Capitulo 2 Teoria de La Accion

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Capitulo 2- Teoria DE LA AccióN
Derecho Penal Parte General I (Pontificia Universidad Católica de Chile)
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CAPITULO 2: TEORÍA DE LA ACCIÓN

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Sección primera La acción

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I. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA ACCIÓN
En la actualidad, se discute por la doctrina acerca de la posición sistemática

que debe ocupar la acción como elemento en la estructura del delito.
Un sector mayoritario estima que la acción es un elemento material, básico e

independiente sobre el cual se levanta la estructura jurídica del delito. No puede
existir un hecho delictivo si, en su base, no existe conducta humana quees lo
único que el Derecho puede pretender orientar y/o controlar con sus mandatos
o prohibiciones. Sólo una vez que se ha establecido la presencia de una acción,
es posible, posteriormente, entrar a determinar si dicha acción permite ser
calificada, conforme a los criterios jurídico-penales, de típica, antijurídica y
culpable (Mezger; Welzel; Maurach-Zipf; Hirsch). Para estos autores no se
puede prescindir de la acción como elemento previo e independiente en el
proceso de imputación jurídico-penal y que tiene lugar en diversos niveles
valorativos de análisis: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. "No se
puede caer en el absurdo de pretender averiguar la imputación sin haber
afirmado antes que lo que se pretende imputar es una conducta". "Dentro del
concepto jurídico de acción, la más elemental de sus notas ónticas —como
conducta manifiesta— es que sea voluntaria (final). Este es el dato que en
cualquier caso debe respetarse, porque de lo contrario se cae en un puro
proceso causal, que no puede ser imputable como típico ni como antijurídico.
Es el dato mínimo que permite afirmar que hay una acción y un sujeto de esa
acción. El tipo permitirá averiguar si el sujeto y su acción son típicos, pero no
averiguar si hubo un sujeto y una acción, que son datos pre-típicos. No es el
tipo lo que nos permite averiguar si hubo un hombre" (Zaffaroni).

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Un sector de la doctrina discrepa de lo anterior por estimar,

fundamentalmente, que:
1) Ontológicamente, no es posible encontrar un concepto válido de acción,

razón por la que postula que la acción sólo puede ser considerada como un factor
integrante del tipo penal; en consecuencia, será éste, o si se quiere, la conducta
realizadora de un tipo penal el primer elemento estructural o base del delito y no
la acción como elemento previo y distinto al tipo penal (Binding; Sauer;
Radbruch; Roxin).
2) Desde una perspectiva neokantiana o idealista, el legislador penal puede,

a través del Derecho, elaborar o crear el concepto de acción que se ajuste
mejor a sus necesidades de política criminal para un adecuado y eficaz control
social; en consecuencia, no tiene sentido afirmar que existe "un concepto
prejurídico de acción" al que se encuentre atado el legislador, sino más bien
existirán tantos conceptos o modalidades de acción como sea el número o
variedad que haya "fabricado" el legislador al formular los tipos penales (Von
Weber; Marinucci; Roxin).
3) El fracaso denunciado por algunos autores al tratar de dar contenido a las

funciones que se suelen atribuir, por la doctrina dominante, al concepto de
acción (función clasificatoria, de enlace y de delimitación) (Armin Kaufmann;
Roxin; Baumann).
II. TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación Causal-Naturalística de Acción

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Esta concepción —denominada 'clásica'— fue sustentada por V. Liszt y

Beling y se desarrolló a fines del siglo XIX. Se fundó en el pensamiento
filosófico del positivismo mecanicista, en virtud del cual, toda la realidad se
podía explicar sobre la base de causas y efectos; por ende, la conducta humana,
parte de aquella realidad, también podía reducirse a dicha explicación. En esta
línea de pensamiento, la teoría del conocimiento empleada era de carácter
realista, es decir, el sujeto que conoce no puede alterar el objeto conocido.
Estos autores postulaban un concepto natural de la acción, es decir,

pretendían que el Derecho Penal empleara un concepto óntico o real de la
conducta tal como se la concebía por el positivismo en aquella época. Esta
visión "natural" de la acción era la consecuencia lógica de extrapolar o
proyectar las leyes de la naturaleza al campo del Derecho Penal, razón por la
que el delito era simplemente el efecto o resultado de un proceso causal.
Ahora bien, dentro de una cadena causal, al Derecho Penal sólo le interesanlas
condiciones o causas que, protagonizadas por un hombre (natural destinatario
de las normas), han realizado la conducta prohibida expresada por el legislador
en el tipo penal. Para estos autores, la acción o conducta era el único soporte
material o sustantivo del delito, el cual, posteriormente, podía recibir ciertas
determinaciones o calificaciones (v.gr. tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad)
dando lugar a un sistema piramidal ordenado y claro.
Hoy en día, sin embargo, la concepción natural de la acción se encuentra

abandonada.
2. Concepto

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Para esta teoría la acción es "toda realización voluntaria de un movimiento

corporal que produce un cambio en el mundo exterior (resultado), perceptible
por los sentidos y unidos por una relación de causalidad".
3. Elementos
Del concepto anotado se desprende que la acción está integrada por: la

manifestación de voluntad (impulso volitivo), el resultado y el nexo o relación
de causalidad.
A) La manifestación de voluntad: se expresa en la realización (u omisión)

voluntaria de un movimiento corporal.
La voluntariedad supone dos ideas. La primera, que la conducta se haya

ejecutado "libre de fuerza mecánica o fisiológica y estuviere motivada por
representaciones" (F. Von Liszt). La segunda, "la volición que caracteriza la
manifestación de voluntad y, por consiguiente, el acto significa simplemente,
en el sentido de esta concepción, el impulso de la voluntad. Se le puede definir
físicamente como inervación, y se le puede concebir psicológicamente como
aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas" (F. Von
Liszt). Para esta concepción, la exigencia subjetiva se cumple con la sola
existencia de una "voluntad de moverse", de hacer (o no) un movimiento, que
éste pueda ser imputado a la psiquis de un ser humano como su causa o fuente
de origen. El sentido, meta, destino o finalidad del movimiento, el 'por qué' o
'para qué' del mismo no integra la subjetividad propia de la acción y, si bien
existe, sólo adquiere relevancia en el estudio de la culpabilidad (por eso se
dice que una voluntad sin consideración de la finalidad es voluntad sin

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contenido y la supuesta "acción" no se diferencia de un mero proceso causal

más).
B) El resultado(s). Es el cambio en el mundo exterior perceptible por los

sentidos.
Para esta doctrina, el resultado podía asumir dos modalidades: a) ser el efecto
o consecuencia causada por el movimiento corporal, constituyendo una entidad
distinta y separada de éste; o bien, b) en los casos en que no exista un efecto o
consecuencia diversa del movimiento corporal, será éste último, considerado en
sí mismo, la modificación en el mundo exterior; ya que su ejecución supone un
cambio en el estado de cosas existente en el mundo real con anterioridad a su
realización. "La teoría jurídico-penal de la acción, se limita a preguntar qué
es lo que ha sido causado por el querer del agente,cuál es el efecto producido
por dicho querer. Todos los efectos del querer del sujeto que actúa son partes
integrantes de la acción. Para la teoría jurídico- penal de la acción, es
irrelevante si estos efectos han sido también contenido de la consciencia y del
querer del agente..." "basta la certidumbre de que al respecto ha actuado
voluntariamente. Lo que ha querido (es decir, el contenido de su voluntad) es
por ahora irrelevante: el contenido del acto de voluntad tiene sólo importancia
en el problema de la culpabilidad". (E. Mezger).
C) La relación de causalidad. Es el nexo que existe entre el movimiento

corporal desplegado por el sujeto (causa) y los cambios ocurridos en el mundo
exterior (efectos).

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Tal como es posible advertir, el concepto "causal" de acción gira, casi

exclusivamente, sobre el poder o capacidad "causal" que detenta la acción y que
tiene lugar en el mundo real externo.
Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona una herida a

B, A ha realizado una acción constitutiva del delito de lesiones. Si la dirección
u objetivo de la voluntad de A era la de dar muerte a B, o bien, la de limpiar
su arma o de practicar tiro, en nada modifica la conclusión anterior toda vez
que, de conformidad a esta doctrina, el contenido o dirección de la voluntad
no se considera para determinar el sentido de una acción.
En síntesis: según esta concepción, existe acción si el movimiento (o su

ausencia, en la omisión) ha sido voluntariamente causado, aunque,
posteriormente, se establezca que el resultado producido ha sido por completo
accidental.
4. Formulación Causal-Neokantiana (valorativa o neoclásica) de acción
Los avances de la física moderna y el auge de la filosofía existencial

desplazaron el fundamento científico de la concepción causal clásica o natural
de la acción. En consecuencia, el Derecho Penal no podía seguir afirmando
que trabajaba con un concepto real u ontológico sacado de la vida misma. A
comienzos del siglo XX la doctrina dominante inspirada en la filosofía
neokantiana de Baden patrocinada por la escuela suboccidental alemana
(Stammler; Rickert y Lask) abandona la fuente a la que habían acudido los
autores anteriores para conocer el "ser" de la acción. Bajo este nuevo enfoque
se postula una teoría del conocimiento idealista, en virtud de la cual, el sujeto
cognoscente de alguna manera altera o crea el objeto conocido. Para esta

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filosofía, mientras las "ciencias de la naturaleza" se preocupan de observar y

describir los hechos, las "ciencias del espíritu" se interesan por comprender y
valorar el sentido de éstos. En esta nueva visión, la acción ya no puedereducirse
o agotarse a un simple hecho natural, pasando a ser un hecho relacionado a un
valor, lo cual determina un desplazamiento del concepto natural de acción y su
reemplazo por un concepto valorativo. A partir de este momento, los partidarios
de esta concepción postulan que el Derecho Penal no está obligado a respetar un
concepto óntico o real de conducta. El Derecho Penal puede, para sus propios
fines, 'crear', formular o trabajar con un concepto jurídico-penal de acción, el
cual puede o no coincidir con un concepto científico-extrajurídico.
Este nuevo movimiento estuvo encabezado por E. Mezger y mantuvo una

conceptualización y sistemática análoga a la anterior, razón por la cual, se lo
ha denominado "neoclásico". Si bien el concepto de acción, en lo esencial, no
varía, el fundamento (filosófico) cambió, ya que según la nueva postura no se
considera a la realidad como tal, sino referida al valor. Así, no cualquier
suceder externo o proceso causal es relevante para el Derecho, sino sólo aquél
que le pertenezca a un hombre por haber sido éste su fuente o causa y aquello
su consecuencia o efecto. "El Derecho separa la voluntad humana como causa,
de todas las restantes causas" (Binding). Para la doctrina "neoclásica" si bien
la acción sigue siendo portadora de su capacidad causal gatillada por lavoluntad,
lo nuevo de esta concepción es que reconoce que dicha voluntad no sólo es
causa del movimiento corporal, sino que lo explica y le da sentido.
Este nuevo "sentido" que se reconoce a la voluntad como parte integrante

del actuar humano, permite pasar de la simple o mera "inervación voluntaria"
a la "conducta humana voluntaria"; hay un tránsito de considerar a la acción

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como simple "causa" a mirarla como un "obrar o hacer humano". Si bien la

concepción de la acción bajo la perspectiva neoclásica, en lo esencial, no varía
de su antecesora, la natural o clásica; los términos empleados para su
conceptualización, son diversos. En efecto, para la doctrina causal clásica, la
acción era un movimiento corporal impulsado por la voluntad que causaba una
modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Para la doctrina
causal neoclásica, en cambio, la acción se define como conducta (o
comportamiento) voluntaria manifestada o exteriorizada en el mundo real y,de
esta forma, se abandona un lenguaje enfatizador de su carácter "causal-
naturalista". Empero, el nuevo enfoque normativo-valorativo y lareformulación
terminológica del concepto de acción, no se proyecta en su estructura esencial
toda vez que, al igual que en la doctrina clásica, se mantiene la separación
tajante entre el impulso de la voluntad quedesencadena el movimiento corporal
y que es parte necesaria de toda acción y el contenido de la voluntad o
representación del actor que, si bien existe, no es elemento de ésta como factor
constitutivo y debe quedar relegada para su estudio en la culpabilidad. La razón
por la que la concepción neocausal mantuvo un concepto predominantemente
objetivo era que si bien admitía que, en un plano ontológico o pretípico, la
acción estaba conformada por una dimensión subjetivo-objetiva, el Derecho
Penal no está condicionado absolutamente por la "naturaleza de las cosas" y,
para sus propios fines, podía elegir el contenido de sus conceptos. Esto le
permitía para los fines del análisis sistemático de la teoría del delito, mantener
la división de los elementos del delito en objetivos y subjetivos.
En todo caso, la separación tajante entre la voluntad como simple "causa"

del movimiento corporal y el "contenido" de esa misma voluntad que la

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explica o le da un sentido determinado al movimiento desplegado, ha sido el

común denominador de ambas versiones causales del concepto de acción y que
se proyecta al resto de la teoría del delito. Esta bipartición entre lo"externo-
objetivo y causal" del comportamiento y lo "interno-subjetivo" del mismo, ha
llevado a los causalistas a concebir el carácter puramente (teoría clásica) o
fundamentalmente (teoría neoclásica) objetivo de la tipicidad y de la
antijuridicidad en cuanto a elementos o categorías del delito; reservando para la
culpabilidad, el tratamiento y estudio de lo interno-subjetivo o contenido de la
voluntad.
5. Críticas a la teoría causal de la acción
A. El reducir la acción a un mero proceso causal-externo desencadenado por

un acto voluntario "cualquiera", implica una decapitación de la acción y del ser
humano. En efecto, se presenta un hombre cuya capacidad psíquica se limita al
actuar, a generar impulsos volitivos para realizar movimientos corporales
carentes de un propósito o meta, los que sólo adquieren sentido por y en la
medida que se alcancen ciertos cambios o resultados; de no ser así, quedan en
el vacío y carentes de significación.
La "voluntad" concebida simplemente como ausencia de fuerza o presión y

de querer "algo" es un contenido pobre, artificial y deshumanizante. Toda
voluntad se dirige o apunta necesariamente hacia un fin determinado, por ende,
no es posible concebir un acto de voluntad sin finalidad o propósito. No existe
una voluntad de hacer "algo cualquiera o indeterminado". Cuando el hombre
despliega un movimiento corporal simple o complejo, v.gr. caminar, ello puede
obedecer a un propósito de simplemente caminar, de hacer ejercicio, de
dirigirse a un lugar determinado, etc., y es dicha finalidad la que

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guía, controla y da sentido al comportamiento. Prescindir de la finalidad o

dirección de la voluntad, en el caso del ejemplo: caminar, nos deja un
"movimiento corporal puro", fenómeno típico del campo de la Psicopatología.
El hombre cuando actúa, lo hace como una unidad o totalidad biopsicosocial.
En consecuencia, la voluntad es siempre voluntad de algo concreto o definido;
el hombre normal cuando realiza movimientos corporales los ejecuta "por y
para algo" preestablecido y no porque sí, es decir, simplemente por moverse.
Dar por concurrente a la voluntad supone considerar no sólo un continente
(manifestación) sino, además, su contenido (dirección o finalidad) que es el
factor que orienta y da real sentido al comportamiento.
B. La no incorporación de lo subjetivo (dirección o contenido de la voluntad),

que es algo propio y exclusivo del hombre, al concepto de acción "humana",
impide entender aquellas conductas delictivas que, no obstante la voluntad del
actor, fracasan: es el caso de la tentativa y el delito frustrado. Ambas formas
delictivas se caracterizan por la no producción del resultado, siendo éste nada
menos que el factor, que conforme a la teoría causal, da sentido al actuar; por
ende, su ausencia hace imposible la comprensión de aquél. Sólo considerando
la subjetividad del actor se puede conocer si el proceso causal desencadenado
por éste apuntaba a un resultado delictivo ycuál era éste. Este problema
insoluble para la teoría causal la llevó a aceptar, como caso excepcional, que
tratándose de este tipo de hipótesis, el contenido de la voluntad era parte
integrante de la acción. Sin embargo, los partidariosde esta concepción no han
manifestado qué razón lógica o ventaja sistemática existe para que, un mismo
factor subjetivo (contenido o dirección de la voluntad), tenga distinta ubicación
y tratamiento dependiendo si se ha producido o no un resultado, no obstante
que dicho factor siempre ha estado

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presente en la mente del sujeto cumpliendo un mismo rol o función: ser el guía
y contralor de la acción.
El que la teoría causal hiciese una concesión en carácter excepcional para que
la subjetividad (contenido de la voluntad) tratándose de una tentativa o delito
frustrado, formara parte del tipo de injusto y, por ende, de la acción, rompió el
esquema de análisis de aquella teoría. Para ella, el tipo de injusto sólo estaba
formado por los elementos objetivos o externos de la acción, quedando los
elementos subjetivos relegados a la culpabilidad. Sin embargo,el criterio de
discriminación, entre antijuridicidad como lo objetivo y la culpabilidad como
lo subjetivo, sufrió un nuevo revés con el reconocimiento por un sector
importante de la doctrina (H. Fischer; Hegler; M. E. Mezger) de los "elementos
subjetivos del tipo (o de lo injusto)". Se constató que unnúmero importante de
delitos exigen no sólo el dolo como elemento subjetivo, sino además, otros
elementos subjetivos distintos de aquél consistentes en intenciones que van más
allá del querer realizar el tipo objetivo, o bien,implican una especial disposición
interna en la realización del tipo objetivo (v.gr. el ánimo de lucro en el hurto o
robo; el ánimus injuriandi en las injurias,o el animus lascivo en los abusos
sexuales). Por lo tanto, de mantenerse eldolo en la culpabilidad y los elementos
subjetivos de lo injusto en el tipo de injusto, no se advierte la razón lógica ni la
ventaja sistemática de mantener artificialmente escindida la dimensión
subjetiva.
C. Las consecuencias causales de un acto voluntario son, en principio,

ilimitadas. Sin embargo, la responsabilidad criminal no surge respecto de
cualquier resultado producido causalmente; sólo existe respecto de aquellos que
han sido efecto de un actuar doloso o imprudente del actor. Pues bien, la

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consideración del contenido de la voluntad en relación a un resultado permite

establecer un límite razonable respecto de aquélla.
D. Nos parece discutible la afirmación de la mayoría de la doctrina en el

sentido que la concepción causal neoclásica se diferencia de la clásica porque
aquélla, a diferencia de ésta, está referida a un valor y no se conforma con un
mínimum subjetivo (impulso de la voluntad), sino que reconoce la existencia de
la finalidad en el actor, con lo cual por primera vez el movimiento corporal
adquiere una nueva dimensión al ser concebido como "actuar humano". En
efecto, si la referencia al valor viene dada por la introducción de un factor
subjetivo (dolo o culpa) que permite "valorar" de distinta manera la conducta;
de nada sirve reconocer la existencia de dicho factor en el sujeto si, a
continuación, se lo excluye y no se le considera integrante de la acción. Por lo
tanto, a la postre y en el hecho, tanto la concepción clásica como la neoclásica
se conforman, al conceptualizar la acción, con el mismo mínimum subjetivo.
Por otro lado, si la referencia al valor tiene lugar toda vez que, dentro de la
multiplicidad genérica de procesos causales, se seleccionan aquellos cuyafuente
causal "específica" es el hombre, acontece que ambas concepciones causales de
la acción parten del mismo supuesto y, por ende, no se advierte entre ellas
ninguna diferencia.
III. TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación
Fue formulada por Hans Welzel hacia 1931 en un artículo sobre "causalidad
y acción" y, para ello, se inspiró en la Psicología del Pensamiento del filósofo
R. Honigswald; de los fenomenólogos R.F. Linke y A. Pfander; de los

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psicólogos K. Buhler, T. Erismann, W. Peters y, posteriormente, del filósofo

N. Hartmann. Según Welzel, el Derecho debe respetar determinadas estructuras
lógico-objetivas de la materia de su preocupación. Por lo tanto, el concepto de
acción que emplee el Derecho debe, necesariamente, tener validezen el mundo
real o vida extrajurídica. La esencia y sentido del concepto de acción de la vida
real es el único que puede usar el legislador (en este sentido, este postulado
coincide con el sustentado por la teoría causal clásica o natural). El Derecho no
puede crear un concepto "ad-hoc" o propio de conducta, sino que éste le viene
dado por el ser o naturaleza de las cosas, limitándose aquél sólo a valorarlo. De
no procederse así, cualquiera que sea el concepto formulado por el legislador
será artificial, carente de fundamento empírico y, lo más importante, no será un
auténtico concepto de "acción humana", lo que es de extrema gravedad si se
piensa que el Derecho está llamado a regular la "conducta del hombre" en
sociedad.
Si una de las tareas del Derecho Penal es "motivar y determinar" al hombre,

a través de sus mandatos y prohibiciones, es absolutamente necesario que éste
pueda, de manera real y efectiva, dar cumplimiento a aquéllos. Una normativa
que se impone sobre la base del Derecho implica, por esencia, el
establecimiento de un "deber" y, éste último, reconocimiento del ser humano
como "persona responsable". En efecto, la idea de "persona responsable"supone
el reconocimiento de una capacidad de actuar de manera voluntaria y libre, de
comprometerse con normas, principios y valores que el Derecho representa en
un momento dado de la historia; esto último es una forma de reconocer la
"dignidad de la persona".
Para el finalismo la acción humana tiene existencia en la realidad

biopsicosocial. La acción es una estructura biopsicosocial que se realiza en un

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contexto espacio-temporal dado y, en su gestación y desarrollo, intervienen una

serie de factores psicológicos tales como, la ideación, la motivación consciente
e inconsciente, los afectos, las pasiones, los hábitos, las costumbres o los
prejuicios cuya fuerza es muchas veces semejante o superior a la de los juicios.
Sin embargo, no todos estos factores reales y concurrentes en elnacimiento y
mantención de una acción, son estimados relevantes en el campopenal para ser
considerados como elementos esenciales del concepto de acción elaborado por
las distintas doctrinas. En lo que todas las teorías sobre el concepto de acción
están contestes es en exigir que, para que exista una acción, es necesario e
indispensable que ella haya sido efecto o resultado de una decisión o resolución
del hombre, es decir, que sea voluntaria, aunque dicha decisión o resolución no
haya sido algo libre. De haber existido una forma o especie de coacción o fuerza
moral, ello no afecta para nada la existencia de una auténtica acción, a lo más,
se podrá afirmar que la voluntad existente no fue libre, sino fruto de coacción,
lo cual cobrará relevancia en el ámbito de la culpabilidad. En otras palabras, al
Derecho Penal sólo le interesan algunos (no todos) de los factores reales
concurrentes para estimar que un determinado comportamiento puede
calificarse de acción. Esta selección o discriminación de aspectos o elementos
de una realidad llevan, necesariamente, a reconocer que el concepto final de
acción es un concepto formal-abstracto con fundamento empírico o real. Por lo
tanto, tampoco la concepción final de la acción puede sostener que ella se limita
a reconocer un concepto ontológico o real de acción y, tal cual es, en su
completa complejidad, lo transporta al campo del Derecho Penal. Lo que sí es
posible sostener, desde una perspectiva final, es que el legislador penal no puede
crear un concepto irreal de acción; que la realidad le impone respetar un
mínimum y que ella constituye un límite (Zaffaroni). De esta forma, un
comportamiento

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en el que está ausente la voluntad, no puede ser considerado una auténtica

"acción humana", aunque, aquél movimiento corporal simple o complejo haya
sido realizado por un hombre. En esta idea, todas las concepciones sobre la
acción (causalista, finalista o social) están de acuerdo. No obstante, donde se
inicia la divergencia es al momento de precisar si la "voluntariedad" sólo
implica la mera participación de la voluntad, en el sentido que el
comportamiento desarrollado por el individuo haya sido "desencadenado",
"impulsado" o "gatillado" por ella (concepción causal); o bien, es necesario
considerar no sólo el impulso volitivo, sino, además, el contenido de aquella
voluntad (concepción final). Para los finalistas no existe una voluntad en el
"vacío", una voluntad "de cualquier cosa" "de todo o de nada". Ante esta
afirmación, los causalistas no vacilaban en sostener que ello era así en el plano
"óntico" de la realidad material o tangible, pero no en el jurídico-penal y que
el concepto de acción es jurídico-penal, razón por la que el legislador puede
crearlo a la "medida de sus necesidades político-criminales".
2. Concepto
Conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un

movimiento corporal y en el uso de medios de acción seleccionados y dirigidos
hacia su consecución.
3. Elementos
La gestación de la idea y resolución de la acción tiene lugar en el plano

subjetivo del actor. La materialización o realización de la acción, en cambio,se
desarrolla en un plano objetivo, en el mundo real-externo.
A. Elemento Subjetivo

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Para la teoría final, el elemento subjetivo que anima y comanda la acción es

la "finalidad" (contenido o dirección de la voluntad). La finalidad puede ser
conceptualizada como aquella voluntad de realización del hecho mediante la
dirección de un proceso causal externo desde y hacia un fin propuesto, gracias
a la capacidad del hombre para, dentro de ciertos límites, supra-determinar el
suceder causal de acuerdo a su experiencia.
"La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad final". Actividad

final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que
la causalidad propiamente tal no supone, necesariamente, una dirección en
función de un determinado propósito o meta, sino que es la resultante casual de
la constelación de causas existentes en un momento dado. "La finalidad es, por
ello —dicho en forma gráfica— vidente, la causalidad ciega". "...la espina
dorsal de la acción final es la voluntad consciente del fin, rectora del acontecer
causal". "...sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería
rebajada a un proceso causal. La voluntad final como factor que configura
objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción" (Welzel).
El curso normal que sigue la gestación de la finalidad en el plano intelectual

y cuya duración puede ser variable en lo espacio-temporal, según el tipo de
acción, es el siguiente:
a) El actor se propone en forma anticipada una meta o fin;
b) Desde y hacia el fin propuesto, situado espacio-temporalmente en el

futuro, el sujeto examina, sobre la base de su conocimiento y experiencia, los
pros y contras de los diversos medios o instrumentos idóneos disponibles a su

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alcance para lograr su meta. El conocimiento de las desventajas de un medio

idóneo puede llevar al agente a excluirlo, o bien, a emplearlo tomando ciertos
resguardos tendientes a evitarlas, o por último, a aceptarlas para el caso que se
produzcan.
c) En definitiva, el actor selecciona y decide, conforme a su proyecto o plan,

el comportamiento, medios e instrumentos de acción que estima adecuados, no
obstante las consecuencias concomitantes que se pueden derivar, las cuales
confía en que no se producirán, o bien, cuenta con ellas en un grado de certeza
o de probabilidad.
De lo anterior se desprende que la finalidad no se agota o identifica,

exclusivamente, con el fin o meta que se ha propuesto el autor, sino que también
se extiende a todas aquellas consecuencias o efectos concomitantes derivados
del actuar, previstos como probables y con cuya producción se contaba; en
cambio, quedan excluidas aquellas circunstancias no previstas o que, previstas
como probables, el sujeto confió en que no ocurrirían.
B. Elemento Objetivo
El actor, sobre la base de su proyecto o plan final, desarrolla o ejecuta en el

mundo exterior un movimiento corporal (simple o complejo) y hace uso de los
medios e instrumentos de acción que espera le conduzcan a la consecución de
su meta u objetivo final.
Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona en B una

herida. ¿Ha realizado A una acción de lesiones?

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Depende: si su finalidad era herir a B, ha realizado una acción de lesiones.Si

su finalidad era dar muerte a B, su acción ha sido homicida, aunquefrustrada.
Si la finalidad de A era limpiar su arma en presencia de testigos, habrá realizado
una acción de limpieza imprudente constitutiva de un cuasi- delito de lesiones.
Si la finalidad era probar el arma, lo que realizó para mayor seguridad en el
campo, aunque la víctima estaba dormida entre los pastizales y no era visible, A
sólo habrá ejecutado una acción de disparar y, por el contextoseñalado, no habrá
realizado acción dolosa o culposa alguna (accidente).
De igual modo, la enfermera que coloca, sin saberlo, una inyección mortal a
un paciente, sólo realiza una acción (final) de inyectar, pero no una acción de
matar. Si bien el resultado muerte ha sido producido "causalmente" por la
acción ejecutada, por no haber sido "buscada o querida", no forma parte de la
relación final. No hay que olvidar que el legislador penal considera delictivo
"matar" y no "causar la muerte".
4. Acción - Causalidad - Resultado
Para algunos autores finalistas, a diferencia de la teoría causal, la causalidad

y el resultado no forman parte de ella, aunque bien pueden haber estado
incluidas en el programa final del autor (Maurach - Zift). Una cosa es la acción
productiva (causal) y otra lo producido (efecto). Postular que el resultado es
parte constitutiva de la acción lleva al absurdo de explicar v.gr. la tentativa de
un delito, como un hecho delictivo sin conducta (Zaffaroni).Nadie discute que
la relación de causalidad y el resultado acompañan siempre, al igual que la
sombra a la figura humana, a la acción, pero no por eso son parte de ella. "La
relación causal y el resultado son fenómenos físicos que van imperiosa e
ineludiblemente unidos a la conducta, pero que de ninguna

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manera la integran: Hiroshima destruida no es, ni forma parte, de la conducta

de arrojar una bomba" (Zaffaroni). Toda vez que son realidades extrajurídicas,
el legislador no puede negarlas o distorsionarlas; en cambio, lo que sí puede es
reconocerles como tales y darles o no relevancia jurídica. En efecto, tanto el
resultado como el nexo causal son elementos que, por decisión legislativa, sólo
integran algunos tipos penales (delitos de resultado); en otros, en cambio, están
ausentes (delitos de mera acción). Lo anterior ha llevado a la mayoría de los
autores a ubicar y tratar dichos elementos al estudiar la tipicidad del hecho
punible (Maurach; Jescheck; Wessels; Stratenwerth; Zaffaroni). Otros
seguidores de la teoría final, en cambio, sostienen que el resultado pertenece a
la acción (y no al tipo) "pues no es posible establecer una línea divisoria, en el
plano ontológico, en la concatenación de los factores causales dirigidos por
la voluntad hacia la realización del fin" (Cerezo; Suárez Montes).
5. Críticas a la teoría final de la acción
A. Algunos causalistas han afirmado que su concepción no niega el carácter

final del actuar humano toda vez que su concepto de acción exige como
elemento esencial la "voluntariedad", y sólo se prescinde de la "representación
de los fines" (Nowakowski). Se ha respondido que no es posible homologar el
sentido y alcance de la "voluntariedad" causalista (mínimum subjetivo) con el
de la "finalidad" (subjetividad con contenido). Para los finalistas la
"voluntariedad" causalista no pasa de ser una "finalidad ciega" que "guía" un
proceso causal ciego.
Hoy en día, la casi totalidad de la doctrina penal (incluidos los causalistas)

reconocen que el actuar humano es por esencia final. Lo que es resistido por

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parte de la doctrina son las consecuencias de tipo conceptual y sistemático que

los finalistas pretenden derivar de un concepto ontológico de acción, las que
se proyectan, fundamentalmente, al terreno de la antijuridicidad y culpabilidad.
B. Se ha objetado a la teoría final el que sólo ofrece una explicación válida

respecto de una acción consciente y programada en forma anticipada. Las
reacciones automatizadas y los casos límite de los actos pasionales, se
caracterizan por no existir en ellos la participación de una "voluntad
consciente", "les falta la finalidad consciente y con ello la supra-determinación
"vidente".
"Pese a ello no falta toda finalidad, sino que más bien está presente una
finalidad prefigurada, aunque en la realidad se desenvuelva desde luego
inconscientemente. Esta finalidad inconsciente no interesa —como la
consciente— per se, sino sólo en la medida en que puede ser supraformada
motivadoramente. Lo cual falta, p. ej., cuando el automatismo se despliega
con tal rapidez que no queda tiempo para correcciones". "A fin de cuentas, la
finalidad es una metáfora que se refiere, abreviándolas (!), a las condiciones
del comportamiento evitable, y nada más" (Jakobs).
Esta última crítica ha llevado a un sector doctrinario, con el propósito de no

abandonar el concepto final de acción, a entender la acción como finalidad
externa, es decir, a desconectarla de la vivencia subjetiva que puede tener el
actor de ella. En este contexto, acción es lo que se ejecuta en una adaptación
aún cognosciblemente "regulativa" o "mutabilidad adaptativa" de las reacciones
corporales "manteniendo un fin inmutable"; y, en donde el quantum suficiente
para afirmar la presencia de una acción debe determinarse

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mediante una "decisión valorativa" (Schewe). A juicio de Jakobs, esta solución

sólo se limita a vincular el concepto de acción a las propiedades del acto
ejecutado, descuidando la cuestión de las alternativas que el autor tiene.
Desde una perspectiva psicológica, no hay que olvidar que nunca el hombre
tiene plena conciencia de todo cuanto ocurre en él y en su circunstancia vital
y, no por eso, parte de aquello puede existir a nivel preconsciente (conciencia
implícita) y, como tal, informar e integrar la conciencia en forma "tácita o
silenciosa". Así por ejemplo, el lector de estas líneas, en este momento, no tiene
conciencia de que respira, de los latidos de su corazón, de lo duro o mullido de
su asiento, o de quien se encuentra a su lado; sin embargo, con sólo "quererlo",
su conciencia le dará información sobre aquello. En consecuencia, el proceso
final que se estructura en la esfera subjetiva no puede ser siempre, de inicio a
término, en todo instante y respecto de cada uno de los elementos que integran
una actuación, plenamente consciente.
De igual manera, tampoco se puede exigir que la resolución delictiva final

estructurada deba estar, íntegra y permanentemente, consciente durante su
ejecución en el mundo exterior. Demandar la absoluta consciencia en la forma
antes indicada, supone desconocer la capacidad psíquica del hombre y que su
atención y pensamiento son siempre selectivos y, atribuirle una naturaleza
divina, ya que se le estaría pidiendo que tuviera conciencia, en cada "aquí y
ahora", del pasado, presente y futuro.
C. En sentido estricto, se ha afirmado, no es posible sostener que las

consecuencias secundarias (dolosas o imprudentes) se realicen finalmente,
aunque ello no impide sostener que en su base exista una acción final, "pues la
ejecución de la acción, en tanto que concurre una acción voluntaria

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consciente, siempre es intencional, lo sean o no las consecuencias". "Cuando

las consecuencias no son intencionales, pero sí conocidas por el autor, la
ejecución final de la acción es también "expresión de sentido" para esas
consecuencias secundarias, y lo es en la medida en que sobre su evitación ha
prevalecido el interés en ejecutar la acción." "Claro que entonces el acento de
la relevancia jurídica de la acción se desplaza de lo perseguido
intencionalmente a lo meramente asumido". "Lo intencional no interesa por
su contenido, sino porque el autor, así como puede ejecutar lo intencional,
también podría no hacerlo, evitando de este modo las consecuencias
secundarias." "Dicho de otro modo, lo final interesa sólo como elemento
indiciario de que eran evitables las consecuencias secundarias conocidas"
(Jakobs).
D. Se argumenta que la teoría final fracasaría al tratar de explicar el delito

imprudente (o culposo). En este tipo de delito el actor ha desarrollado una
acción cuyo fin no es generalmente delictivo (v.gr. conducir un vehículo), la
cual de una forma simplemente causal (al no estar contemplado en el programa
final) ha producido un resultado delictivo (v.gr. muerte de un peatón). Se ha
afirmado que la acción final real "es irrelevante para el Derecho punitivo.
Mientras que, en cambio, precisamente lo que para éste último es importante,
está fuera de la acción" (Rodríguez Muñoz). A esta crítica, hoy en día, la teoría
final ha respondido que "la acción culposa se caracteriza por una deficiencia
en la ejecución de la dirección final de la acción. Esta deficiencia en la
ejecución estriba en el hecho de que la dirección final real de los medios de
acción no corresponde a la dirección final requerida y exigida en el tráfico
para evitar las lesiones de bienes jurídicos" (Welzel). Por ello, si bien el
resultado producido causalmente está

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marginado de la finalidad, ésta abarca no sólo el fin propuesto, sino también el

medio y su forma de utilización, lo que en el caso del delito imprudente es
jurídico-penalmente relevante. En otras palabras, si bien no toda la acción real
final es relevante, lo es parte de ella (el medio y su utilización) (Córdoba; Suárez
Montes; Beristain; Cerezo).
E. La concepción final de la acción es incapaz de comprender a la omisión

toda vez que en esta clase de delito no existe una finalidad rectora quecomande
un proceso causal (Armin Kaufmann). Como una forma de sobrepasar esta
limitación y encontrar un concepto genérico de acción y omisión, se ha
formulado el concepto de conducta en los siguientes términos: "actividad o
pasividad corporal comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la
voluntad" (Armin Kaufmann). Sin embargo, este concepto nuevo ha sido
criticado, y con razón, porque una capacidad de acción a lo más es un
presupuesto de la acción, pero no es aún acción (Jescheck; Rodríguez Mourullo;
Cerezo). Hay que tener presente que esta supuesta limitación soloes válida
respecto de quienes vean una real necesidad de contar con un supraconcepto de
acción que abarque a la acción en sentido estricto y a la omisión.
F. ¿Es posible afirmar de manera tajante que el concepto final de acción es un

concepto óntico-ontológico pleno, sin aditamentos o substracciones, y que con
la realidad total que encierra, ha sido extrapolado o llevado, sin alteración, al
campo jurídico-penal? La respuesta a esta interrogante no puede ser afirmativa.
En efecto, es preciso reconocer que la acción humana, considerada en el plano
de los hechos, como una realidad total o plena, es algo complejo; ella no solo
se agota en una finalidad que gobierna o guía un determinado proceso causal.
La acción humana supone, junto a lo anterior, una dimensión

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motivacional consciente o inconsciente que presiona a la voluntad del actor y

que, tradicionalmente, cobra relevancia en el ámbito de la culpabilidad y, por
otro lado, la acción posee una dimensión social e implica una cierta interacción
en un medio. Lo anterior obliga a reconocer que para la doctrina final de la
acción, no todos los factores o dimensiones que integran una acciónhumana son
considerados elementos esenciales y definitorios de la misma, y que sólo parte
de ellos juegan ese rol, razón por la que es preciso concluir que el concepto final
de acción es un concepto jurídico-penal, es decir un concepto formal-abstracto
creado por el Derecho Penal para sus fines, aunque con fundamento real u
ontológico.
La realidad no puede obligar e imponer al Derecho Penal un determinado

concepto de acción, pero sí puede establecer un límite o umbral mínimo de
realidad que los conceptos jurídicos deben respetar para poder ser verdaderos
o realistas. "Al construirse el concepto jurídico-penal de la acción deben
seleccionarse aspectos de la acción por medio del procedimiento de "pesca" en
la realidad y de la acción, se deben tomar unos aspectos y apartar otros, porque
no hay otro camino, pero esa selección tiene un límite: cuando se selecciona
hasta el punto de que sólo resta el aspecto causal externo de la conducta, lo
que queda ya no puede llamarse acción porque no es más que un proceso
causal." "Es posible seleccionar, pero sólo podemos seleccionar lo que existe
en el mundo: no podemos decidir preparar una cena y comprar en el mercado
lo que no existe, como carne dorada o peces con plumas. Seleccionar no es
"inventar" y una voluntad sin finalidad es una invención, nouna selección. El
finalismo no nos dice qué cenar, pero nos advierte del límite: no pretendan que
tienen carne dorada ni peces con plumas." (Zaffaroni).

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IV. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
1. Formulación
Nace hacia 1932 con Eberhard Schmidt, quien, asume una postura positivista
al postular que la "naturaleza de las cosas" no puede constituir "unatraba para
el legislador ni para el juez". No obstante lo anterior, este autor deduce de la
misma "naturaleza de las cosas", que sólo acciones con "sentido social" son
relevantes para el Derecho Penal, lo que configura una traba que niega su
postulado (Zaffaroni).
En general, los partidarios de la concepción social de la acción creen ver en

ella una alternativa respecto del causalismo y finalismo. Se la visualiza como
una concepción ecléctica que aúna las contribuciones de las doctrinas anteriores
y supera sus limitaciones, aunque, en ningún caso, pretende ofrecer una nueva
sistemática del delito. El común denominador de los esfuerzos doctrinarios al
formular un concepto "social" de la acción son dos: a) se abandona una
perspectiva "individual" de la acción basada en la causalidad o finalidad
asumiendo, en cambio, una perspectiva "social" de la conducta quees la que
tiene verdadero interés para el Derecho; y b) se incorporan alconcepto de acción
elementos de carácter normativo o valorativo tales como, "previsibilidad",
"dominabilidad" o "relevancia social", con lo cual, se abandona una naturaleza
neutral (Donna).
2. Concepto
Un examen de los conceptos formulados por sus adherentes, permite constatar

que hasta la fecha no existe un concepto social de acción en el que todos estén
de acuerdo. Se puede advertir, en cambio, una tendencia a

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concebir "lo social" de la acción con carácter objetivo (con inspiración

causalista), o bien, con carácter subjetivo (con inspiración finalista), sin que sea
posible apreciar lo propio y característico de esta teoría ("lo social") y que se
supone la diferencia de las anteriores.
Representantes de una concepción objetiva de la acción social son Maihofer

y Engisch. Para el primero, acción es "todo comportamiento objetivamente
dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible". En
dicho concepto se pueden encontrar los siguientes elementos: a) Intelectual
(previsibilidad "objetiva" del resultado); b) Volitivo (dominio de la conducta);
c) Objetivo (lo posible para el hombre); y d) Social (resultado que afecte a otro).
No incluye una referencia a la voluntariedad del comportamiento con el fin de
incluir en el concepto conductas relevantes para el Derecho Penal, aunque en
ellas el hecho delictivo no haya sido meta u objetivo de la actuación (delitos
imprudentes, con culpa inconsciente). Por su parte, Engisch define la acción
como "producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles
socialmente relevantes".
Para Welzel los conceptos antes indicados más que referirse a lo que es
acción, implican una teoría de la imputación objetiva (causal) de los resultados.
"La teoría de Maihofer, no ofrece, por ello, sino una nueva denominación de
algo ya antiguo (la teoría de la adecuación), cuyos problemas terminan,
precisamente, donde empiezan los de la doctrina de la acción: Si B es herido
levemente por el arma de fuego que tiene A en la mano, la teoría de la
imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida
causalmente a la conducta de A. Pero cual sea la acción realizada -tentativa
de asesinato o de homicidio, lesiones dolosas, disparo en lugar habitado,
lesiones culposas, o puro accidente desgraciado- esto queda

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más allá de la doctrina de la imputación y no puede ser determinado, de

ningún modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción" (Welzel).
Representantes de una concepción subjetiva de la acción social son Jescheck;

Wessels; H. Mayer; Wurtenberger.
Para estos autores toda vez que en el plano ontológico no es posible aunar la
acción y la omisión; ello es factible en un plano valorativo, "en la relación del
comportamiento humano con el mundo circundante". "Este es el sentido del
concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano
socialmente relevante". "Se entiende aquí por 'comportamiento' todarespuesta
del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos,
reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de que
aquél dispone por razón de su libertad". "El comportamiento puede consistir
en el ejercicio de actividad final (finalidad), pero puede limitarse a la
causación de consecuencias, con tal de que el proceso resultase conducible
empleando la finalidad (imprudencia). Por último, puede también
manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción
(que no necesariamente ha de fundarse en el Derecho), a condición, también,
de que concurra la posibilidad de conducción (omisión)" (Jescheck).
3. Críticas a la teoría social de la acción
A. Toda vez que el carácter "social" de la acción sitúa el concepto en un plano

normativo o valórico, es preciso que ésta se presente como "unidad funcional
de sentido social", de conformidad a "las concepciones, experiencias y
costumbres de la vida social" (E. Schmidt). La valoración es,en consecuencia,
social y no jurídica. Esta valoración social, entraña el riesgo

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de anticipar e integrar al concepto de acción factores o componentes

pertenecientes a las restantes categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad), incurriéndose en el absurdo que el sustantivo (acción) comprenda
parcialmente los predicados y, por tanto, éstos acabarían por referirse a sí
mismos. "La existencia de usos sociales -que no se han convertido así en
normas jurídicas- conforme a los cuales se valora, enjuicia y, en su caso, se
aprueban o condenan determinados actos, prueba inequívocamente la
posibilidad de una valoración social que no sea ya al mismo tiempo valoración
jurídica" (Rodríguez Mourullo).
B. Los partidarios de la concepción social de la acción, sin distinción en

cuanto a su enfoque, están contestes en que lo que la singulariza es el carácter
"social" de la acción. Dicho carácter implica que la conducta "penalmente"
relevante afecte "a otro". Sin embargo, cabe preguntarse si ¿el factor "social"
es un elemento de la esencia de un comportamiento a fin de ser susceptible de
calificarse de "acción", o bien, es un factor esencial de una "acción penalmente
relevante" (acción típica)? Todo parece indicar que lo segundo es lo correcto,
ya que es indiscutible que no todas las acciones del hombre son de tipo social y
no por esto dejan de ser auténticas acciones (H. Weber).
C. El finalismo no niega que una acción delictiva sea una acción

"socialmente relevante", es decir, "un comportamiento que afecte a la relación
del individuo con su mundo circundante y alcance a este último sus
consecuencias" (Jescheck). Más aún, todo concepto "social" de acción supone
un concepto "final" de acción (y no al revés); (Welzel; Cerezo; Zaffaroni).
D. La determinación del contenido de "lo social" a través de usos sociales se

la estima altamente peligrosa y atentatoria del principio de reserva o legalidad

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(sólo es delito lo que el Derecho estima tal). En efecto, bien puede ocurrir que
la ética social apruebe (o condene) una conducta que el Derecho condena (o
apruebe) y viceversa. "...ese envoltorio puede contener un explosivo: de un
concepto, ora es imposible extraer consecuencias prácticas, ora es posible
extraer cualquier consecuencia práctica, por absurda que fuere. Tal es lo que
puede suceder con una teoría que maneja conceptos 'sociales', cuyo resultado
'práctico' puede ser volcar en el derecho penal toda una respuesta ética social
que en definitiva no pase de ser un conjunto de juicios subjetivos de valor del
juzgador" (Zaffaroni).
V. EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN
1. Formulación
Para la doctrina final, la esencia del actuar humano es la finalidad actual o

ejercicio de actividad final, razón por la cual, la omisión no podría constituir
una forma de conducta humana, ya que aquella se caracteriza por la ausencia de
un ejercicio de finalidad. Esta limitación, unido al hecho que en diversas
ocasiones la presencia de una acción no implica, necesariamente, una auténtica
finalidad actual (v. gr. los actos en cortocircuito) ha llevado a un sector de la
doctrina a sustituir a la finalidad, como punto de apoyo del concepto de acción,
por otras ideas tales como la "evitabilidad" (Herzberg; Behrendt). Lo paradójico
de esta concepción es que el núcleo o esencia del concepto de acción es una
"omisión" que quebranta un "deber legal de cuidado" que se encuentra
"penalmente desvalorada" (Donna), razón por la cual, más que un concepto de
acción, implica un criterio de imputación penal (Roxin).

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El concepto de "evitabilidad" es un concepto de carácter normativo (no

ontológico, como la finalidad), razón por la cual, adquieren relevancia no ya los
elementos positivos del comportamiento, sino las condiciones de su
evitabilidad: es evitable todo comportamiento que el sujeto evitaría si tuviera
un motivo para ello. Bajo esta perspectiva negativa es posible, bajo un concepto
negativo de acción, abarcar sobre una base común la acción y la omisión. Esta
perspectiva negativa procede a la inversa del intento fracasado naturalista que
pretendía encontrar en la omisión los elementos de la acción. Este nuevo
enfoque postula encontrar en la acción lo característico y esencial de la omisión:
la no-evitación de un resultado y la existencia de una posición de garante
(Herzberg). Se habla de concepto "negativo" porque, en él, lo decisivo y
relevante jurídico-penalmente es aquello que el autor no-hace.
Herzberg rechaza el postulado ontológico de la doctrina final: que el

legislador está, quiéralo o no, atado a las estructuras del ser y la realidad. Para
él, si las normas mandan un evitar, existen hechos jurídico-penales que no son
actividad final ni necesitan ser evitados por, una de igual índole, bastando para
ello, únicamente, un acto psíquico (ej. quien es propenso a reír en una ceremonia
funeraria, podría evitarlo pensando v. gr. en algo triste). Sin embargo, Schöne
no cree que este tipo de casos sea uno de ausencia de acción final, toda vez que
"pensar intensamente en algo triste" es una acción final. Herzberg, bajo un
enfoque lógico-abstracto, toma como modelo la estructura de la omisión y trata
de encontrar en un delito comisivo, la existencia de un agente responsable de
no evitar un resultado delictivo que podía evitar. Por ello, para esta concepción,
el homicidio por acción puede ser definido como "evitable no-evitar la muerte
de un hombre en posición de garante". Por lo

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tanto, si acción es evitable no-evitar en posición de garante, dicho concepto,

podría jugar el rol de supraconcepto del delito comisivo y omisivo.
Las ventajas de un concepto negativo de acción permite, a juicio de sus

partidarios: a) resolver los problemas de la equiparación entre comportamiento
comisivo y omisivo; b) fundamentar la responsabilidad penal por hechos que
no son acciones finales ni omisiones de acciones finales y, en que su evitación,
depende de una actividad psíquica (v. gr. sujeto que tiene un "tic" que le lleva a
reír durante una ceremonia religiosa fúnebre, lo que podría haber evitado con
una mayor concentración o esfuerzo psíquico); y c) la no incorporación del
resultado como factor integrante del concepto permite, incluir en él, las diversas
modalidades de tipos delictivos.
El pensamiento de Herzberg ha sido objeto de ciertas críticas:
1) Mezclar indebidamente el problema del ser de la acción y de la omisión y

del supraconcepto que los abarque, problema de naturaleza abstracto-
conceptual, con el problema de la equiparación entre comisión activa y
comisión omisiva, interrogante que sólo es susceptible de ser solucionada en
el ámbito de lo injusto.
2) Su concepción arranca de un "puro axioma", por deducción lógica sobre

la base de la existencia "prácticamente incuestionada" de los delitos de omisión
impropia. Considera que los tipos penales del C.P., describen no puras
causaciones, sino un evitable no-evitar por parte de sujetos especialmente
responsables. La base de su razonamiento no son todos los tipos penales, sino
sólo los delitos puros de resultado.

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3) No es posible afirmar sin más, la "existencia prácticamente incontestada"

de los delitos de omisión impropia. Sólo es posible sostener la necesidad de
castigar ciertos casos de no evitación del resultado (Schöne).
4) La concepción de Herzberg afectaría un principio básico en el ámbito

penal: el principio del hecho, el cual determina qué y bajo qué condiciones
puede generar responsabilidad penal. Según este principio, un pensamiento,
aunque constituya un evitable no-evitar no puede ser objeto de tratamiento
penal. En efecto, un pensamiento en sí no constituye un evitable no-evitar la
lesión de un bien jurídico.
Por otro lado, y desde una perspectiva material, Behrendt, apoyándose en

una psicología social psicoanalítica, postula que, en los seres humanos, existen
manifestaciones instintivas de carácter destructivo y, al mismo tiempo, una
capacidad para inhibir o frenar la impulsividad destructiva. En este contexto,
el concepto de omisión supone la existencia de una situación de peligro
conocible y evitable, que no ha sido evitada por el sujeto. El delito es concebido
como "omisión de la autocontención posible de los impulsos destructivos del
autor". El concepto de omisión formulado no está referido al comportamiento o
actuar humano general, sino que está vinculado, única y exclusivamente, a las
manifestaciones de destructividad. Para este autor, "el núcleo de lo injusto no
se halla, pues, en la causación consciente, sino en la no-evitación de
consecuencias dañosas".
El concepto de Behrendt es también un concepto normativo cuya ventaja

sobre la concepción de Herzberg es que aquél renuncia a la posición degarante
y lo sustituye por el factor "peligro", prius lógico y ontológico de cualquier
expectativa normativa.

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Se ha criticado a Behrendt el formular un concepto normativo-social de

comportamiento, el que para existir, depende de la existencia de un peligro
que amenace algo que socialmente sea estimado valioso. En otras palabras, este
autor no establece un concepto de comportamiento, sino de comportamiento
"antisocial"; en términos tales que, si no hay peligro, no puede haber
comportamiento (Silva Sánchez).
2. Críticas a la teoría del concepto negativo de acción
A. Según Stratenwerth, existiría una distorsión si en la actividad no se castiga

por la acción realmente llevada a cabo, sino por una supuesta omisión en ella
contenida.
B. Es discutible incluir, dentro del concepto negativo de acción, la posición

de garante como factor común a la comisión activa y omisiva. El supuesto factor
común no consigue superar la distinción clásica entre acción y omisión,
distinción que el propio Herzberg considera adecuada si se considera que: a) la
lesión del deber de garante por hacer positivo es sin duda predominante; b) en
los casos de omisión es posible atenuar la pena; y c) el propio legislador penal
al tipificar el hecho delictivo, parte de dicha discriminación.
C. El concepto negativo no lograría cumplir la mayoría de las funciones

tradicionalmente asignadas al concepto de acción. En efecto, no cumpliría la
función "clasificatoria", es decir, que el concepto garantice la unidad del
sistema incluyendo en él todas (no sólo algunas) las formas de comportamiento
punible. Pues bien, el concepto de Herzberg no abarcaría los delitos de omisión
propia que no requirieren de una posición de garante(Schöne; Stratenwerth).
En el caso del concepto negativo de Behrendt, su

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limitación proviene en postular que sólo los comportamientos destructivos

pueden ser estimados acciones, razón por la cual los hechos justificados, por no
ser "destructivos" sino "protectores" de bienes jurídicos, no podrían ser
considerados acciones. No obstante, existe unanimidad para sostener que un
hecho justificado supone una conducta típica.
Por otro lado, la fórmula "evitable no-evitar", es algo ambiguo; "en ella no
se especifica qué es lo evitable que no se evita, por qué es evitable y cómo se
puede evitar". "...el ser evitable no es más que una propiedad que predicamos
de algo. Este algo debe constituir el núcleo de comisión y omisión. En
definitiva, pues, si el concepto negativo de acción pretendiera reflejar la
existencia de una realidad material común, debería delimitar las diferencias
entre comisión y omisión;...De no hacerlo así, sin embargo, se convierte en un
factor de unión meramente terminológico..." (Silva Sánchez).
Tampoco el concepto negativo de acción podría cumplir la función de enlace

toda vez que carece de "neutralidad valorativa", ya que al incorporar laposición
de garante al concepto de acción y, a la vez, ser factor esencial del tipo de injusto
de la comisión por omisión (Lenckner; Huerta).
Finalmente, se ha cuestionado la imposibilidad de cumplir la función negativa

o de delimitación. Un concepto de acción (negativo) que pretende mezclar casos
en que lo evitable bien puede requerir una acción final externa (omisión) o bien
por la simple vía interna (acción), no ofrece un criterio "que permita distinguir
las conductas penalmente relevantes de los meros movimientos físicos
automáticos y quizás evitables y ni siquiera permite dejar fuera del Derecho
Penal los simples pensamientos, que también son evitables"(Stratenwerth).

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VI. LA ACCIÓN COMO "MANIFESTACIÓN DE LA PERSONALIDAD" (ROXIN)
"Es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten
únicamente de la esfera corporal del hombre, sin estar sometidos al control del
"yo", de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano. Si un sujeto
es empujado con fuerza irresistible contra la luna de una ventana, o si durante
el sueño, o en un delirio o en un ataque convulsivo, él mismo golpea en torno
suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la
conciencia y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la
personalidad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual de la "persona". Por
otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto
permanecen encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos
del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no
son acciones."
La concepción postulada por este autor alemán es sin duda "normativa"

porque el criterio de la "manifestación de la personalidad" establece de
antemano el aspecto valorativo. Si bien es un criterio normativo no es
"normativista" al acoger dentro de él la realidad de la vida.

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VII. TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO CAUSACIÓN DEL RESULTADO

INDIVIDUALMENTE EVITABLE
Para Jakobs, determinar el concepto de acción supone, necesariamente,

determinar también lo que es un sujeto, el protagonista de la acción. Para la
concepción casual o final de la acción, ésta supone la existencia de actos
voluntarios; con absoluta prescindencia acerca del origen de la voluntad: "la
dirección de la voluntad (el control de los impulsos, en contraposición a la
dirección de la acción como realización de la voluntad) no influye en absoluto
en la existencia de una acción". La exclusión del control de los impulsos del
concepto de acción (y del injusto) "es el resultado del intento de formular la
clase de expectativas penalmente relevante y de sus garantías en el contacto
social". En esta visión, la expectativa social respecto de cualquier hombre de
la calle es que "se comporte motivado por el Derecho" y, consecuente con
ello, "lo injusto" no es ni la perturbación de la existencia o seguridad de un bien
jurídico, sino "la objetivación de una actitud incorrecta ante la norma". "Así
pues, ni el concepto causal ni el final tienen en cuenta el aspecto de los
impulsos. Se distinguen sólo en el ámbito de la dirección de la acción: El
concepto causal de acción elige la amplitud mayor posible (equiparación a la
causalidad), mientras que el concepto final de acción limita el injusto, al menos
en el ámbito del dolo, a los sucesos dirigidos por el individuo". Ahora bien, la
imputación penal está orientada a las capacidades individuales; en
consecuencia, la dirección de la acción ha de determinarse siempre en función
de aquéllas; sólo así puede garantizarse que la "expresión de sentido de la
acción sea en todo caso expresión de sentido de un sujeto". "La garantía
individualizadora tiene por contenido que las normas jurídicas siempre sean
el motivo determinante".

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En definitiva, para Jakobs, la acción sería todo movimiento corporal

cognoscible en su conformación y en sus consecuencias que el autor, si hubiese
tenido motivo dominante para evitarlo, lo habría evitado. En la evitabilidad,
como elemento de la acción, es irrelevante la cognoscibilidad acerca del carácter
prohibido de la conducta o de sus consecuencias toda vez que "ello no aporta
nada en absoluto al poder del autor de realizar o no realizar algo, sino que sólo
da un buen motivo al autor leal al Derecho para utilizar su poder a fin de evitar
lo prohibido (así como para realizar lo prescrito): La cognoscibilidad del
Derecho pertenece al control de los impulsos, no a la dirección de la acción,
por lo que es, en el ámbito delinjusto, asunto propio (interno) del sujeto de
la imputación" (Jakobs). El contenido de una acción depende de la capacidad
personal de conocimiento dela realidad fáctica o empírica (no normativa) que
disponga el sujeto al actuary, que dice relación, con el movimiento corporal
que lleve a cabo y de las consecuencias que fueren para él cognoscibles.
De esta forma, la causación del resultado individualmente evitable es el

supraconcepto que engloba el actuar doloso e (individualmente) imprudente.
"El conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias
(en el dolo), o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como
condiciones de la evitabilidad, pertenecen a la acción y, por tanto, al injusto"
(Jakobs). Por otro lado, si acción es la causación evitable de un resultado y la
omisión la no-evitación evitable de un resultado, se puede formar un
supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferenciade resultado,
evitable, abarque la comunidad entre actuar y omitir. "Conducta es la
evitabilidad de una diferencia de resultado".

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VIII. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL TIPO PENAL
Las dificultades para llegar a un acuerdo sobre el concepto de acción pre-

típico con validez general, ha llevado a un sector de la doctrina a postular que
se debería abandonar aquella tarea, olvidarse que la conducta sea el primer
elemento de la estructura del delito y, en consecuencia, partir de la base que
dicho factor debe ser el "hecho típico" (Radbruch, Gallas, Bockelmann, Klug,
Roxin). No obstante, lo anterior es una ilusión porque un elemento nuclear o
esencial a determinar en todo hecho típico es precisamente la conducta típica
prohibida; en otras palabras, eliminar la conducta como primer elemento de la
estructura del delito y darle dicha categoría al hecho típico, no ha hecho sino
posponer o retrasar la solución del problema que presenta la interrogante acerca
del concepto o contenido de la acción.
IX. PROTAGONISTA DE LA ACCIÓN: LA PERSONA NATURAL
Cualquiera sea el concepto de acción que se postule, el protagonista de una

conducta delictiva sólo puede serlo un hombre. En nuestro sistema jurídico, la
regla general es que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal.
Art. 58 Código Procesal Penal: "Responsabilidad penal. La acción penal,

fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas
responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas

naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren

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intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que

las afectare."
X. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Sin embargo, se ha discutido en la doctrina si las personas jurídicas podrían

cometer delitos y, sobre dicha base, asumir su correspondiente responsabilidad
penal. La respuesta dependerá de la premisa de la que se parta:
1. Si se parte del supuesto que las llamadas personas jurídicas tienen

existencia sobre la base de una ficción jurídica, entonces, no es posible concebir
que ellas puedan realizar acciones delictivas. Las personas jurídicas sólo son
entes abstractos carentes de un cuerpo y una mente que les permita pensar,
valorar y decidir y, por otro lado, no tienen brazos ni piernas para ejecutar
movimientos guiados por cierta subjetividad. Por otra parte, si la culpabilidad
es un juicio de reproche que se sustenta sobre la capacidad del hombre para
obrar libremente, es inconcebible imaginar dicha capacidad respecto de un ente
ficticio; y, si la sanción penal posee connotaciones retributivas y preventivas,
tampoco sería factible imaginársela en un ente de razón, ya que sería igual que
pretender sancionar a un animal o a las fuerzasde la naturaleza. El que detrás
de las personas jurídicas existan personas naturales que las dirigen y sean éstas
las que, a través de aquéllas, actúen quebrantando el Derecho, lo único que nos
dice es que deberían ser las personas naturales las que podrían, eventualmente,
asumir la responsabilidad penal de los entes ficticios. Pero, en este caso, se
estaría trasladando la responsabilidad penal de los entes ficticios a entes
naturales, con lo cual, se estaría quebrando el principio que la responsabilidad
penal es eminentemente

lOMoARcPSD|21122731
personal y, por lo tanto, que en el Derecho Penal no existe la "representación"

para perpetrar delitos ni para asumir la responsabilidad penal originada por la
actuación de otro.
2. Si se postula la teoría de la realidad respecto de las personas jurídicas,

entonces, los entes morales pueden cometer delitos y, por lo tanto, deben asumir
su correspondiente responsabilidad penal. Según esta concepción, las personas
jurídicas son personas poseedoras de una voluntad propia, distinta y separada
de la de las personas naturales que la integran o dirigen, razón por la cual, lo
justo y razonable es que sean ellas y no los hombres que detrás de ellas actúan,
quienes deban afrontar la responsabilidad por los hechos que aquéllas
protagonizan.
Desde una perspectiva pragmática y de utilidad social se ha sostenido la

conveniencia de sancionar a las personas jurídicas por la peligrosidad que
encierran, la cual, estaría fuera de control si las personas naturales que las
dirigen o comprometen pueden, a través de ellas, poner en peligro o destruir
bienes jurídicos penalmente protegidos. Por ello, se advierte la tendencia en la
legislación comparada de establecer en el Derecho Penal Administrativo (no
en el Derecho Penal Común) algún tipo de medidas o sanciones especiales
respecto de las personas jurídicas.
En Chile, el 2 de diciembre del año 2009 se publicó la Ley Nº 20.393 que

contempla la manera de hacer efectiva, excepcionalmente, la responsabilidad
de las personas jurídicas para determinados delitos y bajo ciertas condiciones.
El sistema penal europeo-continental desarrollado en el siglo XIX y, en

parte importante del siglo XX, ha girado sobre la base de la persona natural

lOMoARcPSD|21122731
como protagonista del delito. La persona jurídica, en cambio, se la consideraba

como una persona ficticia, incapaz de realizar una acción por ser carente de
inteligencia, voluntad, de conciencia y libertad, facultades propias de un
individuo, razón por la cual, se acuñó el principio societas delinquere non
potest. Al hecho que una persona jurídica no tuviere capacidad de acción ni de
culpabilidad, se agregaba la imposibilidad de aplicarle las penas que el sistema
establece pensando en una persona natural (v.gr. privación o restricción de su
libertad), ni tampoco sería factible obtener los fines de la pena (v.gr.
retribución, prevención general y/o especial). En consideración a lo anterior, el
Estado debía afrontar las ilicitudes de una persona jurídica a través de medidas
civiles y/o administrativas. En este contexto, el Derecho Penal que se ha creado
pensando en el "homo humanisticus" sensible a la pena, no tiene lugar la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas por ser algo ajeno a las
categorías del espíritu, debiendo ser existencialmente rechazada como algo
irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo una verdadera crisis de
identidad (Paliero).
En las últimas décadas del siglo XX se inició, por parte de algunos estados
del sistema europeo continental, la incorporación del principio societas
delinquere potest que ha sido reconocido como algo normal en el sistema
penal anglo-americano. De conformidad a esta visión doctrinaria, las personas
jurídicas son entes reales, tienen existencia autónoma y voluntad independientes
de la de sus miembros, poseen capacidad de acción que se manifiesta en los
actos, contratos o convenciones que celebran, su interacción social puede
generar un potencial criminógeno relevante y, por ello, el sistema penal puede
y debe aplicarles sanciones adecuadas (v.gr. sanciones

lOMoARcPSD|21122731
económicas, prohibición de abrir sucursales, clausuras permanentes o

temporales) y con ellas es factible lograr una prevención general intimidatoria.
Hoy en día es preciso reconocer que en el ámbito en el que interactúan las

empresas, su quehacer puede poner en serio riesgo o peligro bienes jurídicos
sociales, colectivos o comunitarios (v.gr. salud pública, medio ambiente, o
protección al consumidor) y político-criminalmente un Derecho Penal de la
persona natural no podría, por sí solo, afrontar de manera eficaz los retos de la
criminalidad organizada, realidad criminológica que demanda sancionar no solo
a las personas naturales que actúan delictivamente dentro de una empresa, sino
a la empresa misma como persona jurídica. Se postula que las realidadesy
necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales
deben adaptarse a esas nuevas situaciones, como lo ha hecho frente a los
inimputables o menores, abriéndose a modelos racionalistas-pragmáticos sin
renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal (Paliero). En la
actualidad, en Europa hay un movimiento de reforma legislativa en este sentido
y en donde ha tenido especial relevancia v.gr. la Recomendación 18/88, de 20
de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de
Europa que propuso "la aplicación de la responsabilidad y de sanciones
penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción así lo exijan". En
los fundamentos de la Recomendación se indican las circunstancias que lo
harían aconsejable: 1. El creciente número de infracciones penales cometidas
en el ejercicio de las actividades de las empresas que ocasionan un perjuicio
considerable tanto a los particularescomo a la sociedad. 2. La dificultad que
existe respecto de la identificación de las personas físicas responsables de las
infracciones, teniendo en cuenta la estructura compleja de las empresas.

lOMoARcPSD|21122731
De aceptarse lo anterior, existe la necesidad de formular una teoría jurídica

del delito "ad hoc" para las personas jurídicas, estableciendo los presupuestos y
criterios de imputación bajo los cuales sería justo y adecuado determinar la
responsabilidad penal de aquéllas.
Con fecha 2 de diciembre del 2009, se publicó la Ley Nº 20.393 que

"Establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho". Algunas
de las principales características de dicha ley son:
1. "Las personas jurídicas (de derecho privado o empresas del Estado) serán
responsables de los delitos que se cometieren directa e inmediatamente en su
interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de
dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos, serán también responsables las personas

jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la
dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos antes mencionados en
el inciso anterior".
Doctrinariamente, el legislador ha optado por un sistema de atribución de

responsabilidad acumulativa, es decir, la persona jurídica responde con
independencia de la responsabilidad de la persona natural que ha intervenido en
el mismo delito. Ahora bien, la responsabilidad puede ser directa (o por hecho
propio), caso en el cual, su responsabilidad lo es por defecto de

lOMoARcPSD|21122731
organización debida a la inexistencia o no aplicación de un sistema de control

o vigilancia destinado a prevenir la perpetración del ilícito. Las empresas o
sociedades tienen el deber de controlar a sus miembros administradores o
subordinados, sin perjuicio de la propia responsabilidad penal que pueda
corresponder a los subordinados, que no afecta ni sustituye a la de la persona
jurídica. Por otro lado, la responsabilidad puede ser indirecta (transferida o
derivada) desde la persona natural, la cual desempeña un cargo de autoridad o
representación dentro de la persona jurídica, o bien, si no posee un poder de
decisión, se encuentra bajo la dependencia de alguien que sí lo tiene (v.gr.
dueño, gerente o ejecutivo). Esta hipótesis, de responsabilidad indirecta, indica
que la responsabilidad penal de la persona jurídica no es "independiente", sino
derivada de la responsabilidad de las personas físicasque la integran. Esto es
una novedad porque se contrapone con la idea que la responsabilidad penal,
basada en la culpabilidad propia de las personas naturales, es algo personal e
intransferible.
Los delitos (lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho)

deben haberse cometidos directa e inmediatamente en interés de la persona
jurídica o para su provecho. Por ello, si el delito realizado sólo tuvo interés en
favor del autor individual o de un tercero, no hay responsabilidad para la
persona jurídica.
2. Las personas jurídicas han cumplido los deberes de dirección y

supervisión cuando, con anterioridad a la comisión del delito, hubieren
adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido.

lOMoARcPSD|21122731
3. Las personas jurídicas deben disponer de un modelo de prevención, el que

deberá contemplar a lo menos los siguientes elementos:
a) Designación de un encargado de prevención, el que deberá contar con

autonomía respecto de la administración de la persona jurídica, de sus dueños,
socios o accionistas;
b) Definición de medios y recursos materiales necesarios para efectuar

adecuadamente su labor y de las facultades de que dispondrá el encargado de
prevención;
c) El encargado deberá establecer, conjuntamente con la administración de

la persona jurídica, un sistema de prevención de delitos:
c.1) Identificación de actividades o procesos en los que se genere o

incremente el riesgo de comisión de delitos;
c.2) Establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos que permitan a

quienes intervienen en las actividades o procesos, programar y ejecutar sus
labores de manera que prevenga la comisión de delitos;
c.3) Identificación de procedimientos de administración y auditoría de los

recursos financieros:
c.4) Existencia de sanciones administrativas internas, procedimientos de

denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias respecto de quienes
incumplan el sistema de prevención de delitos.

lOMoARcPSD|21122731
d) Supervisión y certificación del sistema de prevención de delitos ante

empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras
entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros.
4. La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la

responsabilidad penal de las personas naturales. Subsistirá si la de éstas se
hubiere extinguido por la muerte o prescripción de la acción penal, si se
decretare sobreseimiento porque el imputado no compareciere al procedimiento
y fuere declarado rebelde o cayere en estado de enajenación mental. De igual
forma, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos,
concurriendo los requisitos previstos en la ley, no haya sido posible establecer
la participación de él o los responsables individuales y se demostrare
fehacientemente que debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de
funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inc.primero del
Art. 3º.
La autonomía de la responsabilidad que señala la ley tiene, sin embargo, una

limitación: si la persona natural, fuera de los casos antes indicados, no es
condenada, no es posible configurar responsabilidad penal para la persona
jurídica.
5. Las penas aplicables pueden ser (una o más):
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

No se aplicará a entidades del Estado o de derecho privado que presten servicios
de utilidad pública cuya interrupción ocasionare graves consecuencias sociales,
económicas o daños serios a la comunidad.

lOMoARcPSD|21122731
b) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos o contratos con

organismos del Estado.
c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de

recepción de los mismos por un período determinado.
d) Multa a beneficio fiscal.
e) Penas accesorias (publicación de extracto de la sentencia, comiso o entero

en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada).
XI. FUNCIONES DE LA ACCIÓN
Tradicionalmente se han asignado a la acción cuatro funciones esenciales:
1) Función limitadora o negativa, en virtud de la cual, al Derecho Penal sólo

pueden interesarle aquellos hechos voluntarios (aunque, no necesariamente
libres) protagonizados por el hombre, constitutivos de auténtica acción, que
lesionan o ponen en peligro aquellos intereses o bienes que, a juicio social,
son estimados necesarios para una adecuada y pacífica vida en comunidad. Por
ello, deben quedar excluidos a priori aquellos procesos puramente subjetivos
("cogitationis poenan nemo patitur": el pensamiento no es constitutivo de
delito) o movimientos que, en ningún caso, pueden llegar a ser jurídico-
penalmente relevantes (v. gr. movimientos reflejos o el daño que alguien puede
ocasionar con su caída involuntaria cuando ha sido empujado).
2) Función coordinadora, ya que es la acción la que debe ser el vínculo o lazo

de unión con los restantes elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad

lOMoARcPSD|21122731
y culpabilidad). En la base de todo delito debe existir una acción, la que para
llegar a ser constitutiva de aquél debe reunir copulativamente ciertas
valoraciones independientes entre sí, sumatorias y en una relación funcional. En
efecto, y en un plano retrospectivo, sólo puede ser punible una acción culpable
(lo que supone que es antijurídica y típica), culpable sólo puede serlo una acción
antijurídica (lo que supone que es típica), antijurídica sólo puede serlo una
acción típica (lo que supone una acción), típica solo puede serlo el actuar del
hombre. En esta serie encadenada de comprobaciones y valoraciones el
elemento común en las diversas instancias es la acción, la que en ningún caso
puede contener o anticipar en sí misma todo o parte del contenido de los
restantes elementos del delito.
3) Función definitoria. La acción debe ser considerada en la teoría del delito

el elemento básico o superior del sistema, para lo cual debe hallarse dotado del
contenido suficiente para servir de base común a los restantes elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cualquiera sea la forma que
asuma la conducta delictiva. Tal como ya hemos señalado al tratar de la
ubicación sistemática de la acción dentro de la estructura del delito, existe un
sector doctrinario que no cree que la acción desempeñe esta función y postula
que el primer elemento del hecho delictivo es el tipo penal, o si se quiere, la
realización de la acción típica.
4) Función clasificatoria, según la cual el concepto de acción debe ser lo

suficientemente amplio o genérico como para abarcar o comprender todas las
modalidades o especies del actuar delictivo (debe incluir la comisión y omisión;
lo doloso y lo imprudente).

lOMoARcPSD|21122731
Parte importante de la polémica en torno al concepto de acción se explica

por las funciones que dicho concepto debe desempeñar en forma satisfactoria.
La dogmática alemana tenía un pie forzado ya que en el antiguo art. 1º del
Código Penal alemán, el legislador al definir el delito sólo utilizaba el término
acción sin referirse para nada a la omisión. En nuestro país, el legislador penal
ha reconocido en el art. 1º del C.P., de manera expresa, dos tipos de realidades
distintas de conducta: acción y omisión. En consecuencia, cada una de ellas, y
por separado, deben ser el fundamento de sus respectivas estructuras delictivas.
Por lo tanto, la acción y la omisión serán las llamadas a cumplir la función de
sustrato básico de sus respectivos sistemas (Cerezo). Hasta 1970 la doctrina
dominante ha estimado que la acción es la base y piedra angular de la estructura
del delito y, consecuente con ello, se lo ha definido diciendo que delito es
acción, y sus demás elementos, "se integran como adjetivos y atributos, como
predicados a los que se coloca a la acción como sujeto" (Liszt; Mezger;
Schmidt; Maihofer; Jescheck).
Por otro lado, un grupo importante de autores hoy en día consideran imposible
formular un supraconcepto de acción que abarque todas y cada una de las
formas de actuación delictiva. Así Radbruch hacia 1930 había señalado que
junto a la acción estaba la omisión, de naturaleza y estructura distinta a la
acción, y por ende, imposible de subsumir en ésta. En consecuencia, si el
concepto general de acción es un supraconcepto tan amplio y de carácter
abstracto será tan sólo una forma vacía, carente de todo valor sustantivo, razón
por la cual, no podría cumplir todas y cada una de las funciones que se le han
asignado. Lo anterior lleva a estos autores a no considerar más a la acción como
punto de partida y primer elemento del delito, postulando en cambio yen su
reemplazo, a la acción típica. En esta nueva perspectiva lo importante no

lOMoARcPSD|21122731
será, al iniciar el estudio de un hecho delictivo, si ha habido o no una acción,

sino si se ha desarrollado o no una acción que se adecue o alguna de aquellas
descritas y prohibidas por el legislador en un tipo penal. En otras palabras, el
elemento base sobre el cual se estructurará el estudio del delito será el hecho
típico o tipicidad, razón por la cual la acción no será sino un factor o
componente más de aquel primer elemento (Radbruch; A. Kaufmann;
Marinucci; Otter; Cobo del Rosal; Vives Anton; Bustos).
XI. FUNCIONES DE LA ACCIÓN
Tradicionalmente se han asignado a la acción cuatro funciones esenciales:
1) Función limitadora o negativa, en virtud de la cual, al Derecho Penal sólo

pueden interesarle aquellos hechos voluntarios (aunque, no necesariamente
libres) protagonizados por el hombre, constitutivos de auténtica acción, que
lesionan o ponen en peligro aquellos intereses o bienes que, a juicio social,
son estimados necesarios para una adecuada y pacífica vida en comunidad.Por
ello, deben quedar excluidos a priori aquellos procesos puramente subjetivos
("cogitationis poenan nemo patitur": el pensamiento no es constitutivo de
delito) o movimientos que, en ningún caso, pueden llegar a ser jurídico-
penalmente relevantes (v. gr. movimientos reflejos o el daño que alguien puede
ocasionar con su caída involuntaria cuando ha sido empujado).
2) Función coordinadora, ya que es la acción la que debe ser el vínculo o lazo

de unión con los restantes elementos del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). En la base de todo delito debe existir una acción, la que para
llegar a ser constitutiva de aquél debe reunir copulativamente ciertas

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valoraciones independientes entre sí, sumatorias y en una relación funcional. En

efecto, y en un plano retrospectivo, sólo puede ser punible una acción culpable
(lo que supone que es antijurídica y típica), culpable sólo puede serlo una acción
antijurídica (lo que supone que es típica), antijurídica sólo puede serlo una
acción típica (lo que supone una acción), típica solo puede serlo el actuar del
hombre. En esta serie encadenada de comprobaciones y valoraciones el
elemento común en las diversas instancias es la acción, la que en ningún caso
puede contener o anticipar en sí misma todo o parte del contenido de los
restantes elementos del delito.
3) Función definitoria. La acción debe ser considerada en la teoría del delito

el elemento básico o superior del sistema, para lo cual debe hallarse dotado del
contenido suficiente para servir de base común a los restantes elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cualquiera sea la forma que
asuma la conducta delictiva. Tal como ya hemos señalado al tratar de la
ubicación sistemática de la acción dentro de la estructura del delito, existe un
sector doctrinario que no cree que la acción desempeñe esta función y postula
que el primer elemento del hecho delictivo es el tipo penal, o si se quiere, la
realización de la acción típica.
4) Función clasificatoria, según la cual el concepto de acción debe ser lo

suficientemente amplio o genérico como para abarcar o comprender todas las
modalidades o especies del actuar delictivo (debe incluir la comisión y omisión;
lo doloso y lo imprudente).
Parte importante de la polémica en torno al concepto de acción se explica por

las funciones que dicho concepto debe desempeñar en forma satisfactoria. La
dogmática alemana tenía un pie forzado ya que en el antiguo art. 1º del

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Código Penal alemán, el legislador al definir el delito sólo utilizaba el término

acción sin referirse para nada a la omisión. En nuestro país, el legislador penal
ha reconocido en el art. 1º del C.P., de manera expresa, dos tipos de realidades
distintas de conducta: acción y omisión. En consecuencia, cada una de ellas, y
por separado, deben ser el fundamento de sus respectivas estructuras delictivas.
Por lo tanto, la acción y la omisión serán las llamadas a cumplir la función de
sustrato básico de sus respectivos sistemas (Cerezo). Hasta 1970 la doctrina
dominante ha estimado que la acción es la base y piedra angular de la estructura
del delito y, consecuente con ello, se lo ha definido diciendo que delito es
acción, y sus demás elementos, "se integran como adjetivos y atributos, como
predicados a los que se coloca a la acción como sujeto" (Liszt; Mezger;
Schmidt; Maihofer; Jescheck).
Por otro lado, un grupo importante de autores hoy en día consideran imposible
formular un supraconcepto de acción que abarque todas y cada una de las
formas de actuación delictiva. Así Radbruch hacia 1930 había señalado que
junto a la acción estaba la omisión, de naturaleza y estructura distinta a la
acción, y por ende, imposible de subsumir en ésta. En consecuencia, si el
concepto general de acción es un supraconcepto tan amplio y de carácter
abstracto será tan sólo una forma vacía, carente de todo valor sustantivo, razón
por la cual, no podría cumplir todas y cada una de las funciones que se le han
asignado. Lo anterior lleva a estos autores a no considerar más a la acción como
punto de partida y primer elemento del delito, postulando en cambio yen su
reemplazo, a la acción típica. En esta nueva perspectiva lo importante no será,
al iniciar el estudio de un hecho delictivo, si ha habido o no una acción, sino si
se ha desarrollado o no una acción que se adecue o alguna de aquellas descritas
y prohibidas por el legislador en un tipo penal. En otras palabras, el

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elemento base sobre el cual se estructurará el estudio del delito será el hecho
típico o tipicidad, razón por la cual la acción no será sino un factor o
componente más de aquel primer elemento (Radbruch; A. Kaufmann;
Marinucci; Otter; Cobo del Rosal; Vives Anton; Bustos).

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SECCIÓN SEGUNDA AUSENCIA DE ACCIÓN
Tal como lo establece de manera expresa el legislador en el Art. 1º del C.P.,

para que exista delito es necesario e indispensable la existencia de una acción
u omisión; de no ser así, estaría ausente el elemento básico y fundamental sobre
el que debe levantarse la estructura del delito.
No basta que un hecho del hombre haya producido daño o peligro a un bien
jurídico para afirmar que existió una acción. En efecto, no todos los hechos
protagonizados por el hombre son conductas o acciones humanas, es decir, éstas
son fruto del ejercicio de la actividad consciente y final. Por lo tanto, un actuar
del hombre en que su comportamiento externo no responda a un mínimum de
consciencia y de capacidad de control voluntario por parte del actor, no puede
estimarse una auténtica acción humana.
Es preciso dejar constancia que, tanto el causalismo como el finalismo, no

obstante sus diferencias conceptuales acerca del contenido de la acción,
coinciden en la solución de aquellas hipótesis de acción aparente. Ello se explica
porque ambas posiciones doctrinarias exigen, para la existencia de una acción,
una voluntad consciente, cualquiera sea su contenido o finalidad.Mientras que
el finalismo establecerá diferencias respecto del contenido de la voluntad (dolo
o culpa) a nivel de la tipicidad, el causalismo lo hará en el ámbito de la
culpabilidad, por estimar que ello le permite discriminar dos formas o
modalidades (culpabilidad dolosa y culpabilidad imprudente).

lOMoARcPSD|21122731
I. CAUSALES
1. Por ausencia del elemento objetivo de la acción (manifestación externa)
La mera finalidad o propósito delictivo, por sí solo, es insuficiente para

configurar una acción (no hay delito de mero pensamiento). La acción exige,
necesariamente, que la resolución delictiva se exteriorice, se evidencie o
concrete en el mundo real-objetivo; mientras ésta se mantenga en un simple
plano interno-subjetivo, y aunque el actor haya dado a conocer aquella decisión,
si ella no toma cuerpo o no se pone por obra, no pasará de ser una pura
resolución delictiva manifestada pero, en ningún caso, una auténtica acción
(v.gr. el homicida o violador que se limita a manifestar que ha resuelto perpetrar
alguno de esos delitos, no ha realizado aún la acción homicida o propia de una
violación). Si bien lo anterior constituye la regla general, hay casos en los que
la naturaleza del hecho delictivo admite que la simple verbalización de una
resolución criminal, constituya una acción y determinesu consumación (v.gr.
el delito de injuria, el delito de amenaza o la mera proposición delictiva).
2. Por ausencia del elemento subjetivo de la acción (la voluntariedad)
Según Schewe, "acción" y "no-acción" no son conceptos alternativos,

claramente diferenciables el uno del otro, sino conceptos tipológicos, sin
fronteras claras. Frente a un caso concreto, para establecer si configura o no una
acción, es posible adoptar dos criterios distintos: a) un criterio positivo, bio-
psicológico que, desde y para su perspectiva, nos ofrecerá un concepto ideal de
acción; o bien, b) un criterio negativo, psicológico-jurídico que determine, para
los efectos del Derecho Penal, aquello que no es acción (v. gr. el movimiento
reflejo).

lOMoARcPSD|21122731
Si el Derecho Penal pretende motivar a los ciudadanos para que no cometan

delitos, es porque parte de la base que el destinatario de sus normas (mandatos
o prohibiciones) puede cumplirlas. Ahora bien, sólo cuando una persona es
"actor" de un hecho o proceso y éste es "su obra" se puede afirmar que dicha
persona "ha actuado". Un hombre es actor y su hecho, su obra, sólo en tanto
en cuanto en ella esté comprometida su persona (unidad biopsicosocial única e
irrepetible), lo cual implica, necesariamente, una capacidad, aunque mínima de
consciencia y de dominio o control de sus movimientos o reacciones(Jakobs;
Behrendt; Silva Sánchez).
A. Trastornos de consciencia. Dice relación con la actividad desarrollada por

un sujeto en un momento en que su capacidad para percibir, retener o evocar
lo que tiene lugar en sí mismo (somatopsíquica o autopsíquica) o del mundo
que le rodea (alopsíquica), se puede encontrar comprometida en distintosgrados
de intensidad o gravedad.
Toda concepción teórica sobre la acción parte del supuesto que el agente que
la piensa, decide y la pone por obra, está consciente, es decir, está despierto,
se da cuenta y está orientado, siendo capaz de percibirse a sí mismo, al mundo
que le rodea y, de esta forma, actuar en él. La consciencia existe en un
"continum", con un estado de máxima alerta o consciencia plena en un extremo
y un estado de inconsciencia absoluta o coma en el otro. Entre estos extremos
se encuentran ciertos estados anormales o trastornos de la consciencia: la
confusión, la obnubilación, el delirio y el estupor. Junto a estas alteraciones
patológicas de la consciencia existen otras normales (v.gr. la dormición) o
inducidas (v.gr. hipnosis).

lOMoARcPSD|21122731
No todo estado de consciencia alterada o trastorno de la consciencia, por sí

solo, imposibilita para que el hombre pueda actuar voluntariamente. Por ello, es
preciso examinar la naturaleza y el grado de compromiso de la consciencia para
determinar si, no obstante éste, el sujeto ha podido protagonizar una auténtica
acción. En todo caso, el criterio a seguir será siempre constatar si el actor, en el
caso concreto en se encontraba, disponía de un grado de consciencia lo
suficiente como para ejercitar una capacidad de control o de reconducción del
proceso o movimiento en discusión. Lo anterior nos lleva a referirnos a ciertos
estados de consciencia alterada que, a juicio de la doctrina, pueden ser
considerados como hipótesis de ausencia de acción, o bien, de aceptarse la
existencia de ella, puede dar origen a un problema de inculpabilidad.
a) Hipnosis. Estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al

sueño), que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado
(dependiendo de su personalidad), como resultado del cual, se le puede inducir
a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a desarrollar determinadas
conductas sugeridas por el hipnotizador.
Se discute la posibilidad de que alguien, bajo los efectos de la hipnosis, pueda

llegar a cometer un delito. Mientras la escuela de Nancy estima factible que el
hipnotizador puede llegar a imponerse a la voluntad del hipnotizado, razón por
la que este último no realizaría una auténtica acción; la escuela de París, en
cambio, rechaza lo anterior por estimarlo que no es factible. En la actualidad,
las investigaciones sobre hipnotismo parecen coincidir en que,bajo el estado
de hipnosis, el sujeto hipnotizado no obedece ciegamente a todo lo que se le
proponga y, de no mediar una distorsión sugerida de la situación

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real que vive, sólo desarrollará aquello que no viole su conciencia, sus
principios o valores.
b) Dormición: Estado psico-fisiológico transitorio de inconsciencia

caracterizado por un cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz
vigil, carencia relativa de reacción eficaz a los estímulos externos y por una
ausencia de señales observables de consciencia. Durante dicho estado de
inconsciencia, por regla general, tiene lugar el sueño, que es una sucesión de
imágenes, coherentes o no, que responde a una necesidad biopsicológica que
permite el descanso del cuerpo, la regeneración del tejido neuromuscular, razón
por la cual se le considera el "guardián del dormir".
Si durante este estado de inconsciencia el sujeto realiza algún movimiento

corporal (v.gr. con un brazo bota un objeto valioso y lo rompe), o bien deja de
realizar algunos para evitar un daño (v.gr. quedarse dormido mientras conduce
un vehículo o el controlador de tráfico aéreo que se duerme en su jornada de
trabajo), en ambos casos, al momento de producirse el resultado dañino,faltará
la acción y no habrá lugar a responsabilidad penal, a no ser querespecto de
dichas hipótesis sea procedente aplicar los principios relacionados con la actio
liberae in causa.
c) Sonambulismo: Estado en el que un sujeto dormido puede caminar y

ejecutar diversos movimientos de los que no tiene recuerdo durante la vigilia
(amnesia).
Quien está dormido y desarrolla ciertos movimientos con los cuales ocasiona
un daño, no ha protagonizado una auténtica acción, toda vez que no ha estado
consciente de lo que hace.

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d) Embriaguez letárgica: Grado máximo de la embriaguez, lo que determina

una incapacidad para actuar en el sujeto que la padece. Por el enorme grado de
compromiso bio-psicológico que esta clase de embriaguez significa para el
sujeto, lo que está ausente es la acción y no la imputabilidad penal.
B. Movimientos reflejos. Son reacciones corporales involuntarias,

estructuradas sobre un arco nervioso y, en que un estímulo-impulso externo
actúa por vía subcortical periférica, pasando directamente de un centro sensorio
a un centro motor, sin intervención de la consciencia la que a lo más, y
posteriormente, percibirá el fenómeno. La ausencia de participación del sistema
nervioso central determina, por un lado, que se trate de movimientos primarios
y, por otro, que no intervenga durante su desarrollo la consciencia y sus
mecanismos de control (v.gr. vómitos, calambres, espasmos o convulsiones
tónico-clónicas durante un período de crisis epiléptica, quien suelta el volante a
consecuencia de una picada de abeja o cierra los ojos momentáneamente
deslumbrado por el sol o las luces de un vehículo que circula en sentido
contrario).
El movimiento reflejo presenta dos características que le identifican y

distinguen: la reproducibilidad y su carácter bio-fisiológico e impersonal.Toda
vez que el movimiento reflejo es una mera y simple conexión mecánica entre
un estímulo y una respuesta, cada vez que un mismo estímulo provoquea un
mismo sujeto, éste reaccionará con igual respuesta. Por otro lado, como la
naturaleza o carácter del movimiento reflejo es de tipo bio-fisiológico, es algo
común o impersonal. En su proceso no participa para nada la estructura de la
personalidad en su dimensión estática o dinámica (creencias, principios,
valores, sentimientos, temores, etc.) (Silva Sánchez).

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Si se consideran dos polos opuestos, tenemos por un lado el movimiento

reflejo y, por el otro, la acción. Ahora bien, entre esos dos extremos, nos
encontramos con diversos tipos de movimientos o procesos que pueden dar
origen a discusión:
a) Reflejo condicionado. Reacción aprendida de naturaleza sustancialmente

neuro-fisiológica e inconsciente que, como consecuencia de la práctica y
experiencia reiterada y, por la rapidez con que surge, es muy difícil o casi
imposible contenerla o controlarla.
Ej.: A un sujeto alcohólico se le administra en días sucesivos una substancia

que provoca náusea y vómito y, al mismo tiempo, se hace ingerir alcohol. El
reflejo de vómito se liga a la substancia alcohol y el individuo empieza a
vomitar cuando bebe alcohol, razón por la cual termina rechazándolo.
b) Acción automática: Reacción simple o compleja rápida, inicialmente

aprendida en forma consciente y voluntaria que, como consecuencia de la
práctica y experiencia reiterada, su ejecución se torna consciente de manera
global y, con gran dificultad, está abierta potencialmente a la intervención
reguladora de la consciencia. En todo caso, la decisión de llevar a cabo un acto
automatizado supone, necesariamente, la percepción consciente de una
situación determinada y, además, la orden y control de la voluntad en su
realización.
Los denominados actos automáticos, al igual que los actos impulsivos de

defensa o de arrebato pasional, presentan siempre en su base una percepción
consciente mínima y, como consecuencia de ello, una reacción voluntaria
rápida. Tratándose de los actos automatizados, si bien en su origen el proceso

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de aprendizaje ha sido plenamente consciente, reflexivo y prolongado de todos

y cada uno de los movimientos que lo integran (v. gr. aprender a caminar, a
conducir un vehículo o artes marciales). Con posterioridad, y una vez que el
sujeto logra dominar el patrón de comportamiento de que se trate, la consciencia
"molecular", necesaria para conocer y fijar cada una de sus partes, se cambia,
por una consciencia "molar", global o general referida, única y exclusivamente,
sobre el patrón de comportamiento en cuanto un todo.
De esta forma, el sujeto sólo tendrá consciencia de que camina, conduce un

automóvil o realiza un comportamiento defensivo o de ataque, y no de cada
paso que lleve a cabo al desplazarse por sí mismo de un lugar a otro, o bien,
de los diferentes movimientos de sus brazos o pies indispensables para manejar
un vehículo o ejecutar un acto de defensa o ataque. Negar la existencia de una
percepción consciente de carácter general o global cuando las personas
caminan (salvo el caso excepcional y anormal del sonambulismo), conducen
un vehículo a motor o practican una llave de judo o movimiento de karate, es
una afirmación que nadie puede sostener. Si bien en el lenguaje cotidiano se
suele decir que el caminar o conducir un vehículo una vez que se ha aprendido,
en el futuro, se lleva a cabo en forma "inconsciente", dicha expresión no hay
que tomarla en su sentido literal estricto porque no es correcta y, sólo se acude
a ella para enfatizar el cambio de carácter de la percepción consciente de los
distintos elementos que componen el comportamiento aprendido por una
general o global del comportamiento como un todo. En el caso de una persona
normal, si las acciones automáticas se desarrollan en un contexto de pánico o
emergencia, se dificulta gravemente (o imposibilita) el control de los
movimientos por la rapidez con que se producen.

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No se deben confundir las llamadas por la doctrina acciones automáticas, a

las que nos hemos referido precedentemente, con los denominados
"automatismos" por la Psicopatología y que son reacciones simples e
inconscientes, v. gr. un sujeto epiléptico sufre una convulsión mientras está
pelando papas con un cuchillo y, en estado de "automatismo", continúa
caminando por la habitación destruyendo objetos con el cuchillo.
c) Acto en cortocircuito. Reacción impulsiva que emerge de la base

endotímica o nivel psicológico profundo (inconsciente), que no es examinada
en forma reflexiva por el sujeto, aunque responde y expresa la personalidad
global del actor, y su aparición ha sido consecuencia de una percepción
consciente de una situación de peligro o ataque y de una resolución voluntaria
que la desencadena y mantiene en su ejecución.
Dentro de los actos en cortocircuito se encuentra la denominada "reacción

defensiva" o "acto explosivo", que se caracteriza por ser una reacción impulsiva
rápida de carácter simple y que se materializa en una descarga motriz elemental.
Ej.: A se encuentra de pie y con las piernas separadas. B con la finalidad de

hacer una "broma" a A, se coloca detrás de su espalda y le aprieta con fuerza
sus genitales; ante el dolor que experimenta, A gira bruscamente su cuerpo
empujando a B con el codo, de tal modo que éste cae al suelo golpeándose la
cabeza fuertemente contra el suelo, ocasionándose un traumatismo encéfalo-
craneano y, posteriormente, su muerte.
Para el estudio de los actos en cortocircuito es muy importante conocer la pre-

condición orgánica o psíquica del sujeto. En efecto, la presencia de v. gr.

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una disfunción del sistema límbico a causa de un tumor, o bien, de sufrimientos

permanentes o experiencias traumáticas, puede explicar o hacer comprensible
la producción de un acto de esta clase.
El carácter rápido y enérgico de la reacción impulsiva, la ausencia de un

examen reflexivo por parte del sujeto y la seria dificultad de control sobre esta
clase de reacción, ha llevado a la doctrina a discrepar acerca de si este tipo de
reacciones constituyen o no auténticas acciones. Para algunos, si no hay
posibilidad de una intervención correctora mientras se ejecuta el movimiento,
no puede haber acción (Undeutsch). Para otros, hay acción porque existe un
proceso de conducción final "inconsciente", es decir, habría una respuesta
personal y no una mera relación impulso-reacción. Además, agregan, es factible
encontrar la posibilidad de una contra-conducción a nivel consciente
(Stratenwerth). Lo anterior, ha sido objeto de la siguiente crítica: hablar de una
"conducción final inconsciente" es algo que no se compadece con la idea de
"finalidad", lo cual implica consciencia en la proposición de una meta, selección
de medios y ponderación de circunstancias concomitantes. Por otro lado, la
posibilidad de llevar a cabo un control a nivel consciente es algo puramente
potencial y no es algo real y actual al momento en que se desarrolla el
movimiento automático.
En la actualidad, y como una forma de alternativa de solución a los problemas

que plantean ciertas hipótesis limítrofes sobre el concepto de acción, la doctrina
ha sugerido estimar que los términos "acción", "voluntariedad" o "consciencia"
deben formularse y entenderse sobre la base de conceptos "tipológicos" y no
"alternativos" (Schewe, Silva Sánchez). En este contexto, se parte del supuesto
que aquellas entidades pueden existir admitiendo diversos grados de intensidad
en una línea continua de mayor a

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menor, y la interrogante que cabe plantearse sería "qué grado de las mismas se
precisa para afirmar la concurrencia de una acción en sentido jurídico-penal".
"La decisión variará según que se tome como punto de partida el modelo ideal
(reflexivo) de acción humana, excluyendo la acción tan pronto como
desaparece alguno de los rasgos propios del mismo; o de que parta del extremo
contrario, afirmándose la concurrencia de una acción desde el momento en
que se detecta algún indicio de los elementos característicos dela misma"
(Silva Sánchez). Ahora bien, como la pregunta se formula en el terreno del
Derecho Penal, ello supone optar por un criterio de naturaleza normativa, con
fundamento ontológico, que sea útil y válido en dicho ámbito, aunque, no lo sea
en otro. El fundamento ontológico, si bien no establecerá un concepto de acción
válido para el Derecho Penal, es capaz de estableceraquello que de ningún modo
el Derecho Penal podría considerar como acción. Desde la perspectiva
ontológica, lo esencial de una acción en el campo del Derecho Penal, es que el
sujeto haya tenido la posibilidad actual de controlar, sobre la base de una
contramotivación normativa, su comportamiento por vía interna (respecto de un
delito de comisión) o externa (frente a un delitoomisivo, ejecutando una acción
de signo opuesto al impulso o motivo) (Silva Sánchez).
Por otro lado, toda reacción impulsiva de defensa o de arrebato supone,

necesariamente, la percepción de una situación de peligro o de ataque ante la
cual el sujeto que la percibe reacciona; de no ser así, no habría actuado. Además,
la reacción impulsiva de defensa o pasional no constituye un reflejo
propiamente tal; es decir, no es nunca una reacción incontrolable. En efecto,
un sujeto cuya vida está en peligro puede, sobre la base de una actitud suicida
o de renuncia, dejarse matar o sacrificarse para que otro se salve. Además,

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toda reacción defensiva o pasional ha sido desencadenada y controlada por la

voluntad, y en ella es posible advertir un fin, propósito o meta perfectamente
comprensible y racional: bloquear un ataque o repeler una agresión.
La concepción final de la acción, responde a una estructura psicológico-

existencial básica del actuar humano de carácter racional-final y reflexivo:
proposición de objetivos y selección de medios para una respuesta adaptativa.
Sin embargo, las acciones automáticas, en cortocircuito o reaccionespasionales
o de defensa, si bien no son expresión de aquel patrón de comportamiento,
responden también a una estructura psicológico-existencial básica del actuar
humano de naturaleza racional, no-reflexiva y, no obstante ello, de carácter
final. En efecto, el hombre en su proceso de maduración, crecimiento y
desarrollo "aprende" muchas cosas en su vida: aprende (finalmente) a caminar,
a leer, a conducir un automóvil, etc. Ahora bien, todo aprendizaje, en su primera
etapa, supone un proceso consciente y reflexivo de aquello que se pretende
aprender. Posteriormente, cuando el sujeto ha aprendido, éste ha logrado fijar o
grabar ciertos conocimientos o patrones conductuales (finales) y cuando es
preciso actualizarlos, ello tiene lugar, previa consciencia de su necesidad o
utilidad, en forma voluntaria, no- reflexiva y, de esta manera, puede
protagonizar, frente a una situación concreta, una reacción adaptativa,
automática, rápida o inmediata. A pesar del carácter no-reflexivo de la reacción
aprendida, no por ello deja de presentar la estructura racional-final; es decir,
siempre es posible advertir en dichos comportamientos una reacción adaptativa
a una situación dada y una consideración de objetivo y medios. En síntesis,
a nuestro juicio, el actuarfinal humano puede asumir dos modalidades: a)
comportamiento racional

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consciente y reflexivo, o bien, b) comportamiento racional consciente y no-

reflexivo.
La ventaja de reconocer que los automatismos y los actos en cortocircuito

pueden configurar una acción para el Derecho Penal, radica en que permitiría
respecto de ellos una reacción defensiva, ya que su existencia puede dar lugar
a un agresión ilegítima; a su protagonista se le podrían aplicar medidas de
seguridad si representa un peligro más o menos permanente, o bien, podría
servir de base para obtener una indemnización civil; nada de lo cual sería
factible si a dichos actos o movimientos se les niega el carácter de acción.
En consecuencia, es posible afirmar que, en general, la doctrina es de opinión

que los actos en cortocircuito, las reacciones defensivas o explosivas son
auténticas acciones, si se considera que en todas ellas existe una percepción
consciente mínima de una situación de peligro o de ataque y la reacción que les
sigue ha sido ordenada y controlada por la voluntad (Luzón Peña), o bien, el
sujeto ha tenido la posibilidad actual de controlar, sobre la base de una contra-
motivación normativa, su comportamiento por vía interna o externa (Silva
Sánchez). La rapidez y lo enérgico de la reacción puede hacer pensar que se
acercan más a los movimientos reflejos. No obstante, existen una percepción
consciente mínima de carácter general y el factor volitivo de toda acción,
aunque la velocidad con la que responde el agente no le permite(o no necesita)
reflexionar sobre ello. Por otro lado, en este tipo de hipótesis,la existencia de
una acción (voluntaria) no impide pensar que la conducta no sea típica por faltar
v. gr. el dolo, o de existir, es posible que no concurra la culpabilidad por haber
estado ausente la imputabilidad o bien porque dicho comportamiento se
desarrolló en un contexto anormal.

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C. Fuerza Irresistible (vis absoluta). Tiene lugar si la persona ha sido

arrastrada o sometida materialmente como un objeto por una fuerza física
proveniente de la naturaleza o desencadenada por el hombre, que la ha obligado
a realizar (o dejar de realizar) un hecho involuntario que causa un daño.
Ej.:
• A es empujado por B a una piscina y en su caída golpea a un bañista que se

encuentra en ella.
• A está practicando esquí. De improviso se produce un alud de nieve que

arrastra al esquiador, lo lanza contra la ventana de un refugio, la que destroza
y lesiona a B que se encontraba, en ese momento, sentado cerca de ella.
• A salvavidas de una playa es encerrado en un camarín y no puede acudir en

auxilio de un bañista en peligro, el cual termina ahogándose.
• A es sorprendido por una estampida de animales, que se lo llevan por

delante y le empujan de manera tal, que le es imposible dejar de pisar y
ocasionar lesiones a una persona que se cruzó en el momento en que la manada
pasaba por dicho lugar.
Requisitos:
a) Debe tratarse de una fuerza física en su modalidad de "vis absoluta".
Del concepto y ejemplos transcritos se desprende que sólo la existencia una

vis absoluta puede configurar un caso de ausencia de acción, toda vez que dicho
tipo o modalidad de fuerza física es la única que implica anulación total

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o absoluta de la voluntad del agente. Sólo en ese tipo de situación la persona

que la padece queda reducida a la calidad de un simple objeto, instrumento o
medio y no de un sujeto que ha protagonizado un actuar voluntario.
b) La fuerza física debe tener el carácter de irresistible.
Sólo una vis absoluta puede imponerse a una persona y dejarle en la condición
de objeto o instrumento, es decir, impedirle de ejercer su capacidad natural para
actuar, de controlar o sobreponerse voluntariamente, aunque con sacrificio, a
una fuerza bruta proveniente de la naturaleza, de los animales o de sus
semejantes. De lo que se trata es de configurar un caso de ausencia de acción
por inexistencia de voluntad y no de voluntad obligada, presionada o viciada,
en cuyo caso hay acción, pero no libre.
Si la persona sólo ha sido afectada por una vis compulsiva física (v.gr. tortura
o malos tratos) o una vis compulsiva moral (v.gr. amenaza de tortura para sí
misma o un familiar) como una forma de "convencerla" para que ejecute un
delito, y ella accede para poner término a la violencia o amenaza de que es
objeto, dicha persona ha ejecutado una auténtica acción voluntaria, aunque no
ha sido completamente libre. En estas hipótesis, la persona no ha sido un mero
objeto, sino un sujeto que ha decidido y desarrollado una conducta determinada.
El hecho que su decisión y ejecución delictivas hayan sido fruto del apremio y
sufrimiento no hace desaparecer la existencia de una auténtica acción, sino que
su motivación será considerada en el terreno de la culpabilidad y, de estimársele
"irresistible", configurará una causal de inculpabilidad (no exigibilidad de
conducta ajustada a derecho). En síntesis, mientras la vis absoluta supone
ausencia de voluntad, la vis compulsiva física
o moral sólo implica una voluntad forzada y no libre.

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La irresponsabilidad penal por ausencia de acción está reconocida

expresamente en nuestro C.P. en su art 1º, que define al delito como "acción"
u "omisión". Somos de opinión que no es necesario acudir al art. 10, Nº 9, del
C.P. para eximir de responsabilidad criminal en un caso de vis absoluta. Ello,
porque las eximentes de responsabilidad penal suponen siempre un actuar
(acción u omisión) que, no obstante existir, se le considera atípico, justificado
o exculpado (Morillas; Cury). Hay que advertir que si se interpreta que la base
legal de la vis absoluta es el Art. 1º del C.P. y no el Art. 10, Nº 9, para ser
consecuentes con dicha interpretación, no se podrá reclamar para el caso de una
fuerza física seria o grave, aunque no calificable de "irresistible", que se la
considere como atenuante de las llamadas "eximentes incompletas", ya que esta
clase de atenuación de la responsabilidad penal está expresamente reservada por
el Art. 11, Nº 1, sólo para aquellas circunstancias contempladas en el Art. 10
del C.P. y que no han tenido la fuerza o entidad para eximir de responsabilidad
criminal.
Sin embargo, frente al texto del art. 10, Nº 9, que establece que está exento de
responsabilidad criminal: "el que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable", se ha suscitado una discrepancia en la
doctrina y jurisprudencia acerca de si en ella, el legislador penal, se ha querido
referir: a) sólo a la vis absoluta física o material como excluyente de la acción
(Fuenzalida; Novoa); b) sólo a la vis compulsiva moral(Cury); o bien c) tanto a
la vis absoluta como a la vis compulsiva material o física (Cousiño).

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II. INCAPACIDAD AUTOPROCURADA Y ACTUACIÓN DELICTIVA: DE LAS "ACTIO

LIBERAE IN CAUSA"
1. Concepto
Son aquellos casos en los un sujeto se encuentra, al momento de producirse el

daño o peligro para el bien jurídico protegido, en situación de irresponsabilidad
penal (por incapacidad para actuar o por inimputabilidad);no obstante lo cual,
dicha irresponsabilidad no opera toda vez que fue por él causada o preordenada
con un actuar voluntario precedente (doloso o imprudente) y en un momento en
que era plenamente responsable.
Ej.:
• El conductor de un vehículo, que padece de ataques epilépticos, los cuales

puede controlar si ingiere cierto medicamento, un día, al disponerse a tomar el
remedio anticonvulsivante, se percata que se le ha terminado y decide irse al
trabajo sin habérselo tomado. A mitad de mañana, le sobreviene un ataque
epiléptico, razón por la que colisiona su vehículo y algunos de sus pasajeros
quedan lesionados.
• Una madre soltera con dormir agitado ha decidido dar muerte a su hijo
recién nacido aprovechándose de aquella peculiar condición. Para ello, coloca
a la criatura en su cama, ingiere un somnífero y se acuesta a dormir, durante ese
estado asfixia a su hijo y, posteriormente, alega en su favor que la muerte
sobrevino en un momento en que ella estaba inconsciente.
• A decide violar a X y, como una forma de darse valor y configurar a su favor

una eventual situación de irresponsabilidad, ingiere alcohol o se droga y, en
estado de embriaguez, ataca sexualmente a X.

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2. El problema jurídico-penal: el principio de coincidencia o simultaneidad
El problema que plantea este tipo de casos radica en que el Derecho Penal
ha consagrado ciertos principios tales como, "nullum crimen sine actione" y
"nulla poena sine culpa", los cuales exigen, para que surja responsabilidad
penal, de la existencia simultánea de un hecho injusto y culpable al tiempo de
ejecución de una conducta típica prohibida. Lo anterior supone, como esposible
advertir, una coincidencia espacio-temporal en el existir de los elementos del
delito, lo que a primera vista, la hipótesis de "actio liberae in causa" parece no
cumplir. En un primer momento tenemos un sujeto plenamente responsable, el
cual, v. gr., ingiere alcohol o alguna droga y, de esta manera, se coloca en una
situación de irresponsabilidad penal. Como es de suponer, la acción precedente
aparece "típicamente neutra" en relación al hecho delictivo que tendrá lugar más
tarde; es decir, durante la acción precedente, el sujeto no ha iniciado aún la
ejecución del hecho delictivo. Posteriormente, en un segundo momento,
tenemos a un mismo sujeto realizando un hecho que causa daño, aunque, en esta
oportunidad por lacondición defectiva en que se encuentra, no podemos afirmar
que ha realizado una auténtica acción (v. gr. estaba inconsciente) o bien era
inimputable (v. gr. padeció un trastorno mental transitorio). Además, en esta
clase de casos, existe una conexión externa y psicológica entre un hacer
precedente y el hecho realizado en estado de incapacidad (no libre en sí, pero
libre en su causa).
3. Fundamento de su punibilidad
Para fundamentar la punibilidad del agente en este tipo de situaciones, la

doctrina ha ofrecido dos alternativas de solución:

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a) De la tipicidad del actuar precedente (Roxin; Puppe) o modelo de la

extensión (Hirsch).
La sanción penal por el hecho dañino tiene como fundamento la existencia

de una conducta típica precedente causante de una posterior situación de
irresponsabilidad penal, la que se interpreta como una causación dolosa o
imprudente del resultado. De esta forma, el hecho de embriagarse representaría
una causación dolosa (o imprudente) de un resultado. "El que se embriaga es,
en cierto modo, un autor mediato, que utiliza su propia persona, en situación
de incapacidad de culpabilidad, como mediador del hecho, no diferenciándose,
en principio, del que se sirve de otra persona incapaz de culpabilidad para la
ejecución del delito" (Roxin).
Para Roxin "sería suficiente para admitir una acción típica que el autor en
la fase de tentativa todavía con capacidad de culpabilidad ponga en marcha
la relación causal; entonces habrá cometido un delito consumado, aunque en
el momento de la producción del resultado no fuera ya imputable..." "en la
'actio liberae in causa' la tentativa comienza al colocarse la propia persona en
situación de incapacidad de culpabilidad...". Identificándose con este modelo
de solución Joshi Jubert demanda la concurrencia copulativa de un requisito
objetivo (creación con la acción precedente de un peligro directo para el bien
jurídico que, posteriormente, le será imposible controlar) y uno subjetivo
(previsibilidad de lo anterior). Por su parte, Hirsch estima que la solución viene
dada por la concepción de la autoría mediata. Si se puede utilizar a un tercero
como intermediario en la autoría mediata, colocándolo en un estado de
embriaguez excluyente de la imputabilidad, entonces nada impide que un autor
pueda hacerlo consigo mismo. A juicio de este autor, y al igual que en la autoría
mediata, el hecho injusto del autor mediato comienza

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con la actio praecedens, y prosigue desde el momento de la "transferencia",

pasando por el actuar del instrumento hasta la consecución del resultado.
Si bien la doctrina nacional dominante comparte esta solución como

fundamento para la punibilidad (Novoa; Etcheberry; Cousiño), es preciso
insistir en la idea que la conducta precedente, en virtud de la cual, el sujeto se
coloca en un estado de irresponsabilidad pueda considerarse como acción típica
de un delito que tiene lugar con posterioridad. Para que esta solución respete
realmente el principio de la concurrencia simultánea (no sucesiva) dela acción
injusta y la culpabilidad, es necesario establecer, sin lugar a dudas, que el sujeto,
con su actuar precedente, ha configurado una tentativa del delito que, con
posterioridad, tendrá lugar en un momento en que éste ha caído en una situación
de irresponsabilidad penal. De lo contrario, lo que sí está claro, es que la simple
realización de un acto preparatorio durante el actuar precedente, no puede
fundamentar la culpabilidad por un hecho delictivo posterior. Algunos
partidarios de esta solución sostienen que, al igual que enla autoría mediata,
todo dependerá "de si el autor en el momento de ponerse en estado de
incapacidad había alcanzado ya el estadio de la tentativa del hecho que
pretende consumar ya en estado de incapacidad de culpabilidad" (Roxin). Si
ello ha ocurrido, el agente "ha realizado todo lo que por su parte era necesario
para producir el resultado. La ley no atiende a la inmediata puesta en peligro
de la víctima, ni tampoco al actuar del intermediario, sino sólo al 'comenzar a'
que realiza el autor" (Roxin).
A nuestro entender, parece discutible y difícil de aceptar, la afirmación en el

sentido que quien se embriaga, como una forma de desinhibirse y darse valor
para cometer, posteriormente, un delito de lesiones o de homicidio; la conducta
de embriagarse, sea una acción típica de lesiones o de homicidio en

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grado de tentativa. En otras palabras, que la acción de embriagarse sea una

forma de iniciar un principio de ejecución de la acción de herir o golpear (en un
delito de lesiones) o de la acción de matar (en un delito de homicidio). Además,
los partidarios de la idea que criticamos, si son consecuentes con ella,
deberían afirmar que el sujeto que se embriaga deberá responder a título de
tentativa, aun cuando, en definitiva, durante su condición posterior no se
produzca el hecho delictivo deseado (v. gr. se embriagó de tal manera que se
quedó dormido). Nos parece más lógico y acorde a la realidad que la acción de
embriagarse es, en relación a un hecho posterior de lesiones o de homicidio,
un acto preparatorio semejante a revisar y cargar un arma de fuego con la que,
posteriormente, se piensa perpetrar un delito; sobre todo, si la futura y eventual
víctima, en ese momento, se encuentra ausente.
Por otro lado, no nos queda claro que toda tentativa no implica una "inmediata
puesta en peligro de la víctima" (Roxin) toda vez que ella, por definición legal,
supone ser, necesariamente, "principio de ejecución del crimen o simple delito
por hechos directos" (art. 7º); en consecuencia, el mero hecho de embriagarse
no nos parece que sea un "hecho directo" de la ejecución de una acción de
herir o golpear o bien de empezar a matar aalguien.
b) De la excepción al principio de la congruencia conducta injusta y

culpabilidad (Hruscka; Jescheck; Kuper; Neumann, Stratenwerth). La sanción
penal por el hecho dañino tiene como fundamento el comportamiento
desarrollado por el sujeto en el momento en que se encontraba en situación de
irresponsabilidad en la medida en que, en su actuar precedente, existiera dolo
o imprudencia. Esta excepción, a juicio de algunos autores, se podría apoyar
en una "justificación de carácter material" (Jescheck) de tipo

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"consuetudinario" (Hruscka), o bien, fruto de una "reducción teleológica

interpretativa" (Lenckner).
Como es fácil de advertir, esta solución quebranta abiertamente el principio

de la congruencia conducta injusta y culpabilidad, toda vez que es algo claro
que la concurrencia de los elementos del delito no es simultánea, sino sucesiva.
Además, si se sostiene que los principios del Derecho Penal que han sido
quebrantados están reconocidos a nivel constitucional, ¿no podría afirmarse,
por eso mismo, que la institución objeto de examen supone una especie de
"analogía in malam parte" y, por ende, prohibida? Por lo tanto, el dolo o la
imprudencia que puede existir en un actuar precedente no son, ni pueden
reemplazar, la ausente (aunque siempre necesaria) concurrencia de acción o de
culpabilidad por el hecho de un actuar posterior. Incluso, dentro de los
partidarios de este tipo de solución, los hay quienes consideran que para
sancionar a título de dolo basta que el hacer precedente haya sido imprudente
(Maurach-Zipf) o sin ningún tipo de culpabilidad (Cramer).
4. Las "actio liberae in causa" en el sistema jurídico-penal chileno
En nuestro país, la doctrina de las "action liberae in causa" es de poca

importancia. En efecto, si el actuar precedente del sujeto fue doloso (orientado
para, posteriormente, cometer un delito determinado), por expresa disposición
del art. 10, Nº 1, del C.P., la inimputabilidad así lograda, por haber sido
voluntariamente creada, no excluye su responsabilidad penal debiendo asumirla
a título de dolo por el delito específico que quiso perpetrar. Por otro lado, si el
actuar precedente fue doloso (sólo quería embriagarse, aunque, bien pudo
representarse que en ese estado podía cometer un delito) o imprudente (no
buscaba caer en un estado defectivo, aunque podía representarse que podía

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caer en él y perpetrar un delito), no es necesario acudir a esta doctrina

para sancionar el hecho; para ello, basta recurrir a la actual
elaboración doctrinaria de la culpa o negligencia, en cuya base se
encuentra la infracción de un deber legal de cuidado en el desarrollo
de determinada actividad.
III. EFECTO DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN
Quien no ha protagonizado una auténtica acción no tiene

responsabilidad penal toda vez que no puede imputársele como suyo
el hecho en el que ha estado envuelto; en otras palabras, si bien ha
sido "causante" del hecho ocurrido, su comportamiento o reacción,
jurídico-penalmente, no es constitutivo de auténtica acción. En
cambio, quien se ha valido de alguien que no ha realizado una
auténtica acción, ha sido autor directo del hecho causado, v.gr., Pedro
empuja a Ignacio, quien rueda por una escalera y, en su rodar, golpea
y ocasiona lesiones a un tercero que en ese momento subía por ella.

Capitulo 2 Teoria de La Accion

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Capitulo 2- Teoria DE LA AccióN

Derecho Penal Parte General I (Pontificia Universidad Católica de Chile)

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CAPITULO 2: TEORÍA DE LA ACCIÓN

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Sección primera La acción

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I. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA ACCIÓN

En la actualidad, se discute por la doctrina acerca de la posición sistemática

Un sector mayoritario estima que la acción es un elemento material, básico e

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Un sector de la doctrina discrepa de lo anterior por estimar,

1) Ontológicamente, no es posible encontrar un concepto válido de acción,

2) Desde una perspectiva neokantiana o idealista, el legislador penal puede,

3) El fracaso denunciado por algunos autores al tratar de dar contenido a las

II. TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN

1. Formulación Causal-Naturalística de Acción

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Esta concepción —denominada 'clásica'— fue sustentada por V. Liszt y

Estos autores postulaban un concepto natural de la acción, es decir,

Hoy en día, sin embargo, la concepción natural de la acción se encuentra

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Para esta teoría la acción es "toda realización voluntaria de un movimiento

Del concepto anotado se desprende que la acción está integrada por: la

A) La manifestación de voluntad: se expresa en la realización (u omisión)

La voluntariedad supone dos ideas. La primera, que la conducta se haya

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contenido y la supuesta "acción" no se diferencia de un mero proceso causal

B) El resultado(s). Es el cambio en el mundo exterior perceptible por los

C) La relación de causalidad. Es el nexo que existe entre el movimiento

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Tal como es posible advertir, el concepto "causal" de acción gira, casi

Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona una herida a

En síntesis: según esta concepción, existe acción si el movimiento (o su

4. Formulación Causal-Neokantiana (valorativa o neoclásica) de acción

Los avances de la física moderna y el auge de la filosofía existencial

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filosofía, mientras las "ciencias de la naturaleza" se preocupan de observar y

Este nuevo movimiento estuvo encabezado por E. Mezger y mantuvo una

Este nuevo "sentido" que se reconoce a la voluntad como parte integrante

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como simple "causa" a mirarla como un "obrar o hacer humano". Si bien la

En todo caso, la separación tajante entre la voluntad como simple "causa"

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explica o le da un sentido determinado al movimiento desplegado, ha sido el

5. Críticas a la teoría causal de la acción

A. El reducir la acción a un mero proceso causal-externo desencadenado por

La "voluntad" concebida simplemente como ausencia de fuerza o presión y

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guía, controla y da sentido al comportamiento. Prescindir de la finalidad o

B. La no incorporación de lo subjetivo (dirección o contenido de la voluntad),

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C. Las consecuencias causales de un acto voluntario son, en principio,

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consideración del contenido de la voluntad en relación a un resultado permite

D. Nos parece discutible la afirmación de la mayoría de la doctrina en el

III. TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN

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psicólogos K. Buhler, T. Erismann, W. Peters y, posteriormente, del filósofo

Si una de las tareas del Derecho Penal es "motivar y determinar" al hombre,

Para el finalismo la acción humana tiene existencia en la realidad

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