LA FUNCION ADMINISTRATIVA

Según la noción común, la legislación es la promulgación de

las normas, es decir, de los mandatos jurídicos que poseen
el carácter de generalidad y abstracción necesarios para
regular el desarrollo de la vida social y de las
organizaciones en que ésta se concreta, regulando
coactivamente la conducta futura de los individuos y de los
grupos sociales menores en sus relaciones recíprocas.
Igualmente, según la noción común, jurisdicción es la
actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las
normas, de un lado, mediante la adaptación de las mismas al
caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coactiva
en caso de que falle en cumplimiento espontáneo.
Por último, siempre según la noción común,
"administrativa" es la actividad concreta, dirigida, a
través de una acción positiva, a la realización de los
fines concretos de seguridad, progreso y bienestar' de la
colectividad. Función esencial en cuanto para la
conservación y el progreso de la sociedad son tan
esenciales el establecimiento de normas jurídicas y la
garantía de su cumplimiento, como aquellas condiciones
concretas a que nos acabamos de referir y que la acción del
Estado debe realizar. Como a las otras funciones del
Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto
de vista formal y desde el punto de vista material.
Con el criterio formal, la función administrativa se
define como la actividad que el Estado realiza por medio
del Poder Ejecutivo.
Pero considerar con el mismo carácter la expedición de
un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-
ca de fábrica y el nombramiento de un funcionario público,
solamente porque los tres son realizados por el Poder
Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del análisis
de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equivale a
pensar que todas ellas producen idénticos efectos de derecho,
lo cual es contrario a los datos de la realidad. Lo que sucede
es que en la legislación positiva, a cada Poder no corresponde
una sola categoría de actos intrínsecamente homogéneos, y que,
por lo tanto, definir la función por el órgano que la realiza,
es igualar con un criterio externo actos que intrínsecamente se
diferencian de un modo radical.
Es por lo tanto necesario buscar un criterio que revele
la naturaleza jurídica de la función administrativa, la cual se
exterioriza y concreta en el "acto administrativo" El acto
administrativo es a la función administrativa, lo que la ley a
la función legislativa y la sentencia a la función
jurisdiccional.
Para precisar el concepto de la función administrativa,
algunos autores toman en consideración la actitud especial que
el Estado adopta para realizarla.
Laband afirma que "la administración pública es la
acción del Estado" contraponiéndola con la legislación que es
la voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamiento del
Estado.
Para muchos, la única clasificación posible de las
funciones estatales estriba en la separación entre legislación
y ejecución. Lo cual no obsta para una posterior bifurcación de
esta última en ejecución, en sentido estricto, y jurisdicción.

Dice Ferraris que la legislación no ejercita, en es-

tricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su vo-
luntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la
ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en
acción.

Para Sayagués "La función administrativa es la

actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para
la inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacer efectivo,
mientras que la legislación y la justicia son actividades
exclusivamente jurídicas”.
 Hay que reconocer que la acción es característica de la
función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo suficiente para
su adecuada delimitación. Cuando el Estado dicta una ley de
reforma agraria, está claro que la función legislativa se agota
de suyo con el propio hecho de que dicha ley haya sido
elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando se dicta
sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena,
por resultar probada su condición de autor de cierto delito, la
función jurisdiccional se agota, en principio, emitiendo tal
juicio. Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el
pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las
necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas
funciones: es necesario además, que la reforma agraria sea
efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una prisión
del Estado. He aquí la necesidad de la ejecución de la ley o de
la sentencia, y, que por ende, de que el Estado "actúe"
materialmente para que dicha ejecución se realice.
Pero es posible pensar en la función ejecutiva sin que
aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo, como un
acto de ejecución el nombramiento de un funcionario, que
obviamente, no entrañará ni legislación ni jurisdicción, y, sin
embargo, aquí estamos también en presencia de un acto jurídico,
que en cuanto tal, se agota por el simple hecho de ser emitido.
Cuando el Estado realiza estos nombramientos, "actúa", como
también actúa cuando legisla o sentencia, pero no mediante una
actuación material semejante a la que antes se ha señalado. Hay
pues, junto a la actuación material un tipo de "ejecución
jurídica" que se descubre al poner en contraste los diversos
actos jurídicos estatales entre sí.

Siguiendo el otro criterio de considerar que la ejecución

consiste en realizar prácticamente las normas legales,
entonces se incurre en el extremo contrario, pues en tal caso
quedan fuera de la función administrativa la mayor parte de
los actos jurídicos que estamos acostumbrados a clasificar
como actos administrativos.
En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facultades
discrecionales, cuando celebra contratos, y, en general, en
todos aquellos casos en que la ley no impone una obligación,
sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no
puede decirse propiamente que esté ejecutando la ley, por más
que se esté obrando dentro de ella. Sin embargo, muchas de
esas actividades, pueden y deben considerarse como
indiscutiblemente administrativas.
El concepto de "ejecución de las leyes" aunque es
parte de la función administrativa; hasta el punto de que el
Poder Ejecutivo, se llama así por haberse considerado que esa
era la actividad fundamental de dicho Poder; no es útil para
dar una idea de la función administrativa, puesto que, o bien
es muy amplio y abarca todas las funciones del Estado, o, por
el contrario, es muy estrecho y ni siquiera agota toda la
actividad administrativa.
6. Otra tesis sostiene que la función administrativa comprende
las "relaciones jurídicas del Estado con los particulares".
Es indudable que esa clase de relación forma parte de la
actividad administrativa. Los particulares, solamente entran
en relación jurídica con el Estado, a través del Poder
Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del Judicial; pero
también lo es que el entrar los particulares en relación
jurídica con el Estado, no constituye la única finalidad del
Poder Ejecutivo y que además por ese medio no se llega a
determinar la naturaleza jurídica tres las funciones del
Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, cuyos
caracteres ya conocemos, tendría forzosamente que ser función
administrativa. Adamovich dice: "La administración en
sentido material comprende toda la actividad de los órganos
estatales o de entidades públicas que, considerados en sí
mismos, no son actos legislativos ni jurisdiccionales*'.
Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningún
criterio positivo con el que poder caracterizar la función
administrativa.
8. Expondremos a continuación el concepto de función
administrativa, en sentido material, concepto que acogemos en
el presente manual.
Función administrativa es aquella que el Estado realiza
bajo un orden jurídico, y que consiste en la ejecución de actos
materiales y de actos jurídicos que crean, reconocen modifican
o extinguen situaciones jurídicas individuales.
Que la función administrativa es aquella que se realiza
bajo un orden jurídico no constituye la diferencia específica
que la separa de las otras funciones del Estado. Según nuestro
ordenamiento jurídico todas las actividades del Estado tienen
que realizarse bajo un orden jurídico, aún la misma función
legislativa ordinaria está sometido al orden jurídico
preestablecido en la Constitución. El Poder del Estado es un
Poder jurídico.
En cambio la función administrativa por su naturaleza
jurídica se distingue de las otras por los efectos de derecho
que sus actos producen.
Con respecto a la legislativa se realiza la diferencia,
pues que por virtud de ésta nunca se realizan actos materiales,
ni se determinan situaciones jurídicas para casos individuales.
La esencia del acto legislativo consiste en la creación de
situaciones jurídicas generales,

La función administrativa se distingue de la juris-

diccional porque en ésta no se recurre a la idea del motivo
(una controversia previa) ni del fin (dirimir conflictos,
decidir controversias). La función administrativa no supone una
situación preexistente de conflicto, ni interviene con el fin
de resolver una controversia para dar estabilidad (cosa
juzgada) al orden jurídico. La función administrativa es una
actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos por
medidas de policía, pero cuando el conflicto ha surgido, se
entra al dominio de la función jurisdiccional. Si la función
administrativa llega en algún caso a definir una situación de
derecho, lo hace, no como finalidad, sino como medio para poder
realizar otros actos administrativos.
9. Se suele hacer una distinción entre Política y Admi-
nistración. Esto tiene una utilidad práctica, pues entendiendo
la política como función suprema del Estado, ella sirve para
calificar como organismo de gobierno a aquellos que aparezcan,
en un ordenamiento positivo dado, como sujetos responsable de
una tal actividad.
El Poder Legislativo desarrolla una actividad política.
Si se admite que una ley es un acto político, lo cual es
cierto, esta afirmación no entraña problema, pues las leyes son
de por sí identificables desde el punto de vista del órgano de
que emanan. Lo que realmente encierra dificultad es el hecho de
que parte de la actividad del Poder Ejecutivo deba calificarse
como política y otra como administrativa; entonces habrá que
determinarse la manera de saber cuándo este Poder actúa
políticamente y cuándo con carácter administrativo
Para poder precisar conceptos se hace necesario indicar
que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble aspecto:
como Poder Político y como Poder Administrativo.
El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Político se define
por la situación que guarda dentro del Estado, con relación a
éste y a los demás Poderes en que se divide el ejercicio del
Poder del Estado.
La situación del Ejecutivo como Poder Administrativo se
define por la relación con la ley que ha de aplicar a casos
concretos.
En su carácter de Poder Político, al Ejecutivo, como
representante del Estado, corresponde realizar los actos
necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del
propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo - de acuerdo
con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder Legislativo
puede también señalar derroteros a la actividad estatal por
medio de leyes que tiendan a la consecución de una finalidad
determinada de orden político, económico o, en general, de
orden social. Los actos que con tales propósitos realizan los
Poderes Ejecutivo y Legislativo, son los que se denominan actos
políticos.
 No obstante, la admisión de su existencia no debe
entenderse como la admisión de una nueva función distinta de
las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se
encuentra en los actos políticos, y que es su finalidad, no
afecta la naturaleza jurídica de los actos administrativos o de
los actos legislativos en cuyas formas aquéllos se manifiestan.
Por su parte, el acto político se caracteriza, bien
porque procede de un Poder con su carácter de órgano político
en sus relaciones con los demás Poderes o entidades estatales,
bien porque por medio de él se afecta un derecho político de
los ciudadanos.
Así, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convo-
catoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo,
cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formulación de
las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma las medidas
de gracia; cuando dicta los actos y realiza operaciones
referentes a las relaciones diplomáticas; las medidas que toma
en caso de guerra; la declaración del estado de emergencia;
cuando nombra Ministro de Estado, ya que los Ministros tienen
un doble carácter: son órganos políticos, al mismo tiempo que
órganos administrativos, etc., está realizando actos políticos,
obrando como órgano político,' pues sólo con este carácter
puede intervenir en el funcionamiento y en la integración de
los Poderes Públicos. Sin embargo, los actos que así ejecuta
son sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un
sello especial es el elemento formal de emanar de un órgano
político. También se consideran como actos políticos, aquellos
por virtud de los cuales se afectan, como antes dijimos,
derechos políticos de los ciudadanos (declaración del estado de
emergencia).
En estos casos los actos que se dictan conservan su
carácter administrativo o legislativo, y la circunstancia que
les da fisonomía especial, que es la esfera en que se realizan,
es una circunstancia externa que no alcanza a afectar la
esencia de los propios actos. Se trata de una mera distinción
de matiz, basada en la importancia del asunto que debe
resolverse, que, como criterio práctico, incluso puede resultar
en muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la
doctrina no ha sabido, hasta ahora, ir mucho más allá en la
precisión de esta diferencia.