13/8/2021 Responsabilidad por la transmisión del VIH a través de relaciones sexuales: un caso del Tribunal Supremo de España

Título: Responsabilidad por la transmisión del VIH a través de relaciones sexuales: un caso del
Tribunal Supremo de España
Autor: Bravo D’André, Ignacio M.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 245, 890
Fecha: 14-11-2011 Cita Digital: ED-DCCLXXII-686

Sumarios

I. Introducción. – II. Responsabilidad civil y transmisión del VIH. – III. El caso y la decisión del tribunal. – IV.
Fundamentos principales de la sentencia. – V. Conclusiones.

Responsabilidad por la transmisión del VIH a través de relaciones sexuales: un caso del Tribunal Supremo
de España

Introducción

El objeto de este trabajo consiste en dar noticia de la sentencia dictada el 6-6-11 por la Sala Penal del
Tribunal Supremo de España(*), en la que se consideraron distintos aspectos de la responsabilidad civil y penal
en un caso en el que una persona transmitió el VIH a su pareja y, por intermedio de ésta, a su hija.

Luego de efectuarse una reseña general de las tendencias actuales en nuestro país en materia de
responsabilidad civil y VIH, se indicarán los hechos del caso español y, finalmente, los argumentos del tribunal
para decidirlo.

II

Responsabilidad civil y transmisión del VIH

De acuerdo con datos estadísticos de la Dirección de Sida y Enfermedades de Transmisión Sexual del Ministerio
de Salud de la Nación, se estima que en el año 2009 vivían en la Argentina alrededor de 130 mil personas
infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).

Dada la cantidad de personas que viven con VIH y la gravedad de los efectos que su transmisión implica –la
adquisición de la calidad de “seropositivo”, el desarrollo de la enfermedad del sida y una potencial muerte del
enfermo– el derecho ha debido ocuparse del tema con el fin de determinar, entre otras cosas, quién (y cómo)
debe cargar con las consecuencias de la transmisión del virus.

Desde el campo de la responsabilidad civil se intenta determinar quién debe afrontar los efectos dañosos de la
transmisión y, con este propósito, se busca establecer quién es su responsable. Para la determinación de la
calidad de responsable de un agente será preciso analizar la concurrencia de cada uno de los presupuestos de
la responsabilidad civil, a saber, la antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad
adecuada.

Tanto a nivel nacional como internacional se verifica la existencia de diversos fallos judiciales en los que se
ordenó la reparación de los daños y perjuicios causados por la infección del VIH a través de alguna de las tres
vías posibles de transmisión: 1. la sexual; 2. la sanguínea; y 3. la perinatal (de la madre al bebé). En nuestro
país, sólo se conocen precedentes jurisprudenciales donde la transmisión se produjo por la vía sanguínea (sea
por transfusiones, en accidentes laborales o por el uso de productos hemoderivados)(1).

A partir de los diversos casos que se han presentado, pueden señalarse algunas tendencias en lo que a la
apreciación de la configuración de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad se refiere.

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Así, por ejemplo, se tiende a flexibilizar la carga de la prueba de la relación de causalidad que pesa sobre el
actor atento a las dificultades que implica la demostración del origen de la transmisión(2). Téngase presente
que desde que el virus entra en el cuerpo hasta que es detectable por las pruebas diagnósticas transcurre un
lapso denominado período de ventana que, como mínimo, dura dos meses. De esta forma, existe una dificultad
objetiva para determinar la causa de la transmisión.

Por otro lado, la antijuridicidad es entendida en sentido material u objetivo, como una infracción al deber
general de no dañar, independientemente de la existencia de una norma que en forma específica determine la
ilicitud de la conducta que causó la transmisión(3).

En lo que al factor de atribución se refiere, prevalecen los de carácter subjetivo, sea la culpa o el dolo(4). Sin
perjuicio de eso, cuando se trata de atribuir responsabilidad a los centros asistenciales por los daños derivados
de la transfusión de sangre infectada con VIH, la jurisprudencia nacional tiende a considerar factores objetivos
de atribución como el riesgo, el deber objetivo de seguridad, la falta de servicio o el emanado del art. 40 de
la ley 24.240 según sea el caso(5).

En lo atinente al daño, sin duda, el responsable de la transmisión debe reparar el daño patrimonial y moral
causado a la víctima. En esta cuestión, el problema se suscita en torno a la apreciación del menoscabo a la luz
de los desarrollos de la ciencia en materia de tratamiento del VIH/sida y de la etapa de la enfermedad en que
se encuentra la víctima. En este sentido, se ha destacado que a la hora de valorar la entidad de los daños es
preciso tener en cuenta la alta eficiencia del tratamiento antirretroviral que reporta importantes beneficios
clínicos a las personas infectadas con VIH, mejorando sustancialmente su calidad de vida, con una marcada
disminución de las hospitalizaciones y de la morbimortalidad(6). Al mismo tiempo, a fin de valorar el grado de
certeza del daño, se ha considerado relevante distinguir entre las perturbaciones que importa para la víctima
ser “seropositivo” y los daños que produce la enfermedad declarada(7).

Señalados algunos de los lineamientos más generales de la responsabilidad por transmisión del VIH, conviene
observar que el fallo dictado recientemente por el tribunal español se refiere a una cuestión que no ha sido
mayormente considerada por la jurisprudencia nacional: las responsabilidades penal y civil derivadas de la
transmisión del VIH vía relaciones sexuales de una persona a su pareja y, por intermedio de ésta, a un hijo
común.

El tema tratado por el tribunal hispano es de considerable actualidad en la realidad social de nuestro país.
Téngase presente que según las estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación, en el período 2007-2009, el
88% de los varones y el 84% de las mujeres a quienes se les diagnosticó estar infectados por el VIH fueron
infectados por la vía sexual(8).

III

El caso y la decisión del tribunal

Los hechos, tal y como los tuvo por probados el tribunal español, son los siguientes: “El acusado Gerardo (...)
mantuvo con Araceli (...) una relación de pareja desde el año 1996 (...) en el curso de esa relación, y siendo
pleno conocedor el acusado al menos desde el año 1994, de que estaba infectado con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) y era portador de sus anticuerpos, habiendo incluso desarrollado la
enfermedad del sida, y habiendo sido a su vez informado de los riesgos y métodos de transmisión a terceros de
dicha enfermedad, tuvo relaciones sexuales con Araceli, sin comunicarle su enfermedad, usando como medio
de protección en sus relaciones el preservativo. A pesar de ello, en alguna ocasión el preservativo se rompió,
por lo que, en el mes de agosto de dicho año, Araceli quedó embarazada y dio a luz el 21-5-97 a la hija de
ambos, Macarena, quien en el mes de agosto de 1997 cayó gravemente enferma (...) se descubrió que estaba
infectada de sida, infección por el virus de inmunodeficiencia humana, en estadio C-3. La menor fue
contagiada por su madre durante el parto (transmisión vertical) (...) a raíz de tal circunstancia, se realizó un
estudio médico familiar. Araceli fue diagnosticada de infección por VIH el 17-9-97, estando desde entonces en
tratamiento (...) gracias al tratamiento ha mejorado y no hay constancia de la descompensación de la
infección por VIH. Araceli fue infectada por el acusado, al mantener con ella relaciones sexuales. Desde el
nacimiento de la menor continuaron como pareja Araceli y Gerardo y el 3-7-99 el acusado y Araceli
contrajeron matrimonio. Estando Gerardo en la cárcel Araceli le visitó tanto en visitas ordinarias como
íntimas. Con fecha 27-11-03 se dictó sentencia de divorcio (...) el 17-3-06 Araceli presentó la querella contra
Gerardo por delito de lesiones...”.

Dados esos hechos y efectuadas las consideraciones del caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de España
condenó al acusado “como autor de sendos delitos de lesiones imprudentes, a las penas de un año de prisión,
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con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por cada uno de
tales delitos, debiendo indemnizar a Araceli en la cantidad de 20.000 euros y a Macarena en la de 30.000
euros, en concepto de indemnización por sus respectivos perjuicios...”.

IV

Fundamentos principales de la sentencia

Como se ve, el tribunal español, luego de analizar la conducta del autor de la transmisión del VIH, lo encontró
responsable tanto en la órbita penal, como en la civil. Entre los fundamentos de la sentencia, se destacan
varios puntos de interés:

1. El tribunal consideró que “el hecho de que (el acusado) no comunicase la grave y contagiosa enfermedad
que padecía a su pareja, por mucho que pueda ser justamente objeto de reprobación desde un punto de vista
ético, no añade nada a la ilicitud penal de la conducta, que exclusivamente habrá de consistir en el hecho de
haber r­ ealizado los actos que causalmente provocaron el contagio, con intención de ocasionarlos u omitiendo
los exigibles deberes de cuidado (...) tan sólo puede afirmarse obiter dicta que, caso de haber comunicado tal
circunstancia y, a pesar de ello, consentido la mujer en seguir manteniendo tales relaciones sexuales, ese
consentimiento hubiere supuesto una exclusión plena de la responsabilidad para” el acusado.

Del texto trascripto se desprenden dos aspectos que es importante destacar:

Primero, que el tribunal consideró que la falta de comunicación de padecer VIH a la persona con quien se
tiene un contacto sexual no tiene consecuencias penales. Sin embargo, en relación con el punto, es preciso
señalar que en algunos lugares del mundo (como en Canadá(9)) la falta de tal comunicación puede dar lugares
a sanciones penales, incluso también cuando no se produce la transmisión el VIH.

Y segundo, que el tribunal español refirió obiter dicta que si se hubiera efectuado tal comunicación, producida
la transmisión del VIH en una relación sexual consentida, quedaría plenamente excluida la responsabilidad del
sujeto que lo transmitió(10).

En la misma línea, en nuestro país se ha considerado que cuando un portador de VIH o un enfermo de sida
comunica su condición en forma precisa a su pareja, y ésta comprende esa información y voluntariamente
consiente la relación sexual, puede considerarse que existe una asunción del riesgo de contraer la
enfermedad. Quien aduzca estas circunstancias excluyentes de la responsabilidad como defensa ante una
demanda de daños y perjuicios, deberá acreditar que el daño causado derivó de un riesgo advertido y que,
pese a eso, se procedió de manera libre y voluntaria(11).

2. Asimismo, el tribunal dejó dicho que “en relación con la calificación como imprudente de semejante
conducta (...) aun con la utilización del preservativo, tal resultado, vinculado causalmente con los actos
realizados por Gerardo, era no sólo evitable sino sin duda también previsible (...) y todo ello puesto que
semejante dato resulta suficientemente revelador de que, por las razones que fuere (descuido en el uso del
preservativo, defectuosa utilización del mismo o de su conservación o por la forma de producirse la práctica
sexual en la pareja o por razones anatómicas de cualquiera de los miembros de ésta, etcétera) lo cierto es que
aquello que resulta tan excepcional en la generalidad de los casos, hasta el punto de que los protocolos
médicos llegan prácticamente a despreciarlo cuando autorizan la relación sexual a un infectado con el único
requisito de hacer uso de ese medio profiláctico, en el concreto caso de las relaciones sexuales entre Gerardo
y Araceli se producía con esa frecuencia, relativa pero en modo alguno desdeñable (...) encontrándonos así
ante un comportamiento descuidado, en el sentido de no poner la diligencia necesaria para evitar esas roturas
o, en todo c­ aso, susceptible de generar un riesgo real y efectivo, cualquiera que fuere el origen o causa del
mismo, que se concretó en los lesivos resultados (...) en las personas, primero de la pareja y luego de la hija
de ambos, resultados que reúnen, a su vez, los requisitos de previsibilidad y evitabilidad necesarios para
completar la configuración del supuesto culposo sancionado en el precepto penal de referencia...”.

Del pasaje de la sentencia trascripto puede extraerse que el Supremo Tribunal de España condenó al acusado
en tanto la transmisión del VIH obedeció a su conducta negligente o descuidada en el uso del preservativo y
sus actos culposos resultaron en sucesos lesivos que pudieron haberse evitado (v.gr., con su correcto uso o
mediante la abstención del contacto sexual). De esto se desprende que los jueces atribuyeron responsabilidad
en razón de un factor subjetivo de imputación.

Sin embargo, no debe perderse de vista que, al mismo tiempo, consideraron que en el caso la utilización del
preservativo fue insuficiente como medio apto para excluir la responsabilidad del acusado, en la medida en

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que su conducta generó un riesgo real y cierto, cuyos resultados le hicieron cargar.

3. Y, además, con fundamento en “el art. 116 del cód. penal (que) establece que ‘Toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o
perjuicios’ y en esta ocasión la Acusadora Particular interesa, para ella y en nombre de su hija menor, la
reparación económica de los perjuicios sufridos por ambas, consideramos ajustado a lo razonable, teniendo en
cuenta que sólo se está resarciendo el daño moral padecido por las víctimas, toda vez que, según el relato de
hechos probados de la Audiencia, no cuestionado en este extremo, se afirma que, felizmente, la enfermedad
de ambas se encuentra en la actualidad plenamente ‘compensada’, consideramos razonable otorgar, en este
concepto, los importes...”.

Lamentablemente, el tribunal español no expandió los fundamentos esbozados en el párrafo trascripto pues,
de esa forma, hubiera permitido una comprensión cabal de su postura. Sin embargo, a partir del texto pueden
referirse dos aspectos relevantes.

El primero se refiere a la posibilidad de los hijos de demandar a sus padres por las enfermedades transmitidas
antes del nacimiento. En tanto el tribunal se cuidó de resaltar que el VIH fue transmitido durante el parto, no
parece haber legitimado un reclamo por “daños causados durante la concepción”(12). Sin embargo, el tribunal
debió haber profundizado los fundamentos en razón de los cuales encontró culpable al padre por la
enfermedad de la hija. En este aspecto, debió justificar expresamente por qué razón atribuyó la
responsabilidad de la transmisión del VIH a la hija a la conducta del padre puesto que no parece tratarse de un
efecto inmediato de la negligencia en el uso del preservativo en las relaciones sexuales con la madre.

Y, en segundo lugar, el tribunal sólo concedió una indemnización por el daño moral causado a las víctimas. Por
cuanto no se desprende del texto de la sentencia si éstas reclamaron o no daños patrimoniales, no parece
prudente sostener que el tribunal haya rechazado la procedencia de los rubros referidos a ese género. Lo que
sí resulta claro es que la sentencia consideró relevante para fijar los montos indemnizatorios que la
enfermedad de ambas se encontraba plenamente compensada, lo cual supuso haber apreciado que estaban en
tratamiento y que éste, en alguna medida, mitigó la gravedad de los padecimientos.

Conclusiones

Aun cuando la cuestión de la transmisión del VIH por vía sexual es una realidad presente en nuestra sociedad,
no se conocen sentencias de tribunales argentinos donde se haya considerado la procedencia de una demanda
contra el responsable de los daños y perjuicios causados por una transmisión en esas condiciones.

Dada la importancia del Supremo Tribunal de España, la sentencia referida en este comentario constituye un
antecedente a tener en cuenta a la hora de debatir los distintos aspectos de un asunto con aristas discutibles
que bien podría plantearse ante nuestros tribunales.

voces: bioética - daños y perjuicios - salud pública - derecho comparado - jurisprudencia - hospitales y
sanatorios - daño moral

(*) La sentencia completa se puede ver en http://www.poderjudicial. es/search/doAction?

action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6013597&links=sida%20responsabilidad&optimize=20110623.
(1) Wierzba, Sandra, La responsabilidad civil por contagio de VIH/sida, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-
Culzoni, 2003-3; Kemelmajer de Carlucci, Aída, El sida en la jurisprudencia, Academia Nacional de Derecho,
1999, pág. 132 (consultar en La Ley on-line); Seguí, Adela, Responsabilidad civil por transmisión de
enfermedades (la transmisión del HIV a través del empleo de hemoderivados), en LL, 1992-B-1057; Macías,
Marta A., Cuestiones de responsabilidad civil por contagio de VIH/sida por vía transfusional. Análisis de caso,
JA, 2006-II-548.
(2) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades (antijuridicidad
y prueba de la relación causal), JA, 1996-IV-397; Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil ante contagio de
HIV por transfusión sanguínea. Las cuestionadas antijuridicidad y relación causal, en LL, 2009-E-255. Ver,
además, el voto del Dr. Bueres en CNCiv., sala D, "Tuñón c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del
29-2-96.
(3) Vázquez Ferreyra y Calvo Costa, trabajos citados en la nota anterior. Minyersky, Nelly - Lambois, Susana,
Responsabilidad por transmisión de enfermedades sexuales en Obligaciones y contratos en los albores del siglo
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XXI, LexisNexis, 2001.

(4) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, pág. 639;
Minyersky - Lambois, Responsabilidad..., cit.
(5) Macías, Marta A., Cuestiones de responsabilidad civil..., cit.
(6) Wierzba, Sandra, La responsabilidad..., cit.
(7) Kemelmajer de Carlucci, Aída, El sida..., cit.; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría..., cit., pág. 640.
(8) Ver http://www.msal.gov.ar/sida/pdf/boletines-inves-publi/boletin-12-10.pdf.
(9) Ver el caso de la Corte Suprema de Canadá, "Her Majesty The Queen vs. Henry Gerard Cuerrier" del año
1998. Sin embargo, conviene resaltar que a nivel mundial existen importantes reparos contra las leyes que
criminalizan la transmisión del VIH. De hecho, la Organización de las Naciones Unidas, a través del programa
ONUSIDA, busca que se reduzca el número de países que establecen leyes punitivas para casos de transmisión
del VIH (ver http://www.unaids.org/es/strategygoalsby2015/punitivelaws/).
(10) En la sentencia no se efectuaron consideraciones acerca de qué papel tuvo el matrimonio sobreviniente
de las partes sobre la responsabilidad del acusado.
(11) Wierzba, Sandra, Sida y responsabilidad civil, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, pág. 154.
(12) Ver el trabajo de Tobías, José W., Acerca de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra
padres por la transmisión de enfermedades, en LL, 1992-B-824, en el que expone sólidos argumentos en contra
de la viabilidad de tales reclamos.

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