13/8/2021 Facultades judiciales en la prevención de daños

Título: Facultades judiciales en la prevención de daños

Autor: Cossari, Maximiliano N. G.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 291
Fecha: 26-05-2021 Cita Digital: ED-MCCCXI-709

Facultades judiciales en la prevención de daños

Comentario al fallo B., R. J. M. c. G., C. A. s/daños y perjuicios.

por Maximiliano N. G. Cossari

Sumario: I. Introducción. – II. La prevención de daños en el Código Civil derogado. – III. Facultades judiciales
preventivas en el Código Civil y Comercial. a. Prevención de daños y acción preventiva. b. Medidas judiciales
de prevención de daños. – IV. La opinión de la Cámara. – V. Conclusión.

I. Introducción

En esta oportunidad nos toca comentar una sentencia de la Cámara Nacional Civil, sala J, que plantea
interesantes cuestiones en lo referido a las facultades que posee el juez a la hora de disponer la toma de
medidas preventivas considerando, especialmente, que la cuestión fue resuelta de acuerdo a las disposiciones
del Código Civil derogado (CC)(1).

En el caso, la actora inició una demanda a fin de que el accionado realice los trabajos necesarios de refuerzo
estructural y/o demolición de sobrecargas agregadas en su propiedad, que garanticen la estabilidad de la
pared medianera y abone, además, una suma de dinero con más sus intereses y costas del proceso.

El magistrado de primera instancia desestimó la acción de la manera en la que había sido planteada, y dispuso
que las partes, separada o conjuntamente, procedan a encarar las obras sugeridas por el perito ingeniero
designado de oficio, pudiendo cualquiera de ellas asumir el costo de los trabajos y luego repetir de su
contraria la mitad de las erogaciones que se realicen a esos fines, por la vía y forma que correspondiera. Las
partes apelaron.

La actora sostuvo ante la Cámara que las tareas constructivas dispuestas en el fallo, según le habría sido
indicado por otro experto, serían innecesarias, ya que no solucionarían el problema de manera definitiva.
Agregó que, al momento en que el demandado adicionó cargas en el muro, este ya no era apto para ello, por
lo que se provocó el colapso estructural de ambos inmuebles.

Por su parte, la demandada sostuvo que el fallo no se ajustó al objeto de la demanda –que consistía en un
refuerzo estructural y/o demolición de sobrecargas supuestamente clandestinas que garanticen la estabilidad
de su inmueble– y rechazó que se hubiese impuesto el deber de encarar el estudio de suelos y las obras
sugeridas por el perito, objetando el tener que asumir el cincuenta por ciento de dichos gastos.

El tribunal de alzada revocó el decisorio y modificó las medidas ordenadas.

II. La prevención de daños en el Código Civil derogado

La primera cuestión que llama la atención es que en el caso que comentamos resultaba de aplicación el
Código Civil derogado que, como es sabido, carecía de la regulación de una acción que permitiese de manera
amplia y genérica la prevención de daños(2).

Con todo, la existencia de un principio de prevención y la posibilidad de iniciar acciones de tipo preventivo no
resultaban ajenas. En materia civil podían encontrarse una serie de disposiciones que permitían recurrir a
acciones tendientes a lograr la evitación, continuación o agravamiento de daños a las posibles víctimas. De ese
modo, existían leyes y artículos que expresa o implícitamente se referían al cese de la fuente de producción
de daños.

Así, aparecían normas prohibitivas que establecían restricciones y límites al ejercicio de determinados
derechos para evitar causar daños a terceros –prohibición de excavaciones y fosos (art. 2615, CC)(3),

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mantenimiento de las edificaciones (art. 2616, CC), construcciones peligrosas o nocivas para los edificios o
vecinos (art. 2621, CC), etc.–.

Algo similar ocurría en materia de inmisiones (art. 2618, CC), entendidas como la “injerencia consistente en
sustancia, materias, partículas, elementos o fuerzas incorporales o de escasa corporalidad, que se producen
por la actuación humana en el ejercicio del derecho de propiedad u otro derecho fruitivo, con una cierta
reiteración y por encima del nivel de tolerancia que la vecindad impone, y que, separándose del punto de
origen, se propaga por medios naturales y penetra en la esfera interna de la propiedad ajena, resultando
dañosa para el inmueble o nociva o molesta para las personas que lo disfrutan por cualquier título”(4). La
facultad judicial de disponer el cese de determinadas molestias permitía no sólo suprimir la causa de los daños
que ya han comenzado a producirse, sino que implicaba también la prevención del agravamiento de dichos
daños y la inhibición de daños futuros. Estos mecanismos preventivos podían consistir tanto en la eliminación
de la actividad molesta como en su adecuación a niveles que impliquen molestias tolerables.

La acción de daño temido (art. 2499, CC) fue quizás una de las figuras donde de manera más patente se
apreciaba la función preventiva, puesto que permitía a una persona que recurriese ante el juez a fin de que
dispusiera la toma de medidas cautelares oportunas, cuando se temiese que de un edificio o de otra cosa se
derivasen daños a sus bienes. La doctrina ya había dicho que, pese a su ubicación metodológica, la redacción
genérica del artículo posibilitaba ejercer la acción a los titulares de derechos personales o reales que de
cualquier forma se encontrasen expuestos a sufrir un menoscabo en sus derechos en caso de que el daño se
viera concretado(5).

En materia de derecho de daños, la doctrina ya había postulado la inexistencia de un derecho a dañar con tal
que posteriormente se indemnice a las víctimas(6). Es que el principio general de no dañar a otros –o alterum
non laedere–, con raigambre constitucional según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación(7) y explicitado en los arts. 1109 y 1113 del Código derogado, según la doctrina debe interpretarse en
el sentido literal de evitar el daño (ex ante) y no tanto en el de indemnizar el ya causado (ex post), ya que la
exigencia ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo impedir daños injustos(8). Así, involucraba no solo
la reparación sino, en primer lugar, el deber de prevención, puesto que corresponde que los daños sean
evitados –es decir, “no dañar”– y en defecto de ello surge la obligación de otorgar una reparación adecuada de
la víctima. De allí que se autorizaron mecanismos jurisdiccionales de tutela preventiva para evitar la
“realización posible del daño”, otorgando una solución anticipada(9). La finalidad preventiva se encontraba
también consagrada, desde hacía tiempo, a través de la figura de la tutela civil inhibitoria para impedir el
acaecimiento de daños o su cese, la cual fue ampliando su ámbito de protección para el resguardo de
derechos fundamentales de las personas o de dominio público como el medio ambiente(10).

Por su parte, las XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011) propusieron al principio de
prevención como un principio general, el cual comprende, entre otros, el deber de evitación del daño, la
acción preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la prevención. Tanto la prevención como la
precaución quedan englobadas dentro de la función preventiva.

En definitiva, la falta de previsión por parte del codificador de una acción preventiva expresa no fue óbice
para que, como sucede en el caso que comentamos, se otorgasen, igualmente, mecanismos judiciales
tendientes a la evitación de daños de las posibles víctimas.

III. Facultades judiciales preventivas en el Código Civil y Comercial

a. Prevención de daños y acción preventiva

Como es sabido, el art. 1710 del CCyC consagra un deber de evitar ocasionar daños no justificados, tanto a las
personas como a las cosas, y establece un deber de diligencia que corresponde en actuar de manera positiva
para evitar la producción de un daño probable, así como para disminuir su magnitud o evitar su agravamiento.
Todo ello sobre la base del principio de buena fe y de razonabilidad, atendiendo a las singularidades de cada
caso.

Seguidamente, se regula la acción preventiva, la cual consiste en una medida contra cualquier acción u
omisión de tipo antijurídico que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.
Así, el Código expresa: “Art. 1711. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución”(11).

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Sostiene Galdós que bajo ella se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por
la doctrina, la tutela civil preventiva y la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas
autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas. Además, postula que es una norma
eminentemente sustantiva o de fondo, pero igualmente procedimental, puesto que establece las bases
inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen los aspectos procesales(12).

La prevención es tratada en sus diferentes facetas. Por ello se refiere a la evitación total del perjuicio, al cese
del daño actual, a la toma de medidas para disminuir la magnitud del daño y la extensión de sus
consecuencias si ya comenzó a producirse(13) y, por último, a no agravar el daño una vez que este se produjo.
Así, la prevención tiende: 1. a evitar daños que no se han consumado, pero que se conoce la posibilidad de su
producción, haciendo cesar las conductas antijurídicas aptas normalmente para causarlo; 2. al cese del daño y
de la continuación de sus efectos, pues su prolongación en el tiempo podría agravar sus consecuencias
volviendo más dificil y costosa la reparación; 3. al cese de las consecuencias de una conducta dañosa que ya
ha acabado.

b. Medidas judiciales de prevención de daños

El juez al admitir la acción preventiva en sede judicial debe tomar alguno de los caminos indicados por el art.
1713 del CCyC, a fin de obtener la prevención solicitada, disponiendo obligaciones de dar, de hacer o de no
hacer.

Estos mecanismos destinados a prevenir daños pueden ser tanto definitivos como provisorios. Ello deberá verse
en cada situación concreta. El juez, prudencialmente, dispondrá una solución acorde con la magnitud de los
daños, los bienes afectados –salud, intimidad, medio ambiente–, y las opciones que se presenten como más
razonables. Podría el juez ordenar el cese provisorio de una actividad o la abstención de una conducta –
obligaciones de no hacer– hasta tanto se acondicionen los lugares en los que se desarrolla la actividad para
que se eviten los daños o molestias a terceros –obligación de hacer–. La primera medida podrá ser dejada sin
efecto una vez realizadas las obras definitivas en cumplimiento del mandato judicial. Es decir, podrían
combinarse las prestaciones de manera conjunta como sería el cese preventivo por un lapso de tiempo y la
adecuación de las medidas de seguridad como medida definitiva.

Probablemente un buen criterio para la toma de medidas adecuadas –urgentes o no, provisorias o definitivas–
sea distinguir, en primer lugar, los casos en que el daño no ha comenzado todavía de aquellos en que ya se ha
producido, se ha manifestado de alguna manera o es inminente. En el primer caso, las posibilidades de evitar
los perjuicios son mayores y seguramente menos costosas. Los mecanismos alternativos para la resolución de
conflictos se muestran como una opción beneficiosa para obtener una solución razonable para todos los
involucrados. En el segundo caso, se sabe de la peligrosidad de una situación y solo es cuestión de tiempo para
que el daño ocurra, continúe, se agrave o reitere. En esos supuestos las medidas serán más restrictivas.

Asimismo, el Código admite la posibilidad de que las medidas, una vez admitida la acción preventiva, sean
tomadas de oficio y no únicamente a pedido de parte.

Al respecto, sostiene Galdós que el magistrado también puede modificar la pretensión y adecuarla a las
circunstancias del caso y, en analogía con el art. 204 del Código Procesal de la Nación, podría disponer una
medida distinta de la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta
proteger(14). Entendemos que a ello se refiere el Código cuando permite imponer obligaciones “a pedido de
parte o de oficio”, una vez admitida la acción preventiva.

Por último, destacamos que las medidas deben provenir de un juicio de ponderación acerca de la
razonabilidad en la imposición de conductas al demandado, que sean adecuadas para obtener la finalidad de
prevención buscada, pero, dentro de las posibles opciones, elegir aquella que implique una menor restricción
de derechos. Ello se lleva a cabo mediante un “juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los
derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de
incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y
predominar la tutela de la persona por sobre el patrimonio”(15). No se apreciará de la misma manera una
perspectiva de daño a la salud, o daños a bienes materiales pero que tengan también repercusiones no
patrimoniales de entidad –v.gr. que el daño afecte directamente la vivienda del actor y su familia–, como
cuando el daño posible es meramente patrimonial y fácilmente reparable.

Con razón ha dicho la doctrina que las medidas otorgadas no necesariamente deben ser las solicitadas por el
interesado y que podrían ser sustituidas a pedido de parte por otras más idóneas. Asimismo, que las medidas
causen la menor restricción posible pero que sean eficaces para la finalidad perseguida, y que puedan cambiar
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si por nuevos avances tecnológicos las medidas indicadas dejaran de ser adecuadas, ya que se hubieran
encontrado nuevas medidas, menos restrictivas y más eficaces(16). A modo de ejemplo citamos el que da
Peyrano: “Se promueve una acción preventiva para clausurar un local nocturno que genera ruidos molestos. El
Tribunal interviniente no hace lugar a la clausura y la reemplaza por la obligación de la demandada de
insonorizar el local. Es plausible tal solución porque posibilita la continuidad de la explotación comercial y al
unísono atiende las fundadas quejas de los vecinos”(17).

IV. La opinión de la Cámara

En el fallo que comentamos, la Cámara, pese a la falta de normativa expresa por parte del viejo Código Civil,
arribó a soluciones que resultan compatibles con el nuevo texto del nuevo Código Civil y Comercial en lo que
respecta a las facultades que tienen los jueces a la hora de decidir la toma de medidas preventivas de daños.

En primer lugar, resuelve el cuestionamiento hecho por las partes en cuanto a que las medidas dispuestas en
la sentencia de primera instancia no se ajustaban al objeto del proceso. La Cámara propuso una interpretación
hermenéutica de la demanda con la que el actor pretendió “un cierto hacer dirigido a dar solución al
problema estructural planteado en el escrito inicial y que garantice la estabilidad de la pared medianera de su
inmueble”, por lo cual el planteo inicial, dirigido a reparar definitivamente el inconveniente por el cual
reclama, llevaría implícita también la pretensión de evitar su agravamiento. En consecuencia, el juez no se
habría excedido en el thema decidendum propuesto por las partes, sino que “se hace eco del perjuicio actual
y del potencial agravamiento futuro que puede afectar tanto a la actora como así también a la demandada”.

Con ello soluciona una primera problemática, entendiendo que el decisorio en cuestionamiento no excedió la
pretensión de la accionante. Así se dijo que “la decisión adoptada por el distinguido Sr. Juez de grado se
ajusta a una fuente posible de daño, guarda estricta relación con la pretensión resarcitoria y se ciñe al
propósito puesto en conocimiento en el escrito inicial que, como he señalado, lleva ínsito el pedido de un
‘hacer’ a la demandada con la finalidad de evitar el agravamiento del daño ya ocasionado”.

En definitiva, pese a que no resultaban aplicables los artículos del Código Civil y Comercial sino la normativa
del Código Civil derogado, la decisión del magistrado se ajustaba a la normativa vigente y al principio alterum
non laedere, cuya interpretación permite encontrar un sentido de evitación de daños. Con ello, arriba a
conclusiones similares a las previstas en los arts. 1711 y 1713 del CCyC, aun frente a la carencia de normativa
expresa.

En segundo lugar, para resolver la cuestión la Cámara utiliza criterios afines a los establecidos en la nueva
normativa. Así, pese a entender que el magistrado de primera instancia no se excedió en las órdenes
impartidas –por cuanto estableció prestaciones de hacer como medios de prevención de daños–, la Cámara
revocó dichas medidas, en virtud de las circunstancias del caso particular.

En efecto, de acuerdo a las pruebas aportadas y a la evaluación científica del riesgo aportada por los peritos
intervinientes, la Cámara entendió que se había demostrado eficazmente la existencia y la extensión de la
problemática planteada, así como también que su causa eficiente tenía origen en la descarga producida en el
muro medianero como consecuencia de las ampliaciones efectuadas en los años 1952 y 1960 por los entonces
propietarios de los inmuebles involucrados, debiendo los litigantes dar una solución conjunta a una situación
que se seguía agravando con el tiempo, perjudicándolos patrimonialmente y en su calidad de vida.

Pese a ello, entendió necesario revocar las medidas ordenadas, puesto que las conclusiones del perito en
punto a la necesidad y pertinencia de la realización de dichas reparaciones no han sido merituadas con
suficiencia respecto del potencial agravamiento del daño existente y el importante impacto económico que
significa para ambos litigantes, máxime cuando pericialmente se ha concluido que la edificación se encuentra
“estable”.

Entonces, atendiendo al caso concreto, y coherente con el principio de menor restricción posible, tuvo en
cuenta las nuevas argumentaciones de las recurrentes en cuanto a la innecesariedad de las obras dispuestas en
la sentencia, especialmente por la trascendencia patrimonial que ellas implicaban para las partes, así como
también la efectiva necesidad de no convertir el decisorio en una carga excesiva que pudiera afectar la
libertad de los litigantes o desbordar la esfera de control o aptitudes de los sujetos interesados, y deja sin
efecto las medidas dispuestas “excepto que –previa consulta a los peritos designados de oficio y/o a quien el
distinguido Sr. Juez de grado considere pertinente– se concluya que la inejecución de las obras sugeridas
ponga en serio riesgo la estructura de los inmuebles y potencialmente puedan causar daños a las personas que
los habiten y la de terceros transeúntes“.

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V. Conclusión

La resolución de un caso bajo la normativa del Código Civil no excluye la posibilidad de obtener medidas de
tipo preventivo, existiendo amplias facultades judiciales al respecto, siempre atendiendo a las circunstancias
particulares del caso, a la necesidad de prevenir daños que resulten previsibles según las pruebas aportadas, y
debiendo primar un criterio de menor restricción posible, a fin de evitar una carga excesiva sobre los
litigantes.

VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - CONTRATOS -

OBLIGACIONES - DAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO - ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS - MEDIANERÍA - COSTAS

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La
prevención del daño: una evolución en el Proyecto de Código Civil argentino, por Emiliano Carlos Lamanna
Guiñazú, ED, 249-802; Responsabilidad civil por incumplimiento de contrato: observaciones y propuestas de
modificaciones al Proyecto de Código, por Camilo Tale, ED, 250-803; El efecto expansivo del deber de reparar.
Evolución y actualidad de la obligación de seguridad, por Marcelo Oscar Vuotto, ED, 255-816; Obligación de
seguridad y factor de garantía, por Mariano Gagliardo, ED, 264-354; Hacia una redefinición de las funciones de
la responsabilidad civil. La importancia de la prevención en el nuevo ordenamiento legal, por Marcelo Oscar
Vuotto, ED, 263-756; El Código Civil y Comercial, la prevención, el expuesto y los daños punitivos, por Graciela
Lovece, ED, 269-681; La responsabilidad profesional en el nuevo Código Civil, por Jorge Meza, ED, 269-702;
Derecho de daños en el ambiente a la luz del derecho argentino y el Código Civil y Comercial. Evolución, por
Amanda Elizabeth Palacios y Marta L. A. Torres Ranieri, ED, 269-728; Cuál es el alcance de la obligación de
seguridad y prevención en el Código Civil y Comercial. ¿Hay un verdadero cambio de paradigma?, por Carlos A.
Ghersi, ED, 271-606; La prevención en el derecho de daños, por Valeria Moreno, ED, 272-447. Todos los
artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

(1) CNCiv., sala J, 03/12/2020, “B., R. J. M. c/ G., C. A. s/ daños y perjuicios” (expte. 58.280/2013).

(2) Cabe recordar que Vélez, en el texto original del art. 1132 del CC, inspirado en el art. 3695 del Esboço de
Freitas, prohibía, incluso, la acción de damni infecti del derecho romano, que tenía un espíritu destinado a la
anticipación de daños puesto que, como explicaba en su nota, consideró que la admisión de este tipo de
acción preventiva podía dar lugar a pleitos de resolución más o menos arbitraria y que los intereses de los
vecinos de un edificio que amenace con ruina se encuentran amparados por la vigilancia de la policía y el
poder concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de tales edificios.

(3) Puede verse sobre el particular: COSSARI, Nelson y LUNA, Daniel, “Los derechos reales y las pretensiones
para prevenir daños”, La Ley, 2010-E, p. 1128.

(4) ALGARRA PRATS, Esther, La defensa jurídico civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la
propiedad y a la persona, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 309.

(5) MARIANI de VIDAL, Marina, Derechos reales, Tomo I, Zavalía, 7ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 251;
MARIANI de VIDAL, Marina en BUERES, Alberto (dir.), HIGHTON, Elena (coord.), Código civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo V, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 285.

(6) AGUIAR, Henoch D., Hechos y actos jurídicos, Tipográfica Editora Argentina, t. IV, Buenos Aires, 1951, pp.
170-172.

(7) CSJN, 05/08/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 308:1160;
CSJN, 05/08/1986, “Gunther, Raúl F. c. Ejército Argentino”, Fallos: 308:1118; CSJN, 21/09/2004, “Aquino,
Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos: 327:3753.

(8) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Función preventiva de daños”, La Ley, 03/10/2011, p. 1.

(9) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 251.

(10) CALVO COSTA, Carlos A., “La prevención y el actual derecho de daños”, en Responsabilidad civil y
seguros, 2014-V, AR/DOC/1240/2014.

(11) Hemos realizado un análisis pormenorizado del deber de prevención, así como de la acción preventiva, en
nuestro libro Prevención y punición en la responsabilidad civil, ed. El Derecho, Buenos Aires, 2017.

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(12) GALDÓS, Jorge M., “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, La Ley, 11/06/2012, p.
1.

(13) La doctrina señala: “La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio) y la extensión al tiempo, o a su prolongación, por lo que advierte que la tutela comprende todas
las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad” (GALDÓS, Jorge M., “La responsabilidad civil
(parte general) en el Anteproyecto”, ob. cit., p. 1).

(14) GALDÓS, Jorge M., “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, La Ley, 11/06/2012, p.
1.

(15) Ídem.

(16) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la
Nación, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 1004.

(17) PEYRANO, Jorge W., “Más sobre la acción preventiva”, La Ley, 2016-A, p. 1221.

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