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Especialista: Grecia
Velásquez

Expediente: N° 557-2017-71

Casilla electrónica: 71912

INTERPONE RECURSO DE
CASACION

SEÑOR PRESIDENTE DE SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN

HERNAN SILVA ROMERO, en el proceso seguido en mi contra por el

delito de usurpación en agravio de Weninger Grandez Soria, a
usted respetuosamente digo:

I.- PETITORIO:

En uso de mi derecho fundamental a la pluralidad de instancia,

consagrado en el artículo 139° inciso 6 de nuestra Constitución
Política del Estado, concordante con los artículos 404°, 413° inciso 3
y 427° inciso 4 del Código Procesal Penal, INTERPONGO RECURSO DE
CASACION, en contra de la sentencia de vista expedida por
vuestro colegiado y en su lugar, previo reexamen por la Corte
Suprema, se declare FUNDADO nuestro recurso y SE REVOQUE la
misma, absolviéndome de la condena impuesta por las instancias
de mérito, o en su defecto declare la nulidad de las sentencias
referidas y se ordene el desarrollo de un nuevo juicio oral; ello en
mérito de las consideraciones de hecho y derecho que más
adelante se detallarán.

II.- PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo con el artículo 427° numerales 1 y 4

del Código Procesal Penal, el presente recurso resulta procedente
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por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia de vista

expedida por una Sala Penal Superior, y asimismo; porque resulta
necesario que se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a
determinar a los siguientes temas de relevancia jurídica:

a) En el ámbito del derecho penal sustantivo, deberá

determinarse a partir de este caso, si los supuestos para
configurar el delito de usurpación, establecidos en los incisos
2 y 4 del artículo 202° del Código Penal, son concurrentes o si
por el contrario son excluyentes.
b) En él ámbito del derecho procesal penal, se deberá
establecer también si la regla establecida en el literal a) del
apartado 2 del artículo 376° del CPP, puede flexibilizarse,
omitiendo el aporte libre que tenga que hacer un imputado
en su relato espontáneo; o si por el contrario es tal regla una
de cumplimiento ineludible en el examen de los imputados
en juicio oral.

2.1 Fundamentación Específica sobre la materia respecto de la

cual se solicita desarrollo de Doctrina Jurisprudencial: La
Ejecutoria Suprema Recurso de Queja N° 54-2016-Huaura,
estableció como exigencias para la casación excepcional, la
fundamentación específica sobre: i) los defectos
interpretativos o de aplicación que se dan (el problema; ii) la
necesidad de fijar doctrina jurisprudencial (justificación), y iii)
la alternativa o propuesta de solución interpretativa o de
aplicación que sería correcta o pretende.

2.21 El problema: El presente caso pone en evidencia dos

aspectos que no han sido completamente abordados por
nuestra Jurisprudencia: Uno de carácter material y otro de
carácter procesal. El primero, implica sentar posición sobre la
presencia de dos supuestos de configuración en un mismo
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delito. El artículo 202 que tipifica el delito de usurpación,

establece en su inciso 2, que tal figura se da cuando una
persona haciendo uso de la violencia, amenaza, engaño o
abuso de confianza, despoja total o parcialmente de la
posesión al agraviado. Por su parte el mismo artículo en su
inciso 4, sanciona al que ilegítimamente, ingresa a un
inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor
o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de
quienes tengan derecho a oponerse. El tema surgido a raíz
del presente caso, es que se postula como tesis del Ministerio
Público la concurrencia en un mismo hecho de ambos
supuestos de configuración, es decir la figura del despojo y la
del ingreso ilegítimo.

En el mismo sentido, se plantea un problema de carácter

procesal, cuando en casos como el que nos ocupa, una de
las reglas para el examen de los acusados son omitidas en el
desarrollo del juzgamiento. Específicamente estamos
hablando del relato oral, espontáneo y libre que tiene que
realizar todo imputado que exprese su deseo de declarar,
conforme al artículo 376° apartado 2 literal a) del CPP y la
posibilidad de que los jueces de juzgamiento puedan
soslayar esta regla. En el caso que nos ocupa, los
interrogatorios del recurrente y mis demás co-acusados se
iniciaron con el interrogatorio del fiscal sin que el juez nos
haya dado la posibilidad de expresar nuestro relato
conforme a la norma procesal antes anotada.

2.2.2 La Justificación: De la indagación realizada, hemos advertido

que respecto de estos dos temas de derecho sustantivo y
procesal, no existen jurisprudencia consolidada que alcance
el nivel de doctrina jurisprudencial; por lo que se hace
necesario creemos, que se establezcan las bases para
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delimitar si es posible o no la concurrencia en un mismo

suceso fáctico, de dos supuestos normativos que configuran
un mismo delito y asimismo delimitar, si existe posibilidad de
omitir las reglas establecidas por el CPP para el examen de
los acusados.

2.2.3 Alternativa o Propuesta de Solución Interpretativa:

 Para el tema sustantivo, estimamos como propuesta de

solución interpretativa que NO ES POSIBLE CONSIDERAR, la
concurrencia de los supuestos previstos en los incisos 2 y 4 del
artículo 202° del Código Penal, en un mismo hecho. Esta
conclusión, desde nuestra perspectiva jurídica se apoya en el
hecho de que en el caso del inciso 2, está considerado la
figura del despojo como supuesto configurador del delito de
usurpación. Este despojo, por su propia naturaleza, exige la
concurrencia de la posesión inmediata o tenencia material
del bien, bajo las modalidades de violencia, amenaza,
engaño o abuso de confianza. Por su parte, en la figura
prevista en el inciso 4, está considerado el ingreso ilegítimo;
por tanto, en este segundo supuesto no es necesario la
posesión inmediata.
 La diferencia estriba en que en el primer supuesto (despojo)
el bien jurídico que busca proteger el Derecho es la posesión;
por su lado en el segundo supuesto, el bien jurídico protegido
sería el derecho de propiedad, y es allí donde adquiere
relevancia la diferencia que pretendemos establecer,
porque si se opta en un caso concreto por imputar una
usurpación bajo la figura del ingreso ilegítimo; esto último, es
decir, la legitimidad o ilegitimidad del ingreso, tendría que
ser incuestionable, sin que tenga que recurrirse a vías alternas
que determinen el contenido jurídico penal de dicho
concepto. En este caso, Ni, el Juez Unipersonal ni el
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colegiado de segunda instancia han reparado que la

necesidad de establecer el supuesto, que permite
determinar la relevancia jurídico penal del hecho que se me
imputa.
 Sobre el tema procesal: En esa misma línea de razonamiento,
es necesario zanjar en definitiva lo que significa el examen
de un acusado dentro de un juicio oral. Al respecto existe
nutrida doctrina y jurisprudencia que se decanta por la
postura de establecer la declaración de un acusado en
juicio como un acto de defensa y no como uno de prueba.
Las reglas del artículo 376° apartado 2 del CPP, así lo han
recogido y es por eso que se impone desde el inicio (literal
a), el aporte libre y oral de los relatos aclaraciones y
explicaciones sobre el caso que se le imputa. No obstante, la
práctica nos indica que existen casos, (como el que nos
ocupa) en los cuales ésta misma regla es omitida por los
juzgadores y omiten este importante paso y se inicia con el
interrogatorio del fiscal.
 Esta práctica no es un tema menor, porque al iniciar el
interrogatorio de un órgano de prueba se concede la
posibilidad de realizar el examen directo a la parte que lo
postuló; pero en este caso no estamos frente a un órgano de
prueba y si bien es cierto, que la norma procesal establece
que es el fiscal el que inicia el interrogatorio; éste mismo
interrogatorio se debe realizar precisamente, sobre la base
de la declaración libre prestada por el acusado. Nuestra
propuesta de interpretación en este caso es que, NO ES
POSIBLE soslayar esta regla bajo ninguna circunstancia
porque ello además de afectar las garantías elementales del
debido proceso (el acusado es tratado como órgano de
prueba), desnaturaliza el juicio y establece diferencias entre
los sujetos procesales, en evidente contravención al principio
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de igualdad procesal establecido en el artículo I numeral 3

del TP del CPP.

III.- CAUSALES DEL PRESENTE RECURSO DE CASACION:

La Sala Penal de Apelaciones de la CSJ de San Martín, ha emitido

una sentencia de vista que incurre en la causal prevista en el
numeral 1 del Artículo 429° del Código Procesal Penal; esto es:

 La resolución ha sido expedida con una errónea aplicación

de las garantías constitucionales de carácter procesal y
material.
 En este caso específico se ha visto seriamente afectado con
la actuación de las instancias de mérito, el Principio de
Legalidad Penal en su expresión mandato de determinación,
pues al haber subsumido un mismo hecho en dos supuestos
normativos que desde nuestro punto de vista son
excluyentes, se ha dejado al libre arbitrio de los jueces, la
facultad de escoger en cuál de los supuestos se subsume ese
hecho. Es decir, ha sido el órgano jurisdiccional quien
finalmente escogió del catálogo que le propuso el Fiscal, si el
acto de usurpación que se sometió a juicio era uno bajo la
modalidad del despojo o si por el contrario se trataba de un
ingreso ilegítimo. Esta suerte de acrobacia jurídica creemos
que afecta de manera indirecta al Principio Acusatorio, en el
sentido que es el Fiscal quien tiene la obligación de postular
su tesis incriminatoria y realizar él, la subsunción típica de los
hechos a la norma penal.
 El proceso penal acusatorio que caracteriza nuestro sistema
procesal, establece una serie de garantías que permiten su
normal desarrollo. Una de ellas es la del derecho a probar. En
este caso, si bien es cierto, la prueba pericial no ofrecida en
su oportunidad por la defensa y probablemente mal
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postulada como prueba complementaria, mereció mejor

análisis que la simple mirada a su utilidad y pertinencia,
puesto que por encima de tales criterios está el derecho a
conocer la verdad que debió abrir paso a la concurrencia
de dicho perito al juicio oral, máxime cuando la información
que tenía que brindar dicho órgano de prueba era de vital
importancia y relevante para establecer o descartar la
punibilidad del hecho sometido a juicio; y en el peor de los
casos los jueces en virtud al principio de igualdad procesal
están obligados a allanar todos los obstáculos que puedan
afectar esta igualdad de armas. Ni el juzgado unipersonal ni
el superior colegiado permitieron la incorporación de esta
prueba, que apuntaba al corazón de la teoría del caso del
Ministerio Público y que hubiese servido para resolver este
caso en justicia.

IV.- ANTECEDENTES:

1) Los hechos de este caso se remontan al día 05 de

Septiembre del año 2015, fecha en que el recurrente HERNAN
SILVA ROMERO, ingresó conjuntamente con sus co-acusados
a un predio rústico ubicado en el distrito de Morales,
provincia de Tarapoto departamento de San Martín, predio
que según la tesis fiscal es de propiedad del agraviado
Weninger Grandez Soria con una extensión de 3, 9125
hectáreas con U.U.C.C N° 31702. Una vez instalados en el
predio el recurrente y los demás miembros de la asociación
“Las Lomas de San Gabriel” empezamos a instalar nuestras
precarias viviendas habiendo además causado daños a las
plantaciones existentes en el predio sublitis.
2) Instalado el Juzgamiento el Segundo Juzgado Penal
Unipersonal de San Martín, se emite la sentencia de primera
instancia de fecha 10-06-2019, que me condena
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patrocinada a la pena privativa de libertad de cinco años.

Esta condena al ser recurrida mediante recurso de
apelación, es finalmente vista por la Sala penal de
Apelaciones de la CSJ de San Martín, expidiéndose la
sentencia de alzada en virtud de la cual, se CONFIRMA la
condena respecto del recurrente.

V.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

A.- Errónea apreciación de la cuestión en debate:

1) En el requerimiento acusatorio, el auto de enjuiciamiento y

principalmente en los alegatos de apertura y clausura del
Ministerio Público, se dejó claramente establecido que el
hecho sometido a juicio oral y sobre el cual se solicitaba una
pena para los acusados, era el delito de usurpación previsto
en el artículo 202° incisos 2 y 4 del Código Penal, en sus
formas agravadas descritas en los incisos 2 y 6 del artículo
204° del acotado. Esto es, que la tesis fiscal sostuvo hasta el
final del juzgamiento que el hecho se trataba a la vez, de un
caso de despojo y de ingreso ilegítimo.
2) Desde el inicio del juzgamiento la postura de la defensa fue
básicamente, la de establecer que jamás hubo despojo en
los términos típicos del inciso 2°, puesto que para que
prospere esta figura era necesario la posesión inmediata o
tenencia material del bien, lo cual no se dio. No obstante, la
figura del ingreso ilegítimo si fue materia de debate, en razón
de que, de un lado el Ministerio Público sostenía que la
propiedad del predio submateria estaba acreditada a favor
del agraviado y por nuestra parte, se sustentó que el ingreso
al mismo predio se hizo en virtud a un contrato suscrito con el
potencial propietario de estos predios el también
sentenciado GABRIEL CUEVA TOCTO. Por tanto, el contenido
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del elemento normativo “ingreso ilegítimo”, era necesario ser

cubierto por material probatorio destinado a acreditar la
ilegitimidad de tal ingreso.
3) Esta ilegitimidad a nuestro entender podría representarse en
un caso concreto, por ejemplo: en la inexistencia de título
alguno que justifique el ingreso, en la invocada “necesidad
de vivienda” que aluden las personas que invaden terrenos o
en otros supuestos en los que al derecho de propiedad o
posesión que alega tener el agraviado, no se oponga otro
derecho real del mismo nivel. (propiedad o posesión). En
estos casos podríamos hablar de ingresos ilegítimos y esa fue
precisamente la necesidad y justificación para la
modificación establecida a partir de Agosto del 2013 con la
Ley N° 30076, cuando se modifica el artículo 202 y se agrega
precisamente el inciso 4 de dicho dispositivo. Esta
modificatoria a juicio del suscrito modifica la naturaleza del
delito de usurpación en tanto a partir de la configuración de
la usurpación por un ingreso ilegítimo la protección de este
tipo penal abarca ya no sólo al derecho de posesión sino
también al de propiedad. Al respecto, resulta ilustrativa la
opinión de SALINAS SICCHA1, cuando dice: (…) “No obstante
con la modificación introducida desde agosto del año 2013,
la ley ha cambiado y por tanto, haciendo dogmática penal,
la jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación
respectiva. Ahora sin duda alguna con la usurpación se
protege el derecho de propiedad sin condición alguna. Esto
es, se protege así el propietario esté o no en posesión o
tenencia del inmueble”.
4) Bajo este análisis, y aceptando que la imputación formulada
por el MP era como lo señaló la Fiscalía en ambas instancias,

1
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Instituto Pacífico Quinta edición mayo
2015. Pág. 383.
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por un “ingreso ilegítimo mediante el aprovechamiento de la

ausencia de su poseedor mediato”, queda claramente
establecido que el supuesto normativo de configuración era
el del inciso 4 del artículo 202° CP. En tal sentido, era
relevante establecer probatoriamente la ilegitimidad de este
ingreso. En ese contexto, quedó demostrado durante el
juzgamiento en primera y segunda instancia, que el señor
Gabriel Cueva Tocto, ostentaba el dominio de un bien, y que
este dominio jamás fue cuestionado por la Fiscalía ni la parte
civil, pues contrariamente ambos afirmaban que la extensión
del área reconocida como propiedad de CUEVA TOCTO era
mucho mayor al que correspondía al agraviado; situación
que se vió reforzada con el hecho alegado por éste acusado
quien señaló que había sobreposición del terreno del
agraviado sobre su predio más grande. Este detalle no ha
sido debidamente analizado por el Ad quem, mucho menos
por el a quo, y es precisamente este detalle lo que excluye la
ilegitimidad, pues para la configuración del supuesto de
usurpación mediante ingreso ilegítimo, no debe caber duda
alguna sobre la propiedad del agraviado.
5) Lamentablemente el colegiado no se percató que el
elemento normativo “ilegítimamente” que describe el inciso 4
del artículo 202° del CP, adquiere vital importancia para
definir si estamos ante un caso típico de usurpación o si por el
contrario, estamos ante un caso sin relevancia jurídico penal,
por tratarse de un supuesto que deba ventilarse en vía
extrapenal. Esto último, no podía ser dejado fuera del análisis
del ad quem, pues tratándose del mismo derecho real
alegado por ambas partes y que encontraban sustento
probatorio en títulos cuya nulidad ha sido cuestionada y no
declarada, resulta claro para la defensa que esta
declaratoria no podrá obtenerse en un proceso penal por
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usurpación sino por el contrario a través de las acciones

civiles que reconozcan el mejor derecho que corresponda a
las partes. En las sentencias de primera instancia y en la de
vista, no existe ningún pronunciamiento respecto del
contenido del elemento normativo ingreso ilegítimo, y la
probanza de tal ilegitimidad en juicio.

B.- La Sala Superior No ha hecho reparación de los vicios

advertidos en la fase de Juzgamiento:

1) La Sala Superior no ha reparado en el hecho principal de la

subsunción que el punto central de nuestra impugnación. Ello
es así porque, como quedó anotado, pese a que desde la
etapa intermedia y en los alegatos de inicio y clausura del
MP, se estableció que los supuestos de usurpación eran los
del inciso 2 y 4 del artículo 202° del CP, el ad quem no hizo
reparo alguno cuando el Juzgado Unipersonal sin expresión
de motivos se decantó por la sola concurrencia del inciso 2 y
no hizo mención alguna sobre el inciso 4. (Véase el ítem 6.3
Juicio de Subsunción o Tipicidad). Esta omisión en este caso
es determinante, pues la teoría del caso de la defensa es
que el ingreso no fue ilegítimo sino que fue un acto de
ejercicio de un derecho que el recurrente y mis co-acusados,
quienes creíamos tener; de modo que ésta omisión relevante
mereció ser objeto de observación por la Sala Penal a los
efectos de emitir un pronunciamiento que permita entender
si la actuación del A quo estaba conforme a ley o si por el
contrario vulneraba alguna garantía elemental del proceso.
Este es un primer vicio que la Sala debido apreciar y no lo
hizo.
2) En el mismo sentido, la Sala Penal Superior debió apreciar
que durante el Juzgamiento el a quo, no observó
rigurosamente las reglas establecidas para el examen de los
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acusados. Esto es así, porque hemos verificado que todos los

exámenes de los acusados se inician con el interrogatorio por
parte de la Fiscal, sin permitirle ejercer su derecho para
expresar libre, oral y espontáneamente relatos, aclaraciones
y explicaciones sobre su caso. Este vicio desde la lógica del
proceso penal acusatorio, de corte garantista y rasgos
adversariales que caracteriza a nuestro sistema procesal
penal, constituye una verdadera lesión al derecho
fundamental de toda persona imputada de contradecir una
acusación, pues limita su capacidad de explicar su caso a
las preguntas que le formulen y sobre todo, equipara la
declaración de un acusado a la declaración de un órgano
de prueba. Este es otro vicio que la Sala Penal tampoco ha
observado.
3) Asimismo, pero en el mismo grado de afectación al debido
proceso, está la referencia a declaraciones preliminares que
el colegiado ha considerado al analizar los agravios del
recurso de apelación. En efecto, en el considerando
vigésimo sexto (Pág. 18 de la sentencia de vista), el
colegiado afirma lo siguiente: (…) 2)“En relación a este agravio
podemos empezar afirmando que el agraviado acreditó, en efecto, su
derecho de propiedad con el testimonio de la escritura pública mediante
la cual adquirió el predio El Porvenir con un área de tres punto nueve mil
ciento veinticinco hectáreas (3.9125 Ha) cuyo dominio, linderos y
medidas perimétricas están inscritos en la partida N° 11063973 del registro
de predios de esta ciudad el mismo que fue independizado de un lote de
mayor extensión inscrito en la partida N° 11056678, el que a su vez fue
subdividido de otro de mayor extensión inscrito en la Partida N° 04017037.
3) En su declaración preliminar afirmó2 poseer conjuntamente con su
padre el predio de mayor extensión El Porvenir desde el año mil
novecientos ochenta, es por ello que en la Constancia de Posesión N°
2500769668-2007-AG la autoridad competente indicó que los padres del

2
La negrita es nuestra. Aquí se Hace referencia a la declaración previa prestada por el agraviado
con fecha 29-10-2015.
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agraviado poseían el mencionado predio de 39.3700 Ha…” En el

mismo sentido, en el considerando vigésimo sétimo (Pag. 19
de la sentencia de vista), el Ad quem refiere: (…) “3) Durante el
desarrollo de la audiencia de apelación la defensa de Gabriel Cueva
Tocto afirmó que el número de unidad catastral de su predio es 30784, sin
embargo en la constancia especial de posesión que le otorgó la oficina
agraria de esta ciudad, sólo se indicó que aquél era poseedor del predio
San Gabriel de una extensión de ocho punto seis mil setecientos
veinticinco hectáreas (8.6725 Ha) pero sin indicarse número de unidad
catastral, por un lado; y por otro, la unidad catastral 30784 según la
representante del Ministerio Público le corresponde al predio de
propiedad de Felipe Serapio Ramírez Flores, colindante del agraviado,
según la respuesta que habría dado a la pregunta ocho de su
declaración preliminar3…”

4) En atención a lo antes mencionado, queda claro que el

propio colegiado va violentado una de las reglas
fundamentales del proceso acusatorio, que es, la
imposibilidad de utilizar las declaraciones previas prestadas
por los órganos de prueba para sustentar una decisión. Se
sabe que la única forma de utilizar las declaraciones previas
se puede dar con fines de introducir información para
refrescar memoria del testigo o para establecer
contradicción. Sin embargo, el A quem hace mención a
éstas declaraciones previas y las utiliza para emitir un juicio
de valor, pero no alude a ningún supuesto de los permitidos
por la ley, simplemente las utiliza como si tales actuaciones se
tratasen de prueba documental admitida; circunstancia que
desde nuestro punto de vista, constituye también otra causal
para impedir que una sentencia de vista dictada en esas
condiciones adquiera calidad de ejecutoriada.
5) Finalmente, está presente también el hecho de que ningunas
de las instancias precedentes han cautelado el derecho a la

3
La negrita es nuestra. Igualmente hace referencia a una declaración previa de fecha 29-10-2015.
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defensa eficaz que merece todo acusado, y que en el

presente caso se hace notorio por el hecho de la existencia
de un medio probatorio consistente en el examen del perito
CLEVER VELA SAAVEDRA, Ingeniero Verificador de la SUNARP,
que emitió el Informe Pericial N° 0003-2015-CVS-VC-SUNARP-
ZRIII, de fecha 25 de Octubre del 2015, prueba que resultaba
determinante para establecer los aspectos centrales de la
teoría del caso de la defensa relacionados precisamente a
la legitimidad de su ingreso al predio sublitis. Sin embargo,
dicha prueba nunca fue postulada por parte de nuestros
abogados defensores, ni en etapa intermedia, ni tampoco
supo sentar las bases de manera correcta para que fuese
admitida como prueba complementaria al término de la
actuación de pruebas; incluso el a quo en resolución
inimpugnable señaló que ésta misma prueba ya había sido
admitida al MP; sin embargo ello no es del todo cierto,
puesto que la prueba que le fue admitida a la Fiscalía fue el
Informe Pericial como documento y no el órgano de prueba,
es decir el perito. Tampoco se dejó la reserva respectiva para
hacerla valer en segunda instancia. Situación que creemos
debe ser debidamente controlada por los jueces dentro de
un proceso justo.

POR TANTO:

A usted Señor Presidente, solicito admitir el presente recurso de

casación y oportunamente elevarlo a la Sala Penal de la Corte
Suprema, en donde espero alcanzar justicia.

OTROSI DIGO: Que, en uso de mi derecho a la defensa consagrado

en el artículo 139° inciso 14 de nuestra Constitución Política del
Estado, designo como abogados defensores a los letrados que
autorizan el presente recurso, subrogando a mi anteriores
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defensores y señalando Casilla Electrónica N° 71912-SINOE, en

donde solicito se me notifique con arreglo a ley.

Tarapoto, 03 de Enero del 2020