LECCIÓN 2

Concepto de delito
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta (o acción
humana) típica, antijurídica y culpable, señalándose así todas las características de la
acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría
del hecho punible.
Es preciso pues la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno genérico que
es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en su orden, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.
La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado, pues se construye
como un método de análisis de distintos niveles -acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad- cada uno de los cuales presupone el anterior, como los distintos peldaños
de una escalera que se deben ir subiendo uno a uno. Así, carecería de sentido
interrogarnos si el autor de un determinado comportamiento es culpable, si previamente
no hemos establecido que se trata de un hecho típico y antijurídico, puesto que si del
examen del hecho resulta que la conducta no es típica, ya no tendremos que plantearnos
si es antijurídica, y menos aún si es culpable.
Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a
continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se configura
de acuerdo a las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio de la
regla y la excepción.

II. Elementos
a) Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que debe hacerse es
comprobar si se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal a través de los tipos delictivos, concluyendo dicho juicio con la afirmación de la
tipicidad o atipicidad de la conducta, según el caso;
b) Luego -si ella contradice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico-
se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica, o en caso contrario -si media
una causa de justificación- que es conforme a derecho;
c) Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó se emitirá el juicio de
culpabilidad y en caso contrario -si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación- se dirá que
la conducta es inculpable.
Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción que antes
mencionábamos, lo que nos muestra la necesidad de la construcción lógica mediante la
subdivisión en diferentes categorías. Es una concepción secuencial pues el peso de la
imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra. Se trata de
una ordenación sistemática que tiene la ventaja deasegurar coherencia, racionalidad y
seguridad a la aplicación del derecho penal.

III. LA ACCION
Acción: elementos
Pueden señalarse algunos rasgos distintivos del concepto de acción, a saber:
Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas
humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas
es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el
principio de exterioridad surge de lo dispuesto en el art. 19, primera parte, de la C. N. y
se desprende implícitamente del principio de legalidad.
Sujetos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho
penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. Se
excluye así la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como se verá más
adelante en la presente lección.
Formas de conducta: La conducta –acción en sentido amplio- en tanto primer
elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma
de acción en sentido estricto, o bien, como una omisión. El primer supuesto implica una
actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva. La omisión, por su parte, se
configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir, de una
norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada (véanse, por
ejemplo, los arts. 108, 249, 250 C.P.).

a) Concepción causal de acción: a esta concepción corresponde una visión mecanicista

de la acción. El causalismo abrevó de dos fuentes principales, a saber:

a.1.) Positivismo jurídico o sistema clásico: fueron sus principales exponentes VON
LISZT, BELING y RADBRUCH y, entre nosotros, es la concepción sostenida por NUÑEZ,
SOLER y FONTÁN BALESTRA, entre otros.
La acción se concibe como «toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en
el mundo exterior» (VON LISZT). De lo dicho se desprenden sus elementos: 1)
Manifestación de voluntad, y 2) Resultado.
Se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta del hombre comisiva u
omisiva que, libre de violencia física o psicológica, está determinada (motivada) por las
representaciones. Consiste en la inervación muscular proveniente de los centros
superiores del cerebro. No debe confundirse esa manifestación de voluntad con su
contenido, que pertenece al campo de la culpabilidad. De esta manera el causalismo
generó una voluntad sin contenido, recurso que fue objeto de las más importantes
críticas que recibió esta corriente.
Por otra parte, sólo el hombre es capaz de realizar una manifestación de voluntad que
trascienda al derecho.
En cuanto al resultado, éste consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la
manifestación de voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción
esperada y que no se ejecuta. El efecto del delito puede consistir en un cambio físico o
psíquico. A su vez, son resultados el daño y el peligro.
El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de voluntad del sujeto. La
existencia o inexistencia de ese vínculo es lo que tratan de explicar las teorías sobre la
relación de causalidad. Ésta, efectivamente, trató de determinarse a través de la teoría de
la equivalencia de las condiciones (VON BURI). Luego se formularon otras teorías como
correctivos de aquélla, como la de la causalidad adecuada ( VON KRIES) y la de la
relevancia (MEZGER).
El concepto de acción así entendido es comprensiva tanto del hacer (acción propiamente
dicha) cuanto del no hacer (omisión).

a.2.) Normativismo neokantiano o sistema neoclásico: surge a principios del siglo

XX, bajo la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la
Escuela Sudoccidental alemana. La acción pasa a ser un concepto referido a un valor y
no un simple concepto natural. Su principal expositor, MEZGER, considera a la acción
como la «conducta humana valorizada de determinada manera»; este concepto engloba
el hacer y el omitir. Pero aclara MEZGER que la valoración del contenido de la voluntad
debe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegando a sostener que el concepto de
acción sea estructurado y construido como un concepto natural. Es decir que, a pesar de
su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.

b) Concepción finalista de acción: el descubrimiento de los elementos subjetivos del

injusto facilitó el desarrollo de la teoría finalista de la acción, concepción que se inicia
con la obra de HANS WELZEL a comienzos de la década del treinta del siglo pasado.
Entre nosotros los principales sostenedores de esta corriente son BACIGALUPO,
ZAFFARONI y SANCINETTI.
El origen filosófico de esta concepción se encuentra en ARISTÓTELES, quien no
concebía ninguna conducta voluntaria que no fuese final.
WELZEL rechaza la concepción mecanicista de la acción, propia del causalismo, con el
argumento de que el concepto de acción del derecho penal, ha de ser un concepto
ontológico, proveniente del campo del ser y, por ello, preexistente a toda valoración;
concepción que armoniza con su teoría de las estructuras lógico-objetivas. Es decir, este
autor considera que no hay un concepto jurídico-penal de la acción humana distinto del
concepto óntico-ontológico.
Para el finalismo, la esencia de la acción humana no reside en una causalidad ciega que
prescinde del contenido de la voluntad, sino en la finalidad que constituye ese
contenido.
Dice WELZEL «acción humana es ejercicio de actividad final». Esta finalidad consiste
en que «el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines». Por ello, «... actividad
final es un obrar orientado conscientemente desde el fin».
Conforme al concepto finalista de acción, ésta abarca dos etapas. La primera transcurre
en la esfera del pensamiento y comprende la proposición del fin por el autor, la
selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos
concomitantes. Luego viene la segunda etapa (realización externa), en la que el autor
pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de acción (factores causales)
escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado.
En contraste con la relación causal, en la cual todas las consecuencias están
determinadas causalmente, pertenecen a la relación final sólo aquellas que han sido
incorporadas a la voluntad anticipadora de realización
Conforme a lo visto, el finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad a la
acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción,
un tipo final.
El desarrollo de la bio-cibernética ha puesto de manifiesto que en toda conducta hay una
programación a partir de una anticipación del resultado. Por ello WELZEL, en sus
últimos años, consideró más conveniente hablar de una «anticipación biocibernética del
resultado», en lugar de acción final.

V. Supuestos de exclusión de acción

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción -
desde un punto de vista jurídico penal- y, por ende, tampoco hay delito.
1. Factores externos
1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta)
Está prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2º, 1ª parte, C.P. y
corresponde a lo que tradicionalmente se conoce como vis absoluta. Por fuerza física
irresistible, debe entenderse una fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de
dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar mecánicamente.
 El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero, y aquélla
es la resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Con lo dicho
queda claro que la fuerza física que se torna irresistible, puede provenir de una tercera
persona (que asume así el carácter de autor del hecho), o de una fuerza de la naturaleza
(aluvión, caída de un árbol, etcétera).
Se distingue de la vis relativa (amenazas de sufrir un mal grave e inminente)
regulada en la 2ª parte del mismo inciso del art. 34, situación que podrá dar lugar a la
inculpabilidad del sujeto, pero que no excluye la acción.
Uso de medios hipnóticos o narcóticos
Durante años se debatió el verdadero alcance del hipnotismo y la medida en que el
hipnotizador podía adueñarse de la voluntad del hipnotizado, confrontando dos
posiciones que estaban representadas por las llamadas Escuelas de París y de Nancy.
Si bien la discusión tuvo sobre todo una importancia teórica, la doctrina ha dado
cuenta de casos reales que suscitaron arduos debates en su oportunidad.
En nuestro derecho positivo, por expresa disposición del art. 78 C.P., «el uso de
medios hipnóticos o narcóticos» queda comprendido en el concepto de violencia.
En consecuencia, los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la
causal de falta de acción, regulado en el art. 34, inc. 2º, 1ª parte, C.P. (vis absoluta). Es
ésta la opinión dominante (NUÑEZ, FONTÁN BALESTRA, entre otros).
Por su parte, ZAFFARONI opina que tan violentado está el que sufre una fuerza
física irresistible, como el que obra coaccionado ante las amenazas de sufrir un mal
grave e inminente, por lo que puede haber violencia -en la propia concepción del
Código Penal- que no excluya la acción. Luego de esta observación, este autor se inclina
por considerar al hipnotismo como un supuesto de falta de acción, en razón de las
dificultades clínicas para establecer su verdadera esencia. Mas, en relación al uso de
narcóticos, habrá que ver en cada caso qué tipo de incapacidad le han provocado al
sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de vis absoluta o bien una
situación de vis relativa.

1.2. Movimientos reflejos o involuntarios

Se definen como la «actividad o inactividad atribuible a una excitación de los
nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, ajeno a la
impulsión voluntaria de la persona» (NUÑEZ). Al no ser una expresión del psiquismo del
sujeto, resulta incuestionable la falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos,
como el estornudo o los movimientos del epiléptico, o provocados, como los
producidos por las cosquillas.

1.3. Los comportamientos automatizados

Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido.
Se entiende por acción automatizada, «una disponibilidad de acción adquirida
mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin
reflexión consciente» (ROXIN). En el ser humano están ampliamente automatizados los
movimientos constantemente repetidos y su curso (caminar, conducción
automovilística, etcétera).
En el caso normal ello es absolutamente adecuado, pues acelera la reacción en
situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo; pero en los casos concretos
pueden producirse reacciones equivocadas, que en tal caso tienen lugar tan poco
conscientemente, como las maniobras con éxito.
 La opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en
virtud de que «las disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la estructura de
la personalidad, y su desencadenamiento es manifestación de ésta, con independencia de
si en determinadas situaciones conduce a consecuencias provechosas o nocivas»
(ROXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora
del comportamiento (RUDOLPHI).

2. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos

Desde un punto de vista clínico (el que aquí importa), la consciencia es el resultado
de la actividad de las funciones mentales; no se trata de una facultad del psiquismo
humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas.
La consciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay ausencia de
conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en
una perturbación de la consciencia, podrán dar lugar a la inimputabilidad de la persona,
pero no a la falta de acción.
En cambio, cuando la consciencia no existe, porque está transitoria o
permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta.
Entonces, «hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del
cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente» 13. Ejemplos
de esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epiléptica,
desmayo, estado de coma, sujeto privado de sentido por una fiebre muy alta,
sonambulismo.
En relación a la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embriaguez sin
sentido, afirmándose que sólo en este último caso habrá falta de acción.
Finalmente, hay ciertos estados del sujeto cuya naturaleza es muy discutible,
hallándose sometidos a continua investigación: son los casos de sueño fisiológico y el
trance hipnótico. En relación al sueño, la doctrina se inclina por la falta de acción. En
cuanto al trance hipnótico, remitimos a lo dicho al tratar la fuerza física irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La
inconsciencia está expresamente prevista en el inc. 1º del art. 34 C.P.
De inmediato se aprecia que estos estados serán, por lo común, fuente de
omisiones. Se exceptúa, sin embargo la particular situación del sonámbulo. Este puede
realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay
acción de su parte.
El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de
procurarse ese estado), que podrá ser típica según las circunstancias. Así, el señalero del
ferrocarril que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales, para
provocar de ese modo un desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de
conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconsciencia causa directamente el
resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria.