Por: Zdenko Seligo para Tecnoiuris.

com Visto que la mayora de los delitos en Venezuela son de accin pblica, en nuestro COPP el ejercicio del ius punendi corresponde al fiscal del ministerio pblico. Por ello, dice el artculo 326 del COPP que cuando el Ministerio Pblico, ya sea en la persona de la fiscala titular o auxiliar (quien tiene la competencia para presentarla individualmente) estime que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento pblico del imputado, presentar la Acusacin ante el Tribunal en Funciones de Control respectivo. El Fiscal del Ministerio Pblico debe citar al imputado e indicarle que debe comparecer acompaado de por lo menos, un defensor, para realizar el acto formal de imputacin, para que el abogado se juramente, porque si no estara viciada de nulidad absoluta la acusacin presentada. Es importante ver sobre este punto de juramentacin y defensa, la Sentencia No. 1.236 del 21-06-06, exp. 06-0495 de la Sala Constitucional (SC). Interponer una Acusacin Fiscal significa, entre otras cosas, cerrar y completar una investigacin penal, y as la vctima adquiere igualmente su condicin formal de parte (ver la Sentencia No. 280 del 23-02-07, exp. 05-1389 de la SC). Contenido de la Acusacin Fiscal: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputacin, con expresin de los elementos de conviccin que la motivan; 4. La expresin de los preceptos jurdicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarn en el juicio, con indicacin de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado. Se consignarn por separado los datos de la direccin que permitan ubicar a la vctima y testigos, lo cual tendr carcter reservado para el imputado o imputada y su defensa (esto ltimo, es parte de la reciente reforma del COPP del 04-09-09 publicada en la G.O. Extraordinario No. 5.930). A continuacin, unos cortos comentarios sobre lo que debera contener la Acusacin Fiscal: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; Si bien corresponde a las autoridades de polica de investigaciones penales, bajo la direccin del Fiscal del Ministerio Pblico, la prctica de las diligencias
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conducentes a la determinacin de los hechos punibles y a los datos de identificacin de sus autores, cmplices y partcipes cules seran esos datos?, pues seran el o los nombres, apellidos, edad, estado civil, profesin o actividad, domicilio o residencia del imputado como persona natural. Tambin, pudieran ser muy tiles aspectos bsicos de su contextura, que son las caractersticas fsicas y en casos de bandas organizadas, los sobrenombres o alias, si los hubiere. Considero importante colocar en la acusacin fiscal para la mxima determinacin de personas naturales, el nmero de cdula de identidad o del pasaporte o, en caso de ilcitos tributarios, el nmero del Registro de Informacin Fiscal (RIF), visto que este (RIF) se asigna al sujeto pasivo de obligaciones y deberes tributarios, es nico, exclusivo y excluyente, de carcter permanente, personal, aunque de uso obligatorio en cualquier documento, solicitud, trmite, peticin o actuacin que se presente o realice ante el Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT), as como en las declaraciones, facturas u otros documentos equivalentes que presente o emita el sujeto pasivo o administrado.

Un poco sobre la Acusacin Privada A pesar de estar hablando concretamente sobre la acusacin fiscal, el artculo 401 del COPP dispone que la acusacin privada deber formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deber contener entre otras cosas, nuestra primordial identificacin, como lo es la letra y el nmero de la cdula de identidad. El artculo 402 eiusdem, establece que la vctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la accin penal derivada de los delitos dependientes de acusacin o instancia de parte agraviada, podr solicitar al Juez en Funciones de Control que ordene la prctica de una investigacin preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de conviccin. La solicitud de la vctima deber contener, entre otras cosas, el nmero de cdula de identidad. Igualmente, cuando son personas jurdicas, se deben colocar las reseas de la identificacin de estas personas jurdicas, tales como, los datos de constitucin del registro mercantil y la representacin accionaria y estatutaria, la asamblea general ordinaria o extraordinaria que se pretende hacer valer, o si es una fundacin u ONG, por ejemplo, los datos de constitucin del registro subalterno, el Registro de Informacin Fiscal (RIF), direcciones fsicas de las sucursales, agencias, cdigo postal, etc.. Sobre lo anterior, hay un criterio fundamental de atribucin de jurisdiccin y el Domicilio. Ver la Sentencia Nmero 02872 del 29/11/2001 de la SPA del TSJ, relacionada con el Domicilio de las personas fsicas y jurdicas. Esta contempla: el (...) artculo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado (...) al igual que el rgimen anterior, establece el domicilio del demandado en territorio
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venezolano como criterio fundamental de atribucin de jurisdiccin a los tribunales nacionales. La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas fsicas debe entenderse el lugar donde stas tengan su residencia habitual, en atencin a lo dispuesto en los artculos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relacin al domicilio de las personas jurdicas, como ninguna mencin especial hizo el legislador, la Sala reiter la vigencia del concepto que se desprende del Cdigo Comercio, en su artculo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designacin, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala N 1.044 del 11/08/99). Sobre las direcciones virtuales y su relacin en casos de hechos punibles, como seran los nombres de dominios de primer nivel terminados en .aero, .arpa, .asia, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .info, .int, .jobs, .mobi, .museum, .name, .net, .org, .pro, and .travel, ir hacia http://www.whois.net para buscar la informacin de las personas que se registraron en la base de datos. Con referencia a los datos de identificacin de los nombres locales de dominio .com.ve, ira hacia http://www.nic.ve, en donde se encuentra el Centro de Informacin de Red la Repblica Bolivariana de Venezuela (nic-ve), como entidad encargada de asignar y regular dominios de internet de nuestro mbito local. Con respecto al mensaje de datos, correo electrnico o e-mail asociado o no al nombre de dominio (es decir, con la "@"), es importante hacer las observaciones pertinentes en el texto de la acusacin y las implicaciones en base a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, porque se otorga y reconoce plena eficacia y valor jurdico al e-mail conjuntamente con las posibles implicaciones contenidas en la Ley Especial Contra los Delitos Informticos. Sobre este primer numeral del artculo 326, aconsejo leer, el artculo 285 de la Constitucin y los artculos 11 y 24 del COPP, y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. 2. Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; Lo primero es sealar la explicacin clara, concreta y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado, determinando en primer lugar, si son delitos o faltas. Los elementos a considerar en toda acusacin fiscal, son la autosuficiencia, sntesis y la exhaustividad los cuales deben ser analizados a plenitud. La acusacin debe ser en s una sntesis, debe contar en forma resumida la historia de los hechos, las razones esgrimidas y las conclusiones. Si es escueta, debe sealarse esta deficiencia, ya sea por las introduccin de excepciones o en el acto del juicio oral y pblico, en que parte de la misma adolece de este vicio. Especialmente hay que revisar su parte narrativa, pues una cosa es que se transcriba algunos actos del proceso, y no hacer nfasis en los motivos de los hechos y del derecho para poder elaborar un buen petitorio.
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Concibe lucir relevante varios aspectos de lo ocurrido, con detalles necesarios, pues todo lo interesante y primordial que exculpa o inculpa a los imputados siempre debe constar en autos. La acusacin no debe lucir recargada, excesiva y mucho menos contener aspectos intiles o datos triviales. Es trascendental indicarle que la acusacin fiscal debe bastarse a s sola, y cumplir impretermitiblemente todos los requisitos del artculo 326 del COPP. Igualmente, deben darse las razones, explicar o abundar en los motivos, no es simplemente una mera enunciacin, el fiscal debe dar cuenta de los soportes de la misma (para mayores detalles ver la Sentencia No. 96 de la SCP del 2103-06, exp. C05-0503). Hay que analizar si los hechos expuestos a travs de la Acusacin, como un escrito objeto de estudio son, a la luz de los recaudos aportados,verosmiles. En este sentido, no est de ms recordar, tal y como se ha sealado en la jurisprudencia sentada por el Juzgado de Sustanciacin de nuestro mximo Tribunal, referida ut supra, que por verosmil se comprende lo derivado de dos aspectos conexos: Aquello que tiene apariencia de verdadero o lo que es creble por no ofrecer carcter alguno de falsedad, segn reza el Diccionario de la Real Academia Espaola. (Ver la Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso Tulio Alberto lvarez Vs. Hugo Rafael Chvez Fras). En la acusacin se debe aplicar la Ley a los hechos planteados y analizados completamente para poder administrar y pronunciar la justicia. Si no sucede as, carecera de equidad al ser hecha con mala fe, siendo poco expresa y precisa. Es posible que pueda ser realizada con mala fe, es decir, que a propsito el fiscal deje afuera pruebas por evacuar o no las mencione, haciendo silencio, porque el Ministerio Pblico en el curso de la investigacin debe hacer constar no slo los hechos y circunstancias tiles para fundar la inculpacin del imputado, sino tambin aquellos que sirvan para exculparle, esto porque el propio COPP as lo establece y la propia ley orgnica del ministerio pblico tambin as lo dispone. En este ltimo caso, est obligado a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan.

Acusaciones Parcializadas? El Ministerio Pblico o la parte acusadora pueden desnaturalizar el hecho ilcito, analizando parcialmente la conducta asumida por el imputado como supuesto autor material de los hechos punibles. Por ello, debe haber absoluta verdad en la acusacin fiscal. La acusacin debe ser clara e inequvoca. No puede requerir de una nueva interpretacin. Debe ser expresa. No debe contener implcitos y sobreentendidos referentes a la pruebas. Cuando se argumenta el porqu de la acusacin es cierta, efectiva y verdadera, no puede dejar cuestiones pendientes. Debe ser precisa, porque si uno lee todo el expediente penal, sin lugar a dudas, no debera tener incertidumbres cuando lo que se quiere poner tras las rejas a alguien.
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Una acusacin fiscal no puede coexistir mientras existan diligencias especiales por practicar. De all se puede argumentar y contraatacar por la insuficiencia de la misma, su carcter dudoso y su ambigedad. Debe tener fuerza por s sola, porque si no carecera de la caracterstica bsica como lo es ser el documento integral del proceso penal. No estoy de acuerdo con decisiones de tribunales en funciones de control que permiten que no se lleven a cabo todas las diligencias de investigacin, ya sea por tardanza y no sean recabadas o evacuadas, y encima no se motive esto y para remate, se acuse. Dichas situaciones son en definitiva, a mi criterio, violaciones al debido proceso. 3. Los fundamentos de la imputacin, con expresin de los elementos de conviccin que la motivan; La Acusacin Fiscal debe explicar cul es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas. La descripcin del ilcito penal y la transgresin del status tico jurdico (lo normativo) y la determinacin sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la accin y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como dira el Maestro Tulio Chiossone en su obra "Manual de Derecho Penal", pgina 71, 1992. Esa explicacin de la advertencia punitiva y su transgresin por el sujeto a quien se imputa determinado delito, es imprescindible en el texto de la Acusacin Fiscal. No slo deben citarse los datos ms relevantes de las declaraciones de los testigos, como seras las frases ms relevantes de su deposicin, si no todos los elementos de conviccin serios y suficientes para enjuiciar al imputado con los delitos bien determinados. Si son delitos, debe ser desarrollada en captulos respectivos, el tema de los elementos componentes de cada delito individualmente considerado, tales como por ejemplo, la accin, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, entre otros, y de lo cual les hablar ms adelante. S hay concurrencia ideal o material, tambin debe explicarse. Si hay atenuantes o agravantes, pues discriminarlas y considerar el peso o contrapeso que cada una tienen en la responsabilidad penal del imputado. Si hay concurso de personas en el delito, hablar de los autores y coautores. Si hay complicidad o no, si es cooperador inmediato, necesario o correspectivo, y de lo cual les comentar ms abajo. Por otra parte, no pudiendo salir del tema del contenido de la acusacin fiscal, en otro captulo hablar sobre la fundamentacin de la Sentencia del 18-06-09, de la SC del TSJ, exp. 03-0296, caso GLOBOVISIN - RCTV, de la cual he extrado un prrafo que me llam poderosamente la atencin: "...la teora de la adecuacin tpica se resuelve a travs de la teora de la imputacin y no a travs de la teora de la relacin causal; ubicndola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la accin, llamado tambin teora objetivo-final de la accin. Segn esta concepcin los hechos o acciones deben concebirse como fenmenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su funcin socialcomo atribucin de pena de acuerdo a los parmetros constitucionales de
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proteccin preventiva de bienes jurdicos. Ello significa que la discusin dogmtica cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo. Tal postura, de cara a una concepcin laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputacin en la teora del delito fracturando las estructuras ontolgicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurdicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto funcin socialprotege preventivamente los bienes jurdicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurdicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicara frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos as en grmenes para la sociedad. A esa nueva dimensin de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unin Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurdicas, entendidas como una unidad econmica. As merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recadas en los casos: Christiani & Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson & Johnson del 25 de noviembre de 1980; Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984." De las precedentes valoraciones, ahora quiero destacarles en una acusacin fiscal, cul pudiera ser la responsabilidad de las personas jurdicas porDelitos Informticos en Venezuela. Si bien la norma especial venezolana, contenida en el artculo 5 de la Ley Especial contra los Delitos Informticos (30-11-01), es muy particular, porque seala que en la comisin de delitos informticos cometidos por los gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurdica, actuando en su nombre o representacin, stos respondern de acuerdo con su participacin culpable. Siendo hoy da, el mundo de los negocios manejado por las sociedades mercantiles annimas, las personas jurdicas ms comunes en el ordenamiento jurdico nacional, hay que tener en cuenta el lmite clsico entre la autora y participacin en la delincuencia empresarial y entender si se le imputa a la persona natural o a la persona jurdica determinados delitos. Como sealaba muy bien, el Dr. Jos Ignacio Gallego Soler en su Ponencia sobre los Criterios de Distribucin de Responsabilidad Individual dentro de Estructuras Organizativas Empresariales en las I Jornadas Internacionales sobre Delincuencia Econmica y Criminalidad Empresarial celebradas en la Facultad de Derecho del Centro de Investigaciones Jurdicas, en el Ncleo de Estudios sobre Delincuencia Econmica de la Universidad Catlica Andrs Bello, celebradas el 28 y 29/01/2004, lo relevante es saber cul es el organigrama empresarial y de gestin de una empresa. Teniendo en consideracin si el delito se haba cometido en el seno de una empresa observando a posibles o responsables, como lo son: propietarios (accionistas), administradores, directivos o trabajadores. Por ello, es bueno revisar puntualmente la normativa de nuestro

Cdigo de Comercio Venezolano relacionada. Dice nuestro Cdigo que las compaas de comercio son de las especies siguientes: 1 La compaa en nombre colectivo, en la cual las obligaciones sociales estn garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de todos los socios. 2 La compaa en comandita, en la cual las obligaciones sociales estn garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de uno o ms socios, llamados socios solidarios o comanditantes y por la responsabilidad limitada a una suma determinada de uno o ms socios, llamados comanditarios. El capital de los comanditarios puede estar dividido en acciones. 3 La compaa annima (la ms comn), en la cual las obligaciones sociales estn garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no estn obligados sino por el monto de su accin. 4 La compaa de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones sociales estn garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participacin, las cuales no podrn estar representadas en ningn caso por acciones o ttulos negociables. Las compaas constituyen personas jurdicas distintas de las de los socios. Un artculo del Cdigo de Comercio a considerar es el 219, en el cual se establece que los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarn personal y solidariamente responsables por sus operaciones. Siguiendo en este orden, el artculo 243 eiusdem, establece que los administradores no responden sino de la ejecucin del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razn de su administracin ninguna obligacin personal por los negocios de la compaa. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresin, son responsables personalmente, as para los terceros como para la sociedad. Sobre esta norma, el Dr. Alfredo Morles Hernndez, en su obra "Curso de Derecho Mercantil", Tomo II, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1986, p. 784 785, ha dicho lo siguiente: "Nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia nunca quisieron reconocer, afortunadamente, la figura del administrador concebida por el Cdigo de Comercio en base a la severa norma restrictiva del artculo 243, construida sobre la base de una clara ecuacin: a. el administrador no puede hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; b. el administrador no responde sino de la ejecucin del mandato Sujetarse a esa concepcin habra significado obligar a las partes a emplear en los estatutos enumeraciones casusticas extensas de facultades; y posiblemente, a la declaratoria de nulidad de la actuacin de los
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administradores, en muchos casos. Partiendo, pues, del abandono de la simetra del artculo 243 del Cdigo de Comercio y aceptando la invitacin virtual que hace Goldschmidt para la aplicacin analgica del artculo 325, que regula el punto en materia de sociedades de responsabilidad limitada, las facultades de los administradores quedaran definidas as: los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administracin que abarquen el objeto de la compaa. Esta disposicin es similar (no igual) a la del artculo 2.298 del Cdigo Civil italiano (por remisin del artculo 2.384): el administrador que tiene la representacin de la sociedad puede llevar a cabo todos los actos que entran en el objeto social, salvo las limitaciones que resultan del acto constitutivo o del poder. Como cuestin previa debe rechazarse cualquier intento de analizar la expresin actos de administracin del artculo 325 del Cdigo de Comercio, sobre la base de la diferenciacin tradicional entre actos de administracin y actos de disposicin o de actos de ordinaria administracin y actos de"extraordinaria" administracin. Una distincin de esta naturaleza no tiene ninguna razn de ser en el campo de la actividad empresarial, que est dirigida, a travs de la utilizacin del empleo productivo de los bienes y de la venta de los productos, a la produccin de un rendimiento y no a la conservacin del patrimonio (Ferri). Para mayor abundamiento sobre este artculo 243 mercantil, ver las Sentencias del 02/02/1982 de la antigua Corte Suprema de Justicia en la Sala Poltico Administrativa Accidental y la del 02/05/1960, DFMIM3, Volumen VIII, pginas 430 y 431. Igualmente, tenemos el numeral tercero del artculo 266 del Cdigo de Comercio dispone que los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros, de la ejecucin de las decisiones de la Asamblea General. Pero, el artculo 268 eiusdem, da un beneficio de excusa en la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones, no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su no conformidad, dando noticia inmediata a los comisarios. Nuestro Cdigo Penal nos dice que deben ser castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, segn los casos, todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habrselas enterado, o anunciado al pblico maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extraas a ella o anunciando que la compaa ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones, a acciones u obligaciones, o darles valor a stas en la Bolsa. Si un individuo difunde informaciones falsas en Internet sobre la valoracin negativa o positiva de las acciones alguna sociedad annima est o no en la Bolsa de Valores y esto ha provocado que sufra importantes variaciones en su cotizacin, con el fin de alterar los precios, es constitutiva de delito, ya sea utilizando informacin privilegiada, intentaren alterar los precios que habran de
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resultar de la libre concurrencia de productos, mercancas, ttulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratacin, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos. Para finalizar este comentario, tenemos la responsabilidad solidaria de los administradores y de quin puede ejercer la accin de responsabilidad. Dice la norma contenida en el artculo 324 que los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compaa como para con los terceros, por infraccin de las disposiciones de la Ley y del contrato social, as como por cualquier otra falta cometida en su gestin. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere. La accin de responsabilidad en inters de la compaa puede ser ejercida por stos o por los socios, individualmente, siempre que stos representen, por lo menos, la dcima parte del capital social. A los socios que ejerzan la accin, individualmente no podrn oponerse renuncias o transacciones entre la compaa y los administradores responsables."

De la Responsabilidad Penal y Mercantil del Administrador de una Sociedad Annima Siempre debe haber una sana y previa discusin social para el manejo de la administracin de una sociedad annima. Los administradores de las sociedades annimas tienen un mecanismo de funcionamiento, el cual es controlado por la propia ley mercantil y se desarrolla de acuerdo con las exigencias de sta y con los estatutos que son las leyes sociales. Ese deber de diligencia tiene que ir ms all de la simple observancia de nuestro Cdigo de Comercio y hasta de los propios Estatutos. Para analizar la responsabilidad de un administrador de compaas annimas en casos de delitos informticos, es indispensable hacer previamente un anlisis de todos los hechos ocurridos desde su nombramiento, observando los actos realizados por l, si causaron y estn causando daos a terceros y a los accionistas. Si existe una relacin de causalidad, perfectamente demostrable, y si est presente un supuesto de culpa grave, por omisin. En casos de engaos o estafas por delitos informticos, admite la doctrina que este tipo de delitos abarca slo una de las formas de culpabilidad: el dolo especfico. Un comportamiento contrario al deber ser. Del anlisis que este delito se ha hecho, es fcil apreciar que el dolo especfico consiste en la intencin de apropiarse de la cosa ajena recibida por ttulo no traslativo de propiedad y hacer de ella un uso determinado. Se tiene que elaborar con muchsima astucia toda una logstica tecnolgica con ayuda de la informtica, sobre un plan delictuoso antes de materializarlo, con frialdad de nimo, y con deliberada intencin y madura voluntad de daar. Segn lo expuesto, los elementos del dolo especfico de este especialsimo delito, son los siguientes:

Conocimiento del presupuesto material: artificios tcnicos, ofertas engaosas. Por ejemplo, un e-mail con falsas promesas, que inducen en error a los nter nautas engaados prestan su inocente consentimiento a travs de una pantalla de computador y buena fe para el provecho injusto. Conciencia y voluntad de cumplir una accin ilcita: Algo muy bien preparado y ejecutado diramos casi a la perfeccin, con una conciencia deliberada que infelizmente concluye en engao. Es decir, con los actos delincuenciales bien descritos, se cumple el aminus rem sibi habendi. Se realiza un acto constitutivo de estafa, con absoluta previsin de sus efectos. Esta responsabilidad puede ser imputada por una consecuencia lgica y jurdica, al campo derecho penal, pero, despus que la contabilidad de las empresas haya sido estudiada con un informe de experticia contable que determine daos patrimoniales, y solamente por hechos que claramente aparezcan descritos en las figuras los delitos previstos en esta Ley Especial contra los Delitos Informticos y que se encajen o subsumen en ellas. Contina diciendo el artculo 5 que la persona jurdica ser sancionada en los trminos previstos en esta mencianda Ley, en los casos en que el hecho punible haya sido cometido por decisin de sus rganos, en el mbito de su actividad, con sus recursos sociales o en su inters exclusivo o preferente. El Cdigo de Comercio y por lo general, los Estatutos exigen siempre que en cada ejercicio de un perodo determinado, los administradores presenten a los comisarios, con un mes de antelacin por lo menos al da fijado para la Asamblea General que ha de considerarlos, el Balance y las cuentas de la sociedad; y que los comisarios deben presentar un Informe que explique los resultados del examen del Balance y de la administracin, las observaciones que stos supieran y las proposiciones que estimen convenientes, referente a su aprobacin y dems asuntos anexos; y que en el caso de que el balance y las cuentas sean improbados por la asamblea, la accin en contra los administradores por hechos de que sean responsables podr ser ejercida por aqulla, a travs de los comisarios o personas que se nombren especialmente al efecto. Cabe observar que, fuera de esta accin social, se le confiere otra accin al socio accionista, que tiene el derecho de anunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, segn el artculo 310 del Cdigo de Comercio, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia en su informe a la Asamblea, y si esta denuncia es hecha por un nmero de socios que represente por lo menos la dcima parte del capital social, deben los comisarios informar igualmente sobre los hechos denunciados. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el dcimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidir sobre el reclamo. As se pauta en los artculos 268, 309 y 310 del Cdigo de Comercio. Esta situacin debe ser analizada por el Fiscal, como antenuante o agravante, segn sea el caso. En cuanto a la Responsabilidad de los Administradores, la doctrina la clasifica:

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A) Como gestores de la sociedad, responden por la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas; por la existencia real de los dividendos pagados por la ejecucin de las decisiones de la Asamblea General de Accionistas; por la verdad de los hechos declarados por ellas y de los documentos acompaados al Registro Mercantil; y en general, por el exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales. Responsabilidades que derivan de los artculos 243, 266, 268 y 270 eiusdem. B) Y por las faltas cometidas en la gestin, as como en los actos que con ella se relacionen, los administradores pueden incurrir. Segn explica el conocido Doctor Jos Loreto Arismendi, en dos tipos de infracciones, segn algunos de sus actos constituyan delitos de derecho civil, o mejor dicho, hechos ilcitos; o que constituyan faltas contractuales que no se les pueden reprochar sino en virtud del mandato que han recibido.

Del Hecho Ilcito Siguiendo al Doctor Arismendi, la responsabilidad derivada de esos dos tipos de faltas proviene de dolo civil o de culpa civil y est concretada en el artculo 1.185 del Cdigo Civil, segn el cual, "el que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo"; y debe igualmente reparacin "quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". Para el citado autor, esta ltima disposicin consagra en la legislacin patria la teora del "abuso del derecho" que antes se llevaba al campo penal, y que se ha dejado en el mbito civil. Segn estos principios, dice el autor Arismendi, los administradores cometen un hecho ilcito, cada vez que excediendo sus derechos causan un perjuicio, ora a los accionistas, ora los terceros. Ellos extralimitan sus derechos, sea faltando a las obligaciones que la ley les impone, sea no conformndose a los dispuesto en los estatutos, o dando al pblico falsos informes. "Genricamente -contina el autor-, con intencin o por culpa, con actos positivos u omisivos, puede cometerse un delito civil; no hacer con exactitud un inventario en la poca fijada, no atender como es debido a la contabilidad, incurrir en errores contables, descuidar la marcha social, etc., y todos estos casos no constituyen delitos en el orden penal, sino hechos ilcitos en el orden civil y mercantil". Asienta luego el Doctor Arismendi: Esto importa destacar porque, en la generalidad de los casos, una administracin descuidada se tacha de fraudulenta, cuando lo cierto es que slo imprudencia, negligencia o an abuso del derecho existen, y tales actos, as cometidos, intencionalmente o con culpa, solamente tiene una matriz de antijuridicidad civil o penal. Por estas razones, importa, asimismo, el examen de las cuentas conforme a la peculiaridad del mecanismo de cada sociedad annima.

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La Coautora Mediata

El Dr. Gallego contina su Ponencia sobre la coautora mediata, y determina los lmites de criterios tradicionales de imputacin individual frente a los aparatos de poder organizado. Es significativo saber, quin tuvo la capacidad de decisin a la hora de comisin del delito. Este jurista espaol, nos dice que hay que tener en cuenta segn la Sentencia del 29/07/2002 del Tribunal Supremo (Espaa) Caso Banesto, a las personas que estn en el vrtice, en la cspide empresarial, si tienen responsabilidad penal o no. La imputacin individual frente a la responsabilidad de los rganos y representantes (delitos especiales) y frente a la responsabilidad del titular empresarial por accin u omisin (delitos comunes). No es correcto afirmar que por el mero hecho de ser administrador de una sociedad, ya eres responsable del delito. Aunque no es estricto el conjugar criterios tradicionales en los delitos de infraccin de un deber o en los delitos de dominio. Perfectamente puede haber coexistencia de ambos modelos. Por qu debemos subrayar la opcin poltico criminal en estos casos?. La respuesta es compleja. Hay que preguntarnos, si instaurado un proceso penal hay chivos expiatorios o el empleado a cargo cumpla realmente rdenes?. Hay que ver si hubo la fragmentariedad en los centros de decisin y la parcializacin en la formacin de la voluntad social, por cuanto el artculo 268 del Cdigo de Comercio hace la salvedad de los administradores del voto en contra y el aviso inmediato por determinado hecho irregular a los comisarios. Son dos requisitos concurrentes.

Hay que explicar en la Acusacin Fiscal, el cmo opera la cadena de mando viendo la necesidad de valorar los comportamientos humanos frente a determinadas situaciones.

El conocido jurista Roxin dice que es autor quien controla todo lo que hay debajo de l. El que est en la cspide tiene su cuota. Es clave revisar el mando autnomo e intermedio. Hay que cumplir tres requisitos, que se acte al margen del derecho, que haya un mando autnomo y la fungibilidad del ejecutor versus las reglas de conducta. Esto al parecer es un escollo espaol. El ejecutor del delito informtico es a veces especialista. A veces est en una posicin de subalterno y contrapone hbilmente frreas reglas de conducta versus las amenazas del despido. Por ello, el artculo 102 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone, entre otras, que sern causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador: la falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo; el hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo; las omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; el perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las mquinas, herramientas y tiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos
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elaborados o en elaboracin, plantaciones y otras pertenencias; adems de la revelacin de secretos de manufactura, fabricacin o procedimiento. El siguiente artculo de la ley laboral, establece entre otras causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con l: las omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; y cualquier acto constitutivo de un despido indirecto por hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo. La Coautora Implica la conjuncin de quien pone la orden y quien la ejecuta, hay que tener presente el carcter temporal, sobre todo en las empresas o sociedades grandes, ya que una decisin, puede ordenarse en una fecha y ejecutarse en otra. Adems, es imprescindible ver si existe coautora slo por el hecho de pertenecer a la sociedad u organizacin y bajo qu cargo. El inicio de la ejecucin de la criminalidad de la empresa, la accin ejecutiva, viendo quien pone en marcha la decisin de una persona fsica de atrs, que es realmente quien la controla. Teniendo en cuenta los principios regulativos empresariales y la responsabilidad penal. Hay que analizar en primer lugar, la divisin tcnica del trabajo. Es la llamada responsabilidad horizontal por la competencia, y en segundo lugar, la jerarqua. Es la llamada responsabilidad vertical por la organizacin y delegacin por reas de actividad o de materia. Siempre observando los mandos intermedios.

La Autora La situacin formal del empresario como tal, no justifica la responsabilidad penal por el hecho (no por el cargo), pero segn palabras del jurista espaol Gallego, tiene validez indiciaria. Es de cuidado las delegaciones de competencias en ciertos cargos de una organizacin por el llamado control de riesgos, ya que si se contrata a una persona que no est capacitada para ese puesto y causa un hecho punible, se genera responsabilidad penal. La delegacin no exonera en todo caso de la responsabilidad penal, ya que existe la necesidad de verificacin, porque el delegante vigila al delegado, y no lo obstaculiza, esto es por la supervisin y control como responsabilidad residual o compartida por la seleccin de una persona natural no calificada (responsabilidad concurrente por el dolo eventual). Aqu tambin, entraramos en el tema de la culpa consciente, por cuanto se saba que poda ocurrir algo, pero no se hizo la advertencia a tiempo a los supervisores o a las autoridades competentes. Hay que tener en cuenta la Actio Libera in causa. Sera cuando el delegado denuncia la irregularidad encontrada, si no lo hace puede ser responsable penalmente por la imprudencia. Sobre quin tiene el dominio del hecho y la infraccin del deber es categrico el
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organigrama de gestin empresarial o societario, ya que la responsabilidad originaria y jurdica de los actos, como deber de control de los riesgos generados en el mbito auto organizado tienen consecuencias para los consumidores, con sumo cuidado en los casos de los productos finales y el riesgo de produccin admitido, casos de fbricas de armas, de productos inflamables, etc. Lo que hay siempre que determinar es que, como todos los abogados penalistas sabemos, la responsabilidad penal es independiente de toda responsabilidad civil, y una vez que el proceso penal termine, con una sentencia definitivamente firme, constituye pues, "el fundamento de la autoridad de la cosa juzgada criminal sobre lo civil", estracto del jurista Melich Orsini, de su obra "La Responsabilidad Civil por Hechos Ilcitos", pg. 174. La potestad de aplicar la ley a las personas jurdicas o a sus gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurdica, actuando en su nombre o representacin, en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales especializados en materia penal que estn establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso. Sustantivamente en materia penal, la responsabilidad penal es siempre personal a su autor, y tomando en cuenta los criterios anteriores, aqu regira el principio de la tipicidad, de modo que slo la antijuridicidad tpica es punible. En materia civil, los hechos generadores de responsabilidad estn descritos por la ley de una manera general y abstracta. Esto lo sealo porque las caractersticas ms comunes de los delitos que utilizan o involucran a empresas, como modalidad delictiva a los mensajes de datos, son el anonimato, la distancia y la virtualidad, y cuya nica opcin disponible para su prctica es el conocimiento cientfico con las llamadas experticias, para saber, a quienes se afect, cmo, dnde y cundo ocurrieron los hechos punibles relacionados directa o indirectamente con estas personas jurdicas. La Teora General del Delito Siguiendo con la existencia y descripcin del delito en la Acusacin Fiscal, es necesaria la concurrencia de varios elementos bsicos, segn la Teora General del Delito, estos elementos pueden resumirse en accin, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, condicionalidad objetiva y punibilidad. LA ACCION El primero de ellos, la Accin. Debe explicarse como esa conducta exterior produce un resultado con consecuencias jurdicas. Haciendo algo que la Ley penal prohbe o el dejar de hacer algo, llamado omisin, en donde se puede configurar una omisin concreta, es decir, la falta de cumplimiento de una actividad prevista. El Derecho Penal slo puede castigar comportamientos humanos (conducta, calificndola a su vez de dolosa o culposa en el texto de la acusacin, esto es imprescindible). Los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la constitucin y las leyes. En casos de delitos contra la corrupcin, los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Una interesante Sentencia de la SCP del TSJ del 13/08/1996, con ponencia del Magistrado Dr. Reinaldo Chalbaud Zerpa, en el expediente No. 89-869, nos
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ensea sobre la interpretacin del artculo 61 del Cdigo Penal, lo siguiente: Alega el recurrente la infraccin del artculo 61 del Cdigo Penal, conforme al cual: Nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su accin u omisin. El que incurre en faltas, responde de su propia accin u omisin, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infraccin de ley. La accin u omisin penada por la ley se presumir voluntaria a no ser que conste lo contrario. Al fundamentar su denuncia plantea que el artculo 61 del Cdigo Penal, consagra una presuncin de dolo o de voluntariedad del acto delictuoso, conforme a la cual se presume la intencin de realizar dicho acto a menos que conste lo contrario; que cuando el sentenciador de la recurrida estableci que el encausado al aceptar hacer el transporte de la droga actu sin percatarse de la identidad de quien lo contrat, ni tampoco de a quin iba a hacerle entrega de las cajas dio por probado que su conducta no fue intencional sino culposa, destruyendo as la presuncin de dolo o voluntariedad del acto. El artculo 61 del Cdigo Penal, cuya violacin se denuncia consagra una regla general comn tanto a los delitos como a las faltas, conforme a la cual en toda falta o delito, doloso o culposo, debe darse la voluntariedad de la accin u omisin. Es decir, que todo delito o falta tiene como causa un comportamiento humano que se manifiesta mediante una accin u omisin que han de ser voluntaria, es decir, querida por el hombre. Como consecuencia del tal principio, no son objeto de sancin penal los actos involuntarios del hombre, es decir, aqullos ejecutados por l pero no bajo el imperio de su voluntad dirigida a un fin, como son los casos de los actos reflejos, actos realizados en estado de sonambulismo, actos ejecutados en estado de delirio, etc. La voluntad ser, entonces, referida a la accin u omisin que generan el resultado tpico (delito o falta), y la intencin lo est ms bien al resultado que puede generar el acto humano, resultado ste que ser previsto y querido en el caso de los delitos intencionales o dolosos, y previsto y no querido en el caso de los culposos. Esta Sala de Casacin Penal, en sentencia de fecha 23 de febrero de 1954, al efectuar la interpretacin del artculo 61 del Cdigo Penal, denunciado por el recurrente como infringido, expres lo siguiente: El Cdigo Penal venezolano presume la voluntariedad de la accin punible desde el primer estatuto que se promulg en 1863 (que no tuvo vigencia en la prctica) y el de 1873, al igual que sus primitivos modelos los Cdigos Penales espaoles; y hasta 1915 el dolo consista en esa voluntariedad o sea, en la voluntad intencional o maliciosa de la doctrina y jurisprudencia espaola. Desde el Cdigo de 1915, en que se injert el concepto de intencin, necesariamente el de voluntad tuvo que modificarse, restringindose su significado, y desde entonces, despojado de aqul (ambos integrantes del dolo), slo significa: volicin, libre
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determinacin. En efecto, esta Sala ha dejado establecido, como se evidencia de la trascripcin anterior, que la disposicin la accin u omisin pasada por la ley se presumir voluntaria a no ser que conste lo contrario, no debe ser interpretada como una presuncin de dolo, sino como una presuncin de la voluntariedad de la accin u omisin. Por lo tanto, este principio de la voluntariedad de la accin u omisin queda sobreentendido en el marco de este ordenamiento. Aparece as aclarada la posicin sustentada, al considerar que el legislador venezolano al referirse al dolo en el mismo aparte del artculo 61, lo define como intencin, y en el ltimo aparte relativo a la supuesta presuncin de dolo, no utiliza tal expresin, sino que establece expresamente que la accin u omisin se presumira voluntaria a no ser que conste lo contrario. De esta manera pues, que, de forma alguna puede hablarse en nuestro derecho positivo de una presuncin de dolo; de presuncin de voluntariedad de tal causa s, pero no de presuncin de dolo o de la voluntariedad del resultado. Es evidente que el formalizante al sealar que la sentencia recurrida conden indebidamente al procesado, al dar por probado los hechos sealados anteriormente, porque stos destruan la presuncin de voluntariedad e intencin del acto penado por la ley, por ser stos demostrativos de un acto imprudente o negligente, lo que en su opinin desvirta su carcter doloso, interpreta errneamente el sealado artculo 6l por cuanto confunde los conceptos de voluntad e intencin, diferentes desde el punto de vista sustantivo, conforme ya ha sido suficientemente aclarado por esta Sala. Todo esto conduce a la Sala a declarar que no existe la debida congruencia entre los alegatos formulados por el recurrente y el contemplado en la norma cuya infraccin es denunciada, motivo por el cual la denuncia debe declararse perecida de conformidad con el artculo 340 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal. LA TIPICIDAD La Tipicidad, debe ser ntegramente satisfecha y reflejada mediante la adecuacin perfecta o especfica a los tipos penales sealados en nuestra legislacin ordinaria y especial a travs de ese proceso de subsumir el hecho a la normal penal. Para ver jurisprudencia sobre este tema, es Importante ver la Sentencia No. 1747 del 10-08-07, Exp. 06-1656 de la SC. Del mismo modo, vanse las siguientes Sentencias sobre Tipicidad de nuestro TSJ: Sentencia No. 1676 del 03-08-07 de la SC. Exp. 07-0800: la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestin con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurdico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Cdigo Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las dems normas penales insertadas en leyes comunes (JARQUE, Gabriel Daro. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo). Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurdica del hecho cometido,
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especficamente, comprende la imposibilidad de encuadrar ste en alguna norma penal.

Sentencia No. 313 del 14-06-07 de la SCP. Ponente Miriam Morandy, Exp. N 07- 133: la accin tpica puede describirse refiriendo el comportamiento humano, en sus movimientos, acciones, haciendo referencia a conceptos o a la intencin. Toda esa descripcin tpica, recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refieren al agente del delito o a su vctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinacin y cantidad, a la ocasin, al medio empleado, as mismo a los elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intencin especial o dolo especfico (relacionados con lo injusto),o a la intencin global o dolo genrico del agente (enraizados a la culpabilidad). En tal sentido, la imagen rectora o el tipo requiere su reproduccin en el proceder del supuesto agente delictual, lo contrario conducira al aspecto negativo de la tipicidad, que es la ausencia del tipo que prev el artculo 1 del Cdigo Penal: Nadie podr ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Sentencia de la SC del 01-02-06, Exp.:00-0858, Ponente Carmen Zuleta: La necesidad de proteger a la sociedad frente a ciertas conductas castigndolas, dando con ello a la vez ejemplo de desaprobacin y procurando luego la correccin de una conducta delictual- aconsejan privar a ciertas personas de su libertad, pero no implica la posibilidad de desproteger a la colectividad, sometindola a la incertidumbre. La reserva legal nacional, sin que sea tal vez el medio ptimo para ello, es hasta ahora el mejor que se ha ideado. Por supuesto, la reserva de la materia penal a favor del Poder Legislativo Nacional no implica el rechazo a la posibilidad, para rganos distintos al Parlamento Nacional, de calificar como faltas ciertas conductas y, al hacerlo, prever una sancin. Por ello, desde hace mucho se reconoce la existencia de un Derecho Administrativo Sancionador como disciplina jurdica distinta del Derecho Penal, y a la precisin del mbito de cada uno se han dedicado ingentes esfuerzos doctrinales. Se parte de esta idea: la penalizacin de conductas exige celo especial, debido a sus graves consecuencias, pero no puede extremarse al punto de desconocer la necesidad de que conductas menores, pero censurables, encuentren sancin sin tener que estar previstas en la ley nacional. Ello es frecuente, en el sistema venezolano de reparticin del poder, en el mbito municipal, pues los Municipios deben contar con la potestad para sancionar conductas que violen deberes que se imponen a los administrados con ocasin de las diversas competencias locales, como puede ser el caso del urbanismo. Para comprender lo anterior debe tenerse en cuenta que resulta excesivo pretender que slo la Asamblea Nacional pueda legislar sobre un asunto que
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sin duda tiene trascendencia por algo se sanciona-, pero que no supera los linderos de una localidad (al respecto, sentencia N 1984, del 22 de julio de 2003, caso: Semi Poliszuk Vaibish). Si bien los lmites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador pueden en ocasiones parecer difusos, con el peligro de que se confundan uno y otro, lo cierto es que existen. Pena y sancin son nociones equivalentes en el lenguaje ordinario, pero que admiten una diferenciacin. Cada nocin es el centro de atencin de cada una de esas disciplinas jurdicas, y desde el nombre mismo de stas puede ello notarse. Lo imprescindible, entonces, es precisar si se est realmente en presencia de una materia penal, que como tal est reservada al legislador nacional: la tipificacin de delitos y la previsin de penas constituye el mbito del Derecho Penal, mientras que la consagracin de faltas administrativas y sus correspondientes sanciones es el centro del Derecho Administrativo Sancionador. El primer caso pertenece al Poder Nacional; el segundo a cualquiera de los entes territoriales (ver el fallo citado supra de fecha 22 de julio de 2003). No se trata, advierte la Sala de simple semntica: si bien puede darse el caso de delitos disfrazados de faltas administrativas y de penas disfrazadas de sanciones tambin administrativas -con lo que el nombre que reciben bien podra ser un eufemismo para ocultar una realidad-, lo cierto es que el dinamismo de la sociedad exige mayor sencillez para la sancin de determinadas conductas: no sera necesaria la ley nacional para ordenar la sancin de conductas censurables socialmente pero de escasa gravedad. La reserva legal en materia de sanciones existe siempre. Slo que esa reserva es al Poder Nacional cuando se trata de penas. Sentencia N 485 de la SCP, Expediente N C06-0386 de fecha 06/08/2007: ...el juzgador tiene la obligacin de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo est completamente descrito en la ley, para luego determinar, segn el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripcin los cuales varan segn el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho. En otras palabras, sin el elemento tipicidad no existe delito por imperativo del principio de legalidad nullum crimen sine lege, es decir, solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden ser considerados como tales. LA ANTIJURICIDAD La Antijuricidad, como esencia del delito, en la Acusacin Fiscal se debe indicar que ha ocurrido una infraccin del estado de derecho, de la norma penal, como una contradiccin entre la conducta del hombre y las normas de convivencia. Tambin, debe sealarse cul fue la conducta del individuo que desacat o desobedeci la Ley. Ese deber ser que impone entraablemente la obediencia las normas del comportamiento humano y su violacin, inexorablemente tiene que ser planteado. Inclusive si ha ocurrido ligereza, o un
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exceso grave en la legtima defensa, sin confundirlo con un error de clculo o precipitacin. Para mayor informacin ver la Sentencia No. 1676 del 03-08-07 de la SC Exp. 07-0800: la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artculo 318 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que establece lo siguiente: Artculo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: () 2. El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, inculpabilidad o de no punibilidad. Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre s, los cuales se corresponden con las categoras dogmticas que componen el edificio conceptual de la teora general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento proceder en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 65 del Cdigo Penal (legtima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibicin invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser tpicamente antijurdica y culpable, no sea punible por razones poltico-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artculos 481 y 380 del Cdigo Penal, respectivamente. Para precisar los alcances de la situacin de atipicidad a la que hace mencin el artculo 318.2 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vale sealar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto bsico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislacin penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurdico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislacin, siendo que la excepcin contenida en el artculo 28.4.c) del Cdigo Orgnico Procesal Penal nicamente est referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretacin teleolgica y sistemtica de dicha norma procesal. De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisin, es al que se refiere el artculo 28.4.c) del Cdigo Orgnico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificacin acarree la imposicin de una sancin penal. Sobre esta especfica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente: La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigacin y ello, como condicin sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el
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ordenamiento jurdico como conducta sujeta a sancin penal. La necesariedad de una clara determinacin del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumacin o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participacin y dems circunstancias atinentes al imputado, que segn la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificacin penal. Sentencia N 727 de la SCP del TSJ, Expediente N C07-0301 de fecha 18/12/2007: ...para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: 1.- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legtimo de autoridad, oficio o cargo; 2- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legtima; y 3Que el sujeto activo se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente. (...) es importante resaltar que el fundamento de la aplicacin del artculo 66 eiusdem... cuando sta, sin dolo, emplea medios excesivos, ms de los que son necesarios para la defensa legtima, lo que constituye un atenuante de responsabilidad penal. LA IMPUTABILIDAD La Imputabilidad, como la atribucin concreta y formal de actos tpicamente antijurdicos a una persona determinada. Se imponen definitivamente hechos, pruebas y delito atribuido. Pero, si se acusa y no se imputa, se viola el debido proceso, y conllevara a una nulidad absoluta. Vea la Jurisprudencia de la SCP del TSJ, en la Sentencia Nmero 744, Expediente N A07-0414 de fecha 18/12/2007: ...Imputar es atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se seala como autor de un hecho concreto. Desde la ptica del Derecho Procesal Penal, y de acuerdo a la definicin contenida en el texto orgnico que regula esa materia, imputado es toda persona que se seale como autor o partcipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecucin penal, es decir, por el Ministerio Pblico... Acusar significa "imputar, atribuir a una o varias personas, como autores, cmplices o encubridores de un delito o falta" (Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, ed. Heliasta, 1974, pg. 33).

LA CULPABILIDAD La Culpabilidad.... pues es vital precisar la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. La culpabilidad se fundamenta en cmo afecta ese hecho exterior o acto cometido a los terceros y no por la forma como el autor se
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comporte en su vida privada. La negligencia, imprudencia, impericia en la profesin, arte o industria y la inobservancia de normativas, reglamentos, rdenes e instrucciones, son elementos a tomar en consideracin. Es importante acotar la participacin del acusado en el resultado antijurdico, como grave, leve o levsimo. De igual forma, analizar la procedencia de los distintas clases de dolo, directo, eventual, etc. Si se trata de delitos permanentes, es decir, que no se perfecciona en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo por la voluntad de su autor, pues explicar esta situacin con la cronologa de los acontecimientos. Asimismo, si son casos relacionados con la corrupcin, se deben analizar diversas disposiciones penales relativas a la responsabilidad que se deriva del ejercicio de la funcin pblica.

Los profesores Vlez Mariconde y Soler dicen que: "la lucha que se desarrolla en la audiencia, entre acusacin y defensa y ante el tribunal que ha de juzgar, coloca a esos intereses en paridad de situacin jurdica, de donde la libre discusin y el examen bilateral de todos los actos realiza el principio de contradiccin y favorece al mismo tiempo el descubrimiento de la verdad" (nota acompaando el Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penal para la Provincia de Crdoba, publicado por la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1938, pg. CI). Esto ltimo es tomado de http://www.derechopenalonline.com/fallos/marcilese.htm 4. La expresin de los preceptos jurdicos aplicables;

No slo la tipicidad penal debe ser ntegramente satisfecha, sino colocar todos y cada uno de las normas que se encuentren involucradas para el caso en concreto. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarn en el juicio, con indicacin de su pertinencia o necesidad;

La pertinencia dispone que tenga que ver ese medio de prueba con los hechos controvertidos del proceso judicial penal. La necesidad como su mismo nombre lo indica, por qu se deben presentar en el juicio oral, determinados medios de prueba. En ambas situaciones, tiene que existir una explicacin lgica a ese ofrecimiento. Un detalle que acotar es la mora que ocurre frecuentemente en nuestras investigaciones penales y el gravamen que pudiera ocasionar, cuando se acusa y an existen pruebas no evacuadas, es el saber cmo va a ser afectada la inocencia o culpabilidad en un rgimen de libertad probatoria como el que tiene el COPP (ver artculo 22) y que les seal anteriormente en las denominadas omisiones, en casos de acusaciones fiscales con elementos de conviccin dejados afuera o medios de pruebas sin evacuar. Yo me pregunto,
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el cmo estudiar esa lnea delgada de pruebas pertinentes y necesarias que exculpen o inculpen al imputado, si no estn incorporados en autos pruebas que pueden ser trascendentales?. Ahora, quin las califica de contundentes o concluyentes, o hasta ineficaces?, pues la nica forma racional que pudiera darse solucin a esto es que siembre se encuentren en autos, NO HAY OTRA, ya que el tribunal en funciones de control, en la primera etapa, tiene gran responsabilidad en lo que ocurra, y tanto el fiscal como el tribunal deben hacer todo lo posible porque las pruebas lleguen completamente y lo ms pronto posible al expediente. No debe quedarse nada por fuera, sobre todo, las pruebas de descargo de la defensa del imputado.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Para mayor estudio de este tema, ver las siguientes decisiones:

Sentencia No. 240 del 16-05-02 de la SCP. Sentencia No. 514 del 08-08-05 exp. 05-312 de la SCP. Sentencia No. 536 del 27-07-06, exp. 06-0323 de la SCP. Saludos ZDENKO SELIGO Abogado Av. Venezuela, Torre Asociacin Bancaria de Venezuela, Piso 4, Oficina No. 42, Urbanizacin El Rosal, Caracas 1060. Repblica Bolivariana de Venezuela.

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