RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PERLA VERDE SERVICES CORP.

Y
VERDE TECH, S. A. DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO QUE LE SIGUEN A ANDRE RIGAUX, CANRIG
S.A., Y ORO VERDE DE PANAMÁ - PONENTE: HARLEY J. MICTHELL D. - PANAMA, DIECISÉIS (16) DE
SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ (2010).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá

Sala: Primera de lo Civil

Ponente: Harley J. Mitchell D.

Fecha: jueves, 16 de septiembre de 2010

Materia: Civil

Casación

Expediente: 250-08

VISTOS:

En el Recurso de Casación presentado por el apoderado judicial de PERLA VERDE SERVICES CORP. y
VERDE TECH S.A., en contra de la Resolución de 25 de junio de 2008 dictada por el Tribunal Superior
del Tercer Distrito Judicial dentro del Proceso Ordinario que le siguen a ANDRE RIGAUX, CANRIG S.A.
Y ORO VERDE DE PANAMÁ, esta Sala mediante resolución de 16 de febrero de 2008 procedió a
declarar admisible dicho recurso, por lo que corresponde dictar el respectivo fallo de fondo.

ANTECEDENTE

Nace la presente controversia en virtud de la demanda ordinaria que interpusiera PERLA VERDE
SERVICES CORP. y VERDE TECH S.A. , en contra de ANDRE RIGAUX, CANRIG S.A. y ORO VERDE DE
PANAMÁ, con la finalidad de que se hicieran las siguientes declaraciones:

"1ª. - Que los demandados vendieron a los demandantes las Fincas 33735, Rollo 15077, documento
003, Finca 33714, Rollo 15053, documento 008, Finca 33736, Rollo 15077, documento 003, Finca
9407, Tomo 845, Folio 492, Finca 8371, Tomo 798, Folio 348, Finca 10814, Tomo-Rollo 982. Folio-
Documento 26, Finca 9678, Tomo-Rollo 880, Folio-Documento 80, Finca 11989, Tomo 1079, Folio-
Documento 164, todas de la Sección de la Propiedad, provincia de Chiriquí, Registro Público en un
precio de B/.4,250,000.00.
2ª. Que los demandantes pagaron este elevado precio por las mencionadas fincas porque los
demandados le hicieron ver que dichas fincas estaban plantadas de árboles maderables de gran
valor.

3ª.- Que los demandados engañaron a los demandantes ya que una gran cantidad de las hectáreas
vendidas no estaban sembradas con los árboles maderables que los demandados le hicieran ver a
al demandante.

4ª.-Que los demandados están obligados a repararle a la parte demandante los perjuicios causados
por su actitud engañosa.

5ª.- Que la parte demandada debe ser condenada a pagar a la parte demandante la suma de
B/.850,000.00 en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados."

El Juzgado Octavo de Circuito de Chiriquí, Ramo Civil, tribunal en donde quedó radicado el caso que
nos ocupa, mediante Auto No.86 de 10 de enero de 2001 admitió la demanda, y ordenó correrla en
traslado a los demandados, con la finalidad que la contestaran en el término de diez días, término
que fue utilizado por los apoderados judiciales de los demandados para dar contestación a la misma.

En virtud que los apoderados judiciales de los demandantes presentaron corrección de demanda,
el A-quo dictó Auto No.557 de 15 de marzo de 2001 admitiéndola y ordenando correrla en traslado
a la parte demandada, quien procedió en tiempo oportuno a dar contestación a la misma.

Una vez surtidos todos los trámites inherentes a esta clase de proceso, se procedió a dictar la
Sentencia No.49 de 3 de diciembre de 2007 en la que se niegan las declaraciones y condena
solicitada por la parte demandante en contra de los demandados, y condenándose en costas por la
suma de B/.81,200.00.

Los apoderados judiciales de la parte demandante, por encontrarse inconformes con dicha decisión
anunciaron apelación y pruebas en segunda instancia, la que fue concedida mediante resolución de
25 de enero de 2008, y se procedió a remitir al Tribunal Superior a fin que se surtiera la alzada.
El Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial mediante Resolución de 28 de febrero de 2008,
admitió las pruebas de informe solicitada por los apoderados judiciales de los demandante, y fijó un
término de treinta días para la recepción de las pruebas solicitadas.

El Tribunal de alzada, luego que transcurriera el término concedido para las práctica de las pruebas
admitidas, mediante resolución de 7 de mayo de 2008 concedió término para que la presentación
de alegatos. Luego de ello, procede el Ad-quem a dictar la resolución de 25 de junio de 2008,
confirmando en todas sus partes la sentencia de primera instancia e imponiendo costas a cargo de
la apelante en la suma de B/.1,000.00, razón por la cual los apoderados judiciales de la parte
demandante anunciaron recurso de casación en contra de dicha resolución.

RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación es en el fondo cuya única causal es "Infracción de normas sustantivas de

derecho, por violación directa de la ley sustantiva, lo cual ha influido sustancialmente en lo
dispositivo de la resolución recurrida, la que se encuentra respaldada en tres motivos, los que a
continuación se pasan a transcribir:

"PRIMERO: La sentencia dictada por el Tribunal Superior establece que no es jurídicamente

aceptable resarcir la existencia de daños y perjuicios, sin antes demostrar y obtener el
incumplimiento de la obligación que se alega, ya que es desde ese momento que surge para los
demandantes la potestad de escoger entre el cumplimiento o resolución del mismo, con lo cual
infringe el precepto legal sustantivo que le indica al juez que están compelidos a reparar el daño y
perjuicios (sic) los que en el cumplimiento de una obligación incurren en dolo, negligencia o
morosidad. La ley sustantiva impone como requisito que en el cumplimiento de una obligación se
incurrió en dolo o negligencia, sin condicionar la procedencia de una indemnización de daños y a
que se solicite el cumplimiento o incumplimiento de la obligación.

SEGUNDO: Al decir la sentencia que los accionantes abandonaron su pretensión original de obtener,
ya sea el cumplimiento o la resolución del convenio y optar únicamente por el pago de la
indemnización de daños y perjuicios, pasa por alto básicas consideraciones que, conforme a la ley
sustantiva, debieron ser tomadas en cuenta a efectos de establecer cuándo es procedente la
responsabilidad contractual. La sentencia recurrida incurrió en violación directa de la disposición
legal que prevé que la responsabilidad que proceda de negligencia es exigible en el cumplimiento
de toda clase de obligaciones, que de haberse observado, hubiese accedido a la reclamación de
daños y perjuicios imprecada.

TERCERO: La sentencia recurrida, al sostener que no puede adelantarse al estudio de la reparación

pecuniaria, que constituye una pretensión eminentemente accesoria, desconoce el precepto
sustancial que enuncia que cunado (sic) se debe entregar una cosa determinada, el acreedor
(comprador), independientemente del derecho de ser indemnizado, puede compeler al deudor a
que realice la entrega. El desconocimiento por parte del Tribunal Superior de la ley sustantiva,
imposibilito (sic) el reconocimiento de la pretensión, ya que de haberse aplicado, hubiera concluido
que la reclamación de daños y perjuicios es independiente del cumplimiento de una obligación, para
que al acreedor se le reconozca su indemnización, cuando se trate de una cosa determinada, como
lo es un inmueble."

El recurrente considera infringido el artículo 986 del Código Civil, porque el Ad-quem se atiene
solamente a lo que dispone una norma aplicable para el caso de las obligaciones recíprocas, y
desconoce la norma legal que impone la reparación de daños o perjuicios a quien incurre en
negligencia, dolo o mora, así como contravenga el tenor de las obligaciones; y es de la opinión, que
si se hubiera tomado en cuenta éste artículo se hubiera podido percatar que al darse cumplimiento
a una obligación, queda obligado el deudor a indemnizar daños y perjuicios de haberse contravenido
lo pactado, y de haber incurrido en dolo o negligencia.

Considera el casacionista que también se dejó de aplicar lo que dispone el artículo 988 del Código
Civil por haberse desconocido en el fallo de fondo, porque si se hubiera tomado en consideración
hubiera permitido establecer que la responsabilidad de las obligaciones es exigible en el
cumplimiento de una obligación, ya que no está condicionado que se demande el cumplimiento o
incumplimiento, porque la norma establece que aunque se cumpla la obligación puede el deudor
ser responsable civilmente, si es negligente su actuar.

También es el criterio del recurrente que no se aplicó el artículo 981 del Código Civil, porque de así
haberlo hecho se hubiera dejado sentado que la normativa civil dispone con total independencia
que se reclame daños y perjuicios, y que asimismo, puede el acreedor requerir al deudor que
entregue el bien objeto del contrato, que tratándose de obligaciones cuya esencia es la entrega de
una determinada cosa como ocurre en el presente caso, que debía entregarse un inmueble o raíz.
Afirma que esta norma no está condicionada al reconocimiento de la indemnización de daños y
perjuicios, debiendo con anterioridad solicitar el cumplimiento de la obligación.
POSICIÓN DE LA SALA

Corresponde a esta Corporación de Justicia emitir el fallo de fondo del recurso de casación que nos
ocupa, y que según se desprende de los motivos, el Ad-quem al referirse en la sentencia que no es
jurídicamente aceptable que se resarza la existencia de daños y perjuicios, sin haber demostrado
previamente y obtener el incumplimiento de la obligación que se alega, en virtud que es desde ese
momento que pueden los demandantes escoger entre el cumplimiento o resolución del mismo, lo
que infringe el precepto legal sustantivo que le indica al juzgador que están obligados a reparar los
daños y perjuicios que en el cumplimiento de una obligación hayan incurrido, ya sea por dolo,
negligencia o morosidad, sin que se solicite el cumplimiento o incumplimiento de la obligación.

Asimismo, se refiere el recurrente a que la resolución de segunda instancia al señalar que los
demandantes abandonaron su pretensión de obtener, ya sea por el cumplimiento o la resolución
del convenio, y solicitar el pago de la indemnización de los daños y perjuicios, violó directamente la
norma legal que dispone que la responsabilidad que proceda de la negligencia puede ser exigida en
el cumplimiento de toda clase de obligaciones.

En efecto, el fallo de segunda instancia en parte medular de mismo expresa "...de allí que si los
demandantes proponían un resarcimiento en concepto de daños y perjuicios originados con motivo
de una relación contractual, no puede entonces adelantarse la colegiatura al estudio de la
reparación pecuniaria que constituye una pretensión eminentemente accesoria, dejando a un lado
y en estado de indefensión jurídica los efectos jurídicos que produce la vigencia de la fuente
generadora de dichas obligaciones".

Tenemos entonces, que el artículo 986 del Código Civil, y que fuera indicado por el casacionista
como infringido por la resolución de segunda instancia, dispone lo siguiente:

"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia, o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas."
De la anterior norma debe entenderse, que estarán sujetos a la indemnización de daños y perjuicios,
aquellos que hallan incumplido en sus obligaciones y que hayan incurrido en dolo, negligencia, o
morosidad, y aquellos que de alguna forma las hayan contravenido.

Recordemos que de acuerdo a lo que dispone el artículo 9 del Código Civil, debe recurrirse en lo que
respecta a la interpretación de la ley, a la intención o el espíritu de la misma, situación por la cual
esta Sala no comparte lo esgrimido por el recurrente en el sentido que, puede producirse daños y
perjuicio aun en el caso que se haya dado cumplimiento a lo estipulado en el contrato.

Es necesario dejar establecido que el artículo 992 del Código Civil, al referirse cuándo pueden ser
reclamados los daños y perjuicios indica lo siguiente:

"Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan
podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta
de cumplimiento.

En caso de dolo, responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de
cumplimiento de la obligación."

Como bien se desprende del artículo citado, y fuera señalado por el Ad-quem en la resolución que
ataca el recurrente por esta vía, para que pueda responder el deudor por los daños y perjuicios,
debe ser consecuencia de la falta de cumplimiento de la obligación.

Javier Tamayo Jaramillo se refiere a la responsabilidad civil como "la consecuencia jurídica en virtud
de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta
ilícita ha producido a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones
legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia".

Explica igualmente, que "Para que surja la responsabilidad contractual, se requiere haya un daño
proveniente de la inejecución de un contrato válidamente celebrado entre la víctima y el causante
del daño". (De la Responsabilidad Civil, pág. 66).
También se refiere dicho autor, que las condiciones para que pueda existir responsabilidad
contractual, son las siguientes: Que haya un contrato válido; que haya un daño derivado de la
inejecución de ese contrato; que el daño sea causado por el deudor al acreedor contractual.

Lo antes reseñado tiene razón de ser, ya que para que se entienda que se ha dado cumplimiento a
lo pactado en un contrato debe llevarse a cabo en su totalidad lo que se haya estipulado en el
mismo, razón por la cual, esta Corporación de Justicia considera que si se ha cumplido con una parte
del contrato, y no con la restante, no puede concluirse que se haya dado cumplimiento al mismo
como lo ha expresado el casacionista.

Esta Sala en alusión al tema que nos ocupa se ha pronunciado al respecto señalando lo siguiente:

"Con relación a lo anterior expuesto, ha de señalarse que la declaratoria de esta responsabilidad

civil por culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones dimanadas del contrato, que
otorga el artículo 986 del Código Civil, exige la comprobación: a) la existencia de un vínculo
contractual; b) la violación del vínculo contractual surgida; c) que la violación en cuyo caso irrogó
perjuicios al demandante; y, por último, d) que exista una relación de causa a efecto entre la culpa
y el prejuicio resultante del incumplimiento.

Antes de cumplir con el examen previo de las constancias de autos, la Sala considera necesario dejar
sentado que en este negocio hay que tener presente que, siendo la responsabilidad civil contractual
la obligación de indemnizar los daños que se causen a consecuencia de la infracción de una
obligación entre el causante y la victima del daño, es menester que exista o haya culpa, es decir,
negligencia o dolo de parte de la persona a quien se le imputa el hecho, pues en materia de
responsabilidad nuestro ordenamiento civil ha adoptado el sistema subjetivo. De allí entonces que
la responsabilidad sin culpa, aunque se presuma en todo incumplimiento de las obligaciones, no se
concibe en nuestro sistema de derecho positivo.

Por ello, visto los elementos probatorios aducidos resulta evidente, en consecuencia, que la
expedición del cheque para cubrir el precio de la compra del avión no es causa determinante de los
daños y perjuicios que reclaman los demandantes bajo el amparo de la aplicación del artículo 986
del Código Civil, ni a la entidad bancaria demandada, se le puede exigir responsabilidad contractual
por culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones originadas del contrato de préstamo,
o del mandato pues para ello es necesario que los perjuicios que se hubieren irrogado a los
demandantes por incumplimiento de las obligaciones sean imputable al obligado, esto es, a la
persona a quien se reclama la obligación, situación que no ocurre en el caso del BANCO DE
SANTANDER Y PANAMÁ, S.A. por tratarse, además de las razones antes señaladas, de una causa
extraña a la persona y conducta del demandado, como lo son las supuestas maquinaciones que se
atribuyen al mencionado RETANA GARCÍA en la compra de la avioneta." ( Lo subrayado es de la
Sala).

Banco Santander y Panamá S.A. recurre en Casación en el Juicio Ordinario que le sigue
INTERNACIONAL FISHERIES INDUSTRIES INC. Y PHILLIP ALEXANDER ASYN Y SAMUEL ANTHONY ASYN.
Magistrado Ponente: Rodrigo Molina A. Fallo de 21 de Septiembre de 1993.

Asimismo, y siguiendo la misma vía de lo antes transcrito esta Corporación de Justicia se pronunció
respecto al tema que nos atañe, de la siguiente manera:

"El recurrente, en esta misma causal, plantea que la sentencia de segundo grado ha vulnerado el
artículo 986 del Código Civil, toda vez que, según afirma, dicha disposición obliga a la indemnización
de perjuicios a quienes hayan incumplido una obligación, en cuya hipótesis estima que se encuentra
el demandado. Cabe destacar que este aspecto del análisis de si había existido por parte del
demandado incumplimiento de sus obligaciones contractuales, fue objeto de consideración
detenida por parte de la sentenciadora de segundo grado, como puede apreciarse de fojas 2014 a
2016, cuyas argumentaciones en términos generales considera la Sala que son apropiadas. Como es
sabido, la norma que se considera violada, que constituye una norma de las más confusas en el
ordenamiento civil español, de donde procede, ha sido objeto de extensas interpretaciones, y la
doctrina dominante considera que para que exista indemnización por los daños y perjuicios
causados en una relación contractual, es menester, como lo señala el expositor chileno FERNANDO
FUEYO LANERI, señala:

"Son varios los requisitos clásicos que se exigen para darse lugar a la indemnización de perjuicios, y
que deben concurrir copulativamente. Se indicarán a continuación:

1º Infracción de la obligación;
2º Imposibilidad de ejecución forzada o agotamiento de los medios para obtenerla; salvo los casos
de excepción;

3º Que se haya causado un daño;

4º Que la infracción sea imputable al deudor, en grado de culpa o dolo;

5º Que el deudor haya sido constituido en mora (según la escuela tradicional);

6º Que el demandante haya cumplido por su parte o se allane a cumplir, si es bilateral el contrato".

(FERNANDO FUEYO LANERI. "Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones", Segunda

Edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1992. pág. 352).

Como se aprecia de la lectura del autor citado, es menester no solamente que exista un
incumplimiento de la obligación, que sea debidamente comprobado en un proceso jurisdiccional,
sino que tal incumplimiento se deba a causa imputable a una de las partes contratantes, entre los
que sobresale el nexo causal entre el daño causado y el comportamiento del actor. La doctrina
clásica, como se puede apreciar, exige no solamente el incumplimiento imputable al actor, sino que
exista un nexo de causalidad entre dicho incumplimiento y el comportamiento del deudor,
circunstancia que no se aprecia que haya ocurrido en la presente encuesta. Sin perjuicio de
reconocer que la seguridad en el tráfico aconsejan, quizá, una revisión de esta tesis, para inclinarse
por la responsabilidad contractual objetiva, los criterios de imputabilidad, que deben estar
presentes, pueden servir como elementos de imputabilidad, es decir, su presencia vale para
determinar el alcance de la responsabilidad, incluso para aquélla corriente doctrinal que preconiza
la responsabilidad contractual objetiva. Así se pronuncia, por ejemplo, en la doctrina española
GEMA DÍAZ-PICAZO GIMENEZ en una reciente obra sobre el particular, quien siguiendo también a
JORDANO, preconiza una responsabilidad objetiva, sin desconocer la importancia que el elemento
volitivo en punto al incumplimiento arroja al momento de realizar las imputaciones
correspondientes.

Sostiene la autora citada:

Si, efectivamente, nuestro artículo 1.101 se toma del francés y de sus precedentes, se ha de afirmar
que contempla un sistema de responsabilidad por daños absolutamente objetivo, lo cual no significa
negarle relevancia a los motivos subjetivos, que naturalmente se acogen, sino más bien admitir la
eficacia de los meramentes objetivos. Es decir, que para que la contravención dé lugar a la obligación
de resarcir los daños que haya causado, únicamente es necesario que el acreedor que los reclame
pruebe la existencia de la obligación y el nexo de causalidad entre su incumplimiento y los daños
que alega haber sufrido. Si, además, demuestra que el deudor actuó con dolo, responderá de todos
los que conocidamente se deriven de su falta de cumplimiento. Hay que admitir que, se le quiera
denominar en general incumplimiento culposo (con el fin de contraponerlo al doloso) o se quiera
ser más estricto en la terminología utilizada y dividirlos en culposos-negligentes y objetivos, lo cierto
es que en nuestro ordenamiento sólo se contemplan de manera diferenciada las contravenciones
dolosas y las no dolosas, las de mala fe y las que no lo son. Es este punto se deben recordar que en
el Proyecto de 1851 se establecía un criterio general de determinación del daño para aquellos
supuestos de contravención << a secas >>, en cuyo caso se indemnizaban los que fueran
<<consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento>>, y aquellos otros en los que el
incumplimiento hubiera sido doloso, en cuyo caso se extendía la indemnización <<a los que
hubieran sido conocidamente ocasionados por él>>. Lo mismo ocurre en el actual artículo 1.107 del
Código Civil, como opina acertadamente la mayor parte de la doctrina ...".

(GEMA DIEZ-PICASO GIMENTEZ. "La Mora y la Responsabilidad Contractual". Editorial Civitas.

Madrid-España. 1996. págs. 352-353). (Lo subrayado es de la Sala)

GUNTER STEPHAN HAMACHER recurre en Casación en el Proceso Ordinario que le sigue a USHUAIA,
S. A. Magistrado Ponente: Rogelio A. Fábrega Z. Fallo de 21 de mayo de 1997.

Igualmente, y respaldando lo indicado en las resoluciones antes transcritas se pronuncia

nuevamente esta Sala respecto al artículo 986 del Código Civil en lo, así:

"Por ello, esta Sala considera atinada la decisión del Tribunal Superior al establecer que los términos
de estas cláusulas son claros y no generan dudas, ya que la intención de los contratantes fue la de
que los deudores pagaran adicionalmente al CHASE MANHATTAN BANK, N.A. la prima mensual de
un seguro de vida colectivo al que se hace referencia a la aludida cláusula vigésima del contrato de
préstamo con garantía hipotecaria, el cual sólo tendría como asegurada a la señora NORA ELVIRA
SÁNCHEZ DE ALVARADO, por lo que el banco no está en la obligación de resarcir unos supuestos
daños y perjuicios que refiere el artículo 986 del Código Civil por el incumplimiento de una obligación
que nunca fue convenida, como era la que el señor FERNANDO ALVARADO VÁSQUEZ, como co-
garante, adquiriera una póliza que asegurara su vida con fines de garantía, por lo que debe declarar
que no prospera este cargo de injuricidad." (Lo subrayado es de la Sala).
Nora Elvira Sánchez de Alvarado recurre en Casación en el Proceso Ordinario que le sigue a THE
CHASE MANHATTAN BANK, N.A. Magistrado Ponente: Rogelio A. Fábrega Z. Fallo de 8 de agosto de
2002.

En efecto, y como se ha podido constatar con la transcripciones realizadas a parte medular de

resoluciones dictadas por esta Sala, se ha dejado establecido (criterio que se sigue respaldando) que
la indemnización de daños y perjuicios a que alude el artículo 986 del Código Civil debe originarse
del incumplimiento del contrato.

Lo anterior es también respaldado por la doctrina, como bien lo indica Angel Carrasco Perera en la
Revista de Derecho Privado, Comentario al Código Civil y Compilaciones Forales, haciendo alusión
al artículo 1101 del Código Civil español (986 Código Civil panameño), que con el mismo se
"determina en sede del Derecho civil los casus interesse cuando la obligación ha sido incumplida por
el deudor."

Asimismo, Jordano citado por dicho autor, señala refiriéndose al artículo que nos ocupa, que la culpa
que se menciona en el mismo "no es un criterio de imputación de responsabilidad, sino
incumplimiento material de las obligaciones de hacer donde el contenido de aquéllas esté integrado
por la diligencia del deudor. El deudor negligente incumple; la culpa es entonces incumplimiento,
no criterio de imputación del incumplimiento." (fs.380-381). Recalca también, que "mientras la
obligación subsista como insatisfecha, el deudor incumple, y, por lo mismo responde" (fs.383).

Igualmente se refiere Carrasco Perera, que "en la práctica el acreedor insatisfecho opta muchas
veces por la resolución solicitando la indemnización por el interés positivo, pudiéndose hablar en
estos casos de una resolución impropia, en la que, bajo la calificación resolutoria, se esconde una
auténtica acción de cumplimiento por equivalente. Es decir, la diferencia entre la utilidad que se
espera de la prestación del deudor y lo que el acreedor se ahorra al desistir del contrato. (fs.389)

Asimismo se refiere que "Cuando la prestación se incumple haciendo imposible la obligación de dar,
no tiene materialmente sentido preguntarse si el acreedor ha decidido pedir el cumplimiento en la
vía de acción por equivalente (interés positivo) o si entiende resuelta la obligación, con la acción por
el interés de confianza. La obligación se halla materialmente resuelta, y el acreedor pedirá el mayor
valor que la cosa tenga al día de la sentencia o al día del incumplimiento.(fs.390-391).
Confirma Carrasco Perera el hecho que el artículo que nos ocupa "sólo se remite a vincular
consecuencias indemnizatorias a un daño resultante del incumplimiento. No es ni pretende ser la
norma general que regule la tutela del crédito. (fs.393).

En cuanto a la acción de cumplimiento y resarcitoria, dicho autor señala que el "deudor que
incumple puede ser constreñido al cumplimiento, sea o no simultáneamente responsable de los
daños." (fs.397), y señala que "El deudor responde cuando por motivo del incumplimiento se
produce un daño imputable."(403)

Y que, a diferencia de lo que se señalaba en la antigua tradición doctrinal que consideraba la

reparación del daño contractual como un effe des obligations (DOMAT), sostiene dicho autor, que
la indemnización no es efecto de ninguna obligación preexistente, sino que se produce una nueva
obligación que se origina del daño injusto de incumplimiento, y es una consecuencia del
incumplimiento del deudor, y que para que pueda solicitar la indemnización por incumplimiento por
causa del crédito contractual, debe probar el daño, así como la concurrencia de los presupuestos
para que el daño pueda ser resarcido.

Así también se refiere Carrasco Perera, en lo que respecta a si hay o no incumplimiento, que no sería
una cuestión de hecho, sino una calificación jurídica en la que deberá deducir el Tribunal con la
prueba de determinados hechos.

Como bien se desprende de lo antes anotado, para que pueda solicitarse indemnización de daños y
perjuicios, debe existir incumplimiento de contrato por uno de los contratantes, razón por la cual
considera la Sala, que es atinado lo establecido por el Ad-quem en la resolución recurrida, y por
tanto, concluye que no se infringió el artículo 986 del Código Civil.

Igualmente considera el casacionista, que la resolución del Ad-quem violó el artículo 988 del Código
Civil que a la letra señala:

"La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda

clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos."

La anterior norma se refiere a la responsabilidad proveniente de la negligencia por el

incumplimiento del contrato, como ya se ha referido la Sala al pronunciarse respecto al artículo 986
del Código Civil, la cual puede ser moderada por los Tribunales dependiendo del caso. Es decir, se
refiere a la moderación de la indemnización por los daños que puede ser realizado por los
Tribunales, al momento de fijar la condena al responsable de los perjuicios causados.

Delgado Echeverría y Badosa Coll, citados por Silvia Díaz Alabart haciendo alusión al artículo 1103
del código civil español (artículo 988 del Código Civil panameño) señalan que debe tomarse en
cuenta la buena fe del deudor incumplidor en un sentido subjetivo, cuya finalidad es la de moderar
la culpa por parte de los Tribunales como bien apunta Delgado Echeverría.

Y que no se trata según anota Jesús Delgado "del establecimiento ad casum de criterios sobre la
culpa prestable, sino de restringir el importe de la indemnización valorando el elemento subjetivo
de la buena fe del deudor"

El caso que nos ocupa, el casacionista ha hecho referencia a que el contrato ha sido cumplido por
parte de la demandada, por tanto, mal puede haber infringido el Ad-quem el artículo 988 del Código
Civil, si no ha incurrido en incumplimiento como ha sido afirmado por el mismo, motivo por el cual,
no prospera la infracción en contra de dicho artículo.

Por último, ha señalado el recurrente que el Ad-quem infringió el artículo 981 del Código Civil, el
cual se pasa a transcribir:

"Cuando lo que debe entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del
derecho que le otorga el artículo 986, puede compeler al deudor a que realice la entrega.

Si la cosa fuere indeterminada o genérica podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del
deudor.

Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o
más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega."

El recurrente sostiene que la resolución recurrida, al indicar que no puede adelantarse al estudio de
la reparación pecuniaria, la cual es accesoria, se desconoce la norma antes transcrita que dispone
que independientemente del derecho de ser indemnizado, puede el acreedor conminar al deudor
que entregue la cosa determinada, situación que al ser desconocida por el Ad-quem, se negó su
pretensión, cuando de haber sido aplicada se "hubiera concluido que la reclamación de daños y
perjuicios es independiente del cumplimiento de una obligación, para que al acreedor se le
reconozca su indemnización, cuando se trate de una cosa determinada, como lo es un inmueble."
Asimismo se refiere el recurrente, que al tratarse de obligaciones cuya finalidad sea la entrega de
una determinada cosa como el caso de marras, el cual debía ser entregado un inmueble, no se
condiciona al reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios cuando sea solicitado con
anterioridad el cumplimiento de la obligación.

Respecto a lo señalado por el recurrente, Larenz refiriéndose al artículo 1096 del Código Civil
español (981 Código Civil panameño) es de la opinión que el acreedor debe hasta donde sea posible
accionar demandando la prestación debida; sin embargo, debe la Sala indicar que el recurrente
únicamente ha hecho alusión a la indemnización que según él le corresponde por la negligencia en
que incurrió el demandado por el cumplimiento de la obligación.

Ya la Sala ha dejado establecido, que para que pueda demandarse la indemnización de daños y
perjuicios por razón de un contrato, el mismo debe haberse incumplido, contrario a lo que se ha
referido el recurrente al atacar el fallo de segunda instancia alegando en todo momento que puede
ser objeto de condena por los daños y perjuicios cuando se haya incurrido en negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones, situación que se ha dejado sentado a lo largo de la resolución que
nos ocupa, del por qué no puede ser aplicado en ese sentido.

Debemos igualmente acotar, que en el supuesto que la cosa objeto del contrato no sea entregada
como lo dispone el artículo 981 del Código Civil señalado por el recurrente como infringido (lo que
no ocurre en el caso que nos ocupa, pues según lo ha manifestado el recurrente, la indemnización
que se demanda es por haber incurrido la parte demandada en negligencia en el cumplimiento de
la obligación pactada) lo cierto es que, la doctrina se ha pronunciado señalando que en primera
instancia debe solicitarse la entrega de la cosa, y en caso de no hacerlo, ya sea porque no se quiera
o no pueda ser entregada, entonces se procederá con la indemnización por los daños y perjuicios
que se causen.

Por tanto, no es cierto lo que el casacionista indica, el en sentido que, para que pueda ser
demandada la indemnización, no es necesario que deba primero solicitarse la entrega de la cosa, ya
que no depende que se entregue o no el objeto del contrato, situación que es así respaldada por
Albadalejo cuando señala que "con la prestación debida (lo que se denomina ejecución in natura)
es la más justa y acorde con el concepto de obligación, ya que con la misma se pretende obtener la
prestación precisamente, y no una indemnización". Asimismo se refiere a que, "ante la falta de
espontáneo cumplimiento del deudor, el acreedor no es libre de pedir o cumplimiento (que después
puede realizarse como ejecución procesal voluntaria o forzosa o sustitutiva o a costa del deudor) o
indemnización por incumplimiento, sino el primero y, en su defecto la segunda. Procediendo la
petición directa de ésta, sólo cuando el otro no sea posible (en donde se engloba que ya no es útil
al acreedor". (Comentarios al Código Civil dirigidos por Manuel Albadalejo, Tomo IX, fs. 278-279).

Igual situación ocurre respecto al tema que es objeto de casación, debe pedirse el cumplimiento o
resolución del contrato, para que pueda solicitarse la indemnización por daños y perjuicios.

Tal situación se encuentra reflejada en el artículo 1009 del Código Civil al disponer los siguiente:

"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el

resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución,
aún después de haber optado por el cumplimiento, cuándo este resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que lo autoricen
para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos
1159, 1160, y 1161, y a las disposiciones contenidas en el Título del Registro Público." (Los subrayado
es de la Sala).

Tal como se desprende del artículo antes transcrito, cuando uno de los obligados incumpliere con
lo que le incumbe, puede el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución, con el
resarcimiento de daños y abono de intereses en cualquiera de los casos. Es decir, debe escogerse
una de las dos opciones, el cumplimiento o la resolución del contrato, para solicitar la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Lo antes acotado es respaldado por Vicente Luis Montes Penades al referirse al artículo 1124 del
Código Civil español (1009 Código Civil Panameño), cuando explica que "una de las partes de la
relación, acude al juez para pedir el cumplimiento o la resolución de la relación, más el abono de
daños y perjuicios" (Comentarios al Código Civil dirigidos por Manuel Albadalejo, Tomo IX, fs.1173)
Por tal motivo es que considera esta Corporación de Justicia, que no le asiste razón al recurrente al
indicar que es opcional que solicite o no el cumplimiento de la obligación para solicitar la
indemnización de daños y perjuicios, pues esta depende de aquella, tal y cual lo dejó establecido el
Ad-quem en la resolución que es atacada por esta vía.

Por tales consideraciones es que concluye esta Sala que la resolución de segunda instancia no
infringió el artículo 981 del Código Civil, motivo por el cual, lo procedente es no casar la Resolución
de fecha 25 de junio de 2008 dictada por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la Resolución de fecha 25 de junio de
2008 dictada por el Tribunal Superior del Tercer Distrito Judicial dentro del Proceso Ordinario que
le siguen a ANDRE RIGAUX, CANRIG S.A. Y ORO VERDE DE PANAMÁ.

Se condena en costas al recurrente en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA BALBOAS (B/.550.00).

Notifíquese.

HARLEY J. MITCHELL D.

OYDÉN ORTEGA DURÁN -- ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ

SONIA F. DE CASTROVERDE (Secretaria)