DERECHO PENAL

1. TEORA GENERAL DEL DELITO

Qu Es La Teora Del Delito?
La Teora Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldao
a peldao, se va elaborando a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes
elementos esenciales comunes a todas las formas de aparicin del delito. (MUOZ
CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia,
Espaa: Tirant Lo Blanch, 6, 2004, p. 205).
La Teora del Delito estudia las caractersticas comunes del delito, las caractersticas
especficas del delito son estudiadas por la Parte Especial del Derecho Penal.
Para que sirve la Teora Del Delito? Es decir, Cul es el fin de la Teora Del Delito?
La Teora Del Delito sirve para verificar si estn dados los elementos del delito para
requerir a los tribunales o jueces penales una respuesta que habilite el ejercicio de poder
punitivo del Estado (ZAFFARONI, R. E., ALAGIA, A., SLOKAR, A., Manual de Derecho penal.
Parte General, Buenos Aires, Argentina: EDIAR, 5ta, 2006, pagina 288).
Cul es la funcin de la Teora Del Delito?
Consiste en ofrecer un modelo de anlisis que (a) facilite la enseanza del derecho tanto
como (b) el planteo y decisin de los casos en los tribunales. (ZAFFARONI, R. E., ALAGIA,
A., SLOKAR, A., Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Argentina:
EDIAR, 5ta, 2006, pagina 289).
La teora del delito es un sistema de categorizacin por niveles, conformado por el estudio
de los presupuestos jurdico-penales de carcter general que deben concurrir para
establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es
calificable de delito.
Esta teora, creacin de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no se ocupa
de los elementos o requisitos especficos de un delito en particular (homicidio, robo,
violacin, etc.), sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.
Histricamente, se puede hablar de dos corrientes o lneas: la teora causalista del delito y
la teora finalista del delito.
Para la explicacin causal del delito la accin es un movimiento voluntario fsico o
mecnico, que produce un resultado el cual es tomado por el tipo penal, sin tener en
cuenta la finalidad de tal conducta. La teora finalista del delito entiende la conducta como
un hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos referidos a la
manifestacin exterior de esa finalidad.
La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al disvalor
del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor nfasis, en el disvalor de la accin.
Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre
finalistas y causalitas, destacando en esta lnea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta
en Espaa, entre otros.
La mayora de los pases de la tradicin jurdica de Derecho continental, utilizan la teora
finalista del delito. A partir de los aos 90, en Alemania, Italia y Espaa, aunque parece
imponerse en la doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se
ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de la teora finalista, para
introducirse paulatinamente las aportaciones poltico-criminales de un concepto
funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quiz la aportacin ms
significativa a la teora de delito del funcionalismo moderado sea la denominada "Teora
de la imputacin objetiva" que introduce el concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado

la moderacin, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles de

ser consideradas como causa y en otros, la fundamentacin de la tipicidad en base a
criterios normativos en aquellos supuestos en los que sta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en los delitos de omisin, algunas modalidades de delitos de
peligro, entre otros).
2. LA ACCION
La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual descansa toda la estructura
del delito. Si no hay accin humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el
concepto de accin engloba igualmente el de omisin, en la cual existe una conducta en la
que conscientemente se evita una accin concreta. Constituye el soporte conceptual de la
teora del delito y el eje de la consideracin axiolgica y natural del hecho punible.
EL CONCEPTO DE ACCIN
Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro para
seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El
concepto de accin ha experimentado una evolucin en la que se han entremezclado
puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos.
Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de la accin se
basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecucin es estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es vidente, y la
causalidad ciega.
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la seleccin
de los medios de la accin para la consecucin del fin. El autor determina los factores
causales que son requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el actor
efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios
de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la
direccin final se lleva a cabo en el mundo real.
CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores
del "sistema clsico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a
una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier
efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado
de explicar la omisin, von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que
accin es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es
decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si
objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que
subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en
esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling
consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana

llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).
LA AUSENCIA DE ACCIN
Puesto que no hay delito sin accin, obviamente cuando no existe accin tampoco hay
delito. Invariablemente ocurre as cuando falta una manifestacin exterior, o sea, una
modificacin externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un
hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido.
Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay accin cuando se
puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el hecho,
pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin de dicho proceso causal.
3. ANTIJURICIDAD
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del
Derecho en general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo
tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta
sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no
protegida por causas de justificacin.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurdica.
Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y culpable. La
antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una
conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser
humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica.
Se considera un concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y lo
establecido por el ordenamiento y que denota como sta es una conducta contraria a
Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurdica no est fuera
del Derecho, por cuanto ste le asigna una serie de consecuencias jurdicas.
La antijuricidad, es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento
humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del
ordenamiento jurdico.
Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurdicas, slo los comportamientos
antijurdicos que son tpicos pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.
La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el
comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para stas, el tipo y la
antijuricidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede desempear
una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y antijuricidad, es decir, existe una
directa relacin entre stas (ratio essendi). Se critica esta posicin, pues conduce a
considerar las causas de justificacin como elementos negativos del tipo. Se aade que en
la cotidianidad, es difcil equiparar una conducta atpica (por ej. matar un insecto) con una
conducta tpica, pero realizada en una causa de justificacin (matar en defensa propia). Las
consecuencias de identificar o diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la
teora del error (error de tipo y error de prohibicin).
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que
viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna
relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento
para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque
protege un bien jurdico (antijuridicidad material).

 Antijuridicidad formal:
se afirma de un acto que es "formalmente antijurdico", cuando a su condicin de tpica se
une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no sta especialmente justificado por la
concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y el
ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.
Antijuridicidad material:
se dice que una accin es "materialmente antijurdica" cuando, habiendo transgredido una
norma positiva (condicin que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un
bien jurdico que el derecho quera proteger.
LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de
la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que
el hecho cometido est jurdicamente prohibido y es contrario a las normas ms
elementales que rigen la convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad
del hecho como elemento en la categora de la culpabilidad est admitido comnmente en
la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declaracin
de culpabilidad. Sin embargo, en la prctica, el conocimiento de la antijuridicidad se
presume por los tribunales. El desconocimiento del carcter ilcito del hecho se trata
como error de prohibicin (Dficit cognitivo del autor de una conducta tpica en relacin a
la antijuridicidad de la conducta. Puede ser directo, cuando el sujeto desconoca la
existencia de la norma que prohbe la conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que
existe una norma jurdica que prohbe la realizacin de la conducta, pero el sujeto cree
errneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificacin).
4. CULPABILIDAD
Para poder sancionar al autor de un hecho por el delito cometido, no solamente se toma
en cuenta la tipicidad y la antijuricidad del acto, sino tambin se debe tomar en cuenta la
culpabilidad para este no recaer en causas de justificacin o inculpabilidad en las cuales
seria exento de responsabilidad penal.
En la ciencia del derecho penal se hace una distincin entre lo que es antijuricidad y lo que
es la culpabilidad. La antijuricidad es cuando la persona acta sin autorizacin y comete un
hecho ilcito hacia algo que esta penalmente protegido. Se dice que es culpable la persona
que acta en contra de la ley, o sea el que comete un acto ilcito cuando pudo haberlo nocometido.
Muoz Conde critica el punto de vista de que una persona es culpable por el hecho de que
cometi un acto ilcito, habiendo podido actuar de distinta manera, ya que esta es una
postura que no puede ser probada, o sea se cree que as fue, pero no se demuestra. Se
sabe que una persona tiene varias opciones de las cuales elegir, pero nunca se sabr cual
fue la decisin final por la cual se gui para poder cometer el hecho delictivo. Continua
diciendo que el hombre, tanto en el mbito de lo penal como en otros aspectos de la vida,
tendr la posibilidad de decidir entre varias opciones y en dada situacin eligiera uno que
le es perjudicial a otros.
Tomando todo esto en cuenta, no podemos decir que el autor es culpable por el hecho de
haber cometido un delito cuando pudo haber desistido a este, si no existiran causas de
justificacin o de inculpabilidad.
CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PREVENCIN GENERAL
Muoz Conde encuentra que el concepto de culpabilidad no es un hecho individual, sino
social, ya que la culpabilidad existe nicamente con relacin a los dems. Por la misma
proteccin de la persona como individuo es que se deben tomar precauciones como lo son

las penas, creando as una prevencin general. Desde el punto de vista de la culpabilidad
como un hecho social podemos ver que no es exactamente la accin en si, sino las
caractersticas que se le atribuyen al hecho las que le dan este carcter, dando lugar a la
posibilidad de poder imponerle responsabilidad penal al autor.
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Para verdaderamente saber si es que una persona a cometido un hecho delictivo tpico y
antijurdico, en el que le corresponde responsabilidad penal, es necesario que cumpla con
ciertas condiciones para poder ser declarado como culpable, siendo los elementos
principales los siguientes:
a) La imputabilidad. Esto determina que la persona debe tener la habilidad mental
necesaria para ser motivado racionalmente, dentro del cual se incluye, entre otros, edad y
enfermedades mentales.
b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido. En que el individuo conozca el
contenido de las prohibiciones de la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto. Cuando el derecho exige la realizacin de
cierto comportamiento.
Despus de haber aclarado cuales son los elementos principales de la culpabilidad, se
deben tomar en cuenta los elementos especficos de cada delito. Estos no son la base de la
culpabilidad en si, sino son los que miden la gravedad del delito. En ciertos casos como el
asesinato, podemos ver que es necesaria la premeditacin, la alevosa y el ensaamiento,
entre otros, para que este pueda ser juzgado como tal y no como un simple homicidio.
5. PUNIBILIDAD
La teora del delito se ocupa de los presupuestos jurdicos genricos de la punibilidad de
una accin. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislacin penal extradcodigo
e involucra toda accin punible.
Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del cdigo penal, libro
segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades,
contra el patrimonio, contra el estado.
La teora del delito o de la conducta punible, como tambin se le conoce, no se encarga de
estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del
concepto jurdico genrico, como son la Tipicidad y la anti juridicidad respecto de la accin
como fenmeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad
o responsabilidad referida al sujeto dueo de esa accin imputable. Estos tres elementos
se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos,
presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificacin o eximentes de
responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira
en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como
autor.
Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo
penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las
descripciones tpicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es
el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencin, de accin y omisin, del
contenido del artculo 32 o causas justificantes de la accin punible y no podramos
entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten
entender en su verdadera dimensin el tipo penal conductual.
La distincin entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y
distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legtima defensa,
entre otras, permiten la solucin jurdica del caso en concreto investigado. De no existir la
solucin sera jurdica y socialmente insegura y lo ms grave a abandonada a las
consideraciones sentimentales de quien aplica la norma.

La teora del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que
garantiza la seguridad jurdica, no se puede teorizar y abandonar la prctica, hay que
aplicar la teora a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que
encierra una dogmtica jurdico penal excesivamente anclado en formulas abstractas:
como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos tericos,
desatendiendo as las particularidades del caso concreto. La solucin siempre ha de venir
en cuestin de derecho, valorando en trminos de la poltica criminal, la sistemtica, la
claridad, el basamento legal y la aplicacin inteligente y argumentada de la norma da
lugar a la aplicacin de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente.
La teora general del delito debe deducirse de la ley. Los trminos, hechos, hechos
antijurdicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la
parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurdico que constituye el
hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de
vital importancia fundar la teora del delito en la accin (o la omisin), derecho penal de
acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de
autor.
Terminolgicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una accin, es una situacin
fctica, es una mutacin del mundo fenomenolgico perceptible por los sentidos, no
necesariamente daosa, porque no se habla del hecho daoso, sino del hecho en general.
Ahora bien, HECHO ANTIJURDICO est referido indefectiblemente a la accin encausada a
producir un dao a un bien jurdico protegido o tutelado radicado en un sujeto de
derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda accin penalmente relevante, es el mismo hecho
antijurdico pero sometido a la consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO
PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURDICO es un HECHO
PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificacin. La virtud
de las causales de justificacin es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas.
Si la accin es daosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurdicos es antijurdica.
La teora del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y
concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena.
6. DELITO DE OMISIN
Nuestro ordenamiento jurdico, a travs del Cdigo penal de 1991, ha tomado en cuenta
esta innovadora figura, tanto en la Parte General, dentro del artculo 13, como en la parte
Especial, en distintos tipos que se caracterizan por ser de carcter clausus.
Tomando en cuenta la norma sustantiva antes citada, reza lo siguiente: El que omite
impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio
para producirlo.
2.- Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del
omiso podr ser atenuada.
Cabe mencionar que el reconocimiento jurdico que otorga el estado a esta figura,
mediante el principio de legalidad, pasa a brindar determinadas garantas frente al agente,
a fin de frenar la arbitrariedad del ius punendi que posee el estado. Siendo esto as es de
tomar en cuenta que dicho reconocimiento se ve ligada a los grandes aportes que realiza la
doctrina penal, la misma que segn al grado de acertacin, ha de poseer una aceptacin
mayoritaria, por lo que es de reconocer que una adecuada interpretacin de la doctrina
penal ha de brindar grandes aportes al desarrollo de la moderna poltica criminal, siendo
dicha labor de esencial trascendencia como fuente del Derecho.
ASPECTOS BSICOS A TOMAR EN CUENTA SOBRE LA OMISIN
Anteriormente se ha mencionado que la conducta es la base de la norma penal. Sin
embargo, una conducta no se concentra nicamente en un actuar, sino tambin en un

dejar de actuar, as la doctrina penal ha definida a la omisin como una modalidad de

comportamiento humano que podemos llamar de silencio conativo para el alcance de
determinada meta o propsito debidamente anticipada por el agente, o para mantenerse
en dicho estado (de silencio) por el motivo que sea pero debiendo y pudiendo actuar. Por
otra parte Muoz Conde concibe esta modalidad delictual "que no es un simple no hacer
nada, sino que hacer una accin que el sujeto est en situacin de hacerlo. As mismo el
profesor Bramont Arias Torres califica a la omisin como aquella conducta que
transgrede una norma imperativaque es castigado por no hacer lo que la norma ordena.
En consecuencia es de notarse que tras de la ausencia de produccin de movimientos, que
realiza el sujeto activo, debe concurrir indispensablemente el elemento subjetivo que ha
de ser en este caso el Dolo, el mismo que es exteriorizado a travs de la omisin del deber
de actuar, contraviniendo de esa manera una norma de mandato.
La doctrina nacional configura a la accin como la manifestacin ms genuina de la
proyeccin del poder humano destinado a transformar una realidad, de lo cual, si no existe
una variacin material de la realidad, que se traduzca a travs de un menoscabo normativo
de valor, no se podra imputar a una persona un resultado tpico. Aparentemente la
concepcin de la omisin se encuentra limitada, o mejor an, no encuentran fundamento
frente a la idea conceptual de la accin, pero Villa Stein, dentro de la doctrina nacional,
hace una muy acertada definicin al respecto sealando que la omisin como tal, es una
forma ampliada de modalidad de ejecucin, por lo tanto, la omisin debe de situarse
dentro del concepto de accin, que su realizacin ha de tener un desenlace tpico, o mejor
an, relevante jurdicamente.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS DE OMISIN
La doctrina ha desarrollado una clasificacin de lo que se conoce como la omisin, las
mismas que han de variar en cuanto a su forma y al fondo del hecho, por contener
elementos distintos de tipo objetivo, empero estos han de partir de la ausencia de accin
voluntaria de parte del agente y la realizacin de stas; siendo divididas estas en: Propia o
Puras, e Impropia o comisin por omisin:
a) Omisin propia o pura
En cuanto a la primera sta no ha generado mayores problemas dentro de su
concepcin, por cuanto, se le conoce como aquella accin, en la que el agente rehsa y
omite cumplir una norma imperativa. Nuestra legislacin penal ha tomado en cuenta
esta idea, plasmndola dentro de la parte especial del Cdigo Penal, en los siguientes
artculos: 126, Omisin de socorro y exposicin a peligro; 127, Omisin de auxilio o
aviso a la autoridad; 149, Omisin de prestacin de alimentos; 229, Omisin de
deberes de funcionarios pblicos; 352, Omisin de resistencia a rebelin, sedicin o
motn; 377, Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales; 407, Omisin de
denuncia; 424, Omisin de ejercicio de la accin penal; 429, Omisin de consignar
declaraciones en documentos.
b) Omisin impropia o comisin por omisin
Por otra parte en segunda lugar se encuentra situada ste tipo de omisin como
variante ms extensa y compleja de la misma. Al respecto sta ha sido una de las
piedras en el zapato dentro de la concepcin doctrinaria, por su difcil interpretacin y
apreciacin dentro de los mbitos penales. Pudindose entender sta figura como una
forma mixta de la accin, en tanto, que est integrada por una omisin y una accin,
(in lato sensu), por lo tanto sta figura se acoge a los delitos calificados por el
resultado, de lo cual el desenlace tpico ha de implicar la violacin de una norma de
prohibicin, ya sea esta no matar (art. 106), no robar (art. 188) entre otras. Que para
poder encontrarse en el mbito de la tipicidad es menester poder identificar los dos
momentos equiparndolas a travs de la comisin y la omisin dentro de un juicio de
subsuncin adecuado, la misma que ha de concretarse entre el contraste de la premisa

mayor, las normas (entre la omisin y la comisin), y la premisa menor, que han de
enmarcarse dentro del resultado producido a travs de los haceres omisivos y
comisivos.
7. AUTORIA Y PARTICIPACIN
LA AUTORA
Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte Especial del
Cdigo Penal hacen una referencia al autor de la manera annima y singular. "El que". Sin
embargo no se puede entender de una forma unitaria, pues, a veces, adems del autor la
pena alcanza tambin a quienes sin ser autores, pero, que aportaron desde su posicin
para la realizacin del delito; en efecto se pude entender que el inductor o el cooperador
necesario pueden merecer las misma pena que el autor material del delito pero no por ello
son realmente autores de este hecho.
A diferencia de lo que suceda bajo la vigencia del Cdigo derogado, en el vigente la nocin
de autor es parte del subsistema de la autora que, junto con el de la participacin en
sentido estricto, forman el sistema general de la participacin delictiva. La autora, en
verdad, no constituye una manera de ejecucin colectiva del delito, pero es el punto de
referencia de las dems formas de participacin.
Autor ser, en ese sentido el sujeto ("el que) a quien se le imputa el hecho como suyo, esto
es: d que mat, rob, estafe, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partcipe,
quien cooper en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea
de perpetrar el delito.
Para el que sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como
presupuesto bsico e indispensable que este haya realizado el acto conscientemente, lo
que implica dejar de lado los casos de falta de accin fuerza fsica irresistible, movimientos
reflejos y estado de inconsciencia. Justamente la conciencia del acto es lo que diferencia al
hombre de los actos realizados por los animales y por la naturaleza.
CLASES DE AUTORA
AUTOR DIRECTO: Dominio del hecho.
Es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y
personal realiza lo descrito por el tipo penal.
AUTOR MEDIATO: Dominio de la voluntad.
No realiza directa y personalmente el delito, sino, se sirve de otra persona
(instrumento), que es quien lo realiza. La instrumentalizacin puede tener lugar sobre
la base del error o por el empleo de la violencia fsica o psicolgica.
COAUTOR: Codominio del hecho.
Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y
voluntariamente. Existe un reparto funcional de roles. Requiere dos presupuestos: el
objetivo -la coejecucin- y el subjetivo -el acuerdo de voluntades-.
INSTIGADOR:
El instigador o inductor hace surgir en otra persona la idea de cometer un delito, pero
quien decide y domina la realizacin del mismo es el inducido; esto lo diferencia del
autor mediato.
CMPLICE PRIMARIO:
Llamado tambin necesario, se da cuando la participacin del sujeto es indispensable
para realizar el delito.
CMPLICE SECUNDARIO:
La contribucin del partcipe es indistinta, es decir, no es indispensable, pues de faltar
su aportacin el delito se habra cometido igualmente.
Es el nico caso que permite disminuir prudencialmente la pena.

LA PARTICIPACIN
Es la cooperacin dolosa en un delito doloso. La participacin es un concepto de referencia
ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el autor o coautores materiales) a cuya
realizacin el partcipe contribuye. El concepto de participacin es muy dependiente del
concepto de autor. La responsabilidad del partcipe viene subordinada al hecho cometido
por el autor. Si no existe un hecho por lo menos tpico y antijurdico, cometido por alguien
como autor, no puede hablarse de participacin.
La participacin solo es punible en su forma dolosa, es decir, el partcipe debe conocer y
querer su participacin en la realizacin del hecho tpico o antijurdico.
El error del partcipe sobre elementos accidentales del delito cometido por el autor solo
tiene, en cambio, relevancia en el mbito de la determinacin de la pena, esto
corresponde a las agravantes y atenuantes.
FORMAS DE PARTICIPACIN
a). Induccin. A efectos de la pena esta equipara a la autora. El inductor hace surgir en
otra persona (inducido) la idea de cometer un delito. En cuanto a los requisitos de la
induccin, antes que nada debe haber una relacin entre el inductor y el inducido. Para
que la induccin sea eficaz, es preciso que tenga entidad suficiente para que el inducido
decida cometer un delito y comience por lo menos su ejecucin. Evidentemente, no cabe
la induccin por omisin ni tampoco por imprudencia.
b). Complicidad. Son cmplices los que cooperan en la ejecucin de un delito con actos
anteriores o simultneos. Lo que la distingue de las de las dems formas de participacin,
es su menor entidad material, de tal forma que la calificacin de complicidad hace que la
cooperacin se castigue automticamente con una pena inferior en grado a la que
merezcan los autores del delito. Frente a la cooperacin necesaria que merece la pena del
autor, est la cooperacin no necesaria que sera la de complicidad. Para trazar la
diferencia entre la cooperacin necesaria y la no necesaria han surgido varias teoras. El
criterio de la escasez de Gimbernat que es la complicidad es la contribucin que se puede
adquirir fcilmente. Y el criterio de sustituibilidad perteneciente a Rodrguez Mourullo nos
dice que si la cooperacin del partcipe es insustituible ser cooperacin necesaria. As que
Cmplice sera el que con su contribucin no decide el s y como de la realizacin del
hecho, sino solo favorece o facilita que se realice. La complicidad queda al criterio del juez,
es facultativa.
DIFERENCIA ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN
La distincin entre autora y participacin es fundamental ya que la responsabilidad de
quien participa est condicionada por los actos realizados por el actor, por ejemplo la
responsabilidad del inductor depende de los actos realizados por el inducido. Y para
realizar esta distincin, han surgido varias teoras.
Segn la teora objetivo-formal el autor es quien realiza algn acto ejecutivo del delito,
esta teora es insuficiente porque excluye los delitos que se realizan sirvindose de un
aparato de poder.
La teora subjetiva se basa en el nimo concreto de que el interviniente tenga en el delito.
Si acta con nimo de autor, ser autor cualquiera que sea su contribucin material al
delito; si acta con animo de participe, ser siempre partcipe. El problema de esta teora
es que esta distincin solo la pueden saber los delincuentes o quienes toman parte del
delito, para poder hacer la distincin es necesario tener un criterio objetivo material.
Segn el criterio objetivo material, actor es quien domina finalmente la realizacin del
mismo. Es decir quien tenga la ltima palabra y decida si el delito lleva a cabo o no, debe
ser considerado como autor.
En conclusin el criterio objetivo material es el que viene a definir con mayor nitidez la
diferencia entre autora y participacin. Esta a su vez define la autora como quien ejecuta

el hecho ya sea directamente, o indirectamente, es decir por medio de otra sirvindose de

l como un instrumento.
8. CONCURSO DE DELITOS
Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal y
concurso real.
Sin embargo bajo la denominacin Concurso de Delitos se incluyen distintos supuestos
que van mas all de la tradicional divisin entre concurso ideal y concurso real, que,
prcticamente, solo se refieren a los casos de unidad de accin y pluralidad de delitos
(Concurso Ideal) y de pluralidad de delitos( Concurso Real).
Junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (Delito Continuado
y delito en masa) y de pluralidad de acciones y de delitos. Pero tratada como si de
concurso Ideal se tratase (Concurso Ideal Impropio). En el fondo, ms all de las premisas
conceptuales de estas distinciones, se trata de resolver un problema de determinacin de
la pena.
Sin embargo, no hay duda de que tambin corresponde a la teora del delito establecer las
lneas bsicas que permiten diferenciar unos supuestos de otros y las razones por las que
deben diferenciarse.
La cuestin de cuando hay una accin y cuando hay varias, hace depender la clase de
concurso de delitos.
Existen, dentro de nuestro ordenamiento jurdico penal, tipos penales que incluyen la
lesin de varios bienes jurdicos al momento de su consumacin; en estos casos no se
produce un concurso para poder determinar la penal si no que el legislador ya ha realizado
una valoracin de bienes afectados por lo que seala el marco de la sancin adecuada.
Se habla de concurrencia de delitos ante la posibilidad de diversos fenmenos antijurdicos
de alguna manera relacionados, concurrencia que se puede dar en dos sentidos, el
Concurso Real y el Concurso Ideal.
La necesidad de esclarecer como operaran las normas penales ante el concurso, se da ante
una conducta reiteradamente delictuosa de un mismo agente o de diversos resultados
obtenidos a partir de ella.
Se llama concurso de delitos porque tanto como el concurso real y el concurso ideal tienen
que estudiar el delito para ver a cual se amolda mas, esto quiere decir que concursan
entre ellos para ver cul es el concurso que va a ser aplicado correctamente.
Ejemplo:
El art106 ( norma general ) frente al art107 ( norma especial), en el caso que un
hijo mate a su padre (Parricidio) , pero hay una norma general y hay otra especial ,
y segn el principio de especialidad LEY ESPECIAL PRIMA SOBRE LEY GENERAL.
El art que va a ser el correcto es el art 107 ( Parricidio).
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
El concurso real se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un
sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones
debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilcitos autnomos.
Es importante remarcar que una pluralidad de comportamientos puede constituir una sola
accin jurdica, y en este caso no estaramos ante un concurso real- podra tratarse de un
concurso aparente de leyes o de un concurso se deben dar varias acciones jurdicas. En
resumen, el concurso real tiene tres elementos.
1- UNIDAD DE SUJETO ACTIVO: Las acciones deben ser realizados por el mismo sujeto. No
importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya actuado en
diferentes calidades en los sucesivos delitos: autor, autor, coautor, autor mediato,
instigador, cmplice o que haya actuado solo o con participes en los hechos.

2- PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES: Se deben dar una pluralidad de delitos

provenientes de una pluralidad de acciones.
3- AUSENCIA DE CONEXIN ENTRE LAS ACCIONES: Cada una de las acciones debe ser
autnoma e independiente entre si.
EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
Esta figura surge cuando un solo hecho jurdico o accin configura al mismo tiempo dos o
mas delitos y, por tanto, se daan dos o mas bienes jurdicos.
El concurso de ideal consiste en la comisin de varios delitos mediante un solo acto: hay
una sola accin y varios delitos.
El concurso ideal posibilita la adecuada consideracin pluridimensional, as como la
apreciacin exhaustiva de una accin.
De tal suerte, el concurso ideal se presenta como una modalidad de la unidad de accin.
Constituye una unidad de accin con pluralidad de tipos: una necesaria consideracin
combinatoria del mismo proceso bajo diversos aspectos valorativos.
Vemos que el concurso ideal de delitos, distingue dos elementos: unidad de accin y
pluralidad de delitos.
Tambin hay que sealar que no es suficiente la unidad jurdico del hecho, se exige que la
accin sea impregnada con la intencin que gua el autor. De la unidad de accin
jurdicamente valorada que incide sobre la pluralidad de disposiciones penales, surge el
concurso ideal.
El concurso ideal puede ser heterogneo y homogneo. Existe concurso ideal heterogneo
cuando con una accin se realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma accin se
aplican distintas leyes penales.
Ejemplo:
La violacin sexual de una mujer virgen provocndole lesiones (concurre violacin
sexual y el delito de lesiones).
Por otra parte, estamos ante el concurso ideal homogneo cuando el mismo tipo
legal resulte aplicable varias veces a la misma accin.
Ejemplo:
El causar la muerte de varias personas al hacer explosionar una bomba.
El concurso ideal esta pues caracterizado porque en la valoracin penal de un hecho
concurren varios tipos que en su totalidad agotan el contenido del injusto del hecho.
Existe concurso ideal si al menos una accin real que llena el tipo objetivo de varios
delitos, es idntica. Lo decisivo es la identidad total o parcial, del tipo objetivo, pudindose
cubrir o superponer total o parcialmente. En cambio, no basta que haya sido tomada
simultneamente la decisin para varios delitos, o que se cometan los diversos hechos al
mismo tiempo y en el mismo lugar.
Ejemplo:
Quien paga una mercadera con moneda falsa, comete un delito monetario, en
concurso ideal con estafa, pues el uso de dinero falso y la accin de engao se
concretan en un mismo acto.
Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de vista
penales de disvalor ( tipos ).