Resumen bolilla 12 – Carbó Sofía Belén

12. Realización estándar y realización ampliada de la tipicidad (II): Autoría y participación. 1.

Concepto unitario, restrictivo y extensivo de autor. 2. Las primeras concepciones sobre la autoría. 3. La
teoría del dominio del hecho. 4. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber. 4.1.
Delitos de dominio: autoría directa, autoría mediata, coautoría. 4.2. Delitos de infracción de deber: delitos
especiales, imprudentes, de omisión y de propia mano. 5. El actuar por otro. 6. Participación. 6.1.
Fundamento de su punición. 6.2. Accesoriedad: concepto y concepciones discrepantes. 6.3. La
complicidad necesaria y no necesaria. 6.4. Instigación. 7. Reglas de comunicabilidad entre autores y
partícipes.

Objetivos específicos:
- Distinguir los conceptos de autoría, complicidad e instigación.

OM
- Conceptualizar y distinguir las formas de autoría según los delitos de dominio y de infracción al deber.
- Analizar la teoría del dominio del hecho.
- Reconocer cómo funcionan las reglas de comunicabilidad en la participación criminal.

1. Concepto unitario, restrictivo y extensivo de autor. HILGENDORF, Eric, VALERIUS,

.C
Brian, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., trad. de Leandro A. Dias y Marcelo
Sancinetti, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, nº 1 a 5, pgs. 175, 176. Cuadro sinóptico para
la adaptación al Código Penal de la Nación en Aula Virtual
DD
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. FORMAS DE PARTICIPACIÓN

Es frecuente que varias personas intervengan en la comisión de un delito, porque sus

aportes pueden revestir múltiples formas al momento de ejecutar el hecho. Las diferentes
formas son importantes, como interviniente en un hecho cometido dolosamente, se debe
distinguir entre autor y partícipe
LA

AUTOR: Es quien realiza todos los elementos de un hecho punible, por medio de una
conducta propia o de otro, pero que le es imputable:

• Mientras que sea autor directo quien comete un hecho punible por SÍ MISMO.
FI

• El autor mediato realiza el hecho “por medio de otro”.

• Los coautores cometen el hecho “en común”.

No está regulada la llamada autoría colateral, como en el caso de la coautoría, varias



personas producen un resultado típico. Pero al hacerlo, cada uno actúa

independientemente de los demás, sin ser consiente de la concurrencia de las acciones
ni quererla. En hechos imprudentes aparece con más frecuencia.

La más débil de las dos formas de intervención es la de participación. Mientras que el

autor comete un hecho propio, el partícipe interviene solamente en un hecho ajeno.

La distinción entre autoría y participación sólo tiene importancia en DELITO DOLOSOS. En caso
de hechos IMPRUDENTES, debe ser considerado autor todo aquel que haya contribuido
descuidadamente a la realización del tipo legal.

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 2. Las primeras concepciones sobre la autoría. 3. La teoría del dominio del hecho.
HILGENDORF, Eric, VALERIUS, Brian, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., trad. de Leandro A.
Dias y Marcelo Sancinetti, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, nº 6 a 15, pgs. 177 a 179.

DELIMITACIÓN ENTRE AUTORIÍA Y PARTICIPACIÓN.

La delimitación entre autoría y participación en hechos dolosos es problemática cuando las

formas de intervención que entran en consideración se asemejan externamente. Por eso, en
los trabajos de análisis de casos resulta frecuente tener que delimitar entre coautoría y
complicidad o bien entre autoría mediata e instigación.

OM
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Y TEORÍA SUBJETIVA.

La cuestión de delimitar entre sí autor y partícipe son defendidos por enfoques objetivos y
subjetivos. Depende del punto de vista se decidirá en favor del ACONTECER EXTERNO DEL
HECHO o DE LA DIRECCIÓN INTERNA DE LA VOLUNTAD del autor.

➔ Según la teoría informal objetiva era autor quien realizaba por sí mismo, al menos en

.C
parte, la acción ejecutiva típica. Sólo se lava en la realización externa de la acción
ejecutiva. Incluso en un proceder con división de trabajo, característico de la
coautoría, siempre sería necesario que ambos participantes al menos realicen una
DD
parte de la acción típica en su propia persona.
➔ Según la teoría del dominio del hecho, dominante: El dominio del hecho constituye la
delimitación entre autoría y participación. Se puede describir dominio del hecho como
la CONDUCCIÓN FINAL DEL ACONTECER TÍPICO o “tener en las manos”, abarcado con
DOLO, el curso del acontecer adecuado al tipo.
LA

Según ello debe ser considerado autor quien, a propia voluntad, puede hacer detener a
sabiendas de la realización del tipo, o dejas a sabiendas que siga realizándose, aparece como la
FIGURA CENTRAL del acontecer del hecho. En cambio, partícipe aparece como figura marginal,
no conduce el acontecer debido a que no hace especiales aportes al hecho, sino que
únicamente MOTIVA UN HECHO AJENO o bien lo favorece.
FI

Al autor directo le corresponde el dominio del hecho en el sentido del dominio de la acción. El
autor mediato tiene en sus manos el curso del acontecer por medio del dominio o
conocimiento o de la voluntad. El coautor individual tiene el dominio funcional del hecho, en
virtud de una división de trabajo.


4. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

4.1. Delitos de dominio: autoría directa, autoría mediata, coautoría. HILGENDORF, Eric,
VALERIUS, Brian, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., trad. de Leandro A. Dias y Marcelo
Sancinetti, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, autoría directa: nº 19, pg. 180, autoría mediata nº 24 a
69, pgs. 181 a 194, coautoría: nº 70 a 90, pgs. 194 a 201.

AUTORÍA DIRECTA: Es penado como autor (ÚNICO) quien comete un hecho punible POR SÍ
MISMO (Autoría directa), quien satisface todos los elementos del tipo en su propia persona.

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AUTORÍA MEDIATA: Es quién realiza el hecho “por medio de otro”. El autor mediato (hombre
de atrás) hace que otro, quien se le somete por razones fáticas o jurídicas, actué para aquél
como “instrumento humano”. Está subordinación del intermediario (hombre de adelante) se
corresponde a la superioridad del autor mediato, que se puede describir como dominio del
conocimiento o voluntad (o también dominio sobre error o por coacción) y justifica la
imputación de las acciones del hecho del instrumento.

La cuestión es bajo qué presupuestos pueden ser imputados actos realizados por el hombre de
adelante, al hombre de atrás, como su obra cometida en calidad de autor.

Según la doctrina dominante, el hombre de adelante es considerado “víctima de su auto-

lesión”. Se debe admitir autoría mediata del hombre de atrás, en cuanto la expresión de la

OM
voluntad del hombre de adelante, que se expresa en la auto- lesión, no satisface los requisitos
de un consentimiento justificante. Para la autoría mediata basta ya con que falte una auto-
lesión de propia responsabilidad del hombre de adelante, POR ejemplo (ya que no
entendemos una mierda) éste actúe bajo coacción o padezca de vicios esenciales de su
voluntad.

.C
Finalmente son decisivas la naturaleza y el alcance del error los cuales deben ser
determinados en el caso particular. Se da una autoría mediata en virtud de un conocimiento
superior, cuando al engañado se le oculta el hecho de que él se quitará la vida.
DD
En la bibliografía se admite gran parte de autoría mediata en cualquier situación en la cual el
hombre de adelante ejecuta por sí mismo el último acto necesario para dañarse, en tanto sea
aún más pequeño. Rige para aquellos casos en los cuales el hombre de atrás le tiende una
trampa al hombre de adelante, que es activada por un acto de éste. Ej. La detonación de una
auto- bomba mediante el giro de la llave de encendido o el tomar un trago envenado.
LA

Una autoría propia parece fracasar, al menos en razón que falta la acción del hecho; una
punibilidad del partícipe tampoco entraría en consideración, debido a falta de hecho principal
antijurídico cometido dolosamente. Está discutida la cuestión de si este resultado injusto
puede ser evitado y de qué modo, cuando se emplea así un llamado instrumento doloso no
calificado.
FI

En el caso del instrumento doloso no calificado una autoría mediata del hombre de atrás que
no actúa por sí mismo. Fundamento diciendo que en los delitos de deber cualquier lesión del
deber especial específicamente típico sería suficiente para una autoría y que no importaría el
dominio del hecho. Según otro punto de vista, el hombre de atrás dominaría jurídicamente el


acontecer, dado que él, como destinatario del delito especial, sería él único que estaría en
situación de realizar el tipo respectivo. Por eso, desde una consideración normativa, podría
admitirse autoría.

Desde el punto de vista de las consecuencias, les sigue siendo objetable que abandonan el
criterio del dominio del hecho o bien que sustituyen la superioridad del hombre de atrás,
necesaria de hecho, por una supremacía jurídica. Por ello, es preferible rechazar una autoría
del hombre de atrás, en caso de empleo de un instrumento doloso no calificado y remitirse al
legislador para que cubra las lagunas de punibilidad.

Ej. El comerciante individual Priscila, insolvente, le pide a su hermana Sofía que se lleve de su
departamento objetos de valor y los deje a resguardo.

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De modo subjetivamente atípico, un instrumento que, en virtud de su menor conocimiento,
no sabe de todas las circunstancias de hecho y por eso, no actúa con dolo.

El tipo subjetivo también puede fracasar en el intermediario. Está discutido el tratamiento del
llamado instrumento doloso sin intención, que si bien realiza a sabiendas y con voluntad el tipo
objetivo de un delito y actúa dolosamente, no revela el requerido elemento de intención.

La concepción opuesta, la dominante, se remite al hecho de que se excluye una punibilidad del
hombre de adelante debido a la falta del elemento de intención, según del delito respectivo, y
existe un déficit de punibilidad. Si el hombre de atrás utiliza este déficit conscientemente,
desde una perspectiva normativa, una autoría mediata.

OM
Pág. 187 párrafo 44 ejemplos.

“Autor detrás del autor”.

Sin un déficit de punibilidad del hombre de adelante, la influencia del hombre de atrás puede
ser tan considerable que él mismo, aparezca frente al hombre de adelante que actúa en forma
totalmente delictiva, como figura del acontecer y con ello, “autor detrás del autor”. La

.C
subordinación concomitante puede basarse en el dominio de una organización del hombre de
atrás, que le permite, a pesar de la falta de dominio del conocimiento y voluntad, dirigir y
controlar a discreción el acontecer del hecho.
DD
En caso del llamado error gradual sobre circunstancias de hecho se admite una autoría
mediata del hombre de atrás, a pesar de haber un hombre de adelante que actúa de modo
delictivo. El hombre de adelante ya no yerra sobre la existencia de las circunstancia de hecho,
por lo cual su dolo no decae. Sufre una errónea representación sobre la medida del ílicto, que
provoca su hecho. Más considerable sea la divergencia de representación del hombre de
adelante respecto del sentido de la acción de su hecho, podría ser penado, el hombre de atrás
LA

como autor mediato.

Tipo subjetivo. Según los principios generales, el dolo del autor mediato tiene que abarcar,
ante todo la realización de todos los elementos del tipo objetivo. El dolo tiene que extenderse
al propio dominio del conocimiento o de la voluntad como parte del tipo objetivo.
FI

Si el intermediario lleva a cabo una conducta típica que el autor mediato no le había
encargado, el instrumento cometerá un exceso. En tanto esto no constituya un desvió
inesencial, fundamentará un error sobre circunstancias de hecho excluyente del dolo en el
hombre de atrás.


La opinión dominante, jurídicamente no hace ninguna diferencia que el autor se sirva de

instrumento mecanico y falle su meta o que el hecho falle en virtud de un error de un
instrumento humano. Por siguiente, un error in persona vel obiecto del intermediario, respecto
del autor mediato, conduce a una aberratio ictus.

Según la solución de la individualización es determinante si la cuestión de si el autor mediato

ha concretizado suficientemente a la victima u objeto pretendidos por él, frente al
intermediario. Si el hombre de atrás dejó la individualización en manos del intermediario, e un
cierto marco debe serle imputada como propia una falla en la elección del instrumento, de
modo que el error sobre la identidad en el intermediario también sería irrelevante respecto
del autor mediato. En cambio, en caso de una ejecución del hecho por parte del intermediario
que se aparte de las pautas del hombre de atrás o en caso de que exista un desvío esencial del

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 curso causal se justifica admitir una falla en el hecho del utor mediato, en el sentido de una
aberratio ictus.

Pag. 190 párrafo 57ejemplo.

Es posible una representación errónea sobre el propio dominio del hecho, cuando el hombre
de atrás evalúa erróneamente su influencia sobre el hombre de adelante y eso yerra sobre la
naturaleza de su intervención. En esa medida es concebible que al hombre de atrás le
corresponda efectivamente el dominio o conocimiento o de la voluntad necesario para una
autoría mediata, pero que se considere erróneamente sólo como instigador porque él no
conozca por ej. El déficit de punibilidad del hombre de atrás como autor mediato, debido a la
falta de dolo respecto del dominio del hecho objetivamente existente.

OM
Se discute si el hombre de atrás puede ser incriminado por instigación consumada al hecho
principal. La opinión dominante le objeta que la falta de hecho como punto de referencia para
la instigación no puede ser sustituida por una remisión a los requisitos objetivamente
satisfechos de la autoría mediata. Entra en consideración, sólo una tentativa de instigación, la
cual es punible en caso de crímenes.

.C
Pag. 192 ejemplo, párrafo 61.

En el caso inverso, en el que alguien se considera erróneamente como autor mediato pero en
el que se satisfacen sólo los presupuestos objetivos de una instigación, fracasa una punibilidad
DD
como autor mediato, por falta del dominio objetivo del conocimiento o de la voluntad. La
imagen de representación del hombre de atrás fundamenta una punibilidad por autoría
mediata en grado de tentativa.

Se discute si existe una instigación objevitamente existente por parte del hombre de atrás. La
solución de la instigación, que es la dominante, responde en razón que la voluntad de
LA

partícipe, estaría contenida en la voluntad cualitativamente más grave de autoría (mediata)

Esquema de análisis: Autoría mediata.

FI

A. Punibilidad del más próximo al hecho (en tanto la consigna para quien resuelve el caso pregunte por su
punibilidad)
B. Punibilidad al hombre de atrás, como autor mediato.
I. TIPO
1. Tipo objetivo


- Elementos externos específicos del delito.

- Respecto de la acción del hecho: Imputación de la acción ajena.
- Constatación de que el hombre de atrás no ha cometido la acción del hecho por sí mismo
(o no totalmente).
- Análisis de si se puede serle imputada la acción del hecho del interviniente más próximo.
2. Tipo subjetivo
- Dolo de tipo (según la teoría del dominio del hecho, incluida la consciencia del dominio
del hecho)
- Elementos subjetivos del tipo, específicos del delito
II. Antijuricidad.
III. Culpabilidad.

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propia. De otro modo se dejaría de tener en cuenta, que el hombre de atrás ha contribuido a la
lesión consumada del bien jurídico.

COAUTORÍA

Coautoría es la realización común de un tipo penal, mediante el actuar en común consciente y

querido. Son presupuestos un PLAN DE HECHO COMÚN Y UNA EJECUCIÓN DEL HECHO
COMÚN.

Es una forma de proceder con división del trabajo y una distribución funcional de los roles-

OM
Dado que sus aportes individuales al hecho completan una total unitaria, sus aportes, en
principio, permiten que sean imputados recíprocamente. En tanto mantengan en el marce del
entendimiento de los coautores.

Plan del hecho en común: Existe cuando los intervinientes toman en común la decisión al
hecho, es decir, realizar el hecho en común. Para la necesaria coincidencia de voluntades,
basta con un ponerse de acuerdo tácitamente, mediante contactos visuales recíprocos o señas

.C
manuales. No hace falta ponerse de acuerdo en forma expresa.

Es posible la coautoría imprudente al juntarse en forma consciente y querida varias personas

para cometer en común una acción contraria al deber de cuidado. Por ej. A y B, en Navidad
DD
tiran petardos entre gran cantidad de personas y confían en vano que nadie sale lastimado.
Pero en casos semejantes se pueden tratar sin mas como autoría colateral imprudente.

Se discute (como siempre estos hijos de puta discuten todo el tiempo me tienen harta) si
puede ser tomada una decisión al hecho en común, entre la consumación y el agotamiento
del hecho. La opinión dominante que es la mas pijuda, ESTO ES POSIBLE en caso de que alguien
LA

en conocimiento y aprobación del acontecer del hecho habido hasta allí, ENTRA EN UNA
ACCIÓN DE EJECUCIÓN YA COMENZADA Y ÉL MISMO PRODUCE UN APORTE CAUSAL PARA LA
REALIZACIÓN DEL TIPO. En cambio, no basta una aprobación que sea unilateral y retroactiva.

Si un acción no está cubierta por la decisión en común ni se produjo a su respecto un

FI

entendimiento recíproco durante el hecho, existe un exceso del coautor respectivo. Con
relación a los hechos cometidos o elementos del tipo realizados con exceso del coautor, le
faltará al otro participante dolo.

En principio, no se halla en un exceso relevante un coautor al ejecutar el hecho, incurre en un



error in persona vel obiecto. La opinión más pijuda (la dominante) la cuestión de si el plan del
hecho en común abarca la conducta respectiva y entonces, fundamenta el peligro de
confundirse, para el coautor actuante.. En este caso, a los demás coautores debe imputar la
acción del hecho, incluso si ellos mismos son víctimas de error sobre identidad.

EJECUCIÓN DEL HECHO EN COMÚN: Una ejecución al hecho en común requiere que cada
participante preste un aporte especial esencial al hecho que favorezca la realización del tipo,
en correspondencia al plan común.

Se discute OTRA VEZ la cuestión de si una incidencia que se da únicamente en el estadio de la

preparación es suficiente para la comisión del hecho en común. Conforme a la teoría subjetiva
defendida por ella se basa en la dirección de la voluntad del respectivo participante, basta
también un acto preparatorio, en tanto el interviniente quiera como propio el hecho
favorecido por medio de eso.

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En cambio. La llamada teoría del dominio del hecho estricta exige una coautoría también
durante la ejecución del tipo, para lo cual requiere al menos un contacto con los intervinientes
en el lugar del hecho. De otro modo, no se podría hablar de una comisión de hecho común.

Sin embargo, esto conduciría a no poder captar como coautor al hombre de atrás que co-
configura la situación de modo esencial, cuando el por ej. A fin de tener una coartada, se
desplaza por un lugar público mientras se comete el hecho y evita cualquier contacto con sus
cómplices. Por eso, la teoría del dominio del hecho moderada deja que basta para
fundamentar la coautoría, un aporte al hecho prestado sólo en el estadio de la preparación.
Ciertamente el aporte al hecho tendría que ser de gran importancia, en el estadio de la
preparación.

OM
Recomendaciones para los trabajos de análisis de casos: Cuando aparezcan personas como
coautores, su punibilidad, en principio debe ser analizada separadamente. En principio general
se debe comenzar con la persona MÁS PRÓXIMA AL HECHO y explicar su punibilidad según el
esquema de análisis de autor único, antes de hablar, acto seguido, sobre la punibilidad del
interviniente MÁS ALEJADO DEL HECHO. El análisis por separado es recomendable cuando uno
de los participes realiza por sí solo todo el tipo. En este caso, al analizar la situación del más

.C
próximo, no se dee entrar en lineamientos sobre la delimitación entre autoría y participación.

Como regla general los intervinientes mas alejados se deberá entrar con mayor detalle en la
delimitación entre coautoría y complicidad.
DD
Ver esquema de análisis pág. 199 Párrafo 87.

En la medida en que los participantes actúen en común como una persona en conjunto ej. A y
B golpean en común a C. o especialmente si la división del trabajo está tan avanzada que cada
interviniente realiza sólo partes individuales del tipo, será admisible un análisis común de
LA

todos los coautores. También se los presupuestos de la coautoría en la acción del hecho.

Ver esquema de análisis pág. 200

Un análisis preliminar de estos lineamientos en abstracto, es decir, independiente del

respectivo delito y elemento del tipo es, en cada caso inadmisible – como también en autoría
FI

mediata- y necesariamente debe ser evitado.

4.2. Delitos de infracción de deber: delitos especiales, imprudentes, de omisión y de propia



mano. HILGENDORF, Eric, VALERIUS, Brian, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., trad. de
Leandro A. Dias y Marcelo Sancinetti, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, nº 20 a 23, pgs. 180, 181.
Material sobre “El actuar por otro“ en Aula Virtual.

Es posible autor (directo, mediato o coautor) es siempre sólo aquél que puede satisfacer el
tipo penal respectivo. Por eso si una persona prescripción penal pone determinadas exigencias
en la persona del actuante el que se halla fuera de esa situación, que no satisface en su propia
persona los presupuestos respectivos, no puede, ya de antemano, entrar en consideración
como autor. Él podrá ser penado solamente por participación (instigación o complicidad).

En los llamados delitos especiales, el autor tiene que integrar un determinado grupo de
personas, revestir una especial propiedad como sujeto.

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Los delitos llamados delitos de propia mano requieren la ejecución personal de la acción
típica. Puede ser realizado sólo aquel que se pone a sí mismo en un estado de embriaguez y
comete un hecho antijurídico, en razón de lo cual no pueda ser penado.

Finalmente, plantean exigencias especiales en el autor los llamados delitos del deber. Sólo
entra en consideración como sujeto del hecho aquel que vulnera el respectivo deber especial,
específico del tipo, deberes que presuponen (participante de un accidente, deber de
administrar un patrimonio).

Ejemplos pág. 181

(imprimir material del aula virtual actuar por otro)

OM
5. Participación. 5.1. Fundamento de su punición. 5.2. Accesoriedad: concepto y
concepciones discrepantes. 5.3. La complicidad necesaria y no necesaria. DE LA RUA, Jorge,
TARDITTI, Aída, Derecho Penal. Parte General, T. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, & 74,
pgs. 335 a 347, & 76, pgs.361, 362.

.C 5. Participación.

La participación requiere que el aporte propio se realice subjetivamente en APOYO al hecho de

otros u otro, principio que es denominado como convergencia intencional.
DD
La convergencia no exige un acuerdo previo ni menos formal para realizar un delito, porque
puede concretarse de improvisto, como sucede si un conjunto de “barrabravas” de un club de
fútbol, al momento de producirse la expulsión de un jugador emprenden desmanes actuando
como un grupo en contra del árbitro.
LA

Tampoco existe si uno de los intervinientes actúa con dolo y otro con culpa, porque en este
último falta la consciencia de actuar en apoyo de otro en el aporte imprudente, como sucede
con el custodio de una casa ajena que en lugar de vigilarla como debía se distrae hablando por
el celular, ocasión en que el ladrón aprovecha para ingresar a robar.
FI

5.1 Fundamento de su punición

El sistema punitivo de la participación se estructura sobre las escalas penales de la Parte

Especial. Conforme a los Art. 45 y 46, se aplica a los autores, coautores, instigadores y


cómplices primarios; para los cómplices secundarios la escala del delito se atenúa en la misma
forma que la tentativa.

En caso de que el hecho principal sea una tentativa, la reducción de ésta se aplica a los
autores, coautores, instigadores y cómplices primarios y para los cómplices secundarios
constituye una segunda reducción: 2/3 del mínimo y la mitad del máximo, como complicidad
secundaria; aplicando la de la tentativa, resultan 2/3 del 2/3 del mínimo (o 4/9) y la mitad de la
mitad del máximo o (1/4), porcentajes en los que el máximo se aproxima notablemente al
mínimo. Cuando es complicidad secundaria en tentativa de delitos castigados con reclusión
perpetua o prisión perpetua, la ley no fija reglas. Pero como en primer término se impone la
reducción por tentativa, resulta que queda una pena divisible, y siendo tal al aplicarse el art.
46, corresponde el párr. 1 del art. 44. Por lo tanto, la complicidad secundaria en tentativa de
delito reprimido con pena de reclusión perpetua, resulta una pena fija de 10 años (2/3 de 15 a

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½ de 20); en la prisión perpetua es prisión de 6 años y 8 meses (2/3 de 10) a siete años y seis
meses (1/2 de 15)

. 5.2. Accesoriedad: concepto y concepciones discrepantes.

En la participación en sentido restringido (complicidad e instigación) como estos niveles de

intervención dependen de un hecho principal (del autor o coautor) se denomina principio de
accesoriedad a esa subordinación.

Debe reunir las exigencias mínimas, tipicidad, intermedias (injusto) o máximas (injusto

OM
culpable y aun punible), recibiendo las denominaciones de teorías de accesoriedad mínima,
accesoriedad limitada, accesoriedad extrema e hiperaccesoriedad.

La opinión dominante, se inclina por la llamada accesoriedad limitada en el sentido de que

tanto la complicidad como la instigación requieren de un hecho principal del autor o coautores
que sea típico y antijuridico. La admisión del tipo complejo implica que es necesario el dolo del
autor si se trata de un tipo que lo requiere, si falta por error, el partícipe no es punible.

.C 5.3. La complicidad necesaria y no necesaria:

DD
La complicidad es una categoría de la participación criminal que consiste en la colaboración
para la realización del delito por el autor o coautores, a través de un aporte diferente al de
tomar parte en la ejecución del hecho, que puede ser objetivamente indispensable o no.

Puede consistir en prestar un auxilio o cooperación al autor o coautor sin el cual el hecho no
habría podido cometerse (complicidad necesaria o primaria) también configura cuando se da
LA

una cooperación que no tiene esa relevancia o una ayuda posterior cumpliendo una promesa
anterior (complicidad no necesaria o secundaria)

Se plantea en la complicidad cuestiones en cuanto a si una colaboración para configurar u

aporte tiene que satisfacer un concepto naturalísimo o normativo de causaliad.
FI

En nuestra opinión, la adopción del principio de causalidad implica un mínimo satisfactorio

como punto de partida para la complicidad. La causalidad proporciona un filtro para eliminar
de la complicidad las colaboraciones causales inocuas, como sucede con aquellas que no son
utilizadas materialmente en la realización del plan, ni ejercieron ninguna influencia “psíquica”


de favorecimiento.

Puede que este filtro de causalidad resulta insuficiente, cuando el aporte configure algo
socialmente adecuado ej. Vender remedios que se emplearán para intoxicar, combustibles que
se usarán para un incendio, etc.

En cuanto si es o no posible la complicidad en delitos culposos, la complicidad en la culpa

consciente es posible, siempre dentro de la realización de un delito culposo por ej. El que le
presta el auto al inexperto que no sabe conducir, el cazador su arma al que no sabe disparar en
un lugar donde hay gente.

COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA O COMPLICIDAD SECUNDARIA INNECESARIA

En cuanto a las formas que puede asumir la complicidad, son la cooperación, auxilio y ayuda.
La cooperación es posible tanto para la complicidad primaria y secundaria.

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Los aportes pueden ser materiales, como hacer un plano para individualizar el lugar donde se
encontrará la víctima, el suministro de armas, o bien los llamados aportes “psíquicos” que
refuerzan una decisión ya tomada, como los consejos, el alentar o animar con su presencia.
También puede consistir en una omisión, siempre que exista un deber de actuar, como no
intervenir en el resguardo de la integridad de la persona que debia proteger, etc.

Cooperación: Se trata de un aporte acordado con el autor y los coautores. Es común tanto a la
complicidad primaria como secundaria, para poder diferenciar hay que ver la característica del
aporte de cada una de ellas. Se admite que puede ser brindado antes del hecho, o en
oportunidad concomitante a la ejecución sin tomar parte en ella

El AUXILIO: No es acordado sino que espontáneamente prestado de modo propio, se

OM
encuentra previsto sólo para la complicidad primaria que excluye esa referencia para la
complicidad secundaria, porque aun unilateral ha sido necesaria para la ejecución del hecho,
en cambio, si no es relevante por razones político criminales no se penaliza en la complicidad
secundaria.

LA AYUDA: Es el aporte posterior pero pactado u ofrecido antes de la ejecución, pero la simple

.C
promesa no cumplida no es participación y la ayuda posterior sin ella tampoco lo es, aunque
puede configurar un delito autónomo (encubrimiento). El requerir la promesa anterior implica
que de algún modo ha contribuido a reforzar la decisión del autor.
DD
Criterios diferenciadores por el valor del aporte: Este problema se encuentra reducido a la
complicidad por cooperación y por auxilio, en tanto configuran complicidad primaria aquellos
aportes convenidos o brindados “sin los cuales no habría podido cometerse” el delito o la
tentativa, mientras que la cooperación que no reúne esa relevancia es complicidad secundaria
y no lo es el auxilio.
LA

Se debe considerar el valor objetivo del aporte en el caso concreto, individualizarse un criterio
que permita asignarle al aporte del cómplice un valor tal y puede ser por:

• Recurso de la supresión mental hipotética: Si se eliminase el aporte del cómplice, el hecho

no hubiera podido realizarse de esa forma, si es así se trata de un aporte indispensable o
FI

imprescindible que ingresa en complicidad primaria

• La doctrina nacional de Núnez: Para la relevancia de un aporte que posibilite el tramo

estrictamente ejecutivo del hecho. Califica como necesarios los aportes utilizados por los
autores o coautores en el tramo ejecutivo. En este concepto ingresan los aportes de los


cómplices vinculados con la modalidad típica de ejecución (ej. Suministro de armas) y los que
hacen la modalidad fática de la ejecución (haciendo campana).

Si se trata de una tentativa puede consistir un comienzo de ejecución en un nivel previo al del
tipo, no es razonable acudir al procedimiento hipotético suponiendo consumado el delito para
determinar sobre tal base de importancia del aporte porque implicaría meras conjeturas. En
consecuencia, será cómplice primario el que efectué un aporte indispensable para integrar la
idoneidad del acto y poner en peligro el bien protegido que lleva adelante el autor o los
coautores. Por el contrario, los aportes utilizados por los autores o coautores antes del tramo
estrictamente ejecutivo pueden ser calificados como no necesarios o secundarios. Para el
aporte posterior en virtud de una promesa anterior: si éste es definido como no necesario, es
congruente calificar de igual modo a la contribución previa que no ingresa en el tramo
ejecutivo.

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LÍMITES A LA RESPONSABILIDAD POR EXCESO DEL AUTOR

¿Cómo han de responder si el autor o los coautores cometen un delito más grave?

La doctrina dominante sólo comprende a la complicidad, ya que la coautoría implica tomar

parte de la ejecución y supone por ello una división de funciones con codominio funcional en
el que se imputan recíprocamente los aportes individuales, que es diferente en tanto el
cómplice NO TOMA PARTE EN ESA EJECUCIÓN NI TIENE, POR LO TANTO, DOMINIO.

5.4. Instigación. HILGENDORF, Eric, VALERIUS, Brian, Derecho penal. Parte general, 2ª edic.,

OM
trad. de Leandro A. Dias y Marcelo Sancinetti, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, nº 118 a 144, pgs.
208 a 215.

ADVERTENCIA: entre nosotros NO es punible la tentativa de instigación, a diferencia del &30,

párr. 1, del Cód. Penal alemán (StGB) que pune la tentativa de instigación en crímenes.

INSTIGACIÓN (EN ARG NO ES PUNIBLE TENTATIVA DE INSTIGACIÓN)

.C
Tipo objetivo:

A) COMISIÓN DE HECHO PRINCIPAL DOLOSO Y ANTIJURIÍDICO: El punto de conexión

para la acción de instigar es el hecho principal cometido en forma dolosa y antijurídica,
DD
no necesariamente culpable, debido al principio de la accesoriedad limitada.
B) DETERMINAR: Significa ocasionar la decisión del hecho. De qué manera suceda esto en
lo particular es irrelevante. Son acciones posibles de incidencia, el pedir, expresar un
deseo, convencer y prometer por ej. Una recompensa, engañar y amenazar.

Según la teoría de la causación ya bastaría la mera causalidad. El aporte del instigador,

LA

conforme a esto únicamente tendría que haber sido causal de la decisión al hecho del
autor.

La dominante teoría de la comunicación exige una incidencia en la voluntad por vía del
contacto con una mente abierta. Exige incluso un pacto de ilícito entre autor y participe,
FI

de tal forma que el instigado le prometa al instigador la ejecución del hecho y se le

subordine.

Puede ser determinado al hecho, aquel que ya en general está dispuesto al hecho. La mera
tendencia al hecho, por ej. Sicario que espera su recompensa, solo facilita la instigación al


hecho concreto, pero no la excluye.

Se excluye la instigación cuando ya antes de la incidencia, la persona estaba firmemente

decidido al hecho, quien actuaria de todos modos.

La cuestión problemática cuando un omnímodo facturus es determinado a modificar el

hecho. Podemos distinguir tres casos:

• Incitar a quién ya está decidido a cometer el hecho, a un hecho totalmente distinito que
se dirija por ej. Contra otro bien jurídico. En caso de una tal reconfiguración de la decisión
existe una instigación al hecho nuevo, que el instigado antes no quería cometer. En
cambio, una incidencia en el decidido al hecho que sólo ocasione el cambio de
modalidades del hecho constituye una complicidad.

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 • Son posibles modificaciones del hecho principal queriendo por el autor, primeramente,
cometer un delito básico y decidirse, en razón de la acción influenciada a realizar un tipo
calificado (la llamada sobre- instigación). Constituye una instigación total al delito mas
grave.

• al contrario, siendo incitado a cometer un delito menor, en lugar de un hecho de mayor

peso que contenía a ese (sub- instigación).

TIPO SUBJETIVO: Existe un dolo que esté dirigido tanto a la acción de participación
consistente en un determinar, como también la consumación del hecho principal.

El instigador no tiene que conocer todas las particularidades del hecho principal, sino que

OM
basta con que capte el hecho en sus elementos esenciales por ej. Del autor y la dirección
de su agresión, pero no el momento, lugar y demás circunstancias de hecho.

Si el autor principal va más allá de la representación del instigador, existe un exceso de

modo que el hecho principal, no está abarcado por Eolo del instigador. Sin embargo, el
autor principal tiene en sus manos la ejecución del hecho, son irrelevantes las desviaciones
inesenciales.

.C
Aquél que solo quiere producir una tentativa del hecho principal obra sin dolo necesario
para la instigación. El llamado agente provocador que no desee lesionar en absoluto el
respectivo bien jurídico.
DD
Faltaría dolo del instigador cuando el agente provocador, si bien quiere dejar que el hecho
llegue a la consumación formal, no quiere que se llegue al agotamiento material, decisivo
para el menos cabo del bien jurídico.

➔ ¿Cómo repercute el dolo del instigador?

LA

Según la opinión mas pijuda, el error in persona vel obiecto del autor conlleva una
aberratio ictus del instigador. En caso de la lesión de bienes jurídicos altamente
personales, el error de identificación significaría una desviación esencial entre el curso
causal representado y el real. Además, el instigador sería responsable de todas las
FI

acciones de agresión ulteriores que el instigado lleve a cabo después de reconocer su

error, para llevar a cabo todavía el hecho verdaderamente querido. Debido a la falta de
dolo en relación con el hecho principal se excluye así una punibilidad por instigación
consumada.


A las mismas consecuencias diferenciadoras, la solución de la individualización Recurre

como criterio decisivo, a si el legislador abandona el autor la individualización o ha
excluido riesgos de confusión.

6. Reglas de comunicabilidad entre autores y partícipes. DE LA RUA, Jorge, TARDITTI,

Aída, Derecho Penal. Parte General, T. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, & 72, nº 3
pgs. 298, 299, & 76, pgs. 358 a 361

. Art. 48 CP “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo el caso e que fueren conocidas por el partícipe.”

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Se plantea en la doctrina nacional diversas interpretaciones, según se vincule o no con el
principio de accesoriedad en cuanto a quienes poseen las relaciones, circunstancias o calidades
personales no comunes para extender o no sus consecuencias.

Las opiniones que rechazan al principio de accesoriedad de los partícipes en relación al autor,
sostienen que dicha norma comprende a cualquier partícipe en esas situaciones, es decir que
puede tratarse de una relación que concierna a un cómplice (ej. Un vínculo parentesco con la
víctima que agrave la pena) y no se presente en el autor.

EN CAMBIO, si la regla es considerada como UN LÍMITE A LA ACCESORIEDAD, se tratará de

relaciones, circunstancias o calidades personales del autor y no podrá en consecuencia existir
ninguna posibilidad de comunicabilidad hacia el autor si se refieren a las de los cómplices o el

OM
instigador. Está posición es la que comparte el kapo de la Rúa. Ya que impone a la penalidad de
los partícipes en sentido restringido para que no se les extiendan agravaciones de otro
partícipe que no sea el autor, sino también al autor y coautor por situaciones que le
corresponden sólo a los demás partícipes.

En cuanto se entiende por relaciones (vinculaciones con la víctima por ej.)

.C
circunstancias (estado emocional, odio, codicia, etc) o calidades personales del autor (ministro
de culto, funcionario público) la regla distingue entre ellas que atenúan o excluyen la
penalidad de las que la agravan.
DD
Los atenuantes o excluyentes se vinculan con aquellas situaciones del autor que disminuyen
por ej. La emoción violenta, las lesiones, imputabilidad disminuida, etc. O que excluyen su
culpabilidad ej. La inimputabilidad, el error de prohibición, la coacción, o bien excluyen la pena
(las llamadas excusas absolutorias, ej. Hurtos en perjuicio de ciertos participantes). Un
Participe no se beneficia con una atenuación de la pena por menor culpabilidad, inculpabilidad
o no punibilidad del autor, porque ha participado del injusto y la culpabilidad es personal.
LA

La regla se refiere a las situaciones personales del autor que receptan tipos agravados o
calificados para integrar el injusto, ellas son las que si son conocidas por otros partícipes
extienden mayores consecuencias punitivas, por ej. Él cómplice que conoce que la víctima es
pariente del autor en el homicidio agravado por el vínculo, o coopera con quine tiene la
FI

calidad que agrava el abuso sexual (tutor, ministro de culto). También son agravantes los
llamados “elementos de la actitud interna” del autor, porque se sitúan en parte en el tipo y no
sólo en la culpabilidad, reflejándose una modalidad comisiva que traduce un mayor disvalor en
el injusto.


No comprende los elementos adicionales de exclusivamente pertenecientes a la mayor

culpabilidad del autor que agravan la pena, porque la culpabilidad es individual de cada
partícipe. Tampoco comprende las agravantes de responsabilidad personal del partícipe sin
incidencia o relación alguna con el hecho /reincidencia) ni generales de los art. 40 y 41. Como
tampoco las penas complementarias de multa.

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