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Al entender al Derecho como una unidad, no se pueden admitir dentro del sistema dos
normas contradictorias que a la vez exijan o prohiban la misma acción.
Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular surge que sus fuentes
son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo ella puede declarar lícitas ciertas acciones
típicas y la segunda porque es una determinada situación episódica -reconocida por el
Derecho- la que hace obrar al agente.
Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripción formal
del eventual hecho punible) y antijuridicidad (contradicción del hecho con el derecho mientras no
concurra una causa de justificación) llegamos a entender el funcionamiento de esta regla.
Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también sus excepciones, pero no
solo en leyes penales sino y, en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo ilícito, en
todo el ordenamiento positivo -es indiferente que la rama sea: civil, administrativo o comercial-
ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema.
1) La antijuridicidad material
Según la más autorizada doctrina, el Código Penal Argentino agota las causas de
exclusión de la antijuridicidad, sin dejar vacíos que, para salvar situáciones de equidad, deban
ser llenados por causas supralegales de justificación, desde que el art. 34 inciso 4º, permite el
ingreso de la totalidad del orden jurídico como fuente de justificación de acciones típicas.
Sin embargo, respetables autores han sostenido que lo antijúrídico no es la mera contradicción
con la regla jurídica que en las leyes se expresa nagativamente por el anunciado de las causas de
justificación, sino que posee un contenido real (Jiménez de Asúa, Tratado, T. III, p. 991), con
lo que han distinguido entre la antijuridicidad formal y material.
Planteando la cuestión, dice Alexander Graf Zu Dohna: " Es un error de gran peso, en el
que aún hoy incurren en gran parte la teoría y totalmente la práctica, el creer que el
material crítico para la valoración jurídica de la conducta humana se encuentra
totalmente y sin falta alguna en el orden jurídico en el sentido de los preceptos
jurídicos técnicamente formados". Y agrega: "Con ello se olvidan las dos cosas
siguientes. Primero, que llevamos con nosotros -como supuesto lógico un enorme
tesoro de representaciones y apreciaciones morales como contenido firme de nuestro
desarrollo cultural sobre cuya base, que se da por natural e indiscutible, se edifica ante
todo el sistema jurídico, haciéndolos parte integrante de él. Segundo, que en ningún
caso, el espíritu del derecho encuentra su expresión inequívoca en la formulación
técnica de los preceptos jurídicos concretos, por lo que, no ya para la evolución
legislativa, sino para la mera aplicación acertada del derecho, importa descubrir la
verdadera figura de los pensamientos jurídicos que se nos aparecen en forma velada" (
"La Ilicitud", traducción del Dr. Faustino Ballué, Editorial Jurídica Mexicana, México 1959,
pág. 3 y 4).
Jiménez de Asúa que trata de entrar en la esencia material de lo antijurídico, dice que para
conocer si un acto típico se ajusta a derecho, es necesario seguir tres etapas: a) si
expresamente la ley acogió la excepción de la antijuridicidad (como la muerte de un
hombre en legitima defensa); b) si, en caso contrario, el hecho se verificó en
cumplimiento de un fin reconócido por el Estado (como si un deportista golpea a otro
en el boxeo cuyas reglas se observaron escrupulosamente); c) si en un acto,
conveniente a la vida social, se vulneran bienes jurídicos para mantener otros de mayor
trascendencia e importancia. De tal modo postula que, en lugar de enunciar causas de
justifícación se establezca un concepto real sobre ausencia de antijuridicidad y una fórmula
amplia que justifique (op. cit., T. III, p. 992).
En la búsqueda de los elementos que hacen que una acción adecuada a un tipo penal y que no
encuadre en ninguna causa de justificación puede ser igualmente licita, se han esbozado
distintas teorías.
Para Graf Zu Dohna, antijurídico no es lo que está prohibido por el hecho de estarlo
sino que, al contrario, se debe afirmar que el ordenamiento jurídico prohibe lo que
resulta antijurídico. Luego, la antijuridicidad resulta el presupuesto de toda
prohibición en general y debe encontrarse en las razones que motiven al legislador
tanto ha establecer prohibiciones como a conceder facultades. Esas razones las
encuentra en la justicia y nos dice que una conducta es injusta cuando no concuerda,
en su situación especial, con el ideal social (Jiménez de Asúa, op. cit., T. III, p. 997).
En síntesis, y según las palabras de Dohna "El elemento de ilicitud implica pues que
la conducta en cuestión debe estar en oposición con la idea de lo correcto o justo, que
no pueda ser pensada como recto medio para un fin recto" ("La Ilicitud", cit. p. 67).
Para Franz von Liszt la antijuridicidad material significa una conducta contraria a la
sociedad y por eso será conforme a la norma toda conducta que responda a los fines
del orden jurídico y por tanto a la misma convivencia humana. Precisando el concepto
señala que existe antijuridicidad cuando una conducta lesiona o pone en peligro un
bien jurídico y agrega que sólo es materialmente injusta cuando contradice el orden
jurídico que regula los fines de la vida social en común (J. de Asúa, op. cit., T. III, p.
1001; Jimémez Huerta, op. cit., p. 58).
Para Max Ernesto Mayer es antijurídico el acto contrario a las normas de cultura.
Sostiene, al efecto, que junto a cada norma de derecho hay una norma de cultura con la
que se corresponde. Señala, además, que el ordenamiento jurídico reconoce
implícitamente como justo lo que se reputa como tal según las buenas costumbres,
exigiendo de los tribunales la aplicación de las normas de cultura en cuanto han sido
reconocidas por el Estado( confr. Soler, op. cit., T. 1, p. 321).
A) La legítima defensa
Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender
o defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
SOLER sostiene “Llámase legítima defensa a la reacción necesaria contra una agresión
injusta, actual y no provocada”.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible.
Las palabras del Código, en el art. 34 inc. 6º y 7º: “…defensa de la persona o de sus
derechos” son claras y no distinguen, perdiendo actualidad la opinión de Herrera que motivara
la interpretación de más de un Tribunal, cuando entendía la fórmula legal relativa únicamente a
los derechos inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personal.
El artículo 34, incisos 6º y 7º del Código Penal, regula el instituto de la legítima defensa de los
derechos, el Estado y la sociedad.
Sabido es que la legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y
no provocada y que ella comprende tanto los derechos propios como los de terceros.
El artículo 34, inciso 6º, del Código Penal supedita su existencia a la concurrencia de los
siguientes requisitos: 1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; 3) falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
A su vez, el apartado 7º del mismo artículo admite la defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias 1) y 2) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Dice Jiménez de Asúa que la agresión desde el punto de vista del sujeto activo es el acto con el
que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés de otra persona, jurídicamente
tutelado, y desde la perspectiva del agredido es la indebida ingerencia en un estado existente y
que constituye un derecho subjetivo propio o ajeno ("Tratado de Derecho Penal", Editorial
Losada, Bueno: Aires, 1961, T. IV, p. 160).
El tema central a analizar en los supuestos de legitma defensa es la exigencia normativa que
presupone el instituto en cuanto a la "necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla".
La medida para juzgar la necesidad racional del medio empleado la proporciona, en primer
lugar, la naturaleza y gravedad de la agresión, la que resultará no solamente de la comparación
de los instrumentos usados sino también de las condiciones personales del agresor y del
agredido.
Asimismo debe tenerse en cuenta, a los fines de apreciar esta exigencia legal, me refiero a la
racionalidad del medio elegido para repelar la agresión, debe realizarse la ponderación del bien
jurídico que se defiende.
Dado que basar exclusivamente una defensa racional en un ataque puede importar, frente a
casos concretos, un importante agravio a la sensibilidad jurídica, como lo pone de resalto el
ejemplo de Soler según el cual es perfectamente posible que un sujeto no tenga más posibilidad
de impedir que en carnaval lo mojen, y no apelar a sus armas, ya que nadie juzgaría que en ese
caso obró en legítima defensa (op. cit.,,T.I, p. 361; Jiménes de Asúa, idem, T. IV, p. 208).
Es por eso que dice Soler que no será posible, por falta de actualidad, la legítima defensa
contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido, pues
carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva
(op. cit., T. I, p. 364).
1.2.1. Requisitos:
6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las
siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia”.
Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la
legítima defensa. Esto equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a
soportar, llevándolo a una defensa necesaria. Se menciona como excepción cuando el ataque
está justificado, sea que el autor se encuentre en ejercicio de la patria potestad, de un cargo
público o de su derecho. No existe justificación de justificación. Sin embargo el abuso del
derecho puede determinar la ilegitimidad de la agresión.
También falta la agresión antijurídica cuando el que amenaza producir una lesión
realiza un comportamiento sin peligro en sí y es la víctima quien se sitúa en esa situación.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión por lo tanto debe ser
oportuno, esto quiere decir que se usa para evitar una agresión inminente o para repeler la
agresión actual. Las características negativas expresadas por LAJE ANAYA son: “no
precipitación, no retardo”. La defensa que se anticipa es agresión y la tardía es venganza,
pudiendo concretar un exceso.
La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión
ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el
daño ocasionado al agresor.
Escalar muros ajenos en horas nocturnas (falta de luz natural) o la fractura de lugares
cerrados de una casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aún de forma
momentánea) constituye una agresión ilegítima aunque no se haya concretado en un
acometimiento. La fractura comprende la perforación y la entrada puede no ser la del acceso
habitual de la vivienda, pudiendo llegarse al interior por el techo.
Según el art. 34 inc. 7º de nuestro Código Penal, hay legítima defensa de la persona o
derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es objeto de una agresión ilegítima y el
autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el
agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya
participado en ella el tercero defensor.
Es una justificación para el actuar de una persona (quien no ha sido agredido) que interviene
en defensa de otra, aunque ésta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el
defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador.
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias surgen, entre
otros, de la comparación de bienes y de la idea de mal causado.
Por lo que actúa de iure, el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio
o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Si bien la situación de necesidad es la base de todos estos permisos legales en los cuales
se produce una colisión de bienes, el estado de necesidad propiamente dicho es una causa de
justificación.
NUÑEZ, sostiene que nuestra ley encuentra el criterio rector de la impunidad del hecho
cometido en estado de necesidad, en el mayor interés que el derecho tiene en que se evite el
mal mayor, representando una causa objetiva de justificación y, al diferenciar la conducta del
coaccionado con el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia
fundamental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo. La distinción radica en que el
derecho no castiga, en un caso, porque el autor actúa para salvar el bien prevaleciente y en el
otro, sólo mira el temor que constriñe la libre determinación de la voluntad del autor.
El estado de necesidad se puede definir como la situación en que se encuentra una persona que
para salvar un bien en peligro debe lesionar mediante una conducta penalmente típica otro
bien de un tercero que representa un interés jurídico menos valioso (Ricardo C. Núñez,
"Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, T. I, p.
316). Es una causa de justificación que recepta nuestro Código Penal al establecer que no es
punible "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".
El mal menor que se causa tiene que ser un hecho típico que afécte cualquier bien jurídico,
propio o ajeno, con la condición de que debe ser objetivamente menor que el mal evitado. La
comparación estimativa del valor de los bienes se hará frente al caso concreto, atendiendo al
sentido liberal de nuestro derecho, a las escalas penales con que conmina la lesión de los
distintos bienes, recurriendo a la interpretación sistemática; tomando en cuenta que la vida del
hombre y la conservación sustancial de su persona están en la cúspide de la valoración jurídica.
El mal amenazado debe ser inminente, esto es que no puede haber estado de necesidad si el
mal mayor no está por suceder actualmente, lo que implica que el peligro de sufrirlo sea
efectivo y de realización inmediata.
Por eso sostenía Pacheco que "no basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que
se le vea lejano: es menester que exista, es menester que se presente próximo, inminente.
Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto
que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e
irresistible" ("El Código Penal concordado y comentado", Madrid, 1881, T. I, p. 163).
Para Jiménez Huerta, la acción lesiva sólo es necesaria cuando es inevitable, razón por la cual
entiende que en el concepto de necesidad se halla ínsito el de inevitabilidad ("La Antijuricidad",
Imprenta Universitaria, México, 1952, p. 330; en el mismo sentido, Jiménez de Asúa, T. IV, p.
397, Suprema Corte de Buenos Aires. La Ley, T. 53, P. 344; Fontán Balestra, T. II, parágrafo
33, y: "el requisito se refiere a la elección, por parte del que obra, de un medio de salvación
entre dos o más. En la alternativa, el que obra debe elegir siempre el mal menor...").
Aunque no exige inevitabilidad, señala Núñez que no se puede invocar estado de necesidad sin
que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una
manera inocente o más benigna, se efectivice el riesgo para el bien más valioso. Ese autor
agrega poco más adelante, que para satisfacer la medida de la necesidad basta la adecuación
racional, en medida y correspondencia, del mal causado para evitar el que amenaza. Y presenta
este ejemplo: "Si alguien que se muere de hambre, en vez de robar un pan o lo primero que le
viene a la mano para satisfacer su necesidad, elige un restaurante y se hace servir una suculenta
comida, tal acto no puede ser justificado" (T. I, ps. 328 y 329). Solo que el juicio sobre la
posibilidad de recurrir a un medio menos dañoso para conjurar el peligro para el bien
de mayor entidad, debe ser formulado, en cada caso concreto, por el juez, y atemperarse a
las circunstancias de los hechos; ha de valorarse, no con el ánimo del juzgador fuera de
peligro, sino con el que tiene el necesitado envuelto en él (Jiménez Huerta, op. cit., p.
311).
Además de requerir la ley que el autor sea extraño al mal mayor cuyos efectos quiere evitar, en
forma unánime, la doctrina niega la existencia de la eximente para aquellas personas
que tienen la obligación de soportar el peligro. La limitación resulta de los preceptos
jurídicos particulares inherentes a ciertos estados, profesiones o actividades que demandan el
sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno. Tal obligación debe provenir de la ley, entendida
en sentido amplio y comprensiva de una ley en sentido formal, una ordenanza, decreto,
reglamentación y aun de un convenio fundado en ellas.
2.1. Requisitos
De allí surgen los requisitos de este instituto: 1) inminencia del mal para el que obra o
para un tercero; 2) imposibilidad de evitar el mal por otros medios: 3) que el mal que se causa
sea menor que el que se trata de evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor inminente
y 5) que el autor no esté obligado a soportarlo.
Los bienes jurídicos amparados no están limitados en nuestra ley ya que el estado de
necesidad se encuentra en la parte General del Código y no se realiza una especificación de los
mismos. La ley considera el mal evitado y el causado.
El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o
para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno, si fuere propio constituiría un
acto de disposición.
El mal evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte especial del Código, en un análisis in concreto: bien con
bien y deber con deber. “…si el criterio no fuere concluyente debe acudirse a la interpretación
sistemática, conforme a los principios generales de la justificación y de la interpretación de la
ley, rechazándose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho”. Es decir, la valoración
debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
El mal causado debe ser menor que el evitado, ello considerado objetivamente y apreciado
en la totalidad del orden jurídico que permite distinguir además del valor relativo de los bienes,
la licitud o ilicitud del obrar.
También se requiere que el mal sea inminente, es decir actual, que esté próximo a
suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se espera, la ayuda
llegará demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito o
provocar un mal mayor.
Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios, esto quiere decir que el
utilizado es la única forma para evitar el peligro. La ley argentina no contiene este requisito en
su articulado pero surge del mismo sentido de la necesidad. El sujeto debe haber tenido la
posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer
sobre el menos gravoso, caso contrario su conducta encuadraría en un exceso.
El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, es decir, no lo
debe haber provocado. Al respecto encontramos dos posturas en doctrina: una que excluye el
estado de necesidad en los casos en que el sujeto provocó dolosamente y otra, que agrega la
situación originada en un actuar culposo.
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra no debe estar legalmente
obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (en
sentido lato) por ej.: integrantes del cuerpo de bomberos, policía, fuerzas armadas, etcétera
o, nacer de un contrato, por ej.: bañeros, tripulantes de buques o de aeronaves, etcétera. Estas
obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen ante una gran desproporción de los
bienes en peligro, “prevalece el deber, pero en la medida, y de común… que no exija hechos
extraordinarios en servicio de alguien (v. gr. el propio sacrificio para la salvación de un
tercero)”, o que el bombero arriesgue su vida para salvar bienes patrimoniales. Si el mal no está
ordenado jurídicamente, el agente no está obligado a obrar, su conducta sería ilegítima.
El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor deber haber sido
causado para evitar otro mal mayor o inminente. Debe existir ese fin o ánimo de salvación, si el
beneficio resultare sin este componente subjetivo sería casual y ajeno a este instituto.
A pesar de lo dicho, ante ciertas puestas en peligro de bienes jurídicos tan valiosos
como la vida, puede justificarse hasta el caso de matar dolosamente a una persona, como en
el estado de necesidad defensivo y, lo que se trata es de factores adicionales que nos llevan a la
justificación, los cuales no son referidos a la valoración de la vida humana en sí misma.
C. Ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo
El cumplimiento de la ley
El artículo 34, inciso del Código Penal declara no punible al "que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo". En esta
disposición, conocida tradicionalmente como el cumplimiento de la ley, se engloba tanto dicha
justificante como la del legítimo ejercicio de un derecho. Es razonable que las conductas
llevadas a cabo en tales circunstancias no sean antijurídicas, pues, en caso contrario, habría una
contradicción entre las ramas de un mismo ordenamiento jurídico. Una permitiría la realización
de determinado acto y otra lo penaría.
Dice Soler que en la regla se agrupan las acciones que la ley directamente manda y
que el sujeto directamente cumple y aquellas que sencillamente el derecho no prohibe, (op. cit.,
T. I, p. 330). Agrega dicho autor que las expresiones deber, autoridad, cargo, tienen un valor
estrictamente jurídico, razón por la cual la acción realizada en cumplimiento de un deber es
justa, cuando ese deber estaba jurídicamente impuesto o, en los demás casos, cuando la
autoridad o el cargo eran funcionalmente atribuidos por el derecho. En los tres casos -dice- se
actúan prescripciones positivas de la ley, realizadas por quien es justamente el órgano ejecutor
de esa voluntad.
Por eso, el que cumpliendo un deber impuesto por la ley, ejerciendo una autoridad
o un cargo, realiza un acto típico que la ley le manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no
delinque, actúa en derecho (op. Y loc. cit., comf. Núñez, T. 1, p. 400; Fontán Balestra, T. II,
parágrafos 30 y 31).
La expresión ley tiene un sentido amplio, comprensivo de toda regla general, sea
dictada por el poder legislativo, o un reglamento, ordenanza o disposición municipal (Soler, op.
cit., p. 332; Núñez, T. I, p. 401).
El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho no pueda castigarse, en
principio, por el Derecho Penal, “es por algo más que la unidad del ordenamiento jurídico: es
por la función de ultima ratio del Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento
jurídico”.
La ley civil, en la primera parte del art. mencionado nos habla del ejercicio regular de
un derecho y también se refiere al ejercicio abusivo del mismo. “La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”, pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurídico sino que la
conducta, además, deberá concretar un tipo legal.
El Código Penal Argentino no considera punible, según su art. 34 inc. 4º: “…El que
obrare…en el legítimo ejercicio de su derecho…”.
De la legitimidad del ejercicio -ejercicio regular- resulta una doble limitación: de contenido
y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un exceso o en un abuso del derecho,
ambas acciones antijurídicas.
El exceso por razón del contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto
(p. ej.: si el que ejerce el derecho de retención exige una suma mayor de la adeudada).
Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho (p. ej.: los actos realizados en cualquiera de las ramas del arte de
curar) o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las autorizadas por la ley (p. ej.:
utilizar las vías de hecho en cambio de las de derecho -justicia por propia mano). La
consecuencia en los casos del abuso sería la responsabilidad dolosa.
Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se
desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de
educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores
no emancipados -sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptados- de sus pupilos o
incapaces.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley.
Obran legítimamente: el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pública; el
guardiacárcel que hiere a un preso para evitar su huida; los actos, dentro de las facultades
disciplinarias, por parte del director de un establecimiento carcelario u hospitalario, de un
instituto educacional o de otra repartición pública; también se ha considerado justificado el uso
de armas por la autoridad, siempre que haya habido razonabilidad del medio empleado. Son
numerosos los derechos de intervención estatal encontrándose dispersos en diferentes leyes y
haciendo difícil su tratamiento unitario, por ej.: la intervención de un funcionario que en
cumplimiento de lo que establece la ley policial hacen cesar un escándalo en la vía pública
deteniendo a los autores.
4. Obediencia debida
Nuestro Código Penal la contempla en el art. 34: “...5) El que obrare en virtud de
obediencia debida”.
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una orden ilegítima por ser
de carácter delictuoso; en el primer caso, la consumación de un hecho típico será lícito, es
decir, estará justificado; en el segundo caso, surgen las distintas teorías que tratan el tema.
Los requisitos de esta eximente que enuncian los autores son: a) debe existir una
relación jerárquica de naturaleza pública, b) la obediencia debe provenir de una orden
formalmente legítima, c) esa orden debe ser substancialmente ilegítima, d) el agente
debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegítima y e) no debe
tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Se descarta así la impunidad por
error.
5) El exceso