Escuela Profesional de Derecho

Título:
“TEORÍA DE LA PENA Y DETERMINACIÓN JUDICIAL –
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD”

Autor:
Piero Alessandro Castillo Medina
Montoya Heredia Luis Daniel

Docente:
Roger Renato Vargas Ysla

Trujillo - Perú

2021
 Índice:

I. Introducción

II. Desarrollo

1. Teorías de la pena……………………………………………………….
2. Teoría absoluta de la pena……………………………………………..
2.1 Teoría de la justa retribución………………………………………….
3. Teorías Relativas De La Pena………………………………………….
3.1 Teorías de la prevención especial……………………………………
3.2 Teoría de la prevención general………………………………………
3.3 Teoría de la prevención general positiva…………………………….
4. Teorías mixtas o de la unión…………………………………………...
5. Marco normativo..............................................................................
6. Determinación judicial......................................................................

III. Conclusión

IV. Bibliografía
 I. INTRODUCCIÓN

El tema de reincidencia y habitualidad nos obliga a remitirnos a los motivos

porque estos institutos no fueron incorporados al promulgarse el Código Penal
actual y lo encontramos en la exposición de Motivos que dice:
“Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico
estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de
vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima
que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de
la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad,
sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes,
por lo demás, debidamente ejecutadas”.
La Comisión Revisora del Código Penal expresamente señalaba que esos
institutos tenían sustento en la denominado Derecho Penal de Autor.
Consideraba además que se violaba el principio del Ne bis in ídem.
“…castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio
bis non in ídem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito) …”
La Comisión Revisora decía que la reincidencia y habitualidad al violar el ne
bis in ídem infringía la Constitución de 1979 que consagraba esta garantía en el
artículo 233 inciso 11 como una de las garantías de la administración de justicia
el de la prohibición de revivir procesos fenecidos y que Nadie puede ser
juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado
por sentencia firme. Esta posición es cuestionada en este contexto por el ex
miembro del Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini que fue quien
presidio la Comisión Revisora del Código Penal de 1991 en su voto singular de
la sentencia N.º 0014-2006-/TC quien respecto a la Ley que introduce la
Reincidencia y la habitualidad dice:
“En rigor, la Ley N.º 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El
Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que
originariamente consagró el Código Penal de 1991.”
Esta Política Criminal aludida responde a un nuevo escenario de delincuencia
que no existía en la época que se dictó el Código de 1991 y lo grafica así:
“…con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que
circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras
ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú.
Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que
arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que
cometen latrocinios de vehículos o de sus autopartes, que posteriormente son
negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en
conocidos lugares de Lima y otras localidades. La “piratería” de impresos y de
material informático es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de
los derechos de autores y compositores”.

II. DESARROLLO

1. Teorías de la pena
El principal medio de que dispone el Estado para combatir el delito es el castigo en
el sentido de "restringir los derechos del responsable". La orden también prevé las
llamadas medidas de “seguridad” para remediar situaciones en las que el uso de
sanciones no está justificado. Así, el sistema de respuesta a delitos se integra con
dos tipos de herramientas; sanciones y medidas de seguridad. Desde la antigüedad
se han discutido esencialmente tres concepciones sobre el fin de la pena, en sus
más diversas combinaciones, siendo motivo de discusión en la actualidad, por lo
que, para explicar estos remedios incluidos en el derecho penal, se proponen estas
diversas teorías., que se basan en puntos desde un punto de vista crítico o
preventivo, puro o mixto, que tienen la responsabilidad de sustentar diferentes
formas e interpretación de las condiciones presupuestarias para la implementación
del "ius puniendi" y los fines que persigue el Estado con cargos criminales.

2. Teoría absoluta de la pena

2.1 Teoría de la justa retribución

Fue desarrollado por Kant, para quien el castigo "debe" ser incluso cuando el
estado y la sociedad desaparecen. Hegel, cuyo trasfondo punitivo general, es la
base del permiso Organiza la teoría de la criminología, (basada en la teoría de la
gramática restricción) el delito es visto como una negación de derechos, el castigo
como una negación, el exilio como la abolición de un crimen, como la
restauraciónde los derechos, lo que significa Superar el crimen es un castigo.
Simultáneamente con Kant, Hegel tampoco se dio cuenta Con fines preventivos,
como refuerzo e intimidación, con fines punitivos. Esta construcción fue crucial para
el posterior desarrollo del derecho penal y dado que aún no hay alternativas de
fusión, actualmente mantienen una Energía. En la jurisprudencia, la teoría salarial
ha jugado un papel importante incluso No hace tanto tiempo, este concepto recibió
su característica "absoluta" porque vio la sensación de penalización al buscar un
objetivo social útil, pero también confirmó que este significado se encuentra en que
el sentido de compensación del autor es compensado por imponer un delito, es
decir, la gente agotó todos los castigos en la remuneración principal, explicada por
Kant. La clasificación de órdenes emergentes de la idea de justicia y dialéctica.
Hegel es como una negativa a negar la ley. Entonces negó un concepto de castigo
Basado en las razones de los servicios sociales, las personas se convierten en una
La herramienta "mitad" para el beneficio de la empresa de dos personas a enlaces y
para todo el guardián de la teoría de la remuneración, los conceptos de prevención
son no compatible con la dignidad humana porque solo se puede promover el
castigo animal. Con respecto a las personas, la única motivación es que la única
palabra es la palabra misma “Estándar”.

3. Teorías relativas de la pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será
entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.

3.1 Teoría de la prevención especial

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela
alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la
escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices,

resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema

contraria a la teoría de la retribución. Según este punto de vista preventivo-
especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es
decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará
readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad
de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena
necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la
"evitación del delito". La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado,
no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir
nuevos delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no
admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y
medida de la pena. Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto,
procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada
individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que
para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocialización
b. Intimidando al intimidable.
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

3.2 Teoría de la prevención general

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena como una amenaza
que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar
al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción
formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza
la prevención general al condenar al autor debido a que por este acto está
anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por
eso, la lógica de este criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en su formulación pura, estas
concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor
mismo, de manera que, "prevención general", significa también evitación de los
delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad. Estas teorías
suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles
respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con
la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su

imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución

penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La
ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una
verdadera amenaza". Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que
recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor.
Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es
motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se
realice.
3.3 Teoría de la prevención general positiva
 La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al
precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la
intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la
otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la
colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o
de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las
normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las
costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la
conciencia social de la norma.

4. Teorías mixtas o de la unión

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más
de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran
articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de
que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras
precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen
así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines
preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos
más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas. Los
intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas
"teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos
autores señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación
más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas
para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad
que de allí se derivan". Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal
la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales
características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la retribución.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad,
y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las
exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a
la merecida por el hecho cometido.
5. Respecto al marco normativo:
Es así que con la Ley 28726, del 5 de mayo de 2006, Ley que incorpora incisos 12
«la habitualidad del agente al delito» y 13 «la reincidencia» al artículo 46, así como
también, se incorpora al Código Penal los artículos 46-B «reincidencia» y 46-C
«habitualidad», entre otros. Esto trajo consigo dos plenos jurisdiccionales: el 003-
2005-PI/TC y el 0014-2006-PI/TC, mediante los cuales el Estado postula por una
política de persecución criminal, aplicando el derecho penal del enemigo.
Con posterioridad, se aclara que, evidentemente, esta concepción no puede ser
asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de
dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático.

No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal
constitucional se convierta en un derecho penal «simbólico», sino que debe
responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente
a la afectación de los bienes constitucionales —que también el Estado constitucional
de derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 440 de la
Constitución— aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando
las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la
concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.
El legislador fundamentó la reincorporación de estas agravantes, que fueron
categóricamente proscritas 15 años antes, en las necesidades impuestas por un
notorio incremento de la delincuencia y la supuesta indefensión en que se
encontraría la sociedad.

El contenido expreso de los fundamentos de la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006,

da cuenta del alejamiento manifiesto del principio de responsabilidad por el acto que
importó la reincorporación de las agravantes calificadas de reincidencia y
habitualidad reguladas en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. Asimismo,
revela, de forma más o menos evidente, que el punto de partida de la
reincorporación de la agravante de reincidencia y habitualidad se encuentra en
consideraciones preventivo-especiales reconducibles a los planteamientos
preventivo-especiales.

6. Determinación judicial de la pena

Es llevada a cabo por el juez para determinar la pena concreta, para ello, se efectúa
a partir de la calificación llamada determinación cualitativa, la misma que pasa a la
determinación cuantitativa, para efectuar tal procedimiento se tiene que cumplir con
lo señalado en la ley penal; asimismo, conlleva a la individualización de la pena
concreta a aplicar en cada caso.
La llamada teoría de tercios se determina en la identificación de la pena básica y la
individualización de la pena, por lo que se considera atender a las circunstancias
especiales de agravación o atenuación, respectivamente. La misma en que la
segunda calificación vertida obedece al tercio inferior, tercio intermedio y tercio
superior respectivamente.
Mientras en los delitos con penas únicas e indivisibles, la función individualizadora
de la pena por parte del juez se reduce a una mínima expresión, ya que una vez
determinado el tipo penal aplicable, no tiene otra opción que la de aplicar la pena
indivisible que él designa. Dicha función se amplía en los delitos con penas
alternativas (donde tiene que elegir una de las previstas) y mucho más cuando la
pena es divisible, es decir cuando tiene que determinar una magnitud entre un
máximo y un mínimo. Asimismo, en la determinación judicial de la pena, implica
saber qué pena corresponde aplicar, por ejemplo: privativa de libertad, restrictivas
de libertad, limitativas de derechos o multa, y de las posibles consecuencias
accesorias a imponerse. La determinación judicial de la pena es la más importante y
la que determina la más difícil decisión y aplicación de las consecuencias jurídicas
del delito. Por lo que se trata de un procedimiento técnico y valorativo de la pena a
imponerse, sea al autor o participe de un hecho punible.

III. CONCLUSIÓN

De lo anteriormente señalado, se puede identificar que la diferencia principal entre

estas figuras, es la cantidad de delitos cometidos previamente, es decir, en caso de
la reincidencia, es aquella persona que ha cometido un delito previo, del cual
cumplió una pena o parte de esta, mientras que en la habitualidad, es aquella
persona que cometió de tres a más delitos previos a la comisión del nuevo delito
doloso.

Asimismo, la habitualidad encarniza una caracterización propia del autor, incidiendo

en su carácter o mejor dicho en su condición de vida, pues, en este último caso no
interesa la certeza de que este volvió a reincidir, que solo puede emanar de una
sentencia condenatoria, sino que basta que varios delitos independientes entre sí
puedan ser atribuidas a un solo autor en un determinado lapso de tiempo. Por el
contrario, en el reincidente, debe existir una pena previa y que esta haya sido
cumplida en parte o totalidad por el agente.

IV. BIBLIOGRAFÍA

¿Cuáles son las diferencias entre la reincidencia y la habitualidad en el derecho penal?

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https://www.zhconsultoresperu.com/articulo/cuales-son-las-diferencias-entre-la-

reincidencia-y-la-habitualidad-en-el-derecho-penal/#:~:text=De%20lo

%20anteriormente%20se%C3%B1alado%2C%20se%20puede%20identificar

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Escuela Ministerio Público (Ed.). (2013, julio). La determinación de la pena.

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