AÑO lxxvii N° 23 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2013-A

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 4 de febrero de 2013 ISSN 0024-1636

Cambios en el Diario “La Ley”

Desde un pasado emblemático y un presente vital,
nos convoca el futuro

E
s conocido el perfil de la Revista La “Actualidad en Derecho Tributario” y “Ac- Diario, será matizada mensualmente con im- Algunos de los destacados columnistas, que
Ley en el periodismo jurídico y que tualidad en Derecho Ambiental”. portantes contribuciones de la Doctrina Ex- discurrirán sobre distintos aspectos del De-
en todos los tiempos, desde el lejano tranjera, para mostrar cómo los aportes au- recho, tendrán presencia permanente en las
1936, supo ajustarse a las muchas Otra Sección abordará la “Experiencia Ju- torales llegados desde más allá de nuestras páginas de La Ley, para que la inquietud de los
variaciones que experimentaron la realidad risprudencial”, o sea el estado de la cuestión fronteras pueden iluminar y profundizar el lectores tenga habitualmente las esperadas
del Derecho y las formas de difundirla, pero en problemáticas concretas a través de la vi- conocimiento de escenarios jurídicos que tras- respuestas en las Columnas de Opinión.
convencidos de aquello de que detenerse sión que de ellas nos presente una adecuada cienden de la cotidianeidad más cercana.
es retroceder, nos ha parecido conveniente sistematización de fallos judiciales. Pero los cambios no se limitarán a nutrir
que en el 2013 se acentúen los logros unidos La doctrina de fondo tendrá como Valor los Contenidos sino que también alcanzarán
al ineludible mejoramiento continuo. Igualmente conformará una Sección es- Agregado referencias a elaboraciones parale- al Diseño del Diario, que aspira a ser más mo-
pecífica el “Panorama Mensual de los Tribu- las registradas en nuestros sellos editoriales, derno y atractivo.
Se han proyectado nuevas Secciones so- nales Superiores Provinciales”, donde se se- para su mejor correlación, como una suerte de
bre temas de Actualidad, siempre a cargo de leccionarán las más significativas decisiones Integración Doctrinaria. Las distintas razones expuestas explican
destacados especialistas, y en esa dirección a recientes de los máximos tribunales de nues- que se iniciaran estas palabras con la afirma-
las ya operativas: “Actualidad Societaria y de tros estados provinciales. El mismo enfoque crítico que tradicional- ción de que desde un pasado emblemático y
Otros Entes”, “Actualidad en Derecho Ban- mente ha sido aplicado fundamentalmente para un presente vital, nos convoca el futuro.
cario y Financiero”, “Actualidad en Derecho La publicación de parte importante de la las Notas a Fallos Nacionales, se hará extensivo
Internacional y Extranjero”; se le sumarán: Doctrina Nacional, que siempre prestigió al regularmente a las Notas a Fallos Extranjeros. El Director.

Funciones del derecho de daños y de prevención

Hugo Acciarri
SUMARIO: I. Introducción.- II. Un problema de ambigüedad: función-finalidad y función-relación.- III. ¿Es razonable asignar funciones-finalidades
únicas a cada norma o institución?- IV. Dos dimensiones de la prevención: “prevención general” y “prevención específica”.- V. Reflexiones finales.

La prevención específica, difiere muchos otros países. El centro de gravedad

de esos debates se sitúa primariamente en la
de la general en punto al sujeto que prevención. Para las posiciones más tradicio-
puede tomar la decisión de prevenir. nales, la función de la responsabilidad por da-
ños es exclusivamente resarcitoria, mientras
En la prevención general, será el autor que orientaciones más modernas le recono-
potencial de la actividad susceptible de cen, juntamente con aquélla, al menos otra
función relevante: la preventiva. Dentro de
causar un daño; en la específica, será las vertientes pluralistas, algunos extienden
un funcionario estatal. Será el juez o ese elenco a otras adicionales, como la fun-
ción sancionatoria, la reducción de costos so-
un funcionario administrativo, quien ciales, la función redistributiva o la llamada
decidirá la posibilidad de realización o la función de demarcación.
continuidad, de una actividad poten- Pasada la primera década del siglo XXI, el
cialmente dañosa. debate parece haber decantado, al menos,
hacia una conclusión mayoritaria. En la ac-
tualidad, aunque con variantes y excepcio-
I. Introducción nes, tanto la doctrina autoral cuanto la juris-
prudencia argentina dominantes, conciben
La discusión sobre las funciones del dere- a la prevención como una de las funciones
cho de daños [1] ha dado lugar a controversias del derecho de daños. El Proyecto de Códi-
significativas, tanto en Argentina cuanto en go Civil y Comercial en tratamiento legislati-
vo, expresamente se inscribe en esa línea. [2]
Confiere un espacio relevante a las funciones
de la responsabilidad y, dentro de ellas, a la
prevención.
A pesar de ese consenso parcial restan
todavía muchas cuestiones dignas de estu-
dio. Algunas de ellas constituyen problemas
conceptuales de alcance general, que se pro-
yectan hacia múltiples aspectos de mayor
especificidad. Para ilustrarlo de un modo
visible: hace más de quince años, Pablo Sal-
vador-Coderch y María Teresa Castiñeira
Palou, en una obra ya famosa, preguntaban
“¿cuáles son realmente las funciones del dere-
cho de la responsabilidad civil?”. [3] Esa mis-
ma pregunta fue el nudo de muchos otros
trabajos que por su cantidad me eximiré de
listar. En este artículo, al contrario y como
su título lo sugiere, me propongo una pre-
gunta diferente. Procuraré explorar sobre
qué se discute cuando se debate sobre la base de
aquella pregunta.
Los resultados de esa búsqueda distan de
ser puramente teóricos. Muy por el contra-
rio, diferentes aproximaciones a esas cuestio-
nes, pueden conducir a confusiones o a resul-
tados notablemente diferentes al momento
de concebir y aplicar normas fundamentales
de esta área del derecho. E inciden, en parti-
cular, en la concesión, alcance y modalidades
de ciertas medidas judiciales.
II. Un problema de ambigüedad: función-finali-
dad y función-relación
Para comenzar, cuando se habla de fun-
ciones de una rama del derecho, es frecuen-
te asumir que se está haciendo referencia a
algo sencillo y evidente. Que no es necesario
detenerse a precisar de qué se habla, sino sim-
plemente ingresar a debatir cuál o cuáles son
esas funciones.
continúa en la página 2

DOCTRINA. Funciones del derecho de daños y de prevención puerta de uno de sus locales que no contaba con rampa para discapacitados. Trato discri-
Hugo Acciarri......................................................................................................................................... 1 minatorio. Procedencia del reclamo por daño moral y de la multa civil. Rechazo del recurso
de inaplicabilidad de ley (sC Buenos aires)......................................................................................... 6
CORREO NOTA A FALLO. Procedencia de la multa civil del art.52 bis LDC
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
ARGENTINO

CENTRAL B Horacio L. Bersten................................................................................................................................ 6

Derechos humanos. Condena a los padres de una menor por lesiones y mutilación genital.
Error de prohibición. Los derechos humanos como límite natural a su respeto irrestricto Inexistencia de error de prohibición basado en factores culturales. Límite del respeto a las cultu-
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

Ricardo Alberto Grisetti y Luis E. Kamada.................................................................................... 9 ras y religiones. Respeto de los derechos humanos. (TS España)................................................ 9

JURISPRUDENCIA
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Cliente de una empresa telefónica que debió ser atendido en la
2 | Lunes 4 de febrero de 2013
Funciones del
derecho de daños
y de prevención
viene de tapa
El término función, sin embargo puede
denotar ideas muy diferentes . No es éste el
sitio para enumerar todas las posibilidades
de empleo de esa palabra [4], pero es posi-
ble advertir que, al menos una o un grupo de
esas nociones, da cuenta de un tipo de re-
lación. Se dice por ejemplo, que la duración
de un viaje es función de la distancia, o que
la vida útil de un automóvil es función de su
uso. Esto implica que existe una relación es-
pecífica entre dos variables: que [ceteris pa-
ribus) para cada distancia habrá un tiempo
de duración del viaje y para cada extensión
e intensidad de uso, un lapso de vida útil del
vehículo. [5]
En otro sentido, es posible y frecuente,
hablar de función para hacer referencia a un
propósito o finalidad. Las referencias teleoló-
gicas son moneda corriente cuando se trata
de conformar, analizar y describir las institu-
ciones jurídicas. Hay ejemplos muy explícitos
de este tipo de invocaciones: el abuso del de-
recho, en el ordenamiento jurídico argenti-
no, por caso, incluye dentro de sus requisitos
de operatividad “... los fines que aquélla [la ley)
tuvo en mira al reconocerlos...”. La idea de “fi-
nalidad protectora de la norma”, frecuente en
la doctrina y jurisprudencia alemana del siglo
XX, es otro ejemplo de este tipo de ideas.
En casos así, y pese a la naturalidad con
que se aborda el tema, no siempre queda cla-
ro qué se quiere afirmar cuando se hace refe-
rencia a la finalidad de la norma o de la insti-
tución jurídica.
La idea de finalidad o propósito inicial-
mente se asocia a un sujeto con voluntad: un
agente, alguien que pueda decidir hacia dón-
de conducir sus acciones. “La ley”, sea lo que
fuera, no es un sujeto tal. Una crítica rápida
a este modo de invocar finalidades, luego,
podría fundarse en estas bases. Se podría
decir que supone una personificación meta-
física de la ley; que ello es impropio; que “la
ley” en tanto y en cuanto no es un agente, no
puede decidir hacia dónde dirigir sus accio-
nes y por lo tanto, que carece sentido hablar
de sus finalidades.
No obstante, muy frecuentemente habla-
mos de finalidades de cosas o entidades que
no son sujetos. Podemos decir, por ejemplo,
que la finalidad de un martillo es golpear,
sea para enderezar piezas de metal, clavar
clavos, etc. Referir a finalidades de la ley en
este orden de ideas, no sería una alusión ca-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] Es sabido que no existe un consenso preciso sobre
el alcance del derecho de daños. Si se entiende que la
responsabilidad civil es una parcela de aquél, pero que
no agota su contenido, se pueden estudiar las funciones
de esta última como una parte de un campo más abarca-
tivo. Si, al contrario, se adopta una noción amplia de res-
ponsabilidad o una suficientemente estrecha de derecho
de daños, que identifique el contenido de ambos, el deba-
te tendría un objeto único. Los autores enrolados en la
primera posición pueden sostener, por ejemplo, que la
responsabilidad civil tiene únicamente funciones resar-
citorias, pero el derecho de daños, posee también, fun-
ciones preventivas u otras. Parecen ir en esta dirección,
afirmaciones como la que sigue: “... la tutela inhibitoria
puede estar contemplada en normas penales, adminis-
trativas y también en el Código Civil. Pero está muy
claro que no comporta función normativa alguna de la
responsabilidad civil. Nadie hizo este planteo jamás... En
definitiva, la tutela inhibitoria integra el derecho de da-
ños sin que sus normas se superpongan con las de la res-
rente de sentido. En estos casos podría in-
terpretarse que ese modo de hablar de sus
finalidades puede responder, al menos, a
dos posibilidades.
La más sencilla, quizá, es atribuir a una, la
finalidad histórica de sus creadores. Aplican-
do esta idea a la ley, la finalidad de la ley, sería
la finalidad que tuvieron en mira los legislado-
res, sean éstos legisladores formales [las per-
sonas que intervinieron en el procedimien-
to institucional de su creación) o materiales
[aquellas que redactaron efectivamente los
textos que luego harían suyos los legisladores
formales). [6]
Otra posibilidad, algo más compleja, po-
dría describirse como el resultado del si-
guiente proceso:
a) Quien invoca la finalidad de una norma
parte de identificar una cierta finalidad po-
sible para la institución implicada. En otras
palabras, entiende que, si se deseara alcan-
zar tal finalidad, la norma en cuestión sería
un instrumento adecuado para lograrla.
b) Luego, considera que existen razones
plausibles para sostener que ésa debe ser con-
siderada la finalidad relevante de la norma,
con preferencia por sobre otras [respecto
de las cuales aquélla podría ser, también, un
instrumento idóneo). Que debe priorizarse
esa finalidad y utilizar esa norma para perse-
guirla de modo único o prioritario.
c) Finalmente, para la inteligencia de las
normas y su aplicación, elige la interpreta-
ción que considera consistente con esa finali-
dad que entendió preferible. [7]
A diferencia de la posibilidad precedente,
esta última no apunta a descubrir la voluntad
histórica de los legisladores, sino que se trata
de un procedimiento diferente, en el que in-
terviene el juicio —y probablemente también,
las preferencias— de quien sostiene tal finali-
dad. La primera posibilidad, daría cuenta de
un hallazgo; ésta, expondría una elección. [8]
En síntesis: hasta aquí procuré distinguir
dos géneros de significados de función. Los
mismos, aunque no agotan todos los usos posi-
bles de ese término, resultan sumamente rele-
vantes en el discurso concerniente al derecho
de daños. Para diferenciarlos, en adelante lla-
maré función-relación a uno de ellos, y función-
finalidad, al restante. Las finalidades a las que
esta última denominación refiere, pueden ads-
cribirse de modos diversos. A veces, se invo-
can finalidades que —pretende—persiguieron
los legisladores. Otras, se postulan finalidades
que se consideran valiosas, y se entiende que
la norma o institución es un instrumento ade-
cuado para alcanzarlas.
No se trata de variantes de un mismo con-
cepto, sino de conceptos distintos que com-
ponsabilidad civil...” (BUERES, A. y PICASSO, S., “La
Función de la Responsabilidad Civil y los Daños Puniti-
vos”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni,
2011-2, p. 48). Esta distinción no se presenta para quie-
nes entienden que derecho de daños no son sino dos nom-
bres de una misma área del derecho. DIEZ-PICAZO, por
ejemplo, comienza su conocida obra Derecho de Daños
(Civitas, Madrid, 1999), diciendo: “El Derecho de la res-
ponsabilidad civil o Derecho de daños...” (p. 19).
[2] Especialmente en Tít. V, Sec. 1° y en sus Funda-
mentos.
[3] SALVADOR-CODERCH, P. y CASTIÑEIRA PA-
LOU, M. T., “Prevenir y Castigar”, Marcial Pons, 1997,
p. 103.
[4] Me referí con más detenimiento a esta cuestión en
La Relación de Causalidad y las Funciones del Derecho
de Daños. Reparación, prevención, minimización de cos-
tos sociales, Abeledo Perrot, 2009, en varias partes y es-
pecialmente en p. 169 y ss.
[5] Más precisamente puede decirse que se trata de
una relación por la cual a cada estado [o valor) de alguna
parten un mismo rótulo, un mismo término
que las designan.Es sabido que la confusión
entre palabras y conceptos suele generar di-
ficultades muy serias en muchas áreas y
particularmente en la comprensión y aplica-
ción del derecho. Cuando un mismo término
(palabra) tiene significados muy diversos,
el riesgo de confusión suele ser menor: es
difícil que la comprensión de un texto jurí-
dico sobre la mora, se vea afectada porque
esa misma palabra, mora, designa también
a una fruta. Pero cuando los significados de
una palabra se aproximan, o poseen cierta
posibilidad de pertinencia, el riesgo de con-
fusión suele incrementarse.
Algunas confusiones de esta clase proyec-
tan resultados que distan de ser triviales. Por
ejemplo, si un jurista predica algo de la función
de una norma, refiriéndose, por caso, a la fina-
lidad de sus autores (función-finalidad) y otro
controvierte su opinión, empleando el término
función como pura relación entre normas y conse-
cuencias sociales (función-relación), puede darse
que ambos aparentes contradictores sosten-
gan afirmaciones verdaderas, pero crean estar
disintiendo. Con referencia a la función pre-
ventiva, en particular, se daría esa situación,
por caso, si uno de ellos afirmara que una cier-
ta norma posee una función preventiva porque
sus autores expresamente lo declararon así
(es decir, si hablara de función-finalidad) [9] y
su contradictor (hablando de función-relación)
afirmara que esa norma carece de tal función
porque en el mundo de los hechos, esa norma no ge-
nera, ni favorece, ningún efecto preventivo.
Una aparente discrepancia como la ante-
rior no puede resolverse por ninguna com-
probación de hechos ni análisis de normas.
Enfrenta, simplemente, dos afirmaciones pa-
ralelas que no se contradicen. Bien podría ser
que los autores de una norma la hubieran di-
señado con la finalidad de prevenir, pero que
en los hechos carezca de toda eficacia. Luego,
ambos juristas estarían en lo correcto, pero
ninguno refutaría al otro. Una discusión de
esta especie puede ser parte de un mero de-
bate académico, pero también puede ser la
clave del argumento que defina el otorga-
miento de una medida judicial.
Hacer explícitas las distinciones ante-
riores, puede contribuir a advertir algunos
aspectos que a veces se soslayan y tratarlos
de modo sistemático. En primer lugar, las
nociones de función-finalidad y de función-re-
lación presentan ciertas interrelaciones. La
relación que guardan las normas con ciertos
efectos empíricos –sus consecuencias socia-
les-, opera con una relativa independencia
de los deseos, propósitos o finalidades de los
legisladores que las diseñaron. Aún si una
norma no fue pensada para prevenir, es po-
sible que igualmente prevenga, o viceversa.
Estudiar si ello efectivamente ocurre, impli-
ca una investigación “en el mundo”. [10] In-
tentar descubrir qué, intenciones primaron
cosa (entendida como variable) le corresponde sólo un esta-
do o valor de la segunda. El término función, usado en este
sentido, tiene un amplio campo de empleo en la matemá-
tica, pero no es privativo de esa disciplina. Al contrario,
tanto en el lenguaje corriente, cuanto en el discurso ju-
rídico es común usarlo en ese sentido. Se trata de una
noción muy útil para la investigación porque, cuando se
verifica ese tipo de correlaciones, basta conocer un es-
tado o valor de uno de los términos de la relación, para
conocer el estado o valor de otra.
[6] La finalidad de los legisladores, integrada a un
cuerpo normativo, suele considerarse por lo menos, una
guía interpretativa importante. Así lo prescribe el Pro-
yecto 2012 (art. 2°).
[7] Subyace en esta noción, el llamado silogismo prác-
tico. Al respecto, von WRIGHT, H. G., Explanation and
Understanding, Routledge and Kegan Paul Ltd., Londres,
1971, p. 23 y ss.
[8] Apelar a la hipótesis del legislador racional, tiende a
aproximar ambas posibilidades. Si se asume la existen-
cia de un hipotético legislador racional y se juzga la lógi-
en la mente de los legisladores, también es
una indagación de ese tipo. Pero se trata de
búsquedas muy diferentes.
Desde otro punto de vista, esas nociones
mantienen una particular dependencia. Si se
persiguen ciertas finalidades y no se emplean
instrumentos consistentes con las mismas,
el resultado será previsiblemente insatisfac-
torio. En este último caso, la posibilidad de
alcanzar las metas contenidas en las funcio-
nes-finalidad, depende de que los medios em-
pleados guarden una función-relación positi-
va, con esas metas. Las funciones-relación, en
otras palabras, son instrumentales a la efica-
cia de las funciones-finalidad.
Las discusiones sobre fines y las disputas
sobre medios involucran, por cierto, proce-
dimientos de argumentación diferentes. No
es lo mismo fundamentar por qué es preferi-
ble visitar una ciudad y no otra, que discutir
cuánto tiempo insume llegar, por cierta vía,
a una de esas ciudades. Del mismo modo, las
discusiones sobre por qué es preferible incre-
mentar la prevención por encima de cierto
nivel, no dependen de los mismos argumen-
tos que el debate sobre si ciertos medios son
herramientas idóneas para lograrlo. La pre-
cisión para distinguir las discusiones de una y
otra categoría, en definitiva, parece útil para
llegar a los mejores resultados en cualquiera
de ambos géneros de debate.
III. ¿Es razonable asignar funciones-finalidades
únicas a cada norma o institución?
Cuando se diseña algún cuerpo norma-
tivo, es usual que sus autores persigan un
conjunto de finalidades, entendidas como
consecuencias sociales. Es muy razonable
que prefieran por una sociedad en que se
produzcan menos daños, una que propor-
cione mayores indemnizaciones para las víc-
timas, o también (y de modo no excluyente),
una que logre mayor premura o facilidad en
la percepción de esas indemnizaciones. Lue-
go, es también natural que procuren con-
tribuir a esas metas. Pero esto, no implica
que deban diseñar un dispositivo especial,
una institución jurídica diferenciada, para
alcanzar cada una de las consecuencias que
estiman deseables. Es posible, al contrario
—y es una estrategia legislativa plausible y
bastante frecuente—, diseñar instituciones
que satisfagan, cada una de ellas, más de
una función-finalidad y a su vez, perseguir
cada función-finalidad a través del juego ar-
mónico de más de una institución. [11]
Si, por ejemplo, hablamos de función preven-
tiva, en este sentido de función-finalidad, es
posible que se proyecten varias normas e ins-
tituciones para orientadas a esa meta y que to-
das o algunas de ellas, tiendan también a otras
funciones, como por ejemplo, a la función re-
sarcitoria. La adscripción de funciones “uno a
uno” (asignar a una institución exclusivamen-
ca de sus acciones de acuerdo con las bases que postula
quien se vale de este recurso, es posible que se concluya
que las finalidades que prefiere quien invoca a tal legisla-
dor (elección), coinciden con las finalidades que efecti-
vamente debió haber perseguido ese personaje platónico
(descubrimiento). Para una crítica clara y contundente
a ese proceder. NINO, C. S., “Introducción al Análisis Fi-
losófico del Derecho”, 2ª ed., 7ª reimpr., Astrea, 1995,
p. 321 y ss.
[9] Lo mismo ocurriría, si alguien hablara de función-
finalidad, no ya entendiendo finalidad como propósi-
to efectivamente perseguido por los legisladores, sino
como finalidad deseable o digna de ser perseguible.
[10] Decir que se trata de una indagación “en el mun-
do” no significa que los instrumentos teóricos no tomen
parte de esa investigación y que sólo se trate, mecánica-
mente, de contrastar, verificar o medir hechos.
[11] Entre muchos, CALABRESI, G. y MELAMED, A.
D., “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability:
One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, Vol.
85, Nº 6, , pp. 1089-1128.

te función preventiva; a otra, sólo función re-
sarcitoria, etc.), en síntesis, parte de una res-
tricción que no tiene por qué constreñir a los
legisladores, ni parece una guía adecuada para
legislar o para interpretar el ordenamiento ju-
rídico. [12] No existe ninguna necesidad lógica,
ni pragmática que la imponga.
En lo que hace a las funciones-relación,
esta cuestión se agudiza. Es posible pensar
que los legisladores, aunque sin necesidad,
efectivamente asignaron a cada norma una
función-finalidad exclusiva. Pero esa deci-
sión, más allá de su acierto o desacierto, no
impide que las normas surgidas de su labor
proyecten otras consecuencias o derivaciones,
ajenas a sus finalidades. Es decir, no implica
que aquéllas, no posean otras funciones-re-
lación, diferentes de las finalidades a las que
aspiraron sus autores.
La investigación de las funciones-relación
de las instituciones jurídicas, esto es, la labor
tendiente a sacar a la luz la correlación entre
las normas y sus derivaciones fácticas, no es,
en modo alguno, una tarea trivial. Tomemos
como ejemplo la función de prevención. Pare-
ce difícil de sostener que la cantidad, calidad
y magnitud de los daños que se produzcan
en la sociedad, es y debe ser un dato com-
pletamente irrelevante para los juristas. [13]
Igualmente parecería por lo menos, extraño,
argumentar que las normas jurídicas, su in-
terpretación y aplicación, carecen de toda in-
fluencia en el mundo de los hechos sociales.
Si, al contrario, se asume que esa influencia
existe (al menos, que se da a veces y en cier-
tas condiciones), es posible inferir que algu-
nas normas y ciertas posibilidades de inter-
pretación y aplicación de las mismas, darán
por resultado la producción de más daños, y
otras, contribuirán a que disminuyan.
Puede que este tipo de análisis —una
modalidad de análisis funcional— y sus
productos, no se consideren enteramente
concluyentes. Pero aun cuando se pueda
disentir sobre la medida de su valor, pare-
ce difícil negarles toda relevancia a la hora
de interpretar y aplicar normas vigentes o,
{ NOTAS }
[12] Lo expuesto no significa que algunas instituciones
no tengan un rol prioritariamente vinculado a una función
(finalidad o relación), en el sentido de que sean más im-
portantes o eficaces en relación con una función, que respec-
to de otra.
[13] En sentido contrario, PANTALEON PRIETO, F.
“Cómo Repensar la Responsabilidad Civil Extracontrac-
tual (También la de las Administraciones Públicas)”, en
Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profe-
sor Roberto López Cabana, Ciudad Argentina-Dykin-
son, 2001, ps. 187-216): “La pretendida función preven-
tiva de la responsabilidad extracontractual parece, así,
disolverse en expresiones retóricas como la siguiente:
si no cabe descartar que la amenaza de tal responsabili-
dad desincentive la realización de conductas creadoras
de riesgos irrazonables de daño, no resulta sensato que
el legislador desprecie dicho potencial preventivo. Pero
—repetimos— tiene que despreciarlo, y dejar la labor
preventiva a los especializados derechos penal y admi-
nistrativo sancionador, cuando su aprovechamiento sea
incompatible con las exigencias compensatorias de la
justicia conmutativa. Por eso sostenemos que la función
indemnizatoria es la función normativa de la responsa-
bilidad extracontractual; y la prevención, un deseable,
aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fác-
tico de la compensación. Y así debe sensatamente seguir
siendo”. Aun desde esa posición, aparentemente extre-
ma, pareciera no haber obstáculo en considerar el efec-
to preventivo (función-relación de prevención) cuando el
mismo no sea incompatible con las exigencias compensato-
rias de la justicia conmutativa. Fuera de esos casos, esta
posición probablemente profese una fe excesiva en la
división del trabajo jurídico y, en ese marco, en la (pre-
suntamente universal) superioridad de ciertas ramas
del derecho para el logro de ciertos fines, sea cual fue-
ra el género de casos y las condiciones sociales implica-
das. Refieren esta afirmación, en un sentido (al menos,
parcialmente) confluyente, BUERES, A. y PICASSO, S.,
“La Función de la Responsabilidad Civil…”, cit., p. 46 y
en su caso, frente a la instancia de justificar
una reforma legal. En otras palabras, las
funciones-relación de una norma o institu-
ción, pueden conformar un argumento de peso
aunque no hayan sido previstas por los legisla-
dores como funciones-finalidad.
Asimismo, dentro del marco de legítima
interpretación de las normas, parece igual-
mente importante dilucidar qué posibilida-
des resultan más consistentes con las fina-
lidades previstas por los legisladores. Para
saberlo, debemos conocer las funciones-re-
lación de las normas implicadas en cada una
de tales posibilidades.
Si hablamos de la función de prevención en
particular, parece claro que ese tipo de ta-
reas merece atención. Que resulta relevante
analizar sistemática y detalladamente el en-
tramado que conduce a prevenir. Y más allá
de cierta costumbre intelectual que parece
limitar su alcance sólo a ciertos instrumen-
tos, es claro que la prevención abarca cam-
pos más amplios que el reservado a las ac-
ciones que persiguen, de modo directo, par-
ticularizado y explícito, la cesación de una
actividad peligrosa individual. Me referiré a
esta cuestión en los próximos párrafos.
IV. Dos dimensiones de la prevención: “preven-
ción general” y “prevención específica” [14]
Dificultades similares a las que afectan al
término función, derivadas de sus múltiples
significados, se presentan con relación al em-
pleo del término prevención.
En una buena parte de la literatura jurí-
dica argentina, cuando se habla de preven-
ción en el derecho de daños se evoca la idea
de riesgo de una actividad, y una respuesta
jurídica única: una prohibición judicial par-
ticular —una orden de cesación, definitiva o
provisional— tendiente a evitar que el mis-
mo se actualice en un daño, o en el agrava-
miento de un daño en curso. Este concepto
de prevención sería el comprendido en la es-
fera de la denominada tutela inhibitoria, sea
provisoria o definitiva. [15]
PREVOT, J. M., “La Función de la Responsabilidad Civil
y los Daños Punitivos”, Revista de Derechos de Daños,
Rubinzal-Culzoni, 2011-2, p. 77.
[14] Las ideas más generales que integran esta sec-
ción y se propagan a buena parte del trabajo no me son
propias, ni son —en modo alguno— originales. Expuse
las mismas, con mayor extensión, en ACCIARRI, H.
A., “Elementos de Análisis Económico del Derecho de
Daños, Asociación Latinoamericana y del Caribe de
Derecho y Economía (ALACDE) and George Mason Uni-
versity, L. & E. Center, Berkeley, 2009 y en ACCIARRI,
H. A., “La Relación de Causalidad...” (2009), cit., en pp.
173-178 y en varias partes de esa obra. La literatura ar-
gentina más moderna se ha ocupado de ideas tales en
varias instancias. En sentido básicamente crítico, por
ejemplo, BUERES, A. y PICASSO, S., “La Función de
la Responsabilidad Civil...”, (2011), cit. y PREVOT, J. M.,
“La Función de la Responsabilidad Civil...”, (2011), cit.
Al contrario, estas ideas coinciden sustancialmente con
las expuestas en TOLOSA, P., “Función de prevención
y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto
de Código Civil y Comercial”, RRCyS, 2012-XII, p. 14 y
ss. Fueron también materia de análisis y ponderación,
entre otros trabajos, en LOPEZ HERRERA, E., “Teo-
ría General de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires,
LexisNexis, 2006, p. 39 y ss.; CAFFERATTA, N. “De la
efectividad del Derecho Ambiental”, LA LEY, 2007-E,
1308; DE LORENZO, M., “La protección extracontrac-
tual del contrato”, LA LEY, 1998-F, 927; MARQUEZ, J.
F., “La sociedad del riesgo y el derecho de daños”, en
RRCyS, 2009-X, p. 10 y ss.; HERNANDEZ, C. y SOZZO,
G., “La Construcción Judicial de los Daños Punitivos.
Antecedentes, Funciones de la Figura en Argentina”
Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, 2011-2,
p. 393 y ss.; SEGUI, A., “Prevención de los Daños y Tu-
tela Inhibitoria en el Derecho del Consumo”, en PICAS-
SO, S. y VAZQUEZ FERREYRA, R. (Directores), “Ley
de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, La
Ley, t. II, Parte Especial, pp. 661-679, y en “Prevención
El problema de este modo de concebir a
la prevención es que da por sentado, aún sin
hacerlo explícito, que esas medidas agotan
las posibilidades jurídicas de prevenir. Esta
noción tan restringida, no obstante, no es
la única idea que puede denotar el término
prevención ni aquellas medidas, las únicas
que pueden prevenir. Al contrario, el efecto
preventivo derivado de ese tipo de acciones
judiciales puede caracterizarse como una
dimensión de las dos principales que inte-
gran el campo de la prevención. Se trataría
de la denominada prevención específica. La
prevención general completaría el contenido
del campo en cuestión.
En varias ramas del derecho se habla, con
peculiaridades propias, de prevención gene-
ral y prevención especial. Aunque estas ideas
venían siendo discutidas desde mucho tiem-
po atrás en el derecho penal [16], en el dere-
cho de daños cobraron popularidad, inaugu-
ralmente, en el ambiente norteamericano,
bajo el rótulo de general deterrence (que tra-
duciré como “prevención general”) y specific
deterrence (“prevención específica”). [17] Du-
rante las décadas de 1950 y 1960 se elabora-
ron, en los Estados Unidos, varios proyectos
de reforma tendientes al tratamiento de los
daños derivados de la circulación de auto-
motores. El debate que se generó en torno
de los mismos, y los trabajos académicos
que los tuvieron por objeto —dentro de los
cuales se resaltan nítidamente los de Guido
Calabresi— [18] discutieron de modo siste-
mático estas dimensiones duales de la pre-
vención. [19]
La noción de prevención general asume una
idea relevante sobre la conducta humana:
que, al menos en ciertas condiciones, las
personas toman decisiones y actúan de un
modo tendiente a situarse en un estado que
consideran más agradable, o más beneficio-
so. Esta premisa ha merecido un estudio sis-
temático en el campo del análisis económico
del derecho. [20] Desde este punto de vista,
la posibilidad de sufrir una sanción puede
ser vista como un ingrediente que torna me-
nos deseables muchas situaciones. En térmi-
de los Daños y Tutela Inhibitoria en Materia Ambien-
tal”, en LORENZETTI, R. (Director), “Derecho Am-
biental y Daño”, pp. 93-102 y en LORENZETTI, R., “Las
nuevas fronteras de la responsabilidad por daños”, La
Ley, 1996-B, 1107 y ss. y en varias obras más recientes
de su autoría. En este sentido, la Comisión de Derecho
de Daños de las XXIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil realizadas en San Miguel de Tucumán, el 29 y
30 de septiembre y 1° de octubre de 2011, aprobó —por
unanimidad— entre sus conclusiones que “las institu-
ciones que determinan condenas pecuniarias implican
una función de prevención general que se adiciona a la
función de prevención especial”.
[15] Diversas vías procesales administrativas pueden
generar ese efecto: desde secuestros administrativos has-
ta cautelares, medidas autosatisfactivas o acciones sus-
tanciales de cesación (v.g. las contenidas en los arts. 1071
bis, 2499 ó 2618 del Cód. Civil , arts. 4º y 30 de la Ley Gene-
ral del Ambiente, 25.675, art. 52 de la ley 24.240, etc.).
[16] La referencia usual respecto del tratamiento sis-
temático de esas nociones suele apuntar a la obra de
BECCARIA, Cesare, Dei Delitti e delle Pene (1764). La
idea no obstante, es sumamente intuitiva y está en el
núcleo de una parte importante de la literatura jurídica
de todos los tiempos.
[17] Son conocidas las dificultades para traducción el
término inglés deterrence. Adicionalmente, mientras gene-
ral deterrence suele traducirse como prevención general,
probablemente hablar de prevención especial evoque intui-
tivamente más bien la idea de una prevención agravada o de
mejor calidad (lo que no es tal), que la noción de privación
de una facultad de actuación específica (que se aproxima al
significado relevante del término inglés). Por eso, prefie-
ro usar prevención específica (y no especial) para specific
deterrence. No obstante, al menos en el campo del derecho
penal, parece justo reconocer que tiene mayor tradición
en castellano, el uso del término prevención especial. Se
trata, no obstante, de una cuestión puramente terminoló-
gica y, por cierto, menor.
Lunes 4 de febrero de 2013 | 3
nos técnicos, ésa es la idea subyacente en el
término “costo” y los costos monetarios,son
solo casos particulares de esa idea. Expuesto
de un modo general, la perspectiva de afron-
tar, sea una indemnización o una sanción,
sirve para crear expectativas que incidirán
en las decisiones de los sujetos. En otras pa-
labras, genera incentivos para actuar de un
cierto modo y no de otro. [21]
Pero no se trata únicamente de evaluar la
magnitud de los sacrificios que determinarán
tales consecuencias jurídicas, sino también
la probabilidad de sufrirlos. El producto de la
magnitud de la sanción o indemnización, por
la probabilidad de que efectivamente se con-
crete, determinará el valor esperado [22] de
dichas posibilidades.
Esta noción de prevención general se refiere,
en definitiva, a los casos en los cuales la pre-
vención surge de la decisión del propio autor
de la conducta potencialmente riesgosa. El
efecto disuasivo de las normas tradicionales
de responsabilidad civil constituye una ins-
tancia clara de este tipo de prevención: ante
la posibilidad de enfrentarse al pago de una
indemnización, cada persona puede decidir
si prefiere colocarse en esa situación o adop-
tar las medidas de prevención que a la vez,
reducirán la probabilidad de causar ese daño
(o su magnitud en caso de acontecer), y la
probabilidad correlativa de ser condenado
al pago de la indemnización correspondiente
(o su magnitud). En este orden de ideas es
posible afirmar que el sistema de responsa-
bilidad civil genera, incentivos para preve-
nir, cuando determina un deber de resarcir.
Desde este punto de vista, la función-relación
resarcitoria, será instrumental a la función-
relación preventiva. [23]
La prevención específica, en el sentido que
procuro exponer, difiere de la general en
punto al sujeto que puede tomar la decisión
de prevenir. En la prevención general, será
el autor potencial de la actividad suscepti-
ble de causar un daño; en la específica, será
continúa en la página 4
[18] Los principales, CALABRESI, G., “Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”,
Yale Journal of Law, 70 (1961), p. 499 y su famosísimo li-
bro The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analy-
sis, Yale University Press, 1970.
[19] Probablemente la instancia de tutela inhibitoria
contenida en las injunctions,empleadas en el Common
Law desde antaño, que constituían la herramienta gene-
radora de specific deterrence por excelencia, promovió el
estudio diferenciado en ambas estrategias alternativas
de prevención.
[20] Para un tratamiento general en el área SHA-
VELL, S. Economic Analysis of Accident Law, Harvard
Universtiy Press, 1987; COOTER, R. and ULEN, T.,
Law and Economics, Addisson-Wesley Longman, 3°
ed., 2000; nos ocupamos expresamente de las ins-
tituciones del derecho continental en general y lati-
noamericano, en particular, a la luz de esas ideas, en
COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., (Directores), “Intro-
ducción al Análisis Económico del Derecho”, Civitas-
Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago de Chi-
le-Madrid, 2012 y en ACCIARRI, H. A. “Elementos...”
(2009), cit.
[21] Lo expuesto no niega que puedan surgir otras de-
rivaciones de las normas, como aquellas que se denomi-
nan efecto simbólico o expresivo. En esta instancia, más
allá de discutir esas ideas y su valor, simplemente inten-
to sugerir que no debe descartarse la importancia de ese
efecto al que hago referencia. Que ese efecto —en otras
palabras— es relevante.
[22] Por ejemplo, tendrá el mismo valor esperado
una situación en la cual estamos expuestos a sufrir un
costo de 100 con una probabilidad del 10%, que otra en
la que sea posible sufrir un costo de 50 con una proba-
bilidad del 20%.
[23] No faltan autores —algunos de ellos, muy fa-
mosos que disienten con estas ideas sobre la base de
argumentos como el que sigue: cuando se condena a
indemnizar, el daño ya está producido. Luego, la in-
4 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la página 3
un funcionario estatal. Será el juez o un fun-
cionario administrativo, quien decidirá la
posibilidad de realización o la continuidad,
de una actividad potencialmente dañosa.
La tutela inhibitoria es un vehículo típico de
este efecto preventivo, de actuación judicial.
Clausuras administrativas, secuestro de ve-
hículos, órdenes de demolición de construc-
ciones, son fuentes representativas de ese
mismo efecto preventivo, pero generado por
vías administrativas.
Conceptualmente, la distinción entre am-
bas dimensiones de la prevención es nítida:
el dueño y potencial conductor de un auto-
motor puede decidir usarlo o no y tiene la
posibilidad (fáctica) de ser más o menos im-
prudente. Las normas jurídicas que impo-
nen sanciones a sus violaciones reglamenta-
rias o indemnizaciones como contrapartida
de los daños que pudiera causar, constitui-
rán incentivos para optar por conducir o no,
y para decidir cuán diligentemente hacerlo.
Pero en todo caso, la evaluación de los esce-
narios alternativos y el dominio de la deci-
sión (nuevamente, en términos fácticos, no
normativos), es enteramente suya. Este es
el campo de la prevención general. Al contra-
rio, si, por la razón jurídica que fuera, su au-
tomóvil es secuestrado, esa medida privará
al propietario del vehículo de decidir usarlo.
Ya no le será fácticamente posible hacerlo.
En el lenguaje que vengo empleando, deter-
minará prevención específica.
La idea de prevención general que intenté
caracterizar, coincidiría en alguna medida
con aquello que, en la dogmática penal más
reciente, se denomina prevención general ne-
gativa. La idea de prevención general positiva,
desgajada de aquélla, difiere notablemen-
te de la anterior y no será motivo de trata-
miento en este trabajo. Resulta importante
destacar, no obstante, que los juristas inte-
resados en el derecho penal suelen referir-
se a estos efectos preventivos como posibi-
lidades de justificación (única o prioritaria)
de la imposición o de la existencia misma de
las penas. [24] Si en cambio, estudiamos este
efecto como una función-relación de ciertas
normas o instituciones jurídicas —en lo que
nos ocupa, de las instituciones del derecho
de daños— el debate se torna más modesto
y presenta mayores matices.
{ NOTAS }
demnización en modo alguno previene, porque el
daño se produjo. De un modo más general y más sutil,
algunos entienden que este efecto preventivo es míni-
mo o irrelevante. Este modo de ver las cosas confunde
varias cuestiones. La idea de prevención no requiere
la eficacia absoluta del efecto preventivo, es decir,
que resulte suficiente su presencia para que ningún
daño se produzca. Al contrario, en los términos en que
procuro exponerlo, simplemente significa que, dadas
ciertas condiciones, puede incidir en la disminución,
sea de la cantidad o magnitud de los daños, en relación
con aquellos que se producirían de no existir las normas
que generan ese efecto. Una evaluación más justa de la
cuestión podría partir de experimentar eliminando
todas las instituciones que producen prevención gene-
ral (entre ellas, pero no únicamente, toda la responsa-
bilidad civil) y luego observar si se produce la misma
cantidad y magnitud de daños. Este experimento es,
por cierto, improbable, sino imposible. Alguien ha di-
cho que la posibilidad de experimentación en ciencias
sociales y en el derecho, en particular, es tan dificulto-
sa como en astrofísica. No obstante, aunque una mo-
dalidad de experimentación de ese alcance, es irrea-
lizable, eso no significa que toda experimentación sea
imposible, ni que la experimentación, en términos tan
primitivos, sea la única posibilidad de investigación
de estas cuestiones. Argumentos como el que motiva
esta nota al pie, en definitiva, pueden revelarse inco-
rrectos, sin necesidad de experimento alguno. Una
pista puede contribuir a mostrar la presencia de este
efecto: las organizaciones de médicos y prestadores
de salud suelen dolerse de la llamada medicina preven-
tiva derivada de la creciente responsabilización de los
En los estudios de derecho penal suele ha-
blarse, también, de “prevención especial” con
un sentido algo diferente de lo que aquí ven-
go denotando mediante el término prevención
específica: se la invoca, normalmente, con re-
lación a las medidas que tienen como efecto
(deseado o verificado) prevenir nuevos hechos
del mismo autor. [25] Como se ve, esto es algo
bastante diferente de la noción que intenté
caracterizar, pero existen algunas proximi-
dades conceptuales que pueden dar lugar a
problemas para distinguirlas.
Por ejemplo, podría pensarse que el co-
rrelato de la pena privativa de libertad, en el
derecho penal, sería el pago de una indemni-
zación, en el derecho de daños, dado que se
trata de las consecuencias normativas ar-
quetípicas de esos subsistemas. El efecto de
la pena privativa de libertad en curso de eje-
cución se encuadra en el campo de esta pre-
vención especial, según los penalistas. De allí,
podría seguirse que la imposición de una in-
demnización, en tanto afecta especialmente a
un sujeto y no a todos, también generaría pre-
vención específica, en el derecho de daños.
Esto no es así: la imposición de la indem-
nización no debe considerarse, en términos
generales, una fuente de prevención especí-
fica según el lenguaje que propuse. [26] Sea
que la indemnización esté en curso de pago,
o completamente pagada, podrá el dañador
nuevamente decidir por sí mismo (sin acto de
fuerza alguno de parte del Estado) si reite-
rar la acción que causó el daño —más pre-
cisamente, si realizar una acción de la mis-
ma clase—, o no hacerlo. Y mientras decida,
sólo se enfrentará a la usual prevención gene-
ral que surge de la vigencia de las normas in-
demnizatorias. Estar cumpliendo una pena
privativa de libertad, al contrario, proyec-
ta efectivamente prevención específica en el
sentido que vengo empleando el término, en
cuanto impone, coercitivamente —sin parti-
cipación de la voluntad del condenado— una
restricción de movimiento, que impide por
ejemplo, la realización de ciertas acciones
individuales constitutivas de delito. Aunque
un interno puede cometer el homicidio de
otra persona que esté en el penal, no podría
hacerlo respecto de otra que esté fuera del
establecimiento, mientras esté fácticamen-
te impedido de salir del mismo. Lo expuesto,
obviamente, no guarda ninguna relación con
proponer penas privativas de libertad para
médicos. Esto involucra dos cuestiones: una de ellas
es que esas conductas adicionales a las que se refie-
ren (más análisis, prácticas más complejas, etc.) sean
aceptables; otra, que el incremento de la responsabili-
dad motive efectivamente tomar más medidas de pre-
vención. Para mis fines, aquí, sólo me interesa poner
de manifiesto lo segundo: quienes levantan esta queja
entienden que la responsabilización (ex post) motiva
efectivamente un conjunto muy superior de acciones
preventivas suyas (ex ante). Y, más aún, las conside-
ran excesivas. De asistir razón a quienes desprecian
el efecto preventivo de la amenaza de indemnizar
(función-relación de prevención general), los hechos de-
berían demostrar que la ampliación de las fronteras
de la responsabilidad médica, no incrementa de modo
significativo la adopción de las medidas de prevención
por parte de los médicos.
[24] En la actualidad, mayoritariamente se invoca la
idea de prevención general negativa para rechazar que
sea una justificación plausible del Derecho Penal en ge-
neral, o de la imposición de ciertas penas. Al respecto,
por ejemplo, RIGHI, E. “Derecho Penal - Parte General”,
Lexis-Nexis, 2007, p. 30 y ss. “... Prevención general: re-
nunciando a toda fundamentación de contenido ético,
las teorías relativas adoptaron una perspectiva utilita-
ria, explicando que la pena es un instrumento de moti-
vación, y como tal una herramienta estatal de preven-
ción del delito. Descartando toda formulación idealista,
procuraron apoyo científico para explicar la utilidad de
la pena para prevenir la criminalidad. El fundamento es
endeble, ya que no permite determinar el límite hasta el
que resulta tolerable que el Estado intimide, lo que favo-
rece estrategias que se traducen en la adopción de fuer-
prevenir daños, incrementarlas o disminuir-
las, sino que apenas procura distinguir un
efecto que resulta de ese tipo de medidas
con independencia de nuestras preferencias
y de nuestros valores.
En cuanto al efecto reeducativo (deseable,
al menos) que incidiría específicamente en
quien cumpliera la pena privativa de liber-
tad, también corresponde efectuar aquí, una
distinción importante. Si esa reeducación
efectivamente se cumpliera, y se modificara
la propensión del condenado a cometer nue-
vos hechos delictivos, sería lícito decir, en el
sentido en que lo hace la literatura del dere-
cho penal, que se verificó prevención especial.
Pero aún en ese caso parecería inadecuado
decir que operó prevención específica alguna,
con el significado con que vengo usando el
término. Es que aun si tal reeducación tuvie-
ra éxito, cumplida su pena, el condenado se
enfrentaría nuevamente a la posibilidad de
actuar, sin otra injerencia fáctica externa.
Se vería enfrentado, únicamente, al efecto
de prevención general de las normas corres-
pondientes. [27]
Más drásticamente aún, parece poco apro-
piado hablar de efecto reeducativo alguno
proveniente del pago de una indemnización,
al menos en términos generales. Suele pen-
sarse que una consecuencia jurídica, sufri-
da “en carne propia” es más efectiva que su
mera potencialidad y resulta, por lo tanto,
más eficaz en su efecto preventivo. Esta idea
puede tener alguna plausibilidad, en ciertas
condiciones y con un alcance temporal li-
mitado, si se trata de personas físicas. Pero
parece ciertamente ingenua si se refiere a
personas jurídicas u organizaciones. Equipa-
rar el procedimiento de toma de decisiones
de las últimas al de las personas humanas,
o juzgar sus acciones en términos de moral
individual (pensar que tal entidad es “buena”
y tal o cual otra “mala” juzgando sobre tales
cánones las acciones pasadas que se imputan
a dichas organizaciones) suele ser un error
bastante frecuente y que atenta contra la efi-
cacia de las estrategias de regulación jurídi-
ca de sus actividades.
Las bases propuestas para diferenciar
conceptualmente ambas dimensiones de la
prevención parecen útiles para contribuir
a la investigación de esta función del dere-
cho de daños. No obstante, tampoco convie-
tes incriminaciones penales por hechos no muy graves,
(...). Prevención general positiva: intento más moderno
de fundamental el sistema penal, ya que sobre la base
de la concepción de Luhmann de que el derecho es ins-
trumento de estabilización social, se desarrolló la que se
denomina PGP. A) En la medida en que el delito desesta-
biliza el sistema social y la confianza institucional de los
miembros de la comunidad, la función de la pena sería
precisamente restablecer dicha confianza, con lo que su
finalidad sería preservar la estabilidad del sistema y la
integración social, ejercitando así el reconocimiento y la
fidelidad al derecho. Este punto de vista considera que la
meta del derecho penal no es la intimidación (PGN), sino
la PGP: afirmar y asegurar las normas fundamentales
que en cada sociedad se consideran indispensables...”.
[25] RIGHI, E.,“Derecho Penal...”, 2007, loc. cit.,
“Prevención especial: de acuerdo con este punto de vis-
ta, la pena pública encuentra fundamento en la necesi-
dad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es de-
cir, evitar la reincidencia… la prevención especial pone
el acento en la asocialidad del autor… procurando co-
rregir, intimidar o inocuizar. Su versión moderna, cono-
cida como prevención especial positiva, trata de evitar
la reincidencia intentando neutralizar las causas que
gravitaron sobre el autor, a quien se procura adaptar
mediante tratamientos de resocialización. Los benefi-
cios políticos criminales de su versión positiva se vincu-
lan con la humanización de los programas de ejecución
de las penas privativas de libertad, ámbito al que la cri-
minología clásica y el derecho penitenciario prestaron
la mayor atención, para despojar a la pena de conteni-
dos retributivos, proclamando a la prevención especial
como único fin del sistema de reacciones...”. Como se
ne exagerar la nitidez de esa distinción en el
mundo real. En los hechos, ambos efectos se
proyectan con cierta promiscuidad, aun en
relación con instituciones particulares que
parecen fuentes arquetípicas de uno u otro
de esos efectos. Una institución emblemáti-
ca asociada a la prevención específica, como lo
es una medida judicial o administrativa que
disponga la clausura de un establecimien-
to fabril puede servir como ejemplo de esa
afirmación. Cuando se impone una medida
de esa clase, la misma no opera inicialmente
como una restricción física a las posibilida-
des de acción de quien la sufra, sino como un
nuevo costo que debe afrontar si quiere con-
tinuar la actividad del establecimiento. Es
claro que, desde el punto de vista de las po-
sibilidades de hecho, aun después de dictada
la clausura, podrá decidir si ir en contra de
la prohibición o no hacerlo. Tendrá, todavía,
un margen para su decisión personal, en la
que entrarán en juego, ahora, nuevos cos-
tos esperados. Estos, pueden comprender,
el costo de sufrir medidas más drásticas,
en caso de incumplir . Y este incremento de
costos esperados, como vimos, es el compo-
nente determinante de la prevención general.
La “pura” prevención específica surgirá, en
consecuencia, no estrictamente de la orden
de cesación o de clausura, sino de la adopción
efectiva de acciones materiales que impidan,
fácticamente, la realización o continuidad de
la actividad.
En el campo de la prevención general, tam-
bién se observan estas mismas vetas de in-
tervención estatal, que la alejan de la pura
comparación privada entre costos y bene-
ficios. Una injerencia sutil, surge del proce-
dimiento empleado para valuar los daños.
La valuación del daño causado no queda en
manos de los sujetos implicados, sino de un
agente público (el juez o en su caso, un fun-
cionario administrativo) y ello determina
una decisión estatal, al margen de la utilidad
real de la víctima, que incide en ese balance.
Otra, más evidente, es que las medidas eje-
cutorias, en su caso, comprenden, una acción
material que restringe o conculca la posibili-
dad fáctica de sustraerse a las mismas.
De lo expuesto se desprende que si bien
resulta útil distinguir conceptualmente am-
bas dimensiones de la prevención no es com-
pletamente correcto asignar a las instituciones
jurídicas reales uno sólo de esos efectos, con
puede advertir fácilmente, esta idea difiere considera-
blemente del contenido de la specific deterrence que ven-
go discutiendo en el texto, por encima de los puntos de
contacto entre ambos campos.
[26] En una instancia más refinada de análisis es
posible encontrar efectos de prevención específica, de-
finidos en concordancia con la caracterización general
que propuse. La restricción patrimonial derivada de
haber pagado, por ejemplo, permite menores posibili-
dades (fácticas) de acción. Algo aún más complicado es
el tratamiento de impacto del efecto de haber pagado
versus el impacto de la mera amenaza, que rozaré en la
próxima nota al pie. Lo que quiero expresar en el texto
principal es que el término específica no se refiere, en el
lenguaje que empleo, al ámbito personal de impacto de
la consecuencia jurídica (el deber de responder es gene-
ral, mientras que la sentencia que condena a un sujeto a
indemnizar, contiene una norma de mayor especialidad
o particularidad) sino a la modalidad de ese impacto. Es
específica, en tanto y en cuanto se priva fácticamente a
uno o más sujetos, del dominio de decisiones que el resto
de los sujetos conservan.
[27] Esta explicación podría, no obstante, dar lugar
a algunos refinamientos. Si la reeducación cumplida en
prisión modificara la propensión del agente a producir
hechos dañosos, podríamos decir que algo al margen de
su voluntad “pura” hizo decrecer la probabilidad de que
cometa otros hechos, lo cual daría lugar a un debate in-
teresante sobre los límites de la voluntad y las restric-
ciones que deben ser consideradas externas a la misma,
debate que obviamente no abordaré aquí. En términos
económicos, no obstante, difícilmente esas circunstan-
cias se puedan equiparar a las típicas condiciones de la

abstracción de cualquier trazo del restante. Es
útil, no obstante, comprender que algunas
instituciones proyectan prevalentemente una
clase de efectos y otras, su complementario.
El punto central a la hora de ponderarlas en
relación con sus consecuencias, es advertir
que ambas categorías de instituciones, po-
seen ventajas y desventajas comparativas
en diferentes géneros de casos, en cuanto a
la magnitud, eficacia o eficiencia de su efecto
preventivo.
Las diferencias entre ambos efectos pre-
ventivos son, precisamente, una consecuen-
cia de ciertos rasgos del mundo real. [28] En
un mundo ideal, con ciertas condiciones que
sólo pueden darse en ese grado y simultanei-
dad en un escenario tal, ambos tipos de dis-
positivos podrían llegar exactamente a los
mismos resultados. Lo interesante, precisa-
mente, es que en escenarios ajenos a esa per-
fección, los efectos de una y otra estrategia
de prevención divergen en función de ciertas
propiedades diferenciales de las situaciones
implicadas.
Hay casos, por ejemplo, en los que una
actividad, o su riesgo, no resultan percepti-
bles para terceros, sino hasta que se actua-
lizan en un daño, sea porque se desarrollen
en ámbitos privados (como el interior de un
complejo industrial) o porque la informa-
ción sobre los peligros potenciales involu-
crados no sea pública. En estos casos, no
existirá posibilidad de que medidas de tu-
telas inhibitorias o tendientes a la preven-
ción específica, afecten el desarrollo de esas
actividades. La prevención general derivada
del deber de indemnizar en caso de que se
actualice el peligro, en cambio, podrá resul-
tar operativa.
A veces, todavía, es posible reforzar ese
efecto de prevención general de la ordinaria
reparación de daños, mediante otros dispo-
sitivos. Si al carácter oculto de la actividad
riesgosa se le suma la previsión de que, en
caso de efectivamente verificarse daños a
terceros, no todos serán reclamados o las in-
demnizaciones no alcanzarán al total de los
daños producidos, puede advertirse que el
efecto preventivo del deber de responder se
verá restringido. En estos casos, la imposi-
ción de daños punitivos puede resultar el me-
jor modo disponible de reforzar esa función
de prevención general. [29]
También es fácil advertir algunos casos en
los cuales la prevención específica es más efec-
tiva. Por ejemplo, cuando la solvencia de los
potenciales dañadores es nula o limitada, la
amenaza de pagar una indemnización no sue-
le ser una amenaza suficiente para generar
incentivos para prevenir y la prevención ge-
neral se revela como un instrumento débil. El
efecto preventivo de prevención general, asi-
mismo, puede ser insuficiente para lidiar con
empresas que entren y salgan rápidamente
de un mercado local, por razones similares.
Lo mismo puede acontecer ante la posibili-
dad de verificarse daños de los denominados
irreparables, o daños catastróficos.
En resumen, cuando las condiciones se ale-
jan de las bases ideales de los modelos más
simples, las diferencias entre ambos tipos de
prevención comienzan a manifestarse y las
ventajas comparativas de las instituciones
que proyectan cada uno, pueden salir a la luz.
Esas ventajas y desventajas pueden estudiar-
{ NOTAS }
specific deterrence. La reeducación podría reflejarse, en
términos técnicos, en un cambio de valoraciones o en la
provisión de información, pero en modo alguno será una
restricción que, en este campo, pueda considerarse ex-
terna o ajena a la gente.
[28] La noción de costos de transacción, precisa-
mente capta una buena parte de tales “imperfeccio-
nes”. Nos referimos de modo sencillo e introductorio a
la cuestión en co-autoría con COOTER, R., en “El aná-
se sistemáticamente y ese estudio se ve bene-
ficiado por el empleo de herramientas con-
ceptuales adecuadas para ello.
La discusión que ocupó los párrafos anterio-
res, sin ser en modo alguno definitiva, puede
contribuir al desenvolvimiento del debate so-
bre este tipo de problemas, centrales al dere-
cho de daños. A continuación y a modo de sim-
ple ilustración, procuraré plantear algunos in-
terrogantes relevantes y mostrar cómo juegan
en su respuesta las distinciones anteriores.
a. ¿A quién disuaden los daños punitivos [30]?
¿Cuál es su función?
La función-finalidad que decidan perseguir
los legisladores, como toda decisión huma-
na individual, es contingente. No obstante,
aunque la función-finalidad tenida en mente
fuera disuadir única y específicamente al au-
tor de un daño ya producido, el efecto preven-
tivo de la institución (su función-preventiva,
en el sentido de función-relación) se proyec-
tará hacia todos los integrantes de la sociedad.
En el marco de las distinciones precedentes,
la institución proyecta claramente un efecto
de prevención general, en cuanto incrementa
el costo esperado de la realización de ese tipo
de actividades —gravemente antisociales—
al sumar al costo de una indemnización or-
dinaria, una carga. Y por ello desincentiva a
cualquier sujeto racional y solvente, de empren-
der ese tipo de actividades.
Asimismo, y como antes lo sugerí, en cier-
tas condiciones el efecto preventivo que se
derive de esta institución, será superior al
que generen otras.
b. ¿Cuáles son las fuentes de lucro en los lla-
mados ilícitos lucrativos? ¿Cómo juega el pa-
trimonio del condenado, en cuanto base de de-
terminación del monto de la condena por daños
punitivos?
Muchas veces se habla de ilícitos lucrativos
como justificación para la aplicación de los
daños punitivos. Se trataría de casos en los
cuales la ganancia que vaya a obtener el da-
ñador será superior a la indemnización que
deba afrontar por los daños causados, cosa
que podría ser prevista por el dañador y ha-
ber generado incentivos para actuar, vulne-
rando gravemente intereses ajenos.
Esta relación subyacente entre costos y
beneficios se replica, no obstante, en casos
aparentemente muy diferentes. Cuando
puede preverse que el monto de las conde-
nas a sufrir sea inferior al daño causado,
esa idea de lucro (aquí, por ahorrar en pre-
vención) y los incentivos consiguientes, se
reproducen. Luego, las mismas razones que
justifican la preferibilidad del efecto pre-
ventivo (función-relación de prevención gene-
ral) que dimana de esa institución en aque-
llos casos, puede aplicarse a este género
aparentemente diverso.
El patrimonio del dañador, por su parte,
suele ser considerado relevante para deter-
minar el monto de este tipo de condenas. No
obstante, a veces esta conclusión parte de
afirmaciones cuestionables. Se suele pensar
que una empresa de gran patrimonio no su-
friría el impacto de una condena si es peque-
ña, en relación con aquél, y que por eso debe
aumentarse su cuantía hasta que el impacto
sea significativo.
lisis económico del Derecho de Propiedad”, Capítulo II
del libro “Introducción al Análisis Económico del Dere-
cho...” (2012), cit., p. 29 y ss.
[29] En la literatura jurídica argentina, sobre esta
cuestión, IRIGOYEN TESTA, M., 2006 “Daños Puniti-
vos: Análisis Económico del Derecho y Teoría de Jue-
gos”, JA, 2006-II, p. 1024 y ss. y sus referencias. Cabe
advertir que el uso que allí se hace del término “función”
difiere significativamente, en ciertos tramos del texto,
Este razonamiento pasa por alto que, si se
asume racionalidad por parte de la empresa
(y de hecho, parece asumírsela, en esta línea
de ideas) no importa cuál sea el patrimonio: lo
que pesará en la decisión será la relación entre
el beneficio de la actividad positiva u omisiva en
cuestión (aquella que dio mérito para la imposi-
ción de estas condenas) y el valor esperado del
costo de realizarla. Una actividad que represen-
te una pequeña ganancia neta (por ejemplo, un
monto de $ 10.000), no será emprendida por
un sujeto racional si prevé que existe una pro-
babilidad de más del 50% de sufrir una conde-
na de $ 20.000. Esta relación se verificará, sea
cual fuera la magnitud de su patrimonio.
No obstante, existen razones que inclinan
a considerar la magnitud del patrimonio del
dañador, aunque son algo más sutiles. Una
empresa de mayor tamaño, por ejemplo,
usualmente tiene mayores posibilidades de
desarrollar comportamientos estratégicos:
puede “perder en el corto plazo, para ganar
en el largo o perder” en un mercado para
ganar en otro. No es mi intención analizar
detalladamente, las características de este
tipo de estrategias. Pero lo expuesto per-
mite sugerir que el patrimonio del dañador,
más que constituirse en un dato autónoma-
mente concluyente, proporciona un signo,
una pista, sobre ciertas posibilidades dife-
renciales de acción que sí resultan relevan-
tes para juzgar el efecto preventivo de este
tipo de instituciones.
c. ¿Tiene función preventiva la indemnización
por daño extrapatrimonial?
La dilucidación de la “naturaleza jurídica”
[31] del daño extrapatrimonial fue motivo de
una discusión que hoy parece superada. Las
posiciones iban desde un extremo que lo con-
sideraba de “naturaleza” sancionatoria o pu-
nitiva, hasta otro que lo entendía resarcito-
rio, terciando una postura mixta. La tesis re-
sarcitoria es hoy, francamente mayoritaria.
Esta discusión es una de aquellas que po-
dría verse beneficiada por las distinciones
precedentes. La respuesta, si hablamos de
función-relación, es sencilla: el daño extrapa-
trimonial, en cuanto concepto indemnizable,
proyecta efectos de prevención general, al
igual que las restantes categorías de daños.
Reconocer que más casos enmarcados en su
ámbito son indemnizables, o conferir mayo-
res montos indemnizatorios por estos con-
ceptos, incrementará la función de prevención
general del sistema. Esta conclusión es inde-
pendiente de la finalidad que hayan tenido en
mente los legisladores y de la que procuren
perseguir los jueces.
¿Significa lo expuesto adoptar una posi-
ción contraria o alternativa a la mayoritaria,
que sostiene la función resarcitoria del daño
extrapatrimonial? Al contrario: precisamen-
te porque los casos que lo involucran son re-
sarcibles, aumenta la función-relación de pre-
vención del sistema.
Pero si la discusión, al contrario, versara
sobre una función-finalidad, en el sentido de
referir a las finalidades tenidas en mente por
los legisladores materiales o formales que in-
cluyeron las normas correspondientes en el
ordenamiento jurídico argentino, parece po-
sible sostener —por razones de época — que
la prevención no fue, seguramente, su pre-
ocupación prioritaria. Adicionalmente, eso
del presente. También MARTINEZ ALLES, M. G. ¿Para
qué sirven los daños punitivos? Modelos de sanción pri-
vada, sanción social y disuasión óptima RRCyS. Año 14,
Nº 5, 2012, p. 55 y ss. y LOPEZ HERRERA, E. “Los Da-
ños Punitivos”, Abeledo Perrot. 2011.
[30] Es sabido que se han propuesto denominaciones
diferentes para este tipo de instituciones. No obstante,
sin desconocer la confusión a la que puede inducir la tra-
ducción de damages como “daño” y no como “indemni-
Lunes 4 de febrero de 2013 | 5
no parece suficiente para descartar que ese
efecto tenga, hoy, interés, al momento de in-
terpretar tales normas y que provea razones
de peso a la hora de su aplicación efectiva.
La lista de preguntas de esta clase puede
crecer de modo indeterminado. Pero más
allá de esas cuestiones puntuales, este modo
de ver el problema permite advertir otra
cuestión. Aunque sería más agradable que
todas las funciones-relación derivadas de un
conjunto de normas, fueran consistentes
con las funciones-finalidades que preferimos.
En la realidad existen compromisos ajenos a
nuestros deseos. Y muchas veces no hay más
posibilidad que elegir instrumentos que de-
biliten una (por ejemplo, la función-relación
preventiva) a expensas de otra (por ejemplo
la función-relación resarcitoria, o viceversa).
La ilusión de que esos compromisos no exis-
ten y la fe infundada en que siempre exis-
ten posibilidades de lograr que todo lo de-
seable, sea enteramente compatible, suele
esfumarse cuando ingresamos al estudio de
las funciones-relaciones de modo detallado y
separado de las funciones-finalidad. Cuando
esto es así, se hace explícita la necesidad de
elegir entre posibilidades imperfectas. Pero
en todo caso, parece preferible debatir y de-
cidir de modo consciente y explícito al res-
pecto, que hacerlo de modo inadvertido.
V. Reflexiones finales
El propósito de las reflexiones precedentes
es modesto y tiende, apenas, a una aproxima-
ción inicial. Se trata, simplemente, de esta-
blecer ciertas distinciones conceptuales que
parecen útiles para abordar algunos proble-
mas cruciales. No pocas veces, una parte im-
portante del esfuerzo destinado a esas cues-
tiones se ve consumido por confusiones evi-
tables, que las involucran.
Expuestas de modo sintético, las premisas
empleadas son pocas y sencillas. En primer
lugar asumí que dos ideas (conceptos), por
el hecho de evocarse mediante la misma pa-
labra (término) no necesariamente son va-
riantes de la misma cosa, sino que pueden
ser cosas muy diferentes.
Si esto es así, parece conveniente aclarar
sobre qué ideas discutimos, en cada instan-
cia del debate jurídico. Parece útil distin-
guir cuándo hablamos de función, si lo hace-
mos, por ejemplo, en el sentido de relación
entre normas y consecuencias sociales o en
el sentido de finalidad o en algún otro. En el
segundo caso, además, parece importante
precisar si se pretende estar investigando la
voluntad real, histórica, de los legisladores
o si, al contrario, se procura persuadir de
que, utilizar una norma como instrumento
idóneo para perseguir una cierta finalidad,
será preferible que emplearla para otro pro-
pósito.
Cuando se sientan estas premisas, parece
fácil concluir que se trata de debates dife-
rentes y que los argumentos adecuados para
uno y para otros, pueden diferir. En este pun-
to discutí también una idea que, aunque de
modo implícito, suele asumirse muy frecuen-
temente: que cada institución tiene o debe tener
una única función-finalidad y que esta idea
carece de necesidad. Y que, incluso, no suele
ser adecuado legislar de ese modo. Asimis-
continúa en la página 6
zación” (o, de considerárselo tal en el caso, sanción), solo
por simplicidad los llamaré de este modo.
[31] Empleo las comillas para dar cuenta de que se tra-
ta de una expresión literal, —por cierto, abundante—en
la literatura jurídica—. No obstante, creo que otra ter-
minología y otro punto de vista pueden contribuir a dis-
cutir con más precisión y provecho las cuestiones que se
tratan cuando se la emplea. Las ideas expuestas en este
trabajo se vinculan a esta posibilidad.
6 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la página 5
mo, si hablamos de función-relación, lo nor-
mal es que cada institución proyecte sus efec-
tos sobre varias categorías de consecuencias
sociales relevantes.
Cuando se habla de función preventiva, to-
das estas distinciones previas, que atañen
al término función, resultan implicadas.
Pero se adicionan otras más, referentes
jurisprudencia
Defensa del
consumidor
Cliente de una empresa telefónica que
debió ser atendido en la puerta de uno de
sus locales que no contaba con rampa para
discapacitados. Trato discriminatorio.
Procedencia del reclamo por daño moral
y de la multa civil. Rechazo del recurso de
inaplicabilidad de ley.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Un cliente de una compañía tele-
fónica acudió a un local de ésta para efec-
tuar varios reclamos. Una vez allí, debió ser
atendido en la puerta de entrada porque el
área de atención al cliente no contaba con
nota a fallo
Procedencia de la multa civil
del art. 52 bis LDC
SUMARIO: I. La relación de consumo como presupuesto de aplicación.- II. La situación del usuario.- III. La coexistencia del daño
moral y la multa civil.- IV. El monto de la multa civil y el efecto disuasivo.- V. Sobre la constitucionalidad de la multa civil y su destino.
Horacio L. Bersten
En el caso “Machinandiarena Hernández, Ni-
colás c. Telefónica de Argentina S.A.” recayó
la primera sentencia dictada por un Tribunal
de segunda instancia, que hiciera lugar al re-
conocimiento de la multa civil prevista en el
art. 52bis de la LDC 24.240 (t. o. conforme ley
26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LXVIII-B, 1295),
siendo por ello considerado como el “leading
case” en la materia [1] así como la decisión de
la CNCom., sala “F” de 10/05/2012, dictada
en “R., S. A. c. Compañía Financiera Argenti-
na S.A.” [2] más recientemente es el inicial en
el orden nacional. Ahora, como la SCBA ha
procedido a desestimar un recurso de inapli-
cabilidad de ley interpuesto contra el deciso-
rio de la Cámara Civil y Comercial, sala II de
Mar del Plata, con lo que “Machinandiarena”,
se constituye en el primer caso en que un Tri-
bunal Superior Provincial admite la proce-
dencia de la multa civil mencionada [3], lo que
lleva a poner de nuevo el foco de la atención
en este significativo precedente.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] Conf. PICASSO, Sebastián; “Revista de Derecho
Comercial, del Consumidor y de la Empresa”, octubre
2012, p. 90; La Ley, Buenos Aires.
[2] La Ley Online AR/JUR/15752/2012.
[3] Cabe reiterar que consideramos a aquellos pro-
al uso del término y a las posibilidades de
prevención. En este punto, intenté discutir
que las únicas medidas que merezcan de-
nominarse “preventivas” o de prevención
sean aquellas que tienden a obtener una or-
den de cesación y se encarrilan a través de
la denominada tutela inhibitoria. Procuré
mostrar que además de esa dimensión de
la prevención (prevención específica), puede
distinguirse otra (prevención general). Esta-
blecida esta distinción, es posible advertir
rampa para discapacitados y el personal se
negó a ayudarlo a acceder al edificio. Pro-
movió demanda reclamando una repara-
ción por daño moral y la aplicación de la
multa civil del art. 52 bis de la Ley 24.240.
La Cámara hizo lugar. La Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
confirmó el decisorio.
1.- Una empresa telefónica debe ser multa-
da en los términos del art. 52 bis de la ley
24.240, si se acreditó que un cliente tuvo
que ser atendido en la puerta de uno de
sus locales porque el área de atención
no contaba con rampa para discapacita-
dos, pues la exigencia de condiciones de
atención y trato digno implica respetar al
consumidor como persona que no puede
ser sometida a menosprecio o desconsi-
deraciones. [1]
El decisorio nos invita a reflexionar sobre
una serie de aspectos relacionados con la
multa civil, pero ya no sobre la base de los
mayores acuerdos o desacuerdos que dicho
instituto jurídico genera en la doctrina na-
cional, sino a partir de las condiciones con-
cretas del caso. En ese sentido, cualesquiera
sea la postura adoptada respecto al institu-
to, no hay duda que el art. 52 bis de la LDC
se ha constituido en un gran “provocador”
o disparador de la reflexión jurídica. Baste
señalar, que a la fecha presente existen más
de 150 trabajos dedicados a analizar, lo que
demuestra el gran interés que ha generado
y que lo ha posicionado como uno de los te-
mas jurídicos más abordados en los últimos
tiempos. [4] Curiosamente —y como contra-
partida muy evidente— las sentencias de se-
gunda instancia en la materia de todas las
competencias, ya sea territoriales como por
materia, son muy escasas, puesto que ape-
nas sobrepasan la veintena [5] lo que también
nunciamientos que hicieran lugar a la aplicación del ins-
tituto, porque con anterioridad la Corte de Tucumán se
pronunció desestimando la aplicación del mismo.
[4] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro “Los
Daños punitivos en la Argentina”, Errepar, Buenos Ai-
res, 2009 y LÓPEZ HERRERA, Edgardo “Los Daños Pu-
que ninguna de ambas posibilidades es en-
tera e incondicionadamente superior que la
restante, sino que cada una es más adecua-
da y efectiva para cierto conjunto de casos.
También, que no se trata de posibilidades
excluyentes, usualmente juegan de modo
conjunto, más allá de toda intención de que
ello ocurra de ese modo.l
Cita on line: AR/DOC/179/2013
2.- El recurso de inaplicabilidad de ley, de-
ducido contra la sentencia que admitió el
resarcimiento por trato discriminatorio
reclamado por un cliente de una compa-
ñía telefónica que tuvo que ser atendido
en la puerta de uno de sus locales porque
el área de atención no contaba con ram-
pa para discapacitados, debe rechazarse,
pues no cumple con la carga de bastarse
a sí mismo, en tanto no evidencia un error
en las motivaciones o en aplicación de las
leyes efectuadas por el a quo. [2]
116.810 — SC Buenos Aires, 2012/11/06 - Ma-
chinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica
de Argentina S.A. s/reclamo contra actos de par-
ticulares.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente o en laleyonline.com.ar]
sirve como evidencia de la marcha paquidér-
mica de nuestra justicia, puesto que salvo la
justamente y muy honrosa excepción de la
celeridad constatada en el caso en comen-
tario, no hay todavía fallos abundantes en la
materia por la sencilla razón que “solo” han
pasado 4 años y algunos meses desde la en-
trada en vigencia de la reforma producida
por la ley 26.361. Por eso, nos parece más
que interesante hacer algunas breves re-
flexiones sobre las cuestiones en discusión,
pero partiendo del fallo en concreto, lamen-
tando no contar con muchas más sentencias
sobre la cuestión.
I. La relación de consumo como presupuesto de
aplicación
La SCBA, luego de resolver sobre la aplica-
ción del daño moral, analiza la procedencia
de la multa civil o daño punitivo [6], partiendo
de la constatación de la relación de consumo
como presupuesto esencial y determinante.
Afirma que “Estas consideraciones no obstan
a que al examinar luego la admisibilidad de la
nitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008; el comen-
tario al art. 52 bis de PICASSO, Sebastián, en la “Ley de
Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, dirigida
por Picasso y Vázquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires
2009 y multitud de importantes artículos de diversos au-
tores sobre el tema.
MAS INFORMACION
Zavala de González, Matilde. “Función pre-
ventiva de daños”. LA LEY2011-E, 1116; Alterini,
Atilio Aníbal. “Perspectivas éticas y jurídicas de
las tecnologías convergentes”. LA LEY2007-F,
891; Lorenzetti, Ricardo L. “Fundamento
constitucional de la reparación de los daños”.
LA LEY2003-C, 1184
Cita on line: AR/JUR/59228/2012
CoNTEXTO DEL FALLO
Jurisprudencia Vinculada: [1] Cámara de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
sala II, en “Machinandiarena Hernández, Nicolás
c. Telefónica de Argentina S.A.”, 27/05/2009, La
Ley 2009-C, 647, AR/JUR/10675/2009.
[2] Tribunal Superior de la Provincia: La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
en “Arellano, Luciana c. Soler, Dora Manuela s/
daños y perjuicios”, 06/07/2011, La Ley Online,
AR/JUR/44647/2011,
Citas legales del fallo núm. 116.810: Leyes
nacionales 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179); 24.240
(Adla, LIII-D, 4125); 26.361 (Adla, LXVIII-B, 1295)
multa civil pueda repararse en la relación de
consumo...”. “Además, en el sub examine la vio-
lación de los deberes impuestos por los arts. 42
de la Constitución Nacional y 8 bis de la ley de
defensa del consumidor, se refieren a comporta-
mientos vinculados a la relación de consumo”.
Tal vez, desde una óptica un tanto apresura-
da, se podría pensar que ello es obvio, puesto
que, hasta ahora, la multa civil solo se encuen-
tra prevista expresamente en la 24.240, LDC,
con lo que la invocación de la relación de con-
sumo como presupuesto fundante de la apli-
cación del instituto, sería sobreabundante. Sin
embargo, estimamos que el camino seguido
por la Corte bonaerense no sólo es el más co-
rrecto y adecuado, sino que es el punto de par-
tida imprescindible para efectuar un abordaje
correcto, puesto que la falta de consideración
de esta cuestión central origina la mayor parte
de aquellas interpretaciones erróneas y/o dis-
torsionadas de buena fe.
Como es sabido los derechos contenidos
en el art. 42 de la Constitución Nacional lo
son “en la relación de consumo”, es decir no
están dados definitivamente y para siempre
a determinadas personas sino que son con-
tingentes y estrictamente ligados a la veri-
ficación de la existencia del vínculo jurídico
de consumo, por lo que su ámbito tuitivo es
siempre con motivo o en ocasión del consu-
mo y no brindado para siempre o para todas
las relaciones jurídicas. Y, constatada su
existencia, la Constitución y las leyes deci-
den proteger especialmente a las personas
que se hallan emplazadas como usuarios o
consumidores en cada relación, puesto que
están en una desventaja estructural enor-
[5] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro ha he-
cho una más que interesante y completa reseña de los
fallos en la materia en LA LEY, del 03/09/12, p. 3.
[6] Siempre hemos preferido utilizar la denominación
de “multa civil”, como hemos hecho en un trabajo ante-
rior (“La multa civil en la ley de defensa del consumidor”,

me respecto de proveedores, muchas veces
monopólicos u oligopólicos, puesto que “...
las leyes no determinan las calidades espe-
ciales que deben reunir los individuos para
ser reconocidos como consumidores o usua-
rios, detentando un status propio y diferen-
ciado en general; incluso quien es consumi-
dor en una relación de consumo puede ser
proveedor en otra. Las normas solamente
precisan que, cuando las personas entran
en relaciones de consumo —y sin dejar de
ser ni habitantes y/o ciudadanos— son con-
sumidores o usuarios dentro del ámbito de
dicha relación, y en consecuencia disponen
en ese caso de una protección adicional que
apunta a la defensa de sus intereses, atento
a la desigualdad que suponen las relaciones
de consumo”. [7]
La desigualdad entre las partes de la rela-
ción de consumo está en la realidad y es un
dato esencial de la misma. En la sociedad de
consumo existe una enorme desproporción
entre proveedores y consumidores de la que
son ejemplos evidentes los usuarios de servi-
cios públicos [8] o de algunas contrataciones
bancarias; que son casos en los que la concen-
tración de poder económico, saber técnico,
información privilegiada, concentrada y re-
servada, se encuentran en un solo polo y para
el otro sólo parecen existir obligaciones (fun-
damentalmente de pago). Y las regulaciones
dictadas con el objeto de proteger a los con-
sumidores constituyen un intento —no siem-
pre exitoso— de paliar el desbalance consta-
tado en la realidad. Así las cosas, el derecho
del usuario y del consumidor configura un
régimen tuitivo, de carácter exorbitante del
derecho común y que brinda mayor protec-
ción a quienes son considerados usuarios o
consumidores, conforme a lo establecido por
la Constitución Nacional y las leyes.
No es ocioso recordar que la prestación
del servicio de telefonía celular defectuoso
que padecía Machinandiarena y por la cual
tuvo la “osadía” de intentar reclamar per-
sonalmente ante una supuesta oficina de
atención al público de la proveedora, era y
es prestado en condiciones de cuasi inexis-
tencia de competencia y no es casual que no
pudiera acceder a hacerlo. [9]
Es bueno recordar, entonces, que su ac-
ción no deviene de la imposibilidad de acce-
der a cualquier edificio de departamentos o
de oficinas al que concurriera de visita o que
el reclamo se hiciera en virtud de otro tipo
de relaciones jurídicas y más allá que todos
los edificios deberían cumplir con la accesi-
bilidad que determinan las leyes. Sino que lo
fue como consecuencia de esa específica relación
de consumo. Muchas veces, la falta de consi-
deración de este tipo de circunstancias, de
no estimar la carnadura concreta del caso,
llevan al comentarista por caminos posible-
mente más puristas, pero que omiten consi-
derar que el derecho no puede resumirse en
una mera técnica.
II. La situación del usuario
Para cualquier usuario o consumidor hacer
un reclamo de cualquier tipo puede ser difí-
cil, especialmente si se trata de los referidos
a la telefonía. Hablar con una máquina o con
operadores de un call center —que también
funcionan siguiendo ese modelo mecánico—
constituye una experiencia altamente frus-
{ NOTAS }
LA LEY, 2009-B, 997).
[7) BERSTEN, Horacio; “Derecho Procesal del Con-
sumidor”, La Ley, 1ª reimp. 2005, p. 2.
[8] Si bien el servicio de telefonía celular no se encuen-
tra definido hasta ahora como servicio público, presenta
ciertas notas que lo asimilan notablemente a él, incluso
es más “universal” que la telefonía fija y seguramente en
algún momento será declarado como tal. Cabe señalar
que la CNFed.Cont.Adm., sala IV, con fecha 22/11/2007,
en el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c. Movi-
trante e intentar ser atendido de un modo
personalizado constituye una aspiración cua-
si utópica. [10] Ello nos lleva a ubicarnos en las
circunstancias fácticas en que se encontraba
inmerso el consumidor accionante. Además,
la particularidad de su situación personal no
puede dejar de ser considerada, así como la
situación adicional a la que fue expuesto, en
razón de la imposibilidad de accesibilidad a
hacer el reclamo.
Bien dice la SCBA que “... la exigencia de
condiciones de atención y trato digno apunta a
la situación subjetiva, al respeto del consumi-
dor como persona que no puede ser sometida a
menosprecio o desconsideraciones, resulta lógi-
co que frente a su violación se originen no sólo
la infracción de la ley 24.240, sino también la
de otras normas previstas en leyes especiales:
tal el caso del trato discriminatorio y lo regula-
do por la ley 23.592”.
Cuando el art. 8º bis de la LDC establece
que “Los proveedores deberán garantizar con-
diciones de atención y trato digno y equitativo
a los consumidores y usuarios. Deberán abste-
nerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, ve-
jatorias o intimidatorios”, determina obliga-
ciones que deben cumplir los proveedores.
Esa obligación es la contrapartida del dere-
cho que la Constitución Nacional, en su art.
42, le confiere a los usuarios y consumido-
res a gozar de “condiciones de trato equitati-
vo y digno”. Por eso, la disposición contenida
en el art. 8° bis de la LDC no es una norma
más, sino que es reglamentaria del art. 42 de
la Constitución Nacional. Y la consecuencia
prevista para el menosprecio a ese derecho,
de los usuarios y consumidores, mediante
el incumplimiento de las obligaciones que
deben asumir los proveedores de bienes y
servicios, en el marco de las relaciones de
consumo, determina la posibilidad de apli-
car la sanción contenida en la última parte
de la norma del art. 8º bis, es decir “podrán
ser pasibles de la multa civil [11] establecida en
el artículo 52 bis de la presente norma, sin per-
juicio de otros resarcimientos...”.
Como señala la SCBA las obligaciones es-
tablecidas en el art. 8° bis apuntan al consu-
midor como persona e incluso a su situación
subjetiva. Si bien la LDC no hace distinción
entre las personas físicas y las jurídicas que
merecen protección, la disposición en con-
sideración apunta centralmente a las perso-
nas físicas, víctimas de este tipo de incumpli-
mientos especialmente graves.
Pese a que se trata de una cuestión muy
clara, no siempre se ha advertido que en
nuestro derecho la multa civil es un instituto de
índole procesal. Es así como fue prevista e in-
cluida mediante la ley 26.361 [12], según resul-
ta de sus previsiones y de su ubicación meto-
dológica dentro de la LDC, en el capítulo XIII,
denominado “De las acciones” y a continua-
ción de la disposición que enuncia las posibi-
lidades que tienen los usuarios individuales
y sus representantes colectivos promiscuos
de accionar en pos de los intereses afectados
y aun los amenazados, como una posibilidad
adicional que se puede presentar en ciertas
circunstancias y con la gradación que devie-
ne de determinados parámetros. Existe un
solo supuesto de fondo, que se encuentra ex-
presamente definido en la ley, que contiene
la posibilidad de aplicar esta multa de índole
com Bell South”, LA LEY, 2008-B, 572 (con comentario
de Dante Rusconi), aplicó a ese servicio la normativa
prevista en la LDC para la protección de los usuarios de
los servicios públicos domiciliarios.
[9] Diferir los reclamos, evitar que queden asentados
como tales es una conducta de manual para los operado-
res de supuestos centros de “atención al cliente”.
[10] Pese a lo establecido de un modo taxativo por el
art. 27 LDC.
[11] Como en el 8º bis, a mi entender de un modo ade-
procesal y como consecuencia directa de la
conducta observada por el proveedor, es el
que se encuentra previsto en el art. 8bis [13],
es el aplicado en este caso. En los demás su-
puestos se deberá analizar si se configura la
posibilidad de su aplicación.
Nuestro ordenamiento procesal general
contiene multas. Así el art. 45 del CPr. esta-
blece sanciones por la conducta temeraria o
maliciosa asumida en el pleito por alguna de
las partes y/o a sus letrados y que consisten
en la imposición de una multa en favor de la
contraria en el pleito. En cambio la multa ci-
vil del art. 52 bis de la LDC se constituye en
una acción adicional y accesoria a la princi-
pal [14] que es otorgada por el ordenamiento
a los consumidores o usuarios, en la relación
de consumo, para reclamar ante el Tribunal,
que se imponga al proveedor una multa di-
neraria, según las condiciones y graduacio-
nes allí previstas.
El decisorio tomó nota de estos aspectos.
Adviértase que el Tribunal no solo merituó los
arts. 8°bis y 52 bis, sino que también sostuvo:
“A partir de tales premisas, no habiéndose acre-
ditado la inexistencia del acto discriminatorio ni
el error en lo que respecta a la aplicación del daño
punitivo (fs. 371/372 vta.), el agravio en tratamien-
to tampoco puede ser acogido (art. 279, cit.)”.
El acto discriminatorio resulta de la con-
junción de la falta de accesibilidad en sí mis-
ma, como factor objetivo de atribución, y la
ausencia de medidas adoptadas por la de-
mandada para subsanarlo —esto último era
lo que debía ser probado—. En tal sentido,
puede advertirse además, que ello implica
—pese a no estar explicitado— cumplir con la
norma procesal especial respecto de la prue-
ba en los juicios de consumo, contenida en
el art. 53 LDC, que dispone: “Los proveedores
deberán aportar al proceso todos los elementos
de prueba que obren en su poder, conforme a las
características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento
de la cuestión debatida en el juicio”.
Quien debía probar la inexistencia en el sub
lite del acto discriminatorio era el proveedor
y no que el usuario afectado acreditase que sí
había ocurrido; especialmente cuando en el
caso existían elementos objetivos innegables
y acreditados, como lo constituyen la presen-
cia de una escalera de acceso y la inexistencia
de un ascensor o de una rampa en el lugar.
III. La coexistencia del daño moral y la multa civil
La decisión de la Corte provincial confir-
mó la imposición del daño moral como de la
multa civil al proveedor del servicio de tele-
fonía celular. Al hacerlo no advirtió la exis-
tencia de incompatibilidad alguna respecto
al otorgamiento de distintos importes que se
adicionaron, ello en razón de existir distintas
causas para su concesión. Al respecto cabe
señalar que no hay duda que por un mismo
hecho nuestro ordenamiento, admite la posi-
bilidad de imponer, a quien los infirió, sumas
distintas que se suman, en razón de advertir
la presencia de daños materiales, morales,
psicológicos, de pérdida de chance, etc., lo
que demuestra la inexistencia de imposibili-
dades al respecto.
También desde hace casi veinte años co-
existe, en la LDC, la posibilidad de promover
cuado, sólo utiliza la expresión “multa civil”, no puede
ser sometida a la crítica fácil respecto de la denomina-
ción “daño punitivo”.
[12] La sanción original de la Cámara de Diputados le
reservaba otra ubicación. Sin embargo, en la revisión
realizada por el Senado se produjo ese cambio, que sin
duda no fue aleatorio.
[13] El art. 31 tiene prevista la aplicación de una
multa civil tarifada para el caso que el prestador de
un servicio público pretenda cobrar una suma ya pa-
Lunes 4 de febrero de 2013 | 7
acciones judiciales así como la de denunciar
en sede administrativa a un proveedor, lo que
le puede acarrear sanciones. Estas últimas
pueden ser directamente pecuniarias, como
las multas, o afectar su patrimonio mediante
decomiso, clausuras, publicidad ordenada de
la sanción, etc. No es del caso ahondar en la
cuestión, pero tanto el reclamo judicial como
la denuncia administrativa pueden ser simul-
táneos o sucesivos en el tiempo. [15]
Incluso, si nos adentramos en las sancio-
nes administrativas contenidas en el art. 47,
LDC, podemos observar que allí se encuen-
tra prevista la obligación de publicar la reso-
lución que impone las sanciones dispuestas
por la autoridad de aplicación. Cabe señalar
que algunos proveedores cuestionaron ju-
dicialmente, la orden de publicación. Al ha-
cerlo, sostenían que se trataba de una doble
sanción —por aplicarse en conjunto con los
demás incisos del art. 47— como las multas
o el decomiso. La cuestión fue definitiva-
mente decidida por la Corte Suprema, en el
caso “Bansud S.A. c. Secretaría de Comer-
cio e Inversiones” (Fallos 324:1740). En la
especie se había afirmado que la infracción
era de carácter formal, por haber faltado al
deber de información el banco infractor y
sin que mediara intencionalidad. Por ello, la
Cámara había desestimado la resolución de
publicación como accesoria de un apercibi-
miento. El Procurador sostuvo que “Dicha
disposición en examen —publicación impera-
tiva— constituye una sanción accesoria insos-
layable a aplicar, cualquiera fuere la sanción
condenatoria principal y con prescindencia de
la gravedad o levedad de la infracción cometi-
da y sancionada. De no ser así —aplicable a to-
dos los casos— el legislador hubiera incluido a
la publicación como un inciso más de los enume-
rados en el artículo en ciernes, convirtiéndola
de ese modo en una sanción posible a aplicar,
junto o independientemente con las demás”.
De modo que no hay dudas que en nuestro
ordenamiento, tanto general como especial-
mente de consumo, es posible que ciertas
conductas pueden originar que coexistan in-
demnizaciones y/o multas que tienen oríge-
nes diferentes y destinos diversos.
IV. El monto de la multa civil y el efecto disuasivo
En el caso, la cuestión del monto de la mul-
ta civil no fue motivo de agravios, puesto que
el recurso de inaplicabilidad de ley sólo fue
articulado por la parte demandada y se cen-
tró en su petición de improcedencia de la
aplicación al caso. Ello hizo que el monto de la
multa civil no fuere considerado por la SCBA
y como consecuencia, una vez desechada la
objeción quedó confirmado el monto, pero di-
cha circunstancia no hace omitir la posibili-
dad de opinar a ese respecto.
La multa civil tiene en mira la disuasión
de ciertas conductas de los proveedores que
perjudican a los consumidores o usuarios
en la relación de consumo. Por eso, otorgar
un monto reducido en razón de ella dificul-
ta el cumplimiento de dicha función esen-
cial. Desde ese punto de vista, no dudamos
que debería haber sido mucho mayor a los
$30.000 acordados, siguiendo los paráme-
tros fijados por la teoría económica del de-
recho, como hace Matías Irigoyen Testa. [16]
continúa en la página 8
gada o que no corresponda pagar en materia de ser-
vicios públicos domiciliarios, pero se encuentra es-
tablecida de un modo directo y no como de índole
procesal.
(14] Sin que por ello la suma que pueda corresponder
por ese concepto puede ser muy superior a la otorgada
en razón de la acción principal.
[15] Para un desarrollo de la cuestión, BERSTEN, Ho-
racio; ob. cit., pp. 460/5.
[16] “Fórmulas para cuantificar los daños punitivos”,
8 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la página 7
Sin embargo, estimamos que no puede ge-
nerarse crítica al pronunciamiento por
cuanto, como hemos dicho la Corte provin-
cial no tuvo oportunidad de pronunciarse y,
en cuanto a la Sala 2° de la Cámara Civil y
Comercial de Mar del Plata, tuvo la valen-
tía de haber sido el primer tribunal en dic-
tar una sentencia, acogiendo la multa civil.
Sobre todo, tomando en consideración la
renuencia de algunos tribunales en aplicar
institutos novedosos, especialmente cuan-
do son justos y deben ser los poderosos los
que tienen que responder, frente a los cuales
siempre se reclama el ejercicio de la facul-
tad de la prudencia, la que por otra parte es
una característica que se espera que dispon-
ga todo magistrado. [17]
Ello nos lleva de lleno a la cuestión de
considerar la gravedad de la afectación.
Esta constituye uno de los parámetros
contenidos en el art. 52bis para evaluar la
importancia de la multa civil a aplicar. [18]
Sin embargo, según el anexo II de la ley de
aprobación del proyecto de Código Civil y
de derogaciones, en caso de ser aprobado y
sin modificaciones, pasaría ser la condición
sine qua non para que pueda imponerse la
multa civil. Según el diccionario de la RAE,
en su 4ta. Acepción [19], significa “Grande-
za, importancia. Gravedad del negocio, de la
enfermedad.” Ahora bien, ¿cómo se mide la
gravedad, en relación a qué circunstancias,
a qué parámetros? Porque para algunos el
hecho juzgado en el caso Machinandiarena
podría no contener estas características y
para otros tal vez sea una de las cuestiones
de mayor importancia. Entendemos que
existen dos parámetros diferentes para
evaluar la gravedad, que en lo posible debe-
rían coincidir. Uno de ellos remite al con-
cepto general que se puede tener respecto
a la importancia de un acto o conducta, más
allá de la apreciación personal que pueda
realizarse. De tal modo, si (a) la sociedad
ha decidido garantizar la accesibilidad y se
han dictado leyes a ese efecto y (b) si, por
otra parte, hacer un reclamo en forma per-
sonal ha sido motivo expreso de una norma
en las relaciones de consumo [20] y (c) quien
no cumple con esa norma en desmedro de
los usuarios es una empresa que tiene más
de 16.000.000 de usuarios [21]; no pueden
existir dudas que el hecho es objetivamen-
te grave. Desde luego, que no alcanzaría la
gravedad que le asistiría a una intoxicación
masiva [22] pero en ese caso entraríamos
directamente a una cuestión directamente
penal que se juzgaría según otros paráme-
tros absolutamente diferentes.
Pero desde otra mirada y tal como surge
del ejemplo que proporciona el diccionario
(gravedad de la enfermedad), el concepto
nos remite a la dimensión subjetiva, a la que
nos referimos poco antes. Así como bien se
ha dicho, no hay enfermedades sino enfer-
mos, es obvio que no es lo mismo la existen-
cia de trabas para la accesibilidad de aque-
llos que las sufren, que para aquellos otros
que solamente las observan. Una conjunción
entre ambos aspectos nos permite evaluar
que en el caso, sin duda alguna existió gra-
vedad en la afectación.
{ NOTAS }
J.A. 30 de marzo de 2011.
[17] Nos preguntamos sino ¿tal vez no sería social-
mente mucho más necesario y útil requerir el uso de
la prudencia cuando se deben resolver desalojos de in-
muebles o en otras situaciones que sin duda pueden ge-
nerar afectaciones más importantes que al bolsillo de
grandes proveedores?.
[18] “... la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independien-
temente de otras indemnizaciones que correspondan”.
[19] Las restantes no son aplicables al uso dado al vo-
cablo por la norma.
[20] El mencionado art. 27 introducido por la ley 26.361.
Así las cosas, el monto acordado en el caso
no cumple la función disuasoria pretendida.
Sin embargo, existen algunas circunstancias
adicionales que estimamos podrían contri-
buir a cumplirla. En ese sentido, cabe recor-
dar un aspecto de la plataforma fáctica del
caso, con el objeto de destacar su relación
con un importante precedente. Nos referi-
mos al caso “Labaton, Ester Adriana c. E.N.
– Poder Judicial de la Nación”, resuelto por
la CNContencioso Administrativo Federal,
sala V, el 25/09/1996. [23] En esa oportuni-
dad se trataba de una acción entablada por
una abogada con una discapacidad motriz
que reclamaba la colocación de rampas de
acceso a los edificios judiciales, para poder
ejercer su profesión. La conexión que hace-
mos no deriva de la relación fácil que podría
hacerse respecto a las circunstancias per-
sonales de los actores en ambas acciones.
Tampoco porque, en esta oportunidad, pre-
tendamos ocuparnos de la protección que la
legislación otorga y la justicia debe acordar
a este tipo de situaciones. En rigor, el punto
de interés sobre el que enfocamos la aten-
ción, está en directa relación con los efectos
jurígenos de ambas sentencias y su impli-
cancia para la comunidad.
Hemos dicho en relación con el caso Laba-
ton que “El acogimiento de la demanda trajo
como consecuencia que se instaran rampas de
acceso en diversos lugares, de modo que la re-
solución favoreció a todos los afectados aunque
no promovieran una acción para ello”. [24] Se
apuntaba a que una pretensión que perse-
guía una prestación indivisible, al obtener
favorable acogida, beneficiaba a todos aque-
llos que estaban en iguales circunstancias
—aunque no hubieran litigado— con lo que
se obtenía una sentencia con resultados erga
omnes, no ya en virtud que interviniesen su-
jetos con legitimación y representación ex-
traordinarias sino por la simple y sencilla
razón del tipo de la mentada indivisibilidad
del objeto. Ese resultado devino de una sen-
tencia que obligó al Poder Judicial de la Na-
ción a cumplirla —bien que a regañadientes
y de un modo parcial—.
El punto II de la decisión de la SCBA, al
recordar las razones que tuviera la Cámara
Civil y Comercial, sala II de Mar del Plata
para imponer la multa civil, apunto a que
“valoró tanto su finalidad de prevenir ciertos
daños y punir graves inconductas”. No puede
pensarse que la multa de referencia pueda
realmente servir para punir graves incon-
ductas que parecieran requerir de impor-
tes mucho más importantes. Sin embargo,
en atención a lo que venimos exponiendo,
el decisorio sí estaría respondiendo al ob-
jetivo de desalentar conductas violatorias
a las previsiones contenidas en el art. 42
de la Constitución Nacional. No ya por el
monto de la condena que debe responder la
empresa telefónica, sino por la repercusión
que ese hecho y el fallo han tenido y tienen
en la doctrina y en el conocimiento público.
[25] Sea cuál sea la razón, la consecuencia es
que la función preventiva de la multa civil
parece que podría ser cumplida, lo que en
definitiva constituye uno de los más sólidos
fundamentos de la inclusión del instituto en
materia de derecho del consumo y lo justifi-
ca plenamente.
[21] Algo así como el 25% del total de los habitantes
del país.
[22] Como la que precedió en poco tiempo a la sanción
en 1993 a la LDC, provocada por la venta de vino adul-
terado.
[23] LA LEY, 1998-F, 345.
[24] BERSTEN, Horacio, ob. cit., p. 344.
[25] Luego de la sentencia de Cámara y de su difu-
sión, en varios locales del rubro se han comenzado a
efectuar modificaciones edilicias para facilitar la acce-
sibilidad.
[26] Conf. PICASSO, Sebastián; ob. cit.
[27] Conf. BERSTEN, Horacio L.; “La multa civil, el
V. Sobre la constitucionalidad de la multa civil
y su destino
Tampoco tuvo oportunidad de pronun-
ciarse el fallo sobre la constitucionalidad
de la multa civil, por las razones apuntadas
y más allá de que existía la posibilidad de la
declaración de inconstitucionalidad de ofi-
cio. En ese sentido, el decisorio comparte
lo que ha ocurrido con todos los fallos emi-
tidos hasta el presente, tanto los que admi-
ten su aplicación a un caso determinado
como los que no lo hacen: en ningún caso
hubo declaración de inconstitucionalidad.
Sin embargo, cabe tomar en cuenta, que
existen calificados autores que sí la han
cuestionado. [26]
Estimamos que la figura contenida en el
art. 52 bis no tiene diferencias sustanciales
con otras de características similares y vi-
gentes desde hace mucho tiempo, tanto en
el derecho en general como en el derecho
del consumo en particular. Nos referimos
a las multas previstas para las relaciones
laborales en las leyes 24.013 y 25.323, así
como al caso de multa civil, contenido en el
art. 31 LDC.
Las multas laborales le son impuestas al
empleador que ha incumplido con sus obli-
gaciones de inscribir en debida forma a sus
dependientes y que se encuentran estable-
cidas en favor del trabajador, afectado por
esta práctica que la ley reputa disvaliosa.
Es la misma ley la que establece el quantum
de la reparación extraordinaria y adicional
a otras indemnizaciones que debe soportar
el principal como consecuencia de sus in-
cumplimientos. La conducta del empleador
no afecta exclusivamente a ese trabajador
—aunque sí principalmente— puesto que
también perjudica la recaudación provisio-
nal general, a las organizaciones gremiales
por las cuotas sindicales y posiblemente a
otros dependientes de ese mismo emplea-
dor. Pero la sanción económica especial, en
forma de multa que se le impone al princi-
pal, es establecida únicamente en favor de
ese trabajador y es independiente de otras
indemnizaciones. También de la obligación
subsistente de integrar los aportes provi-
sionales de ambas partes que omitió hacer,
con más los intereses que determina la le-
gislación impositiva y de los aportes para
con las obras sociales y de sus accesorios.
Las multas laborales son objetivas, forma-
les y determinadas por la ley, incluso son
independientes de la existencia de perjui-
cios concretos ocasionados al trabajador.
Tampoco el empleador puede evitar su apli-
cación sobre la base de ignorancia o error o
incluso la de falta de colaboración del traba-
jador en proporcionar los datos y documen-
tos necesarios. [27]
A su vez, el art. 31 de la LDC, dispone una
indemnización adicional que está tasada en
un 25% y es conferida en favor del usuario
o consumidor, como multa impuesta a un
prestador de un servicio público domicilia-
rio, cuando cobre o intente cobrar un con-
cepto que el usuario no debe. Se le impone al
proveedor que incurre en esa actitud y debe
serle abonada al consumidor o usuario afec-
tado como una indemnización especial, de
art. 31 LDC y su aplicación a casos colectivos”, La Ley,
2009-B, 997.
[28] En el texto ordenado conforme la ley 26.361, el
instituto se encuentra previsto con arreglo a la siguien-
te redacción: “En los casos en que el reclamo fuera re-
suelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un
importe mayor al que finalmente se determine, el pres-
tador deberá reintegrarle la diferencia correspondien-
te con más los mismos intereses que el prestador cobra
por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la
efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un
crédito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del
importe cobrado o reclamado indebidamente. La devo-
carácter adicional. [28] Dicha norma, si bien
fue reformulada por la ley 26.361, estaba vi-
gente desde su incorporación mediante la
ley 24.568.
Sostenemos que “La disposición opera,
para el prestador del servicio público domicilia-
rio, como multa a su cargo y para el consumidor
constituye una indemnización a percibir por los
perjuicios generados por la conducta del pro-
veedor, que está determinada como un porcen-
tual. Pena la conducta del proveedor, sin que
sea necesario que el consumidor o usuario ten-
ga que acreditar que el incumplimiento es dolo-
so o que le ha generado determinados perjuicios
concretos. Basta con que se verifique la actitud
del proveedor de pretender cobrar un concepto
que no se adeuda —ya sea porque fue pagado o
porque no corresponde su cobro— para que se
dispare el mecanismo que autoriza a la aplica-
ción de la multa allí establecida”. [29]
Desde la sanción de las leyes que impo-
nen las multas laborales ha pasado bastan-
te tiempo. Muchas acciones intentaron de-
clarar su inconstitucionalidad, pero no han
tenido éxito alguno. En cuanto a la multa
civil contenida en el art. 31, no conocemos
la existencia de planteo de inconstituciona-
lidad. Más aún existen sentencias de Cáma-
ra, firmes, que disponen su pago aun en ca-
sos colectivos. A ese respecto, Dante Rus-
coni apunta que la solución adoptada por la
alzada es satisfactoria ya que contiene un
doble objetivo: a) la devolución del dinero
mal habido por la empresa con más sus in-
tereses y, b) una indemnización adicional
—tabulada en un 25% del lucro indebido—
por el perjuicio generado. De esta manera,
la empresa no sólo debe devolver las sumas
incorrectamente facturadas con más sus in-
tereses, restableciendo las cosas a su esta-
do anterior tal como lo demanda el art. 1083
del Cód. Civil, sino que también, a modo de
indemnización de naturaleza sancionatoria,
debió comprometer su ecuación de ganan-
cias y desembolsar dinero para “resarcir”
las consecuencias de su accionar. También
señala que este tipo de accionar es posible
también debido a la falta de control estatal
[30], lo que sin lugar a dudas también es de
total aplicación al comentario del fallo de la
SCBA.
Todo ello lleva a pensar que el destino
dado a la multa civil hasta ahora no entra
en contradicción con el principio de igual-
dad del art. 16 y resulta de toda justicia que
quien reciba la indemnización sea el Sr.
Machinandiarena y no el organismo esta-
tal que, todavía que no ha controlado pueda
ser premiado por algo que no hizo —como
generalmente ocurre—. [31] Ello no impli-
ca que pueda pensarse en alguna forma
de distribución especial en algunos casos,
pero siempre y cuando la multa impuesta al
proveedor sea realmente significativa y se
asegure un quantum razonable para quien
sufrió la afectación personal y además tuvo
la decisión, la valentía, la consecuencia y la
paciencia para llegar a obtener una senten-
cia favorable, por lo que pensar en un enri-
quecimiento ilícito en esos casos no es más
que asumir las justificaciones de los incum-
plidores respecto de conductas que no tie-
nen ninguna justificación y que se encuen-
lución y/o indemnización se hará efectiva en la factura
inmediata siguiente”.
[29] Conf. BERSTEN, Horacio L., art. cit.
[30] RUSCONI, Dante; “El rol protagónico de las
asociaciones de defensa del consumidor”, LA LEY,
2008-B, 573.
[31] Todos los casos en que se declaró procedente la
aplicación de la multa civil —ver en ese sentido el cuadro
sinóptico desarrollado por Chamatropulos en la nota 5—
están en idéntica situación. Nos referimos a que gene-
ralmente ha existido una falta de control adecuada y el
consumidor o usuario afectado sufrieron una importan-
te lesión a sus intereses.

tran claramente establecidas por la Consti-
tución Nacional y la ley. (32]
Ni Machinandiarena ni la actora de la
acción mencionada en la nota 2, ni ningún
otro consumidor o usuario perjudicado por
los abusos sufridos se merecería un resul-
tado así. Determinar que no los alcance el
jurisprudencia extranjera
Derechos humanos
Condena a los padres de una menor por le-
siones y mutilación genital. Inexistencia
de error de prohibición basado en factores
culturales. Límite del respeto a las cultu-
ras y religiones. Respeto de los derechos
humanos.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Los padres de una niña de pocos
meses de edad extirparon, por sí o a través
nota a fallo
Error de prohibición
Los Derechos Humanos como límite natural
a su respeto irrestricto
SUMARIO: I. Introducción.- II. Sobre la mutilación genital.- III. Algunos conceptos de aproximación-. IV. La conducta sancionada y los derechos en
conflicto.- V. Fundamento dogmático y político criminal de la no punibilidad del error de prohibición invencible.- VI. La igualdad.- VII. Conclusión.
Ricardo Alberto Grisetti y Luis E. Kamada
I. Introducción
El fallo sometido a comentario versa sobre
uno de los aspectos que más polémicas ha le-
vantado recientemente en el ámbito del de-
recho penal, a saber, la cuestión de error de
prohibición.
En el caso, el nudo del problema que inte-
resa a los fines de este estudio estriba en lo
que el Tribunal ha consignado en el apartado
Tercero de sus considerandos, en referencia
al “motivo segundo” de los agravios esgrimi-
dos por la defensa de los acusados. En dicho
punto, el análisis se centralizó en la alegada
inaplicación del error de prohibición contem-
plada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal español respecto del padre
de la niña víctima.
Para ello, deviene útil recordar que la acu-
sación inicialmente formulada en contra de
ambos progenitores de la niña, a la sazón,
emigrantes provenientes de Gambia, versaba
sobre la realización, en jurisdicción española,
de una práctica consistente en la ablación del
clítoris de aquélla.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] SERRANO GOMEZ, Alfonso/SERRANO MAÍ-
LLO, Alfonso, “Derecho Penal. Parte Especial”, p. 109 y
ss., Dykinson, Madrid, 2010
[2] Véase VAZQUEZ GONZALEZ, C., “Inmigración,
diversidad y conflicto cultural. Los delitos culturalmen-
te motivados cometidos por inmigrantes (especial re-
ferencia a la mutilación genital femenina), Madrid, 2010.
[3] Así lo recoge Amnistía Internacional, MUÑOZ,
resultado eventualmente beneficioso de su
acción o que lo alcance de un modo despre-
ciable, sólo puede tener un único destino:
desalentar los reclamos y perjudicar a los
consumidores. En todo caso, el importe a
destinar —sólo parcialmente a otro que no
sea el afectado— no puede ser el mismo Es-
tado, generalmente incumplidor en sus obli-
de una persona desconocida, su clítoris, mo-
tivados por sus creencias religiosas. La me-
nor y su madre se habían trasladado meses
antes de Gambia hacia España, donde el pa-
dre residía hacía una década. La Audiencia
Provincial los condenó a la pena de prisión
por los delitos de lesiones y mutilación geni-
tal, y consideró que la progenitora había in-
currido en un error de prohibición vencible.
El Tribunal Supremo confirmó la sentencia.
1.- Un residente español originario de Gam-
bia que, motivado por sus creencias re-
ligiosas, extirpó el clítoris de su hija de
El argumento defensivo se afincó en la ne-
cesidad de entender esta conducta como ple-
namente identificada con las creencias cul-
turales inherentes al pueblo de origen de los
padres de la víctima y que, por ello mismo, les
impedía conocer cabalmente el carácter cri-
minal de su obrar, contemplado en la legisla-
ción punitiva española.
II. Sobre la mutilación genital
Serrano Gómez/Serrano Maillo [1] se-
ñalan que como consecuencia de los movi-
mientos migratorios que ha supuesto un no-
table incremento de población procedente
de otros países, especialmente africanos,
donde en alguno de ellos se practica con re-
lativa frecuencia la mutilación genital, so-
bre todo en los niños, ha llevado al legisla-
dor español, lo mismo que ha sucedido en
otros europeos, a tipificar estas conductas
que se incorpora al Código por Ley de 29 de
septiembre de 2003. [2] Se castiga en el art.
149.2 al “que causare a otro una mutilación
genital en cualquiera de sus manifestacio-
nes”. “La mutilación genital femenina es la
remoción total o parcial de los genitales fe-
Adam, M.D. en “La mutilación genital femenina y sus po-
sibles soluciones desde la perspectiva del Derecho Inter-
nacional Privado”, Córdoba, 2003, tras hacer referencia
a que en el mundo hay más de 135 millones de mujeres
mutiladas, que existen graves riesgos para la salud, por
la falta de control sanitario, sin olvidar los efectos psí-
quicos.
[4] Según Amnistía Internacional “La mutilación ge-
nital femenina tradicionalmente es un ritual que marca
gaciones de control, sino organismos no gu-
bernamentales que propendan a la difusión
y educación de los derechos de los consumi-
dores o programas especiales que tengan
ese destino. l
Cita on line: AR/DOC/96/2013
pocos meses de vida no incurrió en un
error de prohibición fundado en factores
culturales, pues llevaba viviendo una dé-
cada en España y estaba totalmente inte-
grado a su sociedad, por lo que tenía co-
nocimiento que allí la mutilación genital
femenina es un delito.
2.- El respeto a las religiones, culturas y tra-
diciones tiene como límite infranqueable
el respeto a los derechos humanos, que
deben actuar como mínimo común deno-
minador exigible a todas ellas.
meninos. La mutilación podría referirse a la
clitoridectomía (corte del clítoris), escisión
(remoción del labium menor) o infibulación
(remoción del clítoris, labia y su cierre con
sutura). [3]
Los motivos de la mutilación genital son
múltiples, y a veces son confusos y poco pre-
cisos. Se mezclan cuestiones religiosas y cul-
turales así como otras que afectan a la sexua-
lidad. [4]
Queralt Jiménez [5] señala que la reforma
operada por la LO 11/2003 ha introducido sin
ser técnicamente necesario, pero sí pedagó-
gica y simbólicamente, la mutilación geni-
tal, aunque se ha empañado el logro con una
pena específica ad hoc que no se justifica por
sí misma si no se generaliza. Por supuesto, el
ámbito de sujetos pasivos que contempla el
legislador es de aquellos que se encuentran
inmersos en culturas —algo más extenso
que las religiones— en las que la ablación de
los órganos sexuales femeninos, al inicio de
la pubertad o posteriormente, es una prácti-
ca habitual. Fruto de los flujos inmigratorios
que genera una pobreza sin cuento, los nue-
vos ciudadanos, que han vivido sometidos a
esas culturas, traen consigo algunas de sus
prácticas.
la entrada de la mujer en la sociedad, estableciendo su
legitimidad para casarse. Se cree a que a las jóvenes las
vuelve sumisas. Las justificaciones influyen en la creen-
cia que los recién nacidos pueden morir si tocan el clíto-
ris de la mujer, que es algo higiénico y/o que mejora la
fertilidad y protege la castidad. En muchas sociedades
la razón principal es la creencia que reduce el apetito
sexual de la mujer y por lo tanto disminuye las posibi-
lidades del sexo prematrimonial. En las sociedades que
Lunes 4 de febrero de 2013 | 9
{ NOTAS }
(32) El enriquecimiento ilícito es el que resulta de impo-
ner cargos inconsultos, impedir reclamos, insertar cláu-
sulas abusivas, etc. Y no cuando un sufrido consumidor
consigue que le otorguen algún tipo de resarcimiento.
3.- La ablación del clítoris no es cultura,
sino una mutilación y discriminación fe-
menina.
116.811 — TS España, sala Penal, 2012/10/31. -
Sentencia Nº: 835/2012.
Cita on line: ES/JUR/3/2012
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente o en laleyonline.com.ar]
III. Algunos conceptos de aproximación.
Habida cuenta de el aspecto central de la
fundamentación recursiva sostenida por la
defensa consistió en la invocación de razones
de índole cultural en orden a proponer la evi-
tación del reproche, lo que motivó el abordaje
del tema por el Tribunal, conviene acercar-
nos al punto a partir de esta mirada.
Resulta útil tener en cuenta que Gar-
cía Canclini [6] propone definir a la cultura
como “el conjunto de los procesos sociales
de significación, o, de un modo más comple-
jo, la cultura abarca el conjunto de procesos
sociales de producción, circulación y consu-
mo de la significación en la vida social”. En
aras de explicitar el concepto dado, destaca
que “la cultura se presenta como procesos
sociales, y parte de esa dificultad de hablar
de ella deriva de que se produce, circula y
se consume en la historia social. No es algo
que aparezca siempre de la misma manera.
De ahí la importancia que han adquirido los
estudios sobre recepción y apropiación de
bienes y mensajes en las sociedades contem-
poráneas. Muestran cómo un mismo objeto
puede transformarse a través de los usos y
reapropiaciones sociales. Y también cómo,
al relacionarnos unos con otros, aprende-
mos a ser interculturales”.
Se tornan relevantes, en pos de compren-
der cabalmente el significado del término cul-
tura, desde una perspectiva procesal, las cua-
tro vertientes destacadas por el autor citado,
a saber, a) la que ve a la cultura como la ins-
tancia en la que cada grupo organiza su pro-
pia identidad; b) la que la visualiza como una
instancia simbólica de la producción y repro-
ducción de la sociedad; c) la que la identifica
con una instancia de conformación del con-
continúa en la página 10
practican la mutilación genital es difícil, si no imposible,
para una mujer casarse si no ha sido mutilada. El matri-
monio es casi siempre la única ruta para las mujeres en
las sociedades que practican la mutilación porque reci-
ben poca educación y son desalentadas a superarse”.
[5] QUERALT JIMÉNEZ, Joan J., “Derecho penal
español. Parte Especial, p. 127 y ss., Atelier, Barcelo-
na, 2010.
[6] GARCÍA CANCLINI, Néstor, Diferentes, desigua-
10 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la página 9
senso y la hegemonía, o sea de configuración
de la cultura política, y también de la legiti-
midad y d) la que la ve como dramatización
eufemizada de los conflictos sociales.
Todas y cada una de ellas responde a una
faceta del problema que estriba en la de-
terminación del contenido de lo que debe
entenderse por cultura, pero su sumato-
ria, tampoco representa la totalidad del
significado buscado. Decimos esto porque,
a esta altura de nuestra investigación na-
die puede negar con visos de seriedad que
la cultura implica identidad colectiva, que
le proporciona una determinada perma-
nencia espacio-temporal y que le permite
construir un cierto poder aglutinante que,
por ello mismo, le abre frentes de contro-
versia con aquellos nucleamientos que no
participan de los elementos constitutivos
de aquel. Mas tampoco puede omitirse con-
siderar el carácter dinámico que impregna
a la cultura —enunciada como tal desde la
perspectiva de una de las colectividades—
que experimenta modificaciones más o me-
nos profundas a lo largo del tiempo al punto
de transformar su posición relativa frente
al resto de los grupos sociales y, recíproca-
mente, de éstos respecto de aquella.
Finalmente, como lo afirma María Merce-
des Gagneten [7] a partir de una mirada di-
námica del fenómeno, “la cultura indica la
marcha de un pueblo desde sus determina-
ciones histórico-políticas, en sus condiciones
concretas de existencia cotidiana. Estas di-
mensiones constituyen la práctica cultural,
esto es, lo que ancestralmente viene trayen-
do nuestro pueblo, como raigal acumulado y
sedimentado de generación en generación,
e historia que a la vez condensa la construc-
ción político-social. Dicha sedimentación his-
tórica determina a la cultura, en el sentido de
que es el lecho, el continente, la matriz basal
donde se despliegan las condiciones concre-
tas de la vida actual”.
Sostiene Kymlicka [8] que las sociedades
contemporáneas se enfrentan con mayor
frecuencia a grupos minoritarios que recla-
man el reconocimiento de su propia identi-
dad y la consecuente acomodación de sus
diferencias culturales, fenómeno que ha
tomado la denominación de multicultura-
lismo. Es dable reconocer distintas formas
mediante las cuales las minorías [9] se in-
corporan a comunidades políticas de mayor
envergadura, ora mediante la conquista y
colonización de grupos sociales otrora titu-
lares de autogobierno, ora por la inmigra-
ción de individuos y familias. Advierte este
autor que hay, al menos, dos fuentes de di-
versidad cultural.
La primera de ellas “es la coexistencia, den-
tro de un determinado Estado, de más de una
nación, donde ‘nación’ significa una comuni-
dad histórica, más o menos completa insti-
tucionalmente, que ocupa un territorio o una
tierra natal determinada y que comparte una
lengua y una cultura diferenciadas”, añadien-
do que esta noción se identifica, en un sentido
sociológico, con el de “pueblo” o “cultura”, re-
sultando, a menudo intercambiables.
{ NOTAS }
les y desconectados, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 34.
[7] GAGNETEN, María Mercedes, La cultura popular
como práctica histórica en la globalización, publicado
en Antropología, cultura popular y derechos humanos,
Carlos Eroles, María Mercedes Gagneten y Arturo Sala,
Ed. Espacio, Buenos Aires, 2004, p. 72.
[8] Ciudadanía multicultural, Paidós, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 25.
[9] Es importante dejar sentado en este punto que
nuestra referencia al concepto de “minoría”, es emplea-
da en el sentido propuesto por Kymlicka y no debe ser
confundido con la noción que sobre el mismo término
proporciona ORTEGA Y GASSET, José, en La rebelión
En cambio, la segunda fuente de pluralis-
mo cultural es la inmigración, que se mani-
fiesta en aquellos países que aceptan gran
número de individuos y familias de otras
culturas y les permite mantener algunas de
sus singularidades étnicas. A diferencia del
primer supuesto, los grupos inmigrantes no
constituyen naciones ni se asientan en tie-
rras natales, sino que su particularidad es-
triba en su vida familiar y en las asociacio-
nes voluntarias que integran.
Numerosos nucleamientos identificados
con cualquiera de ambos fenómenos posee
una cultura distinta en uno de los sentidos
habituales del vocablo, esto es, cuando alu-
de a las distintas costumbres, perspectivas
o ethos de un grupo o de una asociación,
aunque, a los fines del desarrollo de su tesis,
Kymlicka [10] se circunscribe a la noción de
multiculturalismo identificada con las dife-
rencias nacionales y étnicas. En referencia a
ello recuerda Cristina de Maglie que “la po-
sición dominante define la ‘multietnicidad’
como una ‘situación de coexistencia en un de-
terminado espacio físico o relacional de dife-
rentes grupos étnicos con distintos patrimo-
nios culturales’“. [11]
A tal punto llega la importancia de este
tema, vinculado a lo étnico, como compren-
sivo de lo racial y de todos los contenidos
que trae aparejados, que Michel Foucault
[12] llega a proponerlo como uno de los dos
modos de existencia del planteo relativo a
lo que él llama el discurso de la guerra per-
petua, como expresión de la continuidad de
la beligerancia más allá de la victoria de una
fracción —política, económica, racial, cultu-
ral, nacional, etc.— sobre otra. Esta propo-
sición, vinculada a una noción que intenta
explicar la naturaleza del persistente en-
frentamiento humano, da cuenta que todos
los conflictos se reducen a dos tipos, suce-
sivamente exteriorizados, a saber, primero,
la guerra de razas, con un sentido histórico
biológico y, luego, la lucha de clases. Es en
las controversias inspiradas en el primer
modelo que encontramos la clásica división
entre las “super razas” y las “subrazas”, en
las que, evidentemente, aquellas oprimen,
por superioridad numérica, cualitativa o
cualquier otra, a estas. Este fenómeno, con
diversos grados de violencia, también se
produce en los casos expuestos por Kymlic-
ka, en la medida en que, por traslación de
una etnia a un lugar ya ocupado por otra o
por la convivencia ancestral de varias en un
mismo territorio, algunas de ellas entran en
un contacto conflictivo.
A su vez y en orden a explicitar cuáles son
las soluciones asequibles, Zygmunt Bau-
mann [13] afirma que “el ‘multiculturalismo’
es la respuesta más habitual entre las cla-
ses cultas y creadoras de opinión a la incer-
tidumbre mundial respecto a qué tipos de
valores merecen ser estimados y cultivados
y qué direcciones deben seguirse con firme
determinación. Esa respuesta se está con-
virtiendo rápidamente en el canon de la ‘co-
rrección política’; es más, se convierte en un
axioma que no es necesario explicitar; en el
prolegómeno a cualquier deliberación pos-
terior, la piedra angular de la doxa: no en un
conocimiento en sí mismo, sino en la asun-
de las masas, al señalar que “la sociedad es siempre una
unidad dinámica de dos factores: minorías y masas. Las
minorías son individuos o grupos de individuos especial-
mente cualificados. Las masa es el conjunto de personas
no especialmente cualificadas” Planeta-Agostini, Barce-
lona, 1993, p. 44.
[10] Ciudadanía multicultural, Paidós, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 36.
[11] DE MAGLIE, Cristina, Delitos culturalmente mo-
tivados, p. 45, Marcial Pons, Madrid, 2012
[12] Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económi-
ca, Buenos Aires, 2000, p. 65.
[13] Comunidad. En busca de seguridad en un mundo
ción tácita, no pensada, de todo pensamien-
to que lleva al conocimiento”.
En el otro extremo, la salida que ofrece el
nacionalismo suele resolver los problemas re-
lacionados con los derechos humanos de los
grupos que resultan victoriosos en un enfren-
tamiento interno, mientras que, simultánea-
mente, provoca nuevas víctimas colectivas,
cuya situación en lo que respecta a la misma
materia —derechos humanos—empeora. Los
nacionalistas tienden a proteger los derechos
de las mayorías, a la vez que desatienden la
tutela de los derechos de las minorías. Así, las
minorías requieren de medios de apelación
en contra de las disposiciones particularistas
que adoptan las mayorías”. [14]
Si tenemos en cuenta que casi todas las
democracias liberales se caracterizan por
ser multinacionales o poliétnicas, no resulta
sorprendente que el llamado desafío del mul-
ticulturalismo consista en adecuar dichas
divergencias nacionales y étnicas de modo
estable y moralmente defendible. Para abor-
dar el tema, cabe señalar que en la mayoría
de los estados nacionales, las naciones que
los integran suelen reivindicar algún tipo de
autonomía o de jurisdicción territorial, en
orden a tener garantizado el pleno y libre
desarrollo de sus respectivas culturas y los
intereses de los individuos que componen el
grupo, constituyendo una de sus manifesta-
ciones extremas la pretensión de secesión.
En su mérito, el culturalismo liberal aplica
una variedad de medidas políticas que van
desde la admisión de los derechos lingüísti-
cos, la política inmigratoria y la educación
multicultural, entre otras, lo que hace decir
con un dejo de no embozado optimismo a
Kymlicka [15] que “a lo largo de los años las
democracias liberales han aprendido a im-
portantes lecciones sobre como tratar a los
grupos etnoculturales de un modo coheren-
te con las garantías constitucionales de li-
bertad e igualdad”.
Sin embargo, estas posiciones, general-
mente se expresan en el marco de una de-
mocracia liberal, cuyo compromiso más
relevante es, precisamente, la libertad y la
igualdad de los ciudadanos que la compo-
nen, encontrándose tal circunstancia refle-
jada en los derechos de naturaleza constitu-
cional, que garantizan los derechos civiles y
políticos básicos a todos los individuos, sin
perjuicio de su pertenencia a un grupo de-
terminado. Deviene menester tener en cuen-
ta que, en este contexto grupal, se producen
dos tipos de reivindicaciones simultáneas,
a saber, la primera, dirigida hacia adentro
del nucleamiento, destinada a protegerlo del
impacto desestabilizador del disenso inter-
no; mientras que la segunda, enderezada ha-
cia el exterior, está orientada a preservar-
lo de las decisiones externas. Dentro de las
mencionadas en primer término, es posible
encontrar pedidos del grupo para que se le
confíen competencias legales en orden a li-
mitar la libertad de sus propios miembros
y poder conservar, de tal suerte, sus prác-
ticas tradicionales, de distinta índole. Re-
sulta llamativo que el término “derechos
colectivos”, con el que se persigue designar
los derechos acordados y ejercidos por las
colectividades, pueden llegar a ser distintos
hostil, Siglo XXI, Buenos Aires, 2005, p. 147. Irónica-
mente, expresa BAUMANN que “en pocas palabras, la
invocación del ‘multiculturalismo’ en boca de las clases
cultas, esa encarnación contemporánea de los intelec-
tuales modernos, significa: lo siento, no podemos sacar-
te del lío en el que estás metido. Sí, hay confusión sobre
los valores, sobre el significado de ‘ser humano’, sobre
las formas adecuadas de convivir; pero de ti depende
arreglártelas a tu modo y atenerte a las consecuencias
en el caso de que no te satisfagan los resultados. Sí, hay
una cacofonía de voces y es improbable que se cante una
canción al unísono, pero no hay que preocuparse: ningu-
na canción es necesariamente mejor que la siguiente, y
y hasta entrar en conflicto con los derechos
reconocidos a los individuos que integran la
colectividad por parte del ordenamiento ju-
rídico general.
En aras de clarificar la mecánica de pro-
tección, destaca Kymlicka [16] que “los dere-
chos especiales de representación para un
grupo dentro de las instituciones políticas
del conjunto de la sociedad hacen menos
probable que una minoría nacional o étnica
sea ignorada en decisiones que afectan glo-
balmente al país”; “los derechos de autogo-
bierno confieren poderes a unidades políti-
cas más pequeñas, de manera que una mi-
noría nacional no puede ser desestimada o
sobrestimada por la mayoría en decisiones
que son de particular importancia para su
cultura, como las cuestiones de educación,
inmigración, desarrollo de recursos, lengua
y derecho familiar”; “los derechos poliétni-
cos protegen prácticas religiosas y cultura-
les específicas que podrían no estar adecua-
damente apoyadas mediante el mercado...”.
Cada una de estas modalidades de derechos
diferenciados en función del grupo contri-
buye a reducir la vulnerabilidad de las mi-
norías ante las presiones económicas y las
decisiones políticas de la mayoría.
Ciertamente que este modo en el que se
entablan las relaciones entre el Estado y las
naciones que lo integran o, dicho de otra ma-
nera, entre el todo y sus partes, genera no
pocos conflictos de distinta significación. Al-
gunos de ellos son de contenido y alcance co-
lectivo, como aquellos en los que se ponen en
juego pretensiones inspiradas en derechos
económicos, sociales o culturales, y otros
de envergadura individual, como aquellos
en los que entra en crisis la posición de un
sujeto determinado frente al poder puniti-
vo del Estado. Desde luego que ni siquiera
en este último supuesto es posible soslayar
la circunstancia de que también existe una
innegable repercusión política y que, por
ende, trasciende lo puramente individual,
pues lo que resuelva desde el punto de vista
jurídico-penal contiene también un mensaje
acerca de la manera en que el Estado trata o
mira a las prácticas culturales de una mino-
ría. He allí la importancia del tema.
IV. La conducta sancionada y los derechos en
conflicto.
En la especie, y como se desprende de la
descripción de hechos realizada por el Tri-
bunal Supremo, el obrar castigado consiste
haber extirpado el clítoris de la niña vícti-
ma, traducido en términos jurídico-penales
como una lesión con secuelas en su capaci-
dad sexual.
A la luz de una concienzuda lectura del de-
cisorio comentado, entendemos que el con-
flicto se produce entre la falta de conciencia
de antijuridicidad alegada por los padres de
la niña, con fundamento en sus prácticas cul-
turales ancestrales, y el derecho de la niña a
desarrollar y ejercer en plenitud su capaci-
dad sexual. Ambas pretensiones tienen igual
tutela constitucional y legal por lo que el pro-
blema se acrecienta cuando, prescindiendo
de los aspectos que singularizan el caso, se lo
expresa en términos de derechos.
si lo fuera, no habría de todos modos forma de saberlo,
así que canta con entera libertad (compón, si sabes) tu
propia canción (en cualquier caso, no aumentarás la ca-
cofonía; ya es ensordecedora y una canción más no cam-
biará nada)”.
[14] IGNATIEFF, Michel, Los derechos humanos
como política e idolatría, p. 42, Paidós, Colección Estado
y Sociedad, Barcelona, 2003.
[15] La política vernácula. Nacionalismo, multicultu-
ralismo y ciudadanía, Paidós, Estado y Sociedad, Barce-
lona, 2003, p. 78.
[16] Ciudadanía multicultural, Paidós, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 61

Es, precisamente, en estos casos, en los
que surge la riqueza conceptual — política—
del derecho.
Nadie puede dudar a esta altura de la evo-
lución del pensamiento jurídico que ambos
derechos presentados en pugna exceden la
naturaleza meramente jurídica para nutrir-
se de elementos que autorizan a considerar-
los también como políticos e incluso mora-
les, sin que esta valoración pueda hoy sor-
prender a espectadores menos avisados. No
es posible seguir sosteniendo, a la luz de la
evidencia que se desprende de la irrupción
de los derechos humanos como un fenómeno
global, que su pertenencia se sitúa exclusi-
vamente en lo jurídico y no en otros ámbitos
estrechamente asociados a él pero que, por
imperio de concepciones excesivamente li-
mitadas, buscaban consagrar como aséptico
a cualquier otra influencia que no provenga
del dogma.
Hoy, derribados eficazmente algunos mitos
como el que pretendía insistir pertinazmente
en la ausencia de ideología en la formación
del derecho y en su interpretación, corres-
ponde admitir la importancia que adquiere,
para una correcta solución del caso, prescin-
dir de una visión artificial como aquella y ha-
cernos cargo de la realidad plasmada en este
reconocimiento.
Postula Ignatieff que “los derechos son algo
inevitablemente político porque implican un
conflicto tácito entre el sujeto de derechos y
un ‘tenedor’ de derechos, una autoridad fren-
te a la que el sujeto de derechos dirige justifi-
cadamente sus pretensiones”. Por ello, alerta
diciendo que “confundir los derechos con las
aspiraciones y las convenciones en materia
de derechos con unas síntesis sincréticas de
valores mundiales equivale a hacer desapa-
recer los conflictos que definen el propio con-
tenido de los derechos”. [17]
Por lo demás, recuerda el autor seguido
que “los derechos humanos son ‘una cons-
trucción occidental de aplicabilidad limita-
da’, una ficción del siglo XX, dependiente
de las tradiciones jurídicas de Estados Uni-
dos, Gran Bretaña y Francia y, por lo tanto,
inaplicable en culturas que no comparten
esta génesis histórica del individualismo li-
beral”. [18] En virtud de este reconocimien-
to, “el discurso de los derechos humanos
debe tener en cuenta que existen visiones
muy distintas sobre lo que constituye la bue-
na vida, que la occidental es una entre otras
y que, en el supuesto de que los agentes dis-
fruten de un mínimo grado de libertad a la
hora de elegir la vida que desean llevar, de-
ben decidir por sí mismos cómo dotarla de
un contenido que se ajuste a su historia y
sus tradiciones”. [19] En consecuencia, “los
derechos humanos no son universales por
ser un mandato cultural, sino como un dis-
curso de atribución de poder moral. Su fun-
ción no es la definir el contenido de la cul-
tura, sino la de liberar a todos los agentes
para que puedan definir este contenido sin
restricciones”. [20]
Ahora bien, vistas las limitaciones que de-
berían ser tenidas en cuenta a la hora de de-
terminar qué es lo que, en el caso concreto,
{ NOTAS }
[17] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 88.
[18] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 82.
[19] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 94.
[20] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 93.
[21] DE MAGLIE, Cristina, op. cit., p. 83. En aras de
fundar su posición, agrega esta autora que “en todos los
países occidentales son realizadas intervenciones de ci-
rugía estética en la cara y el cuerpo de las personas, in-
cluso menores, para adecuarlas a los cánones culturales
dominantes: piénsese en los tatuajes, los piercings, las
intervenciones para colocar prótesis sobre los pómulos
y sobre el seno, las operaciones de reducción o amplia-
ción de los labios, la nariz y las liposucciones. En particu-
debe entenderse como derechos humanos y
también para establecer si los derechos en
juego en la especie lo son, cabe examinar una
perspectiva para nada complaciente con la
materia y, particularmente, con la conducta
que fue sancionada por el Tribunal Supremo
Español.
En este orden de ideas, De Maglie recuer-
da el distinto trato que merece en los orde-
namientos jurídicos —penales y extrapena-
les— occidentales la circuncisión masculina
respecto de lo que llama “circuncisión feme-
nina”, destacando la no punibilidad de la pri-
mera y la punibilidad de la segunda.
En referencia al ordenamiento punitivo
italiano, dice que, en lugar de comportarse
como los misioneros cristianos, el legisla-
dor penal habría podido dejar a las mujeres
adultas, capaces y cuyo libre consentimien-
to haya sido rigurosamente probado, la ple-
na libertad de hacerse circuncidar. Aduna
que del mismo modo en que puede libremen-
te decidir si seguir o no embarazada, si te-
ner un hijo o abortar, debe poder decidir su
y cómo modificar sus órganos genitales ex-
ternos. La mutilación genital femenina pue-
de de hecho ser realizada en condiciones que
garanticen la higiene, la ausencia de dolor y
la prevención de las complicaciones físicas y
psíquicas. [21]
Sin perjuicio de que no compartimos ple-
namente el enfoque propuesto por De Ma-
glie, toda vez que denota una exagerada
simplificación de un problema que resulta
ser significativamente más complejo pues
en nada se parecen ambos tipos de interven-
ciones —n los órganos genitales masculinos
y femeninos— ni pueden ser equiparadas
sus consecuencias psico-físicas, advertimos
la importancia que surge de resaltar el sig-
nificado cultural que encierra esta conduc-
ta para quienes la practican genuinamente
persuadidos de su sentido trascendente,
aunque ello no sea compartido por la mirada
occidental.
El núcleo duro de la discusión es el relativo
a la repercusión que debe considerarse que
tiene ese convencimiento, culturalmente mo-
tivado, sobre el error de prohibición.
Conforme lo expresa Cristina de Maglie, el
delito culturalmente motivado consiste en “...
un comportamiento realizado por un sujeto
perteneciente a un grupo étnico minorita-
rio que es considerado delito por las normas
del sistema de la cultura dominante. El mis-
mo comportamiento en la cultura del grupo
al que pertenece el autor es por el contrario
perdonado, aceptado como normal o apro-
bado o, en determinadas situaciones, incluso
impuesto”. [22]
En lo que respecta al error —en cambio—
cabe recordar, primero, que la conciencia
de la antijuridicidad significa que el sujeto
sabe que lo que hace no esta jurídicamente
permitido sino prohibido. [23] Ahora bien,
puede decirse que la tradicional distinción
entre error de tipo y error de prohibición
como conceptos distintos es consecuencia
de la decisión legislativa antes que de una
estructura preconcebida de diferentes ti-
lar, precisamente en relación con los órganos genitales
femeninos, los medios de comunicación nos mantienen
continuamente informados de cómo la mujer occiden-
tal puede hoy en día ‘rediseñar’ o ‘reestructurar’ su va-
gina por la única razón de ‘aumentar el placer sexual’ o
de ‘modificar estéticamente sus labios’, en Internet hay
abundante información sobre la llamada DLV (‘Designar
Laser Vaginoplasty’) y sobre sus diversas tipologías: ¡in-
cluso la virginidad puede ser reconstruida ‘para las mu-
jeres americanas que buscan compartir la experiencia
de la virginidad con su marido’! También estas prácticas
conllevan riesgos operatorios, pero son aceptadas co-
múnmente y son objeto de publicidad comercial y están
pos de representación errónea. [24] En este
ámbito, y sin perjuicio de lo dicho, Rocín [25]
conceptualiza el error de prohibición como
aquel que existe “no sólo cuando el sujeto se
representa positivamente que no actúa de
modo antijurídico, sino ya cuando le falta la
conciencia de la antijuridicidad sin que hu-
biera reflexionado nunca sobre tal posibili-
dad”. O bien, puede señalarse que “el tema
del error de prohibición gira en torno a si
el autor pudo o no motivarse en el concreto
deber jurídico y entonces es esencial para
ello analizar si el sujeto tenía, además de ser
capaz, en el caso concreto, la posibilidad de
conocer la específica prohibición de su con-
ducta”. [26]
Admite sobre este punto Gunther Stra-
tenwerth que “aun cuando el autor dispon-
ga, según su constitución psíquica, de la
capacidad de comprender lo ilícito del he-
cho, puede suceder en el caso concreto que
esta comprensión quede imposibilitada por
otras razones, las que pueden derivar de su
trayectoria vital”, entre las que se cuenta,
por ejemplo, su pertenencia u origen en otra
cultura. [27] Para el caso, conviene recordar
que “[p]ara que la configuración de la au-
sencia de responsabilidad por un error de
prohibición culturalmente condicionado sea
posible, el yerro debió haber sido invencible
o insuperable, lo que quiere decir que el su-
jeto tuvo un razonable cuidado por conocer
y comprender que su conducta podría haber
sido contraria a Derecho”. [28] Ahora bien, el
condicionamiento cultural no siempre da lu-
gar a un error de prohibición, sino que pue-
de dar lugar a distintas clases de error que
pueden llegar a alcanzar más o menos a la
comprensión del acto, a la tipicidad, a la an-
tijuridicidad o a la culpabilidad, con diferen-
tes efectos sobre la reprochabilidad.
Por ese motivo este error requiere que se
verifique en su entidad, es decir, la intensi-
dad con la que se manifiesta para el autor,
pudiendo ser vencible —o evitable— o in-
vencible —o inevitable—, según sea menor
o mayor su grado. El error de prohibición
“no sólo es invencible cuando la formación
de dudas era materialmente imposible, sino
también cuando el sujeto poseía razones
sensatas para suponer el carácter permiti-
do de su hecho, de modo que la actitud hacia
el Derecho que se manifiesta en su error no
precisa sanción”. [29]
Ciertamente que en el caso de ser inevi-
table el error no podrá aplicarse reproche
al autor, en tanto que si es evitable, deviene
posible concluir en su menor culpabilidad, ya
que no ha podido motivarse de manera co-
rrecta por la norma, de lo que se deriva una
correlativa disminución de la penal. [30]
En la especie, la solución judicial se com-
padece, desde el punto de vista dogmático,
con el razonamiento que posiciona la con-
ducta de autor como inspirada en un error
evitable. A su vez, y ya desde la perspectiva
probatoria, aquella conclusión es el resulta-
do forzoso de la ponderación de la prueba
aportada a la causa. Conforme este mate-
rial, recibido por el juzgador en las distintas
instancias por las que transitó el conflicto,
el padre de la niña llevaba viviendo en Espa-
en estructuras sanitarias que garantizan la salud física y
psíquica del paciente”.
[22] Op. cit., p. 68.
[23] ROXÍN, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p.
866, Civitas, Madrid, 2003, citando BGHSt 2, 196.
[24] MANSO PORTO, Teresa, Desconocimiento de la
norma y responsabilidad penal, p. 47, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 1999.
[25] Op. cit., p. 871.
[26] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte
general, t. IV, Teoría general del delito-III, p. 322, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2009.
Lunes 4 de febrero de 2013 | 11
ña diez años con anterioridad a la comisión
del hecho. Por tal motivo, su incorporación
al patrón de vida, costumbres y criterios de
convivencia propios del Estado de acogida
no pudieron ser ignorados por el autor, a esa
altura de los acontecimientos, culturalmen-
te asimilado al medio en el que se desenvol-
vía su cotidianeidad, siendo por ello mismo
vencible cualquier posibilidad de error res-
pecto de la prohibición vigente. Esta cir-
cunstancia, probada con ajuste al procedi-
miento llevado a cabo y con observancia de
las debidas garantías constitucionales, re-
sultó suficiente para que el Tribunal Supre-
mo confirmara la sentencia del órgano juris-
diccional inferior.
V. Fundamento dogmático y político criminal
de la no punibilidad del error de prohibición in-
vencible
Cabe en este punto hacer alusión tanto al
fundamento dogmático como a los argumen-
tos de política criminal para determinar la
punibilidad del error de prohibición invenci-
ble. Dogmáticamente la no punibilidad será
siempre como consecuencia de la elimina-
ción de la culpabilidad. Sea porque cuando
el error es inevitable el autor no ha podido
obrar de otra manera, como sostiene Wel-
zel, sea porque el autor no tiene a su cargo la
evitabilidad desde la posición de Jakobs, sea
porque quien no ha tenido la posibilidad de
conocer la ilicitud no puede alcanzado por el
mandato normativo siguiendo a Roxin, o sea
finalmente, porque el autor no ha podido co-
nocer la ilicitud a pesar de haber empleado
su capacidad para ello según Rudolphi. En
todo caso, la exclusión de la punibilidad se
basa en la ausencia de la culpabilidad. Sólo
excepcionalmente Zielinski, Mir Puig y San-
cinetti postulan que el error inevitable de
prohibición debe operar como una causa de
justificación. [31]
Esta dependencia de la punibilidad del
error de prohibición de su inevitabilidad tie-
ne también una significación político-crimi-
nal. El legislador ha tenido que optar por el
principio del conocimiento o por el principio
de la responsabilidad como punto de partida
y lo ha hecho por el último: la responsabili-
dad penal no dependerá del conocimiento de
la antijuridicidad, como lo postula la “teoría
del dolo”, sino sólo de la posibilidad de su co-
nocimiento, en el sentido de la llamada “teo-
ría de la culpabilidad”. En otras palabras:
el principio de la responsabilidad establece
que las personas serán responsables por la
corrección de sus decisiones dentro de los
límites de su capacidad ético-social. De esta
manera, la punibilidad del error evitable tie-
ne lugar porque el autor pudo haber tenido
la conciencia de la antijuridicidad que real-
mente no tuvo al ejecutar, el hecho, es decir,
porque pudo obrar de otra manera. [32]
La opción político-criminal sobre la existen-
cia o no de lagunas de punibilidad tendrá que
tener en cuenta la necesidad de pena con la
vigencia del principio de culpabilidad. Como
señala Sancinetti es preciso afrontar investi-
gaciones jurisprudenciales prolijas que nos in-
diquen, más que si predomina el lenguaje de
continúa en la página 12
[27] STRATENWERTH, Gunther, Derecho penal.
Parte general I. el hecho punible, p. 295, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005.
[28] GRISETTI, Ricardo Alberto y KAMADA, Luis
Ernesto, Diversidad cultural. Implicancias dilemáticas,
p. 453, Moglia, Corrientes, 2012, citando un pronuncia-
miento del Consejo Nacional Electoral de Colombia.
[29] ROXÍN, Claus, op. cit., p. 880.
[30] DONNA, Edgardo Alberto, op. cit., p. 332.
[31] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte
General...”, cit. p. 434.
[32] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte
General...”, cit. p. 434.
12 |lunes 4 de febrero de 2013 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de la página 11
la teoría del dolo o de la culpabilidad, que “si-
tuación de hecho” —si se permite ésta expre-
sión— merece la impunidad hasta cierto “défi-
cit de conocimiento” y cual merece el castigo,
ante un autor incrustado en tal y cual marco
cultural. Sólo un estudio de este tipo, que des-
vista a las teorías del error de su ropaje verbal
de alta abstracción, para discutir el conflicto
social concreto, puede ser útil para relacionar
la necesidad del castigo con las exigencias del
principio de culpabilidad. [33]
VI. La igualdad
Una solución como la consagrada, no lo ig-
noramos, puede llegar a ser reprochada de
violatoria del principio de igualdad. Mas no
debe perderse de vista que a la par de la admi-
sión de la igualdad como prioridad fundacio-
nal, debe reconocerse que ello sólo se logra si,
simultáneamente, se acepta una justificación
individual para cada uno de aquellos que pue-
den ser potencialmente afectados por las ins-
tituciones del Estado. En este orden de ideas,
afirma Rosenkrantz que “la Justificación In-
dividual es requerida para garantizar que los
intereses de cada uno de nosotros sean teni-
dos en cuenta como intereses de un individuo
en particular y no como intereses del colectivo
que formamos con nuestros conciudadanos.
Ahora bien, la Justificación Individual sostie-
ne la Prioridad Fundacional de la Igualdad en
tanto y cuanto, en principio, nadie aceptará un
arreglo político o social en virtud del cual tiene
menos de aquello que el Estado distribuye de
lo que tienen cada uno de los demás”. [34]
Conforme lo sostiene Martín Borowsky, es
necesario distinguir entre igualdad jurídica e
igualdad fáctica. Afirma que “el principio ge-
neral de igualdad se entiende en el sentido de
igualdad jurídica, cuando la igualdad de trato
ordenada constitucionalmente se compren-
de como relativa al acto. Esto significa que
la igualdad ordena un tratamiento similar
en la ejecución de un mismo acto (...). Por el
contrario, la igualdad fáctica es relativa a las
consecuencias. Este tipo de igualdad apunta
a la igualdad en el resultado. Si existen dife-
rencias naturales o sociales entre las perso-
nas cuyas situaciones deben ser reguladas,
para producir una igualdad fáctica es necesa-
rio que exista un trato jurídico desigual”. [35]
Este es el criterio de igualdad definido por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en cuanto admite que la correcta lectura
del principio de igualdad consiste en la simul-
tánea admisión de las diferencias, o la igual-
dad de iguales en igualdad de circunstancias.
Siendo ello así, el tratamiento dado al autor
del hecho, lejos de ser violatorio del principio
de igualdad, fue la consecuencia de su aplica-
ción, toda vez que la dilatada estadía del pa-
dre de la niña en España y su incorporación
material al conocimiento de las prohibiciones
existentes respecto de la conducta lesiva asu-
mida para con su hija, impedía considerarlo
distinto, en términos penales, al resto de los
habitantes del Estado. En razón de ello, su
punición, con prescindencia del error de pro-
hibición, por resultarle claramente vencible,
se imponía como única solución al caso.
VII. Conclusión
A nuestro modo de ver, la riqueza del pro-
nunciamiento comentado, aumentada por la
jerarquía del Tribunal que lo dictó, estriba en
no haber circunscripto su análisis a aspectos
meramente formales, accediendo al meollo
del asunto y haciéndose cargo de un tema
sensible para los países europeos en general
y para España en particular, a mérito de la
masiva llegada de inmigrantes provenientes
de países en desarrollo que ingresó a la re-
gión hasta poco antes de la crisis del 2008.
Por nuestra parte, creemos que en mate-
ria penal la diversidad cultural sólo puede
ser esgrimida como defensa, a título de ex-
cluyente de la categoría de la culpabilidad,
de manera restringida a los supuestos de
delitos que excluyan el resultado muerte.
Abordar, la cuestión a nivel de antijuridici-
dad, se presenta como dificultoso en torno a
la elaboración de principios generales. Exis-
te un núcleo duro de derechos —en él cabe
enfatizar fundamentalmente la vigencia al
derecho a la vida— que no es dable abordar
desde las causas de justificación. [36]
Ello, no impide la posible existencia de
causas de justificación supralegal, que de-
berán ser evaluados por los jueces en cada
caso concreto, atendiendo, a una probable
colisión de deberes, entre el cumplimiento
del mandato de la cultura hegemónica y el
mandato de la norma de cultural particular
de cada etnia. La categoría de la inimputabi-
lidad, en la medida que implique una estig-
matización, una segregación, y como tal, un
elemento más de control social irrazonable,
también debe ser excluida, como material
de abordaje de la cultura diversa en mate-
ria penal. La teoría de la adecuación social,
a nivel de la conducta atípica, puede ser un
instrumento de trabajo, en la medida que se
trate de conductas insignificantes. Consi-
deramos que, es dable remitir la resolución
de los conflictos que excluyan el resultado
muerte, a la jurisdicción de la comunidad,
en una norma similar a la contemplada en el
anteproyecto del Código Procesal Penal de
Neuquén. [37]
Como señala Queralt Jiménez: “La relación
entre la religión y la mujer y, por ende, con la
sexualidad, no es algo de lo que las religiones
monoteístas puedan estar especialmente or-
gullosas: la mujer ha sido y aún es, en buena
medida, percibida como portadora de una im-
pureza natural o divina que la hace merecedo-
ra de cualquier ultraje, sojuzgamiento y prete-
rición. Pero no es sólo un cuestión religiosa; en
algunas culturas, y no sólo de cuño islámico, la
mutilación sexual femenina —la ablación del
clítoris en diversas modalidades— es un com-
ponente significativo, por más que indigno; y
es más: en muchos países que padecen estas
formas de dominación social está perseguida
tal práctica; otra cosa es la posibilidad de que
Estados en ciernes puedan luchar con éxito
—en el caso de que tengan interés— contra
estas lacras”. “La tolerancia cultural occiden-
tal no debe ceder ante el ataque a la dignidad
personal más elemental. Ni las razones de to-
lerancia religiosa —cuyo límite lo constituyen
los derechos fundamentales [art. 3.3 LOLR)—
ni de tolerancia cultural permiten que el Es-
tado no impida tales ataques, manifestados
primariamente en atentados a la integridad
física, moral y a la propia libertad de actuación
de las personas”.
En suma, opinamos que respecto del nú-
cleo duro del derecho penal, no puede sos-
layarse, como correctamente se hizo en el
caso en análisis, mediante el recurso a la in-
terculturalidad, la vigencia irrestricta de los
derechos humanos.l
Cita on line: AR/DOC/208/2013

{ NOTAS }

[33] SANCINETTI, Marcelo A. “Sistema de la teo-
ría del error”, cit., p. 22 Esta relación se tiene que re-
flejar en el establecimiento de “reglas”, en definitiva
“normas”, que den seguridad, por ejemplo respecto del
juicio de evitabilidad, del mismo modo que existe una
cierta estandarización de los parámetros que deciden
la infracción al deber de cuidado en el delito impruden-
te. Sólo así se podría reconstruir —de un modo menos
impreciso— un catálogo de situaciones punibles y otras
no punibles, con relativa prescindencia de que se quie-
ra fundamentar la solución con las palabras de la teo-
ría del dolo o con las de la teoría de la culpabilidad. Es
posible que si encara realmente esta tarea —por ejem-
plo, partiendo de una compulsa de decisiones judiciales
relativamente amplia— alguna de estas dos teorías se
muestre como preferible a la otra.
[34] La igualdad en la política, publicado en Semi-
nario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y
Política, SELA 2004, AA.VV., Editores del Puerto,
p. 16.
[35] La estructura de los derechos fundamentales,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría
Jurídica y Filosofía del Derecho, nº 25, Bogotá, 2003,
p. 188.
[36] GRISETTI, Ricardo Alberto/KAMADA, Luis Er-
nesto, “Diversidad Cultural. Implicancias dilemáticas”,
p. 483, Moglia Ediciones, Corrientes, 2012.
[37] GRISETTI, Ricardo Alberto, “Criterios de opor-
tunidad en el sistema penal y en el proceso penal. Prime-
ra parte: La dogmática. La insignificancia o bagatela.”,
Revista Nova Tesis, Directores: Ghersi-Weingarten,
ejemplar, Abril 2005 III, p. 5 y ss., Buenos Aires, 2005.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N° 21, Secretaría Unica sito en Talca-
huano 490 1er. Piso de CABA, cita a ETCHE-
VERRY JESUS RAMON para que compa-
rezca a estar a derecho bajo apercibimiento
de declarar su fallecimiento presunto (Art.
24 y sgtes. De la Ley 14.394). Autos: “ET-
CHEVERRY JESUS R. s/ AUSENCIA CON
PRESUNCION FALLECIMIENTO” (Expte.
N° 36.637/11 – CABA). Se deja constancia
que el presente debe ser publicado una vez
por mes, durante seis, meses, en el diario La
Ley, sin costo alguno en virtud del beneficio
de litigar sin gastos nro. 36649/11.
Buenos Aires, 16 de octubre de 2012
Horacio Raúl Lola, sec.
LA LEY: I. 01/02/13 V. 01/02/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 80, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de MIGUEL CARLOS
RENATO SANGIOVANNI. Publica por tres
días.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2012
Santiago Pedro Iribarne, sec.
LA LEY: I. 22/01/13 V. 24/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nro. 8, Secretaría
Nro. 15, sito en Libertad 731, 7° piso de Capital
Federal, hace saber que LIU SIJING, nacido en
Shangai – China, el día 7/9/1985, con DNI N°
94.011.018, ha peticionado la concesión de la
ciudadanía argentina, a fin de que los intere-
sados hagan saber a este Juzgado las circuns-
tancias que pudiesen obstar a dicho pedido.
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2012
José Luis Cassinerio, sec.
LA LEY: I. 29/01/13 V. 29/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 5, Secretaría
N° 9, sito en la calle Libertad 731, piso 10
de la Capital Federal, hace saber que, MA-
RIN VASQUEZ LUIS ALBEIRO con DNI N°
94.248.010 de nacionalidad colombiano de
ocupación médico ha iniciado los trámites
tendientes a la obtención de la Ciudadanía
Argentina. Cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
pudiere obstar a dicha concesión, deberá
hacer saber su oposición fundada al Juzga-
do. Publíquese por dos veces, en el lapso de
quince días.
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012
Ximena Rocha, sec.
LA LEY: I. 22/01/13 V. 22/01/13
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
Civil N° 90, Secretaría Unica, cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores de
PATRICIO JORGE AIELLO, a efectos de que
hagan valer sus derechos. El presente deberá
publicarse por tres días en el diario La Ley.
Buenos Aires, 30 de noviembre de 2012
Gustavo Alberto Alegre, sec.
LA LEY: I. 24/01/13 V. 28/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nro. 8 Secretaría
Nro. 16 sito en Libertad 731, 7° piso de Capi-
tal Federal, hace saber que MARIA TOMASA
MARQUETTI ALVAREZ, nacida en La Ha-
bana – Cuba, el día 08/01/1963, con DNI N°
94.415.235, ha peticionado la concesión de la
ciudadanía argentina, a fin de que los intere-
sados hagan saber a este Juzgado las circuns-
tancias que pudiesen obstar a dicho pedido.
Buenos Aires, 13 de diciembre de 2012
Fernando G. Galati, sec.
LA LEY: I. 24/01/13 V. 25/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 55 sito en Av. de los Inmigrantes
1950, piso 4to. de Cap. Fed. cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores de
MIGUEL ANGEL FERNANDEZ FELLINI.
Publíquese por tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2012
Olga María Schelotto, sec.
LA LEY: I. 11/01/13 V. 15/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 53, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de JORGE RAUL
FRUM a fin de presentarse a hacer valer sus
derechos. El presente deberá publicarse por 3
días en el diario La Ley.
Buenos Aires, 19 de diciembre de 2012
Jorge I. Sobrino Reig, sec. int.
LA LEY: I. 11/01/13 V. 15/01/13
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil
N° 16, cita y emplaza por treinta días a here-
deros y acreedores de NICOLAS MAZZEO a
fin que comparezcan a hacer valer sus dere-
chos. Publíquese por tres días.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2012
Adrián E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 15/01/13 V. 17/01/13
98530/2012. OLIVERA AMADO CALIX-
TO Y SAN MARTIN MARIA ELSA INES s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional en lo Civil N° 71 cita y emplaza por el
plazo de treinta días a herederos y acreedo-
res AMADO CALIXTO OLIVERA y MARIA
ELSA INES SAN MARTIN a presentarse en
autos a fin de hacer valer sus derechos. Pu-
blíquese por tres días.
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2012
Manuel Pereira, sec. ad-hoc
LA LEY: I. 17/01/13 V. 21/01/13
El Juzgado Nacional en lo Civil N° 6,
sito en Avenida de los Inmigrantes 1950
piso 4° de Capital Federal, cita y empla-
za por 30 días a herederos y acreedores
de ALBIÑANA LIDIA ISABEL y BONINI
LISANDRO, a efectos de hacer valer sus
derechos. (Expediente 89.693/2012). El
presente edicto debe publicarse por tres
días en el diario La Ley.
Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012
Silvia Cantarini, sec.
LA LEY: I. 17/01/13 V. 21/01/13
99648/2012. DERMAN RAUL s/ SUCESION
AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil N° 35, cita y emplaza
a herederos y acreedores de RAUL DERMAN,
para que dentro del plazo de 30 días compa-
rezcan en autos a hacer valer sus derechos.
Publíquense edictos por tres días en La Ley.
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2012
Gustavo G. Pérez Novelli, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
PASTORE DOMINGO s/ SUCESION AB-IN-
TESTATO. El Juzgado Nacional de 1ª Instancia
en lo Civil N° 105, cita y emplaza a herederos
y acreedores de don DOMINGO PASTORE
por el plazo de treinta días, a fin de que hagan
valer sus derechos. El presente edicto deberá
publicarse por tres días en el diario La Ley.
Buenos Aires, 31 de octubre de 2012
Santiago Strassera, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N° 58, Secretaría Unica de la Ca-
pital Federal cita y emplaza por el término
de treinta días a herederos y acreedores de
CAYETANO SPATARO (DNI 384.549). Pu-
blíquese por 3 días.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
María Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N° 58, Secretaría Unica de la Capital
Federal cita y emplaza por el término de treinta
días a herederos y acreedores de ROSA BOR-
SOVA (LC 167.527). Publíquese por 3 días.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
María Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N° 80, sito en Av. de los Inmigrantes
1950, piso 6°, CABA, cita y emplaza por trein-
ta días a herederos y/o acreedores de EMILIA
FACHAL, a los efectos de hacerles saber que
deben comparecer a hacer valer sus derechos.
Publíquese por tres días en La Ley.
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012
Santiago Pedro Iribarne, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N° 42, Secretaría Unica, sito en Uru-
guay 714, piso 2°, C.A.B.A., cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores de
MARTINEZ, NAIR, DNI 1.304.123. Publí-
quese por tres días en La Ley.
Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012
Laura Evangelina Fillia, sec. int.
LA LEY: I. 10/01/13 V. 14/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 108, a cargo de la Dra. Susana A.
Novile, Secretaría única a mi cargo, sito en
la calle Talcahuano 490 3° piso de Capital
Federal, cita por el plazo de treinta días a he-
rederos y acreedores de FEDERICO MIGUEL
CONNOR a los efectos de estar a derecho.
Publíquese por tres días en La Ley.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
Juan Martín Ponce, sec.
LA LEY: I. 08/01/13 V. 10/01/13

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