14/3/2021 La responsabilidad del médico especialista

Título: La responsabilidad del médico especialista

Autor: Kees, Milton H.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 290
Fecha: 11-03-2021 Cita Digital: ED-MXV-147

La responsabilidad del médico especialista

por Milton Hernán Kees(*)

Sumario: a) Introducción: La regulación de las especialidades médicas en Argentina. – b) ¿Es necesario poseer título de especialista para ejercer
determinadas prácticas médicas? – c) Conclusiones: incidencia del asunto en el análisis de responsabilidad.

a) Introducción: La regulación de las especialidades médicas en Argentina

Las especialidades galénicas implican un conocimiento más profundo sobre una determinada rama del saber médico que tiene una gran incidencia
en el análisis de la responsabilidad: las distintas especialidades médicas implican distintas destrezas y distintos grados de riesgos y ello, como
veremos, incide en la determinación de la naturaleza de la prestación debida.

La resolución ministerial 498/99 (MS) define a la especialidad médica como una rama de la ciencia, arte o actividad cuyo objeto es una parte
limitada de las mismas, sobre la cual quienes la cultivan poseen saberes y habilidades muy precisos. La “certificación” de la especialidad es el
resultado de un acto por el cual una entidad competente… asegura a través de un proceso de evaluación que un profesional debidamente
matriculado posee conocimientos, hábitos, habilidades, destrezas y actitudes propias de una actividad reconocida.

El proceso de validación de una especialidad médica no es ni arbitrario ni automático, sino que depende en gran medida del quehacer de sociedades
médicas que controlan y validan el acceso a estos conocimientos delimitados como pertinentes y necesarios(1).

La Ley 17.132, modificada por la Ley 23.873, establece que es el Ministerio de Salud el que determina las especialidades médicas y odontológicas
reconocidas, sin establecer un mecanismo. A nivel federal, la Resolución del entonces Ministerio de Salud de la Nación 1105/2006 ha sido la
herramienta utilizada como mecanismo de consenso, intentando cohesionar el reconocimiento de especialidades en todo el país. Como resultado de
este procedimiento, la Resolución 1814/2015 establece (en el orden federal) un listado de setenta especialidades médicas con consenso del Consejo
Federal de Salud (COFESA)(2) .

La forma más común de acceder al título de especialista dentro de la medicina es el sistema de residencias, aunque no es la única, la
especialización universitaria es la otra. En nuestro país el sistema de residencias está fuertemente reglamentado y se federalizó a través de un
sistema nacional de acreditación de residencias del equipo de salud, aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación en el año 2006 (RM 450/06 –
RM 1342/07). Este sistema cuenta con la adhesión de todas las jurisdicciones, a través de su aprobación por el Consejo Federal de Salud (COFESA),
organismo creado por Ley 22.373. Aun así, cada provincia puede crear sus propias especialidades médicas.

Por su parte, la Ley 22.127 crea en el año 1979 el Sistema Nacional de Residencias de la Salud, cuyo objeto es complementar la formación integral
del profesional ejercitándolo en el desempeño responsable, eficiente y ético de las disciplinas correspondientes mediante la adjudicación y
ejecución personal supervisada de actos de progresiva complejidad y responsabilidad (Ley 22.127/1979).

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La residencia configura un modelo particular para la formación de especialistas en el posgrado, que se distingue por la práctica intensiva e
inmersión en los servicios de salud. El/la residente tiene una doble oportunidad de aprendizaje: profundiza en un área de conocimientos al mismo
tiempo que aprende el desarrollo del trabajo real(3).

Es pertinente mencionar, en este sentido, que las entidades científicas han tenido y tienen un rol de importancia dentro de este esquema: la
comisión nacional asesora del equipo de residencias del equipo de salud, integrada por asociaciones profesionales, científicas, colegios profesionales
y universidades, fue quien elaboró y consensuó los “criterios y estándares básicos de las residencias del equipo de salud”, los “esquemas de
presentación de programas docentes” y los “requisitos para la inscripción de entidades evaluadoras”, entre otras normas. Estos documentos fueron
aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación en el año 2007 (Resolución 1342/2007 del 26/10/2007) y conforman la normativa que regula las
residencias médicas en nuestro país.

Como se aprecia, convergen en el reconocimiento de una especialidad médica el estado nacional, el provincial, universidades, colegios y sociedades
científicas reconocidas. De cualquier forma, es el estado (sea nacional en el orden federal o provincial según el caso) el último eslabón en el
nacimiento de una especialidad médica y el que legitima y valida la existencia de una especialidad –y le otorga un ámbito de actuación–, pues la
especialidad, antes de ser validada o certificada por una asociación científica o por la subsecretaría de salud (en defecto de aquellas), debe ser
admitida por la reglamentación específica de cada provincia.

Específicamente en materia de especialidades médicas (fuera del orden federal), las mismas son reconocidas por cada provincia, como lo
mencionamos, por lo que surge que hay especialidades médicas que existen en una provincia y no en otras.

Así las cosas, observamos que las 145 especialidades y subespecialidades o especialidades dependientes que podemos encontrar en nuestro país casi
duplican a las 74 especialidades consensuadas en COFESA. Se observa también que estas especialidades con consenso federal no son reconocidas por
todas las jurisdicciones. De hecho, se identificó que solo 42 especialidades están presentes en las 23 jurisdicciones de las que se obtuvo
información, siendo 4 especialidades reconocidas también por 22 jurisdicciones y otras 7 en 21 jurisdicciones (…) Por otro lado, nos encontramos con
68 especialidades que se encuentran reconocidas en una sola jurisdicción, 16 especialidades en solo dos jurisdicciones y 5 en solo tres jurisdicciones,
que por su baja incidencia federal pueden verificarse como residuales(4).

b) ¿Es necesario poseer título de especialista para ejercer determinadas prácticas médicas?

La pregunta que encabeza este pasaje, en nuestra visión, es de una trascendencia superlativa e impacta frontalmente en el análisis de
responsabilidad, pues puede trazar dos coordenadas distintas para resolver un casus de responsabilidad médica.

La ley nacional de ejercicio de la medicina Nº 17.132, en su artículo 21 establece que para “emplear el título” o certificado de especialista y
“anunciarse” como tales los profesionales que ejerzan la medicina deberán acreditar algunas de las condiciones siguientes para obtener la
autorización del Ministerio de Salud y Acción Social (…) –el entrecomillado es mío–.

De la lectura de este artículo se puede inferir que el acceso a la especialidad tiene que ver con la posibilidad de “emplear el título” de especialista
y “anunciarse” como tales, pero no parecería surgir de dicho texto una prohibición expresa para otros profesionales (no especialistas) para que
puedan efectuar una práctica reservada a los especialistas, la prohibición será la de anunciarse como especialista o de emplear un título que no
poseen.

De hecho, en el marco del principio de reserva legal surge que la única prohibición es la de emplear un título o anunciarse, pero no surge una
prohibición de “efectuar la práctica”, por lo que podría establecerse como principio general que el título de médico habilita todo tipo de práctica
médica.

Además de ello, la resolución ministerial 498/99 (MS) antes mencionada establece que las especialidades se fundamentan en áreas de conocimiento
y resolución de problemas y no en el uso de métodos o aparatos. Esta misma norma establece que la certificación es obligatoria para “anunciarse”
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como especialistas, pero no pareciera limitar ni vedar al médico “no especialista” el acceso a una determinada práctica, aunque la lógica indica que
el acceso a la especialidad será un valor agregado para el paciente y una garantía de que el médico posee una certificación de especialista.

De cualquier forma, las especialidades médicas son reguladas por cada provincia y son ellas las que deben reglamentar (y reconocer) a la labor del
médico especialista y su campo de acción, por ello, allende la regla general mencionada, para responder a nuestra pregunta debemos escudriñar en
cada legislación específica; hay provincias que según nuestro criterio no solo requieren el título de especialistas para “anunciarse” o “emplear el
título” sino que, por el contrario, requieren el título para “acceder a una práctica” que científicamente está reservada a un especialista. Creemos
ese es el verdadero parteaguas en el asunto.

Así, por ejemplo, la Ley neuquina 1679 en su artículo 10 establece que se autorizará el “uso de prácticas especializadas” si estas forman parte
integral de la formación como especialista. Vemos que, mientras que la ley nacional prohíbe el “anunciarse como” especialista a quien no lo es, la
ley neuquina se refiere al “uso de prácticas” especializadas, las que por ello deberán ser ejercidas previa autorización.

De la misma forma, la ley de ejercicio de la medicina de Córdoba en su art. 18 establece que para “ejercer” (el entrecomillado es mío) una
especialidad y anunciarse como tal, el profesional, además de cumplir con todos los requisitos de la presente ley, deberá satisfacer las existencias
que, para tal fin, fije la entidad deontológica correspondiente o la autoridad sanitaria competente, cuando se aparte de lo que establezca la
reglamentación respectiva.

El resto de las provincias (Jujuy, Ley 2814/71; Salta, Decreto-Ley 327/63; Formosa, Ley 296; Chaco, Decreto 627/1955; Santiago del Estero, Ley
5205; Tucumán, Ley 5554; Catamarca, Ley 4652; San Juan, Ley 7727; Corrientes, Ley 2839; Entre Ríos, Ley 3818; San Luis, Ley Nº XIV-0361-2004;
Mendoza, Ley 002636; La Pampa, Ley 2079; Río Negro, Ley 3338; Chubut, Ley X-Nº 3; Santa Cruz, Ley 1380 y Tierra del Fuego, Ley 418) utilizan la
fórmula de nación.

Por último, algunas provincias no hacen mención a las especialidades médicas, en este sentido debemos mencionar a La Rioja, Ley 8064; Santa Fe,
Ley 2287; Misiones, Ley XVII - Nº 1 y Buenos Aires, Ley 4534.

Por ello creemos que la pregunta de este pasaje (¿es necesario un título de especialista para ejercer una práctica médica reservada a los
especialistas?) no admite una respuesta unívoca, dependerá de la provincia donde se ventile el caso: en provincias como Neuquén o Córdoba la
respuesta será afirmativa; un no especialista no podría ejercer una práctica especializada (sea quirúrgica, pediátrica, urológica, o de la especialidad
que sea), mientras que en el resto de las provincias lo que no podrá efectuarse es el “anuncio” de la especialidad o el “uso de un título”, mas sí
podrá efectuarse la práctica: de allí entonces es que surgen los “istas” por oposición a los “logos”.

La raíz “logo” proviene del griego y significa persona “versada o especialista” en lo que el primer elemento indica(5); por ejemplo, zoólogo,
anestesiólogo, odontólogo, mastólogo, etc. Mientras que el sufijo “ista” se utiliza para designar genéricamente a persona que tiene determinada
ocupación, profesión u oficio(6); taxista, oficinista, dentista, alergista, infectologista, etc.

Vemos así que una persona que tiene, por ejemplo, el título de “especialista en anestesia” es “anestesiólogo”, mientras que alguien que se dedica a
hacer anestesia pero no es “especialista” podrá ser, cuanto mucho, un “anestesista” y, de hecho, así suelen anunciarse distintos profesionales para
no violar la ley de ejercicio de la medicina: quien se anuncia como dermatologista (no como dermatólogo/a) o como oculista (no como
oftalmólogo/a), no se anuncia como especialista sino como un médico habitualista sin certificación, y por ello, no viola la ley de ejercicio de la
medicina.

Incluso muchos profesionales anuncian la especialidad como un sustantivo abstracto, luego del nombre propio mencionan: “dermatología”,
“mastología”, “cirugía”. Vemos entones que solo quien posee un título de especialista podrá usar la raíz “logo” (mastólogo, anestesiólogo, urólogo,
traumatólogo, anatomopatólogo) o invocar la especialidad como un sustantivo común (pediatra, fisiatra) o derivado (cirujano, clínico), el resto, es
decir, quien no posee la especialidad pero la practica podrá usar un sustantivo abstracto (alergia) o el sufijo “ista”, como lo vimos.

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Quien no respete estas, según lo vemos, “formas” podría incluso exponerse a una denuncia por “usurpación de títulos” prevista en el art. 247 del
código penal, pues estaría arrogándose grados académicos o títulos profesionales que no le correspondieren(7).

Ahora, distinta es la situación de las provincias que reservan determinadas prácticas a los especialistas; en tales casos, no importa cómo se
anuncien: la práctica no podrán ejercerla si no poseen la certificación específica, y si viola esa manda, junto con las incidencias en el análisis de
responsabilidad que haremos seguidamente, podría también caer el profesional en un ejercicio ilegal de la medicina, pero con una sanción más dura
por encuadrar en la primera parte del art. 247 del código penal; estaría ejerciendo actos propios de una profesión para la que se requiere una
habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente o incluso dentro de la figura específica del art. 208, inc. 1º, del mismo
cuerpo: El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o “excediendo los límites de su autorización”, anunciare, prescribiere,
administrare o aplicare habitualmente medicamentos, (…) o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a
título gratuito.

c) Conclusiones: incidencia del asunto en el análisis de responsabilidad

Así las cosas y volviendo al análisis de responsabilidad civil médica de los especialistas, creemos que dentro de aquellas provincias que reservan
determinadas “prácticas” médicas a los especialistas la culpa debería objetivizarse si la práctica la ejerció un “no especialista” y, además, el asunto
se sale de la responsabilidad contractual y cae dentro de la responsabilidad extracontractual.

En ese caso, según lo vemos, la culpa no será el factor preponderante: el hecho de un médico que efectúe una práctica para la cual no está
administrativamente certificado (y, por ende, carecería de autorización para ejercerla) y que con ella genera un daño implicará una falta
administrativa (deber de matriculación para la especialidad) y además implicará una violación al deber genérico de capacitación continua
(información ininterrumpida), hecho que es una violación del deber de cuidado y un apartamiento de las reglas del arte. Este último requisito
supone la necesidad de no experimentar, mantenerse actualizado y sumar experiencias ajenas a la propia. Por ello se ha señalado que las omisiones
en que incurran constituirán infracciones al deber de actuar diligentemente(8).

De hecho, según lo vemos, en estas provincias mencionadas la no certificación de la especialidad restará para ese profesional la nota de
“profesionalidad” y objetivará su responsabilidad, pues en ese caso específico no debería aplicarle la regla del art. 1757 del CCCN que establece
que la actividad del “profesional” liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757: al carecer de
matrícula de especialista se difumina la nota de profesionalidad que es el valladar que impide entender la práctica médica como una actividad
riesgosa, al no estar habilitado un no especialista para efectuar determinada práctica su actividad podrá ser reputada como una actividad riesgosa o
peligrosa, pues no podría invocar ser un “profesional” de la anestesia de la cirugía o de la anatomopatología quien carece de ese título que –en las
provincias mencionadas– es el que “habilita” la especialidad.

Además, la ilicitud de su acto se impondría por el solo hecho de carecer de la matrícula habilitante para la práctica específica: no podríamos hablar
de legitimidad de un acto para el cual se requiere una formación y habilitación especial que el galeno no posee. Ello sin perjuicio de las posibles
consecuencias penales que antes apuntamos.

De allí también que no tendría sentido hablar de “culpa” en un contexto donde el galeno ejerce un acto que es ilícito por no poseer la habilitación
legal para ejercer una práctica determinada, por lo que en nuestra visión, por todo lo mencionado, la responsabilidad será objetiva para el médico
no especialista que genera un daño en aquellas provincias que reservan el “ejercicio” de determinadas prácticas a una formación y habilitación
específica.

Fuera de aquellos casos que podrían surgir en estas dos provincias específicas, por regla general el médico no especialista podrá efectuar todo tipo
de acto médico por principio, aunque no podrá anunciarse como tal, siendo válido que lo haga bajo el sufijo “ista” o invocar la especialidad como
un sustantivo común o derivado, como antes lo apuntamos.

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Queremos destacar igualmente que, en aquellas provincias donde la obtención del título de especialista no sea un requisito sine qua non para el
acceso a la práctica de la especialidad, frente a un caso de mala praxis supondrá, cuando menos, una presunción iuris tantum en su contra, pues el
título de especialista es una prueba de la nota de “habitualidad” que se desprende de la definición de profesional: ser “profesional” supone la
concurrencia de alguna de estas notas distintivas en su desempeño; habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad,
autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a normas técnicas y sometimiento a las potestades disciplinarias (…)(9).

(*) Abogado, especialista en Daños y Perjuicios y contratos; magíster en Derecho Procesal; profesor en grado universitario en Ciencias Jurídicas,
profesor a cargo de la cátedra de Civil III (contratos de la UNComa).

VOCES: MÉDICO - DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD CIVIL - HOSPITALES Y SANATORIOS - BIOÉTICA - DERECHOS HUMANOS - PERSONA -
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PROFESIONALES DE LA SALUD - POLÍTICAS PÚBLICAS

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La indemnización correspondiente por la no
obtención del consentimiento informado en la praxis médica, por Roberto A. Vázquez Ferreyra, ED, 197-709; Derecho a la salud y medidas
cautelares, por Luis Carranza Torres, EDCO, 2004-213; Breves reflexiones sobre la prueba del nexo causal: la gran vedet de la responsabilidad
médica, por Juan Manuel Prevot, ED, 216-649; Historia clínica. Encuadre probatorio. Responsabilidad médica. Responsabilidad omisiva, por Lucía
Graciela Savarese, ED, 216-642; El derecho a la salud como derecho social. Garantía de la dignidad del hombre, por Violeta Castelli, EDA, 2007-743;
El plazo de la prescripción liberatoria en materia de responsabilidad médica en los hospitales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por Inés
Amura, Esteban Centanaro y Juan Pablo Rodríguez, ED, 234-708; Los presupuestos de la responsabilidad civil en los procesos de mala praxis médica,
por Marcelo Oscar Vuotto, ED, 248-683; Responsabilidad médica por mala praxis, por Mariano Gagliardo, ED, 251-465; Los médicos y el
consentimiento informado (Necesarias precisiones sobre el tema en el marco del nuevo CCC), por Marcelo J. López Mesa, ED, 266-703; La doctrina
de la “real malicia” y el derecho a la información sobre cuestiones médicas, por María Angélica Gelli, ED, 277; El médico y la virtud de la prudencia
en tiempos de pandemia, por Germán Calabrese, ED, diario nº 14.957 del 21-10-20; Odontólogos. Responsabilidad civil profesional en tiempos de
pandemia, por Dante Gómez Haiss, diario n° 14.982 del 26-11-20. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

(1) Especialidades médicas, Estado de situación y antecedentes sobre el proceso de reconocimiento de nuevas especialidades y su relación con la
formación, Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación. Disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/especialidades_medicas_2019.pdf. Fecha de consulta: 10/5/20.

(2) Especialidades médicas, Estado de situación y antecedentes sobre el proceso de reconocimiento de nuevas especialidades y su relación con la
formación, Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación. Disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/especialidades_medicas_2019.pdf. Fecha de consulta: 10/5/20.

(3) Especialidades médicas, Estado de situación y antecedentes sobre el proceso de reconocimiento de nuevas especialidades y su relación con la
formación, Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación. Disponible en:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/especialidades_medicas_2019.pdf. Fecha de consulta: 10/5/20.

(4) https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/especialidades_medicas_2019.pdf. Fecha de consulta: 8/12/20.

(5) Diccionario de la Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe, vigésima segunda edición, Madrid 2001, T. II, pág. 1396.

(6) Diccionario de la Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe, vigésima segunda edición, Madrid 2001, T. II, pág. 1306.

(7) La segunda parte de este artículo establece que será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que
públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le
correspondieren.
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(8) La segmentación de la medicina y la mutación permanente del conocimiento médico genera la pronta caducidad de técnicas o procedimientos
antes aceptados, por lo que la habitualidad en el ejercicio ha cobrado en forma reciente un renovado interés, la habitualidad y la información
ininterrumpida se constituyen como verdaderas obligaciones medicales. Bueres recuerda que la corte de casación Francesa ha señalado que la
información ininterrumpida es un deber y su inobservancia trae aparejada la responsabilidad civil (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los
médicos, 3ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 570).

(9) Esta es la definición que se ha impuesto en diversos encuentros y jornadas civiles: el II Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe –1988–, las
Primeras Jornadas Rosarinas sobre Derecho Civil, las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, Buenos Aires –1989–, las IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil –1998–, entre otros (Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana Roberto M., Responsabilidad Civil, Ed. Biblioteca Jurídica,
1995, pág. 269).

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