Apuntes Penal Parte Dionyzus.

Clase 25.10 (1) Teoría del Delito

Estas clases de hoy vamos a dedicarlas: la primera a terminar la culpabilidad

y con eso dejar finiquitada la teoría del delito, al menos en su esqueleto base.
y la segunda a iniciar el estudio de los delitos x omisión.

Nosotros estábamos en ese tema de la exigibilidad de una conducta , situados

ya en la culpabilidad habiendo establecido que el autor ejecuta una conducta
típica y antijurídica , nos preguntamos en tres niveles: si acaso el individuo
puede serle reprochaba la falta del seguimiento de la norma….

En el primer nivel nos preguntamos si el individuo es capaz de ese

seguimiento y por lo tanto si es imputable o no. La ley asume que todos son
imputables y establece simplemente causas de inimputabilidad

En el segundo nivel nos preguntamos si el individuo ha tenido conocimiento

o podido tener conocimiento de la norma concretamente infringida por el
hecho, aquí aparece el error de prohibición, con los efectos que ya vimos en
su minuto, distinguiendo como siempre en materia de error, si ese error es
vencible o invencible

Y por último en el tercer nivel indagamos si acaso el individuo ha obrado

en circunstancias tales que hagan al derecho renunciar a la expectativa
de que el individuo pueda seguir la norma de comportamiento y por lo
tanto realizar una conducta adecuada a derecho. (indagamos si el
individuo actuó amparado en una causa de justificación o no).

qué clase de circunstancias son estas? Estas del tercer nivel que dan lugar a la
exigibilidad de otra conducta… son circunstancias fundamentalmente de
apremio emocional , en la que si bien el comportamiento adecuado a derecho
no resulta imposible, si resulta extraordinariamente difícil
atendiendo eso entonces , atendiendo al hecho de que la ley solamente puede
exigir bajo pena un sacrificio limitado, NO un sacrificio excesivo , NO un
acto heroico.

Excusa entonces al individuo. ojo que no justifica lo que hace, la conducta

sigue siendo típica y antijurídica, NO justifica lo que hace, pero excusa su
conducta típica y antijurídica ,en razón de la concurrencia de estas
circunstancias de motivación anómalas

cuáles son ? ya lo sabemos desde la clase anterior:

a. Miedo insuperable
b. b. Estado de necesidad exculpante
c. c. Fuerza moral irresistible
d. d. Cumplimiento de órdenes ilegítimas
e. e. (Encubrimiento de parientes)
f. f. Omisión por causa insuperable

Ya me referí a la primera: al miedo insuperable … Me voy a referir ahora a

las restantes

fuerza moral irresistible

en el mismo artículo 10 número 9 nosotros encontramos estas dos primeras

causas de inexigibilidad: el artículo 10 número 9 exime de responsabilidad
criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por
un miedo insuperable.

A que se refiere el legislador con esta hipótesis?

Fuerza irresistible … el individuo que obra violentado además con una fuerza
irresistible
en una primera aproximación uno pensaría que aquí la ley se está refiriendo a
la fuerza física porque usa el término violencia…

hay que ser cuidadoso en esto:

si A aplica fuerza física sobre B para ejecutar mediante el cuerpo de B una

conducta típica y antijurídica, y esa fuerza física es además irresistible, la
verdad es que allí tenemos un caso de ausencia de acción por parte de B

tenemos a un sujeto A que ha ejecutado a través del cuerpo de B, empleado

como instrumento, empleado como objeto, y ha ejecutado una conducta típica
antijurídica. Pero B quien es quien ha sido utilizado como objeto, No ha
ejecutado conducta penal alguna

entonces supongamos que no sé el actor la ROCKA, agarra a alguno de

nosotros y nos avienta contra una vitrina , no habría mucho que hacer más
que taparse la cara, pero quien va a haber ejecutado una conducta típica y
antijurídica es la Rocka…nosotros vamos a ir en el aire sin ejecutar acción
alguna desde el punto de vista penal.

bien partiendo de esa base la pregunta que se plantea es si acaso esta norma
que tenemos allí en la pantalla se refiere a esa situación, está previendo aquí
el legislador la extensión para el individuo que ha sido utilizado como objetos
mediante la fuerza física irresistible que le aplica otro? Algunos piensan que
SI, porque la norma no distingue… otros piensan que NO, que la ley no se
refiere aquí a la fuerza fisica, estos últimos puntualizan que sería ilógico que
la ley se refiera a la fuerza física

esta discrepancia no importa demasiado, la importancia de esta disparidad de

opiniones es escasa, porque tanto los autores de la primera tesis, como los
autores que favorecen la segunda tesis , están de acuerdo en que este precepto
si se refiere también o bien en forma exclusiva (depende de la tesis) a la
fuerza moral irresistible.
Los partidarios de la primera tesis dicen entonces que esté 10 Nº9 se refiere a
ambas clases de fuerzas: la fuerza física y la moral, porque NO distingue.
Los partidarios de la segunda sostienen que este precepto se refiere solamente
a la fuerza moral y no a la física porque es innecesaria que se refiera a la
física. Pero en lo que Sí hay acuerdo es que SÍ comprende cierto la fuerza
moral irresistible . Aun cuando NO lo diga el legislador, tenemos que partir
nosotros de la base que Si está incluida allí

ahora bien la fuerza moral no tiene nada que ver con la fuerza física

desde el punto de vista digamos fenoménico pueden ser parecidas pero desde
el punto de vista dogmático son completamente distintas

llamamos Fuerza moral a la que se ejerce mediante la coacción:

si ls Rocka por ejemplo toma un arma y nos amenaza para que por ejemplo
abramos una caja fuerte , proporcionamos cierta información, no nos
movamos del lugar en que estamos y no interfiramos con lo que el está
haciendo

en fin está utilizando la violencia pero NO una violencia actual, se está

valiendo de un anuncio de que ejercerá violencia en nuestra contra si acaso
no hacemos lo que pretende o espera que hagamos.

porque decía que son tan distinta?

porque en el primer caso el individuo queda completamente anulado, no hay

nada, no hay un sujeto, hay simplemente una cosa arrojada,

en el segundo caso en cambio, tenemos un individuo que toma una decisión,

esa es una decisión

Noten ustedes qué esto cobra relevancia porque ya tenemos establecido que
el individuo en cuestión o sea aquí el sujeto amenazado ejecutó una conducta
típica y antijurídica, su conducta típica antijurídica puede ser haber abierto la
caja fuerte, haberse mantenido sin interferir en la comisión del delito etcétera
etcétera

pero claro examinamos ahora la razón por la que no interfirió y que le llevó a
decidir actuar de esta manera.

la coacción entonces está prevista como una hipótesis en la que el individuo

puede eximirse de responsabilidad penal.

Es una causa de inexigibilidad desde el punto de vista dogmática el individuo

podría negarse pero tendría que afrontar las consecuencias de la violencia que
se le anunció

Si No se niega , si NO se opone a la voluntad de quien lo coacciona, el

derecho lo excusa atendiendo a que las circunstancias a que fue llevado este
sujeto no permiten exigirle un comportamiento distinto.

nuevamente aquí es crucial el criterio

la ley requiere que esa fuerza sea irresistible, si no llega a ser irresistible NO
hay extensión

ahora la cuestión es: para quién? irresistible para el propio sujetos pasivos?
como medimos eso?

La Mayor parte de la doctrina entiende que aquí se requiere utilizar un

un criterio objetivo

el alcance de esta causa de inexigibilidad, no se puede concebir como un

traje hecho a la medida de la persona, entre otras razones porque es
prácticamente imposible hacer ese traje a la medida, sino que lo que debemos
utilizar es: un modelo de hombre medio, un modelo de destinatario medio,

que en el fondo es una proyección del nivel de exigencia que entendemos que
plantea el ordenamiento jurídico al destinatario de su norma.
Ahora, este modelo objetivo, este constructo ideal, no se pretende que sea un
superhéroe , se pretende que refleje simplemente el umbral de aquello que el
derecho penal exige en ciertas circunstancias y ademas la doctrina plantea
que este modelo si bien a veces es objetivo, es decir a veces distinto de un
traje a la medida para el destinatario, este modelo debe adaptarse a algunas
características generales del autor.

ustedes saben por ejemplo que las personas mayores de edad son más
temerosos, los que tienen dos vivos o abuelas sabrán qué acabados se
angustian más fácilmente los otros

entonces hay algunas variables que se pueden ingresar a un modelo.

es distinto lo que se le puede pedir a una persona joven que lo que se le puede
pedir a una personas de 75 años por ejemplo …es distinto también lo que se
le puede pedir a un sujeto que realiza ciertas actividades a un individuo que
no las realiza.

es distinto lo que se le puede exigir a un policía por ejemplo, un militar que

por su profesión está obligado a enfrentar ciertas situaciones
si entonces

Si entonces la coacción supera el umbral de lo que puede ser exigido a un

destinatario medio adaptado a las circunstancias generales del destinatario
concreto de la forma ya dicha, el individuo podría eximirse.

para ello la doctrina estima que esa coacción tiene que como mínimo
consistir en la amenaza de un mal grave : por supuesto la amenaza debe ser
seria , inminente y de un mal grave contra intereses esenciales del sujeto
(contra su vida, contra su salud y eventualmente contra la libertad sexual de
él mismo y de su familia)

en los términos del 296 inciso final que se refiere al delito de violencia.

en la actualidad sin embargo, estas situaciones quedan captadas de mejor

manera por el estado de necesidad exculpante al que me voy a referir en
seguida
antes de terminar esta referencia a la fuerza moral irresistible quiero dejar
planteada la siguiente pregunta: qué ocurre si la fuerza moral no llega a ser
irresistible? fue intensa pero una vez hecha la evaluación el juez entiende que
el individuo cedió a la amenaza en unas circunstancias en que todavía le era
exigible que no cediera a ella…

si una persona existe experimenta miedo a raíz de una situación del juez
estima que no eran insuperables voracidad de memorizar antes

en qué situación jurídica se encuentran estos individuos que han estado por
debajo del criterio o baremo utilizado? Es decir que el miedo o la fuerza que
sintieron NO fue realmente insuperable…sino solo atemorizante.

Podrían verse beneficiados de la eximente incompleta del artículo 11

número 1 en relación con el art 10 nº9

correspondería que fueran acreedores a una rebaja de pena conforme a esa

disposición.

Lo mencione la clase pasada para el miedo insuperable, lo reitero aqui en

relación con la fuerza irresistible
——————————————————————————————-
bien ahora sí pasemos al estado necesidad exculpante

esta norma debería resultarnos familiar… nosotros ya estudiamos el estado de

necesidad justificante cuando analizamos las causas de justificación y lo
estudiamos en cierto detalle

cuando estudiamos el estado de necesidad justificante enfocamos el asunto

del estado de necesidad en general desde una perspectiva más amplia
señalando que la doctrina traza justamente esta gran distinción entre un
estado de necesidad que justifica y un estado de necesidad que NO lleva a
justificar sino que solo a Exculpar
este segundo es el que nos ocupa ahora, aquel estado necesidad en que NO
hay permiso sino que solo puede haber exculpación en razón de la situación
de inexigibilidad.
En todo estado de necesidad la raíz es siempre la mismo, la raíz es siempre
un conflicto ineludible entre dos bienes jurídicos, esa es la raíz básica, el
supuesto básico.

Que quiere decir con conflicto ineludible?

una situación de amenaza para un bien jurídico la cual sólo puede ser evitada
sacrificando otro bien jurídico.

entonces si pensamos en la amenaza del fuego, bueno hay un conflicto

ineludible entre esa amenaza de que la casa sea quemada y los bienes
jurídicos de otro x ejemplo con cuyos recursos podríamos apagar el cuerpo

un conflicto entre salud y propiedad e intimidad: una persona está grave y no

hay otra manera de salvarla que llevándola rápido a un centro asistencial
nadie tiene el vehículo , sino solo un tercero ,podríamos romper el vidrio de
ese vehículo cuando NO está el tercero encender el vehículo utilizarlo y
llevar a la persona al hospital? bueno es un conflicto ineludible entre dos
esferas jurídicas .

bien esa es la base del estado de necesidad siempre…

recuerden que nosotros en materia de estado de necesidad en su minuto

pasamos dos distinciones que se rigen por criterios diferentes:

distinguimos estado de necesidad justificante y exculpante y también

distinguimos entre estado de necesidad agresivo y defensivo . recuerden esa
clasificación en su minuto

Cuando un estado de necesidad es justificante y cuando es solo exculpante?

(29:21)
tomando como base el estado de necesidad agresivo (cuando el bien jurídico
que se sacrifica es de un tercero NO involucrado en la situación). Un estado
de necesidad agresivo= para salvar la vida de esta persona se atacan los
bienes jurídicos de otra que no tiene nada que ver en la situación.

bien entonces tratandose de un estado de necesidad agresivo, solo queda

justificado el sacrificio de bienes de menor valor que aquel que se
pretende salvar.

eso se cumple en el caso que indique recién, estamos tratando de salvar la

vida de una persona, bueno entonces sí que queda justificado vulnerar la
propiedad y eventualmente la intimidad de otra persona

En cambio no queda justificada la causación de un mal equiparable al que se

pretende evitar y por supuesto de ninguna manera queda justificado causar un
mal mayor que el que se pretende evitar

entonces la justificación siempre requiere un balance de costo/beneficio a

favor de la conducta de salvamento, a favor de la accion de salvamento.

Esas otras dos situaciones entonces: cuando lo que se salva y lo que se

sacrifica son más o menos equiparables o incluso cuando lo que se sacrifica
es de un valor moderadamente superior ya solo pueden quedar captadas por
un estado de necesidad exculpante.

debería ser evidente que si se trata de bienes jurídicos del mismo valor el
derecho conceda una exculpación, pero puede llamar la atención que el
derecho también exculpe a quien causa un mal mayor al que pretende evitar,
porque el hecho empeora la situación.

Aquí hay que introducir un elemento importante , que por desgracia no está
bien recogido en nuestra ley, no está bien recogido en este numeral 11 del
artículo 10.El elemento importante es el siguiente: la lógica que hay detras,
de la lista que está detrás de él el mismo que con la violencia cuando
amenaza con el gusto fuerza encuentra otra persona la fuerza la violencia
utilizada como fuerza física o utilizada como fuerza moral son
completamente distinta aquí pasa lo mismo

cuando el estado de necesidad se plantea en términos jurídicos de distinto

valor y lo que vamos a hacer es sacrificar lo menos valioso para salvar lo
mas valioso, es perfectamente lógico que haya permiso para hacer eso,
porque el balance neto es favorable a la preservación de bienes jurídicos, pero
cuando ya no es así , no hay un balance favorable, y por lo tanto, el que no
tiene nada que ver en la situación perfectamente podría ponerle oponerle al
individuo el hecho de que el no tiene por qué cargar con la mala suerte del
otro, si esto se origina en una amenaza para un bien jurídico, aquí se le estaría
traspasando a él y con los mismos costos una amenaza que inicialmente no
era suya.

y todavía peor cuando lo que se va a sacrificar es más valioso que lo que se

quiere salvar… aquí no tiene ningún sentido.

porque entonces podría eximirse de pena al individuo que realiza esta acción
de salvamentos de tales características ??

porque el legislador está pensando en un individuo que actúa en una situación

de apremio emocional. el estado de necesidad exculpante, exculpa porque es
una situación motivacionalmente anómala. Entonces es fundamentalmente el
impacto que esa situación tiene sobre las capacidades de seguimiento
normativo de los X

y por eso por esta razón es que otras legislaciones por ejemplo la alemana
subraya: que el individuo que se beneficia del estado de necesidad exculpante
es el individuo amenazado por la situación, o bien una persona cercana a el. P

Porque quiere poner de relieve que se trata una situación de apremio

emocional
Una observación al margen: noten que cuando el estado de necesidad es
justificante, por ejemplo en el caso de la camioneta, el afectado por la acción
de salvamento no puede oponerse, tiene que tolerar la acción, o sea que por
ejemplo el dueño de la camioneta está presente pero no quiere pasar la
camioneta y se opone y se opone… si en algún momento alguien de los que
esta realizando la acción de salvamento, lo amenaza…incluso le arrebata las
llaves y se lleva contra su voluntad la camioneta, este individuo esta
obligado a tolerar la accion…xq? porque NO tiene legítima defensa.

Si el dueño de la camioneta, se va encima de quien le arrebata las llaves a

agredirlo mediante puñetazos, el dueño de la camioneta NO esta actuando en
legítima defensa, porque la persona que le arrebató las llaves NO está
ejecutando una agresión ilegítima, él está actuando en forma justificada.

Ese deber de tolerancia que surge en el estado de necesidad justificante, NO

surge en el estado de necesidad exculpante.

En el estado de necesidad exculpante, solo hay exculpación, No hay permiso.

Son distintas cosas: la distinción entre el estado de necesidad agresivo y

defensivo dice relación con: en contra de quien se dirige la acción de
salvamento, a quién vamos a afectar , entonces si la acción de salvamento
perjudica a un individuo que no tiene nada que ver con la situación, ese
estado de necesidad es agresivo, en cambio, si perjudica a un individuo que
está vinculado con la situación por ejemplo por que la ha originado ese estado
de necesidad es defensiva .

nosotros estamos tomando ahora como base solamente el estado necesidad

agresivo y estamos distinguiendo entonces si afectamos una esfera jurídica
ajena a aquella que se ha visto en estado de necesidad, que clase de
injerencias en su esfera quedan justificadas? y qué clase de injerencias
quedan meramente exculpadas?

solamente quedan justificadas aquellas que implican un mal menor que aquel
que se evita y quedan en cambio exculpadas únicamente y NO justificadas
aquellas que suponen un sacrificio igual o incluso mayor al que se pretende
evitar.
Vamos a enfocarnos en los dos principales problemas que presenta esta norma.:

Estado de necesidad exculpante

Según el a. 10 No11 CP está exento de responsabilidad penal:

11.° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. (1 y 2 definen el
conflicto ineludible entre los bienes juridicos, la única manera de salvar algo es sacrificando esto
otro)

3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. (nos indica cual es la
relación entre los bienes juridicos = esta permite que se sacrifique algo moderadamente mas
valioso que aquello que se salva, nos están diciendo que aquí queda comprendida la situación en
la que se sacrifica incluso algo que es moderadamente más valioso que aquello que se salva)

4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que
lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta / siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que actúa. = para entenderla es conveniente dividir esta norma en dos.

para entender esta cuarta exigencia, es conveniente dividir la norma en 2:

hasta aquí la ley nos ha dicho que está exento de responsabilidad penal el que
en el fondo sin que exista otro medio practicable sacrifica algo para salvar
otro bien jurídico, admite que esto puede beneficiar al individuo que ha
sacrificado algo de igual valor o incluso algo un poco más valioso.

de modo que acá en el cuarto introduce un límite, extrae de este conjunto de

casos la siguiente situación :
la situación en la que el individuo inicialmente amenazado esté obligado a
soportar ese costo,

hay ciertos casos en que las que tu tienes una amenaza que recae sobre ti pero
que desgraciadamente te toca aguantar. Ese menoscabo no puedes derivárselo
a otra persona

qué razones puede haber para esto?

1) razones institucionales: es decir vinculadas a la actividad del individuo (es

un funcionario público) o bien a la profesión del sujeto (es un medico ó
guardia de seguridad) por su función le toca enfrentar ciertas situaciones.

pero más allá de esto , más allá de las situaciones vinculadas a la función, hay
también una serie de males que no son distribuibles, x ej: las afecciones a la
salud, si un individuo solamente puede ser salvado con un trasplante de
órganos, bueno este individuo tiene que ponerse a la cola, que tal si se le
acaba el tiempo?

es muy probable ese señor piensa en contar en la zona de enero y saltarse la

fila y sobornar al que asigna los lugares

Pero el juez le dirá que le tocaba soportar esa situación x horrible que sea.

y la última parte de la norma: “siempre que..”—-> se pone innecesariamente

en una hipótesis de error
qué tal si la persona que realizó la conducta de salvamento ignoraba que la
persona amenazada le tocaba soportar el mal ? en esa situación se pone.

y tal como esta relatado el precepto le concede la eximición al individuo si

hubiera incurrido en error invencible acerca de este respecto.

no vamos a profundizar en este asunto porque es muy local y como les digo
mezcla aquí el legislador innecesariamente dos cosas

Terminó con el estado de necesidad exculpante

recordando algo que vimos cuando estudiamos el estado de necesidad

justificante… la pregunta es? Que cubre esta norma?

Recuerden que aparte nuestro Código tiene el 10 nº7 como estado de

necesidad justificante, la norma que ya venía con nuestro código desde el
origen y que nadie duda que es estado de necesidad justificante, ahí se
sacrifica la propiedad ajena.

La doctrina se pregunta si esta norma solo establece situaciones de estado de

necesidad exculpante o si establece de las dos? (Exculpantes y justificantes)

yo me inscribo en esta segunda línea, yo pienso que esta disposición cubre

situaciones de estado de necesidad justificante y también situaciones de
estado de necesidad exculpante.

Y qué importancia tiene esto? tiene importancia porque si se sigue la segunda

tesis uno puede sostener que hay justificación por estado necesidad incluso
cuando se sacrifica un bien de menor valor que el amenazado, que no sea la
propiedad y la inviolabilidad del hogar ajeno y que sea por ejemplo la
intimidad o la libertad de terminación o incluso la libertad ambulatoria de
“otro”
bien y para concluir, estas tres últimas van a ser rápido porque ya las tenemos
avanzadas.

d. Cumplimiento de órdenes ilegítimas

En cuarto lugar la doctrina sostiene que cuando un individuo inserto en una
estructura jerárquica jurídicamente garantizada (administración pública
,fuerzas armadas ) recibe una orden legítima legítimo para realizar una
conducta típica, esa conducta queda justificada al cumplimiento de un deber

pero qué ocurre si la orden recibida es ilegítima? Vimos en su minuto que

nuestro ordenamiento jurídico establece un sistema de obediencia reflexiva :

Si el sub-alterno recibe una orden ilícita tiene que representarla al superior

por escrito en el ámbito de la administración pública , y si el superior insiste ,
el sub alterno está obligado a cumplirla.

La ley indica que este sub alterno obligado a cumplir la orden que el estima
ilícita pero que su superior jerárquico acaba de insistirle, debe llevarla a cabo
pero la ley establece que este individuo quedara exento de toda
responsabilidad y que la responsabilidad va a quedar íntegramente radicada
en el superior que insistió en la orden ilicita.

y la doctrina se pregunta: qué naturaleza jurídica tiene esta exención para el

sub alterno ? y la mayor parte de los autores sostiene que esa exención es una
causa de inexigibilidad

e. Encubrimiento de parientes

por último el encubrimiento de pacientes

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus
padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1o de este artículo.

Esta norma nos dice que si alguno de estos individuos encubre a su pariente
(cónyuge o pariente) NO va a ser castigado.

hay una excepción= la del número uno, porque de los varios supuestos de
encubrimiento, el que está contemplado en el número uno, es el
favorecimiento real, que consiste en aprovecharse de los defectos del delito o
facilitar al autor que se aproveche de estos.

si es un robo y el pariente que no intervino como autor, pero interviene

después y se queda con parte de la plata, esta en la hipótesis del nº1 este
sujeto si va a ser castigado con encubrimiento, lo mismo si le ayuda a su hijo
cónyuge o lo que sea a fundirse con el dinero y a aprovecharlo.

Fuera de estas hipótesis… las formas de encubrimiento que consisten en

eliminar huellas del delito, proporcionar la fugas ó escondite …esas son las
que el legislador entiende que pariente pueda querer realizar a favor de otro.

Y para esos casos hay exención. Que naturaleza jurídica tiene esta exención
del inciso final del artículo 17?

unos piensan que es una causa de inexigibilidad justamente, en España

predomina esta tesis. y tiene su buen un asidero, si el día de mañana no sé tu
padre tu madre tus manos tu hijo tu hija tiene un problema con la justicia pero
a ayudarle quizás quise vas a alinear pruebas de un delito que haya cometido

La ley asume que no se puede exigir un comportamiento distinto a algunos

de estos parientes respecto del otro.

Otro sector de la doctrina plantea que esta sería una excusa legal absolutoria.

y sería una excusa legal absolutoria porque reúne las características centrales
de una excusa. la excusa es individual y se funda en razones de política
criminal.
El dº prefiere no castigar en estos casos… será una o otra cosa, en fin no es
demasiado importante pero la balanza parece inclinarse a favor de la segunda
tesis porque la norma está prevista en términos puramente objetivos , no es
necesario que el pariente o conyuge haya actuado por empatia, basta con que
tenga un lazo parental y punto… eso es mas afín con una excusa absolutoria,
una norma que exime simplemente en cierto contexto por razones de
conveniencia político criminal.

Termino con el art 10 nº12:

También está exento de responsabilidad penal12.° El que incurre en

alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Como ya tuvimos ocasión de ver, esta disposición aclara que tanto las
causas de justificación (causa legítima) como las de inculpabilidad
(insuperable) son aplicables a los delitos omisivos.
Esta norma es simplemente aclaratoria, atreves de este precepto la ley nos
dice oiga señor operador jurídico, todas esas causas de extensión o exención
al que alude antes ( legitima defensa, estado de necesidad , miedo) todas las
plantee en términos de quien realiza una acción pero también son aplicables a
quien incurre en una omisión.

Clase 25.10 (2) Teoría del Delito

bueno en la clase anterior terminamos el estudio del delito como
conducta física antijurídica y culpable, ya tenemos en nuestro bagaje
cultural la totalidad de los componentes que nos permiten determinar si
una persona puede ser imputada por la comisión de un delito, en teoría
puede haber alguna situación alguna que pueda presentarse que ustedes
no pueden resolver utilizando las herramientas que poseen

de modo que incluso pueden ejercitarse viendo las cosas que detalla la
prensa o que salen en la tele, pensando a ver cómo se articula
dogmáticamente esta situación, por supuesto mucho más allá de pensar
hay o no hay delito, específicamente porque, en qué medida ,
cumpliéndose qué requisitos y con qué efectos completos dentro del
sistema.

bien esto ya lo tenemos y todavía nos quedan por ver básicamente tres
cosas: primero en los delitos de omisión,

el 80 por ciento de lo que corresponda ver bajo este acápite ya lo

tenemos visto porque finalmente es teoría del delito , pero lo qué pasa
es que los delitos omisivos tienen ciertas características que nos obligan
a introducir algunas variables y clasificaciones que no conocemos
todavía y además a introducir una construcción allí que es la comisión
por omisión que necesitamos conocer. el segundo es el “iter criminis" o
etapas de desarrollo del delito y tercero autoría y participación con este
último tema termina el curso.

voy a comenzar el primero hoy, pero no lo agotaremos hoy,

me voy a referir a la clasificación de los delitos omisivos y voy a ver

someramente la distinción entre distintas clases de deberes y por lo tanto
distintas figuras omisivas.

partamos con una introducción general,

quizás la pregunta más útil de plantearse en el inicio sea ésta= es posible

cometer un delito omisivamente?
y la respuesta es que SÍ, y en algunos casos podríamos agregar SÍ
OBVIAMENTE, pero en otros casos la respuesta afirmativa NO es tan
sencilla.

a primera vista parece una paradoja : que alguien que no hace nada esté
cometiendo un delito, la paradoja se diluye una vez que tomamos en
consideración que en realidad NO se trata meramente de si el individuo
realiza algún movimiento o NO. sino de si hace lo que la ley le
requiere en cierto momento.

Un delito omisivo es un delito que quebranta una norma de mandato,

una norma que le requiere un determinado comportamiento en unas
ciertas circunstancias.

entonces es falso que el individuo al permanecer en completa quietud no

haga nada, porque si están dadas las condiciones en las cuales el tendría
que realizar ese comportamiento que la ley requiere , Sí esta haciendo
algo= está dejando de realizar aquello que tendría que estar realizando.

En la base de todo delito omisivo lo que tenemos es una norma de

comportamiento, que en lugar de expresar una prohibición, expresa un
mandato, expresa un requerimiento de conducta.

Continuando entonces con la misma pregunta: es posible cometer un

delito sin hacer nada? bueno ya vimos que sí, porque no es que no se
haga nada, sino que haciendo una cosa distinta o permaneciendo en
completa pasividad el individuo deja de cumplir la norma de
comportamiento activa que debería estar cumpliendo.

hay un segundo sentido en que es importante esta pregunta: es posible

cometer un delito sin hacer nada? SI, pero aquí ya es importante atender
al hecho de si la ley castiga esa omisión o no.
hay muchas normas prohibitivas y hay muchas normas imperativas , que
no reciben sanción penal, necesitamos entonces que la conducta omisiva
este tipificada.

aquí aparece la primera clasificación:

Una primera clasificación atiende justamente a qué es lo que tipifica la

ley, se habla de omisión propia si la ley tipifica el comportamiento
omisivo como tal , ejemplo el que no concurra a sufragar en el plebiscito
de salida será sancionado con multa de cinco UTM. El individuo que
protagonice el accidente de tránsito y que no se quede en el lugar será
sancionado con tal pena. estos son delitos de omisión propios porque lo
que la ley está prescribiendo directamente es el NO hacer.

Se habla en cambio de delitos de Omisión Impropia, cuando lo que la

ley tipifica es un comportamiento activo, pero que bajo ciertas
circunstancias eventualmente podría admitir realización omisiva,

Por ejemplo: el delito de homicidio, : este tipifica la conducta de matar a

otro, matar es normalmente un comportamiento activo hay qué
estrangular a alguien , hay que tirarlo de un precipicio para que muera,
pero también podrías matar a alguien omisivamente.

un clásico: la madre que deja de alimentar al hijo hasta que muere.

frente a estas situaciones se plantean dos dificultades: aquí estamos

concentrados en una nomás, estamos simplemente concentrados en el
tema de si cuando la ley describe como delito matar a otro está
incluyendo o no también la realización omisiva de la muerte.

si nosotros contestamos que Sí, matar en forma omisiva de las dos

maneras que ejemplifique recién serian formas de omisión impropia ,
porque en la ley no está descrita la omisión así como no ir a votar o no
hacer tal cosa sino que está descrito un comportamiento activo
solamente que admitimos , entendemos que la ley también se refiere al
comportamiento pasivo.

este es un primer tema, esta es una primera clasificación …

Partamos por averiguar entonces qué ocurre en nuestra ley cuando el

legislador chileno dice que se castiga al que mata a otro, cuando el
legislador chileno dice que se castigan las lesiones causadas a otro …

se refiere sólo a comportamientos estrictamente activos?

aquí no basta tener un juicio de valor personal, necesitamos tener un

fundamento legal para llegar a alguna respuesta, la doctrina nos
responde que si, responde que la ley castiga tanto la realización activa
del verbo típico, como la realización pasiva… en que se apoya?

hay un primer argumento que me imagino que ya pueden tener en la

cabeza como candidato:

Este argumento es el artículo primero del código penal, el artículo

primero define al delito como toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley.

este artículo primero puede ser un indicio, pero no es un argumento

potente. NO es un argumento que dirima la cuestión.

por qué al hablar allí la ley de acción u omisión podría estarse refiriendo
a la omisión propia.

y aquí lo que nosotros queremos averiguar es algo mucho más

específico: esto es que cuando describe un comportamiento activo
también este incluyendo la realización pasiva, necesitamos un
argumento mejor focalizado.
Ese argumento lo proporciona el artículo 492 del Código Penal:

Art 492 CP= Las penas del artículo 490 se impondrán también
respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera
imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas.

Ejecutare un hecho o incurriere en una omisión, bien hasta allí esto no

nos sirve de nada, porque está hablando de omisión, y podríamos pensar
bueno aquí hay otra omisión propia, NO nos sirve para el problema de la
omisión impropia.

pero si analizamos este texto y lo comprendemos bien vamos a darnos

cuenta que si nos sirve para la omisión impropia.

esta norma está en el título décimo de los cuasi: “delitos imprudentes”

Y tipifica las conductas que habiendo sido ejecutadas sin dolo, son sin
embargo imprudentes, NO tipifica todo comportamiento imprudente.
tipifica solo los comportamientos imprudentes que cuando se ejecutan
con dolo, son delitos contra las personas, o sea está tipificando las
lesiones imprudentes y el homicidio imprudente.

Estas lesiones o este homicidio imprudente, podría cometerse tanto por

acción, como por omisión.

y nos dice todavía una cosa más, que es la que interesa:

nos dice también que sí esa conducta activa u omisiva hubiese sido
cometida con dolo constituiría un delito, (NO un cuasi delito) de
homicidio o de lesiones.
esto último es lo que nos interesa, porque aquí el legislador nos está
diciendo que el homicidio y las lesiones con dolo, se pueden cometer
omisivamente también

se trata de una omisión propia o de una impropia? vamos a ver:

El artículo 492 se remite a los delitos contra las personas, al hablar así
nos estaba reenviando el título octavo, que es el titulo de los delitos
contra las personas, aquí se tipifica a partir del artículo 390 y siguientes
el parricidio, el femicidio, el homicidio calificado.

Cual es el dato interesante?

Que si nosotros vamos a buscar al título octavo, NO hay delitos de

omisión propia contra la vida o la salud de las personas, vamos a
constatar que NO hay ninguno, en el titulo octavo NO hay delitos de
omisión propia contra la vida o la salud.

si nosotros combinamos entonces estas dos constataciones, podemos

sacar la conclusión que estamos buscando:

En el 492 el legislador nos dice que hay delitos omisivos contra las
personas, y de carácter doloso, y sin embargo, cuando buscamos en el
titulo octavo algún delito omisivo doloso, de homicidio o de lesiones
NO los hay, eso viene a significar entonces que cuando el legislador
se refiere a la posibilidad de cometer omisivamente un delito doloso
contra las personas en el artículo 492, se está refiriendo en el fondo a
la posibilidad de realizar omisivamente uno de los delitos activos
que contiene el título octavo, ósea se está refiriendo a la posibilidad de
castigar como homicida o parricida

al salvavidas que omite salvamento, a la madre que deja morir de

hambre a la criatura, o en fin al individuo que incurre en una cierta
omisión. (Por lo que aquí si se respondería como se incluyen las
omisiones impropias en la atribución de responsabilidad penal)

hemos dado un paso en términos de averiguar desde el punto de vista de

calidad bien 13 si esta mujer que dejaba morir de hambre a un recién
nacido invoca como argumento que la ley castiga al que mata en los 190
y siguientes

y no te deja morir nosotros podemos decirle cuando la víctima está

incluyendo

Cuando la ley habla del que mata, esta tb incluyendo al que deja
morir… y como lo sabe? Haciendo el cruce entre el art. 492 y las
disposiciones del titulo octavo.

hay una segunda clasificación que necesitamos conocer, esta segunda

clasificación distingue entre omisión pura y comisión por omisión.

esta clasificación es paralela o consiste digamos en llevar a los delitos

omisivos, la clasificación entre delitos de mera actividad y delitos de
resultado.

omisión pura: es un delito omisivo de mera actividad, ó si ustedes

quieren un delito omisivo de mera pasividad.

Ejemplo 1: no concurrir a votar, consiste simplemente en NO hacer algo,

Ejemplo 2: el delito de omisión de socorro.

En el art 494 nº14, la ley castiga como falta al que : 14° El que no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio.
Esta es una figura omisiva, y de mera actividad, si le aplicamos las dos
clasificaciones, aquí tenemos un delito de omisión propia y pura.

Propia porque está tipificada como tal, como comportamiento omisivo

“el que no socorriere o auxiliare” y Pura por qué lo que castiga el
legislador es simplemente NO socorrer independientemente de cual
pueda ser el resultado , no importa si la víctima se salvó , o no se salvó,
o si el individuo habiéndolo socorrido la víctima igual murió, NO
interesan las consecuencias, solo el acto.

En cambio en una comisión x omisión, estamos frente a una omisión

resultativa.

Acá responsabilizamos al omitente del resultado que deriva de su

inactividad.

La mujer que deja de alimentar a la criatura hasta que fallece realizaría

de acuerdo con la primera clasificación una omisión impropia y de
acuerdo a la segunda clasificación una comisión por omisión.

por qué? porque si entendemos que ella es responsable de lo ocurrido, la

vamos a responsabilizar, no sólo por NO alimentar, la vamos a
responsabilizar por la muerte, y la vamos a castigar entonces por el
homicidio o el parricidio que haya cometido omisivamente.

Pongan como título:

La distinción entre deberes positivos y deberes negativos

Esta es una distinción importante y formativa

Se llama deber negativo a aquel que se traduce en la prohibición de

vulnerar la esfera jurídica ajena.
este es el primero y fundamental deber que tenemos todas las
personas en sociedad, Si el derecho según Kant consiste en una
coordinación de autonomías individuales bajo una ley general de libertad
quiere decir entonces que nuestro primer deber, nuestro deber primordial
es NO interferir con los otros, no lesionar, no matar, no robar, no herir,
no perjudicar la esfera jurídica del otro.

De hecho una sociedad organizada desde una perspectiva liberal, coloca

en el primer lugar la autonomía de los individuos, y coordina esas
autonomías como esferas que están llamadas a no interferirse
recíprocamente, de forma tal que la libertad de cada cual se define
justamente en función de dónde comienza la libertad del otro, dentro de
tu esfera tu puedes hacer lo que quieras.

Mientras eso NO afecte, a la esfera legitima de autonomía del otro.

Del quebrantamiento de este deber negativo fundamental derivan todos

los delitos que nosotros conocemos: el homicidio, es la máxima
infracción de ese deber, y lo mismo o algo parecido puede decirse
respecto de las lesiones y luego de la violación y luego del delito de
tortura, secuestro hasta llegar al robo al hurto a las injurias, al
intrusismo.

Un deber positivo , en cambio, es un deber que nos obliga a mejorar

la situación del otro, no es un deber de No perjudicar, es un deber de
contribuir a la situación jurídica del otro.

existen deberes positivos en el derecho? SI, y los hay de dos categorías:

un grupo que recibe el nombre de deberes positivos especiales emana de

una vinculación de un individuo ya sea con otro sujeto o bien con una
fuente de peligro.
entonces ya vamos a ver esto con más detalle, esto es general lo que
estoy diciendo aquí, tenemos por ejemplo los padres que tienen que
darle protección a sus hijos, esa madre debía alimentar a su niño, el
padre debe cuidar a los niños que están jugando en la calle o que se van
a meter al río, o a su hijo enfermo. también los funcionarios públicos
tienen deberes positivos en la esfera de su competencia.

si alguien me asalta en la calle y nadie acude en mi defensa, yo podre

quejarme respecto al resto de las personas, pero nadie tiene un deber de
ayudarme pero el policía SÍ, él tiene un deber positivo.

Lo mismo la gente de la municipalidad tiene deberes positivos en las

esferas específicas de sus competencias y así… vamos a ver que existen
una clasificación de estos deberes positivos: “especiales” .

A parte de estos deberes positivos especiales, en nuestro derecho y

también en otras legislaciones, existe un deber positivo general, o sea
que lo tenemos todos, todos respecto de cualquiera, que es un deber
mínimo de solidaridad. La infracción de ese deber mínimo de
solidaridad da a lugar al delito de omisión de socorro que les leí
recién Art. 494 nº14.

El derecho puede establecer deberes jurídicos de solidaridad y puede

castigar esto con penas.

en el mundo anglosajón:

esta pregunta recibe en general una respuesta negativa, la mentalidad

anglo sajona siempre ha sido primero marcadamente liberal y por lo
mismo muy desconfiada de que el estado pueda imponer un deber
jurídico de ayudar al otro. No cabe ninguna duda dicen esto autores que
estamos en presencia de deberes morales, pero eso no significa que el
estado puesta establecer un deber jurídico de ayudar al otro y menos
imponer una sanción penal a alguien xq No ayudo a otra persona.
así y todo: la mayor parte de los países europeos de Europa continental
contienen delitos de omisión de socorro.

esto es más un problema de enfoque teórico, que de decisión política, xq

a nivel de de decisiones políticos legislativas en Europa casi todos los
países castigan la omisión de socorro, con distintos alcances, con distinta
intensidad, pero la castigan. pionero= portugal, pero hoy en día portugal
España ,Francia Todos castigan la omisión de socorro.

y nosotros también como herederos de esa tradición, hay que decir sin
embargo que nuestro código penal, contempla para estos efectos (para
castigar la omisión de socorro) el texto que leímos…que tiene dos
características centrales = primero esta omisión (propia y pura) es una
falta, se castiga con multa de 1 a 4 UTM.

1) Por una infracción de transito te pueden imponer más que esto

2) Las exigencias que plantea el legislador aquí acotan excesivamente
el alcance del tipo penal.

Los dos elementos que restringen la figura son: a) el despoblado y b) sin

detrimento propio.

Una primera aproximación al texto sugiere la idea de que este delíto

falta solo puedes cometerlo si te encuentras con alguien en situación de
peligro para su vida ó peligro grave para su salud en despoblado osea
fuera de la ciudad, fuera de un centro habitado, ósea que esto tendría
que ocurrir sencillamente en el campo, en el desierto, o en medio del
mar, o en un lago, una cosa así… osea, CASI NUNCA.
y además esta lectura sugiere la idea de que si acaso para auxiliar el
individuo tendría que asumir algún “detrimento propio” “alguna
desventaja propia” ya desaparece para él la obligación, y el hecho
deja de ser punible. Entonces si combinamos estos dos elementos, claro
el delito de omisión de socorro pasa a ser casi una norma decorativa en
esos términos…

esta NO es sin embargo, la lectura apropiada:

al término despoblado hay que interpretarlo, no en el sentido que indique

recién ósea = fuera de la ciudad. como indican algunos autores
etcheverry ó Mattus. Sino que hay que interpretarlo en el sentido de la
ausencia de personas que puedan socorrer la víctima.

Hay que interpretarlo en definitiva en términos similares a como hay que

interpretar la expresión “lugar solitario” en el artículo 349 del código
penal,

despoblado debe ser interpretado en el mismo sentido: lugar donde no

hay otras personas dispuestas a ayudar al necesitado en peligro.

y en segundo lugar cuando la ley habla de detrimento propio, tenemos

que entender que lo que exime al potencial auxiliador de su deber de
ayudar al otro, NO es cualquier desventaja… como por ejemplo sería
que va a llegar a pasado una cita o va a perder la entrada al cine, sino
que tiene que tratarse de una desventaja compatible con la gravedad de
la amenaza que enfrenta el necesitado.

54:30
Corregida de esta manera la interpretación, el texto del art. 494 nº14
cobra un alcance razonable, todavía limitado, pero razonable.

Xq digo que todavía limitado? Xq van a haber ciertas situaciones que

van a quedar fuera de la omisión de socorro si o si… por ejemplo:
solamente va a poder cometer este delito, el individuo que haya tenido
contacto físico con el necesitado, xq habla del que “encontrare una
persona”, tienes que encontrarte una persona, de modo que si un
individuo recibe la noticia de que otra persona esta en situación de
necesidad y este individuo es el único que puede ayudarla, NO va a
cometer este delito.

Interpretado de esta manera, el tipo penal alcanza una cobertura

razonable pero todavía con restricciones que NO son justificadas.

Clase 28.10 (1) Teoría del Delito

Entonces retomo el tema que estábamos viendo ayer, estábamos viendo
los delitos omisivos, estos son delitos en los cuales el sujeto activo
incurre en una inactividad y eso se castiga,

lo que infringe el individuo en un delito omisivo es una norma

imperativa o de requerimiento, en un delito activo se infringe una norma
prohibitiva, en cambio en el omisivo infringen norma imperativa.

distinguimos en la clase anterior deberes positivos y deberes negativos:

si recuerdan esa distinción, el deber negativo es básicamente una

emanación del principio “ejem nemenadn” según el cual nuestra
obligación fundamental como ciudadanos consiste en no perjudicar la
esfera ajena y eso puede decantar en muchas prohibiciones distintas de
alcance particular como prohibido matar, cuya infracción da lugar a la
mayor parte de los delitos activos que conocemos.

Deber positivo en cambio consiste al contrario en mejorar la situación

jurídica ajena.

distinguimos dos clases de deberes positivos: 1) los deberes positivos

institucionales ó específicos ó ESPECIALES y 2) los deberes positivos
generales

Lamina= hay dos clases de deberes positivos: especiales y generales.

Los primeros recaen sobre determinados individuos y tienen un
fundamento especifico. x ej: deber de protección de un padre respecto de
sus hijos, deberes de funcionarios públicos dentro de su esfera de
competencia, pueden consistir en una obligación de protección de ciertos
individuos o bienes, o ya sea en una obligación de control de una fuente
de peligro.

Los deberes positivos generales, en cambio, recaen sobre todos los

individuos y NO tienen como fundamento una vinculación especial del
sujeto con ciertas personas o fuentes de riesgo. Emanan simplemente de
la condición de miembro de la sociedad, por lo que pueden ser
correctamente descritos como deberes de solidaridad.

Los deberes positivos especiales son aquellos que recaen sobre un

individuo en virtud de su relación especial con el individuo afectado o
bien con una fuente de riesgo, mientras que los deberes positivos
generales son aquellos que recaen sobre los ciudadanos en tanto que
tales sin ninguna vinculación especial ni con un individuo ni con una
fuente de riesgo.

Omisión Pura/ Comisión x omisión.

Esta segunda clasificación atiende a si el delito que se comete
omisivamente es resultativo o no. Si NO lo es, decimos que se trata de
un delito de omisión pura; si es un delito resultativo, como el homicidio,
el incendio o la estafa, decimos entonces que se trata de un delito de
comisión x omisión.

Los delitos de comisión x omisión.

La comisión x omisión tiene una estructura compleja. La razón de ello es

que mediante esta forma de imputación se atribuye a un individuo un
resultado típico por el hecho de no haberlo evitado

Son más complejos, tienen una estructura compleja, lo que haré en esta
clase será explicar básicamente el desarrollo de esto:

cuando hablamos de comisión por omisión entonces, estamos hablando

de dos cosas: 1) estamos hablando de la realización omisiva de un delito
y estamos diciendo además que 2) ese delito es resultativo, en
consecuencia , lo que estamos haciendo es responsabilizar al individuo
por ese resultado.

Hagamos una comparación entre el delito de omisión de socorro y por

ejemplo un delito de homicidio en comisión por omisión.

El delito de omisión de socorro es un delito de omisión Propia, xq ahí la

ley describe directamente no socorrer a alguien, describe un
comportamiento omisivo en el art 494 nº14.

Ese delito es un delito de omisión Pura, en el sentido de que aparte de

ser de omisión propia, es de omisión pura, porque lo que castiga el
legislador es simplemente un comportamiento= No socorrer, da lo
mismo lo que ocurra, da lo mismo si la persona en peligro se salva o no,
castiga x No socorrer.
en cambio en un delito de comisión x omisión y concretamente en un
homicidio por ejemplo en comisión por omisión, hacemos responsable al
individuo del resultado producido, ósea que aquí no es simplemente que
castigemos a un individuo por haber permanecido en la pasividad
mientras peligraba la vida de una persona, la ley lo hace responsable de
la muerte de ese sujeto, esa es la importancia de la comisión por omisión
así como si A le clava a B un cuchillo y eso le causa la muerte entonces
decimos que A ejecuto un homicidio en contra de B, de la misma
manera un individuo sin hacer nada podría eventualmente realizar
también un delito de homicidio en contra de otra persona y ser
responsable de la muerte de ese sujeto, para ello sin embargo tienen que
concurrir ciertos requisitos que son esos que están allí en la pantalla:

Lamina=

Tal cosa solo es posible si se cumplen ciertas condiciones:

a. En lo que concierne a la imputación de la conducta, son necesarios

los siguientes requisitos:

i. Deber de evitación (posición de garante)

ii. Posibilidad real de realizar la conducta requerida
iii. Que el tipo penal NO excluya la realización omisiva.

b. Por su parte la imputación del resultado solo es posible si puede

afirmarse con una seguridad rayana en la certeza que la realización de la
conducta omitida habría evitado la producción del resultado típico.

Están organizados según los dos elementos de la imputación objetiva:

necesitamos que concurra la imputación de la conducta y necesitamos

también que se cumplan los presupuestos de la imputación del resultado
en cuanto imputación de la conducta: tiene que existir un deber de
evitación o seguridad real de realizar la conducta requerida, y que el tipo
penal NO excluya la realización del comportamiento omisivo.

el elemento principal aquí es el primero, si decimos que un individuo

puede ser responsable sin hacer nada por la muerte de otro, estamos
diciendo que la ley lo castiga como homicida si es que NO evita la
muerte de otro. Si el salvavidas no rescata a la persona, se le va a
castigar por homicidio, no por omisión de socorro. Si el médico no
atiende al paciente lo va a castigar por lesiones ó homicidio, no con una
omisión cualquiera, si la madre deja de alimentar al niño hasta que
muere la van a castigar por homicidio ó por parricidio, no con una
simple omisión cualquiera.

Ahora bien supongamos que alguien pasando hambre o frío fallece en la

calle, quién es responsable de eso? podríamos decir que todos nosotros
como sociedad , pero quien es responsable penalmente? Hay siempre un
responsable penalmente? sería absurdo pensarlo así

entonces la comisión por omisión requiere que delimitemos con

exactitud, cuál es el círculo de autores posibles.

Y ese papel lo cumple la posición de garante. Solamente incurren en

comisión por omisión los sujetos que se encuentran en una posición
especial, que tienen un deber positivo especial, le llamamos a esto
posición de garante.

los padres tienen posición de garante respecto de sus hijos, también los
hijos respectos de sus padres, los cónyuges entre si, los funcionarios
públicos tienen deberes de garante respecto de otras personas en la
esfera de su competencia, un policía por ejemplo no puede permanecer
impávido mientras un sujeto perpetra un delito en contra de una persona
debe intervenir en ello, y así …estos sujetos se encuentran en posición
de garante.
15:23

esta posición de garante los obliga a evitar el resultado típico, y si el

individuo quebranta, incumple esa obligación de garante (esa obligación
de evitar el resultado típico) entonces su conducta podrá ser equiparada a
la causación activa de la muerte o del resultado que sea.
Veamos con más detalle las posiciones de garante:

Lamina= posición de garante: se encuentra en posición de garante el

individuo que tiene un deber especial de evitación de riesgos, sea porque
está obligado a proteger a ciertas personas o bienes, o porque está
obligado a controlar una fuente de riesgos.

vamos a distinguir nosotros cuatro fuentes de la posición de garante:

esta situación en que un individuo tiene el deber de evitar los riesgos
para otros puede tener su origen en cuatro casos distintos, fuentes le
llama la doctrina a esto:

Fuentes de la posición de garante: tal deber puede tener diversos

orígenes. En efecto, puede nacer de:

A)
una posición institucional= primero puede tratarse de un deber institu
cional: las instituciones que establece el sistema jurídico, dan lugar x
supuesto a deberes especiales de carácter positivo para sus integrantes,
hablamos aquí de instituciones fundamentales para la sociedad, estamos
hablando del estado mismo y sus organismos, y estamos hablando
también de la familia.

A los integrantes de una institución y de la otra, la ley le impone deberes

positivos.
los funcionarios municipales no pueden permanecer en la inactividad
mientras por ejemplo un puente se deteriora y la gente sigue transitando
por allí

es deber de la municipalidad asegurar esos bienes, de modo que la

ciudadanía pueda utilizarlos sin correr riesgos, etcétera etcétera etcétera

entonces si por ejemplo alguien se estuviera ahogando en la playa y 20

personas estuviesen mirando esto, y NO hicieran nada, ninguno de ellos
cometería un homicidio, aun si cualquiera de ellos pudiera salvar a la
víctima.

En nuestra legislación, SÍ cometerían un delito, cometerían el delito de

omisión de socorro, si acaso pueden salvar a la víctima. hay ciertas
dificultades para entenderlo así dada la exigencia de obrar en despoblado
que plantea el 494 del código penal, en fin dejaremos eso ahí…

Estos individuos a lo sumo cometerían un delito de omisión de socorro,

en cambio si dentro de este grupo de 20 personas hay alguien que es el
padre de la persona que está ahogando, que es el cónyuge de la persona
que se esta ahogando, que es el hijo de la persona que está ahogando,
este sujeto ya no incurre simplemente en una omisión de socorro,
este sujeto podrá ser responsabilizado de la muerte del bañista.
siempre y cuando por supuesto concurran las demás exigencias, es decir,
que el individuo pueda realmente efectuar la conducta que le requiere la
norma, es decir, que este en posición de salvar a quien se esta ahogando.

lo pongo en términos más completos, supongamos que es la piscina de

un hotel y hay distintos bañistas contemplando como un niño se muere
ahogado, bien si nadie hace nada cometen un delito de omisión de
socorro, pero si el papá esta entre ellos y no hace nada, el papá comete
un homicidio, porque? porque está en posición de garante. cuál es la
fuente de su posición de garante? la suya es una posición de garante de
carácter institucional, emana de la filiación como institución
fundamental.

B) de un acto de injerencia en la esfera ajena: en segundo lugar, puede

tratarse de una situación de injerencia.

tercer lugar simplemente de la creación de una fuente de peligro y

por último de la asunción voluntaria de ciertos riesgos, todo esto

requiere de alguna explicación

decimos que se genera un supuesto de injerencia, cuando un individuo

traspasa su esfera de autonomía e invade la de otro, generando en ella un
daño o un peligro. Ingerirse de esta manera en la esfera jurídica ajena,
genera el deber de evitar las consecuencias ulteriores de ello. Inferencia
indebida en la esfera de otro.

allí hay algunos ejemplos: 1) si A atropella a B en forma imprudente,

está obligado a evitar que su estado empeore.
2) Si A deja salir a su perro a la calle, debe
evitar que muerda a los demás.
3) Si la cornisa de la casa de A amenaza
con caer, él será responsable de las lesiones que pueda causar al caer.

todos esos son ejemplos de la misma idea, si genero un riesgo en la

esfera jurídica ajena, estoy obligado a contener esos riesgos, si NO lo
hago, soy responsable de los resultados que se produzcan como
consecuencia de ese riesgo.

Entonces si un individuo se pasa una luz roja. Atropella a una persona y

la deja mal herida, y esa persona comienza a desangrarse el conductor
está obligado a hacer lo posible x evitar que muera, sí el conductor omite
ese comportamiento pudiendo hacer algo para evitar su muerte por
ejemplo: llamar a una ambulancia y NO lo hace, será responsable de la
muerte de esa persona. si A dejar salir a su perro en la calle será
responsable de las lesiones que este perro genere y así.

en un fallo que ustedes teóricamente iban a leer de la corte suprema

sobre error de prohibición, en este fallo se plantea un caso de comisión
por omisión.

porque se genera una situación de comisión por omisión? es un caso de

un sujeto que sale en defensa de su hijo que estaba siendo perseguido
por el dueño del predio vecino, que lo correteaba con un arma detrás
junto con otra persona, entonces este señor toma su escopeta va al
encuentro y antes de que el vecino le dispare a su hijo, el dispara. bien
esto suscita un caso aparente de legítima defensa de pariente pero es un
poco más complicado porque en realidad el señor del predio del lado
llevaba el arma asegurada no pensaba disparar, de forma tal que la corte
suprema- estimó que no había efectivamente una relación de legítima
defensa.

La corte suprema entonces elabora la posibilidad de que concurra un

error de prohibición, específicamente el error de prohibición consistente
en la suposición errónea de la concurrencia de los presupuestos fácticos
de una causa de justificación. y sacan ciertas conclusiones acerca de eso.

entonces eso elabora la corte suprema en un primer plano, pero aparte de

eso, se produce enseguida lo siguiente, y aquí entra a tener relación este
fallo con la comisión por omisión, una vez que le dispara

el individuo NO muere, queda mal herido y sangrando, los antecedentes

del caso permiten apreciar que este sujeto y su hijo se retiraron y no
dieron aviso a la policía, NO hicieron nada durante varias horas, siete u
ocho horas incluso ,de modo que mucho después cuando se sabe de este
incidente y concurre la policía y una ambulancia el individuo ya esta
muerto y ha muerto desangrado.
la cuestión es aquí: podría haberse salvado el sujeto si hubiesen llamado
a una ambulancia? si la respuesta es afirmativa , qué delito ha cometido
entonces si es que ha cometido alguno el individuo que le disparó y lo
deja morir bien??

La corte da una respuesta a eso, y esa respuesta concierne justamente a

un caso de injerencia, si tú con un arma hieres a otra persona, NO
solamente eres responsable de la herida que le causaste, por ejemplo a a
título doloso o imprudente, eres responsable también de evitar las
consecuencias de esa herida.

Noten ustedes que esto es especialmente importante por el hecho de que

por ejemplo un individuo podría haber causado una lesión
imprudentemente, y sin embargo omitir la conducta de salvamento, la
conducta de evitación de la muerte en forma dolosa.

Está vivo pero sangrando y simplemente el que le disparó se va y omite

cualquier conducta de auxilio ahí mas que imprudencia, con toda
probabilidad hay dolo eventual respecto de la muerte, de modo que este
sujeto podría llegar a ser responsable de un homicidio doloso si NO
interviene.

hay un punto que todavía requiere ser aclarado en el caso de la

injerencia:

la pregunta es la siguiente: toda actuación perjudicial en la esfera

jurídica ajena da lugar a un deber de garante? De evitar la consecuencia
de ese riesgo?
La doctrina mayoritaria, ampliamente mayoritaria, considera que no…

considera que solamente surge una posición de garantía por injerencia

cuando la actuación del individuo es ilícita y NO cuando se encuentra
amparada por una causa de justificación.

entonces si el conductor atropella imprudentemente a alguien está

obligado a evitar las consecuencia eventualmente letales de eso, esta en
posición de garantía por su imprudencia.

Si A dispara o golpea a B ejerciendo legitima defensa, A NO queda en

posición de garantía porque la suya no es una conducta ilícita sino que es
una conducta justificada. Para la doctrina ampliamente mayoritaria
entonces para qué se produzca una situación de injerencia que de lugar a
una posición de garantía se requiere que la conducta del individuo sea
antijurídica, si es una conducta justificada, NO genera un deber de
garantía.

vuelvo al caso fallado por la corte suprema entonces, si hubiese habido

una verdadera legítima defensa, y siguiendo esta doctrina que les acabo
de explicar habría habido deber de garante?

vuelvo a repetir la doctrina dominante para que se genere un deber de

garantía por injerencias es necesario que el individuo realice una
conducta ilícita. Un individuo que se defiende en contra de otro dentro
de los márgenes de la legítima defensa ejecuta una conducta licita,
entonces si ese individuo al defenderse en contra de otro le causa una
herida queda en posición de garante? La respuesta es NO.

la injerencia requiere que la conducta del individuo sea ilícita.

Y supongamos que dentro del marco de la legítima defensa, tu le

disparas a una persona que entra a tu casa a robar, queda herida y
sangrando. Te vas a trabajar y cuando vuelves te encuentras el cadaver,
llamas a la policia, has cometido delito?
Cometerías un delito por no llamar a la ambulancia? Después de hacer
ese disparo estas en posición de garante?

NO esta en posición de garante, porque la acción que creó el riesgo es

lícita o y NO ilícita,

descarta eso el homicidio omisivo?

la respuesta es SÍ, porque si decimos que NO esta en posición de

garante, entonces NO puede cometer un delito de homicidio omisivo.

Si no esta en posición de garante puede cometer un homicidio x

omisión? NO, no puede.

que se requiere para una comisión por omisión x homicidio?

primero = posición de garante. si el individuo NO esta en posición de

garante hay homicidio en comisión por omisión? NO.

entonces tú que disparaste dentro del marco de la legítima defensa y no

llamaste a la ambulancia cometiste un homicidio omisivo???

La respuesta es NO… NO hay homicidio omisivo, xq no estoy en

posición de garante, no esta en posición de garante porque aunque el
genero la situación de riesgo de muerte con el disparo, lo hizo a través
de una conducta justificada, por lo tanto, NO ilícita.

ahora ya sabemos entonces que este individuo o tu que disparaste que

disparó en estas circunstancias NO ha cometido un homicidio omisivo
… ni doloso ni imprudente, sabemos que su conducta no vale como
comisión x omisión de un delito omisivo. Pero podría haber cometido
algún otro delito?
¿cometería ese individuo o habrías cometido tu omisión de socorro?

hablé de los deberes positivos, consistentes en la obligación de ayudar a

otro.

Existen deberes positivos de dos clases: hay uno que es un deber general
que pesa sobre todos nosotros, es un deber mínimo de solidaridad, la
infracción de ese deber mínimo la solidaridad, da lugar al delito de
omisión de socorro.

de que te castiga la ley a través de la omisión de socorro? te castiga por

NO prestar auxilio a una persona que está en peligro de perecer o en
peligro grave, pudiendo prestárselo sin mayor inconveniente.

para este delito NO necesitas estar en posición de garante… todos

tenemos ese deber por el hecho de ser ciudadanos, por el hecho de ser
habitantes de la República.

la sanción es bajita… es una multa, la ley no te hace responsable de que

la persona quede herida o muera, solamente te responsabiliza por no
haber hecho algo que podrías haber hecho para ayudar.

en cambio, aparte de ese deber positivo general, existe también un deber

positivo especial, este SÍ requiere posición de garante , este SÍ requiere
una fuente especial, un origen específico, a esto le llamamos posición de
garante, al que tiene un deber especial, no cualquiera lo tiene.

la infracción de este deber positivo especial tiene consecuencias

penales mucho más graves

47:34
es por la infracción del deber positivo especial que tú puedes cometer un
delito de homicidio, un delito de lesiones, un delito de incendio o
cualquier delito resultativo, ya no meramente una omisión de socorro
con pena de multa… sino que un homicidio doloso o imprudente, unas
lesiones dolosas o imprudentes, xq? por NO evitar la mierte o las
lesiones, y por qué? porque tenías el deber especial ó específico de
evitar esa muerte, el deber de evitar esas lesiones.

entonces tu que disparaste en el marco de la legitima defensa… cierras

la puerta te vas al trabajo y cuando llegas pillas el cadaver y llamas a la
Yuta asesina… tienes un problema desde el punto de vista penal?

Sí, tienes un problema penal a titulo de omisión de socorro, ese es tu

riesgo penal.

Tienes un problema penal a titulo de homicidio en comisión por omisión

? NO. xq no? NO estamos en posición de garante, NO estamos frente a
un caso de injerencia, yo actué legítimamente al defenderme.

Clase 4.11 (1/1) Teoría del Delito

Hoy vamos a terminar muy rápidamente una colita que nos queda en
relación con la comisión por omisión, y vamos a comenzar el estudio del
iter criminis, que NO vamos a terminar hoy pero sí lo vamos a dejar
avanzado.

entonces retomó la comisión por omisión rápidamente…

Recuerden ustedes que hablamos de una comisión por omisión cuando

en primer lugar hacemos referencia a un delito omisivo, ósea un delito
que comete alguien al NO realizar cierta completa y en segundo lugar al
referirnos completamente a la imputación de un delito resultativo a ese
sujeto, por haber omitido una conducta.

para que podamos responsabilizar a alguien de un resultado delictivo por

no haberlo evitado, necesitamos en primer lugar que este individuo se
encuentre en posición de garante, y esas posiciones de garante, no
emanan del cielo, NO se pueden confundir tampoco con deberes morales
morales, son deberes jurídicos. y por lo tanto, deben tener alguna fuentes
reconocible.

cuáles son ellas? ya hablé de los deberes de carácter institucional, donde

ubicamos en primer lugar a la familia como institución, por los lazos que
derivan de la razón filial y también de la relación conyugal e incluso en
nuestro derecho del Acuerdo de Union Civil.

Y el estado naturalmente, es una entidad, una organización creada

precisamente para la protección y también para la producción de
distintos servicios a favor de las personas, a través de su cuerpo de
funcionarios, el estado se encuentra en posición de garante respecto de
distintos individuos en distintas situaciones por ejemplo, el estado es
garante de la salud de las condiciones de las personas que están privadas
de libertad, o de las que se atienden en los servicios de salud publica.
junto a esta posición de garante fundada en deberes institucionales ,
estudiamos nosotros la injerencia, una segunda fuente. Que consiste en
intervenir en la esfera jurídica ajena generando un riesgo para los bienes
jurídicos de otros.

como vimos en la clase anterior, la gran mayoría de los autores

considera que esa interferencia con la esfera jurídica ajena, solo da lugar
a una posición de garantía si ella se produce de forma no autorizada, es
decir si se genera a raíz de un hecho ilícito, por lo tanto, no genera tal
disposición una conducta realizada al amparo de una causa de
justificación.

en seguida y aquí creo que ya comienzo agregar cosas, tenemos las

posiciones de garantía fundadas en asunción

A que se le da esta denominación?

a la decisión voluntaria que toma un individuo de hacerse cargo del

control de ciertos riesgos.

el médico particular que ha sido contratado para atender a un paciente

entonces en virtud de ese contrato asume un deber de control de riesgos

la enfermera que vigila al paciente que lo cuida en el hospital o en su

casa o donde sea, hay ahí un rol asumido voluntariamente que la pone
en posición de garante.

ella está allí para evitar ciertas cosas por ejemplo si la señora que está
cuidando en fin se cae ella está allí para evitarlo, para ayudarle a pararse

ella incurriría en comisión por omisión si se queda dormida y no hace

nada como ocurre con estas cosas y a consecuencia de no hacer nada, la
paciente muere o su estado de salud empeora… esas mayores lesiones o
esas muerte podrían ser imputadas a esta enfermera en virtud de haber
realizado un delito de homicidio ó un delito de lesiones, en comisión por
omisión.

En el ejemplo probablemente se tratará de un delito imprudente de

homicidio ó de lesiones, pero sigue siendo una comisión por omisión.

es tentador identificar la asunción con un contrato, NO es así…

para el reconocimiento de deberes de garantía, da lo mismo la tipología

civilistica, lo importante es el fundamento, solo se requiere que la
asunción sea voluntaria, que el individuo haya tomado en algún
momento en forma voluntaria el control de ciertos riesgos, de modo que
también hay deberes de garantía generados por asunción en el siguiente
caso:

En el supuesto de un individuo que llega al lugar de un accidente y entre

todo lo demás dice: “yo voy a llamar a la ambulancia” , bueno si éste
sujeto libremente se compromete y anuncia yo voy a llamar a la
ambulancia y cuando va a hacerlo le entra un whatsapp y pasan 15
minutos y ya se olvidó de la historia desgraciadamente también incurre
en responsabilidad penal en condición por omisión.

Y xq? Hay un acto voluntario de asumir el control de riesgo, pero

además porque hay otra cosa que constituye el fundamento material: en
el momento en que el individuo dijo yo llamo a la ambulancia produjo
un efecto en su entorno, neutralizó las conductas semejantes que iban a
realizar las otras personas.

entonces ese debilitamiento de otras vías de ayuda o salvamento que

generó con su conducta, genera para él en contrapartida, un deber
jurídico de actuar en conformidad a lo que dijo.

un caso especial de asunción son las llamadas comunidades de peligro=

estos son casos en que dos o más individuos deciden realizar en conjunto
una actividad peligrosa, y en la que la colaboración y la ayuda mutua es
por consiguiente importante. supongamos que cinco amigos deciden
subir el ojos del salado. el hecho de enfrentar en conjunto este desafío
genera entre ellos deberes de ayuda mutua, por supuesto no son deberes
ilimitados, nadie está obligado a lo imposible, pero hay allí un deber
jurídico, de modo que si por ejemplo uno de ellos durante el ascenso cae
a una zanja y queda mal herido, los otros NO pueden sencillamente
desentenderse de él como si fuese un extraño cualquiera, notemos la
diferencia entre este caso y lo que habría sido encontrarse efectivamente
con un extraño… supongamos que los cinco van ascendiendo y se
encuentran con un extraño allí en la montaña, que ha caído a una zanja,
si ellos siguen su camino, y no hacen nada pudiendo hacerlo, podríamos
imputarles un delito efectivamente … pero que delito sería?

Papi Diego Lara dijo en clases en el min 13:35 la respuesta= Omisión

de socorro.

omisión de socorro sería, porque estarían imcumpliendo el deber básico

de solidaridad, eso en el supuesto que acabo de poner… los 5 van
subiendo y se encuentran a un extraño, con ese individuo solamente
tienen el deber básico de solidaridad, cuya infracción da origen al delito
de omisión de socorro, que en nuestro sº constituye apenas una falta,
sancionado con una multa exigua.

En cambio, si la persona que queda herida es uno de ellos, y los otros

cuatro deciden seguir su camino, ahora sí.. que podemos imputarle a
esos cuatro?

dado que hay asunción… que podemos imputarle? comisión por

omisión…pero que delito podemos imputarle en comisión por omisión ?

Para responder a esto es necesario preguntarse: que le paso a esa

persona?
en autores en comisión por omisión del delito de homicidio (si muere) ó
delito de lesiones (si queda simplemente lesionado o herido)

Esas lesiones dolosas o imprudentes?

Para saber si hay dolo o imprudencia, uno tiene que preguntarse que
actitud adoptan los sujetos al momento de mandarse a cambiar.

lo mismo bien esta segunda acción es borrosa porque acepta

conscientemente a otro personas y fijas bueno

Pueden ocurrir ambas cosas, uno de los individuos paso a empujar al que
se cayo a una zanja debido a una maniobra imprudente, una vez que ve a
su compañero en el suelo, se manda a cambiar sin prestarle ayuda…esa
ultima acción de irse seria dolosa. Xq acepta conscientemente el riesgo
para la otra persona.

entonces qué se necesita para actuar con dolo? obrar con

conocimiento de las circunstancias típicas.

Puede haber dolo si NO se dan cuenta que cae?

NO, habría un error de tipo…ese error de tipo puede ser vencible o

invencible, si es vencible puede haber imprudencia o culpa (a lo mejor
ya hay culpa por el hecho de no haberse dado cuenta, pero va a depender
del error) a lo mejor el error es invencible y nadie se dio cuenta (soplaba
el viento y la nieve, etc) debido a las condiciones ambientales en la que
estaban envueltos…
aquí habrá que ver cuál es la actitud que adoptan respecto de abandonar
al otro, entonces esta actitud de abandono puede ser dolosa o
imprudente, en el caso que ahora estamos viendo parecen ser dolosa
porque los individuos voluntariamente aceptan el riesgo para la vida o la
salud de esa persona, del que son conscientes.

y qué pasa si cuando se dan cuenta ya no pueden volver ? bueno

entonces ahí no hay una infracción de ese deber, porque solamente
puedes imputarle a alguien un delito en comisión por omisión si es que :

Está en posición de garante, si es que el tipo NO excluye la posibilidad

de cometer omisivamente la conducta, y tercero si es que el individuo
puede realizar la conducta.

Yo te podría agregar este supuesto: q pasa si los individuos se dan

cuenta después de que el otro cayó en una zanja y deliberan y llegan a la
conclusión de que en estas circunstancias NO están obligados a ir y por
eso siguen adelante… q habría q apreciar ahí? Deja de haber dolo x eso?
NO, sigue habiendo Dolo… NO hay error de tipo, ahí podría haber un
error de prohibición que es distinto, y nuevamente habrá que calificar si
ese error de prohibición es vencible o invencible… y si es vencible, que
efecto va a tener, y si es invencible que efectos va a tener.

bien entonces vuelvo a repetir: para que podemos imputarle a un

individuo un delito resultativo como el homicidio, las lesiones, el
incendio, la estafa o cualquier otro delito de resultado, necesitamos que
este en posición de garante, que el tipo NO excluya la posibilidad de
cometer el hecho por omisión, y tercero que el individuo tenga la
posibilidad de realizar la conducta.
Si se cumplen estas condiciones entonces, se habrán cumplido los
requisitos para la imputación objetiva de la conducta

sí estos cuatro individuos abandonan al otro podemos decir que a través

de esa omisión…. podemos afirmar que esa omisión constituye una
conducta típica idónea de homicidio o de lesiones.

Al incumplir el deber de evitar el resultado, los individuos habrán creado

o aumentado el riesgo de causación de muerte o de lesiones..

Establecida así la imputación objetiva de la conducta omisiva, luego

tenemos que examinar la imputación objetiva del resultado,

La evaluación de la imputación objetiva del resultado en los delitos

comisivos es compleja.

es distinto por ejemplo qué= A le clava un cuchillo en el corazón a B,

porque hay una relación de causalidad fácil de establecer.
científicamente se comprueba cuáles son los hechos que ocurrieron.

pero cuando se pretende afirmar que una persona murió porque NO fue
socorrida, estas haciendo un juicio hipotético, estás diciendo que si el
individuo hubiese cumplido con su deber de garante, si el individuo
hubiese realizado la acción que estaba en su mano realizar para evitar el
resultado típico, este NO se había producido, y este es un escenario
hipotético, es un escenario de algo que NO ocurrió.

por eso en las causas en las que se imputa un delito en comisión por
omisión, siempre hay que tener mucho cuidado en la imputación
objetiva del resultado fundada en este juicio hipotético.

bien vamos a dejar aquí la comisión por omisión.

y voy a pasar al penúltimo tema:

Es el Iter Criminis=

qué significa Iter Criminis= Caminos del delito.

todos los ordenamientos jurídicos tienen que tomar una decisión y todos
la toman en un cierto sentido… me refiero a la decisión de si castigar
solamente el delito consumado o también castigar etapas previas a la
consumación. En principio en una mirada un tanto superficial, uno
podría pensar que desde el punto de vista preventivo, basta con
sancionar el delito consumado, en la medida en que un sujeto tenga
como propósito matar a otra persona el castigo del delito consumado
debería disuadirlo, y no necesitaríamos según esta perspectiva castigar
las etapas previas a la ejecución.. bien, eso NO es correcto… desde el
punto de vista preventivo SÍ se requiere castigar las etapas previas a la
consumación.

Pensemos en que A dispara en contra de B, y la bala le pasa rozando la

cabeza…B va a haber visto su vida pendiendo de un hilo, y ademas toda
la comunidad jurídica habrá visto en el comportamiento de A un
Quebrantamiento flagrante de la norma de comportamiento que prohibe
matar, una norma de comportamiento que en la fase Ex ante, se traduce
justamente en el deber de evitar las conductas que puedan causar la
muerte de otro, el individuo ha ejecutado justamente una conducta que
podría haber causado la muerte de B, entonces dado este riesgo x un
lado y dada tb la fuerza comunicativa denegatoria de la vigencia de la
norma de conducta, se requiere entonces una reacción del derecho penal
bien entonces, tomada esa decisión, la cuestión verdaderamente
relevante consiste en definir a partir de cuando se va a aplicar una
sanción penal.

y de qué manera se van a penalizar esas etapas, para esto conviene trazar
un cuadro imaginario en el que esta es una linea de tiempo.

I—— Etapa interna——————/——————————————I

esta etapa interna es puramente psicológica, está constituida por la

deliberación del delito, la ideación, incluso por la generación de la
voluntad de delinquir, en la medida que todo esto permanezca
estrictamente en el fuero interno de la persona.

esto es lo primero que hay que distinguir, para dejarlo radicalmente

fuera del dº penal, el dº penal NO castiga meros pensamientos o meras
intenciones, la intervención punitiva sólo puede comenzar una vez
que tenemos alguna clase de exteriorización.

X si sola la fase interna no cuenta, me puede servir como

instrumento para establecer agravantes

indirectamente podría llegar a contar si pasamos a fases posteriores y

queremos establecer por ejemplo un agravante o calificante de
premeditación por ejemplo, pero por sí sola NO cuenta, está
radicalmente fuera del alcance del derecho penal. todo lo que vamos a
considerar de aquí en adelante, dice relación con la fase externa.

ahora en esta fase externa

hay que trazar una gran división:

Esta linea divisoria o frontera que se traza será el principio de ejecución
(comienzo de ejecución)

A un lado (costado izquierdo) quedaran los actos preparatorios: x RG

son impunes, la r.g es la impunibilidad en nuestro país.

Al otro lado (costado derecho) quedaran los actos ejecutivos. La regla

generalísima en materia de actos ejecutivos es la punibilidad.

Como? bueno distinguimos aquí tres fases:

Tentativa/ D. Frustrado. / D. Consumado. /*D. Acotado (poca importancia dogmática)

sabemos también nosotros desde el semestre pasado que el delito

frustrado se castiga en nuestro código penal con un grado menos de pena
que el delito consumado, y que la tentativa se castiga con dos grados
menos de pena que el delito consumado, y sabemos también a partir del
artículo 61 número 2 que esa rebaja se aplica desde el mínimo del marco
penal respectivo.

40:15

y retomando el hilo entonces, tomada la decisión del legislador de

castigar no solamente el hurto, robo, la violación, la falsificación de
instrumento privado, etcétera es decir de castigar lo que la ley define
como acto delictivo en la parte especial, y por lo tanto, castigar también
las etapas previas a ello… decía lo fundamental es definir a partir de
cuando comienza la intervención penal.

este cuadro gráfica eso, Nos informa de que la etapa interna es

absolutamente impune, nos informa también de que trazamos una línea
divisoria entre actos preparatorios y actos ejecutivos.
Nos dice que esos actos preparatorios son por regla general impunes y
nos dice que los actos ejecutivos son punibles, de modo que la
punibilidad, la intervención del dº penal comienza aquí en el principio de
ejecución= cuando hay inicio de la ejecución del delito.

Cobra entonces importancia capital el término ejecución.

Que esta en juego en esta decisión? desde un punto de vista, alguien

podría pensar que lo mejor sería tener un derecho decididamente
protector de las victimas y castigar no solamente los actos ejecutivos
sino que también los actos preparatorios y quién sabe si también hasta la
etapa interna.

está es una mirada tremendamente ingenua del tema, hay que como
mínimo considerar que por el otro lado, lo que tenemos es la
intervención del estado, con todos los poderes que van asociados a la
persecución punitiva y la posibilidad de someter a un individuo a una
sanción penal

partiendo de esa base los meros pensamientos deben quedar

completamente al margen del Dº penal.

por otra parte no hay que olvidar que una cosa es pensar en algo, y otra
cosa es hacerla…

las normas destinadas a castigar todas estas etapas previas a la

consumación están también destinadas a aplicarse cuando el hecho NO
se consuma… de modo que todo lo que vamos a tener es un hecho
inconcluso, un hecho que NO llegó a la consumación, pues bien
mientras más retirado de la consumación esté ese hecho, menos lesivo
objetivamente será, menor valor objetivo ahora y más importante se
torna en contrapartida el desvalor subjetivo, con lo cual mientras mas
nos alejamos de la consumación más estamos castigando las intenciones
con menor base objetiva, mientras más nos retiramos de la consumación
más ambiguos son los actos también.

lo cual significa que si por ejemplo la ley penal decidiera en convertir en

delito algún acto preparatorio

eso automáticamente llevaría aparejado el empoderamiento de las

formas de persecución penal para investigarte e imputarte por haber
realizado ese acto entendiendo que los has realizado con la intención de
cometer un delito, es un cuadro sumamente amenazante para el
ciudadano.

y por eso en la mayor parte de los estados democráticos de derecho

organizados sobre bases liberales, me refiero a estados que están
organizado en torno a la tutela de las autonomías individuales, el castigo
a los actos preparatorios es excepcional.

en algunos países más que en otros, en esto la legislación anglosajona y

concretamente eeuu, es mucho más generoso en castigos de etapas
previas, pero este es uno de esos rasgos, es más generosa en el castigo
de los actos preparatorios. Son mas amplias sus previsiones

Como es en chile?

En Chile el código penal regula esta materia en los artículos 7 y 8 . Vean

por favor el artículo octavo que es el que nos interesa en este momento.

Art 8.
La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple
delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente.
    La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o
simple delito.
    La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas.

  

De esto extraemos entonces que como categorías generales de los actos

preparatorios, la ley contempla: 1) la proposición y 2) la conspiración.

aparte de eso hay ciertos actos preparatorios específicos que la ley, la

legislación, castiga por aquí y por allá

Ejemplo: artículo 445 del código penal: El que fabricare, expendiere o

tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o
conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.

en esta disposición el legislador eleva a delito independiente, algo que

en realidad es un acto preparatorio. Este es un ejemplo muy claro. hay
otros casos en materia de delitos contra la seguridad interior del estado.

Como indica el artículo octavo: la proposición y la conspiración por

regla general NO se castigan, solo se castigan cuando la ley lo indicar
expresamente hay casos en que lo haga sí

hay materias en las cuales proposición y conspiración se castigan o solo

la conspiración, ejemplo: ley de seguridad interior del estado, ley de
tráfico de estupefacientes.

LAS FALTAS SOLO SE CASTIGAN CONSUMADAS.

52:56
entonces si A tomó la decisión de asaltar, el banco de crédito de
inversiones y necesita gente, cada vez que este individuo le está
planteando a B a C el plan para llevar a cabo este delito, va a estar
cometiendo una proposición impune, atípica, porque fuera de los
ámbitos que indique y algun otro, la proposición es impune.

fíjense que hay una proposición cuyo castigo se echa de menos….

en muchas legislaciones es punible la proposición y la conspiración para

un homicidio, en Chile NO…

yo creo que al menos la conspiración es pertinente castigarla

La conspiración supone dar un pequeño paso más, porque aquí tu ya

tienes a dos o más personas que se conciertan para la ejecución del
crimen ó simple delito, tienes a dos o más personas que coordinan la
ejecución, planifican lo que van a hacer.

En cualquier caso, incluso en las escasas situaciones en que esos

comportamientos son punibles… el inciso final del artículo octavo
indica que los sujetos quedan sin penas, si se desisten del hecho.

supongamos que en materia de seguridad interior del estado o en materia

de delitos terroristas ó tráfico de estupefacientes… donde se contempla
el castigo a estas etapas… la policía está efectuando unas intervenciones
telefónicas y entonces tiene allí clarito el panorama de la conspiración
delictiva, ya está acreditado un hecho punible, perseguible, imputable y
que puede desembocar en una condena, pero si estos individuos luego se
desisten, no va a llevar pena, se esfuma el carácter penal del hecho,
Es bastante exigente la norma eso si= exime de toda pena por la
conspiración… lee la norma.

56:03

Lo mas importante de esta materia es esta linea….(la linea del principio

de ejecución que divide los actos preparatorios, de los ejecutivos)

como definimos el principio de ejecución?

Como trazamos la línea divisoria entre los actos preparatorios y los actos
ejecutivos? El tema es complejo, ósea dada la enorme variedad de
hechos delictivos y de modalidades de comisión de cada hecho
delictivo.

Quizás cuántas maneras de matar hay… y multiplica eso por todos los
delitos que contempla la legislación, dada la enorme variedad multi
formidal de actos delictivos, es sumamente difícil fijar a priori un
criterio que delimite cuando se ha comenzado a ejecutar.

se han propuesto muchos criterios, todos aportan algo útil pero ninguno
es infalible.

al final la doctrina llega a un criterio normativo que combina dos o tres

elementos.

para entender bien eso, necesitamos nosotros tener alguna idea de cuáles
son esos criterios que se han propuesto:
1) Criterio objetivo formal= que plantea? Este criterio propone tomar
como referente el texto de la ley que define el tipo penal,
entendiendo entonces que habrá principio de ejecución cuando el
individuo comience a realizar la acción que esta descrita en el tipo
penal. En el delito de homicio habrá comienzo de ejecución cuando
el individuo comience a matar a la víctima, de las lesiones cuando
comience a herirla, del incendio cuando comience a prender el
fuego. Tiene una virtud= poner en relación la idea de ejecución con
el tipo penal, con el verbo típico. Se trata de comenzar a ejecutar
algo que esta descrito por la ley y que por lo tanto nuestra guía tiene
que ser siempre el tipo penal de alguna manera, pero tiene un
defecto= inevitablemente esto acerca demasiado el principio de
ejecución a la consumación.

2) Criterio objetivo material= Sostiene que la delimitación entre actos

preparatorios y ejecutivos hay que hacerla atendiendo a la idea de
peligro, plantea que la ejecución comienza allí cuando ya se crea un
peligro concreto para el bien jurídico, suena sensato pero si lo piensan en
realidad NO aporta mucho, xq se traslada el problema a determinar
cuando comienza el peligro… y desgraciadamente la noción de peligro
es una noción porosa y NO nos va a servir mucho.

3) Criterio Subjetivo= plantea que ese acto ejecutivo será aquel que el
propio autor visualice como tal… la diferencia viene dada por la
posición psicológica del autor, ósea que como el autor visualiza su
hecho es crucial, necesitamos saber que es lo que pretendía hacer, la
meta o plan del individuo es esencial.

4) Criterio de la Univocidad= el planteó como criterio para discernir

entre estas dos etapas esto de que podíamos distinguir entre: actos
equívocos y actos unívocos, los actos preparatorios se caracterizan por
que son equívocos o ambiguos o inespecificos…. Un acto preparatorio
de un homicidio puede ser ir a comprar veneno para ratas, que lo hace
tanto el homicida como el conserje… es un acto equivoco, no indica
claramente que la meta sea un delito, en cambio hay principio de
ejecución cuando el individuo realiza un acto que es unívoco, nos indica
con claridad que va encaminado a la realización de un hecho delictivo.
Pero este tb traslada el problema… cuando un acto es unívoco? Se
abandona por esto mismo.

5) Criterio escéptico= sostiene que es imposible trazar o fijar a priori un

criterio distintivo, le deja eso al juez sin ayudarlo, x eso este criterio se
descarta de inmediato.

Clase 8.11 (1/2) Teoría del Delito

vamos a dedicar esta primera hora a lo que nos queda por ver de iter
criminis y la segunda a iniciar el estudio de autoría y participación,
ambas cosas entran en la prueba del jueves.

Nosotros quedamos en un punto muy especifico respecto del Iter

Criminis: en la fase crucial que consiste en distinguir entre los actos
preparatorios y los ejecutivos: entendiendo que los actos preparatorios
son por regla general impunes, que ya vimos, mientras que los actos
ejecutivos son por regla generalísima Punibles.

Bajo las modalidades de tentativa, delito frustrado y delito consumado

modalidades que no son irrelevantes porque tienen efectos punitivos
penologicos muy importantes.

Ya sabemos que el que ejecuta un delito frustrado es castigado con un

grado menos de pena que el delito consumado, y si es una tentativa las
rebaja es de dos grados completos de pena y eso es significativo.

se han propuesto distintos criterios para solventar esta distinción, basta

mencionarlos: el criterio objetivo formal, el criterio objetivo material
basado en el riesgo, el criterio subjetivo, el criterio pragmático que
distingue entre actos equívocos y unívocos.

Y quedé yo en esta clase de presentarles cuál es la solución más

aceptada en la actualidad:
La solución más aceptada en la actualidad es la del ultimo acto previo a
la ejecución de la conducta típica.

esto está explicado con un mayor nivel

de detalle en el texto de roxyn que
tienen en web cursos

Que propone este criterio?

lo siguiente: partiendo de la base de cuál es el objetivo que el individuo

tiene al realizar la conducta y por tanto conociendo ya cuál es el plan
que es lo que el pretendía ejecutar…eso ya les dije la clase anterior que
era indispensable

Si esta es la conducta típica por ejemplo Matar, por ejemplo, sustraer

nosotros tenemos que situarnos en el contexto y visualizar qué es lo que

el individuo pretende hacer para matar a la otra persona, para robar, para
lo que sea, pues bien si lo que pretende es matarla de un disparo, ese
disparo es ya la realización de la conducta típica misma, es ya la
realización de la conducta de matar, si lo que pretende es meter la mano
en la ropa de la víctima para sustraerle su billetera bien, pero eso es ya la
la realización de la conducta típica, de modo que esto quedaría captado
por el criterio objetivo formal que veíamos en el resumen que hice
recién.
el criterio que ahora estoy expresando señala que el comienzo de
ejecución está aquí en el acto inmediatamente previo, le voy a poner
menos uno, a ese que ya supondría la ejecución misma de la conducta
delictiva.

supongamos que un individuo tiene que trasladarse a Quilpue para

ejecutar su plan de matar a otro sujeto que vive en un departamento
mientras el individuo compra el arma, toma el transporte publico y
camina hacia el departamento de esta persona, estamos todavía en fase
de preparación, estamos muy lejos de la ejecución delictiva, cuando
va a comenzar la ejecución delictiva ? cuando el individuo entra al
edificio ?
NO, porque según este criterio la ejecución comienza en el momento en
que se realiza el acto inmediatamente previo a aquel que ya supondría la
ejecución misma de la conducta, cuál sería la ejecución misma de la
conducta en este caso?

El disparo, de modo que cuando este individuo toca la puerta, ha dado ya

comienzo a la ejecución del delito? NO, todavía no…tenemos aquí una
fase de indeterminación que va a depender de que es lo que logremos
averiguar de su plan.

Pero podemos aceptar sin tener que hacer demasiadas suposiciones que
el principio de ejecución según este criterio va a comenzar cuando el
individuo ya se meta la mano al bolsillo para sacar el revolver, puesto
que esa es ya la ultima etapa antes de comenzar a ejecutar la conducta
típica anunciada.

Bien, cual es el criterio más aceptado en Alemania? tanto en doctrina

como en jurisprudencia ? se ha extendido con algún éxito a españa y
también a nuestro país , en nuestro país parece servirle de apoyo los
términos del artículo 27, porque cuando nuestro código penal se refiere a
la tentativa y habla del principio de ejecución dice que hay tentativa
cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos, y esa expresión hechos directos parece justamente
enfatizar la idea de proximidad a la realización de la conducta típica.

este criterio sin embargo tampoco es infalible..

yo personalmente creo que son atendibles los dos criterios

complementarios que plantea Roxyn en el escrito que ustedes tienen en
westwood

Roxin crítica, con razón a mi modo de ver, que en algunas situaciones

este criterio que les acabo de expresar, lleva a soluciones un poco
estrechas, demasiado cercanas a la ejecución. No logra captar como
ejecución, actos que SI deberíamos estimar como ejecutivos.

pone el siguiente ejemplo: que está en el mismo artículo que yo les insto
a leer.
Dice: de acuerdo con este criterio del acto inmediatamente previo a la
ejecución de la conducta típica, si un individuo mete la mano a un auto
para tomar la cosa que está allí, ya está en fase de de tentativa, pero si el
mismo individuo mete la mano por la ventana del vehículo no ya para
tomar directamente la cosa, sino para tomar antes un palo o un bastón
que hay allí, para luego usar ese bastón con el fin de agarrar ponte tú la
cartera que está al otro extremo del vehículo, bueno…según este criterio
al momento de meter la mano NO está todavía en fase de ejecución
porque NO estaría ejecutando aún el acto inmediatamente previo al de la
aprensión material del objeto, estaría ejecutando un segundo acto previo
en esta contabilización.

entonces dado que en esta y otras situaciones el criterio del acto

inmediatamente anterior al de realización típica exhibe cierta estrechez
Roxin propone considerar que hay comienzos de ejecución cuando
(supuesto el conocimiento del plan del autor y todo eso) ya se produce
ingreso o afectación de la esfera jurídica ajena. y segundo requisito: y
esto se produce en relación de proximidad temporal.

A que consecuencias conduce esta combinación de elementos??

Desde luego conduce a que en el ejemplo que ponía recién del individuo
que toma el bastón para luego agarrar la cartera, ya hay tentativa cuando
mete la mano al interior del vehículo, porque? Porque ya en ese
momento hay un ingreso ó afectación de la esfera jurídica ajena.

tenemos un tercero metiendo la mano al interior del auto …

y hay suficiente proximidad temporal por la conducta que pretende

ejecutar que es la sustracción prácticamente inmediata en el tiempo de
esa cartera.

Del mismo modo si pensamos en el ejemplo que ponía yo hace un

momento del individuo que se traslada a matar a su víctimas que vivían
en un departamento en quilpué por supuesto que hay igualmente actos
preparatorios en todo lo que ocurre hasta aquí el individuo ingresa al
domicilio.

dice roxin supongamos que el individuo tiene el propósito de matar al

individuo, a la persona que se encuentra dentro del departamento

Supongamos que este sujeto utiliza una ganzúa para entrar sigilosamente
a un departamento… de acuerdo con el criterio de roxin ya en este
momento habría comienzo de ejecución del homicidio si es que lo que
pretende el sujeto es ingresar y apenas se encuentre a la víctima darle un
disparo.
En cambio en el criterio más extendido en la doctrina del acto
inmediatamente anterior, mientras el individuo esté deambulando por el
departamento buscando a la víctima, todavía no hay principio de
ejecución, porque el principio de ejecución se daría con el acto
inmediatamente previo al de disparar= que sería el de sacar el
Arma de la ropa para apuntar contra la víctima .

ya podemos definir cuando hay comienzo de ejecución o no…

ingresando en la fase de ejecución, tenemos un individuo que ya ha

ingresado a la fase punible…en la que tenemos tres etapas:tentativa,
delito frustrado y delito consumado.

Cuando hay tentativa?

Hay tentativa cuando el autor da comienzo a la ejecución del delito, y

aún NO concluye la conducta delictiva.

Tentativa= Conducta Inconclusa.

Delito Frustrado= Conducta Concluida.

en cambio hay delito frustrado cuando el individuo realiza

completamente la conducta típica. Pero el resultado NO se produce=
resultadus interruptus.

y en el delito consumado que tenemos ?

donde todos los elementos del tipo penal están completos.

Noten ustedes que también que la fase de delito frustrado, sólo puede
darse en los delitos resultativos, si un delito de mera actividad la
conducta queda concluida, entonces inmediatamente queda consumado
el delito.

Los delitos de mera actividad solo admiten dos fases: tentativa (donde la
conducta todavía esta a medias) y consumación.

sólo los delitos que requieren un resultado material separado de la

conducta, admiten esta fase intermedia, que en nuestra ley se llama
delito frustrado, constituido por la realización completa de la conducta
NO seguida sin embargo, por la realización del resultado.

creo que es conveniente aprenderse de memoria las definiciones del

artículo séptimo:

Art 7: Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino

el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento.

así como uno, como mínimo se sabrá de memoria la definición del delito
del artículo 1º:

Art 1: Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que
la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración
las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

cuando está concluida la conducta ??

ya sabemos cuando hay principio de ejecución, pero aquí tenemos una

segunda frontera interesante y esta es muy fácil porque ésta se produce
cuando ya están todos los elementos típicos producidos, entonces la que
nos va quedando por precisar es ésta, la que marca el paso de una
conducta inconclusa a una conducta realizada.

cuando se concluye la ejecución de una conducta?

No es una respuesta tan obvia como se podría pensar si nos planteamos

algunas situaciones específicas. Ej: persona que dispara, el disparo le
roza el oido a victima, dispara renuevo un guarda se le tira encima, luego
otro y le quitan el arma.

en el fondo nos quedarían dos perspectivas, a que atendemos?… a la

perspectiva psicológica o a una externa objetiva?

Desde un punto de vista subjetivo o psicologico, el individuo ya al

disparar la primera vez completa la conducta con la que quiere producir
la muerte, de modo que podríamos decir desde esta perspectiva
psicológica, que el individuo cuando esta levantando el arma, esta en
fase de ejecución y esta todavía en tentativa, porque esta incompleta la
conducta… mientras esta apretando el gatillo esta en fase de tentativa,
pero cuando ya apretó el gatillo se inicio la combustión, ya terminó…
después se da cuenta de que no le apunto… e intenta otras dos veces más
y a la cuarta ya no puede…, de acuerdo con esta visión subjetiva de la
tentativa la conducta estaría concluida y entonces en el ejemplo
tendríamos que ser un delito frustrado. Y habría delito frustrado
independientemente de que le de o no le de… ya con el disparo que le
paso por el lado, habría un delito frustrado xq habría concluido en su
fuero interno la ejecución de la conducta independientemente de que no
produjo resultados, pero también podemos utilizar un segundo criterio
que es uno objetivo exterior.

según el criterio objetivo, según un punto visto objetivo, nos fijamos

bien en que habría hecho falta para producir la muerte y resulta que para
producir la muerte en este caso habría hecho falta que el autor le causara
por lo menos una herida mortal, te fijas… entonces de acuerdo con esta
segunda perspectiva el autor del ejemplo habría ejecutado solo una
tentativa.
porque en ninguno de esos intentos había logrado causarle heridas
mortales y por lo tanto desencadenar el proceso causal que habría de
conducir a la muerte.

entienden capta la diferencia entre un

punto de vista y el otro?

se dan cuenta de la diferencia que conduce en la apreciación de un caso

y del otro.

esto es importante que tengan presente

muchas cosas

Tenemos estos dos posibles criterios, la pregunta ahora es cuál es el que

sigue nuestra ley, cuál interesa para nuestro código penal?

la pregunta permanece abierta por qué el código no entrega luces

suficientes como para zanjar esta duda… hay tentativa cuando el
culpable da principio de la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno más para su complemento…esta última
frase, tiene para mí es un gusto objetivo, sin embargo, cuando define el
delito frustrado dice hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume… eso tiene también un cierto dejo subjetivo
“pone de su parte todo”, pero no es completamente subjetivo porque
luego dice pone de su parte todo “lo necesario.

En fin NO hay indicaciones suficientes en la ley para resolver este

problema..y yo diría y aquí hablo con cautela porque es un terreno
incierto en el que no hay suficiente bases para dirimir, pero mi impresión
es que en el código penal hay más elementos de corte objetivo que
subjetivo = todo lo necesario para que el delito se consume, eso nos da la
idea de que el individuo ya tiene una herida mortal, x eso el profesor
cree que es + objetivo que subjetivo.
código es objetivo

Yo tiendo a pensar que el criterio del Codigo es objetivo.

Este tema es opinable y va a depender mucho del caso conreto.

En otros países

en Alemania se utiliza
la expresión tentativa inacabada
y tentativa acabada.

Que es lo mismo pero con la diferencia de que ellos utilizan un criterio

subjetivo.

porque hago esta referencia entonces? porque el día de mañana ustedes

pueden encontrarse con textos de derecho penal o con sentencias o con
informes en derecho que hablen de una tentativa acabada o tentativa
inacabada, tengan presente de que eso equivale a tentativa de delito
frustrado pero en clave subjetiva.

trasladado el ejemplo, según esta distinción, el individuo que

Disparaba aquí en la universidad ejecuto una universidad una
tentativa acabada.

ya tenemos nosotros claro el paso a la fase ejecutiva, ya tenemos las

herramientas suficientes para pronunciarnos acerca de si el individuo
concluye o no concluye la conducta y por lo tanto estamos frente a una
tentativa o un delito frustrado, y sabemos también cuando estamos frente
a un delito consumado.

déjenme enfatizar una cosa: un individuo va a ser castigado por

tentativa, cuando solo llegue hasta allí y no pueda seguir adelante.

si utilizamos el criterio objetivo, y lo aplicamos al ejemplo que ponía

recien, este individuo que realizó los 3 disparos, realizo una tentativa de
homicidio. xq? Xq fue todo lo que alcanzó a hacer, Luego le cayeron los
guardias encima..

Lo mismo en el Delito frustrado, el individuo ejecuta toda la acción

delictiva… ya le administró el veneno a la víctima, sólo queda que
muera, o ya le causo las heridas mortales.

O segunda tesis que tengamos, ya concluyó la ejecución de la conducta

delictiva.Puso la bomba y es cosa que se active por el mecanismo de
relojería pero llegaron los los cuerpos de seguridad y la desactivaron. O
los médicos reviven a la victima, En esos casos al individuo lo vamos a
castigar con un delito frustrado xq no alcanzo a llegar a la consumación,
esta NO se produjo.

me quedo por mencionar esta fase muy brevemente:

la doctrina habla de delito agotado, para aludir al momento en que el

individuo ya consigue su objetivo personal pensemos por ejemplo en los
delitos contra la propiedad, cuando el individuo ya consigue consolidar
su poderío sobre la cosa, su detentación exclusiva del objeto que se
apropió

porque interesa esta fase de agotamiento?

interés en realidad para algo muy específico que es qué cuando nosotros
vimos la legítima defensa yo les dije sólo hay legítima defensa mientras
dura la agresión, acuérdense en relación al exceso extensivo, pero hay
que tener presente que la doctrina y la jurisprudencia admite también
cierta defensa inmediatamente posterior acá….en la etapa de
agotamiento.

entonces…y esto es muy local, les quedara mas claro el próximo

semestre.

suponiendo que a alguien le gusta un bien de tu vehículo, dejaste abierta

la ventana porque lo están lavando, y de repente pasa un tipo estira la
mano y agarra tu celular… consumando el delito.

la pregunta es… después de esta consumación puede haber

legítima defensa? La doctrina dice SÍ, en la fase inmediatamente
posterior cuando el individuo todavía no ha logrado consolidar su
situación cabe todavía defensa… entonces tu puedes perseguirlo e
incluso recurrir a la fuerza física para evitar la desposesión defintiva.
esa es la única importancia de esta fase del delito agotado en rigor no es
una fase de ínter criminis, porque aquí ya está consumado el hecho…

en relación al iter criminis, el ultimo tema es el desistimiento.

se llama desistimiento al abandono voluntario de una acción delictiva

que aún no se consuma, y este abandono es premiado por la ley con la
impunidad. El ordenamiento jurídico le regala al autor la liberación de
pena, la exoneración de pena. Con tal que NO continúe adelante.

La doctrina prefiere hablar del “puente de oro” que se le ofrece al autor,

es un último intento de la ley por proteger a los bienes jurídicos.

Esta liberación de pena NO es total, el individuo igual va a ser castigado

x lo que ya haya consumado. voy a volver al ejemplo de que disparó
aquí dentro de la universidad… el individuo dispara 4 veces y falla, pero
no hay guardias… tiene a la víctimas acorralada, lista para darle el tiro
de gracia y se arrepiente/ desiste. entonces este sujeto NO va a ser
castigado por tentativa o por delito frustrado de homicidio según la tesis
que estábamos siguiendo, NO va a ser castigado x eso… porque
podríamos castigarlo? por otros delitos que haya consumado
completamente.

o sea podríamos castigarlo x lesiones: la bala qué

qué le rozo la oreja a la victima, xq ese delito quedo consumado, ó
podríamos castigarlo por porte ilegal de armas, pero por la tentativa de
delito o delito frustrado de homicidio NO.

Sino el individuo no tendría ningún incentivo, le seria mas conveniente

matarte de todos modos.esa es la la razón político criminal que está
detrás del desistimiento.

ahora hay que distinguir dos clases de desistimiento:

Hay dos clases de desistimiento=

2) x una parte un desistimiento pasivo= elimina la tentativa.

2) x la otra un desistimiento activo= elimina el delito frustrado.

el desistimiento pasivo consiste simplemente en abandonar, dejar

de hacer lo que se estaba haciendo, ese es el desistimiento propio de la
tentativa=ese es la clase de desistimiento que excluye el castigo por
tentativa y se entiende… como el individuo no había concluido la
ejecución de la conducta… que se necesita para que el delito no se
consume? simplemente que deje de hacer lo que estaba haciendo:

en cambio el desistimiento activo es el que requiere la evitación del

resultado delictivo, este es el desistimiento que excluye el delito
frustrado.

veamos entonces algún ejemplo aparte del que les indicaba:

supon que A le da un veneno a B y cuando empiezas a torcerse de dolor

le da pena y le da el antídoto…

Variación: A le da el veneno a B para obtener cierta información,

cuando se la da, A le administra el antídoto: en este segundo caso: hay
desistimiento?

notan que es distinto del primero?

bien esto nos lleva al importantísimo tema desde el punto de vista

teórico, se ve poco desde el punto de vista práctico, al importantísimo
tema del carácter voluntario del desistimiento.

Al comienzo les dije el desistimiento es el abandono voluntario del

hecho delictivo… cuando es voluntario? la respuesta que se de a esta
pregunta, está muy relacionada con la idea que uno tenga acerca del
fundamento del desistimiento como causa de liberación de pena.

la mayor parte de la doctrina entiende que este desistimiento tiene que

tener origen en una decisión propia del individuo, aparte esta decisión
revoque de alguna manera la infracción de la norma, no debe haber
estado prevista (como en el caso del veneno x información)

pero entonces que queda claro de esto? Quedan claro dos cosas:

1) si el autor cree que ya no va a poder seguir adelante porque han

aumentado los riesgos, por ejemplo, y entonces de proseguir se arriesga
a ser atrapado, eso no vale como un desistimiento, eso es más bien la
constatación de un impedimento.

los individuos están robando el interior de una casa escuchan que viene
la policía y salen corriendo… hay desistimiento? NO, para ellos es la
constatación de un inconveniente lo que los hace abandonar la conducta
delictiva, no es un desistimiento voluntario.

2) la doctrina también entiende que la motivación última del

desistimiento NO tiene por qué ser necesariamente correcta desde un
punto de vista moral, podría obedecer a razones egoístas, podría
obedecer en fin a razones reprobables. pero si se exige y esta es la
tercera cosa :

3) de alguna manera la decisión del autor cancele o invalide ó retire

la infracción de la norma de comportamiento. en el ejemplo del Veneno
x información, el sujeto activo que le tira el antídoto luego de obtener la
información no hay una revocación de la infracción de la norma, xq el
sujeto activo estaba condicionadamente determinado al homicidio.

la razón por la que el evito la consumación es puramente contingente

y por lo tanto yo diría que en este caso no hay desistimiento, x lo tanto a
este autor se le castiga como autor de un delito frustrado de homicidio.

esto exige por supuesto cierto trabajo interpretativo porque si uno

confronta esto con los términos del inciso segundo del art 7º. Llama la
atención dice que: “hay delito frustrado cuando un individuo pone todo
de su parte para que el hecho se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad…”

SÍ la policía se le tira encima, claramente es una causa independiente de

voluntad, pero si el mismo individuo evita el resultado pero de un modo
que NO vale como desistimiento, igualmente lo valoramos como una
causa independiente de su voluntad.

Si ustedes miran los artículos 7 y 8 del código penal se van a dar cuenta
de qué en el octavo inciso final, se prevee expresamente el desistimiento
de la conspiración y la proposición. en la tentativa NO se dice nada.

en la definición de delito frustrado si se dice algo, porque el delito

frustrado requiere que la no verificación del resultado delictivo sea
independiente de la voluntad del sujeto, por lo cual si es dependiente
tenemos allí una base para apoyar el efecto exoneratorio del
desistimiento.

esto se traduce en un panorama que le llama la atención a la doctrina y

que la ha obligado a resolver un pequeño problema:

si hacemos la gradiente:

De más grave a menos grave.

Delito consumado

Delito frustrado= cabe desistimiento, xq? Así se colige a contrario sensu

de la ultima parte del inciso 2º del art 7º.

Tentativa

Conspiración= cabe desistimiento

Proposición= cabe desistimiento xq? Lo dice expresamente el inciso

final del art 8º.

Que pasa con la tentativa?

Si cabe el desistimiento tb, seria absurdo que uno pudiera desistirse del
delito frustrado y NO de la tentativa…todo el mundo está consciente
de que aún cuando no hay apoyo textual para este caso particular,
también el desistimiento cabe respecto de la tentativa.

Esa liberación de pena o exención de pena que naturaleza jurídica tiene?

técnicamente qué presupuesto de la responsabilidad penal se remueve

aquí ??

Es una causa de atipicidad? o sea si hay desistimiento el hecho deja

de ser típico de tentativa? si hay desistimiento el hecho deja de ser
típico de delito frustrado ?

la mayor parte de la última doctrina piensa que NO

el desistimiento no afecta ni a la tipicidad ni a la anti-juridicidad, ni a

la culpabilidad…la mayor parte de la doctrina piensa que el
desistimiento es una excusa legal absolutoria.
entonces
por qué tiene importancia esto lo de naturaleza juridica??

Tiene mucha importancia para los casos en que intervienen varios

sujetos en un mismo delito…

supone que tenemos tres individuos: A, B Y C.

los tres se ponen de acuerdo y realizan distintas acciones… en el día

Escogido C tiene que entrar un lugar y sustraer un disco duro, b abre la
puerta, A maneja.

supongo que ese día C va al lugar, está allí frente al disco duro
y le baja el miedo… no se atreve. después van revisando las cámaras
descubren toda la historia y esto va a juicio…

Aquí si habría desistimiento, el miedo basta como razon, no tiene porque

ser una razón éticamente correcta.

la pregunta es este desistimiento voluntario va a dejarlo libre de pena x

el robo tentado…debe beneficiar también a A y a B?

no se ve porque tendría que beneficiará a A o a B…por supuesto que no

se les puede castigar por robo consumado, xq no llego a consumarse,
pero si x tentativa de robo.

esta solución que estamos consensuando

solo es posible si le asignamos al
desistimiento, el carácter de una excusa absolutoria, xq esas son
personales, si fuera una causa de atipicidad beneficiaria a todo el mundo
x haber sido intervinientes en un hecho atípico, no se les podría imponer
sanción.