambigüedades, textos truncados u
oscuros, expresiones impropias (Terrazas), inclusive institutos ajenos en
absoluto a la idiosincrasia propia que quedaron prácticamente en
desuso (dote, capitulación matrimonial, v. gr.), y vicios de traducción
en la copia que le valieron en su larga vigencia juicios siempre despectivos
en los cuales el más benévolo seguramente, es aquel que le cataloga
como una obra empírica”31. De acuerdo a la posición crítica adoptada
por Guillén, considera el tratadista que el Código Civil Santa Cruz
adolecía del problema de haber sido adoptado. Al respecto nos enseña
que tres son las formas históricas conocidas de formación o
formulación del derecho: creación, adopción y adaptación.
La creación consiste en generar la ley a partir de las necesidades
naturales propias de un Estado, lo que significa que su redacción
es inspiración propia tomando en cuenta sus características. La
adopción significa el simple transplante sin modificación del derecho
ajeno, lo que generalmente resulta inadecuado para el país adoptante
y; la adaptación consiste en acomodar, a las propias necesidades y
peculiaridades el Derecho ajeno, ocurre allí que existe una falta de
originalidad para crear que es suplida por la pretensión de independencia
aprovechando un modelo extranjero. De acuerdo a estos señalamientos
realizados por Morales Guillen y usando también uno de sus
31 MORALES GUILLÉN, Carlos. Ob cit., pp. XVI.
71
ejemplos, el del traje, podemos decir que en el proceso de formación del
Derecho sería análogo al uso de un traje: en la creación el traje se lo
realiza a medida conforme a las características anatómicas de la persona;
en la adopción se usa simplemente un traje ajeno pudiendo
resultar que el mismo no obedezca a las medidas del que la usa, puede
ocurrir que sea muy grande o muy pequeño y; en la adaptación se
acomoda el traje de otro a las medidas del que lo va a usar, pero puede
ocurrir que este acomodo no cumpla los fines deseados. Lo que ocurrió,
entonces, según Carlos Morales Guillén fue que el Código Civil Santa
Cruz fue una adaptación de la Legislación Civil napoleónica y del Derecho
Español, adaptación que en muchos de los casos no logró acomodarse
completamente a la situación concreta del país. Este mismo fenómeno
se observará en el Código Civil vigente.
V. CÓDIGO CIVIL ACTUAL
La vigencia del anterior código duró aproximadamente un siglo y medio,
periodo durante el cual se intentaron varias reformas, hasta que
el 10 de noviembre de 1972 se promulga, por el General Bánzer, el
Decreto Supremo 10575 que crea la comisión redactora del Código Civil
y Código de Procedimiento Civil integrada por los Dres. Hugo Sandoval
Saavedra, Pastor Ortiz Mattos, Raúl Romero Linares y Oscar
Freerking Salas, todos profesores de la Universidad de “San Francisco
Xavier” de Chuquisaca. Para la redacción del Código Civil, se tomó
como base el proyecto que empezó a elaborarse en 1962, por los Dres.
Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos quienes sólo lograron
redactar los dos primeros libros de los cinco con que debía contar. Este
proyecto fue puesto a disposición de la junta militar de Gobierno presidida
por el General Barrientos en 1964.
La comisión redactó los tres libros que faltaban y revisó y modificó
los dos primeros, entregando el trabajo final en 1974.
El Código Civil actual que está en vigencia desde el 2 de abril
de 1976 fecha en que fue promulgado, tiene como fuente principal el
Código Civil Italiano de 1942 manteniendo además la inspiración del
Código Napoleón; se inspiró también en el Código Civil alemán de
72
1900, el Código Civil Suizo de 1912, el Código Civil español de 1888 y
el Código Civil Santa Cruz, asimilando criterios de nuestra legislación
positiva, fundamentalmente de la Constitución Política del Estado de
1967.
El Código Civil se divide en 5 libros: Libro Primero: De las Personas;
Libro Segundo: De los bienes, de la propiedad y de los derechos
reales sobre cosa ajena; Libro Tercero: De las Obligaciones; Libro
Cuarto: De las sucesiones por causa de muerte y; Libro Quinto: Del
ejercicio, protección y extinción de los derechos.
5.1. Principios del Código Civil.- El Código Civil actual se
inspira en los siguientes principios relacionados con sus cuatro primeros
libros:
a. Principio de la personalidad humana.- Cuya inspiración
se basa en el Art. 6) de la Constitución Política del Estado abrogada
que reconocía que toda persona tiene personalidad y capacidad jurídica
sin distinción de ninguna clase, sea de sexo, edad, credo, nacionalidad,
condición social, etc. Las personas son los sujetos de la relación jurídica,
por lo tanto, los titulares de los derechos y deberes subjetivos. Esto
sirve de inspiración al Libro Primero. De las Personas. El Código Civil
legisla además sobre las personas colectivas que no se consideraron en
el Código Civil Santa Cruz.
b. Principio de la propiedad privada.- Que se basa también
en el reconocimiento de este derecho por la anterior Constitución en
sus arts. 7-i) y 22 que en lo fundamental no ha cambiado, pues la nueva
Constitución Política del Estado en su Art. 56 que ha transcrito
literalmente su precedente constitucional, es decir este derecho se encuentra
reconocido en la actual normatividad constitucional en los
mismos términos e incluso ha ampliado su contenido pues se ha añadido
en el parágrafo III del Art. 56: “Se garantiza el derecho a la sucesión
hereditaria” que es la novedad que ha introducido la nueva carta
fundamental. Como ya se dijo, la base fundamental del Derecho Civil
liberal es el reconocimiento de la propiedad privada. A diferencia de
otras legislaciones, la propiedad privada en nuestro país está limitada,
pues ésta debe cumplir una función social y es susceptible de expropia-
73
ción por causa de necesidad y utilidad pública, puesto que el territorio
del Estado es de su dominio eminente, quien en ejercicio de su poder
de imperio, tiene tal potestad (la de expropiación) Este principio inspira
el Libro Segundo del Código Civil.
c. Principio de la libertad negocial.- Que se conoce también
como el principio de la libertad contractual que reconoce la libre
negociación de los contratos, que se subordina únicamente, tal como lo
señala el Art. 454-II) del Código Civil, a los límites que la Ley establece,
los intereses dignos de protección jurídica y la necesidad de mantener
un equilibrio de las partes, tendiente a la protección del más débil,
en pro de la justicia contractual.
Este principio se basa en el aforismo jurídico: es permitido todo
aquello que no está prohibido, que emergía de lo dispuesto por el Art.
31 de la Constitución Política del Estado abrogada y que tiene su correlato
en la vigente cuyo Art. 14-III) que dice: “En el ejercicio de los
derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes
no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohiban” cuyo fundamento
filosófico es el llamado principio de la autonomía de la voluntad,
que hace a las partes, en el Derecho Civil, soberanas para crear
consecuencias de derecho con el sólo límite del respeto al orden público
y a las buenas costumbres, que constituyen los intereses dignos
de protección jurídica. A través de tal principio, se reconoce a las
partes en pie de igualdad, sin embargo, esta igualdad sólo se da en el
plano jurídico, más no en el económico. Por aplicación de este postulado,
las partes pueden inclusive normar sus comportamientos futuros,
constituyendo el contrato, ley entre las mismas. Este principio inspira
el Libro Tercero del Código Civil.
d. Principio de la transmisión patrimonial por causa de
muerte.- La sucesión, como institución jurídica, tal como lo señala el
Dr. Carlos Morales Guillén es un modo de adquirir el dominio por cuya
virtud se transmite la herencia a una persona, mediante la voluntad
presunta del que no pudo testar a quién suple la ley, disponiendo en
74
forma análoga a cómo lo habría hecho aquel.32 Por el contrario, a través
del legado, el legatario, recibe a título particular bienes determinados
a través de un testamento que constituye la voluntad expresa
del legante. El derecho a heredar, que se traduce en el principio de la
transmisión patrimonial por causa de muerte, se da a través de estos
dos modos: la sucesión y el legado o, la herencia con o sin testamento;
denominando nuestro código, a la primera como sucesión legal y,
a la segunda como sucesión testamentaria.
Nuestro derecho sucesorio, en cuanto a la sucesión legal reconoce
el sistema legitimario, siendo la legítima la porción de la
masa hereditaria a la que tienen derecho los herederos forzosos,
porción que es diferente según se trate del heredero de acuerdo a los
arts. 1059 al 1064 del Código Civil. La porción disponible es aquella
destinada a actos de mera liberalidad del causante que puede legarse a
través de testamento. Con esto, la Ley protege a los herederos forzosos,
no permitiendo la libre disposición del total de la masa hereditaria del
de cujus, (de quien se trata la herencia). La Ley reconoce también el
derecho ha suceder de los herederos simplemente legales, en caso
de no existir herederos forzosos, estos herederos no tienen derecho a la
legítima, permitiendo la ley, de acuerdo al Art. 1065 del Código Civil la
disposición libre de la totalidad del patrimonio de las personas por
actos entre vivos o por testamento.
Nuestro derecho sucesorio atribuye al Estado las herencias vacantes
de acuerdo al Art. 1111 del Código Civil, es decir, aquella que
no tiene herederos.
Finalmente cabe resaltar, que la herencia solamente se abre a
partir del momento del fallecimiento de las personas, según el Art.
1000 del Código Civil, antes de lo cual, sólo es un derecho expectaticio,
prohibiendo el Art. 1004 del mismo cuerpo normativo los contratos
sobre sucesiones futuras.
32 MORALES GUILLÉN, Carlos. ídem, pp. 1070.
75
Ahora la Nueva Constitución Política del Estado, ha elevado el
derecho a heredar a garantía constitucional a través de su Art. 56-III
previamente citado.
AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
Decimoctava edición actualizada, Buenos Aires, s/f.
COLECTIVO DE AUTORES compilación de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los
modos de producción en el imperio de los incas. AMARU EDITORES,
Lima, 1989,
ORTIZ MATTOS, Pastor. Derecho Civil – Parte General, Sucre, 1971.
PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Ed. JURÍDICA DE CHILE, Santiago, s/f.
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificación civil, En: COLECTIVO DE
AUTORES. Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA;
FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO
TEJERINA CARVAJAL, Rolando. Compendio de Derecho Civil: Parte General,
Sucre, s/f.
76
III
FUENTES DEL DERECHO
I. NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES
En sentido general, el término fuente se refiere al lugar de donde brota
algo, especialmente un líquido. Esta es una expresión metafórica
que, en el Derecho, se referiría al lugar de donde emerge o surge el
Derecho Positivo. En términos jurídicos la palabra fuente tiene tres
acepciones que, es necesario distinguirlas que son: Las fuentes formales,
las fuentes reales y las fuentes históricas.
1.1. Las fuentes formales del Derecho.- Por éstas entendemos
a los procesos de creación de las normas jurídicas. Por lo tanto,
estas fuentes son los procesos a través de los cuales se manifiestan las
normas jurídicas, las que, de acuerdo a la opinión más generalizada de
los tratadistas del derecho son: la Ley, la costumbre, la doctrina y
la jurisprudencia.
1.2. Las fuentes reales del Derecho.- Se refieren a los factores
y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas.
IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS
I. CONCEPTO DE PERSONA
La palabra persona proviene del latín personae, y a su vez del verbo de
la misma lengua personare, que significa sonar mucho o resonar. Este
vocablo se utilizó inicialmente para identificar la máscara o careta que
utilizaban los actores en los teatros griego y latino y que servia para
dar vida a los personajes y vigor a las frases que se pronunciaban. Posteriormente
se denomino persona al actor teatral y; después en la vida
jurídica esta palabra pasó a identificar las distintas posiciones que el
hombre ocupaba ya fuera de propietario, comprador, etc.
En una definición muy sencilla, Carlos Morales Guillen nos dice
que el término técnico persona “designa al sujeto de derecho: ser sin el
cual no se puede concebir una regla de derecho o una institución jurídica”
y citando a los Mezaud continúa señalando que: “la persona es la
que vive la vida jurídica”.39 Lamentablemente, nuestro Código Civil no
da una definición de persona, como lo hace el Art. 30 del Código Civil
Argentino que dice: “Son personas todos los seres susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones”. Definición, que por lo demás,
es la que la doctrina en general asume. Sin embargo, cabe señalar que
la definición asumida por Morales Guillen es, en esencia esclarecedora,
evitando de esta manera confusiones, pues solamente con señalar que
la persona es el sujeto de derecho es suficiente; porque como se
conoce, de los derechos emergen, además, las obligaciones, sin derechos
no hay obligaciones. Por lo tanto, persona es cualquier ente
dotado de derechos.
La sencilla y correcta definición planteada por Morales Guillén,
tiene la virtud de hacernos entender el concepto de persona, puesto
que a través de la historia, los hombres no siempre han sido considerados
tales. El positivismo jurídico, hace una distinción entre persona
y hombre, señalando que el primero es un concepto jurídico
39 MORALES GUILLÉN, Carlos. Ob cit, pp. 61.
100
construido por el derecho, mientras que el segundo alude a
una realidad natural: el ser humano. En tal sentido, por ejemplo
la sociedad romana esclavista, no reconocía como personas a todo el
género humano, sino solamente a aquellas a las que el legislador les
reconocía derechos. Los esclavos no eran personas, aunque si eran considerados
hombres. Con referencia a esto, Francisco Messineo señala
lo siguiente: “Es cierto, desde luego, que sin ese reconocimiento, al menos
implícito, el sujeto jurídico no sería tal y que, históricamente, no
siempre hombre ha sido el equivalente de sujeto jurídico, como lo demuestra
el fenómeno de la esclavitud(...)”40
La persona como noción jurídica tuvo su nacimiento en la sociedad
dividida en clases, así no puede hablarse de ella en la comunidad
primitiva pues allí el hombre pertenecía a una colectividad y sólo podía
concebírselo como parte del grupo y no como una individualidad. El
surgimiento de la propiedad privada y la división de la sociedad en
clases sociales, entre explotadores y explotados separará al hombre del
colectivo y lo constituirá en una individualidad jurídica de interés del
Estado, por lo tanto éste buscará la protección de sus bienes y de su
propiedad, lo que evidentemente hará, al reconocer al sujeto como persona
y en tanto defensor de los intereses de las clases dominantes su
función será, otorgar titularidad y protección a la apropiación de la
propiedad privada individual. Por eso en un primero momento, en la
sociedad esclavista, sólo se reconocía calidad de sujeto de derecho al
hombre libre al esclavista, mientras que el esclavo no era considerado
tal, al punto de que carecía absolutamente de derechos, es más era
considerado objeto del derecho de propiedad cual si fuera una cosa o
simplemente una bestia. Así, el Estado regirá ahora la vida de la persona,
es decir del sujeto de derecho, su actividad y su propia persona
amparándolo y protegiéndolo, mientras por otro lado, no merecían ninguna
consideración y evidentemente ninguna protección los esclavizados.
Resulta también que cada formación económico - social dio la calidad
de persona a quien estimó preciso excluyéndose de esta calidad, a
40 Messineo, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial – Tomo II - Doctrinas Generales.
EDICIONES JURÍDICAS EUROPA – AMÉRIC, Buenos Aires, 1978, pp. 89.
101
los esclavos o a los siervo a quienes se consideraba cosas, mientras que
determinados animales sí gozaron de tal condición, es decir, fueron
personificados y en ocasiones respondieron ante los tribunales. Así por
ejemplo, tal vez en un arranque de locura o quizás para demostrar el
poder omnímodo que ejercía, Calígula hizo senador romano a Insitatus,
su caballo, al que debían guardar respeto a su alta investidura,
incluso sus colegas del senado romano
Si bien es cierto esta situación ha mejorado en sumo grado en
los tiempos modernos, pues la explotación del hombre por el hombre se
hace cada vez más refinada, encontramos también que en la actualidad
existen seres humanos privados absolutamente de todos sus derechos,
mientras existan bases militares como la norteamericana en
Guantánamo donde se encuentran recluidos seres humanos sin derecho
a ningún tipo de defensa, ni a gozar de la libertad en sus diversas
dimensiones, encontraremos también que existen hombres que en su
condición de seres humanos no son considerados personas. Es más, los
norteamericanos han admitidos sin ningún tipo de reparo, que cuentan
con bases militares y prisiones secretas donde sus enemigos se encuentran
privados de todo derecho. En tiempos actuales, podemos afirmar
sin temor a equivocarnos, que muchos seres humanos escapan a la
categoría de personas por intereses políticos de diversa naturaleza.
¿Acaso son consideradas personas por los norteamericanos, por ejemplo,
los prisioneros de la guerra de Afganistán recluidos en Guantánamo
e incluso en otras cárceles y bases secretas suyas, como las existentes
por ejemplo en Irak? Allí los prisioneros son sujetos a una serie
de torturas y vejámenes impropios de la condición humana. Lo mismo
podría señalarse en el caso de los bombardeos a los que fueron sometidos
inmisericordemente los palestinos por parte del Estado de Israel
que, sin ninguna consideración ni distinción, han eliminado incluso
vidas de niños inocentes a los que no se les ha respetado su condición
de personas y simplemente se las ha visto como enemigos potenciales,
pese a su inocencia y corta edad. Mientras existan cárceles donde se
encuentren hombres sepultados en vida, la consideración del ser hu-
102
mano como sujeto de derecho, será simplemente una buena intención
teórica.
1.1. Persona y sujeto.- En estas consideraciones, hemos utilizado
dos términos jurídicos: persona y sujeto, por lo que es conveniente
distinguirlos.
Mientras que al hablar de persona nos referimos a una categoría
más amplia por ser el ente dotado de derechos, cuando se habla de
sujeto nos referimos a la persona dentro o actuando en una relación
jurídica concreta. Los sujetos de la relación jurídica se pueden
clasificar en: activos o pasivos, determinados o indeterminados
y presentes o futuros.
a. El sujeto activo como ya se señaló es el titular del derecho
o de la situación jurídica de poder, es aquel al que el ordenamiento
jurídico le reconoce un comportamiento posible y le da la facultad de
exigir de otro determinada conducta.
b. Sujeto pasivo también ya se señaló que es el sujeto de deber
u obligación y resulta ser el que dentro de la relación jurídica es
titular de la situación jurídica de deber y es aquel al que el sujeto activo
puede exigir un determinado comportamiento.
1.2. La personalidad.- De lo dicho se desprende que a través
de la evolución de derecho, ha ocurrido que en el pasado no ha bastado
ser hombre para ser considerado persona; si no que, por el contrario, el
derecho ha tenido que reconocer al ser humano personalidad para
ser considerada persona de derecho o dicho de otra manera el reconocimiento
de calidad de sujeto de derechos que son dos definiciones
del término precedentemente señalado.
Según Francisco Messineo41, para que el ser humano sea considerado
como persona o sujeto de derecho, y así ser titular de derechos
y obligaciones, la ley debe reconocer previamente su personalidad, por
lo que, cuando se habla de su reconocimiento se refiere a la consideración
del ser humano como persona y en consecuencia como sujeto de
derecho. La personalidad es un atributo consustancial o esencial de la
41 Idem. pp. 89.
103
persona, que se encuentra presente en la misma por el solo hecho de
serlo y que puede ser identificada también como la aptitud que le es
inherente, reconocida por el derecho, para ser titular de derechos.
Aunque, puede hablarse de nacimiento y extinción de la personalidad
cabe apuntar que está presente durante toda la vida de la persona y no
sufre alteración por el transcurso del tiempo o por la existencia de determinadas
circunstancias. La personalidad suele confundirse con la
capacidad, sin embargo a partir de una primera aprecian, la personalidad
jamás podrá ser limitada por el derecho, lo que no ocurre con la
capacidad que puede sufrir limitaciones, como veremos posteriormente.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce calidad de persona a
todo ser humano, sin distinción de ninguna naturaleza. Tal situación
se apreciaba en el Art. 6º-I) de la anterior Constitución Política del
Estado que señalaba: “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad
jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y
garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición
económica o social, u otra cualquiera”. La actual Constitución
consagra aspecto similar a partir de su Art. 14 que dice: “I. Todo ser
humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes
y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución sin distinción
alguna” Disposiciones constitucionales que establecen con claridad
que todo ser humano es persona conforme a Ley, por lo que al respecto
hay que remitirse precisamente a la ley especial que no es otra que en
Código Civil, que en su Art. 1-I) dice: “I. El nacimiento señala el comienzo
de la personalidad”. El Estado reconoce la personalidad jurídica
o calidad de sujeto de derechos a todo ser humano, desde el momento
en que nace con vida. En síntesis la personalidad, puede ser
definida como el reconocimiento que realiza el Estado a través
de la Ley al ser humano como sujeto de derecho y, en consecuencia,
el ser humano es persona a partir de su nacimiento
con vida que es el momento en que la norma le reconoce su
personalidad.
104
Hasta aquí nos hemos referido exclusivamente a las personas
naturales que para nuestro ordenamiento jurídico son las únicas titulares
de derechos.
1.3. Especies de personas.- Las personas en nuestro derecho
se dividen en: personas individuales y personas colectivas.
1.3.1. Las Personas individuales.- Se las denomina también,
personas de existencia visible, por su naturaleza corpórea y
son las que se originan en un proceso de la naturaleza, denominado
fecundación. Por esto reciben también el nombre de personas físicas o
personas naturales.
El único titular de derechos es el ser humano, a quién nuestro
ordenamiento jurídico reconoce la condición de personas sin ningún
tipo de distinción. Se las denomina individuales en contradicción a la
siguiente clase de personas, es decir, las colectivas. Las personas,
siendo titulares de derechos y deberes subjetivos, concurren en la formación
de la relación jurídica, con carácter de exclusividad, pues no se
admite, por lo menos en nuestro derecho, como sujetos de ésta a los
animales y a las cosas. De acuerdo a sus diversas características, las
personas individuales pueden ser consideradas como capaces e incapaces;
masculinas y femeninas; mayores y menores de edad y, en consecuencia,
capaces e incapaces de obrar; solteras, casadas, viudas y divorciadas;
conforme se verá posteriormente.
1.3.2. Las Personas Colectivas.- Llamadas también en nuestro
derecho: personas jurídicas; denominándose también en la doctrina
personas abstractas, ideales o morales Son a las cuales el
Estado les reconoce personalidad jurídica, es decir, también son titulares
de derechos. Siendo que el Estado reconoce a las personas individuales
como sujetos de derechos; por el espíritu gregario del ser humano,
como consecuencia de su naturaleza social, que hace que se reúna
con sus semejantes con la finalidad de lograra intereses afines, el
derecho también reconoce a esas colectividades personalidad jurídica
propia. El ordenamiento jurídico está destinado a cumplir una función
social, busca también garantizar y reconocer los derechos subjetivos
que en interés común, las personas individuales desean alcanzar. Por
105
lo tanto, el Estado, a través de la Ley, de manera análoga a las personas
individuales, como se dijo ya, reconoce a las personas colectivas su
personalidad jurídica y las hace titulares de derechos además de capaces
de contraer obligaciones. En suma, si el ordenamiento jurídico reconoce
al hombre como persona para la consecución de fines vitales,
igualmente debe reconocer el mismo carácter a un conjunto de individuos
que desean alcanzar fines de interés común.
Respecto de las personas colectivas, los representantes de la
teoría de la ficción como Savigny, señalan que éstas tienen un carácter
ficticio, es decir que surgen de una abstracción de la Ley que permite
su existencia. Criterio que ha sido superado, pues las personas colectivas,
existen en y para el mundo del derecho, es decir en la realidad de
las cosas, pues la ley se atiene al ser humano como ser social que en
determinados casos busca el logro de intereses y fines comunes que de
manera particular les son muy difíciles de alcanzar.
Las personas colectivas se subdividen además en: Personas
colectivas de derecho público y personas colectivas de derecho
privado.
a. Personas colectivas de derecho público.- Son llamadas
también personas de existencia necesaria, pues son fundamentales
para la subsistencia del Estado o la sociedad política, siendo éste a
su vez una persona de esta naturaleza. Se encuentran dentro de ellas:
las Prefecturas, las Municipalidades, las Universidades, etc. Sin embargo
de lo señalado, el Estado tiene un doble carácter, puede actuar
como persona de derecho público y como persona de derecho privado,
según actúe en sus relaciones jurídicas en ejercicio del poder público o
contratando como simple persona de derecho privado.
b. Personas colectivas de derecho privado.- Son llamadas
también personas de existencia posible. Y son aquellas constituidas
por colectividades de personas, con personalidad jurídica propia y
diferente a la de sus integrantes, que buscan fines de interés particular.
En el derecho civil son: las sociedades civiles, asociaciones y fundaciones,
conforme se verá con mayor detenimiento posteriormente.
106
Sobre éstas trataremos con mayor abundancia en un tema posterior.
II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES
Respecto del inicio de la personalidad, momento en el cual el Estado a
través de la ley reconoce la calidad de sujeto de derecho a las personas
naturales, doctrinalmente existen dos posiciones que se contraponen
de acuerdo a los diversos sistemas. Así, para algunas legislaciones la
personalidad se inicia desde el momento de la concepción, tal el caso
del Derecho Civil Argentino pues el Art. 70) de su Código Civil señala
que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de
las personas (...)”; en tanto que para otras ésta empieza desde el nacimiento
del ser humano como ocurre con nuestra legislación positiva,
originando en ambos casos consecuencias jurídicas. Esta discusión es
de trascendental importancia. De la posición asumida por las diversas
legislaciones se considerará persona al ser humano, sea a partir de su
concepción o sea partir de su nacimiento.
Al respecto, Messineo considera que: “La primera cuestión que
sugiere el problema de la persona, es la relativa a su existencia. Ahora
bien, puede decirse que el sujeto existe, a los ojos de la ley, solamente, si
resulta, ante todo, el hecho de nacimiento del mismo, puesto que el nacimiento
es, a un tiempo, el fundamento y el inicio de existencia del
sujeto y de su personalidad. Por lo tanto, la existencia del sujeto coincide
y comienza con el nacimiento del mismo”. Y continua señalando que:
“a) Nacimiento es separación (aun cuando sea prematura, esto es, anterior
al final de la gestación normal) del nuevo ser respecto del cuerpo de
la madre; pero a condición de que el ser tenga una vida propia, aunque
sea brevísima. El nacido muerto no adquiere, ni por un momento siquiera,
la personalidad; pero no es necesario, la denominada vitalidad,
o sea la idoneidad orgánica y fisiológica de nacido para continuar viviendo.
b) Antes de nacimiento, el sujeto es inexistente y no adquiere
personalidad ni derechos” 42.
42 Ibidem. pp. 90.
107
Acudiendo al derecho comparado, el siguiente cuadro es ilustrativo:
Cuadro Nº 1
La personalidad humana en el Derecho Civil comparado
LEGISLACIÓN
BOLIVIA
Código Civil
Artículo. 1º. (Comienzo de la personalidad)
I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad.
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido
como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria. Siendo indiferente que se produzca
naturalmente o por procedimientos quirúrgicos. (Arts. 185 al 191 Código de Familia)
Artículo. 2º. (Fin de la personalidad y conmoriencia).
1. La muerte pone fin a la personalidad.
II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia
para determinar un efecto jurídico, se considera que todas murieron al mismo tiempo. (Arts. 383 y
384 Código de Familia)
Artículo. 6º. (Protección a la vida).
La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas
en el Código presente y las demás leyes pertinentes.
CHILE
Código Civil
Artículo 74º. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber
existido jamás.
Artículo 75º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
Artículo 76º. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento.
Artículo 77º. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2.º, pasarán estos derechos a
otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
Artículo 78º. La persona termina en la muerte natural.
Artículo 79º. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
108
COLOMBIA
Código Civil
Artículo 90º. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.
su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber
existido jamás.
Artículo 91º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición
de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Artículo 92º. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho 66 que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principia el
día del nacimiento. 214, 220,234, 237, inc 2.
Artículo 93º. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese
existido al tiempo en que se difirieron.
En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jamás existido.
Artículo 94º. La existencia de las personas termina con la muerte.
Artículo 95º. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. 1015.
ECUADOR
Código Civil
Artículo. 60º. El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada
completamente de su madre.
su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho,
deberá probarlo.
Artículo. 61º. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a pet ición
de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
Artículo. 62º. De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días
cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día
del nacimiento.
Artículo. 63º. Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60, inciso segundo, pasarán estos
derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido.
Artículo. 64º. La persona termina con la muerte.
109
PERÚ
Código Civil
Artículo 1º. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
Artículo 5º. El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la
persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir
limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6o.
Artículo 61º. La muerte pone fin a la persona
Artículo 62º. Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas
al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios.
VENEZUELA
Código Civil
Artículo 17º El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como
persona, basta que haya nacido vivo.
Fuente: Elaboración propia a partir de la revisión de los Código Civil de estos países
III. TEORÍAS DEL SURGIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
Respecto de este acontecimiento, existen tres teorías relacionadas con
las condiciones del nacimiento y el consiguiente reconocimiento de la
personalidad. Siendo éstas, la Teoría de la concepción, teoría de la
viabilidad y la teoría de la vitalidad:
3.1. Teoría de la concepción.- Sostenida por Casajús en España
y con remotos antecedentes en la doctrina de los Santos Padres.
Esta teoría sostiene que la vida humana independiente, comienza
en el momento de la concepción y que por ello la personalidad
jurídica del ser humano debe comenzar en dicho momento.
En la práctica esta teoría no ha sido consagrada en el Derecho Positivo,
especialmente, por la gran dificultad que existe para determinar
y probar el momento de la concepción. Al respecto, en nuestro país,
siguiendo esta teoría Félix Paz Espinoza señala que: “Este inicia en el
momento preciso en que el espermatozoide masculino fecunda el óvulo
femenino, o sea el instante en que se produce el hecho biológico de la
concepción”43. Empero, como se tiene anotado, esta teoría parte del
hecho de la concepción del hombre como determinante del inicio de la
personalidad, es decir, sitúa su comenzó en el momento en que surge
43 PAZ ESPINOZA, Félix . Derecho de la niñez y adolescencia y derechos humanos , Editorial
SERVICIOS GRÁFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005, pp 41.
110
la vida intrauterina. La misma ha sufrido severas críticas basadas en
la imprecisión o imposibilidad de determinar cuando ocurre o se produce
la concepción.
3.2. Teorías del nacimiento- Sostienen que la personalidad
del ser humano comienza en el momento del nacimiento, por considerar
que con anterioridad el hombre no tiene una vida independiente.
Estas teorías parten de un hecho cierto para fijar el inicio de la personalidad
y este hecho lo constituye el nacimiento o, lo que es lo mismo,
cuando el producto de la concepción completamente formado es separado
de modo natural o artificial del claustro materno. El acto del nacimiento
constituye el momento del comienzo de la personalidad, pues
se inicia la existencia independiente de la persona, ya que al solo concebido
no se le atribuye vida propia. Estas teorías del nacimiento, a
veces atenuadas o complementadas, han predominado desde los tiempos
de Roma. Dentro de ellas podemos distinguir:
3.2.1. La teoría de la vitalidad.- Que sólo exige que el feto
nazca vivo para reconocerle personalidad. Esta teoría es, entre todas
las teorías del nacimiento, la que predomina desde los tiempos de Justiniano
y la que ha asumido nuestra legislación civil actual, que no
exige, sino que la persona nazca, aunque viva solo un instante. De
acuerdo a ella, para el reconocimiento de la personalidad sólo es necesario
que el niño nazca con vida, sin restricción de ninguna naturaleza,
por lo que nuestro derecho civil no exige un término mínimo de vida ni
mucho menos condiciona la personalidad al nacimiento con defectos de
naturaleza genética. El Art. 1-III) del Código Civil presume el nacimiento
con vida, presunción juris tantum pues admite prueba en contrario,
es decir ante la duda del nacimiento con vida se puede recurrir
a pruebas médicas de carácter pericial para determinar el nacimiento
con vida. Este acontecimiento perfeccionará los derechos expectaticios
como ya se anotó con abundancia precedentemente.
3.2.2- La teoría de la viabilidad.- Que exige que el feto nazca
vivo y viable (vitae-babilis literalmente: hábil para la vida), o sea, apto
para vivir fuera del seno materno, ya que estima que, en caso contrario,
no existe una vida humana independiente. Acogieron esta teoría
111
entre otros, el Código Civil francés, el italiano de 1865 y el español;
además del Código Civil Boliviano abrogado, es decir el denominado
Santa Cruz.
El gran inconveniente que presenta esta teoría deriva de la doble
dificultad de determinar si un niño nacido vivo es viable o no, y de
probarlo después. Para obviar tal inconveniente, el Código Civil italiano
de 1865 establecía una presunción juris tantum de viabilidad, o
sea, que consideraba que todo niño nacido vivo había nacido viable,
salvo que se probara lo contrario. El Código Civil español estableció en
cambio la presunción juris et de jure de que es viable todo niño que
sobrevive 24 horas al nacimiento y que no lo es, el que no sobreviva
dicho plazo. Este último aspecto era considerado también por el Código
Civil Santa Cruz que exigía tal aspecto. Este sistema de determinar la
viabilidad por la supervivencia del niño, no corresponde a la realidad,
ya que puede ser viable un niño que muera a las pocas horas de nacido
(p. ej.: por un accidente), y no serlo un niño que fallezca al segundo o
tercer día de nacido. También esta corriente contemplaba la teoría de
la figura humana que sostenía que, en todo caso, acéptese la teoría de
la vitalidad o de la viabilidad, la personalidad jurídica presuponía que
el nacido tuviera figura humana. Con ello se pretendía excluir a los
"prodigios" o "monstruos", pero hoy día nadie se adhiere a esta teoría
porque se sabe que es la generación y no la figura lo que determina la
condición humana del nacido. El Código Civil abrogado, se adscribía a
esta teoría. En resumen, esta teoría exigía que el nacido para ser considerado
persona debía nacer con forma humana en sus partes principales
y vivir además 24 horas a partir de su separación de la madre,
esto último era su viabilidad. Estas consideraciones surgieron en el
derecho antiguo de la creencia errónea en la posibilidad del nacimiento
de monstruos a partir de la unión carnal con animales o bestialismo.
De acuerdo a esta teoría, debían darse tres condiciones:
1ª. El niño debía nacer con vida;
2ª. Ser viable además, es decir capaz de vivir 24 horas a partir
de su separación de la madre.
112
3ª. Tener figura humana en sus partes principales, para que la
ley reconozca su personalidad.
Esta teoría ha sido superada por nuestro derecho positivo.
3.3. La teoría ecléctica del Derecho común europeo.-
Combina las teorías de la concepción y del nacimiento. Sostiene que la
personalidad del ser humano comienza con su nacimiento, pero añade
que al concebido se lo tiene por ya nacido en cuanto se trate de su bien.
Este aspecto también es admitido por nuestro Código Civil que sin
considerar aún persona al naciturus lo protege, veamos como ocurre
esto.
IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA
Al respecto podemos apreciar dos momentos referidos a los meramente
concebidos y a las personas propiamente dichas:
4.1. Los meramente concebidos.- Este es el periodo de
existencia natural o concepción que comienza a partir de la fecundación
del óvulo hasta el nacimiento. El Art. 1-I) del Código Civil establece
que: “El nacimiento señala el comienzo de la personalidad”.
Nuestro derecho positivo, a diferencia del Derecho Civil argentino,
considera que la aptitud para ser sujeto de derechos comienza
desde el momento en que se produce el nacimiento con vida. Sin embargo,
el apartado II) del artículo precitado dice que: “Al que está por
nacer se lo considera nacido para todo lo que pueda favorecerle y para
ser tenido como persona basta nacer con vida”. (El énfasis y subrayado
son nuestros) Esta norma es clara al establecer que es persona
solamente el nacido vivo. Antes del nacimiento no se lo considera tal,
aunque la norma reconoce la posibilidad de que, al que está por nacer
se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle. Nuestra
legislación civil le reconoce al simplemente concebido derechos, pero de
carácter expectaticio, que se consolidarán solamente con el nacimiento
con vida. El considerar al simplemente concebido como nacido para
todo lo que pueda favorecerle, tiene que ver con el necesario resguardo
de sus futuros derechos a fin de preservarlos para que con posterioridad
sean ejercidos por la futura persona. De ocurrir lo contrario, esos
113
derechos no habrán nacido a la vida jurídica. Tales derechos, expectaticios,
podrán ejercerse por representación a través de los padres, pero
sólo se consolidarán a partir del alumbramiento con vida. Verbigracia,
una persona puede instituir como heredero legatario al que está por
nacer y si se da el caso de que no naciera con vida, tales derechos no se
consolidarán.
El Art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente dice: “Se considera
niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
doce años y adolescentes desde los doce a dieciocho años de edad”. (El
subrayado y énfasis son nuestros) Como se nota, el artículo señala de
manera genérica los sujetos de protección del derecho de la niñez y adolescencia
y utiliza los términos ser humano y no el de persona, lo que
está de acuerdo con la diferenciación que hemos hecho entre ser humano
(hombre) como concepto natural y persona como concepto jurídico.
Ahora la nueva Constitución en su Art. 58, a diferencia del Art.
2 del Código Niño, Niña y Adolescente, señala lo siguiente: “Se considera
niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las
niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en
la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos
específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica,
sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades,
intereses y aspiraciones”. (El énfasis y subrayados, son nuestros)
La nueva norma constitucional ya no usa el término ser humano,
sino simplemente señala de manera general que son niños, niñas y
adolescentes las personas menores de edad, aspecto que establece una
diferencia sustancial, por lo que consideramos que la nueva Constitución
Política del Estado ha preferido dejar de lado estas distinciones
confusas a través de este señalamiento general.
Por su parte, como dice el Dr. Auad “la vida del ser en gestación
resulta protegida por ambos Códigos (el Código Civil y el Código Niño,
Niña y Adolescente) conveniendo recordar que el derecho a la vida
está consagrado como fundamental por el inc. a) del Art. 7) de la Constitución
Política del Estado, formando parte de los Derechos de la
114
Personalidad”.44 (Los paréntesis son nuestros), derecho que además
está protegido, incluso al ser que se encuentra en gestación, de lo que
emergen, por ejemplo, los tipos penales de aborto en sus diferentes
manifestaciones. Empero, el que adecua su conducta a estos delitos, no
comete delito de homicidio.
El "concebido" o nasciturus es al ser humano antes de
nacer, lo que implica un período de tiempo que media entre la
concepción y el nacimiento. La dificultad se presenta cuando se
pretende establecer el momento preciso en que ocurre la concepción, lo
que implica determinar el momento en el cual hay vida humana. Por
esto cabe diferenciar la fecundación de la concepción. La fecundación
tiene su origen con la unión de gametos (óvulo y espermatozoide),
lo que produce una serie de cambios morfológicos y
funcionales, este proceso concluirá alrededor del sexto día,
momento en el que se dará inicio a la concepción entendida
como la interacción del cigoto con la mucosa uterina que culmina
con la anidación en el útero, ello lleva a decir que es recién
en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un
nuevo ser humano.
Estos aspectos conllevan la dificultad de determinar y probar el
momento de la concepción no solo para el computo de ciertos términos,
sino también para determinar a partir de qué momento el ser humano
es sujeto de ciertos derechos, por ejemplo el derecho a la vida.
Desde el punto de vista de la bioética, la vida humana comienza
con la concepción, entendida ésta como fecundación, al considerarla
como un proceso que se basa en la existencia de un ser humano genéticamente
individualizado a partir de la unión del óvulo y el espermatozoide.
Sin embargo, sino se ha producido la concepción no pude
existir protección del derecho a la vida. Debe señalarse además
que la concepción puede producirse a través de medios naturales o artificiales,
ambas con las mismas consecuencias.
44 AUAD FARJAT, Omar. Ob. Cit., pp. 52.
115
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
su artículo 4 menciona que "Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir
del momento de la concepción".
Por esto la generalidad de los países otorgar una protección especial
al concebido, de manera similar a la legislación boliviana, pues
este acontecimiento implica el inicio de la vida humana, así también el
derecho interno de países como Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay,
al igual que nuestra legislación, se orientan hacia la protección del
derecho a la vida del concebido, tal como se puede apreciar en el CUADRO
Nº 1. Esta protección tiene su fuente fundamental en el hecho de
proteger al concebido de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y a su desarrollo físico o mental, pero fundamentalmente
a proteger la vida de la futura persona.
Así lo prevé el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes
del Perú; haciendo eco de lo previsto en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
La consideración jurídica que se tiene respecto del concebido,
evidentemente le otorga una protección legal especial que no significa
entender que el beneficiado exista para el derecho, pues al respecto
nuestra legislación civil otorga una orientación fundamental en la materia.
Así, el Art. 1 del Código Civil señala lo siguiente: “I. El nacimiento
señala el comienzo de la personalidad”.
II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que
pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con
vida. III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria,
siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos
quirúrgicos”.
Indudablemente, los conceptos de persona y personalidad
son indisolubles y no se puede separar uno del otro, uno no
existe sin el otro, por lo tanto no puede haber persona sin personalidad,
ni mucho menos personalidad sin persona. En nuestra
legislación, el nacimiento es el acontecimiento que determina el
comienzo de la personalidad y para ser persona debe cumplirse la con-
116
dición de nacer con vida. Esto también se aprecia en la legislación chilena
y ecuatoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial
para el concebido, someten su existencia a una condición suspensiva, lo
reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos,
en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando
nazca vivo; esta posición es conocida como la teoría de la ficción la cual
se basa en el principio jurídico "nasciturus pro iam nato habetur" (en
cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido).
Todas las teorías propuestas al respecto coinciden en señalar
como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en que éste
adquiere una vida independiente. Las divergencias surgen porque no
existe acuerdo acerca de cuándo el hombre adquiere vida independiente.
Pero, el hecho que el concebido esté en el claustro materno, no significa
que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contrario,
surge así una contradicción, pues si se quiere amparar el derecho a
la vida, no es necesario el nacimiento del concebido. Sin embargo, la
existencia legal de toda persona principia al nacer, como así lo considera
nuestra legislación civil.
4.2. Las personas propiamente dichas.- A partir del nacimiento
con vida, inicia la existencia legal de las personas, o dicho de
otro modo el periodo de la existencia legal de las personas, mismo
que concluye con la muerte. Al respecto el Art. 1-I) del Código Civil
dice: “El nacimiento señala el comienzo de la personalidad. A partir de
este hecho natural se consolidan todos los derechos expectaticios del
feto y el ordenamiento jurídico lo reconoce como persona, es decir, como
sujeto de derechos, reconociéndole además personalidad jurídica.
Por su parte, el parágrafo III) del citado artículo presume el nacimiento
con vida sin interesar que éste se produzca naturalmente o por procedimientos
quirúrgicos. Presunción que por lo demás admite prueba
en contrario.
4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurídicas.-
En nuestro derecho, la personalidad jurídica del ser humano, es decir
de su reconocimiento legal como sujeto de derecho y de su calidad de
persona, comienza con el nacimiento, o en otras palabras con la ter-
117
minación del embarazo siempre que el niño nazca vivo, aunque no sea
viable, es decir aunque sobreviva este acontecimiento tan sólo un instante.
Así nuestra legislación civil, ha acogido la teoría de la vitalidad
y no obstante las expresiones equívocas de algunos autores, nadie se
ha atrevido a sostener que la personalidad del ser humano comienza
con la inscripción en el Registro Civil. Nacimiento es la separación del
feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea,
antes del final de la gestación normal), cualesquiera que sean los medios
que se empleen para ello (alumbramiento natural, intervención
quirúrgica, etc.). Así está establecido por el Art. 1-III) del Código Civil
que señala: “El Nacimiento con vida se presume, salva prueba contraria,
siendo indiferente que se produzca naturalmente o por medios quirúrgicos”
Nuestro Derecho Civil presume que el ser ha nacido con vida.
Esta es una presunción juris tantum, pues salva prueba en contrario,
corresponde a terceros interesados probar que el nacimiento no se
produjo y que el ser no nació a la vida del derecho. Así puede ocurrir
que un tercero desee excluir de una posible sucesión hereditaria a
quien no nació con vida, cuyo derecho no se consolida en el caso de no
haber nacido con vida, está es precisamente una de las posibles consecuencias
jurídicas de que el ser humano no adquiera personalidad,
pues quien muere en el vientre materno se lo reputa como si no hubiera
existido jamás. La carga de la prueba de la pretensión de que el ser
no nació corresponde a quien lo afirma, es decir, a quien sostenga el
hecho de que el niño no vivió siquiera un instante fuera del seno materno.
Igualmente debe señalarse que quien alega un derecho que depende
del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del
orden cronológico en que ocurrieron los nacimientos de dos o más personas,
tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su
caso, el orden cronológico de los nacimientos en cuestión. Corresponde
a la Medicina Legal determinar si un niño ha nacido o no, prueba pericial
fundamental para determinar si el acontecimiento ha ocurrido o
118
no, en el caso de cuestionarse tal aspecto, porque como se señala, nuestra
legislación presume el nacimiento con vida.
En Roma, los proculeyanos exigían que el niño manifestara su
vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los sabinianos,
cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenían que bastaba cualquier
manifestación vital (aun cuando no fuera el "grito").
El nacimiento determina consecuencias jurídicas de suma importancia
en la vida jurídica de las personas, por lo que nuestro derecho,
a través del Código de Familia señala una serie de presunciones
respecto del periodo de concepción. Así, el Art. 179 de este código presume
que el periodo mínimo de concepción es de 180 días y el periodo
máximo de 300. Considerando esta norma relacionada con el Art. 178
del Código citado, que la persona nacida después del periodo mínimo
computable a partir de la fecha de la celebración del matrimonio tiene
como presunto padre al marido de la madre, y el nacido después de los
300 días posteriores a su disolución (por muerte o divorcio) la ley presume
que no es tal. Estas presunciones admiten prueba en contrario,
conforme señala la misma norma. En caso de demanda de divorcio, de
acuerdo al Art. 190 del Código de Familia, no gozan de la presunción
de la paternidad del marido, la persona nacida después de los 300 días
de dictado el decreto de separación de los esposos o anteriores a los 180
días computables a partir de la fecha del desistimiento o reconciliación.
Admitiendo siempre esta presunción prueba en contrario tal cual
establece el mismo precepto legal. Es necesario aclarar que, los derechos
emergentes de la filiación, solamente se consolidan en el momento
del nacimiento con vida, antes de este acontecimiento, son sólo expectaticios,
lo que no implica que el futuro padre esté excluido del cumplimiento
de sus deberes como tal. Por ejemplo, el de prestar asistencia
a la madre. El Art. 210 del Código de Familia nos da un ejemplo de la
obligación de prestar esta asistencia cuando señala que, en caso de un
proceso de declaración judicial de paternidad, el demandado al admitirse
su paternidad, “debe satisfacer los gastos de gestación, los de parto
y una pensión a la madre durante seis semanas antes y seis semanas
después del nacimiento”.
119
Nuestro derecho sucesorio, a través del Art. 1008-I) del Código
Civil dispone que, para suceder es preciso existir en el momento de
abrirse la sucesión, es decir en el momento de la muerte del causante,
sea nacido o simplemente concebido. Señala además el parágrafo II) de
este artículo que se presume concebido en el momento de abrirse la sucesión
a quien ha nacido con vida dentro de los 300 días después de
la muerte del de cujus. Esta presunción admite prueba en contrario.
4.4. Distinción entre persona y nasciturus.- A pesar de que
nuestro Derecho acoge, en principio la teoría de la vitalidad, también
toma en cuenta al nascíturus, al que habrá de nacer, tanto al ya concebido:
conceptus; como al que aún está por concebirse: concepturus, el
que habrá de ser concebido. La concepción significa la existencia
natural de la persona y el nacimiento la existencia legal de la
misma, y a partir de este momento existe en la vida del derecho, por lo
tanto esto significa que a partir del dato biológico de la presencia de un
ser humano antes de nacer, significa que la existencia es un proceso
que empieza con la concepción y se extingue con la muerte. Por esto el
concebido, antes de su nacimiento, puede adquirir algunos derechos
como si ya hubiese nacido, los cuales, al someterse a una condición
resolutiva, quedarán irrevocablemente adquiridos si el concebido naciere
con vida y de ocurrir lo contrario, es decir de no producirse el nacimiento,
significa que estos derechos quedarán resueltos como si el
concebido no hubiera existido jamás. Así por ejemplo, el que está por
nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muerto
se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le correspondía
de la herencia a los demás herederos forzosos, léase madre y
hermanos, pero no en calidad de transmisión hereditaria mortis causa,
sino como si no hubiera existido jamás, lo contrario significaría que en
el caso de tener madre y hermanos a la vez, la madre excluiría de la
sucesión a sus otros hijos.
Es evidente que nuestra legislación protege fundamentalmente
la vida del concebido, sin embargo lo hace en resguardo de la futura
persona. En esto es fundamental la orientación que otorga la legislación
peruana que en el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes,
120
garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimentos o manipulaciones
genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico
y mental, y el Art. 1 de su Código Civil, señala a su vez que "(..) La
vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo".
Nuestra legislación civil es muy precisa al afirmar en su Art. 1º
que la personalidad comienza con el nacimiento, no obstante el subsiguiente
precepto aclara que al concebido se lo tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo.
Nuestra ley sustantiva supera las dificultades que se han advertido
en las doctrinas anteriormente expuestas buscando una solución
mixta que ampara no sólo a la propia persona, la que ha nacido
viva, sino también al concebido que aún no tiene la calidad de persona,
otorgando a la primera personalidad desde el momento mismo del nacimiento,
pero reconociendo también al segundo la posibilidad de disfrutar
de todo lo que le sea favorable con la sola condición de que nazca
vivo.
Nuestra legislación civil, tomando como modelo al Código Civil
español de 1889 en lo que atañe a la materia, acogió la doctrina que
establece que la personalidad se origina con el nacimiento pero retrotrae
sus efectos al momento de la concepción reconociéndole a los concebidos
derechos sólo en los extremos que le sean favorables.
Al respecto Savigny, señalaba que la ley reconoce personalidad
al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger intereses
eventuales que le parecen dignos de protección; pero hace cesar esa
ficción cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se
actualizarán, lo que ocurre cuando el feto nace sin vida.
Por esto de acuerdo a la interpretación más general de nuestra
legislación civil, cuando el feto no nace vivo se considera que no hay
transmisión de derechos entre el feto y la persona a quien se atribuye
el derecho. El nascituros sólo puede tener derechos condicionales y que
la condición produce efectos retroactivos, estos efectos de la condición
bastan para explicar que no haya la transmisión arriba indicada.
121
4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- Para finalizar
estos aspectos, es preciso determinar si el concebido tiene capacidad o
no la tiene. Para esto es preciso señalar que, la capacidad es la aptitud
o idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, o dicho en otras
palabras lo que las personas pueden o no pueden realizar en el mundo
jurídico, lo que pueden realizar las mismas se denomina capacidad y lo
que no pueden realizar se denomina incapacidad.
Nuestro Código Civil en su Art. Art. 3 señala: “(CAPACIDAD
JURÍDICA; LIMITACIONES). Toda persona tiene capacidad jurídica.
Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos
especialmente determinados por la ley”, sólo la persona, es decir el nacido
vivo puede tener capacidad jurídica.
De lo anotado precedentemente, yendo más allá de la protección
especial que nuestra legislación le brinda al concebido, ya que le reconoce
derechos en todo lo que pueda favorecerle, con capacidad de adquirir
derechos de modo actual y efectivo, por ejemplo, suceder con la
condición de nacer vivo. Así, se puede afirmar que el concebido tiene
capacidad de goce, pero restringida "para todo cuanto le favorece", con
la condición de nacer con vida.
El otorgar una protección especial al concebido, no siempre va a
significar entender que el beneficiado exista para el derecho. Esto está
claro en nuestra legislación la que si bien es cierto, garantizan un cuidado
especial para el concebido, somete su existencia a una condición
suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una
serie de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se consolidan sine
quanon nazca vivo; esta posición es conocida como la teoría de la ficción
la cual se basa en el principio jurídico "nasciturus pro iam nato
habetur".
Por su parte la expresión "para todo cuanto le favorece" conduce
a sostener que, evidentemente, el concebido carece de capacidad para
obligarse; pues no puede serle exigible una obligación ni siquiera a
través de sus representantes. Es inconcebible por ejemplo una demanda
de cumplimiento de obligación, así sea legal en contra del concebido
ni siquiera a través de representación; aunque se le reconoce la posibi-
122
lidad de gozar de derechos patrimoniales, sin embargo de carácter expectaticio
que sólo se consolidarán en el caso de que el concebido nazca
con vida. Lo contrario significaría la posibilidad de que el titular de
derecho, es decir el concebido, esté realmente obligado a cumplir mediante
sus representantes con las obligaciones que dimanan de la ley,
lo que evidentemente no ocurre, pues estos derechos no pueden ser
transmitidos, por ejemplo antes del nacimiento, ni siquiera a través de
representación, es decir a través de los padres, por lo tanto carecen del
principio de alienabilidad.
4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.-
Es importante y necesario además, señalar las diferencias que se dan
entre la persona individual y el concebido, así:
a. Existencia natural y existencia legal.- El concebido es
vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción
hasta antes del nacimiento, este es el periodo conocido como el de existencia
natural. La persona surge a partir del nacimiento hasta antes
de su muerte, este es el periodo de existencia legal.
b. Lo favorable y lo desfavorable.- Al concebido se le reconocen
derechos sólo en tanto le favorezcan. La persona lo es tanto para
estas situaciones, como para las desfavorables.
c. Alienabilidad e inalienabilidad.- Los derechos de los concebidos,
cualquiera sea su naturaleza son inalienables, inclusos los
patrimoniales que no pueden ser transferidos a ningún título mientras
no ocurra el nacimiento con vida ni siquiera a través de sus representantes.
Los derechos patrimoniales de la persona pueden ser transmitidos
a cualquier título, aún cuando no se goce de capacidad de obrar,
pues ello puede ocurrir a través de representación. Huelga decir que
adquirida la capacidad de obrar la alienabilidad puede ocurrir mutuo
propio.
d. La representación.- El concebido no puede ejercer por sí
mismo sus derechos, lo hace a través de sus representantes. En cambio,
la persona individual que haya cumplido con la mayoría de edad,
tiene en principio, absoluta capacidad para hacerlo.
123
V. FRAUDES RESPECTO DEL NACIMIENTO
Respecto del nacimiento, en vista de que este acontecimiento trae consigo
un sin fin de consecuencia jurídicas y repercusiones morales; pueden
ocurrir actos fraudulentos destinados a ocultar o aparentar
una filiación incorrecta. Estos fraudes pueden ser de tres tipos:
a. La ocultación de parto.- Que consiste en encubrir un embarazo
para, producido el alumbramiento, hacer desaparecer al hijo o
inscribirlo como descendiente de otra persona.
b. La suposición de parto.- Mediante el cual se aparenta un
embarazo inexistente, para hacer aparecer un niño nacido de otra madre
como hijo de la o el fraguante.
c. La sustitución de parto.- Que consiste en la suplantación
dolosa o culposa de una criatura por otra.
Todos estos fraudes pueden tener su origen en consideraciones
morales, tales como el honor de una familia ante la inminencia de la
llegada de una criatura no deseada o; para de manera fraudulenta,
acceder a derechos que no se tienen, como por ejemplo, lo relativo a la
herencia.
VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO
Las consecuencias que acarrean el nacimiento, son de suma importancia
en la vida jurídica de las personas, por lo que, los padres están
obligados a inscribir el nacimiento de sus hijos en el Registro Civil,
puesto que los certificados emitidos por esta entidad son la única
prueba de tal acontecimiento y de la existencia jurídica de las personas.
El problema surge cuando la persona no se encuentra inscrita ¿Es
considerada persona? Como se apuntó anteriormente, de acuerdo al
Art. 1) del Código Civil se considera persona a toda aquella que ha
nacido con vida. Sin embargo, en nuestro país se presenta un problema
real, es el referente al Registro Civil cuyos registros con anterioridad
han sido llevados con tal irresponsabilidad que hoy, la mayor carga
procesal de los juzgados se encuentra en los procesos referentes al Registro
del Estado Civil de las Personas. Tan importante es este registro,
que a manera de ejemplo se puede citar una demanda de declara-
124
toria de herederos, en la que el juez exigirá a la parte comprobar su
filiación a través del correspondiente certificado de nacimiento, sin el
cual, el derecho a heredar por lo menos se verá truncado hasta resolver
la inscripción del nacimiento del que demanda tal derecho. Este problema
real se traduce en la inexistencia de las partidas de nacimiento
que puede deberse, por una parte, a que el Oficial del Registro Civil no
inscribió el nacimiento en los libros correspondientes (partidas) y se
limitó a extender un certificado de nacimiento o, también a que los
padres no cumplieron con su obligación de inscripción. Sea cual fuera
la causa, este problema tiene carácter nacional, que exige una pronta
solución. Por esta razón, el 18 de diciembre de 2003 entra en vigencia
la Ley 2616, que en lo fundamental desjudicializa los trámites de inscripción
y rectificación de las Partidas de Nacimiento, que con anterioridad
se hacían en la vía judicial, dejando para ésta aquellos, trámites
relativos a la discusión de la identidad de las personas y los de filiación
cuestionada, entre otros aspecto. Por lo demás, el trámite es administrativo
ante esta repartición del Estado que es el Registro Civil.
El Art. 97 del Código Niño, Niña y Adolescente dispone la obligación
de realizar la inscripción inmediata y obligatoria de los nacimientos
como expresión del derecho a la identidad que tienen las personas,
trámite que por disposición de esta norma es gratuito, teniendo
la entrega del primer certificado de nacimiento también este carácter.
Con anterioridad a las normas señaladas y especialmente antes de la
vigencia de la Ley 2616, la inscripción de los nacimientos, en un primer
momento debía realizarse antes del cumplimiento del primer año
de edad y posteriormente, antes de los 7 años. Si no ocurría esto, la
inscripción debía realizarse por orden judicial. Hoy puede hacérselo en
cualquier momento, incluso en la vida adulta de la persona, en la vía
administrativa ante el Registro Civil.
La inscripción de los niños de 0 a 12 años se la realiza
cuando no ha sido inscrito antes, por cualquier persona interesada, es
decir por los padres o los parientes cercanos hasta el tercer grado de
consanguinidad que los tengan bajo su cuidado o para el caso de los
huérfanos o abandonados por las Defensorías de la Niñez o Adolescen-
125
cia o los representantes de las casas de acogida. La inscripción se la
realiza directamente ante el Oficial del Registro Civil en la vía administrativa.
Para la inscripción se requiere presentar cualquiera de
los siguientes documentos: Certificado de nacido vivo, libreta escolar,
cualquier documento donde figure el nombre del niño y la declaración
de dos testigos con documentos que los identifiquen.
La inscripción de adolescentes de 12 a 18 años, pueden
realizarla también las personas señaladas en el párrafo anterior, pero
a deferencia del trámite anterior esta inscripción se la realiza mediante
trámite administrativo (ya no judicial) La solicitud de inscripción
se la presenta ante el Oficial del Registro Civil quien envía la
documentación correspondiente al la Dirección Departamental del Registro
Civil para que se dicte resolución administrativa que autorice la
inscripción. Cabe resaltar que al momento de presentarse la solicitud
debe verificarse la presencia del adolescente quien debe indicar al Oficial
del registro Civil las razones por la que no se halla inscrito. Se
exige, de manera similar a la inscripción de niños la presentación de
las pruebas señaladas en el punto anterior.
La inscripción de las personas mayores de 18 años, solo
puede realizársela a solicitud del interesado o por su curador en el caso
de ser interdicto. Este trámite se lo realiza también ante el Oficial del
Registro Civil quien también enviará a la Dirección Departamental del
Registro Civil la documentación correspondiente para que se dicte la
resolución administrativa que autorice la inscripción. Se debe presentar
la siguiente prueba: Cédula de identidad o RUN, Libreta del servicio
Militar, Pasaporte o Certificado de matrimonio civil o religiosos o
certificado de bautismo o cualquier documento donde figure el nombre
del mayor de edad, más la declaración de dos testigos que conozcan al
inscrito.
La inscripción de las personas nacidas antes de 1940
pueden inscribirse y acreditar su filiación en base al certificado de
bautismo en el formato autorizado por el Arzobispado y con sello seco,
esto en virtud de que el funcionamiento del Registro Civil se da a partir
del 1 de enero de 1940 como se verá posteriormente y antes de esa
126
fecha los nacimientos se probaban a través de los registros parroquiales
VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
Si el nacimiento con vida determina el comienzo de la personalidad; la
muerte, como otro acontecimiento de la naturaleza, determina el fin de
la existencia de las personas físicas y en consecuencia de su personalidad
tal cual lo establece el Art. 2-I) del Código Civil. Este acontecimiento
determinará a su vez la culminación de la existencia y otros
aspectos como la disolución del vínculo matrimonial, conclusión de las
relaciones de parentesco, la apertura de la sucesión y, en consecuencia,
la transmisión del patrimonio por causa de muerte. Sin embargo, para
que esto se produzca es necesario probar este acontecimiento, por lo
que para acreditar la muerte, en principio es necesario la presencia del
cadáver. De acuerdo a lo cual, pueden ocurrir dos situaciones, en este
primer caso, acreditada la muerte con la presencia física del cadáver,
nos encontramos ante la muerte real, como una hecho natural, independientemente
de que la muerte pudiera ser causada aún por otra
persona o por causas naturales. Por su parte, con la finalidad de estabilizar
las relaciones jurídicas, y ante la ausencia de un cadáver, pueden
concurrir ciertas circunstancias que hagan suponer que las personas
han fallecido, es decir la incertidumbre de su existencia, por lo que
en aplicación de la Ley el juez puede declarar la muerte presunta,
previo el cumplimiento de ciertos requisitos, que veremos en un tema
posterior.
El derecho antiguo y a su vez el Código Civil abrogado consideraba
otra clase de muerte: la muerte civil; que consistía en privar a
la persona de todo derecho. Esta excesiva sanción fue abolida por el
Art. 17 de la anterior Constitución Política del Estado que señalaba
que “No existe la pena de infamia, ni la muerte civil”. La Nueva Constitución
Política del Estado establece también de manera similar que:
“Artículo 118. I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento”.
127
4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- Puede suceder
que en un accidente o siniestro mueran varias personas; determinar
legalmente quién ha fallecido primero es de importancia, puesto que
puede resultar decisivo fundamentalmente en la transmisión de la
herencia. Por ejemplo, si en un accidente un padre y su hijo casado
mueren en el mismo y resulta que se determina que el hijo falleció con
posterioridad a su progenitor, los bienes de este último pasarán a propiedad
de su nuera en la porción que le hubiera correspondido a su
marido si es que no hubieran otros coherederos con igual derecho,
puesto que la muerte del padre tuvo por efecto la transmisión de sus
derechos al hijo y a la muerte de este último se transmiten tales derechos
a su esposa sobreviviente. Por el contrario, si resulta que el hijo
murió primero, la nuera no hereda los bienes de su suegro. Esto se
denomina la premoriencia. Es decir determinar quién murió primero
en caso de fallecimientos múltiples.
El Art. 2-II) del Código Civil presume que: “Cuando en un siniestro
o accidente mueren varias personas a la vez y no puede comprobarse
la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se considera
que todos murieron al mismo tiempo”. Esta solución, que se denomina
conmoriencia, para el caso de no ser posible determinar quién murió
primero, busca que no pueda alegarse transmisión alguna de derechos
entre los fallecidos; evitando así, salomónicamente, conflictos de difícil
y hasta imposible solución que pudieran emerger.
4.2. Prueba de la muerte. Como ocurre con el caso del nacimiento,
este acontecimiento también debe ser acreditado documentalmente,
por lo que la muerte real o presunta debe ser inscrita en el Registro
Civil, siendo el certificado de defunción la única prueba que
acredita tal extremo.
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT, Decimoctava
128
COLECTIVO DE AUTORES. Derecho Civil – Parte General. UNIVERSIDAD DE
LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I
MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial – Tomo II – Doctrinas
Generales, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA - AMÉRICA, Buenos
Aires, 1978.
PAZ ESPINOZA, Félix. Derecho de la niñez y adolescencia y derechos humanos,
Editorial SERVICIOS GRÁFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil Según el
Tratado de Planiol – Tomo II, Volumen I - De las personas, LA LEY,
Buenos Aires, 1988.
129
V
LA CAPACIDAD
I. LA CAPACIDAD JURÍDICA O CAPACIDAD DE DERECHO
Los conceptos de persona, personalidad y capacidad suelen confundirse
en el mundo conceptual del derecho. Por eso, hemos recurrido
a la definición sencilla que asume Morales Guillen respecto del concepto
de persona, para quien –conforme señalábamos en el tema anterior–
es el sujeto de derecho. Por otra parte, señalábamos también que la
personalidad es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derechos
que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico comienza a partir del
nacimiento de las personas. Suele definirse a la Capacidad Jurídica
como la aptitud legal de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. El término aptitud es reemplazado por Raúl
Romero Sandoval por el de idoneidad, cuando el autor define la capacidad
en los siguientes términos: “la capacidad es la idoneidad para
ser titular de derechos y ejercitarlos”.45 Debe entenderse que la capacidad
de derecho es el reflejo directo de la personalidad jurídica,
por lo que la misma puede definirse también como lo que
la persona puede realizar como sujeto de derecho. Por eso
Eduardo J. Couture señala que: “La capacidad está tomada en la Ley y
en el lenguaje común del derecho, en un primer significado de extraordinaria
amplitud. La idea de capacidad se asocia aquí a la de sujeto
de derecho”.46 Esta distinción, entre personalidad y capacidad jurídica,
aparentemente es ociosa; empero, en el mundo del derecho es de
vital importancia, puesto que de este discernimiento emergen los de
capacidad de obrar e incapacidad. Siendo el concepto que pretendemos
desentrañar, el reflejo directo de la personalidad; capacidad jurídica la
tienen todas las personas, desde el momento de su nacimiento, es decir,
absolutamente todas las personas son idóneas para adquirir dere-
45 ROMERO SANDOVAL, Raúl. Derecho Civil, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz – Cochabamba,
1994, pp. 205.
46 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos Aires,
1998, pp. 203.
130
chos y contraer obligaciones, aún los menores de edad, los interdictos
declarados y todos aquellos que, por alguna razón tienen restringida
parcialmente su capacidad. Lo que ocurre es que, en el caso de los menores
y los interdictos, los derechos los ejercen a través de representación.
Por esto, por ejemplo, ellos son capaces de adquirir una herencia
o comprar un bien, pero no pueden hacerlo por sí, sino a través de sus
representantes, sus tutores o curadores, según lo que corresponda.
Pongamos el siguiente caso, qué ocurre cuando un menor de edad crea
una pieza musical o escribe una novela de reconocida belleza –lo que es
perfectamente posible–, por lo tanto, la incapacidad no significa imposibilidad
material de realizar algún acto, aunque en estos casos, los
réditos de estas creaciones artísticas tendrán que ser administrados
por representación. Esto nos lleva a concluir que la capacidad jurídica
tiene que ver directamente con el goce, aptitud e idoneidad
para ejercer derechos, por sí o a través de representación.
Existen a su vez quienes han llegado a sostener que los conceptos
de personalidad y capacidad son términos sinónimos, postura con
la cual no estamos de acuerdo, pues una de las diferencias sustanciales
respecto de este aspecto es que la personalidad no se
puede limitar jamás, mientras que la capacidad sí puede ser
limitada, por lo tanto existe una distinción bastante clara respecto de
estos dos conceptos que tiene importancia fundamental en la aplicación
del derecho. Sin embargo hay que aclarar también que la capacidad
de derecho constituye la esencia del sujeto, lo que significa que
tiene que existir siempre pues no se concibe la capacidad sin la personalidad,
aunque la capacidad pueda ser limitada y restringida excepcionalmente.
Por ello, la capacidad de derecho es la regla y la incapacidad,
sólo puede darse por vía de excepción y, de todas maneras, nunca a
una persona puede considerársela absolutamente discapacitada, pues
la incapacidad se refiere solamente a la restricción del ejercicio de algunos
derechos, nunca de todos. Lo contrario equivaldría en los hechos
a reconocer la muerte civil que, como ya se manifestó, en Bolivia está
prohibida por prescripción constitucional, razón por la cual el Art. 3
131
del Código Civil señala que toda persona tiene capacidad jurídica, estando
limitada la misma sólo en los casos determinados por ley.
La capacidad jurídica también suele denominarse capacidad de
goce y suele ser definida también como la aptitud del sujeto para la
tenencia, goce o adquisición de derechos. Este tipo de capacidad implica
para la persona la aptitud legal de ser titular de derechos y es un
atributo inherente de la personalidad y presupuso general de todos los
derechos, es decir la posibilidad de ejercerlos por cuenta propia o a
través de representación.
La capacidad jurídica no es más que la expresión de la igualdad
y dignidad de las personas que fueron reconocidas por el Art. 6 de la
anterior Constitución Política del Estado tantas veces citado y por el
Art. 14 de la nueva Constitución Política del Estado que señala que:
“Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo
a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna”. . Por esto, la capacidad de derecho se la tiene durante
toda la vida de las personas por el sólo hecho de ser tales, de
manera uniforme e inmune a todo tipo de graduaciones o modificaciones.
Al igual que la personalidad inicia con el nacimiento y concluye
con la muerte, aunque al meramente concebido se lo considera nacido
para todo lo que pudiera favorecerle; sin embargo, sus derechos expectaticios
se consolidarán en el momento de su nacimiento.
Debemos concluir al respecto que, las normas referidas a la capacidad
son de cumplimiento obligatorio por interesar al orden público,
por esto no pueden ser modificadas por convenios celebrados entre
partes.
II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O LA CAPACIDAD DE HECHO
Llamada también capacidad de ejercicio. Es la facultad que tienen
las personas de realizar actos jurídicos por sí mismo. Por
ello, podemos decir que los menores de edad son capaces de enajenar,
pero no son capaces de enajenar por acto propio, sino a través de representación,
lo que no ocurre cuando se alcanza la capacidad de
obrar, pues en este caso la persona podrá ejercer por cuenta y voluntad
132
propia todos sus derechos. La capacidad de obrar, de acuerdo a Messineo
“es la aptitud para adquirir y ejercitar por propia voluntad, o sea
por sí solo, derechos subjetivos o de asumir, con la propia voluntad, o
sea por sí solo obligaciones jurídicas, es decir, de realizar los actos de la
vida civil”.47 Si la capacidad jurídica es el reflejo directo de la personalidad,
ella es presupuesto de la capacidad de obrar. La capacidad jurídica
es reconocida antes que la capacidad de ejercicio, que se adquiere
en nuestro país, al cumplimiento de los 18 años de edad, de acuerdo al
Art. 4 del Código Civil (Modificado por Ley de 5 de mayo de 2000) que
señala: “I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos”.
Y, “II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí
mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas
por Ley”. (Las negrillas son nuestras) Las personas, antes de
llegar a la mayoría de edad, tienen capacidad jurídica y sólo a partir de
esta edad adquieren la capacidad de obrar, es decir de ejercer por sí
mismas todos los actos de la vida civil, los que con anterioridad, podían
ser ejercidos por él, solamente a través de representación.
Sin embargo resulta que de lo dispuesto por el Art. 5-II) del Código
Civil, antes del cumplimiento de la edad de 18, se adquiere capacidad
de obrar limitada, en los casos expresamente señalados por
ley, es el caso de los parágrafo III y IV de esta artículo. Pues resulta lo
siguiente:
“III. Sin embargo, el menor puede sin autorización previa de su
representante, ejercer por cuenta propia la profesión para la cual se ha
habilitado mediante un título expedido por universidad o institutos de
educación superior o especial”.
IV. El menor puede también administrar y disponer libremente
del producto de su trabajo”.
Situación similar ocurre con lo preceptuado por el segundo párrafo
del Art. 198 del Código de Familia que establece que “El menor
puede reconocer a su hijo sin necesidad de autorización cuando ha llegado
a la edad matrimonial”. Esto es a los 14 años de edad en las mu-
47 Citado por: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 63.
133
jeres y a los 16 en los varones. El Art. 1119-1) del Código Civil permite
que los mayores de 16 años puedan otorgar testamento válido. En estos
casos específicos la ley reconoce la posibilidad de que tales actos
sean ejercidos válidamente por los menores de 18, por lo tanto encontramos
aquí la posibilidad de que antes del cumplimiento de la mayoría
de edad, en ciertos casos existe capacidad de obrar limitada para el
ejercicio de actos que la ley considera válidos. Podríamos decir que la
capacidad de obrar plena se al adquiere a los 18 cumplidos, mientras
que en ciertos casos se adquiere capacidad de obrar limitada antes de
esta edad. Cabe resaltar que los menores de edad que han contraído
matrimonio con autorización paterna, en el caso de la mujer a los 14 y
los varones a los 16 adquieren capacidad plena y la conservan incluso
en caso de divorcio o viudez. En la doctrina, en consecuencia, la
capacidad de obrar se la clasifica en: Capacidad de obrar plena
y capacidad de obrar limitada, conforme a lo que se ha señalado
precedentemente.
La adquisición de la capacidad de ejercicio, no significa que haya
desaparecido la capacidad jurídica, pues ésta se la tiene durante
toda la existencia de las personas, como ya se anotó anteriormente.
Hasta antes de la Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, conforme al
Art. 4 del Código Civil modificado por esta norma jurídica, la mayoría
de edad y la capacidad de obrar se la adquiría a los 21 años de edad.
III. LA CIUDADANÍA Y LA NACIONALIDAD
La mayoría de edad tiene que ver con el Estado Civil de las personas,
por lo tanto es una cualidad regulada por el Derecho Civil, que sin embargo
trae consecuencias jurídicas de vital importancia en el mundo de
derecho. Por otra parte, es importante distinguirla de la ciudadanía
que está relacionada con los derechos políticos de las personas. El
Art. 40 de la anterior Constitución Política del Estado señalaba que la
ciudadanía consiste en concurrir como elector o elegible en la
formación y ejercicio de los poderes públicos, por lo que el
ciudadano tiene el derecho de elegir y ser elegido; además de
ejercer “funciones públicas, sin otro requisito que la idoneidad,
134
salvo las excepciones establecidas por Ley”. En términos similares,
la ciudadanía es reconocida a partir del Art. 144 de la nueva Constitución.
La ciudadanía está directamente relacionada con el llamado
estado político de las personas pues emerge de los derechos políticos
que la Nueva Constitución Política del Estado, reconoce como fundamentales
a partir de su Art. 26 cuyo contenido ha sido ampliado y reconocidos
como tales actualmente, como parte del proceso de democratización
creciente que se ha venido desarrollando en nuestro país. Así
este artículo dice lo siguiente: “I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos
tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio
y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes,
y de manera individual o colectiva. La participación
será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”.
Ahora estos derechos consisten en la participación de todos los ciudadanos
en la formación y control político, sea en forma directa o a través
de representación política, y no sólo de forma individual sino también
en forma colectiva. La participación ciudadana además comprende la
equidad de género. Ya no se trata solamente en concurrir como elector
o elegible en la formación o el ejercicio de los poderes públicos y el derecho
a ejercer funciones públicas como lo señalaba la norma constitucional
anterior en su Art. 40, sino que ahora la participación política es
mucho más amplia pues comprende además el derecho al control político.
Este derecho de participación comprende ahora lo siguiente, de
acuerdo al parágrafo II del Art. 26 de la Nueva Constitución Política
del Estado:
“II. El derecho a la participación comprende:
1. La organización con fines de participación política, conforme
a la Constitución y a la ley.
2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual,
secreto, libre y obligatorio, escrutado públicamente. El sufragio se
ejercerá a partir de los dieciocho años cumplidos.
3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos
electorales se ejercerán según normas y procedimientos propios, super-
135
visados por el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no
esté sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio.
4. La elección, designación y nominación directa de los representantes
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
de acuerdo con sus normas y procedimientos propios.
5. La fiscalización de los actos de la función pública”.
Las características del sufragio se han mantenido, es decir que
es “igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio”,
con el añadido de que es “escrutado públicamente” lo que se encontraba
contenido en el Art. 219 de la anterior Constitución Política del Estado
salvo el orden de su redacción. Además se ha reconocido como forma de
participación política la democracia comunitaria, como expresión de la
democracia directa que se practica bajo la supervisión del Órgano
Electoral ahora constituido en “poder” público, cuando esta forma de
participación no esté sujeta a las características del sufragio, por
ejemplo en la toma de decisiones en conjunto donde evidentemente el
sufragio tendrá caracteres colectivos con prescindencia del secreto.
Este tipo de democracia directa en las naciones, comunidades y pueblos
originarios conforme a sus propias normas y procedimientos, lo
que implica también que en que estas organizaciones tienen el derecho
a elegir, designar y nominar directamente a sus representantes. Ha
reconocido además la Nueva Constitución Política del Estado en su
Art. 27 el derecho de los bolivianos residentes en el extranjero a participar
en la elección del Presidente y Vicepresidente del Estado y otros
actos electorales, entendemos por ejemplo, las consultas a través de
referéndum y también comprendemos que no será posible su participación
en la elección de diputados, senadores y prefectos, pues tales representaciones
se dan a través de circunscripciones electorales y departamentales
que exige que el elector residan en el lugar. Respecto
del sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales contenido
en el Art. 27-II) de la Constitución actual, se ha mantenido el espíritu
del Art. 220-II de la anterior, con el añadido de que esta forma de participación
se la hará en aplicación del principio de reciprocidad internacional.
136
Esta condición de ciudadanía, al igual que la mayoría de edad,
se la adquiere a los 18 años cual lo establece el Art. 26-II-2) de la norma
constitucional vigente, lo que no ha sido modificado manteniéndose
lo establecido en el Art. 41 de la anterior Constitución, pese al fuerte
debate y la intención de reducir esta edad a los 16 años. La ciudadanía
generalmente se la confunde con la nacionalidad, que es el vínculo
jurídico que une a una persona con un Estado determinado del
que emergen derechos de diversa naturaleza. La nacionalidad
estuvo preceptuada por el Art. 36 y siguientes de la anterior Constitución
Política del Estado y ahora por el Art. 141 y siguientes de la vigente.
La anterior norma constitucional señalaba que la nacionalidad
era de dos clases: nacionalidad boliviana de origen y nacionalidad boliviana
por naturalización, la actual divide la nacionalidad en: Nacionalidad
boliviana por nacimiento y nacionalidad boliviana por naturalización,
manteniendo sus características con diferente denominación en
cuanto a la nacionalidad boliviana por nacimiento que anteriormente
se denominaba de origen. De lo dicho, se desprende que los bolivianos
menores de edad, en nuestro país, cumpliendo los presupuestos establecidos
por el citado artículo, tienen la nacionalidad boliviana, pero no
son aún ciudadanos
La nueva Constitución Política del Estado ha tratado de eliminar
las odiosas restricciones al ejercicio de derecho de elegibilidad,
contenidas por ejemplo el Art. 61-2) de la anterior Constitución que
exigía que para ser diputado se requiere contar con 21 años de edad y
el Art. 64) de la misma que exigía 35 años de edad para ser senador.
Actualmente el Art. 149 de la Constitución exige solamente 18 años
cumplidos en el momento de la elección para ser candidato a la Asamblea
Legislativa Plurinacional lo que incluye la diputación y la senaturía.
Para ser Presidente y Vicepresidente de la República, conforme lo
establecía el Art. 88 de la anterior constitución se exigían los mimos
requisitos que para ser senador dentro de los cuales se exigía la edad
de 35 años, esta edad ha sido reducida a 30 cumplidos el día de la elección
por el Art. 130 y 157 de la norma supralegal vigente. Esto llevó a
entender que en nuestro país, aunque a los 18 años de edad se adqui-
137
ría esta condición política, sin embargo no se trataba de una ciudadanía
efectiva, pues a los 18 años de edad se concurría como elector,
mas las condiciones de elegibilidad estaban restringidas. Ahora, nos
parece que la exigencia de madurez para el ejercicio de las magistraturas
del Estado a la edad de 30 años en la nueva Constitución incluidas
la del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 182-VI), el Consejo de la Magistratura
(Art. 194-2), Tribunal Constitucional Plurinacional (Art.
199), Tribunal Supremo Electoral (Art. 207), Contraloría General del
Estado (Art. 215); Defensoría del Pueblo (Art. 221) es absolutamente
racional. En los demás casos, para acceder al desempeño de funciones
públicas, solo se requiere la edad de 18 años, conforme lo establece el
Art. 234-2) de la norma constitucional vigente. Este aspecto tiene un
único precedente que fue la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea
Constituyente que disponía en su Art. 7-2) que para ser elegido
constituyente se requería cumplir 18 años de edad, el día de la elección
que se realizó el 2 de julio de 2006. No abundamos más en el tema por
corresponder al desarrollo de otras materias de la malla curricular de
la carrera.
IV. LA INCAPACIDAD
La capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción, por ella se
restringe el ejercicio de algunos derechos, nunca de todos. Al igual que
la capacidad, La incapacidad puede ser jurídica o de derecho y
de obrar o de hecho.
4.1. La incapacidad jurídica o de derecho.- El Art. 3 in fine
del Código Civil señala que la capacidad jurídica “experimenta limitaciones
parciales sólo en los casos especialmente determinados por Ley”,
por lo que la incapacidad jurídica se da sólo en casos excepcionales y de
acuerdo a la norma citada, esas limitaciones son siempre parciales,
nunca totales. Raúl Romero Sandoval define este tipo de incapacidad
como “la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos; para
tener derechos”48. En consecuencia, se relaciona con la restricción de
48 ROMERO SANDOVAL, Raul, Ob cit., pp. 208.
138
goce de ciertos derechos. La característica de este tipo de limitación
a la capacidad jurídica, es que los derechos restringidos por ella
no pueden ser ejercidos por las personas, ni por sí y ni a través
de representación, a diferencia de lo que ocurre con la incapacidad
de obrar. La incapacidad jurídica puede ser de dos tipos: Incapacidad
jurídica parcial e Incapacidad jurídica relativa.
4.1.1- Incapacidad jurídica parcial. La restricción de ciertos
derechos por este tipo de incapacidad jurídica, de acuerdo a Messineo,
emerge de la nacionalidad, la edad, el deshonor, la condición moral y el
sexo.49
a. La nacionalidad.- Nuestro ordenamiento jurídico, de
acuerdo al Art. 14 de la Constitución Política del Estado (Art. 6 de la
anterior) reconoce capacidad jurídica a todas las personas, sean nacionales
o extranjeras. Sin embargo ocurre que por razones de nacionalidad
se limita parcialmente la capacidad jurídica de los extranjeros por
razones de seguridad nacional o en interés del Estado. Al respecto, por
ejemplo, el Art. 262 de la Constitución Política del Estado vigente (Art.
25 de la anterior) establece como zona de seguridad fronteriza los 50
kilómetros a partir de la línea fronteriza, los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer a ningún título, aguas, suelo ni subsuelo, directa o
indirectamente, individualmente o en sociedad. De ocurrir lo contrario,
la sanción emergente es la pérdida de estos bienes en beneficio del Estado,
exceptuando el caso de necesidad estatal declarada por ley expresa
y aprobada por dos tercios de la Asamblea Legislativa Plurinacional.
Por su parte, los extranjeros, no pueden ser elegidos Presidente,
Vicepresidente de la República, ni diputados y ni senadores, pues para
ello se requiere tener nacionalidad boliviana, que es la exigencia
general contenida en el Art. 232-1) Cabe hacer notar que a diferencia
de la anterior Constitución para el acceso a cualesquier función pública
sólo se requiere la nacionalidad boliviana, sea por nacimiento o por
naturalización, en consecuencia puede ser presidente, vicepresidente o
49 La referencia al autor citado, corresponde a: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 67.
139
ejercer cualquier función pública el boliviano por naturalización, aspecto
que difiere sustancialmente de la antigua carta fundamental.
Como se ve, estos derechos restringidos a los extranjeros, no pueden
ejercerse por estas personas ni por sí ni por representación.
b. La edad.- Las restricciones referidas aquí, no tiene que ver
con la incapacidad de obrar que se verá posteriormente, sino se refieren
a la incapacidad jurídica que es lo que estamos tratando. Por razones
de la edad, las personas tienen restringidos ciertos derechos que
no pueden ser ejercidos ni siquiera a través de sus representantes. El
Art. 82-1) del Código Niño, Niña y Adolescente es un ejemplo claro de
esta restricción, pues como requisito para los adoptantes se exige tener
un mínimo de 25 años y ser por lo menos 15 años mayor que el adoptado,
pese a haber adquirido ya la mayoría de edad. El numeral 2) de
esta mismo artículo establece también como requisito para adoptar
tener un máximo de 50 años de edad, lo que significa que los mayores
de esta edad no tiene capacidad jurídica para adoptar. El Art. 1119-1)
del Código Civil señala que los menores de dieciséis años son incapaces
de testar. Ejemplos similares los encontramos en la exigencia de la
edad de 30 años para ejercer la presidencia, vicepresidencia y las funciones
públicas comentadas en el apartado correspondiente a la ciudadanía.
c. La salud.- Por razones de salud también surgen las incapacidades
jurídicas parciales. Por ejemplo el Art. 1119 incisos 2), 3), 4)
del Código Civil señala que son incapaces de testar los interdictos (se
entiende declarados); aquellos que no se hallen en su sano juicio por
cualquier causa al momento de hacer el testamento y; los sordomudos
y mudos que no sepan o no puedan escribir. Por su parte el Art. 1128
del mismo cuerpo normativo prohibe a los que no sepan leer o no puedan
leer otorgar testamento cerrado.
d. El deshonor.- Por razones de índole moral, surgen también
algunas restricciones a la capacidad jurídica. Por esto el Art. 296-6) del
Código de Familia no permite que puedan ser tutores las personas
“que observan mala conducta o padecen de enfermedad o vicio que ponga
en peligro la seguridad o moralidad del menor”. De modo similar,
140
de acuerdo el Art. 445-2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, se
establece que no pueden actuar como testigos en juicio los ebrios consuetudinarios
y los que no tengan ocupación honesta conocida, además
de quienes hubieran sido condenados por falso testimonio. Por su parte,
el Art. 13 de la Ley de Organización Judicial dispone que no pueden
ejercer funciones judiciales, las personas que hayan sido condenadas a
pena privativa de libertad con sentencia ejecutoriada por la comisión
de algún delito.
También es importante señalar que los arts. 26, 34 y 36 del Código
Penal establecen como pena accesoria la inhabilitación especial
que consiste en la privación o la pérdida de mandato, cargo, empleo o
comisión públicas; incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos
o comisiones públicas por elección popular o nombramiento; la
prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio depende
de autorización o licencia del poder público. La inhabilitación absoluta
prevista por el Art. 33 y 35 del Código Penal ha sido derogada por la
Ley 1768 en su Art. 3.
f. El sexo.- Por razones de género existen también algunas incapacidades,
por ejemplo el Art. 52 del Código de Familia establece la
prohibición de que la viuda, la divorciada, o la mujer cuyo matrimonio
resulte invalido, contraigan matrimonio antes del cumplimiento de los
300 días de la muerte del marido, del decreto de separación de los esposos
o de la ejecutoria de la nulidad del matrimonio. Esta prohibición
emerge de la posibilidad de discutirse la filiación paterna de los hijos
de las mujeres que se encuentran en estas circunstancias. El mismo
artículo, por su parte, señala que el juez puede otorgar dispensa para
que estas mujeres contraigan nuevo matrimonio, ante el hecho comprobado
de que se encuentren embarazadas para su exmarido y no se
aplica tal plazo en el caso de que el parto se haya producido antes de
su vencimiento.
4.1.2. Incapacidad jurídica relativa.- En el caso de este tipo
de incapacidad, el discapacitado lo es sólo con relación a una persona o
grupo de personas determinadas. No ocurre lo mismo con la incapacidad
jurídica parcial en la que la restricción es respecto a todo el mun-
141
do. Esto ocurre por ejemplo con las prohibiciones establecidas por el
Art. 1122 del Código Civil que, en general señala como incapaces de
recibir por testamento a aquellas personas que participan directamente
en la manifestación de la última voluntad del testador. Parecida
situación ocurre con el Art. 592 del Código Civil que establece las
prohibiciones especiales de comprar a abogados, magistrados o funcionarios
públicos, en cuyos litigios participan o cuya administración está
a su cargo.
4.1.3. Características de las incapacidades jurídicas.-
Tres son las características comunes a las incapacidades antes referidas:
a. Son excepcionales.- Pues la regla no puede ser sino la capacidad;
sin embargo la ley establece estas incapacidades excepcionalmente
a través de prohibiciones de realizar ciertos actos en forma
precisa y concreta.
b. Obedecen siempre a una causa grave.- Solamente por
una razón muy seria, la ley priva a las personas de su capacidad jurídica;
por lo que es necesario siempre que medie un interés superior o
una razón de moral o buenas costumbres; por esto las incapacidades
jurídicas son de orden público, por lo que la realización de un acto de
esta naturaleza por el incapaz, generalmente da origen a la nulidad
del acto.
c. No pueden ser ejercidas por representación.- Los incapaces
jurídicos, no pueden realizar los actos que tienen prohibidos, ni
siquiera a través de representación, como ocurre con la incapacidad de
obrar que veremos seguidamente.
4.2. Incapacidad de obrar o de hecho.- Este tipo de incapacidad
tiene por característica que, la persona no puede ejercer por sí
misma sus derechos, lo que implica que puede hacerlo, pero a través de
representación, a diferencia de la incapacidad jurídica. Esta privación
se da en interés del incapaz, pues la ley considera que existe insuficiencia
mental (dementes) o falta de madurez (menores de edad) para
ejercer por propia voluntad sus derechos. La incapacidad de obrar o de
142
hecho se divide a su vez en: Incapacidad de obrar absoluta e incapacidad
de obrar limitada.
4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- El Art. 5 en su parágrafo
I) numerales 1) y 2) del Código Civil señala que son incapaces de
obrar los menores de edad y los interdictos declarados; por lo que, el
parágrafo II) del mismo artículo dispone que sus actos civiles se
ejercen a través de representante, con arreglo a ley. La incapacidad
de obrar, de los menores de edad, , obedece a que la ley los considera
carentes de madurez para ejercer sus derechos. Respeto de la interdicción,
debe puntualizarse que ésta tiene que ser necesariamente
declarada en sentencia por el Juez de Partido de Familia y con las
formalidades establecidas por sus arts. 419 al 427.
La incapacidad de obrar durará en tanto subsista la causa de la
cual emerge, en el caso del menor de edad, hasta el cumplimiento de
los 18 años y; en el caso del interdicto hasta la recuperación de sus
facultades mentales. Se entiende que el levantamiento de la interdicción
deberá ser dispuesta también por el Juez de Partido de Familia.
4.2.2. Incapacidad de obrar limitada.- Esta incapacidad se
da en el caso del menor de edad emancipado. De acuerdo al Art. 361
del Código de Familia. El menor de edad, cumplidos sus 16 años, puede
ser emancipado a solicitud de sus padres o sus tutores, de tal manera
que si el Juez de Instrucción en Materia Familiar (ante quien se
tramita este acto de acuerdo al Art. 179-1) de la Ley de Organización
Judicial) considera que el menor es apto para regir su persona o sus
bienes lo declarará emancipado. El trámite se realiza conforme está
establecido por los arts. 454 al 458 del Código de Familia.
Pese a esto, estas personas tienen limitada su capacidad de
obrar, pues deben obtener autorización judicial para realizar actos de
disposición tendientes a disminuir su patrimonio, dispensa que la
otorgará el juez en caso de acreditarse la necesidad y el beneficio que
acarreará el acto en favor del protegido. Al respecto el Dr. Ramiro Samos
Oroza señala lo siguiente: “La emancipación, supone otorgar al
mayor de 16 y menor de 18 una capacidad media, que consiste sólo
en que puede gobernarse a sí mismo saliendo de la autoridad parentela
143
o del tutor y nada más que efectuar meros actos de administración de
sus bienes, sin que pueda realizar ningún acto de disposición sin obtener
previamente la autorización del juez instructor de familia(...)”50
(Las negrillas son nuestras) Lo que el Dr. Samos llama capacidad media,
en la doctrina se conoce como capacidad limitada, en consecuencia,
por todo lo dicho, se desprende que el emancipado adquiere una limitada
capacidad de obrar, debiendo añadirse que el Juez puede revocar
la emancipación, tal cual lo establece el Art. 458 del Código de Familia.
Debe anotarse también que la emancipación lograda a través del matrimonio
es irrevocable y significa a su vez que estas personas adquieren
capacidad de obrar absoluta o plena cual si hubieran cumplido la
mayoría de edad.
Concluiremos diciendo que los actos realizados por los incapaces
de obrar son anulables sin embrago pueden ser confirmados; a
diferencia de los actos realizados con incapacidad jurídica, que son
inconfirmables por tanto son nulos, conforme se verá en tema posterior.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
Decimoctava edición actualizada, Buenos Aires, s/f.
COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos
Aires, 1998.
ESCUELA JUDICIAL (CONSEJO DEL PODER JUDICIAL), Los discapacitados y
su protección jurídica, ESTUDIOS DE DERECHO JUDICIAL, Madrid,
1999.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL
TUPAC KATARI, Sucre, 2005.
50 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia – Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 252.
144
VI
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
I. ANTECEDENTES
El origen de este concepto se encuentra en el Derecho Romano. La voz
latina status, hacía referencia a los diversos elementos constitutivos de
la personalidad llamados en Roma caput, que consistía en la reunión
en un mismo sujeto de los tres estados que la integraban. En el Derecho
Romano primitivo el hombre era considerado persona cuando
reunía estos tres status o cualidades: El status libertatis, o condición
de hombre libre; el status civitatis o condición de ciudadano romano
y el status familiae o situación de jefe de familia o miembro de una.
Bastaba que alguno de estos estados faltara para que quede desintegrada
la personalidad, lo que ocurría por ejemplo, con los esclavos que
no gozaban del status libertatis y, de los extranjeros que eran considerados
alieni juris o ajenos al Derecho Romano pues se encontraban al
margen del jus civium romanorum, por lo que sus conductas se regían
por el jus gentium o derecho de gentes en su condición de extranjeros y
como tales no eran ciudadanos romanos.
II. DEFINICIÓN DE ESTADO CIVIL
Según Savatier “el estado de una persona es el conjunto de cualidades
extrapatrimoniales determinantes de su situación individual o familiar”.
51 El estado civil de las personas determina la posición que ellas
ocupan en la familia y en la sociedad, por lo que podemos afirmar
además que éste determina su situación jurídica. Por esto, los
hermanos Mezaud dicen que: “El estado civil de una persona es su situación
jurídica. El estado civil está pues unido a la persona como la
sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de
51 Citado por: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964,
pp. 338.
145
la persona”.52 Por esto, es importante señalar que el estado civil es un
atributo exclusivo de las personas físicas o naturales, pues las personas
colectivas no pueden concebirse como miembros de una familia.
2.1. Orígenes del Estado civil.- De acuerdo a Raúl Romero
Linares, el estado civil de las personas tiene su origen en la Ley, en
hechos ajenos a la voluntad de la persona y en la voluntad
conveniente de la misma.
a. De la Ley.- Surge de la ley pues ésta determina, en la mayoría
de casos, las cualidades de las personas. Por ejemplo, la condición
de hijo de padre y madre casados está determinada por el Art. 181
del Código de Familia.
b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- El estado
civil, en ciertos casos está determinado por acontecimientos fuera
de la voluntad de las personas. Por ejemplo, de la muerte de uno de los
esposos emerge el estado civil de viudo del cónyuge sobreviviente.
c. De la voluntad conveniente de la persona.- La realización
de ciertos actos jurídicos, como expresión de la voluntad humana,
determina el estado civil de las personas. Así por ejemplo, el matrimonio
como acto voluntario da a los contrayentes el estado civil de casados.
La adopción hace surgir la relación de parentesco civil.
2.2. Los diversos estados jurídicos de las personas.- El estado
jurídico de las personas es múltiple, por lo que puede apreciarse
desde tres puntos de vista:
a. El estado político, que se relaciona con la nacionalidad y la
ciudadanía, los que ya fueron definidos en el tema anterior.
b. El estado de familia, que emerge de las relaciones familiares
y que constituyen estados distintos, pues los miembros de una familia
pueden ser: Esposos, parientes o afines, como se verá más
adelante.
c. El estado individual que emerge de causas físicas que influyen
en el derecho de las personas determinando su estado jurídico:
52 MEZAUD, Henri, MEZAUD, León y MEZAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte General.
Volumen II. Los sujetos de Derechos. Las personas. EDICIONES JURÍDICAS EUROPA-
AMÉRICA, Buenos aires, s/f., pp. 33.
146
que son la edad, que determina la condición de mayor o menor de edad
y, en consecuencia, su capacidad o incapacidad de obrar; además de las
enfermedades mentales que destruyen o disminuyen las facultades
mentales y consecuentemente pueden dar lugar a la interdicción.
Estos diversos estados que constituyen el estado civil de
las personas tienen suma importancia, pues de ellos derivan directamente
las capacidades o discapacidades, de las personas. Por ejemplo
de la nacionalidad, como se señaló anteriormente, emerge la restricción
en el ejercicio de ciertos derechos, de la relación conyugal, ciertas
prohibiciones y de la minoridad y enajenación mental la incapacidad
de obrar. Siendo que el estado civil fija la identidad jurídica de las
personas, esto determina también consecuencias legales de diversa
naturaleza; es decir, lo que pueden y no pueden hacer las personas.
2.3. Características del Estado Civil.- El estado civil, como
atributo exclusivo de la personalidad humana, de acuerdo a los hermanos
Mezaud, es indivisible, inalienable e imprescriptible. Sin
embargo, otros autores como Raúl Romero Linares añaden otras características
que pasamos a enumerar:
a. Toda persona tiene necesariamente un estado civil.-
Es inconcebible encontrar una persona natural sin estado civil, pues
como ya se señaló, éste es el reflejo de la personalidad, por lo tanto,
una persona será siempre o soltero, o casado, o viudo, o divorciado;
mayor de edad o menor de edad, etc.
b. El estado civil es único e indivisible.- Aunque las personas
tienen diversos estados jurídicos y el estado civil tiene aspectos
múltiples, como se anotó anteriormente; no obstante constituye un
conjunto y ese conjunto es el reflejo de la personalidad. Por eso no cabe
la posibilidad de que una misma persona sea al mismo tiempo soltera
y casada o menor de edad y mayor de edad a la vez. Una condición
es excluyente de la otra o de las otras.
c. El estado civil es de orden público.- Esto quiere decir que
es irrenunciable, intransferible e imprescriptible, porque el estado
civil no corresponde al grupo de derechos patrimoniales, sino al
de los derechos de la personalidad. Por lo tanto, sobre él no pueden
147
celebrarse actos de ninguna naturaleza tendientes a renunciar al
mismo o a transmitirlo a cualquier título, sea a título gratuito o a título
oneroso. Por su parte, por el sólo transcurso del tiempo no puede
extinguirse o adquirirse, porque solamente, los bienes patrimoniales se
adquieren o se pierden por prescripción adquisitiva o por prescripción
extintiva. Para entender mejor esto, supongamos que Juan Pérez se
presenta ante la sociedad como soltero, siendo que en realidad es casado,
por el sólo transcurso del tiempo no podrá adquirir la soltería o en
todo caso perder su condición de casado. Lo mismo ocurre, en el caso de
que una persona diga llamarse Pedro Flores, cuando en realidad es
Juan Ramírez, por el uso prolongado en el tiempo de ese nombre falso
no lo adquirirá ni menos perderá su nombre real. El estado civil de las
personas, interesa al orden público, por la necesidad de dar a los
miembros de una sociedad estabilidad jurídica en sus relaciones. Es
tanta la importancia del estado civil que, puede ocurrir por ejemplo
que una persona, para la adquisición de un préstamo otorgue en garantía
hipotecaria un bien inmueble, presentándose como soltero,
siendo que es casado, si ocurre que el bien es uno ganancial, nos encontraríamos
ante un fraude, porque tal persona tendrá derecho solamente
en el 50% del inmueble. Por estas razones, las convenciones
entre particulares que busquen restringir, suprimir o modificar el estado
civil de las personas, acarrean su nulidad.
d. El estado civil es permanente.- Esto está relacionado con
el punto anterior. Si bien es cierto el estado civil es imprescriptible,
esto no significa que se mantenga indefinidamente en el tiempo, pues
será permanente, mientras no sea modificado como consecuencia de un
hecho jurídico, por ejemplo la muerte de uno de los cónyuges que
traerá como consecuencia la modificación del estado civil de viudo del
esposo sobreviviente o, el transcurso del tiempo que determinará el
arribo a la mayoría de edad. Sin embargo este cambio no se produce
por prescripción. Un acto jurídico, como el matrimonio que determinará
también el cambio de la condición de soltero a casado, estados
que serán permanentes también en el tiempo, mientras no sean modificados.
148
III. EL PARENTESCO
Colín y Capitant señalan que “el parentesco (es el) lazo que (...) une (...)
a los individuos que forman parte del mismo grupo fundado en la comunidad
de la sangre, es decir la familia”.53 Esta definición no toma
en cuenta los vínculos familiares originados por la adopción, que en la
actualidad, en nuestro derecho ha tomado importancia fundamental,
como producto de la promulgación del Código Niño, Niña y Adolescente.
Por esto es importante señalar la definición que da el Art. 7 del
Código de Familia que dice que el parentesco “es la relación de familia
que existe entre dos o más personas. Es de consanguinidad y civil o de
adopción”. Siendo el parentesco una relación de familia, está última
puede ser definida, en su concepto más amplio, como un conjunto
de personas unidas por el vínculo de matrimonio y del
parentesco. Por esto, la familia reposa en la consanguinidad, en el
matrimonio y en la adopción.
De la definición dada por el Código de Familia, se infiere que el
parentesco es de dos clases: De consanguinidad y civil o de adopción.
3.1. Parentesco de consanguinidad.- De acuerdo al Art. 8
del Código de Familia el parentesco de consanguinidad “es la relación
entre personas que descienden la una de la otra o que proceden de un
ascendiente o tronco común”. De la definición, pueden presentarse dos
casos, uno primero es que son parientes los que descienden unos de
otros, por ejemplo, el hijo, el padre, el abuelo y; también lo son aquellos
que sin descender unos de otros, tienen un común antecesor, es el caso
del tío y el sobrino o la relación existente entre primos.
3.2. Parentesco civil o de adopción.- El Art. 12 del Código
de Familia define al parentesco civil o adoptivo como aquel “que se establece
por la adopción entre adoptante y adoptado y los descendientes
que le sobrevengan a este último”. (El énfasis es nuestro),
Esta concepción ha sido modificada, por la Ley 2026, es decir el Código
Niño, Niña y Adolescente que ha derogado los arts. 215 al 243 del
53 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I. Introducción
– Estado Civil – Domicilio y Ausencia, REUS, Madrid, 1922, pp. 499.
149
Código de Familia que trataba de la adopción y la arrogación de los
hijos, pero mantiene inexplicablemente la última parte del citado artículo
que hemos enfatizado.
La institución de la adopción fue creada por el derecho romano,
con la finalidad de suplir la imposibilidad de algunas personas de procrear
hijos. En una sociedad patriarcal como la romana, era de suma
importancia la preservación de la familia, porque teniendo esta naturaleza,
su organización familiar se fundaba en el parentesco de agnación,
es decir la consanguinidad por línea del varón exclusivamente.
La descendencia femenina o parentesco de consanguinidad por esta
línea llamada cognación no era tomada en cuenta. Tal es la razón por
la cual se creo la institución de la adopción: en interés de los padres
y especialmente de los patriarcas. El derecho moderno ha cambiado
esta concepción. Ahora la adopción se la realiza en función del interés
superior del adoptado. El Código Niño, Niña y Adolescente, es la
norma que en la actualidad regula esta institución y la define en su
Art. 57º de la siguiente manera: “La adopción es una institución jurídica
mediante la cual se atribuye calidad de hijo del adoptante al que lo
es naturalmente de otras personas”.
“Esta institución se establece en función del interés superior
del adoptado y es irrevocable”. (El énfasis es nuestro).
Por su parte, el Art. 58 del mismo Código señala que “La adopción
concede al adoptado el estado de hijo nacido de la unión matrimonial
con los derechos y deberes reconocidos por las leyes”.
(El énfasis y subrayado son nuestros) Debe entenderse que, otorgada
esta calidad, el adoptado goza de la protección establecida por el Art.
59-III de la Nueva Constitución que dice: “III. Todas las niñas, niños
y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos
y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos
por parte de los progenitores será sancionada por la ley. La antigua
constitución contenía protección similar pues señalaba que: “Todos los
hijos, sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes
respecto de sus progenitores”, con la diferencia de que ahora la
normativa constitucional en vigencia sanciona la propia discriminación
150
ejercida por los padres respecto de los hijos. Esto debe relacionarse
necesariamente con el Art. 73 de la precitada ley de la niñez y adolescencia
que dice que “Concedida la adopción, el Juez (De la Niñez y
Adolescencia) ordenará en sentencia, la inscripción del adoptado como
hijo de los adoptantes en el Registro Civil. En el certificado de nacimiento
no se indicará los antecedentes de la inscripción. La libreta de
familia y los certificados que se extiendan mencionarán al hijo como
nacido de los adoptantes”. (El paréntesis es nuestro) Además este
artículo en su segundo párrafo establece que “La partida antigua
será cancelada mediante nota marginal y no podrá otorgarse ningún
certificado sobre ésta”. Con todos estos antecedentes debe señalarse
que la nueva concepción asumida por nuestra legislación otorga
al adoptado la calidad de pariente no solamente respecto de sus
padres adoptivos, sino con relación a la demás familia de ellos. Lo preceptuado
por la última parte del Art. 12 del Código de Familia que
entiende que el parentesco civil o de adopción solamente existe entre el
adoptante y el adoptado y entre el primero y los descendientes del último
no es de aplicación. Muy bien el adoptado puede heredar, por
ejemplo a su abuelo o a sus hermanos incluso a aquellos hijos que hubieran
podido tener los adoptantes, lo que no ocurría antes de la promulgación
del Código Niño, Niña y Adolescente Tal es la razón por la
que el Art. 231 del Código de Familia ha sido derogado, pues éste señalaba
que: El adoptado tiene derecho a heredar al adoptante en igualdad
de condiciones que los hijos que después de la adopción pudiera
llegar a tener este último. La norma también establecía la posibilidad
de que el adoptante podía heredar al adoptado en el caso que el último
no dejara descendencia. Esto hay que relacionarlo además, con lo establecido
por el Art. 1095 del Código Civil que dice: El hijo adoptivo y sus
descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los
hijos que después de la adopción pudo llegar a tener este último, pero
son extraños a la sucesión de los parientes de dicho adoptante.
La última parte enfatizada, de acuerdo a nuestro entender, ahora
tampoco es de aplicación por las razones previamente señaladas. Por
su parte, el Art. 1096, del Código Civil establece que el adoptado queda
151
excluido de la sucesión en el caso de existir proceso judicial para revocar
la adopción por un hecho imputable a él. Al respecto debemos recordar
que el Art. 57º del Código Niño, Niña y Adolescente señala que
la adopción es irrevocable.
Lo que ha ocurrido con el Código Niño, Niña y Adolescente, es
que ha asumido el concepto de la arrogación como si fuera el de
adopción, que estaba establecida por los arts. 233 y siguientes del
Código de Familia (ahora derogados), que otorgaba al arrogado condición
de hijo nacido del matrimonio –tal cual ocurre en la actualidad
con la institución de la adopción–, es decir con todos los derechos
y deberes que cualquier hijo tiene. No son simples coincidencias, las
similitudes existentes entre las normas derogadas del Código de Familia
respecto de la arrogación y las del Código Niño, Niña y Adolescente
relacionadas a la adopción, en el sentido, por ejemplo, de que la partida
original debe cancelarse, la irrevocabilidad del acto, la reserva del
trámite, la inscripción en el registro civil y otros aspectos. Desde nuestro
punto de vista, el Código Niño, Niña y Adolescente debió hablar de
la arrogación que es el término apropiado que corresponde al fundamento
jurídico del parentesco civil actual.
Hechas estas consideraciones podemos concluir señalando que
el parentesco civil o adoptivo es el que se establece por la
adopción, por una parte entre el adoptante y sus parientes y; el
adoptado por otra, otorgando a este último la calidad de hijo
nacido de sus padres adoptivos con los derechos y deberes que
la ley reconoce a todos los hijos, cualesquiera sea su origen.
En términos del Dr. Ramiro Samos Oroza “(...) la adopción es
un acto irrevocable de la autoridad judicial, que atribuye la calidad de
hijo del adoptante al que es naturalmente de otras personas, que se
establece en función del interés superior del adoptado, quien ingresa a
plenitud de el o los adoptados”.54 Nuestro maestro define magníficamente
la adopción en la legislación actual y las consecuencia jurídicas
emergentes de la lección actual. Huelgan mayores comentarios.
152
Como se infiere de lo dicho, el parentesco civil o de adopción no
se origina en un vínculo natural, sino por el mandado expreso de la
Ley. Sin embargo, consideramos que, sus efectos, por las razones señaladas
anteriormente, son los mismos, que los del parentesco de consanguinidad,
porque, de acuerdo a la nueva concepción asumida por
nuestro derecho de la niñez y adolescencia, el acto de adopción se realiza
en protección del menor y le otorga la calidad de hijo nacido de las
adoptantes. Ahora serían inconcebibles las odiosas restricciones a las
que estaba sujeta por las normas de familia hoy derogadas.
Debemos aclarar que, a diferencia de las normas del Código de
Familia derogadas, en la actualidad, no se exige que el o los adoptantes
sean casados. Pueden adoptar incluso personas solteras o personas
vinculadas por uniones conyugales libres o de hecho, de acuerdo a lo
normado por el Art. 82 del Código Niño, Niña y Adolescente.
Finalmente, es importante señalar que, los vínculos del adoptado
con su familia de origen se rompen totalmente, excepto respecto
de las prohibiciones para contraer matrimonio. Por eso, el adoptado no
podrá heredar a sus padres biológicos, ni éstos lo heredarán a él.
3.3. La filiación.- Dentro del parentesco, es importante definir
la filiación término que proviene del latín filius que quiere decir hijo
y es la relación existente entre personas que descienden unas de las
otras, relaciones éstas que se dan fundamentalmente en los aspectos
afectivos, tales como el amor y cariño que se prodigan los padres y los
hijos, lo que incluye a los hijos adoptivos y además de los aspectos genéticos
y específicamente biológicos. La filiación es pues un cúmulo de
relaciones afectivas, biológicas y sociales con las que están ligadas las
personas que descienden unas de las otras. Carlos Morales Guillen la
define en los siguientes términos: “Filiación, en el sentido natural de la
palabra, es el lazo de descendencia en línea directa que une a una determinada
persona con toda la serie de sus antepasados, por lejanos
que sean. Pero, en el sentido jurídico –más restringido exclusivamente
de descendencia que se da entre dos personas, una de las cuales es el
padre o la madre de la otra, es decir, como señalan Planiol, Ripert,
Roaust, la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo, por
153
lo que, también, toma el nombre de paternidad o maternidad (…)” Continúa
señalando el tratadista: “Para Messineo, es la relación existente
entre el nacido y sus progenitores por virtud del cual el primero se dice
hijo de los segundos; status que le atribuye derechos y le hace objeto de
los deberes inherentes a éste”.55 Este criterio más restringido es compartido
por Ramiro Samos Oroza que dice. “En mi opinión, filiación es
la relación jurídica existente entre el progenitor y progenitores en primer
grado (padre y/o madre), con el hijo (a) como consecuencia de la
concepción y el nacimiento, o, con los hijos legales (atribuidos legalmente)”.
56 Con hijos legales o atribuidos legalmente, Samos hace referencia
a la filiación proveniente del acto de adopción que se verá posteriormente.
Así también, respecto de las relaciones afectivas emergentes de
la filiación, GUILLERMO ARTURO BORDA comentando la filiación
señala lo siguiente: “Lo que en el resto del reino animal es nada más
que instinto, está sublimizado en el hombre por el amor, el sentimiento
del deber y el intenso sentido de la responsabilidad que asume”.57 Por
su parte JORGE A. MAZZINGHI coincidiendo con el autor antes mencionado
y señala lo siguiente: “Por nuestra parte no concebimos la filiación,
sino como resultado de una unión amorosa del hombre y la mujer
que, a raíz de ella, adquieren los nombres venerables de padre y madre,
y sin cuya asistencia conjunta y perdurable, la persona humana sufriría
una notoria degradación”.58 La Sentencia Constitucional Nº
51/2006-RII ha definido lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera
que el derecho a la personalidad jurídica comprende determinados
atributos inherentes a la condición de ser humano tales como el
nombre, domicilio, estado civil, patrimonio, nacionalidad, capacidad
55 MORALES GUILLÉN, Carlos. Código de Familia, Concordado y Anotado, EDITORA JURÍ-
DICA CADENA, Sucre, 2006, pp. 440.
57 BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho de Familia, ED. PERROT, Buenos Aires, s/f.,
pp. 333.
58 MAZZINGHI, JORGE A. Derecho de Familia, T. III, ED. PERROT, Buenos Aires, 1981, pp.
228.
154
jurídica y filiación”. Asimismo la Sentencia Constitucional 58/2004
de 24 de junio 2004, reconoce que “en el marco del ejercicio del derecho
a la personalidad jurídica en su atributo de la filiación, toda persona
tiene derecho de acudir a los Jueces y tribunales judicial, dentro de los
límites y en la medida de lo posible, con la finalidad de establecer una
filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real”. De lo señalado,
se infiere que el derecho a reclamar la filiación real, como derecho
a conocer el verdadero origen biológico de la persona constituye
un atributo de la personalidad humana y de manera especial al hijo”.
Y continúa la aludida resolución constitucional: “Uno de estos atributos
de la personalidad jurídica es la filiación, la cual está ligada en forma
indisoluble al estado civil de las personas”. Señala además la sentencia
lo siguiente: “Y es en cuanto derecho fundamental (se refiere a la filiación)
que el Art. 195.II de la CPE establece que ‘La filiación se establecerá
por todos los medios que sean conducentes a demostrarla de
acuerdo al régimen que determine la Ley’, encontrándose ese régimen
legal concretamente en el Art. 177 del CF determina que ‘Los derechos y
deberes de los hijos se fundan en la filiación, que se establece conforme
a las disposiciones del presente código’”. Estos señalamientos incluyen
también las relaciones de filiación emergentes de la adopción.
3.4. La afinidad.- De acuerdo al Art. 13 del Código de Familia,
la afinidad es la relación que existe entre un cónyuge y los parientes
del otro. Estas relaciones son importantes porque de ella surgen
efectos jurídicos de importancia. La causa del vínculo de afinidad
se encuentra en el matrimonio, pero, no se ciñe, como comúnmente se
cree, a los dos que se unen en matrimonio, porque entre los cónyuges
no existe ni parentesco, ni afinidad, sino tal relación se refiere sólo a
un cónyuge y los parientes del otro. Por eso, el mismo artículo, en su
parte final señala que: “La afinidad cesa por la disolución o invalidez
del matrimonio, salvo ciertos casos especiales determinados”. Por esta
razón, surge el aforismo jurídico: muerta mi esposa, muerta mi suegra.
Tampoco es correcto decir que la afinidad constituye vínculo de parentesco,
aunque algunos autores y legislaciones lo señalen como parentesco
por afinidad, por las razones siguientes: Los afines no están suje-
155
tos al llamamiento hereditario, por lo que la afinidad no hereda; no
pueden ejercer por tal título la patria potestad respecto, por ejemplo,
de los hijos del otro cónyuge, entre otras razones.
Es importante además señalar que: conforme anota el Dr. Ramiro
Samos Oroza, conforme al derecho positivo boliviano: “Entre los
afines de un cónyuge y el otro cónyuge no tiene lugar relaciones de afinidad
–no es afín el marido de la cuñada, o la mujer del cuñado- (y) no
existe afinidad entre los parientes de un cónyuge y los parientes del otro
cónyuge; así, aquella relación por la cual algunas personas se llama
consuegros, porque el hijo –o la hija- de la una –o el hijo- de la otra son
cónyuge, no hay relación jurídica relevante, aunque sea tal desde un
punto de vista de la costumbre”.59
Por la afinidad, como se dijo, surgen ciertos efectos jurídicos
importantes: La afinidad constituye impedimento para el matrimonio,
de acuerdo al Art. 48 del Código de Familia que prohibe el matrimonio
entre afines en línea directa en todos los grados; la prohibición subsiste
aún producida la invalidez del matrimonio, salvando la dispensa
judicial que, por causas atendibles, puede ser acordada. La afinidad
impone también la obligación de asistencia familiar, en los casos expresamente
señalados; así el Art. 15 del Código de Familia establece
tal obligación a los yernos y a las nueras; además de al suegro y la
suegra. Por ella, surgen también ciertos impedimentos en el orden judicial,
por ejemplo, el Art. 446 del Código de Procedimiento Civil señala
que adolecen de tacha relativa, los afines hasta el segundo grado,
por lo que no pueden ser creídos como testigos en proceso judicial en
materia civil; lo que no ocurre en materia penal. Por su parte el Art. 3-
1) y 2) de la ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar
(Ley 1760 de 28 de febrero de 1997) establece como casuales de excusa
y recusación la relación de afinidad hasta el segundo grado existente
entre el juez y alguna de las partes, su abogado o mandatario o entre
el juez y algún miembro del tribunal de segunda instancia. El Art. 9 de
la Ley de Organización Judicial dispone que los magistrados y jueces
59 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de Derecho de Familia – Segunda Edición”. EXCMA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA, Sucre, pp. 60.
156
con vínculos de, hasta el segundo grado de afinidad, son incompatibles
para ejercer funciones en un mismo tribunal o juzgados inmediatos en
grado dentro del mismo distrito judicial. En materia penal, esta relación
también es importante, así el Art. 359-2) y 3) del Código Penal
establecen que están exentos de pena los afines en línea recta y los
cuñados si vivieren juntos por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa,
estelionato, apropiación indebida y daño que recíprocamente se
causaren los afines señalados, sin perjuicio de la acción civil que emerja.
Por esta razón, estos delitos se denominan privilegiados.
Además por preceptiva constitucional vigente se tiene que el
Art. 236-III) entre las prohibiciones para el ejercicio de la función pública
se tiene: “Nombrar en la función pública a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad”.
Debe señalarse que la afinidad no tiene grados propios ni podría
tenerlos. Para distinguir la mayor o menor proximidad de los afines,
se recurre a los grados y a las líneas de parentesco; de modo tal
que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente
del cónyuge, es afín del otro, sólo así se puede hablar de línea
directa o colateral de afinidad. El cómputo de parentesco se verá más
adelante.
Aunque el Art. 7 del Código de Familia sólo reconoce el parentesco
por consanguinidad y el civil o de adopción, el derecho canónico
reconoce también el parentesco espiritual, originado en los lazos emergentes
de los sacramentos religiosos, tales como el bautismo y el matrimonio
religioso que hacen surgir relaciones de padrinazgo y compadrazgo.
Por lo que lo que el Art. 3-3) de la Ley de Abreviación Procesal
y de Asistencia Familiar establece como casuales de excusa y recusación
este tipo de relaciones. Por lo que también son de importancia.
3.5. Computo de parentesco.- Hasta 11 de octubre de 1911 fecha
en que entra en vigencia el matrimonio civil, la proximidad del parentesco
se establecía según el computo canónico. A partir de esa fecha
entra en vigencia el computo civil, excepto en materia de sucesiones,
donde seguía aplicándose el canónico, hasta la vigencia del actual Códi-
157
go Civil que en su Art. 1088-1) establece que se estará a lo dispuesto por
el Código de Familia respecto del parentesco y su computo.
El Art. 625 del Código Civil abrogado contenía las reglas del
computo Canónico al señalar que: “En línea directa se encuentran tantos
grados como generaciones hay entre las personas, quitando la del
tronco: así el hijo está, con respecto al padre, en el primer grado, y el
nieto en el segundo. La misma regla se observa en la transversal para
las sucesiones, subiendo desde uno de los parientes, o desde el más remoto,
cuando la línea es desigual hasta el tronco, y sin contarlo; de
modo que los hermanos se hallan en primer grado colateral y así respectivamente”.
El cómputo civil, no difiere del canónico, en línea directa pero sí
en línea colateral. Este computo se realiza, de acuerdo al Art. 11 del
Código de Familia, conforme a las siguientes reglas:
a. En línea directa se considera cuántas son las generaciones o
grados, excluyendo al tronco, al igual que el cómputo canónico.
b. En línea colateral, se cuentan las generaciones que existen,
partiendo de la persona cuyo parentesco se trata de averiguar, hasta la
otra, pasando por el tronco común sin contarlo. Esta regla es diferente
al cómputo canónico, en el que los hermanos se encuentran en primer
grado colateral, mientras que en el civil se encuentran en segundo.
Pero el problema principal se presentaba en el caso de que los parientes
se encontraran a diferente distancia del ascendiente común. El
cómputo canónico partía del más lejano hasta llegar al tronco excluyéndolo,
sin contar las generaciones existentes del tronco hasta el otro
pariente, colocando en igual grado de parentesco a personas que realmente
se encontraban en grados distintos. A partir de 1983 el Código
de Derecho Canónico ha abandonado su cómputo llamado también
germánico, reemplazándolo por el civil o romano.
Con la finalidad de entender el computo de parentesco de
acuerdo a los arts. 9, 10 y 11 del Código de Familia, es preciso definir
lo que es el tronco, el grado y la línea:
158
3.5.1. El tronco.- Es la persona del que en forma directa o colateral
descienden dos o más personas, en otras palabras es el ascendiente
común de los parientes.
3.5.2. El grado.- De acuerdo al Art. 9 del Código de Familia el
grado es el número de generaciones, cada generación constituye un
grado (siempre excluyendo al tronco común)
3.5.3. La Línea.- De acuerdo al mismo artículo, la línea está
constituida por el orden seguido de los grados. El artículo 10 del mismo
código dice que la línea puede ser directa o transversal o colateral.
La línea directa se da cuando las personas descienden unas
de las otras y se divide a su vez en descendiente y ascendiente:
Siendo la primera la que liga al tronco con las personas que descienden
de él y la segunda la que une a las personas con aquellas de quienes
desciende. La línea directa también puede ser paterna o materna,
según se vea el parentesco por parte del padre o de la madre.
La línea transversal o colateral es la que vincula a las personas
que no descienden unas de las otras, pero que tiene un ascendiente
o tronco común.
V. LA POSESIÓN DE ESTADO
Ocurre con demasiada frecuencia en nuestro país, que un estado determinado
no pueda probarse a través del certificado de nacimiento o
en su caso del certificado de matrimonio, por múltiples razones, como
por ejemplo que los padres no hayan inscrito a su hijo en el Registro
Civil o el oficial del Registro Civil no haya inscrito el nacimiento o éste
se encuentre registrado incorrectamente. O situaciones similares respecto
de la celebración del matrimonio. Ante esto, la posesión de estado
sirve como prueba supletoria para acreditar judicialmente la existencia
de un estado civil determinado.
De acuerdo al Dr. Auad, “La posesión de estado consiste en la
detentación de un estado civil determinado, pudiendo apuntarse también
que es la detentación de una condición o calidad de familia”.60 O a
60 AUAD FARJAT, Omar. Op cit., pp. 82.
159
decir de Llambías: “Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de
determinado estado de familia, con independencia del título sobre el
mismo estado”.61 Samos dice que “La posesión de estado, es un conjunto
de notas, cualidades, que denotan la situación que una persona ocupa
dentro de la familia, así puede hablarse de posesión de estado de esposos
y también de la posesión de estado de hijo”62
Así el Art. 74 del Código de Familia señala que “la posesión continua
de estado de esposos que se halla de acuerdo con la partida matrimonial
del registro civil subsana los defectos formales de la celebración”.
Determinándose ésta conforme “a un complejo de factores que
hacen suponer la existencia del vínculo matrimonial, y principalmente
por lo hechos siguientes:”
- Que la mujer lleve el apellido del marido.
- Que el hombre y la mujer se traten como esposos.
- Que ambos sean conocidos como esposos por la familia y
por la sociedad”.
Por su parte los arts. 205, 182 y 191 del Código de Familia señalan
que en defecto del reconocimiento de hijo de padre y madre no
casados, ante la ausencia de la partida de nacimiento o de la filiación
misma, ésta última puede establecerse por la posesión de estado. De
manera similar a la posesión de estado de casados, deben concurrir un
cúmulo de circunstancias que hagan ver al juez la calidad de hijo de
quien la detenta de manera que pueda establecerse de manera cierta
su filiación para lograr su inscripción como hijo de alguien en el Registro
Civil. El párrafo tercero del artículo señalado dice: “En todo caso,
deben concurrir como requisitos el trato de hijo y la consideración de
éste como tal en las relaciones sociales”.
Tanto la posesión de estado de esposos como la de hijo, de
acuerdo a los artículos citados exigen la concurrencia de tres elementos
denominados el nomen o nombre es decir que la esposa haya
usado el apellido del marido o el hijo haya utilizado el apellido del pa-
61 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964, pp. 354.
160
dre respecto del cual se pretenda establecer la filiación; el tractus o el
trato es decir que los esposos se den el trato de tales o se haya tratado
al hijo como tal y; la fama, es decir que hayan sido conocidos como
esposos o hijo por la familia y la colectividad, o dicho de otra manera la
voz pública respecto del estado de tal o cual persona. Sin embrago, en
el caso de hijos extramatrimoniales, de acuerdo a Ramiro Samos Oroza
“(...)la ley no exige el cumplimiento de todos los caracteres a que se refiere
la posesión de estado de hijos cuyos padres se hallan casados entre
sí. En efecto el Art. 205 del Código en su tercer párrafo determina que
habrán de concurrir como requisitos el trato y la consideración de éste
como tal en las relaciones sociales. No cabe acá, por tanto la exigencia
del uso del apellido del padre por el hijo, sino solamente el trato de hijo
y que sea conocido y considerado así en las relaciones sociales del padre
(o madre)”63.
La posesión de estado, se demanda en proceso sumario ante el
Juez Instructor de Familia, de conformidad con lo establecido por el
Art. 182 in fine en relación con el Art. 191 ambos del Código de Familia.
Estos aspectos serán vistos con más profundidad por la materia de
Derecho de Familia.
VI. ACCIONES DE ESTADO
Éstas se refieren a la determinación de la filiación o al reconocimiento
modificación de un estado determinado y son tres: las reclamatorias,
las negatorias o de desconocimiento y modificatorias:
a. Acciones reclamatorias.- Estas acciones se ejercitan por el hijo
o por quien pretende el reconocimiento de un estado determinado. En el
primer caso tiende a hacer reconocer judicialmente la verdadera filiación
del accionante, como se dice en el Art. 191 del Código de Familia.
b. Acciones negatorias o de desconocimiento.- Son las que
se intentan contra el hijo por las personas que tratan de quitarle el
beneficio de la filiación como ocurre en el caso del Art. 193 del Código
de Familia, respecto de la impugnación judicial de filiación en la supo-
63 Idem. Pp.63.
161
sición de parto o de sustitución de hijo o; la que se intenta contra aquellas
personas a las que se les cuestiona o discute un estado determinado
tendiente a lograr su desconocimiento en proceso judicial.
c. Acciones de modificación de estado.- Estas acciones buscan
modificar el estado civil haciendo surgir uno nuevo. Así por ejemplo,
la acción de divorcio busca cambiar el estado anterior haciendo
surgir uno nuevo: el de divorciado como resultado de la sentencia correspondiente.
El Art. 194 del Código de Familia establece que las acciones de
filiación, sean reclamatorias o negatorias corresponde a la competencia
de la judicatura de familia, con exclusión de otras judicaturas en materias
diferentes. Esta exclusividad se justifica, porque la filiación suscita
cuestiones de derecho delicadas y sutiles que no podrían abordarse
más que por especialistas del derecho de familia y; además, porque
interesan al honor y tranquilidad de las familias.
VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
7.1. Antecedentes históricos.- El origen del Registro civil en el
tiempo se ubica en la última etapa de la edad media y se debe a la
Iglesia Católica, aunque en Grecia y Roma existieron registros de personas,
pero no era precisamente su finalidad precisar el estado de las
mismas. Sino sus fines fueron de carácter censal, especialmente con
finalidades militares y económicos, aunque se ordenó en esos tiempos
denunciar el nacimiento dentro de los 30 días posteriores de ocurrido
éste; empero no hacían plena fe.
La Iglesia Católica, en los tiempos señalados encomendó a sus
párrocos el registro de los actos más importantes de sus feligreses,
tales como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Así por ejemplo,
en las actas del bautismo quedaba acreditado el nacimiento de un nuevo
feligrés, además de su filiación y la identidad de sus padrinos, quienes
tenían la importante responsabilidad de suplir a los padres, en
caso de ser necesario. El asiento de los matrimonios servía de prueba
del acto y buscaba impedir la bigamia. El registro de las defunciones
tenía por finalidad borrar del registro de los fieles al fallecido y señalar
162
los pormenores de su sepultura canónica. Así, el Registro Civil, es producto
del Derecho Canónico y esencialmente buscaba registrar los actos
sacramentales. Las ventajas del registro de estos actos fueron tan
evidentes, que las autoridades civiles las aprovecharon, haciendo fe del
estado civil a través de los registros parroquiales.
Posteriormente, como consecuencia del movimiento protestante,
se produjo la quiebra de la unidad de la iglesia católica además de los
consiguientes cismas que se dieron en ella. Ante esto, los protestantes
se vieron en el problema de no encontrar la manera de registrar su
estado, porque lógicamente se resistieron a acudir ante el sacerdote
católico. Por esto, innumerables personas se encontraron en la incertidumbre
de probar su existencia y la dificultad de comprobar a través
de plena prueba su estado civil. Por esta razón y otras, el Estado moderno,
necesitaba evidenciar por sí mismo lo relativo al estado civil de
sus súbditos, entre otros motivos, porque se produce también la secularización
del matrimonio, estableciéndose en Francia, posteriormente
a la revolución, el matrimonio Civil en 1791 y en España como consecuencia
de establecerse la libertad de cultos en su Constitución de
1869, acto que debía ser registrado, ya no a través de la iglesia que se
opuso a este tipo de matrimonio.
En nuestro país, se siguió la tradición española y el estado civil
de las personas se registraba también en los libros parroquiales. El
Código Civil Santa Cruz, sobre la materia no legislaba nada, lo que fue
suplido posteriormente a través de la Ley del Registro Civil de las Personas
de 26 de noviembre de 1898. Pese a la promulgación de la referida
norma sólo hasta 1940, en virtud del Decreto Supremo Reglamentario
de 29 de diciembre de 1939 que dio vigencia a la mencionada Ley,
se dispuso que a partir de 1º de enero de 1940, debería funcionar obligatoriamente
en todo el país el Registro Civil. Antes de esta fecha, el
nacimiento se probaba a través de las partidas de bautismo de la iglesia
católica; el matrimonio a través de las actas extendidas por los notarios
de fe pública quienes se encargaban de su celebración desde
1911 en que entra en vigencia el matrimonio civil y; la muerte se demostraba
a través de los certificados de óbito extendidos por los admi-
163
nistradores de los cementerios. Por disposición del Art. 4 del Decreto
Supremo Reglamentario de 3 de julio de 1940 las inscripciones de los
nacimientos, matrimonios y defunciones, a partir del 1º de enero de
1940 deben inscribirse en el Registro Civil. Esta norma crea demás la
Dirección General del Registro Civil con cede en La Paz, la que debió
organizar, controlar, regular, administrar y supervisar las Oficialías
del Registro Civil del país.
El Código Civil en actual vigencia, en su Art. 1521, creó la Dirección
Nacional de Registros Públicos que debía estar integrada por el
Registro del Estado Civil de las Personas y el Registro de Derechos
Reales bajo dependencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que se ha
cumplido solamente en lo referente al Registro de Derechos Reales,
pues, hasta noviembre de 1992, el Registro Civil dependía del Ministerio
del Interior y a partir de ese año, de la Dirección Nacional del Registro
Civil que depende a su vez de la Corte Nacional Electoral con
cede en La Paz y las Direcciones Departamentales del Registro Civil
de las Cortes Departamentales Electorales, esto en aplicación de la La
Ley 1367 del 9 de noviembre de 1992, que establece que el Registro
Civil está bajo la jurisdicción y competencia del sistema electoral boliviano:
Corte Nacional Electoral y Cortes Departamentales Electorales.
Ahora la nueva Constitución Política del Estado a elevado a rango
constitucional este aspecto pues en su Art. 208-III) establece: “Es función
del Tribunal Supremo Electoral organizar y administrar el Registro
Civil y el Padrón Electoral”, lo que deja sin vigencia lo establecido
por el Código Civil.
7.2. Definición e importancia.- Es importante destacar el
Registro del estado de las personas, pues todos los aspectos de su Estado
Civil se encuentran registrados en las partidas correspondientes y
sus asientos constituyen prueba fehaciente de él. Del nacimiento por
ejemplo emerge la filiación de la cual surgen los derechos y deberes de
los hijos, lo que ocurre también respecto de la inscripción de la adopción,
el reconocimiento de hijos; el matrimonio, que es base de la familia,
el divorcio; la muerte y como consecuencia la apertura de la sucesión.
Todos estos acontecimientos que deben ser inscritos en los asien-
164
tos del Registro Civil, llamados partidas, indudablemente producen
consecuencias jurídicas de importancia en la vida de las personas.
Los asientos o actas del registro civil son aquellas que, impregnados
de la autenticidad necesaria, están destinados a
suministrar una prueba cierta del estado de las personas.64 Estas
actas, llamadas partidas constituyen documentos públicos o instrumentos
públicos y hacen plena fe de los actos que registran, a tenor
de lo establecido por el Art. 1534 del Código Civil. La importancia de
estado civil y sus consecuencias ya han sido debidamente destacados
en los acápites anteriores.
7.3. Libros del Registro Civil.- Los Oficiales del Registro Civil,
son los encargados en nuestro país, de llevar estos registros y están
obligados a llevar tres libros de acuerdo al Art. 1525 del Código Civil
que señala que teles registros son: los libros de nacimientos, los
libros de matrimonios y los libros de defunciones, todos estos se
llevan por duplicado, teniendo ambos similar valor probatorio.
a. Libros de nacimientos.- Todos los nacimientos producidos
en el territorio del país, deben ser asentados en ellos; lo mismo que los
nacimientos de hijos de bolivianos nacidos en el extranjero que deben
ser registrados por los cónsules que hacen las veces de Oficiales del
Registro Civil, además de Notarios de Fe Pública fuera del territorio
de nuestro país. En estas partidas deben registrase además, en casillas
especiales: los reconocimientos a favor del inscrito, las sentencias
y resoluciones judiciales sobre paternidad y maternidad, interdicción,
cambio de nombre y otros actos y decisiones de esta naturaleza.
Hasta 1998, el plazo para el registro de los nacimientos debía hacerse
hasta los 7 años, en virtud de Decreto Supremo 25230; lo que en la
actualidad ha sido modificado por la Ley 2616 de 18 de diciembre de
2003 que, como ya habíamos señalado, en lo fundamental desjudicializa
los trámites de inscripción y rectificación de las Partidas de Nacimiento,
por lo que actualmente las inscripciones de los nacimientos
pueden realizarse en la vía administrativa, en cualquier momento.
64 AUAD FARJAT, Omar. Ob cit., pp. 116.
165
Debe recordarse además, respecto a la obligación de los padres contenida
en el Art. 97 del Código Niño, Niña y Adolescente de inscribir en
forma inmediata el nacimiento, cuya inscripción es gratuita.
Para la inscripción de los hijos nacidos dentro del matrimonio,
solamente es requisito la presentación del certificado de matrimonio
por uno de los padres además del certificado de nacido vivo otorgado
por el médico, de acuerdo a la presunción de que el hijo nacido dentro
de él es de los esposos.
Sin embargo no ocurría lo mismo con los hijos nacidos de uniones
conyugales libres o de hecho o de padres no casados. La inscripción
de estas personas se la realizaba previa la presentación del certificado
de nacido vivo y del reconocimiento de hijo realizado por los padres. De
acuerdo al Art. 195 del Código de Familia, este reconocimiento puede
hacerse en la partida del Registro Civil o ante el cura párroco, en aquellos
lugares donde no exista Oficial del Registro Civil, en caso de existir
éste no puede registrase el acontecimiento en los libros parroquiales,
así lo ha establecido la uniforme jurisprudencia sobre el tema. El
reconocimiento, se puede realizar además, según lo establecido por
este artículo a través de instrumento o documento público, en testamento
o por declaración formulada ante el juez de familia; además de,
en documento privado reconocido, se entiende por notario de fe pública
en presencia de dos testigos. El reconocimiento también puede realizarse
ad vientre, es decir del simplemente concebido, de acuerdo al Art.
201 de la Ley familiar tantas veces citada. El reconocimiento de hijo es
irrevocable a tenor del Art. 199 de tales normas.
Entendemos que todo esto ha cambiado actualmente por prescripción
del “Artículo 65. En virtud del interés superior de las niñas,
niños y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presunción de
filiación se hará valer por indicación de la madre o el padre. Esta
presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue
la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los gastos
incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación”. Esta presunción
juris tantun, se la hará valer a través de la sola indicación de la
madre o el padre, por tanto, en aplicación de la nueva norma constitu-
166
cional ya no es necesario el reconocimiento de los padres o lo engorroso
de iniciar proceso judicial de investigación de paternidad, que con anterioridad
no significaba más que un perjuicio para el menor que se veía
privado del ejercicio de los derechos que le asistían. Consideramos que
han salvados estos inconvenientes en protección de los derechos del los
Niños, Niñas y Adolescentes que se encuentran protegidos por los Arts.
58 a 61 de la nueva carta fundamental.
Por prescripción del Art. 59-III) de la nueva Constitución Política
del Estado “Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción
de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores.
La discriminación entre hijos por parte de los progenitores
será sancionada por la ley”. Situación similar estaba contenida
en el Art. 195-I) de la anterior con la diferencia de que la actual manda
que la ley sancione la discriminación de los propios padres con relación
a sus hijos. Para el Art. 176 del Código de Familia, también todos los
hijos son iguales ante la ley, cualesquiera sea su origen. Se han eliminado
las distinciones y el trato denigrante de la filiación anterior, que
hacia diferencia entre hijos legítimos (nacidos dentro del matrimonio)
e hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio o de padres solteros),
esta distinción, en el Código Civil abrogado ubicaba en un plano de
desigualdad a los vástagos, por lo que los llamados ilegítimos, tenían
derecho a heredar a sus padres, pero no en las mismas condiciones que
los llamados legítimos entre otras restricciones. Esto ha sido superado
abundantemente por nuestro derecho moderno.
b. Libros de matrimonios.- En estos libros deben asentarse
todos los matrimonios realizados en el territorio del país, siendo la
autoridad competente para su celebración el Oficial del Registro Civil
quien tiene la obligación de asentar la partida inmediatamente realizado
el acto de acuerdo al Art. 1530 del Código Civil; además de toda
partida matrimonial cuya inscripción se solicite. Los matrimonios realizados
en el extranjero entre bolivianos entre sí o entre bolivianos y
extranjeros realizados en los consulados, son celebrados e inscritos por
la autoridad consular de manera similar a lo señalado en el punto anterior.
167
En las casillas especiales de la partida de matrimonio, de
acuerdo al Art. 1531 del mismo cuerpo legal se anotarán las decisiones
judiciales y sentencias ejecutorias relacionadas a la nulidad y anulación
del matrimonio, comprobación de éste, separación judicial de los
esposos y el divorcio de los mismos, entre otros.
En nuestro país, el único matrimonio que surte efectos jurídicos
es el civil de acuerdo a lo establecido por los Arts. 41 y 42 del Código de
Familia, el que debe celebrarse con las formalidades y requisitos establecidos
por los Arts. 44 a 61 y 67 a 72 del mismo cuerpo normativo
familiar. De lo establecido por el Art. 73 de este código, el matrimonio
se prueba a través del testimonio o certificado extendido de la partida
correspondiente.
c. Libros de defunciones.- En estos deben asentarse todos los
decesos ocurridos en el país; las muertes de bolivianos ocurridas en el
extranjero inscripción que está a cargo de los cónsules respectivos; las
sentencias ejecutoriadas de fallecimiento presunto y; en las casillas
especiales de la partida la comprobación de este tipo de fallecimiento,
conforme se verá en posterior tema. Las defunciones deben ser asentadas,
conforme lo establece el Art. 1532 I) y II) del Código Civil, es decir
en vista del Certificado Médico de Defunción que acredite el deceso y
antes de ser sepultado el cadáver. En los lugares donde no exista médico,
el Oficial del Registro Civil debe cerciorarse del acontecimiento
antes de asentar la partida. El parágrafo III) de este artículo señala
que en caso de encontrase un cadáver que no pueda ser identificado, no
pude asentarse la partida sin autorización judicial y donde no exista
juez, sin autorización de la autoridad administrativa.
Debemos concluir el tema, señalando que en caso de no haberse
asentado, destruido o extraviado alguna partida (excepto ahora las de
nacimiento, de acuerdo a la Ley 2616 antes aludida) puede ser repuesta
judicialmente de acuerdo al Art. 1535 del Código Civil y; cualquier
modificación, rectificación o adición está absolutamente prohibida. Sin
embargo, éstas pueden realizarse en virtud de sentencia judicial pasada
en autoridad de cosa juzgada, de acuerdo al Art. 1537 del señalado
código, por esta razón, no pueden realizarse anotaciones posteriores en
168
una partida ya asentada en el Registro civil tal cual lo señala el Art.
1536 de tal código.
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169
VII
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE
El nombre surgió como una necesidad del lenguaje y es una designación
exclusiva que sirve para individualizar a una persona de manera
habitual. Éste permite por sí solo y juntamente con otras circunstancias,
distinguir a las personas unas de las otras, además de relacionarlas
con una familia y como miembros de ella, con el resto de la sociedad.
II. CARÁCTERÍSTICAS DEL NOMBRE
Según diversos criterios, el nombre se caracteriza de acuerdo a las siguientes
consideraciones:
a. En necesario.- Porque todos deben tener un nombre, pues
este es un derecho reconocido a todas las personas.
b. Es único.- En tanto nadie puede tener más de una denominación
o poseer más de una identidad.
c. Es inalienable e inembargable.- Porque el nombre es un
derecho de la personalidad y como tal está fuera del comercio humano.
Como derecho extrapatrimonial no es posible su comercialización ni
mucho menos su cuantificación económica. Por esto, no se permite su
enajenación a cualquier título, ni mucho menos su renuncia. Se puede
decir además que el nombre es inembargable¸ porque no puede
servir como garantía para el cumplimiento de cualquier obligación de
índole patrimonial.
d. Es Imprescriptible.- Porque no se adquiere ni se pierde por
el sólo transcurso del tiempo. Por prescripción se pierden o se adquieren
derechos solamente de índole patrimonial. Siendo el nombre un
derecho de la personalidad, no puede concebirse su prescriptibilidad.
Al respecto nos remitimos a los ejemplos dados en el acápite 2.3. punto
c. del tema anterior.
e. Es inmutable y permanente.- Porque nadie pude cambiar
voluntariamente de denominación. Aunque su modificación, adición o
170
rectificación puede realizarse a través de proceso judicial y previa sentencia
ejecutoriada, conforme lo establecen los Arts. 9-II) y 1537 del
Código Civil, como veremos en un punto posterior.
III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
En la antigüedad, en las sociedades primitivas y poco numerosas, las
personas utilizaban un solo nombre o nombre individual que no se
transmitía a sus hijos, por ejemplo: Saúl, David, Salomón, Abraham,
Sócrates, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo, etc. Pero esto resultó insuficiente
a medida que fueron evolucionando estas sociedades y se produjo
además su crecimiento demográfico. Por esta razón, la sociedad romana,
concibió un sistema para la designación de las personas que
estaba integrado por los siguientes elementos: 1) El prenomen que
era la designación individual de la persona; 2) El nomen o nomen
gentilium que correspondía a la identificación de la persona con una
gens o familia determinada, como se señaló anteriormente esta relación
se daba por agnación, es decir por línea paterna solamente y; 3)
El cognomen que comenzó a utilizarse al final de le República y relacionaba
a la persona con una rama de la primitiva gens. Solía utilizarse
además un agnomen, que era una especie de apelativo, que en algunos
casos, por deseos de los descendientes de manifestar su vinculación
a través de él con una determinada personalidad célebre era utilizado
por ellas, llegando a heredarse inclusive.
Sobre este sistema, Llambías nos señala un ilustrativos ejemplo
que pasamos a referir: “Así, el general romano Publio Cornelio Escipión,
llevaba una denominación integrada por el prenomen o nombre
individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que correspondía a la gens
Cornelia y por el cognomen (Escipión) que pertenecía a la rama de los
Escipiones de aquella gens”. Refiere además Llambías que: “Por sus
éxitos contra los cartagineses sus compatriotas lo apodaron admirativamente
‘El Africano’, y pasó a llamarse Publio Cornelio Escipión ‘Africanus’”.
El último fue un agnomen que por deseo de sus descendientes
se hizo hereditario en la familia del prócer.
171
Con la debacle del imperio romano, entre otras causas por la
invasión de los bárbaros, desapareció este preciso sistema de conferir
el nombre de las personas que tenía la virtud de manifestar a qué familia
y subfamilia pertenecían, lo que era muy importante en una sociedad
patriarcal como la romana. Producido este hecho histórico, los
bárbaros continuaron con su costumbre primitiva de nombrarse con
una sola denominación.
En la edad media, a medida que los pueblos y ciudades fueron
aumentando su población, se hizo necesario agregar al nombre de pila
un sobrenombre que permitiera distinguirlas de otros homónimos. Con
frecuencia se agregaba a éste la expresión hijo de; por ejemplo, hijo de
Gonzalo. Paulatinamente esta expresión fue reemplazada por la terminación
ez, así del ejemplo surgió el apellido González y otros como
Martínez, Ramírez, Diéguez, Rodríguez, etc., correspondientes a los
nombres Martín, Ramón, Diego y Rodrigo haciendo alusión estos apellidos
a la calidad de hijo de tales personas, que posteriormente pasó
de generación en generación. En otras ocasiones, el sobrenombre se
tomaba del oficio como: Herrera, Labrador, Molina, Pastor, Zapatero,
Guerrero, etc.; o de características o defectos físicos como Cano, Blanco,
Calvo, Barriga, Gordillo, etc. Los señores feudales tomaban el nombre
de sus señoríos o de su lugar de procedencia precedido de la palabra
de, por ejemplo De Castilla, De Aragón, De Valencia, etc. En otros
casos, los apelativos provenían de árboles como Robles, Pino, Higueras
o, animales, como Cordero, Toro, etc. Con el transcurso del tiempo estos
sobrenombres se hicieron hereditarios y se convirtieron en lo que
hoy son los apellidos. Todos estos son ejemplos de apellidos españoles
que es lo que nos atañe, sin embargo, ocurrió de manera similar en
otros pueblos de Europa, en el caso de los irlandeses por ejemplo, al
hijo de Connor se lo llamaba O’Connor, al hijo de Hara, O’hara, o en el
caso de los escoceses al hijo de Arthur, se lo denominaba McArthur, los
apellidos ingleses tienen origen, en algunos casos, también del oficio de
las personas, por ejemplo Hunter que quiere decir cazador.
De lo dicho anteriormente, los apellidos en nuestra realidad,
provienen en gran parte de los españoles y en otras tienen origen nati-
172
vo. De acuerdo a esto podemos clasificarlos conforme a los siguientes
criterios:
a. Apellidos toponímicos.- Que son aquellos que tienen su
origen en lugares determinados, por ejemplo Castilla, Aragón, Valencia,
Gallego o Gallegos, etc.
b. Apellidos patronímicos.- Que se originaron en el nombre
del progenitor, por ejemplo González, Martínez, etc.
c. Apellidos Personales.- Cuya fuente fue una característica
física de las personas, como Calvo, Gordillo, Barriga, etc., en su ocupación
u oficio, Herrera, Molina, etc., u otros aspectos.
d. Apellidos totémicos.- Que son los que provienen del animal,
vegetal o cosa llamados tótemes al que los pueblos antiguos se
sentían ligados por vínculos religiosos y que fueron tutelares de los
mismos otorgándoseles carácter sagrado. Así por ejemplo surgen los
apellidos, Puma, Mamani (Aguila en aymará), Condori, Quilla (luna en
quechua), etc.
IV. REGLAMENTACIÓN DEL NOMBRE
En el Código Civil abrogado, no existía una reglamentación del nombre,
haciéndose referencia a él solamente de manera general. Por el
contrario, el Código Civil en actual vigencia lo reglamenta, así su el
Art. 9-I) dispone que “Toda persona tiene derecho al nombre que con
arreglo a ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o
individual y el apellido paterno y materno”. De lo normado se
desprende que el nombre se compone de los siguientes dos elementos:
4.1. Nombre individual o de pila. Este es el elemento individual
del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de la
familia. Generalmente, los nombres de pila indican de entrada el sexo
de las personas, por lo que a través de él conoceremos el género de las
mimas, exceptuando raras excepciones, como por ejemplo José María,
Jesús, que suelen usarse indistintamente tanto para hombres como
para mujeres.
Es importante señalar las diversas corrientes que discuten a
cerca de en qué momento se adquiere el nombre. Para algunos, el
173
nombre se adquiere por la inscripción del mismo en la partida
de nacimiento, lo que dejaría sin derecho a él a aquellas personas
cuyo nacimiento no ha sido inscrito en el Registro Civil. Otros señalan
que el nombre se adquiere no por su inscripción, sino por la decisión
que toma la persona facultada para elegirlo, de tal manera que la
inscripción constituye solamente la prueba que acredita tal decisión. Y
finalmente, otra corriente señala que el nombre se adquiere por el
uso; por esto las personas que no han sido inscritas tienen derecho al
nombre individual que el uso le ha impuesto. Esta última corriente,
según nuestro punto de vista, es la más adecuada, de allí que, no obstante
la inscripción de cierto nombre individual, puede ser modificado
o rectificado judicialmente, luego de demostrarse que la persona es
conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida. Este
tipo de procesos judiciales es habitual en nuestro medio, pues ocurre
con demasiada frecuencia que luego de haber usado por mucho tiempo
un nombre individual diferente al inscrito en la partida de nacimiento,
es modificado este último por sentencia judicial. Ocurre por ejemplo
que en la mayoría de los documentos, tales como las libretas escolares,
la cédula de identidad, título de bachiller y otros resulta que una persona
es conocida por un nombre cuando está inscrita con otro. Ante tal
situación, es posible el cambio o modificación judicial del nombre registrado.
Por otra parte, por problemas fonéticos o de escritura, es viable
la rectificación del nombre en la vía administrativa, ante el Registro
Civil, conforme los establece la Ley 2616 de 18 de diciembre de 2006
cuyo ARTÍCULO PRIMERO ha modificado el Art. 21 de la Ley del Registro
Civil de 26 de noviembre de 1898, así esta norma dispone ahora
este Art. está redactado en los siguientes términos: “La rectificación y
correcciones de errores de letras de los nombres y apellidos de las personas
inscritas y la rectificación y complementación de datos asentados
en partidas de nacimiento, matrimonio y defunción, así como el cambio
o adición de nombre o apellido y la rectificación de sexo, se realizará
mediante trámite administrativo seguido ante las Direcciones Departamentales
de Registro Civil”. Respecto de la prohibición y a la vez
174
permisión de la modificación, rectificación y adición del nombre se
abundará más adelante.
Por último, nuestra legislación no señala ninguna restricción
respecto a la elección del nombre, pues los padres son libres de escoger
el que mejor vieren conveniente. Lo que no ocurre en legislaciones como
la argentina y la peruana, en las que el nombre tiene que ser seleccionado
de una lista o catálogo especial, con la finalidad de impedir la
elección de nombres risibles o que pudieran perjudicar a las personas
posteriormente. Similar situación ocurre en Italia, donde no está permitido
usar nombres de origen extranjero.
4.2. Nombre patronímico, de familia o apellido.- Los apellidos
designan en común a todos los miembros de una misma familia,
en consecuencia identifica al individuo con un grupo familiar; pero
vinculado al nombre de pila determina la identificación del individuo
dentro de ésta y de la sociedad. El apellido, generalmente señala la
filiación de las personas (aunque no ocurre siempre así), estableciendo
el origen de las mismas, tanto por rama paterna, como por rama materna.
Respecto del apellido, si nos atenemos a que el apellido establece
la filiación, --aunque no siempre sea así-- existen diversas posibilidades:
a. Tratándose de hijo de padre y madre casados o la persona
haya sido reconocido por ambos padres no casados, de
acuerdo a la previsión contenida en el Art. 1527-II) del Código Civil, el
vástago llevará los apellidos de ambos.
b. En el caso del hijo solamente reconocido por uno de los
padres, lleva los apellidos del que lo reconoció, subrayamos lo anterior,
porque en la actualidad la inscripción siempre debe hacérsela con
dos apellidos, conforme veremos líneas más abajo.
c. Si el hijo no fue reconocido por ninguno de los padres,
o cuando el padre o la madre no son conocidos (el último caso es realmente
raro aunque pude ocurrir) de acuerdo al artículo previamente
citado en su parágrafo III será inscrito con los apellidos “que indique el
175
compareciente o la persona o institución que tenga a su cargo al inscrito”.
De acuerdo a la Ley 2616, los niños de 0 a 12 años
Estas reglas son aplicables aún, empero, recuérdese que el Art.
65 de la Nueva Constitución Política señala: “En virtud del interés superior
de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la identidad,
la presunción de filiación se hará valer por indicación de la
madre o el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario
a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue
la presunción, los gastos incurridos corresponderán a quien haya
indicado la filiación”. Con lo que quedan salvados los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, pues ahora se puede realizar la inscripción
del menor en el Registro Civil con la sola indicación de la filiación de
cualquiera de los progenitores, lo que significa que actualmente no es
necesario para el registro el reconocimiento de hijo que se pedía antes
para el establecimiento de la filiación de los hijos de padres no casados.
Esta presunción de filiación, es siempre jurirs tantun, pues quien alegue
desconocimiento de filiación, tendrá que demostrar este hecho en
acción denegatoria de filiación, o lo que es lo mismo de desconocimiento
de filiación. El niño llevará entonces el apellido incluso del padre o
la madre que no lo ha reconocido. Sin embrago de esto, puede resultar
que la filiación de uno o ambos padres resulte desconocida por lo que
estos aspectos se salvarán conforme las reglas señaladas precedentemente.
Esta regulación constitucional se la establecido en resguardo
del derecho a la identidad que asiste a los niños, niñas y adolescentes.
Hay que resaltar la previsión contendida en el Art. 1529 de las
normas civiles que dice que en caso de arrogación “Se cancelará la partida
originaria y se asentará una nueva que será la única válida y eficaz”,
aspecto que en la actualidad es aplicable a la adopción, por las
razones anotadas en capítulo referido al estado civil, en el que decimos
que la adopción ha asumido los principios y fundamentos jurídicos de
la arrogación, por lo que, de acuerdo a nuestro criterio, el Código Niño,
Niña y Adolescente debió legislar esta institución con el último
nomen juris.
176
4.3.- El Derecho a la identidad.- El Art. 59-IV) de la nueva
Constitución Política del Estado. Reconoce como derecho fundamental
de los niños niñas y adolescentes el derecho “a la identidad y la filiación
respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores,
utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de
su cuidado”. De esta norma constitucional relacionada con el Art. 96 del
Código Niño, Niña y Adolescente, se desprende que el derecho a la identidad
es un derecho fundamental e irrenunciable que le asiste a todo
niño, niña y adolescente y a toda persona en general y “comprende el
derecho al nombre propio e individual, a llevar tanto apellido paterno
como materno y en su defecto a llevar apellidos convencionales, a gozar
de la nacionalidad boliviana y a conocer a sus padres biológicos y a estar
informado de sus antecedentes familiares” El derecho a la identidad, por
lo tanto, de acuerdo al Código Niña, Niño y Adolescente engloba tres
derechos: el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el
derecho conocer los antecedentes familiares de la persona. Sin
embargo el Art. 58 in fine de la Nueva Constitución engloba también
otros aspectos como: “a su identidad étnica, sociocultural, de género
y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.
Desde esa perspectiva, el derecho a la identidad es un derecho
mucho más amplio y complejo que el propio nombre.
El Código Niño, Niña y Adolescente, respecto al derecho de la
identidad legislado en sus Artículos 96 al 99, establece que en todos los
casos, independientemente de que el menor sea hijo de padre y madre
casados, sea reconocido por ambos padres no casados o por uno de ellos
solamente, se desconozca a uno o a ambos progenitores, el niño tiene
derecho a ser registrado con nombre y dos apellidos. En el caso
de no estar establecida la filiación respecto de uno de los padres o de
ambos, deberá inscribírselo siempre con apellido o apellidos convencionales,
en ningún caso solamente con uno. Se entiende por
apellido o apellidos convencionales a aquel o a aquellos que los
sustituyen, en el caso de no estar establecida la filiación respecto
de uno o ambos progenitores, en consecuencia es un apellido
o apellidos supuestos. Estas previsiones, se relacionan con lo
177
señalado por la parte in fine de su Art. 97 del código citado que dice: el
menor “tiene derecho a llevar un nombre que no sea motivo de discriminación
de ninguna circunstancia”, aspecto que es concordante con el
Art. 14 de la nueva Constitución Política del Estado (Art. 6 de la anterior).
Ocurriría, seguramente que, en el caso de llevar un solo apellido,
surgirían epítetos denigrantes tales como el de hijo bastardo que en la
actualidad no corresponden.
El derecho a la nacionalidad lo hemos definido con bastante
amplitud en el apartado correspondiente, reiterando que la nacionalidad
es el vinculo que liga a una persona con un Estado determinado
del que emergen derechos que asisten al nacional en su condición de
tal que el propio estado reconoce. El Art. 94 del Código Niño, Niña y
Adolescente dispone lo siguiente: “Todo niño, niña o adolescente tiene
nacionalidad boliviana desde el momento de su nacimiento en el territorio
de la República, al igual que los nacidos en el extranjero de padre
o madre bolivianos, de acuerdo con lo establecido por la Constitución
Política del Estado”.
El derecho a conocer los antecedentes familiares se encuentra
señalado en el Art. 79 y otros del Código Niño Niña y Adolescente.
El caso del señalado Art. está referido a los adoptados. Y dice:
“Todo niño, niña o adolescente que haya sido adoptado tiene derecho a
conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su familia de
origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta información”.
La familia de origen de acuerdo al Art. 28 del señalado Código “es la
constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes,
descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil”. En
consecuencia, el niño, niña o adolescente, independientemente de su
condición tiente el derecho a conocer sus antecedentes familiares.
No hay que confundir el derecho a la identidad personal, con la
mera identificación. La identificación “es la acción de reconocer si una
persona es la que se busca o se supone que es”65 Una persona es siem-
65 Ver la definición en NÚÑEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences – Tomo I. UNIVERSIDAD
MAYOR, REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, Sucre, 2007,
pp. 329.
178
pre diferente a otra, estas distinciones se dan por características biopsicosomáticas
que distinguen a un ser humano respecto de los demás.
La labor de identificación de las personas es labor de la Policía nacional,
conforme a diversas técnicas, como por ejemplo la dactiloscopia.
Ahora, el nuevo padrón electoral, conforme a nueva ley buscará identificar
e individualizar a las persona de acuerdo a sus características
biométricas. De la biometría Jorge Núñez de Arco comenta: “Como sistema
de identificación humana, anterior a la huella dactilar, se utilizaba
el sistema del francés Alberto Bertillón, sistema de medidas antropométricas,
que no era otra cosa que realizar una sucesión de medidas de todo
el cuerpo (cara, brazo, pecho, etc.), pero hoy en día la biometría es la que
ha tenido un mayor despegue en relación a la identificación de individuos,
de manera que tener que colocar el dedo índice sobre una máquina,
colocarse frente a una cámara o dejar que un láser escanee nuestro iris,
es algo más frecuente para la identificación humana (...) La biometría es
una tecnología de seguridad, que consiste en la verificación automática
de la identidad, basada en el reconocimiento de características biológicas,
o conductuales de la persona, como por ejemplo, la huella dactilar, el
iris, la mano, el sonido de la voz, la forma del rostro, entre otras”66 Podemos
afirmar que la persona solo puede ser igual a sí misma y se distingue
de las demás, reiteramos por sus características biopsicosomáticas
y otras, como por ejemplo la fecha y lugar de nacimiento, el género,
raza, estado civil, ocupación, etc. Que serán siempre individuales y diferentes
a las de las otras personas.
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE
Sobre la naturaleza jurídica del nombre, se han sostenido diversas
teorías, de las cuales resaltamos las más importantes:
5.1. Teoría de la propiedad.- Para algunos, sobre el nombre
existe un derecho de propiedad o por lo menos análogo a él, del cual
sería su titular la persona que lo lleva. Decían los que la sostenían
que, tal derecho se advierte porque su titular puede hacerlo valer erga
66 Al respecto ver NÚÑEZ DE ARCO, Jorge. ob cit, pp. 342.
179
omnes, es decir contra todos. Esta teoría que ni siquiera debería ser
mencionada, fue sostenida por la jurisprudencia francesa de mediados
del siglo XIX, pero ahora ha sido descartada por la doctrina moderna
incluida la de ese país, porque respecto al nombre no se puede hablar
de derecho de propiedad ni siquiera por analogía puesto que carece de
las características típicas de la propiedad como la exclusividad, la libre
disposición, la prescripción y la valoración económica. El nombre de las
personas naturales o individuales es un derecho inmaterial que se encuentra
fuera del comercio humano, por sus propias características y
por disposición del Art. 21 con relación al Art. 9 del Código Civil que lo
define como un derecho de la personalidad.
5.2. Teoría de la marca distintiva de la filiación.- Esta teoría
se sustente en que el nombre establece la filiación, lo que es verdad
solamente en parte. Existen casos en los cuales no sucede ello y porque
en países como Francia y Estados Unidos la mujer casada sustituye su
apellido por el de su marido, sin que esto signifique que ella sea parte de
la familia del esposo. En procesos judiciales de nuestro medio, por diversas
razones, como por ejemplo que, de la unión de los apellidos de los
padres surgía una frase risible y hasta denigrante e incluso por asuntos
de discriminación por el solo uso del apellido se ha sustituido, el apellido
de los padres por otro, pero sin desconocimiento de su filiación, de tal
manera que las sentencias judiciales correspondientes han dispuesto
que el padre, en los casos específicos, figure como tal en la partida de
nacimiento, aunque sus hijos apelliden diferente.
5.3. Teoría del atributo de la personalidad.- Es sostenida
por autores como Arauz Castex quien se limita a decir que es un atributo
de la persona sin fundamentar su posición, Spota también lo considera
como tal y añade además que es un derecho subjetivo, intelectual,
extrapatrimonial. Josserand dice que el nombre es un atributo de
la personalidad similar al de la nacionalidad y la capacidad que sirve
como distintivo. Este criterio es insuficiente, puesto que a la nacionalidad
se puede renunciar, lo que no ocurre con el nombre y la capacidad
puede limitarse excepcionalmente, lo que tampoco ocurre con la institución
que estamos tratando, porque la persona tiene la facultad de
180
protegerlo, reclamar el cese del uso lesivo del nombre más allá de al
voluntad de los demás.
5.4. Teoría como institución de policía civil.- Algunos autores
señalan que el nombre es una forma obligatoria de designación
de las personas, por lo que no es un derecho, sino un deber destinada a
designar e individualizar a las personas. Esta teoría fue seguida por
Planiol quien decía que el derecho al nombre no existe. Esta teoría es
criticada, porque, aunque es cierto que el nombre contribuye a la individualización
de las personas, no se puede negar que constituye un
derecho.
5.5. Teoría como derecho de la personalidad.- Varios autores
y fundamentalmente la doctrina alemana y francesa actual, señalan
que el nombre es uno de los derechos destinados a la protección de
la personalidad, porque al permitir diferenciar a cada persona de las
demás se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que
explica la protección jurídica que se le dispensa a través del Art. 12 del
Código Civil como se verá seguidamente
5.6. Teoría de la institución compleja o derecho-deber.-
Esta teoría, según nuestro criterio, es la más adecuada, porque el
nombre protege intereses individuales y sociales. Evidentemente el
nombre es un derecho de la personalidad y como tal un derecho subjetivo
e individual. Pero a su vez también cumple una función de interés
social, es decir de identificación de las personas, en consecuencia se
constituye también en un deber. Con estos antecedentes, el nombre es
un derecho-deber, aunque por esto se critica a esta tesis, es decir por
su carácter contradictorio. Sin embrago, existen instituciones complejas
como la patria potestad o autoridad de los padres que también es
una institución compleja, pues ésta entraña derechos y deberes al
mismo tiempo.
VI. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE Y SU MODIFICACIÓN
Como derecho de la personalidad, el nombre está protegido por el Art.
12 del Código Civil, conforme adelantábamos. Esta norma jurídica se-
181
ñala que “La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva
o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra
personas, puede pedir judicialmente el reconocimiento de ese derecho o
la cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se
publique por la prensa”. Por esto, se puede demandar el reconocimiento
del nombre al que la persona cree tener derecho o en su caso solicitar
que se deje de usar un nombre cuando este es lesivo a los intereses
del afectado. Estas acciones son reconocidas en el Derecho Civil por la
doctrina como acciones de reconocimiento o reclamación y la de impedir
la usurpación del mismo
Cuando hemos asumido al nombre como institución compleja,
es decir como un derecho-deber de la identidad, hemos asumido también
el principio de la inmutabilidad del mismo. Sin embrago este
principio no es absoluto como veremos seguidamente.
La Doctrina que ha adoptado nuestra legislación respecto al derecho
al nombre, asumiendo la doctrina alemana, lo concibe como un
derecho de la personalidad, así está establecido por el Art. 9 del Código
Civil. Al respecto Capitant lo describe como “el conjunto de derechos
que pertenecen al individuo sobre los diversos elementos de su nombre,
permitiéndole reivindicar su uso, (y) oponerse a ataques dirigidos
contra él (...).”67 Siendo que nuestro derecho concibe al nombre
como derecho de la personalidad, la doctrina que la sustenta lo entiende
como el único derecho personal propiamente dicho. Si
bien es cierto, el nombre individualiza a la persona, sin embargo no es
solamente una cualidad jurídica, sino que es fundamentalmente un
derecho subjetivo y como tal es la materialización de la norma que contiene
el derecho objetivo, otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario,
de tal manera que significa a su vez un deber u obligación al
otro individuo, es decir que, junto a la facultad emerge un deber de la
otra parte de la relación jurídica que puede ser exigido. En el caso específico
de este derecho, es la sociedad quién tiene el deber subjetivo de
respetarlo.
67 Citado por: MORALES GUILLEN. Ob cit., pp. 99.
182
Aunque nuestra legislación, establece la prohibición expresa
de que el nombre no puede ser cambiado por la propia autoridad
de la persona, esto puede ocurrir en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme esta establecido
en el Art. 9-II) con relación al Art. 1537 del Código Civil. Por esto, a la
vez de existir una prohibición expresa, nuestra economía jurídica establece
también la permisión de su cambio que puede producirse por
vía directa o por vía de consecuencia. Por vía directa, el cambio
está permitido por los Arts. 21 y 22 de la Ley del Registro Civil. Aspecto
similar contiene el Art. 1528 del Código Civil que señala, que en las
casillas especiales de las partidas de nacimiento debe anotarse el
cambio de nombre entre otras decisiones judiciales. Por lo tanto la
prohibición es solamente relativa al hecho de que el cambio pretenda
hacerse por mutuo propio. Deberá la permisión tramitarse ante autoridad
pertinente. El cambio de nombre por vía de consecuencia
se produce por el matrimonio, por las acciones de investigación de paternidad,
por la adopción, etc. Al respecto el Dr. Morales Guillén dice
que: “El cambio o adición del nombre no altera la condición civil del
que lo obtiene, ni constituye prueba de filiación”.68 Aspecto que es importante
destacar.
Pese a lo dicho, es necesario admitir que, para la modificación
del nombre deben concurrir causas realmente graves que justifiquen
este extremo. Por esto sería exagerado entender el principio de inmutabilidad
como absoluto, porque seguido el procedimiento regular para
introducir el cambio, este debe llevarse a conocimiento del público, tal
cual lo señalaba el Art. 22 de la Ley del Registro Civil que decía: “No
podrá igualmente inscribirse el cambio o adición de nombre o apellido,
sin que lo autorice el juez competente y previa publicación en la
prensa o por carteles en lugares públicos”. Inexplicablemente la
Ley 2616 ha modificado el Art. 22 de la Ley del Registro Civil y a quitado
la publicidad del trámite, lo que es en nuestro criterio fundamental.
Actualmente el texto del artículo señalado es el siguiente: “La rec-
68 Idem, pp. 100.
183
tificación de fecha de nacimiento, la filiación y el lugar de nacimiento,
sólo podrán efectuarse en virtud de sentencia judicial, pasada en autoridad
de cosa juzgada”. Este aspecto refuerza la teoría que hemos
asumido del nombre como institución compleja, pues la norma aludida,
a parte de proteger el nombre como derecho de la personalidad, protege
también el interés social. Nótese además que la Ley permite también
el cambio de apellido.
El principio de inmutabilidad del nombre establece una orientación
fundamental en la materia. De lo señalado se concluye que,
cuando el cambio se produce por el bien de la persona, deben concurrir
los siguientes aspectos imprescindibles:
1º. La existencia de una causa grave que justifique el cambio.
2º. La realización de proceso judicial ante autoridad competente,
en el que se justifique la modificación.
3º. Que producido el cambio se lo publicite, para evitar perjuicios
a terceras personas.
El tercer punto es fundamental, pese a que la Ley ya no exige
tal publicidad, por la modificación ya anotada del Art. 22 de la Ley del
Registro Civil
Finalmente, para concluir este punto, es necesario hacer una
distinción entre lo que es el cambio o modificación de nombre y la
rectificación del mismo. En el primer caso, se realiza una discusión
de fondo respecto del derecho al nombre lo que necesariamente
ocurre ante autoridad judicial competente, en proceso ordinario que
pude ser de competencia del Juez de Partido en lo Civil y Comercial o
del Juez de Partido de Familia; según se discuta solamente el derecho
al nombre o en su caso además de éste la filiación. Si ocurre solamente
lo primero es de competencia del juez en materia civil y si ocurre lo
segundo es de competencia del juez de familia. También la modificación
o cambio puede ocurrir respecto del nombre de pila o de los apellidos
e incluso en el caso de los últimos sin desconocimiento de la filiación
paterna. En la rectificación no se da esta discusión, sino que el
nombre o apellido pueden estar incorrectamente registrados, variando
184
por ejemplo una letra, este trámite en la actualidad se lo puede realiza
en la vía administrativa, ante el Registro Civil.
VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVORCIADA
El Art. 11-I) del Código Civil señala que: “La mujer casada conserva su
propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la
preposición “de” como distintivo de su estado civil (...)” Esta norma que
ha asumido el actual código proviene de una verdadera regla consuetudinaria,
pues el Código Civil abrogado no decía nada al respecto.
Pese a ello las mujeres casadas utilizaban el apellido de su marido de
la forma en que actualmente está estatuido. El problema se presenta
ahora en determinar si esto es un deber o un derecho. En la
legislación comparada, por ejemplo en la argentina, la Ley 18.224 dice:
“La mujer, al contraer matrimonio, añadirá a su apellido el de su
marido precedido de la preposición ‘de’ (...)” Nótese la diferencia de
redacción. En nuestra economía jurídica, según nuestro entender, esta
norma es una facultad de las mujeres, pues el término que utiliza es
pudiendo, a diferencia del termino taxativo e imperativo añadirá
que usa la norma extranjera citada. Por lo tanto, más que un deber
constituye un derecho. El problema al parecer es sencillo, sin embargo,
también se presentan aspectos que deben contemplarse, como el siguiente:
Qué ocurre si la mujer casada, decide no usar el apellido de su
marido, ¿Constituye injuria grave? Y, en consecuencia, ¿es causa de
divorcio de acuerdo al Art. 130 del Código de Familia? De cuerdo a la
doctrina argentina el no uso sin causa justificada del apellido del marido
puede ser sancionado con el divorcio que demande el marido. El
artículo citado de la ley extranjera además dice que la mujer casada
podrá conservar su propio apellido en caso de que fuese conocida con
ese nombre en la industria, comercio y profesión. Entonces, en nuestra
economía jurídica este aspecto no constituye un deber, sino más bien
un derecho de las mujeres casadas, que por diversas razones pueden
no utilizar el apellido de su marido, más cuando el feminismo ha venido
desarrollándose cada vez más, considerando estos movimientos que
la preposición “de” designa una relación de pertenencia de la mujer a
185
su marido. A más del evidente machismo que existe tras de ello, pues
el marido jamás utilizará el apellido de su esposa precedido por el consabido
“de”, lo que es realmente atentatorio con lo preceptuado por el
Art. 63-I de la nueva Constitución Política del Estado (Art. 194 de la
antigua) que establece la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
Al respecto, la legislación peruana es mucho más clara y adecuada,
pues el Art. 24) de su Código Civil dice lo siguiente: “La mujer tiene
el derecho de llevar el apellido del marido y conservarlo mientras no
contraiga nuevo matrimonio”. Nótese la diferencia tanto con nuestra
legislación como con la legislación argentina.
El Art. 11-II) Código Civil permite también que la mujer viuda
mantenga el apellido de su cónyuge fallecido, precediendo sus apellidos
con las palabras “viuda de”, derecho que pierde en caso de nuevas
nupcias. Esto también debe entenderse como un derecho, más no como
un deber.
El artículo en análisis establece que estos aspectos son utilizados
como distintivo del estado civil de la mujer. Sin embargo, debemos
señalar que la condición de casada, viuda o divorciada, se demuestra
a través de los certificados emitidos por el Registro Civil y el
que no se utilice el apellido del marido, en el caso de la casada o el del
cónyuge fallecido en el caso de la viuda, no significa que se pierda la
condición de tales, por las características del estado civil que hemos
anotado en el apartado correspondiente, pues este es de orden público,
por lo tanto irrenunciable.
Con referencia a los títulos profesionales, el Art. 11-II) de
nuestras normas civiles establece una verdadera prohibición, pues no
se permite el uso del apellido del cónyuge en estos documentos, por la
obvia razón de que producido el cambio del estado civil, sería muy difícil
de modificarlos; además, de los posibles problemas conyugales que
acarrearía este aspecto en el nuevo matrimonio.
El parágrafo III) del artículo en análisis de nuestro Código Civil
dice: “La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido
de su ex-marido salvo convenio entre partes, o, a falta de él, con autorización
del juez, en mérito al prestigio ya logrado con ese apellido, en
186
la actividad profesional artística o literaria”. Este artículo, al margen
de reforzar nuestra posición, pues usa ahora sí el término derecho,
establece además la permisión de la realización de convenios como
verdaderas expresiones de la voluntad de los ex cónyuges de tal manera
que, expresada la voluntad afirmativa del ex marido la mujer divorciada
puede continuar usando su apellido en caso de haber adquirido
verdadero prestigio y además de ser conocida con este nombre. Siendo
un derecho de estas mujeres, puede exigirse además su cumplimiento
ante autoridad jurisdiccional como verdadero derecho subjetivo. El
juez, probados los presupuestos señalados en el artículo puede disponer
que la divorciada continúe usando el apellido de su ex esposo.
VIII. EL SEUDÓNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS
De acuerdo al Art. 13 del Código Civil, en el caso de que el seudónimo,
por su difusión, adquiera la importancia del nombre, puede también
ser protegido tal como ocurre con el nombre que está protegido por el
Art. 12 del mismo cuerpo legal. Es decir, en caso de discutirse el seudónimo,
o se lo use indebidamente por otra persona, puede demandarse
el cese de su uso lesivo.
El seudónimo es una denominación ficticia que la persona por
propia voluntad escoge para identificarse con él, fundamentalmente en
el mundo del arte u otras actividades lícitas en las que desea ocultar
su verdadera identidad. Ocurre por ejemplo que, en ciertas publicaciones
literarias los escritores aparecen identificados con seudónimo, con
la finalidad de evitarse críticas desfavorables, u otras veces la adopción
del mismo persigue la finalidad de facilitar y realzar el prestigio
de su portador, como ocurre en las actividades teatrales, cinematográficas
o radiales. En muchos casos el seudónimo desempeña la función
de un verdadero nombre o un sustituto de éste, porque ocurre que las
personas por su uso frecuente son más conocidas por él que por su propio
nombre. Por esta razón se encuentra protegido por nuestro derecho.
Consecuentemente, de acuerdo a nuestro criterio, los actos que
realice el portador del seudónimo en los que utilice tal denominación,
lo obligan personalmente al cumplimiento de una prestación como si
187
hubiera usado su verdadero nombre. No puede ocurrir de otra manera,
porque si el seudónimo es protegido por el derecho como un verdadero
nombre, terceras personas a su vez deben estar protegidas respecto del
que lo usa; pues, como se conoce, de un derecho, emergen además deberes.
Por su parte el sobrenombre es una denominación familiar
que se suele dar a las personas como expresión de cariño, pero que
generalmente no sale de este entorno. En otros casos surge de los lazos
de amistad, apodándose a las personas, resaltando una característica
generalmente risible o defecto de la misma. En Sucre, esto es un verdadero
uso, pues las relaciones amicales suelen estar llenas de motes
notoriamente graciosos tales como El Wallpa Pecho, El Michi Pulmón,
El Caga Trapos, El Masca Rieles, el Pico de Oro, Las Siete Lunares y
otras denominaciones. Sin embargo, el sobrenombre, apodo o mote, no
goza de ningún tipo de protección jurídica.
En el mundo del hampa también suelen utilizarse por los antisociales
sobrenombres llamados alias, los que pretenden ocultar el
verdadero nombre de los delincuentes a fin de no ser identificados fácilmente.
Por su parte, la policía, en muchos casos, acostumbra otorgar
un alias a los delincuentes con el fin de resaltar la peligrosidad de estas
personas. Evidentemente este aspecto, tampoco goza de protección
jurídica.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil – Parte General. Tomo I,
Buenos Aires, 1987.
MORALES GUILLEN, Carlos. Código Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS
NÚÑEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences – Tomo I. UNIVERSIDAD MAYOR,
REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA,
Sucre, 2007.
188
VIII
EL DOMICILIO
I. CONCEPTO E IMPORTANCIA
Si el nombre individualiza a la persona dentro de la familia y de la
sociedad; el domicilio la individualiza desde el punto de vista territorial.
Por esto, el domicilio puede ser definido como el lugar que
la ley fija como asiento o sede de una persona, para la producción
de determinados efectos jurídicos. Se puede decir además
que, el domicilio es el asiento jurídico de la persona en el que la
ley lo considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos,
para la realización de ciertos actos o para el cumplimento
de sus obligaciones. Enneccerus, Kipp y Wolff citados por Morales
Guillen consideran al domicilio como el lugar que el derecho
considera como centro de las relaciones de una persona, que no
es un concepto de mero hecho, sino que tiene naturaleza jurídica.
69
Es una exigencia ineludible del orden público que las personas
puedan ser ubicadas de manera cierta y determinada en un lugar del
territorio. Por esto es necesario que exista un sitio determinado donde
pueda exigírseles el cumplimiento de sus obligaciones, el pago de sus
impuestos, por ejemplo; donde se las pueda citar o notificar judicial o
administrativamente; se precisa además, de un asiento donde las personas
puedan reclamar la protección de la ley. De ahí emerge la importancia
del domicilio y por estas razones es la Ley quien determina
dónde se encuentra ubicado.
El Art. 24 del Código Civil dispone que el domicilio de la
persona individual está en el lugar dónde tiene su residencia
habitual. Cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su
actividad principal. Del artículo citado emergen dos posibilidades:
una primera referida al hecho de que el domicilio de las personas indi-
69 Ibidem., Pp. 8.
189
viduales se encuentra donde tiene su residencia habitual y, la otra, en
el caso de que no pueda establecerse con certeza lo anterior, el domicilio
de las personas se encuentra donde ejerce su actividad principal.
Sin embargo, para ubicar el domicilio en el segundo lugar, el presupuesto
legal establecido por el artículo de referencia es que no pueda
ubicarse de manera cierta y determinada la residencia de la persona.
Suelen confundirse los conceptos de domicilio, residencia y
habitación. El domicilio lo tenemos definido, pero es necesario señalar
que éste es un concepto jurídico que, según los casos quedará
en un lugar u otro, como veremos posteriormente. La residencia es el
lugar donde una persona vive de manera habitual, que puede o no,
según ocurra, ser el elemento constitutivo del domicilio, tiene ese carácter
cuando la ley lo determina sobre la base de este elemento (concepto
jurídico) es decir de la residencia (concepto material) La habitación
llamada también morada o permanencia temporal, es el sitio
donde la persona se encuentra con carácter accidental y de manera
momentánea. Los dos últimos conceptos, a diferencia del primero, son
de orden vulgar y no técnico, distinguiéndose la residencia de la habitación,
en que la primera tiene carácter habitual y la última simplemente
es temporal. Imaginemos que ocurre que un comerciante alteño
que vive habitualmente en este lugar, comercia en la ciudad de La Paz
y que además suela pasar sus vacaciones en los Yugnas. Su domicilio
se encontrará en El Alto pues ahí se encuentra su residencia habitual
y permanecerá temporalmente en los Yungas donde se encontrará
su habitación o morada en el tiempo de sus vacaciones. Si ocurre
el caso de que no se puede determinar dónde se encuentra su residencia
habitual, su domicilio se encontrará donde ejerce su actividad
principal que se encontraría en la ciudad de La Paz, donde de acuerdo
al ejemplo, puede tener una tienda comercial. En este caso, sí y sólo sí
no se puede determinar el lugar dónde vive, se le podrá practicar una
notificación en el lugar de su actividad comercial, por ejemplo.
La importancia del domicilio se realza además, porque éste determina
la competencia de los jueces. Tal es el caso del Art. 10) del
190
Código de Procedimiento Civil, del que podemos extraer los siguientes
ejemplos:
1º. En las acciones reales o mixtas (es decir las reales y las personales),
de acuerdo a su numeral 1-a) es competente el juez del lugar
donde se encuentra la cosa litigiosa o el del domicilio del demandado
a elección del demandante.
2º. En las demandas por acciones personales, de acuerdo al numeral
2) del señalado Artículo, es competente el juez del domicilio
del demandado, del lugar donde debe cumplirse la obligación o donde
fue suscrito el contrato a elección de demandante.
3º. En las sucesiones, de acuerdo al numeral 3) del mismo artículo,
es competente el Juez del lugar del último domicilio del causante
o el de donde se hallare cualquiera de los bienes sucesorios. Por
su parte, el mismo numeral dice que si el fallecimiento se produce en el
extranjero, es competente el juez del último domicilio que el causante
tuvo en el país, o el de dónde se hallen cualquiera de los bienes sucesorios.
El Art. 387 del Código de Familia, es otro ejemplo que realza la
importancia del domicilio, así establece que en las demandas de divorcio,
el Juez competente es el de Partido en materia familiar del último
domicilio del matrimonio, o el del lugar de la última residencia del
demandado, a elección del demandante.
Para ver la importancia de la habitación, podemos mencionar
el caso del numeral 4) del Art. 10 del Código de Procedimiento Civil
que señala que quien no tuviere domicilio conocido, puede ser demandado
en el lugar donde fuere hallado, como ocurre en el caso de ciertos
vagos, los gitanos y otros ejemplos singulares.
Finalmente, es conveniente señalar que los derechos civiles,
pueden ser ejercidos fuera del domicilio de la persona, quien puede
contratar o testar, en lugar diferente al mismo, como veremos cuando
hablemos del domicilio contractual.
II. CLASES DE DOMICILIO
El domicilio se clasifica en: domicilio general y domicilio especial.
191
2.1. El domicilio general u ordinario.- Este es aquel en que
la ley presume que la persona se encuentra siempre. Este domicilio es
el que rige la generalidad de las relaciones jurídicas de las personas y
es al que se alude cuando se lo menciona sin calificación alguna. Se
divide a su vez en domicilio real o de hecho y domicilio general o
necesario:
2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- De acuerdo
al Art. 24 del Código Civil, este es el lugar dónde la persona vive o, en
caso de no poder establecerse dónde se encuentra su residencia principal,
el lugar donde ejerce su actividad principal. Este domicilio tiene
su origen en el ánimo de las personas individuales de permanecer o
fijar su domicilio en un lugar determinado con carácter habitual.
2.1.2. El domicilio legal o necesario.- Es aquel que la ley
presume o señala en casos especiales. Nuestro Código Civil no lo define,
sin embargo, recurriendo al derecho comparado, tal el caso del Art.
90 del Código Civil Argentino se lo puede definir de la siguiente manera:
El domicilio legal es el lugar donde la ley supone sin admitir prueba
en contra, que una persona reside de manera permanente, para el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no esté allí presente. La finalidad de esta clase de domicilio es la
seguridad jurídica, por lo que teniendo en cuenta esto, el legislador
quiere prever ciertos supuestos en la circunstancia de que el interesado
no estaba en condiciones de fijar por sí mismo el domicilio o señalar
en forma absoluta el domicilio de otros con independencia del hecho de
su residencia.
Es el caso, por ejemplo, del Art. 25 del Código Civil que señala
que el domicilio de aquellas personas que por su género de vida no tienen
residencia en un lugar determinado su domicilio se encuentra en
el lugar donde fueren hallados o, lo establecido por el Art. 27 que preceptúa
que el domicilio de los cónyuges se halla en el lugar del domicilio
del matrimonio o, el caso del Art. 30 que señala que en caso que el
domicilio actual de una persona no pueda determinarse rige el último
conocido.
192
2.2. El domicilio especial o de elección.- Éste se encuentra
previsto por el Art. 29-II) del Código Civil y es aquel que puede elegirse
libremente para la realización de un acto o para el ejercicio de un
derecho. Podemos dividirlo en tres clases: Domicilio contractual,
domicilio procesal y domicilio comercial:
2.2.1. El domicilio contractual.- En la celebración de un contrato
puede ocurrir que las partes fijen un domicilio para el cumplimiento
de los efectos derivados del mismo. Este domicilio es eminentemente
voluntario y surge en virtud de un contrato como expresión de
al voluntad de las personas y obliga solamente si ha sido convenido en
esta forma (véase por ejemplo el Art. 310-I del Código Civil) Por estas
razones, su característica fundamental es que es expreso. A diferencia,
del domicilio general, que se rige por el principio de unicidad, como
veremos más adelante, éste puede ser múltiple, pues las personas
pueden elegir tantos domicilios especiales como contratos celebren.
2.2.2. Domicilio procesal o ad litem.- Este domicilio se establece
en los procesos judiciales de acuerdo al Art. 101 del Código de
Procedimiento Civil que señala la obligación, en el primer escrito, de
constituir domicilio tanto al demandante como al demandado para los
efectos de practicarse las diligencias judiciales de notificación con los
actuados procesales. Se debe establecer este domicilio, en el radio de
diez cuadras con respecto al local de juzgado correspondiente en capitales
de departamento y, de tres en las provincias. Este domicilio permanece
subsistente para todos los efectos legales mientras no se señale
otro. Este tipo de domicilio puede ser, modificado a voluntad del litigante
con el solo requisito de fijar uno nuevo a través de memorial.
2.2.3. Domicilio comercial.- Es el que se fija para la realización
de las actividades mercantiles; es decir, de aquellas personas que
habitualmente se dedican a cualquier actividad comercial con fines de
lucro, de acuerdo a la definición dada por el Art. 4 del Código de Comercio.
Se entiende que este tipo de domicilio rige para las actividades
comerciales de las personas, sean estas individuales o colectivas de
comercio; es decir, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimento
de sus obligaciones solamente de esta naturaleza. Por esta razón, las
193
sociedades comerciales, tales como las Sociedades Anónimas y las Sociedades
de Responsabilidad Limitada, en sus actos constitutivos deben
fijar un domicilio, véase al respecto el Art. 127-3) del Código de
Comercio. La fijación de este tipo de domicilio no importa la renuncia
al domicilio real del socio como persona individual o del comerciante
individual, pues éste, como tal, ejercerá sus derechos y cumplirá sus
obligaciones no comerciales en su domicilio general, sea real o necesario,
según corresponda. Recordando siempre que, en el caso de no poder
determinarse su lugar de residencia, puede ocurrir que su actividad
principal la ejerza en su comercio.
III. CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO
Según diversos criterios, el domicilio tiene las siguientes características,
aclarando que nos referiremos al domicilio general y fundamentalmente
al real:
3.1. El domicilio es establecido por la ley.- Porque la ley lo
señala, tomando en cuenta uno u otro elemento material o intencional,
según ocurra. De acuerdo a esta característica, toda persona tiene
necesariamente un domicilio, porque desde el momento en que
nacen las personas, la ley les reputa uno. Así el Art. 27 del Código Civil
estatuye que el domicilio del menor de edad no emancipado se encuentra
donde está el de la persona a cargo de la cual se encuentra,
que puede ser el de sus padres o tutores. Este artículo señala además,
que el domicilio de los interdictos está en el de su tutor, aunque la
norma debiera decir más propiamente en el de su curador.
Por su parte, esta característica se resalta aún más de acuerdo
a lo establecido por el Art. 25 del Código Civil que dice Las personas
que por su género de vida no tienen residencia en un lugar determinado,
se consideran domiciliadas en el lugar en que se encuentran.
De manera similar, el Art. 30 del mismo cuerpo legal prescribe
que cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse,
rige el último domicilio conocido. De tal manera, que la ley, en todos
los casos, reputará domiciliada a la persona en un lugar determinado,
194
de acuerdo a diversos elementos, por lo que no puede concebirse a alguien
sin domicilio.
3.2. El domicilio es necesario.- Porque no puede faltar en toda
persona. En el hipotético caso de que alguien careciera jurídicamente
de domicilio, sus derechos quedarían sin soporte territorial, además
de que el reclamo para el cumplimiento de sus obligaciones prácticamente
sería imposible. Esta es la razón por la que le ley siempre le
asigna un domicilio, como se vio en el acápite anterior.
3.3. El domicilio es único.- No puede darse la posibilidad de
que las personas tengan dos o más domicilios simultáneos, (recuérdese
que estamos hablando del domicilio general, específicamente del real y
no del especial) Por esto la constitución de uno nuevo extingue los efectos
del anterior. La persona siempre tendrá un domicilio general y sólo
uno. Este es el llamado principio de la unicidad del domicilio,
porque de manera análoga a lo ya señalado en capítulos anteriores, es
decir que las personas sólo tienen un estado civil y un solo nombre, a
su vez no pueden tener sino un domicilio general. Este es un principio
implícito en nuestro Derecho Civil que se infiere de la interpretación
de las normas de la materia, verbigracia, véase el Art. 24 del Código
Civil que ya hemos comentado. Imagínese, las confusiones que se acarrearían
en caso de admitirse la posibilidad de dos domicilio generales.
Por ejemplo si se admitiera que para el cumplimiento de una obligación
una persona tuviera dos, el acreedor tendría que acudir a uno y
otro con la finalidad de lograr el cumplimiento de la obligación. Este
extremo sería tanto como admitir que las personas puedan ser capaces
e incapaces de obrar al mismo tiempo
3.4. El domicilio es irrenunciable.- Esta característica está
señalada por el Art. 29 del Código Civil, que no permite la renuncia al
domicilio. En su caso, cualquier renuncia a él es nula. El artículo de
referencia, sin embrago permite la elección de un domicilio especial
para la ejecución de un acto o el ejercicio de un derecho, este domicilio
se denomina especial como ya vimos, lo que no implica la renuncia al
domicilio general, sea el real o de hecho o el legal o necesario.
195
3.5. El domicilio es mutable.- Porque puede cambiarse de un
lugar a otro a voluntad de la persona. Así el artículo 28 del Código Civil
señala que el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la
residencia principal o en, en su caso, de la actividad principal a otro
lugar. Esta característica ha sido reputada en la doctrina como una de
las garantías propias de la libertad humana. Por lo tanto, el domicilio
se sustenta en la voluntad humana y tal facultad no puede ser coartada
por contrato o convención alguna, (volvemos a señalar que nos estamos
refiriendo al domicilio general) Para que ocurra el cambio de
domicilio tienen que concurrir dos elementos, el primero el elemento
subjetivo, llamado también el ánimus (ánimo) o intención de fijar el
domicilio en otro lugar y, el elemento material o corpus, que consiste
en el cambio físico del lugar de residencia. Debe recordarse sin
embrago, lo previsto por el Art. 30 del Código Civil que señala que si
el domicilio actual de la persona no puede determinarse con certeza
rige el último conocido. Por esto es imprescindible la fijación de uno
nuevo cuando esto ocurre, lo que se hace de conformidad con Ley de 11
de noviembre de 1886 que en su Art. 16, legisla que el cambio de domicilio
debe hacerse certificar por la policía; este hecho constituye la
prueba del elemento subjetivo referido a la intención de cambiar de
domicilio.
Sin embargo, esta característica del domicilio que es regla general,
tiene sus excepciones. Así por ejemplo, los menores de edad y los
interdictos no pueden cambiar de domicilio a voluntad, puesto que éste
se encuentra en el de las personas que se encuentran a cargo de ellos,
tal como lo señala el Art. 27 del Código Civil. Relacionado con ello el
Art. 259 del Código de Familia prohibe que el hijo abandone la casa de
sus padres a voluntad. En caso contrario puede restituírselo, incluso
con la ayuda de la fuerza pública.
Por su parte, de acuerdo al Art. 23 de la Ley de Organización
Judicial, los funcionarios judiciales, dentro de los que se encuentran
los notarios de fe pública tampoco pueden abandonar la sede de sus
funciones mientras no se acepte su renuncia y se haga cargo de la
misma su sustituto. De ocurrir lo contrario emerge la acción penal co-
196
rrespondiente, entendemos que por el delito de abandono de cargo previsto
y sancionado por el Art. 156 del Código Penal. En cuanto a los
policías y militares, esta restricción es más severa, porque el abandono
de cargo constituye deserción, que es un delito tipificado por el Código
Penal Militar.
Para concluir este apartado, debe señalarse que, el cambio de
domicilio se produce también por vía de consecuencia. Por ejemplo,
el adoptado adquiere el domicilio de sus padres adoptivos; el interdicto,
el de sus curadores y; en caso de desacuerdo de los cónyuges respecto
de su domicilio, el juez puede asignarles otro para ambos o uno para
cada uno de ellos.
3.6. El domicilio es inviolable.- El domicilio es un bien jurídico
protegido por nuestro ordenamiento jurídico. El Art. 25 de la Nueva
Constitución Política del Estado precautela el domicilio en los siguientes
términos: “I. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad
de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas
sus formas, salvo autorización judicial”. Respecto de su precedente
Constitucional encontramos una diferencia sustancial, pues el Art. 22
de la Constitución anterior establecía que: “Toda casa es un asilo inviolable;
de noche no se podrá entrar sin consentimiento del que la habita
y de día sólo se franqueará la entra a requisición, escrita y motivada
de autoridad competente, salvo el caso de delito “in fraganti”. El
allanamiento puede ser dispuesto por autoridad competente mediante
resolución fundamentada, llamada mandamiento de allanamiento.
Aunque, norma anterior utilizaba el término casa, a diferencia
de la constitución actual que utiliza el término domicilio que es más
adecuado, consideramos que la norma vigente ha ampliado la posibilidad
del mandamiento de allanamiento en cualquier circunstancia, incluso
en horas nocturnas, lo que no ocurría en la anterior, pues de noche
no se podía ingresar al domicilio ni siquiera con orden judicial excepto
el caso de delito in fraganti, ahora la nueva norma señala genéricamente
“salvo autorización judicial” y no se establecen las restricciones
que la anterior norma constitucional disponía. Sin embrago,
entendemos que el domicilio es inviolable, más cuando 298 y 299 del
197
Código Penal tipifican los delitos contra la inviolabilidad del domicilio
que son: el allanamiento del domicilio o sus dependencias
y el allanamiento por funcionario público respectivamente.
Ahora los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
ahora gozan de inviolabilidad, especialmente en lo que se refiere al
tema pues el Art. 151-II) señala: “El domicilio, la residencia o la
habitación de las asambleístas y los asambleístas serán inviolables,
y no podrán ser allanados en ninguna circunstancia. Esta previsión
se aplicará a los vehículos de su uso particular u oficial y a las
oficinas de uso legislativo”.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil – Parte General. Tomo I,
Buenos Aires, 1987.
198
IX
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN
DE MUERTE PRESUNTA
I. NOCIONES GENERALES
En la antigüedad y hasta en tiempos relativamente recientes, un viaje
era una incertidumbre que merecía despedidas relativamente largas y
hasta angustiosas. Por su parte, las guerras, las calamidades y otros
riesgos hicieron surgir en el derecho la ausencia y la declaratoria de
muerte presunta como preceptos y conceptos jurídicos.
El Régimen de la ausencia tiene su primer precedentes en el
Código Civil francés de 1804. Su reglamentación fue motivada por la
existencia de numerosos casos de ausentes como producto de la revolución
francesa y las guerras que le siguieron, por esto debió pensarse
en la regulación de la situación en que quedaban las relaciones jurídicas
de estas personas. Aunque los redactores experimentaron algunos
problemas, pues no encontraron precedente alguno, ni siquiera en el
derecho romano y mucho menos en el derecho antiguo. La idea que los
guió fue: cualquiera sea la duración de la ausencia, el ausente no es
considerado nunca como muerto. Así, en un primer momento la situación
familiar del ausente se la conservaba, si era casado, su esposa no
podía contraer nuevas nupcias. Por su parte, sus bienes también eran
conservados. Con el tiempo los efectos de la ausencia se acercaron a los
de la muerte, pero sin equipararse jamás.
En la actualidad, pese al avance de la ciencia, y especialmente
de las telecomunicaciones, ha disminuido enormemente la incertidumbre
a cerca de la existencia de las personas; empero, estas previsiones
de la ley continúan teniendo vigencia importante con el afán de estabilizar
las relaciones jurídicas de las personas.
La no presencia y ausencia son dos instituciones diferentes,
aunque en ellas se encuentran coincidencias en lo referente a la protección
de las personas naturales que se encuentran impedidas de
ejercer su capacidad de obrar o de ejercicio, debido a que, por diversas
razones, no se encuentran en un determinado lugar. Estos dos concep-
199
tos son semejantes a la incapacidad de obrar en cuanto están destinadas
a la protección de personas que no pueden ejercer sus derechos por
sí mismas; pero se diferencian de ella, porque los ausentes no pueden
obrar por sí mismos por razones ajenas a las causas de esta incapacidad.
Entre la no presencia y la ausencia existen diferencias sustanciales.
El no presente es aquella persona, que por diversas razones
no se encuentra en el lugar de su domicilio o que no ha concurrido a la
realización de un determinado acto, pero del que se conoce donde se
encuentra. Por el contrario, en la ausencia, a aparte del hecho físico de
que la persona no se encuentra presente, existe la incertidumbre razonable
de que la misma no existe o ha fallecido. Por lo tanto, a diferencia
del primer concepto, son características de la ausencia sus dos
elementos constitutivos: a) la no presencia de la persona en el
lugar de su domicilio y; b) la duda acerca de si la misma está
viva o ha muerto. Sin embrago, no basta la duda, sino que es imprescindible
que la ésta resulte de los hechos determinados por la ley.
De acuerdo a las características mencionadas, los Mezaud señalan
el siguiente concepto: El individuo del que no se sabe si está vivo o
muerto es un “ausente”. El individuo del que existe casi la certeza de
que ha muerto sin que se haya podido encontrar su cadáver, es un
“desaparecido.70 Nótese que los autores señalados, agregan un nuevo
concepto: el de desaparecido. La desaparición puede ser definida
como la situación emergente de una catástrofe como un incendio, terremoto,
alud, etc.; un accidente; combate; refriega; o situación similar
de la que emerge casi la certeza de la muerte de una persona. Este
concepto ha sido tomado por el Art. 40 del Código Civil, con las consecuencias
emergentes del mismo, como veremos más adelante.
El instituto de la ausencia tiene por finalidad la de estabilizar
las relaciones de las personas, por lo que de él surgen efectos jurídicos
en el matrimonio, la situación de los hijos menores de edad, el patrimonio,
sucesiones, etc., como veremos después.
70 MEZAUD, Henri, Et alteri. Ob cit., pp. 12.
200
II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA
El régimen de la ausencia en nuestro país, de manera similar a
su precedente francés reconoce tres fases, etapas o grados: 1º La ausencia
presunta, 2º La ausencia declarada y, 3º La declaratoria de
muerte presunta.
2.1. Primer período: El período de presunción de la ausencia.-
La ausencia produce efectos solamente una vez comprobada
la misma en proceso judicial. Sin embargo, antes de que ocurra esto,
deben adoptarse las previsiones y recaudos urgentes, tendientes a proteger
a la familia y los bienes del ausente lo que está previsto en el
Art. 31 del Código Civil. El Juez del último domicilio del ausente, a
instancia de parte o de oficio nombrará un curador que lo represente
en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones
y otros actos en los que esa persona tenga interés, de tal manera
que el curador adopte las providencias que conduzcan a la conservación
de su patrimonio. El nombramiento del curador, sin embargo no
procede si es que el ausente ha dejado cónyuge o en su caso apoderado,
con poder suficiente o mandato general para ejercer todos los negocios
de su mandatario. Cabe señalar, que el nombramiento del curador se
lo realiza en proceso voluntario, es decir, aquel en el cual no existe
contienda judicial, de conformidad con lo establecido por los Arts. 694
al 697 del Código de Procedimiento Civil. Mientras dura la presunción
de ausencia la ley prácticamente se limita a proteger los intereses del
presunto ausente, salvaguardando además indirectamente los intereses
de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos.
El Art. 694, del Código de Procedimiento Civil establece que el
término para demandar la ausencia presunta, reiteramos en proceso
voluntario, es de un año, a partir de la desaparición de la persona. De
acuerdo al Art. 695 del mismo cuerpo legal, el Juez, previa información
de dos testigos que se recibirá dentro del plazo de cinco días, deberá
nombrar un curador quien prestará juramento al aceptar y posesionarse
del cargo. El Juez debe ordenar además la publicación de edicto
por dos veces cada cinco días.
201
Cabe resaltar que la presunción de ausencia es una presunción
juris tantum, o sea, que admite prueba en contrario.
Finalmente, la presunción de ausencia cesa en tres casos: 1º
Cuando se prueba la existencia de quien se presumía ausente; 2º
Cuando se prueba su muerte y; 3º cuando se dicta sentencia definitivamente
firme que declare su ausencia presunta.
2.2. Segundo período: Declaración judicial de ausencia.-
La declaración judicial de ausencia exige que hayan transcurrido dos
años desde la publicación del primer edicto y, además, no se tengan
noticias de la persona. Por esto el Juez instaurada la demanda y ha
pedido de parte abrirá un término probatorio de veinte días, después
de lo cual, si correspondiere en derecho, en resolución fundamentada
declarará la ausencia de la persona, de conformidad con lo establecido
por el Art. 32 de Código Civil y 696 del Código de Procedimiento Civil.
La demanda voluntaria de declaración de ausencia puede ser planteada
por los presuntos herederos, esposa, hijos, legatarios, etc., y otras
personas que razonablemente crean tener derechos que dependen de la
muerte del ausente, por ejemplo los acreedores.
Dictada la sentencia, en ejecución de la misma, de conformidad
con lo establecido por el Art. 33 del Código Civil, puede abrirse el testamento
del declarado ausente, disponiéndose además que los herederos,
legatarios o quienes la pidan con interés razonable, entren en posesión
provisional de los bienes y el ejercicio de los derechos del ausente
que le corresponderían como si el ausente hubiese fallecido el día de
su última noticia. Dispone además el artículo de referencia que, cualquiera
sea el caso, se formará inventario estimativo y se prestará fianza
–se entiende del o los que entra en posesión y ejercicio de los derechos
del ausente–, imputándose los gastos emergentes al ausente.
El objeto de esta posesión provisional está señalado en el Art.
34 del Código Civil, es decir, estas personas deben representar al ausente
en juicios y en los asuntos de su interés, además de administrar
los bienes del mismo. Siendo los poseedores administradores de los
bienes del ausente, no pueden realizar ningún acto de disposición como
enajenar, hipotecar o pignorar los bienes. Sin embargo, hay algunos
202
actos de disposición que implican administración de los bienes, así por
ejemplo la venta de cosechas, productos, etc. En los demás casos, la
disposición debe realizarse a través de autorización judicial fundada
en la necesidad y utilidad; cuando esto ocurre, el juez dispondrá además
cuál será el uso y empleo de las sumas obtenidas con el producto
de los bienes. Así lo dispone el Art. 35 del Código Civil.
Cabe señalar que los herederos forzosos hacen suyos los frutos
naturales y civiles, entendiéndose por frutos naturales los que provienen
de la cosa con intervención humana o sin ella y por frutos civiles,
por ejemplo, los intereses del capital, los alquileres y otras rentas
análogas. Los demás herederos deben reservar un tercio de esos frutos
hasta que se ministre la posesión definitiva de los bienes.
Si ocurre que después de dispuesta la posesión provisional de
los bienes y derechos del ausente, aparecen terceros que aleguen igual
o mejor derecho en el día de la última noticia del ausente; pueden ser
asociados en el caso de tener igual derecho o excluir a quienes obtuvieron
la posesión en el caso de tener mejor derecho. Sin embrago no tienen
derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que ellos
hayan sido obtenidos de mala fe. Así está dispuesto por el Art. 36 del
Código Civil.
De acuerdo al Art. 37 del Código Civil, la declaratorio de ausencia
cesa en sus afectos en el caso de que el ausente apareciera o si se
tiene pruebas de su existencia durante el periodo de posesión provisional
de los bienes y derechos. En consecuencia, deben restituirse los
bienes y derechos del declarado ausente. Aunque la norma no prevé
cómo debe realizarse esta restitución, debe entenderse que los bienes
deben ser restituidos en el estado en que se encuentren y si fueran
deteriorados injustificadamente están obligados a reparar los daños,
en virtud de que los poseedores son administradores provisionales, se
entiende que esta actividad la deben realizar con la diligencia correspondiente.
En caso de ocurrir destrucción, excepto en el caso de que no
fuera imputable al poseedor o dispuestos indebidamente los bienes,
igualmente deben ser repuestos con cargo a la fianza. En caso de que
los bienes hayan sido vendidos con autorización judicial y se encuentra
203
pendiente el pago del precio, el mismo debe ser entregado al ausente
que regresa y si se adquirieron otros con el producto de los actos de
disposición, siempre autorizados por el juez, estos bienes corresponderán
al ausente. Esto de conformidad con el Art. 45 del Código Civil que
prevé caso similar respecto del caso de declaratoria de muerte presunta
que se verá seguidamente. Por su parte, debe señalarse además, que
el tercio de los frutos reservados por los herederos no forzosos serán
igualmente entregados al aparecido.
Cesa además la declaratoria de ausencia en el caso de que en el
periodo de la posesión provisional, se prueba la muerte del ausente.
Por esto, la sucesión se abre a favor de quienes en el momento de la
muerte eran sus herederos o legatarios, tal cual lo establece el Art. 38
del Código Civil. Y, finalmente, también concluye la ausencia cuando
se declara la muerte presunta tal cual veremos en el siguiente acápite.
2.3. Tercer período: Declaración judicial de muerte presunta.-
De acuerdo al Art. 39 del Código Civil, transcurridos cinco
años computables desde la última noticia del ausente, el juez a solicitud
de las personas interesadas a las que se refiere el Art. 33 del mismo
cuerpo normativo, es decir, de aquellas que señalamos anteriormente,
puede declarar en resolución la muerte presunta del ausente.
El trámite, sin embargo no exige que previamente se haya tramitado
la declaratoria de ausencia; pero de no ocurrir esto, se corre el riesgo
de que los bienes y derechos del ausente, de los que no se pidió su posesión
provisional, puedan llegar a deteriorarse e incluso perderse.
Este trámite, se lo puede realizar en cualquier momento, tal cual lo
señala el Art. 46 del Código Civil que preceptúa que la demanda se la
puede hacer siempre, lo que implica que el trámite es imprescriptible.
La segunda parte del referido artículo, señala que en el caso de
los menores de edad el término se suspende hasta el cumplimiento de
la mayoría de edad, es decir que no basta el cumplimiento de los cinco
años, sino que hay que esperar además, cuatro años más posteriores a
la llegada de la mayoría de edad del ausente.
La declaración de muerte presunta, se da también en los casos
excepcionalmente establecidos por el Art. 40 del Código Civil, es decir
204
cuando las posibilidades de supervivencia son prácticamente nulas,
cuando concurren los presupuestos establecidos del concepto de desaparición
que hemos definido líneas arriba. Nótese además que el artículo
señalado dice: También puede declararse el fallecimiento presunto
en los casos particulares siguientes: La palabra resaltada indica,
que esta declaración emerge de una presunción que admite siempre
prueba en contrario. De probarse la existencia de la persona presuntamente
muerta, reanudará sus relaciones jurídicas, pero con las consecuencias
emergentes de esta declaratoria, como se verá posteriormente.
Este artículo, reduce el término establecido el Art. 39 del mismo
cuerpo normativo, que exige cinco años desde la última noticia del
ausente para que el juez declare la muerte presunta. En el caso del
numeral 1) del Art. 40, este término es de dos años cuando la desaparición
es producto de un accidente terrestre, marítimo o pluvial. El numeral
2) exige dos años cuando la desaparición se da en caso de guerra,
computable a partir de la suscripción del tratado de paz y a falta
de éste, tres años a partir del cese de hostilidades. Y, el numeral 3)
exige dos años cuando la persona ha desaparecido en refriega, bombardeo,
incendio, terremoto u otro hecho análogo. Las fechas del fallecimiento
presunto se computarán de acuerdo a los casos específicos.
Así en los casos de los numerales 1) y 3) del referido artículo, la fecha
del fallecimiento presunto será la del momento en que ocurrió el siniestro,
catástrofe, etc. En el caso del numeral 2) será el de la fecha del
cese de las hostilidades. Esto es importante determinar, por ejemplo,
para el efecto de la herencia, pues la sucesión se abre en el momento
del fallecimiento del causante. Cabe decir que a tenor del Art. 42 del
código de referencia, estás situaciones son de carácter excepcional
cuando no han podido ser efectuadas las comprobaciones exigidas para
inscribir la muerte en el Registro Civil. Estas comprobaciones no son
otras que las referidas en el punto referido a los Libros de defunciones
del tema del Estado Civil.
Siendo que este tipo de fallecimiento tendrá efectos jurídicos
importantes, pues este trámite pone fin a la personalidad humana,
recordando siempre que esta declaración tiene carácter de presunción
205
que admite prueba en contrario (presunción juris támtum), el Art. 43
del Código Civil es preciso al disponer que la resolución judicial correspondiente
sea publicada por dos veces consecutivas, con intervalos
de diez días, con la finalidad de que se asegure una amplia difusión,
después de lo cual debe inscribirse la muerte en el Registro Civil.
Una vez que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada, es
decir una vez agotados los recursos legales o en su caso por no haberse
hecho uso de los mismos, de acuerdo al Art. 44 del Código Civil, la posesión
provisional de los bienes y derechos se hace definitiva, por lo
que cesan las fianzas que se otorgaron en los casos específicos. Consecuentemente,
a partir de ese momento se hacen propios los frutos de
las cosas de quienes debieron reservarlos en su momento.
En el caso de la aparición del declarado muerto presunto o
siendo que se prueba su existencia, de acuerdo al Art. 45 del Código
Civil éste recupera sus bienes, tal como lo señalamos líneas arriba, es
decir en el estado en que se encuentran. Si fueron vendidos los mismos
y el precio se encuentra pendiente de pago, este remanente debe ser
entregado al aparecido. De manera similar se actuará respecto de los
bienes que hayan sido adquiridos con el producto de las ventas de los
bienes del que fuera declarado presuntamente muerto.
En el caso de comprobarse la muerte real de la persona, los derechos
emergentes como consecuencia de, su muerte corresponden a los
que a tiempo de este acontecimiento hubiesen sido sus herederos o causahabientes,
salvando las prescripciones y usucapión cumplidas, es decir
que por el transcurso del tiempo se habrán extinguido los derechos.
En el caso de que el cónyuge del declarado presuntamente
muerto haya contraído nuevo matrimonio y se da la circunstancia de
que retorna, se considera válido el segundo matrimonio, porque tal
como lo señala el Art. 129 de Código de Familia el matrimonio se disuelve
además de entre otras causas, por la declaración de fallecimiento
presunto de uno de los cónyuges. De ocurrir este hecho, no procede
la acción de bigamia ni mucho menos la acción de anulación del segundo
matrimonio u otra acción tendiente a cuestionar la validez del mismo.
206
III. DE LOS DERECHOS EVENTUALES
Previamente es pertinente definir los derechos eventuales, estos son
aquellos que le corresponden a la persona de cuya existencia se ignora.
Así tal persona puede tener derechos expectaticios como el de heredero
o legatario testamentario de una persona que todavía no ha muerto,
estos derechos se consolidaran con el advenimiento de la muerte del
causante del presuntamente muerto, es decir que se consolidarán con
advenimiento de este hecho.
El Art. 47 del Código Civil señala que Quien reclama un derecho
en nombre de una persona cuya existencia se ignora, debe probar
que ella existía cuando el derecho nació. Sin esa prueba es inadmisible
su demanda. Este artículo es perfectamente lógico, porque una persona
muerta no podrá ser instituida como heredera de otra persona viva.
Debe señalarse además, de acuerdo con Carlos Morales Guillén71 que,
según el artículo de referencia, quien reclame un derecho atribuible a
una persona que ha desaparecido de su domicilio o ha sido considerada
ausente presunto o muerto presunto, debe probar la existencia de dicha
persona en el momento que era necesaria esa existencia, para adquirir
el derecho reclamado. Se refiere esta regla a aquellos derechos
que para existir requieren de la existencia de la persona, es decir que
pueden o no surgir, porque dependen de la realización de un hecho
eventual. La existencia real de la persono es el título para el goce de
los derechos que hubiera tenido el ausente en el caso del surgimiento
de tal hecho eventual.
Por su parte el Art. 48 del Código Civil señala lo siguiente: Si se
abre una sucesión a la que es llamada en todo o en parte una persona
cuya existencia se ignora, la sucesión se defiere a quienes habría correspondido
en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representación
y con inventario estimativo y fianza previos. Esto significa que,
si existen varios herederos y no se sabe si uno de ellos existe, los herederos
presentes con igual derecho o con igual grado que el ausente
quedan con el derecho de acrecer su parte con la del ausente. Por
71 MORALES GUILLEN, Carlos. Ob cit., pp. 110.
207
ejemplo, en el caso de tres hermanos que heredan a su padre fallecido
(todos tienen el mismo derecho hereditario) y uno de ellos es declarado
muerto presunto, sus dos hermanos acrecen su alícuota parte con la de
su hermano. Este derecho a acrecer concedido a los coherederos no
constituye dominio absoluto e irreversible, porque redundaría en perjuicio
de los derechos del ausente (en el caso de que apareciera) o en el
de sus representantes o causahabientes. Por lo tanto, la regla establece
que el coheredero acrece la porción del ausente, mas no a título de dominio,
sino a título de posesión.
Dice Carlos Morales Guillen que esta posesión pude ser interrumpida:
a) Por la aparición del ausente que ejercitare la acción de
petito hereditatis (reconocida por el artículo 49) b) por la presentación
de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquel y, c)
por los causahabientes del ausente.72. (El paréntesis es nuestro) La
regla establece que los coherederos acrecientes deben afianzar levantarse
inventario estimativo, no podría ser de otra manera porque el
acrecimiento es simplemente a título de posesión.
En el caso de que tuviera hijos por ejemplo, estos entran en representación
de su padre en la cuota que le correspondería. En este
caso debe levantarse solamente inventario estimativo mas no prestarse
fianza, pues propiamente no hay acrecimiento de los coherederos,
sino los hijos (en el caso del ejemplo) entran en representación del causante.
Fuera del ejemplo puede suceder que existan otros herederos
que entren en representación del declarado muerto presunto, verbigracia,
cónyuge, padres, etc., los que entran en su representación por lo
que tampoco deben afianzar, porque no hay acrecimiento de los coherederos.
Esto emerge de lo dicho por el Art. 48 que señala salvo el
derecho de representación, que se relaciona con el Art. 50.
El Art. 49 del Código Civil señala que: Lo previsto en los artículos
47 y 48 no perjudica la partición de herencia ni los otros derechos
que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o sus herederos
o causahabientes, salvo los efectos de la prescripción y la usucapión.
72 Idem., pp. 111.
208
Este artículo prevé el caso en que los herederos o causahabientes del
ausente que desconocen de los derechos a los que pudiera ser llamado
el último, no pueden ser perjudicados en sus derechos a realizar la
petición de la herencia, salvo que estos derechos hayan prescrito o se
haya producido la usucapión, pues los derechos de índole patrimonial
se extinguen por la falta de su ejercicio en el término establecido por
ley. Siendo que el acrecimiento que señala el artículo anterior, es a
título de posesión, los coherederos que han acrecido, pueden conseguir
el dominio (propiedad) por prescripción adquisitiva (usucapión) es decir
se hacen propietarios (siempre que haya transcurrido el tiempo
exigido)
Si ocurriera que se abre una sucesión a la que sería llamado el
fallecido presunto de acuerdo al Art. 50, “quienes en su defecto entran a
la sucesión deben hacer inventario de los bienes, pero no están obligados
a dar fianza”, (tal como lo adelantábamos al comentar el Art. 48),
pues se trata de aquellos que entran en la sucesión del ausente por
representación, tales como los hijos (los que entran por estirpe), esposa,
padres, etc., como herederos forzosos.
Para concluir este apartado, el Art. 51 del Código Civil señala
lo siguiente: Si la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento
presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de
abrirse una sucesión, ella misma o sus herederos o causahabientes
pueden ejercer la petición de herencia u otro derecho, pero no pueden
recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el Art. 45. Recuérdese
que el último articulo mencionado establece que tales bienes
se los recupera en el estado en que se encuentren, con derecho a percibir
el precio pendiente de los bienes que fueron vendidos y, recibir
además, aquellos bienes que fueron comprados con el producto de las
ventas de las cosas del presuntamente fallecido.
209
IV. CESACIÓN DE LA AUSENCIA
La ausencia cesa en sus efectos cuando la incertidumbre de la existencia
de la persona desaparece, porque regresa la misma o se tienen noticias
ciertas sobre ella. Por su parte, ocurre algo similar si se comprueba
la muerte real del ausente, pero con la consecuencia de que sus
herederos se beneficiarán con su patrimonio (heredarán) desde la fecha
en que se probó que ocurrió el deceso, excepto los derechos que por
prescripción y usucapión se perdieron, tal como se comentó anteriormente.
ÍNDICE
PRESENTACIÓN ……………………………………………………………………..…………… Pág. 1
I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL ..................................................................... Pág. 4
I. CONCEPTO DE DERECHO.- 1.1. Etimología.- 1.2. Definición.- 1.3. El Derecho como ciencia.-
1.4. Métodos para el estudio del derecho.- a. Método exegético.- b. Método sistemático.- c.
Método de las construcciones jurídicas.- 1.5. Otras definiciones del Derecho .- II. EL DERECHO
COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL.- III. DIVISIÓN DEL DERECHO.- 3.1. Clasificación del
Derecho Positivo: El Derecho público y el Derecho privado.- 3.1.1. División del Derecho Público.-
a. El Derecho Constitucional.- b. El Derecho Penal.- c. El Derecho de Familia.- d. El Derecho
Administrativo.- e. El Derecho Minero.- f. El Derecho del Trabajo.- g. El Derecho Procesal.-
3.1.2. División del Derecho Privado.- a. El Derecho Civil.- b. El Derecho Comercial.- 3.2. Derecho
natural y Derecho positivo.- IV. EVOLUCIÓN Y DEFINICIÓN DEL DERECHO CIVIL.- 4.1. Características
del Derecho Civil.- a. Es común.- b. Es estable o permanente.- c. Es supletorio.- V. EL
DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO.- VI. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO
SUBJETIVO.- 6.1. Por su eficacia.- a. Derechos absolutos.- b. Derechos relativos.- 6.2. Por su
naturaleza.- a. Derechos transmisibles.- b. Derechos intransmisibles.- 6.3. Por su dependencia.-
a. Derechos principales.- b. Derechos accesorios.- 6.4. Por su contenido.- a. Derechos patrimoniales.-
a.1. Los Derechos Reales.- a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crédito.- a.3.
Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- b. Derechos extrapatrimoniales.- VII. LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD.- 7.1. Protección a la vida.- 7.2. El derecho a los actos de disposición
sobre el propio cuerpo.- 7.3. El derecho a la libertad personal.- 7.4. El derecho al nombre.-
7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento médico.- 7.6. Derecho a la imagen.- 7.7.
Derecho al honor.- 7.8. Derecho a la intimidad.- 7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles
privados.- VIII. LA RELACIÓN JURÍDICA.- 8.1. Los sujetos de la relación jurídica.- a. El sujeto
activo.- a.1. Los derechos subjetivos.- a.2. Facultades.- a.3. Potestades.- b. El sujeto pasivo.-
8.2. El objeto de la relación jurídica.- a. Las cosas o bienes materiales.- b. Las cosas o bienes
inmateriales.- 8.3. Límites del derecho subjetivo.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
II
CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO ........................................................... Pág. 48
I. CODIFICACIÓN Y RECOPILACIÓN.- II. NOTICIA HISTÓRICA.- III. ANTECEDENTES DEL
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.- 3.1. El derecho precolonial.- 3.1.1. Derecho Preincaico.- 3.1.2. El
Derecho Incaico.- a. Las “personas” en el Derecho Incaico.- b. Los derechos reales en el imperio
incaico.- c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.-
3.2. Derecho Colonial.- a. El Derecho Indiano.- b. El Derecho Castellano.- 3.3. Derecho Revolucionario.-
3.4. Derecho Republicano.- IV. PRIMER CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.- V. CÓDIGO
CIVIL ACTUAL.- 5.1. Principios del Código Civil.- a. Principio de la personalidad humana.- b.
213
Principio de la propiedad privada.- c. Principio de la libertad negocial.- d. Principio de la transmisión
patrimonial por causa de muerte.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
III
FUENTES DEL DERECHO ......................................................................................... Pág. 77
I. NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES.- 1.1. Las fuentes formales
del Derecho.- 1.2. Las fuentes reales del Derecho.- II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
2.1. La Ley.- 2.1.1. Acepciones de la Ley.- a. En sentido material o sustancial.- b. En sentido
formal.- 2.1.2. Definición y elementos constitutivos de la Ley.- a. Es una regla social.- b. Es obligatoria.-
c. Tiene carácter permanente.- d. Es establecida por la autoridad pública.- e. Es sancionada
por la fuerza.- 2.1.3. Clasificación de las leyes.- a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.-
b. Leyes rígidas y Leyes Flexibles.- c. Leyes supletorias.- d. Leyes dispositivas.- 2.1.4. Los
ámbitos de validez o límites de la ley y del Poder del Estado.- a. Ámbito espacial de validez de la
Ley y del Poder del Estado.- b. Ámbito personal de validez de la Ley y del Poder del Estado.- c.
Ámbito temporal de validez de la Ley y del Poder Estado.- d. Ámbito material de validez de la Ley
y del poder Estado.- 2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.- 2.1.5.1. Efectos de
la Ley en el tiempo.- a. Irretroactividad de la ley.- b. La retroactividad de la Ley.- c. La ultraactividad
de la Ley.- 2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- 2.2. La Costumbre.- 2.2.1. Elementos
de la costumbre.- a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- b. Elemento subjetivo o
espiritual de la costumbre.- 2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- 2.2.3. Justicia comunitaria y
nuevo ordenamiento jurídico constitucional.- 2.2.4. El principio de supremacía constitucional en la
jurisdicción originaria.- 2.2.5. Los ámbitos de aplicación de la jurisdicción originaria.- a) En el
ámbito personal de aplicación de la jurisdicción originaria, b) En el ámbito material de aplicación
de la jurisdicción originaria c) En el ámbito territorial de aplicación de la jurisdicción originaria 2.3.
La Doctrina.- 2.4. La Jurisprudencia.- III. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LEY.- 3.2. La
interpretación doctrinal.- 3.3. La interpretación auténtica.- 3.4. Interpretación constitucional.-
IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS ......................................... Pág. 100
I. CONCEPTO DE PERSONA.- 1.1. Persona y sujeto.- a. El sujeto activo.- b. Sujeto pasivo.- 1.2.
La personalidad.- 1.3. Especies de personas.- 1.3.1. Las Personas individuales.- 1.3.2. Las
Personas Colectivas.- a. Personas colectivas de derecho público.- b. Personas colectivas de
derecho privado.- II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES.- La
personalidad humana en el Derecho Civil comparado.- III. TEORÍAS DEL SURGIMIENTO DE LA
PERSONALIDAD.- 3.1. Teoría de la concepción.- 3.2. Teorías del nacimiento - 3.2.1. La teoría de
la vitalidad.- 3.2.2- La teoría de la viabilidad.- 3.3. La teoría ecléctica del Derecho común europeo.-
IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA.- 4.1. Los meramente concebidos.- 4.2. Las
personas propiamente dichas.- 4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurídicas.- 4.4.
Distinción entre persona y nasciturus.- 4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- 4.6. Diferencias
entre persona individual y concebido.- a. Existencia natural y existencia legal.- b. Lo favora-
214
ble y lo desfavorable.- c. Alienabilidad e inalienabilidad.- d. La representación.- V. FRAUDES
RESPECTO DEL NACIMIENTO.- a. La ocultación de parto.- b. La suposición de parto.- c. La
sustitución de parto.- VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO.- VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS NATURALES.- 4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- 4.2. Prueba de la muerte.-
V
LA CAPACIDAD ........................................................................................................ Pág. 130
I. LA CAPACIDAD JURÍDICA O CAPACIDAD DE DERECHO.- II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O
LA CAPACIDAD DE HECHO.- III. LA CIUDADANÍA Y LA NACIONALIDAD.- IV. LA INCAPACIDAD.-
4.1. La incapacidad jurídica o de derecho.- 4.1.1- Incapacidad jurídica parcial.- a. La nacionalidad.-
b. La edad.- c. La salud.- d. El deshonor.- f. El sexo.- 4.1.2. Incapacidad jurídica
relativa.- 4.1.3. Características de las incapacidades jurídicas.- a. Son excepcionales.- b. Obedecen
siempre a una causa grave.- c. No pueden ser ejercidas por representación.- 4.2. Incapacidad
de obrar o de hecho.- 4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- 4.2.2. Incapacidad de obrar
limitada.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.
VI
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS .................................................................. Pág. 145
I. ANTECEDENTES.- II. DEFINICIÓN DE ESTADO CIVIL.- 2.1. Orígenes del Estado civil.- a. De
la Ley.- b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- c. De la voluntad conveniente de la
persona.- 2.2. Los diversos estados jurídicos de las personas.- a. El estado político.- b. El estado
de familia.- c. El estado individual.- 2.3. Características del Estado Civil.- a. Toda persona tiene
necesariamente un estado civil.- b. El estado civil es único e indivisible.- c. El estado civil es de
orden público.- d. El estado civil es permanente.- III. EL PARENTESCO.- 3.1. Parentesco de
consanguinidad.- 3.2. Parentesco civil o de adopción.- 3.3. La filiación.- 3.4. La afinidad.- 3.5.
Computo de parentesco.- 3.5.1. El tronco.- 3.5.2. El grado.- 3.5.3. La Línea.- V. LA POSESIÓN
DE ESTADO.- VI. ACCIONES DE ESTADO.- a. Acciones reclamatorias.- b. Acciones negatorias
o de desconocimiento.- c. Acciones de modificación de estado.- VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO
CIVIL DE LAS PERSONAS.- 7.1. Antecedentes históricos.- 7.2. Definición e importancia.-
7.3. Libros del Registro Civil.- a. Libros de nacimientos.- b. Libros de matrimonios.- c. Libros de
defunciones.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
VII
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS ........................................................................... Pág. 170
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE.- II. CARÁCTERÍSTICAS DEL NOMBRE.- a. En
necesario.- b. Es único.- c. Es inalienable e inembargable.- d. Es Imprescriptible.- e. Es inmutable
y permanente.- III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.- a. Apellidos toponímicos.- b. Apellidos
patronímicos.- c. Apellidos Personales.- d. Apellidos totémicos.- IV. REGLAMENTACIÓN DEL
NOMBRE.- 4.1. Nombre individual o de pila.- 4.2. Nombre patronímico, de familia o apellido.-
215
4.3.- El Derecho a la identidad.- V. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE.- 5.1. Teoría de la
propiedad.- 5.2. Teoría de la marca distintiva de la filiación.- 5.3.- Teoría del atributo de la personalidad.-
5.4. Teoría como institución de policía civil.- 5.5. Teoría como derecho de la personalidad.-
5.6. Teoría de la institución compleja o derecho-deber.- VI. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL
NOMBRE Y SU MODIFICACIÓN.- VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVORCIADA.-
VIII. EL SEUDÓNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
VIII
EL DOMICILIO ......................................................................................................... Pág. 189
I. CONCEPTO E IMPORTANCIA.- II. CLASES DE DOMICILIO.- 2.1. El domicilio general u ordinario.-
2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- 2.1.2. El domicilio legal o necesario.- 2.2.
El domicilio especial o de elección.- 2.2.1. El domicilio contractual.- 2.2.2. Domicilio procesal o ad
litem.- 2.2.3. Domicilio comercial.- III. CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO.- 3.1. El domicilio es
establecido por la ley.- 3.2. El domicilio es necesario.- 3.3. El domicilio es único.- 3.4. El domicilio
es irrenunciable.- 3.5. El domicilio es mutable.- 3.6. El domicilio es inviolable.- BIBLIOGRAFÍA
SUMARIA
IX
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA ..................................Pág. 199
I. NOCIONES GENERALES.- II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA.- 2.1. Primer período: El
período de presunción de la ausencia. 2.2. Segundo período: Declaración judicial de ausencia.-
2.3. Tercer período: Declaración judicial de muerte presunta.- III. DE LOS DERECHOS EVENTUALES.-
IV. CESACIÓN DE LA AUSENCIA.- BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BIBLIOGRAFÍA GENERAL ....................................................................................... Pág. 211
216

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