Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ ACCIDENTE DE TRANSITO ~ INDEMNIZACION ~ DAÑO

PATRIMONIAL ~ DAÑO MORAL ~ PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL ~ LEGITIMACION ~

LEGITIMACION ACTIVA ~ CONCUBINATO ~ CONCUBINO ~ HIJO ~ MUERTE DE LAS PERSONAS ~
HEREDERO ~ HEREDERO FORZOSO ~ ASCENDIENTE ~ DESCENDIENTE ~ CODIGO CIVIL ~
INTERPRETACION DE LA LEY ~ JURISPRUDENCIA ~ PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ SUPREMA
CORTE DE BUENOS AIRES ~ DAÑO PUNITIVO ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES
~ DEFENSA EN JUICIO ~ IURA NOVIT CURIA ~ INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA
DISCRIMINACION LA XENOFOBIA Y EL RACISMO ~ VISTAS Y TRASLADOS ~ CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA NACION ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~
IMPEDIMENTO MATRIMONIAL ~ IMPEDIMENTO DE LIGAMEN
Título: Daño moral a la concubina en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
Autor: Sagarna, Fernando Alfredo
Publicado en: LA LEY 17/10/2011, 17/10/2011, 2
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ~ 2011-09-14 ~ R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros.
s/daños y perjuicios

I. Los hechos. II. Daño moral por muerte del concubino. III. Petición expresa del rubro indemnizatorio.
IV. El precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

I. Los hechos
Una mujer con más de veinte años de concubinato con un letrado y una hija en común demandó por daños y
perjuicios por la muerte de su concubino y de su hija en un accidente vial.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda.
Apelado el pronunciamiento, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes modificó el
precedente de primera instancia, reduciendo el monto indemnizatorio concedido.
Contra dicho fallo la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por ante el Tribunal
Superior de provincia bonaerense en relación a la cuantificación del daño (daño patrimonial por muerte del
concubino, daño material de la accionante y daño patrimonial por fallecimiento de la hija del concubinato) y al
rechazo de uno de los rubros indemnizatorios reclamados (daño moral por muerte del concubino).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires acogió parcialmente el recurso impetrado,
revocando la sentencia impugnada por mayoría de cinco votos a uno respecto del daño moral de la concubina
por muerte de su pareja y por unanimidad en lo atinente al daño patrimonial por el concubino, al daño material
propio de la actora y por el fallecimiento de la hija. Las costas se distribuyeron en un 20% a cargo de la actora y
en el 80% restante a la vencida.
La sentencia que analizaremos tiene varias aristas para abordar, pero examinaremos tres de ellas: a) el daño
moral a la concubina por la muerte de su pareja, tema medular del caso atendiendo el giro de postura que con
este precedente efectúa la Suprema Corte bonaerense y b) la petición expresa del rubro indemnizatorio.
II. Daño moral por muerte del concubino
A) Introito
Sabido es que el fin del resarcimiento por daño moral consiste en indemnizar la lesión al interés
extrapatrimonial, con un fin esencialmente compensatorio puesto que ningún dinero puede volver las cosas al
estado en que se encontraban, anterior a la ocurrencia del ilícito como pregona la utopía que declama el art.
1083 del Cód. Civil.
¿O acaso el dinero puede resarcir moralmente la incapacidad de una persona? ¿El sufrimiento por estar
permanentemente postrado en una cama es resarcible mediante dinero? ¿Y por la pérdida de un hijo? ¿Del
cónyuge? ¿De la pareja? ¿De los padres? ¿Del hermano?
El derecho trata en este sentido de asignar un precio al dolor, por eso se ha repetido en la doctrina que el fin
de la indemnización del daño moral es compensar ese sufrimiento padecido por la víctima o por los
damnificados indirectos en el supuesto de su fallecimiento. Nada más, porque otro sentido no tiene. Las cosas
ocurrieron y el retorno atrás resulta imposible. La única forma de satisfacer plenamente al damnificado es con la
desaparición del hecho causal.
B) La restricción del art. 1078 del Cód. Civil. Derecho comparado
El art. 1078 del Cód. Civil contempla dos hipótesis: 1) la legitimación activa por daño moral del
damnificado directo y 2) ante la muerte de la víctima, la legitimación activa restringida a favor de su cónyuge
supérstite y de los herederos forzosos sin que los de grado precedente excluyan a los de grado posterior, tal
como se ha resuelto en la jurisprudencia.

_
© Thomson La Ley 1
 En cuanto al primer supuesto, el del reclamo del daño por la víctima, temática por demás interesante pero
que escapa al ámbito del presente comentario a fallo, la propia SCBuenos Aires de oficio controló su
constitucionalidad otorgando la indemnización a los padres de un menor que había sufrido gran discapacidad en
una mala praxis médica. (1)
Respecto a la segunda hipótesis, la restricción deviene totalmente injusta. ¿Por qué el legislador sólo eligió a
los ascendientes, a los descendientes y a los cónyuges? ¿Por qué descartó a los colaterales, al concubino o a
todo otro damnificado que pudiera probar el daño moral?
Las respuestas que se han dado han sido varias, desde que el dolor por la muerte de un ser querido lo sienten
sólo los más allegados —ellos serían a criterio del legislador los ascendientes, descendientes y el cónyuge
supérstite—, hasta que con esta limitación "actual" se restringen las cataratas de damnificados. (2) cientos de
ellos reclamando por un ser querido.
En primer término hay que destacar que se había llegado a la postura ilógica de entender el término
"herederos forzosos" en el sentido estricto del orden sucesorio, es decir que si al momento de la muerte del
causante éste tenía cónyuge e hijos, éstos desplazaban a los ascendientes, como si la existencia de hijos quitaran
el dolor de la madre y del padre del fallecido. Este temor a la concesión del daño moral había llegado a la
irrazonable limitación del dolor (también manifestado en la responsabilidad civil contractual cuando en el art.
522 el legislador le da la "facultad" al juez de concederlo, independientemente de la existencia de prueba al
respecto). El derecho debe comprender las situaciones que se desarrollan en la sociedad y ser flexible, dentro de
la generalidad de la regulación, para abarcar todos los supuestos que pueden darse. Con esa injusticia se
excluyen en la actualidad también a los hermanos. Ese seguimiento del orden sucesorio fue desplazado por la
jurisprudencia sólo hace dos décadas. (3)
También posturas restrictivas exportaron la limitación contenida en el art. 1078 del Cód. Civil para el caso
de muerte del damnificado directo al ámbito del art. 522 del Cód. Civil que regula el daño moral contractual. (4)
Entendemos que el obstáculo que impone el art. 1078 del Cód. Civil no resulta aplicable al ámbito de la
responsabilidad civil contractual, puesto que quien estaba unido por un contrato con el contratante deudor, ante
la muerte del beneficiario del contrato, podrá reclamar la indemnización sin perjuicio de que sea o no "heredero
forzoso" de la víctima. (5) Así, por ejemplo, en el contrato de enseñanza que puede llegar a celebrar un
hermano-estipulante con un instituto educativo-promitente a fin de que se le brinde educación a su
hermano-alumno-beneficiario (conf. art. 504, Cód. Civil), ante el fallecimiento de este colateral, aquél podrá
solicitar el daño moral a pesar de no ser un "heredero forzoso". (6). Cierto es que si no era contratante, no podrá
como tercero reclamar contra ese deudor, ya que regirá la relación extracontractual y, por ende, aquí sí cobra
plenitud el condicionamiento del art. 1078, Cód. cit.
En cambio, el miedo a los damnificados que se agolparían a reclamar el daño moral no existió en el plano
del daño material, pues el legislador optó por una norma amplia como lo es el art. 1079 del Cód. Civil, así todo
damnificado indirecto que acredite el daño patrimonial sufrido con motivo de la muerte de la víctima podrá ver
resarcido su daño patrimonial.
Consideramos que siguen existiendo vestigios de aquellas posturas anticuadas que ven al daño moral como
sancionatorio y no como resarcitorio, y como su cuantificación está sujeta más que en otro perjuicio al puro
arbitrio judicial, más se teme su apertura. (7)
En el derecho comparado no se observan normas restrictivas para la concesión del daño extrapatrimonial, (8)
salvo excepciones que lo otorgan a la "familia" en sentido amplio. (9)
El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 abrió un poco más al art. 1078 del Cód. Civil y en el art.
1689, párr. 2º, señaló que si la persona sufría gran discapacidad o del hecho dañoso surgía su muerte, tenían
legitimación el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y quienes convivían con el occiso recibiendo trato
familiar ostensible, facultándose a los tribunales a asignar legitimación a otros sujetos en los casos especiales en
que los que el hecho había tenido un grado de repercusión en el reclamante que excediese del ordinario, habida
cuenta de su vínculo con el damnificado y las demás circunstancias. (10)
C) Daño moral al concubino
Algunos tribunales inferiores de nuestro país comenzaron hace algunos años a abrir caminos entre la maleza
restrictiva que se atenía a la estricta letra del Código Civil que acepta sólo al cónyuge supérstite y a los
herederos forzosos como legitimados activos. (11) También algunos Tribunales Superiores de Provincias se
plegaron a la apertura hacia la admisibilidad del reclamo del daño moral por muerte del concubino. (12)
Asimismo, hay precedentes que se negaron a su concesión. (13)
En la CNCiv., mientras que la sala K (14) y la sala L (15) otorgan este perjuicio, las salas D, (16) G (17) y J (18)
lo deniegan.
La propia SCBuenos Aires se negaba a otorgar el daño moral al concubino hasta el cambio de postura con
este pronunciamiento que comentamos. (19)
La CS no ha concedido el daño moral al concubino, pero el 2/12/03, en la causa "Folgan", el dictamen del

_
© Thomson La Ley 2
Procurador General, al que aquélla adhirió, señaló que no se acogía ese perjuicio al concubino por la muerte de
su pareja en virtud de no encuadrar éste en el concepto de "herederos forzosos" del art. 1078, el cual no había
sido atacado precisamente en ese caso por inconstitucional. (20) Con esta redacción pareciera haberse dejado una
ventana abierta para el futuro, aunque no podemos predecir cuál será la opinión de la Corte al respecto.
Parece más que obvio que si hace ya casi dos décadas que uniformemente se viene reconociendo al
concubino la legitimación activa por daño material por muerte de su pareja, se debiera estimar el daño moral en
la misma situación, aunque cierto es derrumbando el impedimento del art. 1078 del Cód. Civ., pues otra vía no
queda, por más que se interprete el art. 1079 del Cód. cit. en forma amplia. (21)
Para conceder el daño moral a la concubina se ha exigido en los pronunciamientos que el vínculo sea
calificado por la cohabitación, la fidelidad, la asistencia recíproca y que haya durado por varios años hasta la
muerte de la víctima, (22) otorgándoselo a la reclamante porque había convivido con el causante durante varios
años hasta su deceso, había tenido hijos con él y le había sido acordada la pensión derivada por su fallecimiento
(23) y cuando la convivencia podía ser considerada estable y pública. (24).
En fin, el concubinato genera la posibilidad de peticionar el daño moral aunque invocando la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil por violar las garantías de "igualdad" que debe comprender de
las nuevas formas de familia y de "propiedad", toda vez que se cercena la reparación integral del daño (25) Esta
petición tendrá que reiterarse en los tribunales de Provincia de Buenos Aires aunque la Suprema Corte haya
declarado la inconstitucionalidad de esa norma, amén de demostrar que la relación es concubinaria, pues una
relación esporádica, infrecuente, inestable, no podrá aprovecharse de este amparo, salvo, claro está, que las
Cámaras departamentales siguiendo la nueva doctrina de la Corte provincial declaren de oficio dicha norma,
pero es un riesgo que el litigante no debiera asumir.
D) Otros legitimados activos por daño moral
Si a la concubina se la excluye por no ser "heredera forzosa", todo otro legitimado que no reúna esa
característica al menos potencialmente correrá la misma suerte. Así, la CS negó el beneficio a una tía (26) y a
una hermana, (27) sólo para citar a modo de ejemplo entre las innumerables sentencias en este mismo sentido de
tribunales inferiores.
Sin embargo, en la última década algunas sentencias fueron abriendo senderos para conceder el daño moral
al "hermano" por la muerte del colateral. (28)
También se le ha reconocido en algún fallo el derecho a la "novia". (29)
Es decir que a pesar de la restricción del art. 1078 en cuanto a que el legitimado activo debe ser un "heredero
forzoso", algunos tribunales se apartan de su atadura por diversas circunstancias referidas obviamente a cada
caso concreto.
La proscripción de la legitimación activa a sujetos distintos a los previstos en el propio art. 1078 del Cód.
Civil conduce al absurdo de indemnizarse el daño moral contractual por la privación de bienes materiales y no
por el sufrimiento por la pérdida de un concubino, un hermano, un primo, etc. (30)
Así, se indemniza por el daño moral por la difusión de la imagen de la actora y la conversación con ella a
través de una cámara oculta, (31) por el rechazo indebido de la tarjeta de crédito, (32) por las retenciones y
débitos incorrectos en el uso de una tarjeta de crédito, (33) por el corte indebido de la línea telefónica del celular
que los actores lo necesitaban para sus actividades laborales, (34) por el corte del suministro de gas, (35) por la no
instalación de la energía eléctrica, (36) por el corte de ésta, (37) por el de agua, (38) por la resolución extrajudicial
de un contrato de locación de obra para refaccionar un inmueble, (39) por la destrucción parcial de un rodado,
(40) entre otros, y no se lo hace por la muerte del hermano, del concubino, por citar uno de los tantos legitimados
restringidos. Es que el daño moral existe más allá de la proscripción.
E) El daño punitivo amplio de la ley de defensa del consumidor y las restricciones injustas del daño moral
Con la prohibición de la legitimación amplia en el art. 1078 como viniéramos exponiendo en los puntos
anteriores se llega al contrasentido de que se admite en el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor 24.240,
agregado por la ley 26.361 (Adla, LIII-D, 4125; LXVIII-B, 1295), el incorrectamente llamado "daño punitivo",
puesto que de perjuicio no tiene sus ingredientes necesarios, sin interesar si el legitimado activo está vinculado
contractualmente o no con el consumidor y se adjudica a quien lo solicite sin importar sus características.
Hemos llegado en nuestro ordenamiento a admitir esta nueva categoría de multa civil pero tememos albergar
una legitimación amplia, sin cortapisas, para las demandas por daño moral.
Una legitimación amplia del daño moral hará que sean los jueces los que, como lo han venido haciendo
hasta ahora con el daño material, limiten los requisitos para su otorgamiento.
III. Petición expresa del rubro indemnizatorio
Las parcelas indemnizatorias deben ser solicitadas expresamente: no basta con meras menciones vagas o
colocar una norma que la habilite en el escrito de la demanda. Ello porque es menester que el accionado pueda
defenderse de cada una de las peticiones del actor para resguardar el principio de defensa en juicio garantizado

_
© Thomson La Ley 3
por la Constitución nacional (art. 18). (41) De lo contrario bastaría mencionar las normas y un monto
indemnizatorio global en la petición.
La omisión del rubro tendrá por decaído el derecho del actor. (42) En este sentido se ha declarado que resulta
improcedente la indemnización por daño moral, si del escrito inicial de la demanda de modo alguno se permite
concluir que esta pretensión hubiera sido allí esgrimida, como corresponde hacerlo en forma expresa, puesto
que únicamente se limitó a reclamar por daños y perjuicios, sin especificación de su contenido, conforme el art.
277 del Cód. Procesal, que consagra el principio dispositivo en materia procesal, dado que si la pretensión no
hubiera integrado la litis, mal podría disponerse oficiosamente supliendo el interés particular de la parte, ya que,
si no, se vulneraría la garantía constitucional de defensa en juicio de la contraria y también el deber de
congruencia que impone la necesidad de adecuar la sentencia a los reclamos introducidos en los escritos de
constitución del proceso. (43) Con el mismo criterio se enunció que cuando en la demanda media precisa
individualización de los elementos que componen el rubro reclamado, no puede el fallo alegando
indeterminación conceder indemnización por otros no mencionados, aunque hubiesen sido constatados por los
peritos. (44)
La ausencia de monto del daño solicitado puede ser subsanada con la prueba del mismo. (45)
El error en la nominia de los rubros resarcitorios puede ser remediado por el juez en virtud del principio iura
novit curia. (46)
La SCBuenos Aires tuvo que resolver un caso en donde el actor sólo había mencionado en el capítulo de
fundamentos en el derecho al art. 1078 del Cód. Civil sin haber peticionado expresamente el daño moral. Por
ello, ese tribunal bonaerense determinó que la sola mención del art. 1078 del Cód. Civil en la demanda no
habilita al juzgador para ponderar el daño moral sin una petición expresa a ese respecto. (47)
En conclusión, el actor debe pedir expresamente el rubro resarcitorio para que el demandado pueda
defenderse alegando las pruebas que estime corresponder. Cabrá al juzgador por el principio iura novit curia
reparar equívocos en la mención de la parcela indemnizatoria (por ejemplo, si se quiso solicitar "incapacidad
sobreviniente" y se peticionó "lucro cesante futuro", pues es absorbido por aquélla).
IV. El precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 14/9/11, in re "R., A. H. c. Kelly,
Santiago y otros s/daños y perjuicios", como señaláramos supra, revocó la sentencia recurrida por
extraordinario, por unanimidad en lo que respecta al daño patrimonial por muerte del concubino y al material
por fallecimiento de la hija y por cinco votos —Drs. Negri, Hitters, Kogan, Pettigiani y Soria— a uno —Dr. de
Lázzari— al daño moral de la concubina por muerte de su concubino, declarando de oficio la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en cuanto limita la legitimación activa por daño moral por
muerte a los herederos forzosos. Se desestimó por mayoría el agravio sobre el daño material propio de la actora
Analizaremos la sentencia en función de los rubros indemnizatorios, la petición de correr vista al INADI y
las costas.
A) Daño patrimonial por muerte del concubino.
En el voto del Dr. de Lázzari se lee que la sentencia de la alzada redujo ostensiblemente el monto
indemnizatorio por este concepto otorgado en primera instancia apartándose de lo dictaminado en la pericia
actuarial y que dicha minoración tuvo lugar de una manera puramente dogmática, debiendo hacerse un examen
integral de las pruebas del proceso teniendo en cuenta todos los guarismos aportados (años de probable vida
económica productiva del occiso según sus condiciones personales, estado de salud, reglas de la experiencia,
monto que presumiblemente ingresaría mensual o anualmente según su profesión, capacitación, aportes a la caja
previsional, etc.). Asimismo, el magistrado destacó que en el pronunciamiento recurrido se señaló que el
concubinato carecía de vocación de permanencia, calificación para él errónea, pues hoy transita en la sociedad
un concepto abierto de familia, redimensionado a través de la reforma constitucional, aunque no responda el
mismo al modelo tradicional familiar. Por ello, ordenó reenviar los autos a la Cámara para que debidamente
integrada se cuantificase el rubro de acuerdo a las pruebas de autos.
Este punto del voto recibió la adhesión del resto de los magistrados firmantes —Dres. Negri, Hitters, Kogan,
Pettigiani y Soria—, agregando el Dr. Hitters que la relación que unía a la actora con su concubino tenía "notas
propias del matrimonio aparente" (Considerando II, 3), el que tenía una antigüedad de más de veinte años,
encuadrando dentro del concepto de concubinato, entendido éste como la unión de un hombre y una mujer en
estado conyugal aparente o de hecho, implicando una comunidad de vida, fidelidad y posesión de estado.
Asimismo, el jurista remarcó que de la prueba testimonial surgía que el "letrado fallecido ayudaba económica a
su compañera" (Considerando II, 3), por lo que todas estas circunstancias daban razón para tenerla a la actora
como damnificada indirecta en los términos del art. 1079 del Cód. Civil.
Coincidimos plenamente con la concesión de este rubro indemnizatorio a la concubina por muerte de su
concubino.
En la jurisprudencia nacional la CNCiv., con fecha 4/4/95, in re "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.", dictó

_
© Thomson La Ley 4
plenario, estableciendo que: "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del
daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no
medie impedimento de ligamen". (48)
La propia Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 17/2/98, en "G., S. D. c. Czokoly,
Rubén E." sostuvo que: "En autos la unión entre la actora y la víctima se prolongó durante muchos años,
habiendo nacido de ella dos hijos, por tanto existe un indudable perjuicio causado a la reclamante, quien tiene
interés legítimo en que el mismo sea resarcido, ya que el daño infligido es directo y actual, originándose en el
hecho de la convivencia prolongada, que generó una comunidad de vida con todo lo que ello conlleva en el
plano de la cooperación económica mutua, absolutamente lícita, debiendo la indemnización cubrir los aportes
que la víctima efectuaba para cubrir las necesidades de su concubina, conforme la prueba aportada" (del voto de
la mayoría, fundamentos del voto del doctor Pettigiani), que "El art. 1079 del Cód. Civil debe ser interpretado
en función de sus propios términos -"... no sólo ..." "...sino respecto de toda persona..."-, de los que surgen
posibilidades amplísimas en cuanto a la legitimación y de la situación existencial que define, la que debe
comprender el mayor número de casos para dar respuesta al agravio inferido por el acto ilícito y dicha amplitud
no debe ni puede restringirse en el caso donde el daño aparece tan manifiesto como la estabilidad de la
vinculación afectiva, económica y de compromiso vital entre la víctima y el concubino que reclama una
indemnización por la muerte de su compañero" (del voto de la mayoría, fundamentos del doctor Negri)" y que
"teniendo en cuenta lo dispuesto por las disposiciones del Código Civil que regulan los aspectos relativos a los
daños materiales derivados de un ilícito (los arts. 1109 y 1079), resulta innegable legitimación que posee el
conviviente "more uxorio" para reclamar tal resarcimiento derivado de la muerte del otro y ello así porque la
norma exige en el titular sólo la lesión a un simple interés, siempre que éste no responda a una causa ilícita o
inmoral, calificación que no puede darse al concubinato (del voto de la mayoría, fundamentos del voto del
doctor Pettigiani)". (49)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, en "Navarrete, Margarita Reina y otro c. Nación
Argentina (Ministerio de Educación y Justicia —Servicio Penitenciario Federal—)", el 22/12/93, rechazó el
recurso extraordinario incoado en función del límite del art. 280 del Cód. Procesal, quedando así firme la
sentencia de la Cámara que había rechazado el daño patrimonial por muerte del concubino. (50) Sin embargo, el
2/12/03, el Alto Tribunal Federal, en la causa "Folgan", haciendo suyo el dictamen del Procurador General,
declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que redujo —en el caso, de $50.000
a $1000— la indemnización reclamada en concepto de valor vida por el concubino de una persona fallecida, ya
que si bien es cierto que no se demostró el aporte concreto que recibía ésta, también lo es que el a quo pareciera
no haber ponderado que mediante las declaraciones testimoniales puede entenderse que se encuentra acreditado
que convivía con ella, que tenían proyectos en común y que el apelante estaba sin trabajo desde hacía tres años
y que correspondía dejar sin efecto la sentencia que redujo la indemnización otorgada en concepto de valor vida
al concubino de una persona fallecida, ya que no dio explicaciones acerca de la notable diferencia existente con
el monto otorgado en primera instancia sobre la base de los mismos elementos. (51)
Como es sabido el art. 1079 del Cód. Civil concede legitimación activa al damnificado indirecto por daño
patrimonial por la muerte de la víctima siempre que aquél pruebe la disminución cierta producida en su
patrimonio. (52)
Por ello se exige a quien invoca el carácter de concubino que pruebe tal característica, debiendo acreditar
que habitan el mismo hogar, que la relación tiene perdurabilidad —estabilidad— y vocación de seguir en el
tiempo, (53) que no es interrumpida frecuentemente, que el fallecido ayudaba económicamente al reclamante, en
fin, como se ha sostenido, que se conviva en estado de matrimonio aparente.
Debemos agregar que con la ley 26.618 de matrimonio igualitario ya no se requiere que el concubinato se
trate de un hombre y una mujer, sino que también puede tratarse de personas del mismo sexo, por lo que
también en este supuesto cabría legitimación activa por daño patrimonial por muerte del concubino o concubina.
(54)
El daño material que se debe resarcir por muerte del concubino debe ser integral, no la pérdida de chance de
que si la pareja no hubiera fallecido, lo ayudaría económicamente, toda vez que si al momento del evento se
producía dicho sostén, cabe presumir que el mismo duraría en el tiempo, vedando el agente dañoso la
posibilidad de saber si esta circunstancia no se mantendría, por lo que el mismo debe cargar con dicha
indemnización.
Ahora bien, ¿qué ocurre si la víctima al momento de su fallecimiento tenía impedimento de ligamen para
contraer matrimonio?
El pleno de la CNCiv. que citáramos retro enuncia que el concubino tiene legitimación activa para reclamar
daño patrimonial por el fallecimiento de su pareja pero siempre que no haya impedimento de ligamen ("… en
tanto no medie impedimento de ligamen"), circunstancia que algunas de sus salas tuvieron en cuenta a la hora
de rechazar la indemnización al concubino. (55)
Consideramos que este agregado final deviene injusto, toda vez que la existencia de un matrimonio anterior

_
© Thomson La Ley 5
de la víctima sin disolución vincular no excluye que éste otorgue alimentos a su cónyuge y al mismo tiempo a
su concubino. Al derecho de daños le es indiferente que el concubino no tenga derecho a reclamar alimentos,
pues sí así no lo fuera, no podría otorgarse indemnización por daño patrimonial por muerte del concubino. Por
ende, si se otorga al concubino que prueba la relación concubinaria la indemnización por daño patrimonial por
muerte de su pareja, la misma debiera concederse aunque ésta al momento de su fallecimiento tuviera cónyuge.
Esta circunstancia no debiera obstaculizar el derecho al concubino al resarcimiento por daño patrimonial.
Sin perjuicio de que el concubino puede reclamar el daño material sufrido por la muerte de su pareja, el art.
1079 del Cód. cit. concede una legitimación activa "abierta" respecto del daño material a todo aquel que pruebe
su existencia y su contenido. No basta con alegar el perjuicio, sino que es menester su acreditación en el proceso
de daños. Quien prueba fehacientemente el daño patrimonial por la muerte de otra persona tiene derecho a su
indemnización.
B) Daño patrimonial propio de la actora
La actora renegó de la reducción por la alzada del monto indemnizatorio por esta parcela reclamada.
El voto del Dr. de Lázzari —al que adhirieron unánimemente el resto de los magistrados, sin salvedad
alguna— indicó que la verificación del acierto o desacierto del agravio era incursionar en el plano fáctico, no
bastando criterios generalizados, agregando que no cualquier disentir con el pronunciamiento que se impugna
autoriza a tener por acreditado el absurdo que se requiere para casar la sentencia.
Cierto es que además de lo considerado por el magistrado, las cuestiones relacionadas con la cuantificación
del daño son en principio, como la prueba y los hechos, ajenas al análisis del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, salvo, claro está, que se configure excepcionalmente el "absurdo". Cabe recordar que la
discordancia entre la sentencia que fija la indemnización y las pruebas colectadas en el proceso o que aquélla
carezca de motivación suficiente por no expresar cómo llegó al resultado numérico la hacen pasible de la
casación respectiva.
C) Daño moral por muerte del concubino
En el voto del Dr. de Lázzari se mencionó directamente que el rubro en cuestión no había sido reclamado en
el escrito postulatorio, por lo que no ha sido materia del proceso de daños.
En cambio el Dr. Negri afirmó que el mismo había sido solicitado, ostentando dicha petición las
pretensiones mínimas a fin de ser atendida. Cabe mencionar que la actora en ningún momento solicitó la
inconstitucionalidad del art. 1078, 2º párr.., in fine, del Cód. Civil, tal como se desprende de este voto y
siguientes en cuanto expresaron la necesidad en el caso de la declaración de oficio de dicha norma para la
procedencia del daño moral por muerte del concubino (voto del Dr. Negri en Considerando 3, voto del Dr.
Hitters en Considerando 3, en especial punto c, voto del Dr. Pettigiani en Considerando II.2, voto del Dr. Soria
en Considerando 4.f, en el que especialmente se lee que la recurrente se agravió por la omisión del juez de
primera instancia al analizar el daño moral y al fundar sus agravios ante la alzada, si bien no controvirtió la
constitucionalidad de aquella norma, sí impugnó la tesis en la que se enrolaba el sentencia de origen al rechazar
ese nocimiento).
El Dr. Hitters sostuvo, como el Dr. Negri, que el daño sí integraba el libelo al haber sido peticionado por la
actora por la muerte de su hija y de su compañero. (56) Luego de repasar la doctrina judicial del propio tribunal y
de la Corte nacional, se adentró en examinar el control de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma
en cuestión, determinando que el mismo podía ser declarado de oficio (57) y que la limitación por aquélla
impuesta no resultaba razonable puesto que consagra una "discriminación indebida" en detrimento de personas
que se encuentran en idéntica posición que aquellos a los que el ordenamiento les otorga el derecho exclusivo al
resarcimiento espiritual. Antes de finalizar, el magistrado citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos en el sentido de la concesión del daño moral al concubino.
El procesalista declaró la inconstitucionalidad de la norma en lo que venimos exponiendo y siguiendo al Dr.
Negri ordenó reenviar los autos a la instancia de origen para que, debidamente integrado el tribunal, se dicte
nueva sentencia de acuerdo a lo decidido.
Se adhirió en su totalidad la Dra. Kogan.
El Dr. Pettigiani también siguió el voto del Dr. Hitters, pero agregó que si las personas se unían con la
intención de convivir permanentemente, "poseyendo aptitud nupcial", aun sin el compromiso de la formalidad,
constituían una familia, debiendo tener protección si la relación era comprometida, continua, prolongada y con
neta vocación de permanencia. Reconoció como los predecesores que el daño integraba la litis el que había
fundado en el art. 1078 del Cód. Civil, máxime cuando la citada en garantía al adherir a la contestación de la
demandada había negado la procedencia del mismo. Por último, enfatizó la declaración de oficio de la norma.
El Dr. Soria adhirió también al voto del Dr. de Lázzari pero salvo en lo que hacía al daño moral por la
muerte del concubino (y la observación que hiciera respecto a la vista al INADI como veremos infra), pues en
este sentido siguió al voto del Dr. Hitters. Entendió que la actora había reclamado el daño moral, pero que no
había pedido la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, aunque había impugnado la omisión del juez

_
© Thomson La Ley 6
de primera instancia como describiéramos retro. Al comprender que la Cámara a quo había efectuado de oficio
el control de constitucionalidad, aunque no había declarado inconstitucional a la norma, la SCBuenos Aires se
encontraba habilitada para expedirse sobre su validez, validez que tambaleó y trastabilló, pues el magistrado que
estamos glosando consideró que la misma traía una restricción que llevaba ínsita una "desigualdad
descalificable", en tanto el ordenamiento tutela la familia matrimonial como la extramatrimonial.
Se han buscado varios caminos para sortear el valladar que impone el art. 1078, párr. 2º, in fine, del Cód.
Civil, así se utilizó la vía de su declaración de inconstitucionalidad, a pedido de parte o de oficio, (58) o el
camino de la interpretación amplia en conjunto con el art. 1079 del Cód. cit., (59) sin efectuar el respectivo
control de constitucionalidad, entendiendo que todos son damnificados directos, aun ante la muerte de la
víctima.
Consideramos que para otorgar este rubro no queda otro camino que el de la declaración de
inconstitucionalidad (60) de aquella norma como u ltima ratio, toda vez que la misma implica gravedad en el
ordenamiento, sea a pedido de parte (61) o, en última instancia, en forma oficiosa, como aquí lo hizo
razonablemente la mayoría de la SCBuenos Aires. (62). Es menester señalar que la SCBuenos Aires es la
segunda vez que en los últimos cuatro años declara inconstitucional esta norma. En la primera oportunidad, la
SCBuenos Aires, (63) como redactáramos supra, lo hizo en cuanto limitaba la legitimación activa para reclamar
el daño moral por un acto ilícito al damnificado directo, y habilitaba sólo el reclamo a los damnificados
indirectos si la víctima fallecía, concediendo así una reparación por aquel concepto a los padres de un menor
que había quedado cuadripléjico por una mala praxis médica (por la inhalación excesiva de vapores anestésicos
por una falla del aparato que suministraba la anestesia), dado que la norma en cuestión confrontaba
materialmente con el art. 16 de la Constitución Nacional.
El art. 1078, 2º párr., in fine, del Cód. Civil, en este sentido es muy claro y no deja lugar a ninguna válvula
de escape, imponiendo una restricción a los legitimados activos. Los únicos damnificados indirectos que tienen
la presunción de daño de la norma son los herederos forzosos y el cónyuge supérstite (64) y quienes sólo ante la
muerte de la víctima están habilitados para reclamar el daño moral. Para esquivar esta barrera hay que solicitar
expresamente la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.
D) Daño patrimonial por muerte de hijo
Sobre esta parcela la recurrente se agravió porque consideró absurda la suma fijada ($5000) para cuantificar
el daño por muerte de su hija por la sentencia de segunda instancia.
El Dr. de Lázzari en su voto argumentó que el valor dinerario fijado por la Cámara resultaba insuficiente
para tener por indemnizada a la madre por muerte de su hija por no ser representativo de su vida, quebrando las
reglas de la lógica, toda vez que encerraba el concepto de chance a parámetros exclusivamente económicos y no
integrales, debiendo contemplar en él otros aportes como "la compañía en la enfermedad, pagos de impuestos,
diligencias sencillas como la compra de medicamentos, etc., que indudablemente tienen resonancia económica
porque evitan el trabajo rentado de otras personas" (Considerando III, D), 1). La Cámara consideró la condición
de la hija pues padecía síndrome de Down a los fines de cuantificar esta parcela indemnizatoria. El voto criticó
que no se tuvieron en cuenta circunstancias tales como que el síndrome era leve y la educación recibida le
hubiera permitido llegar a bastarse por sí misma. Por ello, casó la sentencia en este aspecto, ordenando se
devuelvan los autos al tribunal de origen para que, debidamente integrado, se expida al respecto fijando el valor
vida de la menor siguiendo las pautas ahora establecidas.
Los votos de los Drs. Negri, Hitters, Kogan, Pettigiani y Soria, adhirieron al preopinante en este punto.
No cabe duda alguna que las personas con discapacidad, dependiendo del grado de la misma, pueden hacer
actividades que son valoradas económicamente. Una comprensión integral de la persona atiende no sólo a las
horas laborables sino también al resto del tiempo en que la persona realiza tareas que si bien no son rentadas,
tienen valor económico tales como: hacer encargos, arreglar partes de una casa, pintarla, llevar el auto al
mecánico, lavar el rodado, comprar los alimentos, medicamentos, pagar los servicios, llevar los hijos al colegio,
etc., hasta el gerenciamiento de un hogar es una actividad productiva pero que no es rentada. Por ende, una
indemnización por daño patrimonial indirecto por muerte de una persona, sea el daño integral por muerte del
cónyuge o como pérdida de chance por fallecimiento del hijo, debe entender a la persona en su plenitud
económica, pues produce trabajando en forma rentada y cuando no recibe pago alguno por aquellas tareas que
también poseen un valor económico. (65).
Hace una década la SCBuenos Aires resolvió que resultaba improcedente la indemnización del "valor vida"
reclamada por el cónyuge e hija de la víctima, en tanto el demandado había probado que ésta carecía de medios
económicos y una enfermedad que requería atención de quienes vivían a su lado —paciente con disminución de
sus facultades mentales con Mal de Parkinson—, que el primero, jubilado, era quien solventaba el hogar y que
su descendiente llevaba una vida económicamente independiente. (66)
En suma, no se trata de indemnizar por daño patrimonial indirecto por una persona que en vida no podía
desarrollar actividad alguna (vgr. porque se encontraba en estado vegetativo), sino que en el caso la enfermedad
que tenía la hija de la actora era leve, habiéndose acreditado además que podía desempeñar actividades y hasta

_
© Thomson La Ley 7
bastarse a sí misma por la educación recibida (ver Considerando D, puntos 1, 2 y 3, del voto del Dr. de Lázzari).
E) Vista al INADI
Según se desprende del voto del Dr. de Lázzari (Considerando III, D, 4) el recurso impetrado por la actora
denunció discriminación. Este magistrado desestimó la pretensión de correr vista al INADI, toda vez que "la
equivocación en los parámetros utilizados es solamente eso, equivocación,… (y) los señores magistrados que
suscriben el fallo … exhiben una línea de conducta caracterizada por invariable ajuste a los valores
humanitarios y democráticos …", lo que le constaba cada vez que ha tenido que verificar sus pronunciamientos.
Cabe señalar que el ejercicio de la magistratura de tan noble honradez debe ser una actividad que no debe
estar empañada por el temor de que cada profesional que no esté de acuerdo con la decisión de un caso solicite
vista a las instituciones para que se analice si se cometió tal o cual conducta violatoria de la ley. Si se cuantificó
de menos a lo pretendido ¿Sería discriminación? Si el pronunciamiento observó determinadas características del
damnificado para decidir que correspondía una suma específica, no por ello discriminar. Un criterio distinto
permitiría entender que se configura discriminación cuando se indemniza en menos al cónyuge de una víctima
que producía económicamente menos que otra. Lo que se trata es de cuantificar el daño patrimonial que consiste
en resarcir a los damnificados indirectos por la ayuda económica que hubieran recibido de no haber fallecido la
víctima en función de las características de ambos, del reclamante y del occiso. Que la Suprema Corte haya
revertido el pronunciamiento recurrido en este punto por considerar que la indemnización concedida por el
rubro es menor a la que debía concederse no significa que los jueces hayan discriminado. Como sabemos la
cuantificación del daño depende del arbitrio judicial, no de valores tasados. Pues, en definitiva: ¿Quién tiene la
verdad absoluta de cuánto valía económicamente un padre en vida? ¿cuánto ayudará un hijo a sus ascendientes
después de su muerte? ¿cuánto el cónyuge al otro? ¿un concubino a su pareja? Sin contar en ello las
posibilidades futuras a las cuales no podemos acceder, porque el padre podría haber muerto un año después, de
no haber ocurrido el accidente por el que se peticiona, el hijo, por más obligado a alimentos que esté, constituir
su familia y ser indiferente a las necesidades de sus progenitores ya ancianos, el cónyuge haber pedido el
divorcio, el concubino haber encontrado otra pareja, etc.
La cuantificación del daño está sostenida por parámetros judiciales que a través de los antecedentes se han
ido perfilando. No tenemos en nuestro país el análisis económico necesario a esta altura del desarrollo de la
ciencia jurídica que permita parametrizar montos indemnizatorios de acuerdo a diversos guarismos (edad,
ocupación, estudios) y factores (internos: promedio de vida, enfermedad de la víctima; externos:
medioambiente). Con estas herramientas necesarias, el juez tendría más precisión a la hora de tasar el importe
resarcitorio, quizás la dificultad de su hechura siga existiendo, pero se allanaría el camino hacia la certeza. (67).
F) Costas
En el voto del Dr. de Lázzari las costas fueron impuestas en todas las instancias a la parte vencida. En este
orden recibió la adhesión del Dr. Negri.
Sin embargo, en el voto del Dr. Hitters se resolvió que las costas en las dos instancias anteriores estuvieran a
cargo del vencido, mientras que las del recurso extraordinario sean distribuidas en un 20% a cargo de la parte
recurrente y en un 80% a la vencida, aunque consideró que la Cámara al dictar nueva sentencia deberá proceder
a revisar las costas de esa instancia de conformidad con el resultado final que surja en función del cumplimiento
de la sentencia de la Corte provincial. Este voto fue seguido por los Drs. Kogan, Pettigiani y Soria, adquiriendo
así estado mayoritario.
En suma, este pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se
transformará en un leading case por decidir una cuestión tan trascendental, que en algunos tribunales inferiores
—no sólo bonaerenses— ya estaba cambiando de rumbo, como lo es la concesión de daño moral por muerte del
concubino declarando inconstitucional de oficio al art. 1078 del Cód. Civil en cuanto restringe la legitimación
activa por daño extrapatrimonial por muerte de la víctima solamente a los herederos forzosos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) SCBuenos Aires, 16/05/2007, C., L. A. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro, DJ, 2007-II, 453, con
nota de Marisa Gabriela López Bravo; RCyS, 2007, 854 – LLBA, 2007 (junio), 505, con nota de Marisa
Gabriela López Bravo; LA LEY, 2007-C, 671, con nota de Roberto A. Meneghini; DJ, 2007-II, 680, con nota
de Matilde Zavala de González; LA LEY, 2007-D, 372, con nota de Juan Carlos Boragina y Jorge Alfredo
Meza; LA LEY, 2007-E, 345, con nota de Matilde Zavala de González; LLBA, 2007 (setiembre), 870, con nota
de Graciela B. Ritto y Pedro Marcelo Sexe; LA LEY, 2007-F, 73, con nota de María M. Agoglia; LLP 2008
(marzo), 260, con nota de María M. Agoglia; AR/JUR/1277/2007. En este mismo sentido sin declarar la norma
inconstitucional la CS, 09/11/2010, in re Benítez de García, Miriam Ada y otro c. Sanatorio Agote y otros,
RCyS, 2010-XII, 234 - LA LEY 2010-F, 392 - DJ 09/02/2011, 3; AR/JUR/69856/2010, entendió, haciendo
suyo el dictamen del Procurador General, que resultaba arbitraria la sentencia que, acudiendo a un decisorio de
la misma Sala que tuvo por análogo, redujo la indemnización otorgada a un joven que padece parálisis cerebral
por la mala praxis de la que fue víctima al nacer, y rechazó el daño moral solicitado iure proprio por sus padres
ateniéndose estrictamente al texto del art. 1078 del Cód. Civil, pues es clara la incoherencia y contradicción en

_
© Thomson La Ley 8
que se incurre, ya que si el a quo partió de la premisa de que ambas controversias eran análogas —a punto tal
que atribuyó a la primera virtualidad suficiente como para condicionar la conformación de las partidas—, ha
debido explicar adecuadamente los motivos por los cuales era pertinente apartarse ahora de la solución
propiciada en aquel expediente —considerado similar y definitorio— en el que se reconoció el derecho de los
progenitores a peticionar un resarcimiento en concepto de daño moral, temperamento ignorado por completo en
la sentencia en crisis. La sentencia de la CNCiv., sala H, puede verse en RCyS, 2011-VIII, 216;
AR/JUR/11781/2011.La CNCiv., sala E, 25/02/04, en Martínez Manrique, René y otro c. Ciudad de Buenos
Aires y otros, DJ, 2004-2, 492; AR/JUR/443/2004, declaró procedente el daño moral a los padres por la gran
discapacidad de su hijo, entendiendo que se trataba de un perjuicio abarcado por el ámbito del art. 522 del Cód.
Civil, toda vez que se trataba de la responsabilidad civil contractual del demandado por el incumplimiento de la
prestación del servicio de salud.
(2) Ver VENINI, Juan Carlos, "Daño moral", LA LEY, 1985-A, 1035.
(3) CS, 09/12/1993, Gómez Orue de Gaete, Frida A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY,
1994-C, 546 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de derecho Procesal Civil - Director: Osvaldo
Alfredo Gozaíni, Editorial LA LEY, 2002, 72, con nota de AA.VV.; AR/JUR/3365/1993; CNCiv., en pleno,
28/02/1994, Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P., LA LEY, 1994-B, 484 - DJ 1994-1, 810;
AR/JUR/2441/1994; SCBuenos Aires, 01/04/2004, Ojeda, Mirta Y. y otro c. Provincia de Buenos Aires, LLBA,
2004-836 - DJ, 13/10/2004, 531; AR/JUR/1859/2004.
(4) PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño moral", reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 205;
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Tratado de Daños a las Personas", "Daño moral por muerte", Buenos
Aires, Astrea, 2010, p. 74 y ss. y en "Tratado de Daños a las Personas", "Resarcimiento del daño moral",
Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 290 y ss.
(5) Conf. CNCiv., sala E, 25/02/04, Martínez Manrique, René y otro c. Ciudad de Buenos Aires y otros, DJ,
2004-2, 492; AR/JUR/443/2004, aunque en este caso la víctima no había fallecido. Se concedió daño moral
contractual a los padres que habían contratado con el demandado la prestación del servicio de salud para
beneficio de su hijo. En CCiv. y Com. de San Martín, sala II, 18/05/2000, R., M. y otro c. Clínica del Buen
Ayre, La Ley Online; AR/JUR/5467/2000, se acogió el daño moral a los padres por el nacimiento de un menor
con problemas congénitos; en CNCom., sala C, 23/06/2006, Alí, Juan P. c. H., A., RCyS, 2006-1209;
AR/JUR/4099/2006, sin declarar inconstitucional la norma, por la imputación de una de las piernas del hijo; en
CNCiv., sala L, 15/10/2009, L., S. y otro c. Hospital Británico y otro, LA LEY, 10/08/2010, 7, con nota de
Mariano (h.) Gagliardo; AR/JUR/59045/2009, declarando inconstitucional la norma, otorga el daño moral a los
padres por la incapacidad total del descendiente (en primera instancia se había buscado el recurso del art. 522 y
la ausencia de aplicación de la limitación del art. 1078 a esa norma contractual, argumento dejado de lado por la
sala utilizando el escape de la inconstitucionalidad de esta última norma).Contra: CNCiv., sala D, 30/05/2003,
Fava, Ricardo c. Institutos Médicos Antártida, Colección de Análisis Jurisprudencial Obligs. Civ. y Com. - Dora
M. Gesualdi, 85; AR/JUR/6112/2003, aplica por analogía la limitación del art. 1078 del Cód. Civil al art. 522
del mismo cuerpo legislativo, por lo que rechazó el daño moral de los padres por la incapacidad del hijo.
(6) A favor: LOPEZ MIRO, Horacio G., "Daño moral: legitimación paterna ante el daño del hijo menor",
DJ, 2005-1-45 y ss. Contra: ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Tratado de Daños a las Personas",
"Resarcimiento del daño moral", Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 294 y ss., quien señala en p. 296 que "… aun
cuando preexista un contrato y medie incumplimiento lesivo de la prestación, sólo poseen legitimación por
perjuicio moral los damnificados directos, si la víctima no ha fallecido", pues "… el haber concertado el
convenio no erige al sujeto en víctima inmediata, aunque la lesión que se haya inferido a ésta repercuta
negativamente en los intereses de aquél".
(7) Como diría Tobías la extensa controversia acerca de la naturaleza del daño moral se desarrolló a partir
de la consideración apriorística de una concepción restrictiva del daño moral (TOBIAS, José W., Hacia un
replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral, LA LEY, 1993-E, 1227).
(8) Ver Avant-Projet de Reforme du Droit des Obligations, Códigos Civiles de Uruguay, Colombia,
Paraguay (amplitud del art. 1840), Quebec. Alemania, Brasil, Chile, Brasil, México (el art. 1916 es amplio),
Portugal, España.
(9) El Código Civil para el Estado de Baja California en su art. 1794 le da facultad al juez para que en caso
de muerte de la víctima conceda daño moral a su "familia" (sin definir los límites de este concepto). El Código
Civil de Perú en su art. 1984 entiende que el daño moral se indemniza a la víctima o a su familia (tampoco
define este vocablo).
(10) El Proyecto de 1993 era más amplio que el actual art. 1078 del Cód. Civil, pero más restrictivo que el
Proyecto de 1998, art. 1596, 2º párr.: "Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, están
legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y las personas que convivían con ella al tiempo del
hecho". El Proyecto de la Comisión Federal en su redacción al art. 1078 proponía extender la legitimación,
además de a los ascendientes, descendientes y al cónyuge, a los hermanos.

_
© Thomson La Ley 9
 (11) C1ª Civ. y Com. de San Isidro, sala II, 27/02/2007, Hernández, María R. c. Witomski, Mario N. y otro,
LLBA, 2007 (mayo), 461 - RCyS, 2007, 797 - LLBA, 2007 (junio), 489, con nota de Félix A. Trigo Represas;
AR/JUR/399/2007; Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº 1 de Santa Fe,
26/08/1999, G., M. I., RCyS, 2000-560; AR/JUR/2439/1999; CCiv. y Com. de Mar del Plata, sala I,
10/10/2009, A., S. c. Plaza, Juan Domingo, LA LEY Online; AR/JUR/45288/2009, íd., sala II, 24/05/2007,
Salinas, Nélida Esther c. Milanesi, Ricardo Emilio y otro, LA LEY Online; AR/JUR/3346/2007, íd., íd.,
26/12/2007, Camargo, Mónica Viviana y otro c. Lima, Roberto y otra, LA LEY, 2008-C, 553, con nota de
Graciela B. Ritto - RCyS, 2008-449, con nota de Edgardo I. Saux; AR/JUR/10011/2007; CFed. Mar del Plata,
15/12/2005, Catriel, María A. y otra c. Ejército Argentino, LLBA, 2006 (junio), 659; AR/JUR/8227/2005;
CNTrab., sala VI, 12/08/2004, N., N. M. c. Líneas Aéreas Privadas Argentinas S.A. y otro, LA LEY,
13/09/2004, 8 - IMP 2004-B, 2639 - TySS 2004, 802; AR/JUR/1674/2004; JFed. 1ª Instancia de Concepción del
Uruguay, 28/12/2004, Ríos, María Hortensia, por sí y sus hijos menores y otra c. Mazur, Mario de Jesús y/u
otros, LLLitoral, 2006 (marzo), 169, con nota de Beatriz E. Aranguren; AR/JUR/7072/2004.
(12) STJ Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 23/10/2007, C., S. R. y otros c. Moreno, Eduardo y/u
otros, LLLitoral, 2008 (marzo), 168 - DJ, 2008-II, 1156, con nota de Néstor E. Solari; AR/JUR/9178/2007; STJ
Río Negro, 28/11/2007, M., E. G. c. Edersa S.A., LLPatagonia, 2009 (abril), 745, con nota de María Belén
Delucchi y Richar F. Gallego; AR/JUR/13439/2007.
(13) CNFed. Civ. y Com., sala II, 25/08/2010, P., R. O. y otro c. Quiroga, Julián Arturo y otro, RCyS,
2010-XI, 59, con nota de Félix A. Trigo Represas; AR/JUR/49956/2010 (con disidencia del Dr. Gusman en
sentido favorable a la concesión), íd., sala III, 20/09/2007, C., B. E. y otro c. Ministerio de Interior - Policía
Federal, LA LEY, Online; AR/JUR/8107/2007 (aunque en el caso la Dra. Medina dejó aclarado que para
otorgar legitimación a la concubina a los efectos de reclamar el perjuicio moral por la muerte de su concubino
se debe plantear la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, ya sea porque no resulta razonable en tanto
vulnera el trato igualitario que merecen las personas, sin consideración de su condición o estado civil, o porque
vulnera la protección integral de la familia); CCiv. y Com. de San Isidro, sala I, 25/08/2004, Fruto, María V. c.
Samaniego, Walter Fabián y otra, LLBA, 2005 (marzo), 216; AR/JUR/4520/2004; CCiv., Com. y Minería de
General Roca, 01/10/2007, Carranza, Marisol y otra c. Rodríguez, Alejandro y otro, LLPatagonia, 2008
(febrero), 97; AR/JUR/8254/2007; CContenciosoadministrativo de Tucumán, sala I, 14/10/2010, Gonzalez
Claudia Lorena c. Gobierno de la Provincia de Tucumán y otros, LLONA, 2011 (febrero), 85;
AR/JUR/71177/2010; CApel. de Trelew, sala A, 18/03/2009, G. Daniel Armando y otra c. T. Gustavo y otro,
LA LEY, Online; AR/JUR/4050/2009; CConcordia, sala civil y comercial, 19/09/2008, Romero, Rita Mariela
Soledad c. Superior Gobierno de la Pcia. de Entre Ríos, LLLitoral, 2009 (marzo), 199 - LLLitoral, 2009
(setiembre), 853, con nota de Luis Armando Carello - DFyP, 2009 (octubre), 289, con nota de María Isabel
Benavente; AR/JUR/18202/2008.
(14) CNCiv., sala K, 10/06/2008, B., O. B. y otros c. Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y otros, RCyS,
2009-X, 81, con nota de F.A.S.; AR/JUR/7024/2008, íd., íd., 01/07/2009, A., C. B. c. Fernández, Angel
Enrique, RCyS, 2009-X, 92, con nota de F.A.S.; LA LEY, 2009-F, 560, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY,
2009-F, 668, con nota de Graciela B. Ritto; AR/JUR/21248/2009.
(15) CNCiv., sala L, 27/03/2007, E., A. M. c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro, RCyS,
2007, 1020 - RCyS, 2007, 591, con nota de Juan Carlos Boragina y Jorge Alfredo Meza; AR/JUR/5282/2007
(con disidencia en contra de la concesión de la Dra. Pérez Pardo).
(16) CNCiv., sala D, 20/09/2007, Palma, Francisco y otros c. Fonseca, Miguel Angel y otros, LA LEY
Online; AR/JUR/8083/2007.
(17) CNCiv., sala G, 04/12/2007, S., M. c. Cabrera, Carlos y otro, LA LEY Online; AR/JUR/10856/2007,
íd., íd., 01/03/2000, S., E. y otros c. Malaguero, Francisco y otro., LA LEY, 2000-D, 818; AR/JUR/3946/2000,
íd., íd., 13/08/1993, Casafus, Dominga F. c. Romagnoli, Ariel M. y otro., LA LEY, 1993-E, 463;
AR/JUR/1377/1993.
(18) CNCiv., sala J, 18/07/2006, Coria, Alberto y otros c. Salvatierra, Gastón y otro, LA LEY Online;
AR/JUR/7125/2006, íd., íd., 21/06/2006, Pesoa, Ramón c. Empresa La Victoria Transporte de Pasajeros S.R.L.
y otros, LA LEY Online; AR/JUR/8882/2006, íd., íd., 20/09/2004, Martínez Mosquera, Germán y otro c.
Ciudad de Buenos Aires, LA LEY Online; AR/JUR/3497/2004.
(19) SCBuenos Aires, 05/07/1996, R., R. M. c. Aguirre y Cía. S. R. L., La Ley Online; AR/JUR/3462/1996,
íd., 05/07/1996, C., M. c. G., J. C. y otros, La Ley Online; AR/JUR/3464/1996.
(20) CS, 02/12/03, Folgan Roberto c. Del Rivero, Edgardo S. y otro, LA LEY, 2004-C, 430 - DJ,
2004-1-984 - RCyS, 2004-771 - Fallos 326:4768; AR/JUR/4672/2003. En este caso se impugnó ante ese
Tribunal la sentencia de la CNCiv., sala L, porque la actora recurrente consideraba que se apartaba del plenario
de esa Cámara citado infra en nota al pie, que legitimaba al concubino a reclamar el daño material, resultando
así para ella contradictorio que pudiera reclamar ese perjuicio patrimonial y no el moral.
(21) Con razón la CNCiv., sala A, 23/12/2003, D. C., M. L. y otro c. Spivak, Gregorio J., LA LEY 2004-C,

_
© Thomson La Ley 10
147 - RCyS, 2004, 775; AR/JUR/4473/2003 entendió que para soslayar la limitación legal del art. 1078 del Cód.
Civil, que veda la posibilidad de que los damnificados indirectos reclamen el daño moral que podrían haber
sufrido a raíz del evento dañoso, no puede aplicarse el art. 1079 del mismo ordenamiento, toda vez que más allá
de que éste sólo es aplicable en el campo extracontractual, rige necesariamente para los daños materiales.
(22) C1ª Civ. y Com. de San Isidro, sala II, 27/02/2007, Hernández, María R. c. Witomski, Mario N. y otro,
LLBA, 2007 (mayo), 461 - RCyS, 2007, 797 - LLBA, 2007 (junio), 489, con nota de Félix A. Trigo Represas;
AR/JUR/399/2007.
(23) JFed. 1ª Instancia de Concepción del Uruguay, 28/12/2004, Ríos, María Hortensia, por sí y sus hijos
menores y otra c. Mazur, Mario de Jesús y/u otros, LLLitoral, 2006 (marzo), 169, con nota de Beatriz E.
Aranguren; AR/JUR/7072/2004 (en el caso por más de quince años).
(24) STJ Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 23/10/2007, C., S. R. y otros c. Moreno, Eduardo y/u
otros, LLLitoral, 2008 (marzo), 168 - DJ, 2008-II, 1156, con nota de Néstor E. Solari; AR/JUR/9178/2007.
(25) Ver ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Tratado de Daños a las Personas", "Daño moral por
muerte", Buenos Aires, Astrea, 2010, p. 468 y ss.
(26) CS, 9/12/93, Gómez Orue de Gaete, Frida A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY,
1994-C, 546 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de derecho Procesal Civil - Director: Osvaldo
Alfredo Gozaíni, Editorial LA LEY, 2002, 72, con nota de AA.VV. - Fallos 316:2894; AR/JUR/3365/1993.
(27) CS, 7/04/1999, Villalba, Julio Martín y otra c. Provincia de Santiago del Estero y otro, Fallos 322:621 -
LA LEY, Online; AR/JUR/5236/1999). En este sentido también CS, 10/12/96, Bustamante, Elda y otra c.
Provincia de Buenos Aires, citado in re "Villalba").
(28) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, 01/11/2005, Méndez, Eduardo
N. y otra c. Municipalidad de Tres Lomas, LLBA, 2006 (mayo), 552, AR/JUR/7116/2005; Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala F, 24/08/2009, Contreras Mamani, Gregorio y otros c. Muñoz, Cristian Edgardo y
otros, RCyS, 2009-X, 99, con nota de F.A.S.;, AR/JUR/33342/2009; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de La Matanza, sala I, 19/02/2008, Gómez, Lucía Beatriz y otro c. Transporte Ideal San Justo S.A. y
otro, LLBA, 2008 (mayo), 422 – DJ, 05/08/2009, 2143, AR/JUR/320/2008 (en este caso los hermanos habían
cuidado al menor desde muy pequeño por ausencia de los padres).
(29) CNCiv., sala K, 23/10/2009, Bote, Adela Elena y otros c. Aguilar, Marcos Javier y otro, RCyS,
2010-V, 135, con nota de Juan M. Papilla; AR/JUR/47232/2009. Aquí se presentaba la particularidad de que el
novio había fallecido un día antes de que contraigan matrimonio, que vivían juntos hacía varios años y que
aquél mantenía a la novia que había perdido su trabajo hacía un tiempo y para otorgarlo no se declaró
inconstitucional el art. 1078 del Cód. Civil, sino que se realizó una interpretación sistémica de esa norma con
los arts. 1068 y 1079 del Cód. cit.
(30) En CNCom., sala E, 1987/12/30, Aimaretti, Albino A. A. y otra c. Chianelli, Eliseo R., LA LEY,
1988-E, 389, se indemnizó el daño moral proveniente del incumplimiento de la obligación de guarda de un
perro que se le extravió a la demandada. Ver la nota a fallo en mismo loc. cit. de LORENZETTI, Ricardo L.,
"Daño moral contractual derivado de la privación de bienes".
(31) CNCiv., sala K, 22/3/06, B., L. c. América TV S.A. s/daños y perjuicios; íd., sala E, L., M. C. c.
Telearte S.A. s. daños y perjuicios.
(32) CNCom., sala A, 13/07/01, Tramezani, Juan H. c. American Express Argentina S.A., DJ, 2001-3-546.
(33) CNCom., sala B, 06/12/02, Gómez, Carlos A. c. Argencard S.A. y otro, DJ, 2003-2-534.
(34) CNFed. Civ. y Com., sala II, 25/06/04, O., A. M. c. Movicom Compañía de Radiocomunicaciones
Móviles S.A. s/incumplimiento de contrato.
(35) CNCiv., sala J, 20/09/05, S., M. M. c. Metrogas S.A. s. daños y perjuicios.
(36) CNFed. Civ. y Com., sala III, 11/05/04, A., G. G. c. Edenor S.A. s/incumplimiento de contrato.
(37) CNFed. Civ. y Com., sala I, 14/12/01, Bein, Fernando H. c. Edesur S.A., DJ, 2002-1-883.
(38) C1ª Civ. y Com. de San Isidro, sala I, 01/08/03, Urlich, Lilian I. c. Aguas Argentinas S.A., LLBA,
2004-218.
(39) CNCiv., sala F, 05/10/2004, Sambade Rojo, Marta I. c. Menacho Flores, Javier y otro, LA LEY,
2005-A, 773; AR/JUR/3707/2004.
(40) CCiv. y Com. de San Isidro, sala I, 05/07/2002, Mangieri, Héctor E. y otro c. Línea de Colectivos 700
- "La Blanquita" y otros, RCyS 2002, 941 - LLBA, 2003-502; AR/JUR/2387/2002.
(41) Con razón Zavala de González enseña "… la omisión de especificarlos (los rubros indemnizatorios), o
la oscuridad o imprecisión al hacerlo, empañan un requisito esencial en la formulación de la acción
indemnizatoria y tornan procedente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda" (el
agregado entre paréntesis nos pertenece) (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daños", 3,

_
© Thomson La Ley 11
"El proceso de daños", Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 107). En este mismo sentido se escribió que "Su
falta de especificación (refiriéndose a los rubros), la vaguedad o ambigüedad, por cierto, horadan uno de los
requisitos esenciales de la demanda tornando procedente la excepción de defecto legal o de oscuro libelo en la
medida en que se coloque al demandado en una situación de indefensión al no permitírsele oponer las defensas
adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes" (lo anexado entre paréntesis es nuestro) (PAGES, Hernán, en
KIPER, Claudio M., "Proceso de Daños", 2ª edición actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, p. 331 y
332).
(42) "La sentencia no puede otorgar o añadir otros rubros que no han sido requeridos. El juez debe limitarse
a justipreciar la procedencia de los conceptos reclamados …, pero no puede agregar más rubros que los
solicitados, ni modificar los requeridos, ni dejar de tratar y expedirse respecto de los demandados" (PAGES,
Hernán, en KIPER, Claudio M., "Proceso de Daños", 2ª edición actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, p.
330). Conf.: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala IV, 28/03/2005, Gazzo, Federico
c. Heca, LLLitoral, 2005 (agosto), 747; AR/JUR/1203/2005.
(43) CNCiv., sala A, 09/05/2006, Masslich, Eduardo c. Cardales Emprendimientos S.A., LA LEY, 2007-A,
551; AR/JUR/2739/2006.
(44) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 07/12/1994, Segovia de Navarro, María P. c.
Tabaré, Juan C. y otro, LLBA, 1995-931; AR/JUR/1115/1994.
(45) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala I, 14/12/2006, De Carli, Carlos A. y
otros c. Cabases, Javier y otros, LLBA, 2007 (junio), 586; AR/JUR/9782/2006, en la que se sentenció que cabe
admitir la indemnización por daño moral aun cuando el damnificado no haya estimado su importe en la
demanda, si invocó su existencia y el consecuente pedido de reparación, sujetando el monto al análisis de las
probanzas de la causa, sin que ello implique vulnerar el principio de congruencia desde que el rubro formó parte
del reclamo, ni tampoco el de defensa en juicio, pues los accionados contaron con la posibilidad de oponer la
defensa de defecto legal para remediar la falencia en caso de que la indeterminación del monto hubiese
significado una imposibilidad de ejercer algún tipo de actuación procesal.
(46) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 16/09/2004, Poratti,
Ana M. c. Gianre, Héctor L. y otra s/rec. de casación, LLC, 2005 (marzo), 170; AR/JUR/4480/2004. En esta
sentencia se indicó que toda vez que lo que se indemniza es el rubro pérdida de chance por la incapacidad
sufrida y no el lucro cesante, como lo pretende la actora, por cuanto no hubo pérdida real de ingresos —en el
caso, la víctima continuó prestando su actividad con posterioridad al accidente—, sino privación de
oportunidades económicas regidas por posibilidades futuras, resulta aplicable el principio "iura novit curia" a fin
de adecuar la reparación a título de frustración de chance económica.
(47) SCBuenos Aires, 10/06/1997, González, Juan C. c. Silvera, Miguel, LLBA, 1997-1111;
AR/JUR/2125/1997.
(48) CNCiv., en pleno, 4/4/95, F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T., LA LEY, 1995-C, 642 – DJ, 1995-2,
322 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Director: Marcos M. Córdoba - Editorial La
Ley, 2004, 177, con nota de María Victoria Conde y Anahí Vázquez; AR/JUR/1924/1995.
(49) SCBuenos Aires, 17/02/1998, G., S. D. c. Czokoly, Rubén E., LLBA, 1999-208 - JA, 1998- IV-182;
AR/JUR/2314/1998. En esta misma causa, con algunos integrantes distintos, se resolvió que "El art. 1078 del
Cód. Civil limita la legitimación para reclamar el daño moral por la muerte de la víctima a sus "herederos
forzosos", lo que significa que la calidad de heredero establecida al momento del fallecimiento del causante
determina el nacimiento del eventual derecho a la indemnización, calidad que no revisten los concubinos, por lo
que no están legitimados para reclamar el daño moral por el fallecimiento del otro". La doctrina de la Suprema
Corte respecto al daño patrimonial fue reiterada ese mismo año al disponer que "La acreditación por la
concubina del occiso de haber sido sostenida económicamente por éste le otorga derecho a ser indemnizada por
el daño material padecido a consecuencia de su muerte (art. 1079, Cód. Civil), sin que incida en ello el escaso
tiempo de convivencia entre ambos" (SCBuenos Aires, 15/12/1998, B., E. D. P. c. G., O. F., RCyS, 1999-704 -
DJBA, 156-111 - AyS, 1998-VI-386; AR/JUR/385/1998), insistiéndose en el mismo sentido que la anterior en
cuanto al daño moral a la concubina: "El art. 1078 del Cód. Civil limita la reparación del daño moral a los
herederos forzosos de la víctima, lo cual impide otorgar tal reparación a la concubina" (íd., íd.). Ya más
recientemente la Corte bonaerense reiteró su postura amplia respecto al daño patrimonial por muerte del
concubino en SCBuenos Aires, 10/04/01, L., N. c. P., J. C., DJBA, 160-230, íd., 07/04/2004, S., N. J. c. B., C.
D., LLBA, 2004-835 - DJ, 13/10/2004, 531; AR/JUR/1860/2004; entre otros.
(50) CS, 22/12/93, Navarrete, Margarita Reina y otro c. Nación Argentina (Ministerio de Educación y
Justicia -Servicio Penitenciario Federal-), Fallos 316:3225; AR/JUR/1357/1993.
(51) CS, 02/12/03, Folgan Roberto c. Del Rivero, Edgardo S. y otro, LA LEY, 2004-C, 430 - DJ
2004-1-984 - RCyS, 2004-771 - Fallos 326:4768; AR/JUR/4672/2003.
(52) Disminución que debe reunir los requisitos del daño resarcible: certeza, subsistencia, personalidad y
provenir de un perjuicio injustamente causado.

_
© Thomson La Ley 12
 (53) "La precariedad ínsita en la relación concubinaria se afirma cuando más cerca nos encontramos de su
inicio. Sólo el paso del tiempo permite afirmar la convicción de la viabilidad de la unión como emprendimiento
estable" y "Un escaso término de convivencia no permite inferir -aun probada la asistencia material- una
situación suficientemente establecida como para crear una recíproca expectativa de asistencia espiritual y
material, ni que la muerte del compañero, haya provocado al otro un daño de carácter patrimonial cierto" (del
voto del Dr. Pettigiani en SCBuenos Aires, 15/12/1998, B., E. D. P. c. G., O. F., RCyS, 1999-704 - DJBA,
156-111 - AyS, 1998-VI-386; AR/JUR/385/1998). Interesante resulta el voto de este magistrado en ese caso
analizando los tiempos para considerarse concubinato a la relación. Cabe señalar que en ese pronunciamiento el
vocal no hizo lugar, a diferencia de la mayoría, al reclamo indemnizatorio por considerarlo "unión precaria" o
"noviazgo con cohabitación", o "principio de vida en común", pues carecía de la nota de permanencia o
estabilidad esencial para definir a la relación concubinaria.
(54) Ver la interesantísima doctrina LLOVERAS, Nora y MONJO, Sebastián, "La legitimación activa del
miembro de la unión convivencial para reclamar por daño moral: art. 1078 Código Civil", LLC, 2009 (mayo),
341, en donde además de explicar los derechos que han adquirido con el tiempo los concubinos a través de la
legislación, entienden que: "Siendo que la restricción a la legitimación activa de los miembros de la unión
convivencial para reclamar por daño moral, contraría la protección integral de las diversas formas familiares y
los derechos humanos de los compañeros miembros de la unión de la pareja estable, dándoles un trato diferente
y discriminatorio en relación a otras parejas estables matrimoniales, el dispositivo reglamentario del art. 1078
CC, violenta la manda constitucional". Los autores comprenden por "… uniones de hecho todas las "clases" de
uniones, sean libres o impedidas, de idéntico o de igual sexo, siempre que reúnan los requisitos de estabilidad,
publicidad o notoriedad, continuidad, singularidad, es decir, que convivan en aparente matrimonio".
(55) CNCiv., sala A, 17/04/2007, I., F. D. y otros c. Transporte Cantarini S.R.L. y otros, LA LEY Online;
AR/JUR/1620/2007. En el caso se rechazó el resarcimiento al concubino y se lo concedió a favor del cónyuge
separado de hecho del difunto, toda vez que, pese al corte de la convivencia matrimonial, se mantuvieron lazos
de afecto fundados en la descendencia común, que soportó la posterior unión concubinaria de la víctima, no
pudiendo desconocerse la congoja que implica la pérdida de quien fuera compañera y madre del hijo del
reclamante. También: CNCiv., sala B, 07/07/2003, C., M. I. c. Santos, Horacio A., LA LEY, 2004-B, 1, con
nota de María M. Agoglia, RCyS, 2003-688; AR/JUR/1088/2003.
(56) Entendemos que la actora (no contamos con la demanda, pero así parece desprenderse del voto del Dr.
Hitters) reclamó en un solo acápite el daño moral de ambas víctimas (su hija y su compañero).
(57) Conforme a la doctrina de la CS, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de
Corrientes, DJ, 2001-3, 807 - LA LEY, 2001-F, 891 - LA LEY, 2002-A, 34 - LA LEY, 2003-A, 234, con nota
de Claudio D. Gómez; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 613 - Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría del Estado - Director: Mario Héctor Resnik -
Editorial LA LEY, 2004, 386, AR/JUR/615/2001.
(58) CCiv. y Com. de Mar del Plata, sala II, 24/05/2007, Salinas, Nélida Esther c. Milanesi, Ricardo Emilio
y otro, LA LEY Online; AR/JUR/3346/2007.
(59) CNCiv., sala K, 10/06/2008, B., O. B. y otros c. Línea 60 Microómnibus Norte S.A. y otros, RCyS,
2009-X, 81, con nota de F.A.S.; AR/JUR/7024/2008.
(60) Ver ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Tratado de Daños a la Persona", "Resarcimiento del daño
moral", Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 287 y ss.
(61) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Daño existencial por muerte de un concubino", RCyS,
2005-275. Por lo anacrónico de la norma ver PREVOT, Juan Manuel, "Legitimación activa de los concubinos y
otros damnificados indirectos para reclamar daño moral por muerte", LLLitoral, 2010-1045; RITTO, Graciela
B; "Acerca del daño moral de la concubina del causante. Un fallo innovador en la Jurisprudencia de la Cámara
de Nacional de Apelaciones en lo Civil", LA LEY 2009-F, 668; WEINGARTEN, Celia, "Reparación de daños
en el derecho español y en el argentino", LA LEY, 2006-D, 762.
(62) En cambio en CCiv., Com. y Minería de General Roca, 15/02/2008, Jerez, Hilario Norberto c. Iglesias,
Mariano Rubén y otro, LLPatagonia, 2008 (junio), 294; AR/JUR/1135/2008, se resolvió que resultaba
improcedente declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 1078 y sin debate. En cambio, la disidencia del
Dr. Joison estuvo por dicha declaración oficiosa. En el caso se trataba de la muerte de un hermano.
(63) SCBuenos Aires, 16/05/2007, L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro, DJ 2007-II, 453, con
nota de Marisa Gabriela López Bravo; RCyS, 2007, 854 – LLBA, 2007 (junio), 505, con nota de Marisa
Gabriela López Bravo; LA LEY, 2007-C, 671, con nota de Roberto A. Meneghini; DJ, 2007-II, 680, con nota
de Matilde Zavala de González; LA LEY, 2007-D, 372, con nota de Juan Carlos Boragina y Jorge Alfredo
Meza; LA LEY, 2007-E, 345, con nota de Matilde Zavala de González; LLBA, 2007 (setiembre), 870, con nota
de Graciela B. Ritto y Pedro Marcelo Sexe; LA LEY, 2007-F, 73, con nota de María M. Agoglia; LLP 2008
(marzo), 260, con nota de María M. Agoglia; AR/JUR/1277/2007.
(64) Cabe recordar, como lo hiciéramos al comienzo, que sólo en 1993 la Corte interpretó ampliamente el

_
© Thomson La Ley 13
concepto "heredero forzoso" de la norma: CS, 09/12/1993, Gómez Orue de Gaete, Frida A. y otra c. Provincia
de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1994-C, 546 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de derecho
Procesal Civil - Director: Osvaldo Alfredo Gozaíni, Editorial LA LEY, 2002, 72, con nota de AA. VV.;
AR/JUR/3365/1993. Posteriormente continuó esta postura la CNCiv., en pleno, 28/02/1994, Ruiz, Nicanor y
otro c. Russo, Pascual P., LA LEY, 1994-B, 484 - DJ 1994-1, 810; AR/JUR/2441/1994. Seguida después por la
SCBuenos Aires, 01/04/2004, Ojeda, Mirta Y. y otro c. Provincia de Buenos Aires, LLBA, 2004-836 - DJ,
13/10/2004, 531; AR/JUR/1859/2004.
(65) Ver ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Tratado de Daños a las Personas", "Perjuicios económicos
por muerte", Buenos Aires, Astrea, 2008, t. 1, p. 206 y ss.
(66) SCBuenos Aires, 17/10/2001, Bence, Antonio y otra c. Gómez, Adolfo y otra -Ac. 75.064-, LLBA,
2002-54; AR/JUR/817/2001.
(67) Como bien afirma Zavala de González "… rige una completa discrecionalidad judicial…" (ZAVALA
DE GONZALEZ, Matilde, "Cuánto por daño moral", LA LEY, 1998-E, 1057 - LLP, 1999-1068).Ver POSNER,
Richard A., "Economic Analysis of Law", 8ª edición, New York, Aspen Publishers, 2011, especialmente p. 213
y ss. para el derecho de daños.

_
© Thomson La Ley 14