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MÓDULO 10
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Derecho penal – parte

general.
Autoría y participación

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1. Autoría. Concepto. Autoría y participación. Normativa del

código penal argentino. Clases de autoría. Delitos de dominio y
de infracción de deber. Delitos de propia mano.
El problema que se presenta en materia de autoría es determinar, frente a un
hecho delictivo en el cual han participado varias personas, quién de ellos ha
sido el autor y quiénes los partícipes. La regulación legal de la cuestión se
encuentra en los artículos 45 a 49 del Código Penal. El principio de culpabilidad
en materia penal, exige que cada sujeto responda en la medida de su
participación en el hecho, por lo tanto, es importante saber distinguir
concretamente quiénes son autores y quiénes partícipes, ya que la respuesta
punitiva es diferente según los casos.

Autoría. Teorías para su determinación.

Concepto Unitario: el concepto unitario de autor partía de la afirmación de que
todos los intervinientes respecto de un hecho típico que prestan una
contribución causal al mismo son autores, sin importar cuál sea la relevancia de
su aporte para ese hecho. Este criterio es criticable desde la óptica del principio
de culpabilidad, ya que no permite distinguir el grado de participación de cada
sujeto, a los fines de la determinación de la pena.
Teoría Subjetiva: se ha entendido que el autor es el que quiere el hecho como
propio, el que obra con animus auctoris, por oposición al partícipe que obra con
animus socci, quiere el hecho como ajeno. Aquí se tiene en cuenta la voluntad
del sujeto y si la ha subordinado a la del autor. Esta teoría tiene dificultades
probatorias, al dejar la cuestión librada a la indagación del mero aspecto
subjetivo. Desde el punto de vista práctico se dice que la fórmula subjetiva no
introduce ningún elemento comprobable, pues en muchos casos es imposible
investigar la voluntad real de los sujetos.
Teoría formal – objetiva: considera que es autor quien ejecuta la acción
expresada en el verbo típico, por lo que la autoría se inferiría de los tipos de la
parte especial del Código Penal. Se hace posible, para esta concepción,
reconocer la autoría de la participación, por el aspecto exterior de los

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comportamientos. En otras palabras, autor será quien realice el verbo típico. En

el caso del homicidio, “el que matare a otro”, quien realice esa conducta será
considerado autor, y quienes cooperen con él serán partícipes. Uno de sus
problemas fundamentales ha sido la imposibilidad de explicar la autoría
mediata, donde el autor mediato no es quien realiza la acción de mano propia,
sino que lo hace valiéndose de un instrumento que obra en error.
Teoría del dominio del hecho: goza del dominio del hecho quien mantiene en
sus propias manos, abarcado por el dolo, el curso del hecho típico, es decir el
que tiene la posibilidad fáctica de dirigir la configuración típica. Además, deben
estar presentes los elementos especiales de la autoría que exigen algunos
tipos penales, sobre todo los delitos especiales. El dominio del hecho es la
posibilidad de seguir adelante con la acción, de hacerla cesar, o interrumpirla.
El dominio del hecho puede darse: a través del dominio de la acción cuando el
sujeto es la figura central del acontecimiento y tiene las riendas de la acción
típica; a través del dominio funcional del hecho en las hipótesis de coautoría en
virtud de una división de tareas; y por medio del dominio de la voluntad de otro
en los supuestos de autoría mediata.

2. Autor directo-mediato. El autor de determinación. Coautoría.

El autor en los delitos de propia mano y en los delitos
especiales.
Clases de autoría.
a) Autoría individual: es el ejecutor que realiza personalmente la acción típica.
El autor individual es quien realiza el hecho por sí solo, sin la participación de
terceros. La ejecución se realiza de propia mano. El autor tiene el dominio del
hecho si han concurrido los elementos requeridos por el tipo.
b) Coautoría: son coautores quienes toman parte en la ejecución del delito co-
dominando el hecho. Cada uno de los coautores tiene el co-dominio funcional
del hecho, en función de una división previa del trabajo. No hay duda de que el
coautor es un autor, de modo que le corresponden todas las características del
autor. Por eso debe tener el co-dominio del hecho y las calidades exigidas para
el autor, en los delitos especiales, así como los elementos subjetivos del tipo
que se requieren en el tipo penal.

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Resumiendo, para que exista coautoría, debe existir el co-dominio del hecho y
que concurran los especiales elementos de la autoría (delitos especiales); no
debe existir subordinación de unos respecto de otros (aquí se produce la
distinción con la participación), y debe haber una decisión común al hecho, una
división del trabajo.
c) Autoría mediata: autor mediato es quien, dominando el hecho, se sirve de
otra persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica. El autor
mediato tiene dominio de la voluntad del autor directo (subordinación de la
voluntad del instrumento). Ejemplo: A le pide a B que lleve a C una caja de
bombones como obsequio de cumpleaños. B se dirige al departamento de C,
donde hace entrega de los bombones, que C consume con posterioridad,
muriendo envenenado. En realidad, A había envenenado los bombones con el
fin de dar muerte a C. En este caso encontramos que A no realiza de mano
propia la acción de matar, ya que no proporciona directamente el veneno, sino
que lo hace valiéndose de B, un sujeto que obra en error de tipo (ya que sin
saberlo, entrega los bombones envenenados). Como consecuencia de ello, B
no responde penalmente por obrar sin dolo (es además, un error de tipo
invencible, con lo cual tampoco podrá responder a título de imprudencia), y A
debe responder como autor mediato del homicidio de C.
Distintos supuestos de autoría mediata: en esta clase de autoría,
encontraremos un autor mediato (el hombre de atrás), que se vale de un
instrumento. Los supuestos que distinguimos en materia de autoría mediata se
refieren a la forma en que actúa el instrumento. Se excluyen de la autoría
mediata los casos en los cuales el instrumento no actúa, es decir, media una
causa de exclusión de la acción, ya que en estos supuestos se utiliza al sujeto
como si se tratara de un arma. Ejemplo: A empuja a B para que con el peso de
su cuerpo, rompa una vidriera ajena. En este supuesto, afirmamos que A es
autor directo, no mediato, ya que utiliza el cuerpo de B como una mera masa
mecánica (fuerza física irresistible), no habiendo acción por parte de B. Lo
mismo pudo utilizar un ladrillo o un bate de béisbol.
 Instrumento que obra atípicamente.
 Instrumento que obra sin dolo.
 Instrumento que actúa justificadamente.

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 Instrumento que obra coaccionado.

 Instrumento que obra inculpablemente.
 Instrumento que obra en el marco de un aparato organizado de poder.

Aparatos organizados de poder: existen hechos delictivos que son llevados a

cabo por integrantes de estructuras de poder. A raíz de ello se ha tratado de
construir la responsabilidad de quienes dirigen las organizaciones criminales
que cometen hechos ilícitos, sobre la base del control que aquéllos tienen de
éstos. Para analizar este tipo de autoría se debe pensar, por ejemplo, en la
matanza de los judíos por parte del régimen nazi y en las estructuras mafiosas
de poder, así como en los desaparecidos en el gobierno militar argentino en
1976.
Delitos de propia mano: son éstos delitos en los que la única manera posible
de autoría reside en la realización corporal de la acción típica: ejemplos
clásicos son la violación o el estupro en los que no puede ser autor quien no
tiene acceso carnal. Esta categoría ha sido confundida a menudo con la de los
delitos especiales (de infracción de deber). La autoría mediata no es admisible
en estos delitos, pues el dominio del hecho, por ejemplo, de acceder
carnalmente sólo puede tenerlo quien personal y corporalmente realiza la
acción de ejecución. Ejemplo: A le dice a B que en la habitación contigua se
encuentra la mujer C, haciéndole creer que ella quiere tener relaciones
sexuales con B, pero le dijo que es muy tímida, por lo cual B debe ir y tener
relaciones sexuales sin hacer comentarios. En realidad, esto es falso y C se
encuentra profundamente dormida. B accede carnalmente a C sin saber que en
realidad está cometiendo un abuso sexual. En este caso, B obra sin dolo (por
error de tipo, desconociendo la falta de consentimiento de la mujer). A no
puede ser considerado autor mediato, si consideramos la violación (art. 119,
3er párrafo, C. Penal), un delito de propia mano, ya que se requiere realizar
físicamente la acción típica. Tampoco puede ser considerado un instigador ni
cómplice, ya que a B le falta el dolo de abuso sexual. En el esquema de
Zaffaroni, A podría ser considerado autor de determinación.

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d) Autor de determinación: esta categoría de autores es desarrollada por

Eugenio Zaffaroni, quien interpreta el art. 45 del C. Penal, que se refiere a
quien “determina” directamente a otro a cometer el hecho.

3. Participación criminal. Naturaleza de la participación:

accesoriedad externa e interna. Consecuencias. Participación
necesaria: requisitos. Diferencia con la autoría y la
participación secundaria. Normativa legal argentina.
La participación es el aporte causal doloso a un injusto doloso ajeno. Existen
dos formas genéricas de participación en el Código Penal argentino, y son la
complicidad (o participación propiamente dicha) y la instigación. Partícipe es
quien es alcanzado por la pena sin ser autor.
Naturaleza de la participación: la participación es siempre accesoria, lo que
presupone tomar parte en un hecho ajeno. Accesoriedad de la participación
quiere decir dependencia del hecho de los partícipes respecto del hecho del
autor o los autores.
Accesoriedad Externa: la participación punible presupone que el hecho
principal haya alcanzado cierto grado de desarrollo en el mundo exterior. La
punibilidad del partícipe está condicionada a que haya habido comienzo de
ejecución por parte del autor principal. Es decir, se exige mínimamente que el
hecho principal haya ingresado en el estadio de la tentativa.
Accesoriedad Interna: se trata de las exigencias de los distintos niveles del
delito en el hecho principal. Existen varias teorías al respecto, de las cuales la
teoría de la accesoriedad limitada goza de mayor aceptación doctrinaria y
jurisprudencial en nuestro país.
 Accesoriedad mínima: exige una acción típica por parte del autor
principal.
 Accesoriedad limitada: exige una acción típica y antijurídica (injusto
penal).
 Accesoriedad extrema: exige una acción típica, antijurídica y culpable
(delito).
 Hiperaccesoriedad: exige que el delito sea además, punible.

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Consecuencias: según la adopción de una u otra teoría, las consecuencias en

cuanto a la responsabilidad penal de los partícipes serán diferentes. Ejemplo:
quien presta un arma a un sujeto inimputable por alteración morbosa de sus
facultades mentales, con la que luego mata a otro dolosamente. Si
adoptáramos la teoría de la accesoriedad extrema, deberíamos concluir que
quien prestó el arma, no responderá penalmente como partícipe, ya que en el
autor principal no se ha configurado una conducta típica, antijurídica y culpable;
ya que al llegar al estrato final de la culpabilidad, habremos de concluir que el
sujeto es inculpable por inimputabilidad. Si adoptamos la teoría de la
accesoriedad limitada, el sujeto responde como partícipe por haber facilitado el
arma, ya que a pesar de no haber culpabilidad, sí se ha configurado el injusto
penal (conducta típica y además antijurídica).

Complicidad: la complicidad consiste en favorecer el hecho del autor mediante

cualquier prestación. Tal auxilio puede ser prestado básicamente de dos
formas: o bien mediante un apoyo intelectual, o bien físicamente. La
complicidad tiene que favorecer objetivamente al hecho principal. Ejemplos:
suministrar el arma homicida, brindar un consejo útil. La tentativa de
complicidad es impune en el derecho penal argentino.

Cómplice primario: el partícipe necesario es quien aporta al hecho principal

una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse. Gimbernat
sostiene la teoría de la escasez: debe tratarse de un aporte que no se pueda
conseguir fácilmente.

Cómplice secundario: el partícipe secundario se caracteriza por brindar un

aporte no indispensable para la realización del delito. También puede tratarse
de una ayuda posterior a la consumación del delito, siempre que haya mediado
promesa anterior.

Distinción entre participación primaria y secundaria: lo decisivo para

distinguir quién será considerado partícipe primario o necesario del simple
cómplice o partícipe secundario, será la entidad del aporte, a la que hay que

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sumar la coordenada del momento en que se realiza dicho aporte.

Gráficamente:

Si se realiza un aporte esencial (escaso) durante la ejecución, estaremos frente

a un coautor. Si tal aporte esencial se realiza en la preparación (etapa previa a
la ejecución), el sujeto será considerado partícipe primario. Si el aporte que se
realiza no es esencial, estaremos frente a un cómplice secundario, sin importar
la etapa en la que se realice. En la unidad correspondiente a tentativa, se
distinguirán propiamente las fases preparatoria y ejecutiva (ver temática del iter
criminis). Baste con saber por el momento, que el comienzo de ejecución
marca el inicio de la tentativa, y que la preparación es impune. De ahí que la
participación criminal sea una extensión de la punibilidad, ya que se pena la
realización de un aporte en una etapa que es por regla general impune.

4. Instigación: concepto. Requisitos. Distinción con la autoría

mediata. La comunicabilidad de las circunstancias en el código
penal argentino.
La instigación consiste en la creación dolosa del dolo del hecho en el autor
principal. El instigador debe haber dado un motivo para el hecho y haberse

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pronunciado en favor del hecho, sea de palabra o por actos concluyentes. Es

una condición necesaria del tipo objetivo de la instigación, que el instigador
haya causado la resolución criminal del autor del hecho principal. La instigación
debe referirse a la comisión de un hecho concreto y determinado en sus
circunstancias de realización. El Código Penal argentino condiciona la
punibilidad del instigador a que haya habido, al menos, principio de ejecución al
hecho que se instigó.
Distinción con la autoría mediata: en la autoría mediata, el sujeto se vale de
un autor directo que es usado como un instrumento. El autor mediato tiene el
dominio de la voluntad del autor directo. En la instigación, en cambio, el sujeto
crea el dolo en el autor principal, y es el autor directo quien domina el hecho.
Comunicabilidad de las circunstancias: según el art. 48 del C. Penal, las
relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo que fueren conocidas por el partícipe.
Ejemplo I: A hurta a su padre la suma de $10.000 con la participación de B. A
favor de A opera una excusa absolutoria (art. 185, Código Penal). Esta
circunstancia tiene el efecto de excluir la penalidad, y por lo tanto no se
comunica al partícipe, no beneficia a B. En conclusión, A no responde
penalmente, pero B sí.
Ejemplo II: A mata a su padre C con la ayuda de su amigo B. A comete un
homicidio agravado por el vínculo (art. 80, inciso 1, Código Penal). Esta es una
circunstancia que agrava la penalidad, y por lo tanto hay que distinguir: a) si B
conocía tal circunstancia, es decir, si conoce el vínculo entre A y C, será
partícipe en un homicidio agravado por el vínculo, b) si B desconocía el vínculo,
será considerado partícipe de un homicidio simple.

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