¿Cómo se configura el delito de prevaricato según criterios de la Corte Suprema?

POR ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ -AGOSTO 11, 2017

Sumario: 1. Criterios de la Corte Suprema de justicia peruana, 2. Tipo penal: Apelación 02-2014,
Lambayeque, 3. Texto claro y expreso de la ley: Apelación 08-2011, Ica, 4. La conducta reprochable:
Apelación 10-2013, Lambayeque, 5. Mínimo de lesividad: Apelación 20-2015, Puno, 6. Dolo: Apelación
04-3013, Arequipa.

Sumario: 1. Criterios de la Corte Suprema de justicia peruana, 2. Tipo penal: Apelación 02-2014,
Lambayeque, 3. Texto claro y expreso de la ley: Apelación 08-2011, Ica, 4. La conducta reprochable:
Apelación 10-2013, Lambayeque, 5. Mínimo de lesividad: Apelación 20-2015, Puno, 6. Dolo: Apelación
04-3013, Arequipa.
1. Criterios de la Corte Suprema de justicia peruana
Conforme a nuestro Código Penal el delito de prevaricato se configura cuando “el juez o el fiscal dicta
resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita
pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas”.

Esta figura protege el normal y correcto funcionamiento de la administración de justicia, entendida esta
como una actividad que engloba ciertos principios fundamentales; esto es, de legalidad, independencia,
imparcialidad e igualdad, y que busca garantizar que los funcionarios públicos que administran justicia
resolverán los conflictos de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las partes.[1]

Para obtener más información clic sobre la imagen. En el desarrollo del curso también resolveremos los
exámenes del Consejo Nacional de la Magistratura sobre teoría del delito.
Sin embargo, su configuración no es muy clara y el poco conocimiento de algunos jueces y fiscales para
determinar la misma, ha hecho que se expidan múltiples resoluciones a nivel de la Corte Suprema,
estableciendo de manera más clara la configuración de este tipo legal de carácter doloso. Por ello,
ponemos en consideración de los lectores, algunas resoluciones de este colegiado relativas al tema
propuesto y sus alcances para la mejor atención, estudio, análisis, y sobre todo, correcta aplicación por
parte de los operadores del derecho.

2. Tipo penal: Apelación 02-2014, Lambayeque

Conforme lo ha precisado la Sala Penal Permanente al analizar el tipo penal de este delito, se señala
que:

Siendo el tipo penal un delito especial propio en razón de que requiere de una especial calificación en
el sujeto activo (juez o fiscal), se trata de cualquier persona que integre en forma permanente (titular)
o coyuntural el Poder Judicial o el Ministerio Público; no se comete a título de culpa, lo que significa que
no basta el descuido ni la negligencia para que sea materia de imputación, sino que el tipo legal exige
como condición sine qua non el dolo, entendiéndose este como el conocimiento y voluntad de la
realización de todos los elementos del tipo objetivo.

En cuanto a los tipos de prevaricato, precisa que la doctrina reconoce «el prevaricato de derecho y el
prevaricato de hechos. En el primer caso, se trata del juez o fiscal que a sabiendas, dicta resolución o
emite dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley o se apoya en leyes supuestas o derogadas.
En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez o fiscal invoca hechos falsos cuando
ellos no existen exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve».[2]

En la citada resolución se ha precisado que: «[…] el evidente error argumentativo para incluir al
peticionante como presente durante las diligencias de investigación realizadas a nivel judicial por el
recurrente […] y su incorrecto análisis valorativo, aunque formaron parte de la resolución cuestionada,
no representan en modo alguno el aspecto central ni fundamental de lo decidido, pues como se ha
mencionado precedentemente, la variación de la medida coercitiva tuvo como eje central el
desvanecimiento del peligro procesal. Es más, la no ilegalidad de la decisión adoptada por el juzgador
se corrobora […]».

Entonces, tomando en cuenta la definición del tipo penal y los actos que lo configuran, la Sala sustenta
su decisión en base a la inexistencia del dolo por parte del magistrado, por lo que corresponde
absolverlo de los cargos formulados en su contra por delito de prevaricato. Es trascendental entonces,
que el fiscal acusador demuestre la existencia del acto doloso de quien es incriminado por delito de
prevaricato; en caso contrario no es amparable de denuncia contra el magistrado.

Así también, se señaló en la Apelación 20-2015, Puno: «La clásica definición del delito como “acción
típicamente antijurídica y culpable” permite apreciar con claridad que para que una conducta humana
sea relevante penalmente, ergo, pasible de la sanción más grave que regula el Estado, no es suficiente
que se encuentre prevista en un tipo penal (principio de legalidad), sino que debe implicar una objetiva
contrariedad al derecho penal».

En efecto, la constatación de la realización de un hecho típico da pábulo a pensar que el hecho es

también antijurídico (carácter indiciario de la tipicidad); sin embargo, tal sospecha puede ser
desvirtuada[3], ya sea porque el hecho no compromete grave y de modo suficiente la existencia del bien
jurídico, o porque existen intereses superiores que justifican su ataque. A ello es lo que la doctrina actual
denomina antijuricidad material del hecho, en virtud del cual ha de analizarse qué es lo que tienen estos
hechos para que el derecho penal haya decidido desvalorarlos.[4]

3. Texto expreso y claro de la ley: Apelación 08-2011, Ica

En la Apelación 08-2011, Ica se hace referencia al supuesto normativo «al texto expreso y claro de la
ley» y se señala que al existir un marco normativo con varias opciones de interpretación, queda a criterio
del operador judicial el enfoque aplicable a cada caso, en particular el uso de la independencia de
criterio consustancial a la actividad jurisdiccional, por lo que debido a la situación creada, los jueces no
están ante un escenario normativo claro con una sola solución frente a los casos planteados.

En tal sentido, ante la existencia de una norma que pueda ser interpretada libremente por el juez, en
atención a la independencia en el criterio, no configura delito de prevaricato, máxime si no existe una
interpretación única, que se podría dar mediante un Pleno Casatorio o un precedente vinculante para
poder establecer la exigencia de un texto expreso y claro de la ley.

Se señala también en esta sentencia «que, en atención a lo antes mencionado debe estimarse que el
comportamiento del encausado en referencia en los términos ya descritos, no se subsume a plenitud a
las consecuencias y requisitos de tipicidad delito de prevaricato que por su naturaleza es
eminentemente doloso y habida cuenta que el citado delito no admite –al menos en nuestra legislación-
su comisión culposa o negligente, el comportamiento desplegado por el encausado […] deviene en
atípico motivo por el cual procede absolverlo de los cargos formulados en su contra» (las negritas son
nuestras).

4. La conducta reprochable: Apelación 10-2013, Lambayeque

En la Apelación 10-2013, Lambayeque se analiza la irreprochabilidad de la conducta en el tipo penal de
prevaricato. Así se indica:

Que, la conducta reprochable es dictar una resolución (que lo puede hacer un juez de cualquier nivel) o
emitir un dictamen (para el caso de los fiscales igual de cualquier nivel) en que se advierta que sea
manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley: que al respecto Carlos Creus sostiene que
la punibilidad de este delito… no se funda particularmente en la calidad personal del sujeto activo, sino
que básicamente se apoya en la naturaleza del acto en el cual se comete el delito, que debe tratarse de
un acto jurisdiccional lo que supone la existencia de un proceso, de carácter contencioso o voluntario,
civil, penal, laboral, contencioso administrativo…; que asimismo dicho delito requiere para su
configuración del dolo como elemento subjetivo, el juez o Fiscal, es decir cualquiera de los tres
supuestos señalados en la norma, que en el caso de autos esta se configuraría si se advierte que el Juez
o Fiscal conoce que su resolución es contraria a lo expresamente establecido en la ley, de lo cual es
consciente, es decir, hay conocimiento y voluntad de querer dictar esa resolución o expedir ese
dictamen prevaricador, esto es, faltar a la norma; que, de otro lado no resulta delito de prevaricato la
inaplicación de la ley.

5. Mínimo de lesividad: Apelación 20-2015, Puno

En la Apelación 20-2015, Puno, se hace referencia al mínimo de lesividad de la conducta, precisando
que:

En un Estado social y democrático de derecho, la prevención que corresponde al derecho penal debe
encontrar ciertos límites. No toda conducta irregular o ilícita puede ser objeto de una pena, sino solo
aquella que por su peligrosidad lesione o ponga en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley
(artículo IV, del Título Preliminar del Código Penal).

En este punto, precisamente, se distancia la posición del Tribunal con lo alegado por los sujetos
procesales. La decisión que se cuestiona era inidónea para afectar el bien jurídico protegido por el delito
de prevaricato, puesto que el proceso había concluido por decisión del titular de la acción penal, por lo
que el hecho imputado (la emisión de la resolución), más allá de la errada posición jurídica que adoptó,
no manifiesta una suficiente gravedad ni necesidad de pena.

Asimismo, señala que: «Lo anterior no significa que en todos los casos en que un magistrado emita una
resolución, a pesar de haber tomado conocimiento de que el fiscal dispuso el archivo de la investigación,
significará que no realiza una conducta típica y antijurídica y, por consiguiente, punible. Lo que enfatiza
el Tribunal es que cada asunto debe examinarse en forma particular, en orden a verificar la
demostración de los presupuestos del injusto penal, de manera que las decisiones de la justicia penal
consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuricidad que aquí se
analiza».

Finalmente lo más trascendental radica en este argumento: «No se aprecia, por ende, que la conducta
imputada hubiera afectado el correcto funcionamiento de la administración pública o significado un
perjuicio a los intereses subjetivos de alguna de las partes procesales que, a su vez, haya comprometido
la transparencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional».

6. Dolo: Apelación 04-3013, Arequipa

En esta sentencia, la sala hace referencia a un proceso penal de prevaricato en la que supuestamente la
juez habría basado el fundamento de su decisión en afirmaciones «contradictorias y falsas», aquí
también se hace referencia al aspecto del tipo penal relativo al dolo en el que debe incurrir el
magistrado, para que se configure el tipo penal, así:

[…] se observa que la encausada estaba convencida del juicio de valor emitido mediante una inferencia
lógica, no evidenciándose intención deliberada de falsear los hechos; por lo tanto, su falta de cuidado al
momento de dictar la citada resolución, no puede ser considerado como un ilícito penal.

«Por ello, en base a las consideraciones precedentes, se establece que […] ha expedido resolución
basada en juicios de valor, que aunque errados, no determinan un dolo en su accionar que perjudiquen
al interesado; que por lo demás hizo uso del recurso de apelación, habiendo declarado fundada la
demanda laboral de la cual originó el presente proceso; no pudiendo colegirse que se haya configurado
el delito de prevaricato, ergo, no resultan atendibles los agravios invocados».

Así, pues, se debe tener en cuenta que este delito no es de fácil configuración y requiere de la
demostración de su aspecto subjetivo. Si no se demuestra el dolo en el actuar del magistrado, ni que el
acto, además de violar la normatividad, constituya un menoscabo grave a la imparcialidad y eficacia de
la administración pública y que su actuar tenga trascendencia y lesividad a los derechos subjetivos de
los justiciables, estaríamos hablando de resoluciones que afectan la independencia del juez, más aún
cuando no se determina la existencia de una norma clara y precisa en la que se establezca objetivamente
el acto lesivo.

[1] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo VI. Lima: Idemsa, 2011, p.
434.
[2] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Lima: Jurista Editores, 2009,
p. 542.
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal I. Lima: Grijley. 2.° Ed. 1995. p. 358.
[4] Véase al respecto MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Bosch, p. 140.