Derecho Penal

Fundamentos del Derecho Penal
TEMA 1: FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL; EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD
I. TEORÍA DE LA PENA Y LEGITIMACIÓN DEL DERCHO PENAL:
1. Derecho, derecho natural y derecho penal.
1. El derecho es lo justo entre los sujetos de la comunidad política. No solo se basa en la ley
moral de un sujeto sino en la orientación a la virtud en la comunidad política, para cumplir
los fines esenciales de esta.
2. La ley natural es el núcleo básico del sistema jurídico, por lo tanto, tiene carácter
obligatorio y legitima la coacción ante el fracaso del cumplimiento de las normas en
acciones que tengan trascendencia social. La coerción consiste en la imposición de una
pena.
3. El derecho penal prevé las penas en casos de una grave infracción de las normas. Pues
el sujeto ha puesto sus preferencias individuales o indiferencia por encima de las exigencias
del bien común.
2. Fundamento y fin de la pena.
1. La pena es la respuesta necesaria para la comunidad política y sus miembros para

mantener el bien común. Cuando el derecho se concreta en normas de conducta, la
infracción de estas normar requiere una respuesta coercitiva. Las infracciones mas graves
pueden sancionarse con penas y el derecho penal es la regulación del ejercicio de este
poder de imponer penas por parte del Estado.
2. La teoría de la pena; explica el fundamento y fin de la pena. Se diferencia entre teorías

absolutas (quia paccatum est) que justifican la pena por si misma; y teorías relativas (ne
peccetur) que ve la pena en el logro de otros fines mas allá de la propia pena. Las teorías
relativas se separan en teorías de la prevención especial; la pena tiene como fin que el
sujeto condenado no vuela a cometer un delito, mediante la rehabilitación, resocialización o
inocuización) o prevención general; la pena tiene como fin que otros sujetos, cuando
alguien es condenado, no cometan delitos; de forma negativa, intimidados por la pena; de
forma positiva, al restablecerse la vigencia de las normas violadas por el delincuente.
3. No corresponde al derecho positivo indicar cual es el fin de la pena, pero el art. 25.2 CE
indica “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas hacia la
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reeducación y reinserción social” – no impone una teoría de la pena. El TC, art. 25.2 de la
CE; contiene una orientación a los poderes públicos en materia penitenciaria y admite la
existencia de otros fines legítimos,
4. La pena es una institución esencial para el logro del bien común; es un bien para la
comunidad política, y por eso no puede concebirse como mera prevención, porque las
teorías preventivas la consideran necesariamente un mal para obtener fines positivos.
5. La pena es retribución (castigo para el culpable proporcionado a la gravedad de la

culpabilidad del autor en el delito) mediante expiación, expiación implica; ratificación de la
vigencia de las normas como exigencia del bien común  supone una manifestación del
deber positivo del Estado a promover la reconciliación – en ese sentido la retribución es
absoluta porque fundamental al bien común (aún así, dicen que no puede ser solo
absoluta).
6. Es una retribución orientada al futuro que supone una ratificación del orden jurídico;(f.
real.)
a) Aunque este concepto de retribución difiere del de la primera filosofía

idealista alemana (KANT, HEGEL), si coincide con la afirmación de la pena
como necesidad moral; pena estatal = venganza, autor merecedor de su
imposición.
b) Su orientación al futuro esta vinculada a la culpabilidad del autor como
persona de derecho, se prevé una capacidad de cambio.
3. El derecho penal en sentido formal y su legitimación material.
1. El derecho penal esta constituido por leyes que describen comportamientos (delitos) y
que prevén sanciones graves (penas) para los mismos. Estos castigos solo pueden
imponerse a sujetos responsables de su comportamiento.
2. En general, los códigos penales también prevén medidas de seguridad (prevención de

peligros); son las consecuencias establecidas para sujetos no responsables o inimputables,
y para sujetos responsables susceptibles a las medidas (castigo + prevención peligro).
3. Las normas que prevén delitos y penas o medidas están contenidas en una sola ley
(Código penal), que consta de una Parte General, con disposiciones comunes a todos o
mayoría de estos delitos; y una Parte Especial que describe los delitos en particular. El
Código Penal español fue aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 noviembre; leyes
penales especiales: los delitos militares (CP militar): monetarios (Ley de Control de
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Cambios): contrabando (L.O. Represión del Contrabando) y electorales (L.O. del Régimen
Electoral General).
Estas medidas, cuando la causa de ausencia de responsabilidad penal es la edad 

menores de 14 años no son responsables y están sujetos solo a normas de protección de la
infancia; los mayores de 14 años y menores de 18 años “responden” (en un sistema dirigido
a su reeducación) de acuerdo con la Responsabilidad Penal del Menor (LORPM), con
excepciones hasta los 21 años.
4. Los delitos son infracciones de normas sociales básicas o a las que la comunidad política
atribuye una especial relevancia: un delito es una lesión de un bien jurídico protegido para
resaltar su legitimidad; es la norma básica infringida. Las teorías que definen el derecho
penal predominantemente como protección de bienes jurídicos incurren en un error de
definición: un derecho que sanciona comportamientos de sujetos responsables no protege
derechos subjetivos ni bienes de forma directa, sino que castiga infracciones de normas
jurídicas esenciales en las que se revela el desprecio por el orden jurídico y por tanto,
también por el bien común. El concepto de bien jurídico ha de vincularse con el bien común,
aunque hay manipulaciones en la definición del contenido de las normas:
a) Ej. El delito de homicidio no protege la vida (bien jurídico), sino que prevé
penas para infracciones de sujetos a quienes se puede atribuir su lesión o
puesta en peligro (art. 138 CP).
5. La doctrina moderna discute la legitimación política de la pena en relación con casos

graves de pobreza y exclusión social,
a) Cuestión paralela a la del hurto famélico.

b) Hoy especialmente en ejemplos como “top manta” o los “correos de la
droga”. Es un deber del Estado garantizar el bienestar de los sujetos en
cuanto protección positiva (mejora de la situación); la legitimidad del derecho
penal se funda en el bien común => se debe observar también la posición del
sujeto.
c) Algunas veces se puede llegar a la exclusión o atenuación de la pena en
casos muy graves, si de ello no depende la exclusión de otros sujetos (sin
violencia ni intimidación, art. 20.5 CP).
4. Normas jurídicas y ley penal.
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1. El derecho penal: prevé solo penas para sujetos que pueden ser declarados en principios
responsables; para sujetos imputables. Por otro lado, la administración de justicia debe
garantizar la imputación justa de penas.
2. La administración de justicia define un tipo de personas responsable; solo el

comportamiento de personas imputables, pues en personas responsables depositan las
demás personas de la comunidad política su confianza.
3. En el caso de conductas de sujetos inimputables  el hecho no puede ser sintomático de

las necesidades de prevención especial. Pero el derecho no actúa entonces como modelo
de orientación de comportamientos sino como regulación de prevención de riesgos.
II. LA RELACION DEL DERECHO PENAL CON OTRAS CIENCIAS SOCIALES Y CON
OTRAS RAMAS DEL DERECHO:
1. Derecho penal, filosofía y ciencias sociales (especial referencia a la criminología)
1. Muchas escuelas penales han encontrado su punto de partida en teorías filosóficas. En la

actualidad, además de referencias tradicionales a la filosofía idealista, existen algunas
líneas que pretenden encontrar su respaldo en la filosofía analítica, en las modernas teorías
de la acción, o de los sistemas. Relación derecho penal y moral. No es posible desligar el
pensamiento filosófico del pensamiento jurídico y jurídico-penal: el pensamiento penal ha
mantenido siempre su conexión con el pensamiento filosófico de cada época.
2. El positivismo: movimiento contrario a la adopción de la filosofía como fundamento de

derecho penal: las escuelas de prevención especial alemana e italiana fueron
consecuencias del positivismo científico, que pretendía una fusión de todas las ciencias
relacionadas con el estudio de la criminalidad  otras ramas de conocimiento: antropología
criminal, estadística criminal – cuya perspectiva de estudio ha evolucionado sensiblemente
desde entonces  antiguo positivismo criminológico ha de diferenciarse del positivismo
jurídico.
3. La criminología estudia empíricamente el delito, el delincuente y el control del delito. En la

visión mas moderna de la criminología, el estudio del delito se afronta como un fenómeno
social, fundada en ases empíricas o de teoría de la sociedad – se presenta como fuente de
conocimiento del derecho penal.
4. La criminología estudia el delito en su dimensión de hecho que ha de ser investigado o

sobre el que ha de seguirse un proceso judicial y del que debe existir prueba. La
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Criminalística (conocimiento de la investigación del delito) y la Medicina legal cumplen estos

objetivos.
2. Derecho y derecho penal; una explicación del sistema penal
A) Derecho penal militar y derecho penal internacional en sentido amplio.
1. El derecho penal militar se aplica por tribunales penales militares, relacionado con la
ratificación de normas de instituciones estatales, como las Fuerzas Armadas. Los jueces y
tribunales militares aplican penas a quienes son responsables de delitos militares.
2. El derecho penal internacional tiene como finalidad la subsistencia de la comunidad

internacional mediante las normas esenciales. Se recogen en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional de la Haya.
B) Derecho sancionatorio administrativo y Derecho civil.
1. El Derecho administrativo sancionatorio es distinto del derecho penal – pero hay una
clara proximidad entre ambos – por un lado, las sanciones administrativas no son impuestas
por jueces o tribunales, por eso son menos contundentes, no se puede privar la libertad.
Art. 25.3 CE: la administración civil no puede imponer sanciones que impliquen privación de
libertad.
2. La responsabilidad derivada del Derecho civil es diferente de la responsabilidad penal y

no está condicionada por ésta. Pero en el proceso penal español es regla general que el
juez penal dicte sentencia en materia penal y sobre la responsabilidad civil derivada del
delito. El Código penal contiene disposiciones especificas sobre la responsabilidad civil
derivada del delito.
B) Derecho procesal penal, Derecho penitenciario, Derecho de menores y medidas

previstas en el Código penal.
1. La aplicación de una pena corresponde exclusivamente a un juez o aun tribunal en el

marco de un proceso penal. Se habla del derecho penal formal (procesal penal) y el
derecho penal material (penal sustantivo)  las relaciones del sustantivo con el derecho
procesal penal son estrechas: la teoría de la prueba afecta a la forma de interpretación de
los tipos penales y la construcción de conceptos, y la aplicación de determinadas normas
procesales depende de la aplicación de ciertos tipos de penales.
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2. Con el derecho penitenciario también tiene similitudes, pero el derecho penitenciario

contempla la pena en perspectiva de su ejecución. Por lo tanto el art. 25.2 CP exige que la
Ley Orgánica General Penitenciaria se enfocan en reeducación y resocialización.
3. El Derecho penal de menores no es en sentido estricto derecho penal, no pone su

atención principal en el castigo, sino en la reeducación. Los jueces menores solo juzgan
delitos de menores previstos en el CP común como establece el art. 1 de la Ley Orgánica
de Responsabilidad Penal de Menor.
4. El CP contiene consecuencias del delito que no son propiamente penas – son medidas
de seguridad para inimputables o para imputables. En ese sentido se puede hablar de
derecho de medidas de prevención especial contenido en el CP, con objeto distinto.
5. El CP, desde 2010, contiene disposiciones relativas la imposición de personas para

personas jurídicas. Resulta discutible que se trate de derecho penal en sentido estricto
porque; la pena presupone la imputabilidad (capacidad de responsabilidad) del sujeto, y; la
finalidad de la sanción a las personas jurídicas es meramente preventiva, no se puede
integrar la retribución. Por ello, la sanción a las personas jurídicas se ha de interpretar como
un tipo especifico y diferenciado de intervención del derecho penal. Se debe fomentar en
dichas organizaciones el desarrollo de programa de prevención y de cumplimiento del
derecho, denominado compliance.
3. Sistema penal y derecho penal; referencias al derecho penal económico, derecho

penal del enemigo y a la ‘sobrecriminalización’.
1. El derecho penal, como ordenación del ejercicio del poder del Estado en la retribución
justa de comportamientos de infracción de normas esenciales, está circunscrito por una
serie de principios que lo limitan y regulan. Su vinculación al sistema penal, requiere que
esta decisión sobre los principios se valore en torno al modelo que el derecho penal
proporciona.
2. No es derecho penal en sentido estricto, por tanto, la imposición de medidas de

seguridad a sujetos inimputables o las penas a personas jurídicas, como lo es el derecho
penal de menores, porque no implica retribución, aunque son parte del sistema penal. No
obstante, el derecho penal militar o el derecho penal internacional son manifestaciones
partifulares del derecho coercitivo de retribución y requieren un desarrollo separado del DP
estatal común  por eso no existe diferencia sustancial en los principios.
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3. Cuando hablamos de derecho penal económico hablamos de criminalidad económica.

Implica la previsión de delitos de menor gravedad y una flexibilización de los principios y de
las reglas de imputación.
4. El derecho penal del enemigo trata con sujetos a los que se les debe agravar las penas,
reciben un tratamiento penal en el que las exigencias preventivas lo implican. Son delitos
que atentan directamente en contra de las bases del Estado.
5. Se habla también de la sobrecriminalización; pretende señalar los límites, intervenir en la

regulación la económica, y la proliferación de la legislación federal. Corresponde al principio
de culpabilidad.
III. CONSTITUCION Y DERECHO PENAL: PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL.
1. Principios, Constitución y derecho penal.
1. Principios que garanticen su desarrollo de modo justo. La relación constitucional entre

derecho penal sustantivo y proceso es clara, pues solo en un proceso justo es posible una
decisión sobre la pena adecuada a exigencias de justicia.
2. La Constitución reconoce los principios del derecho penal:
a) Principio de culpabilidad: El derecho penal es un derecho de personas jurídicamente

culpables y solo se puede aplicar a personas moralmente responsables – no a personas
jurídicas o menores, hace falta el principio de culpabilidad.
b) Principio de legalidad: no se pueden imponer sanciones legales sin tener una ley que
impida tal conducta. No puede haber una conducta que se llame delito y una pena por ese
delito sin una conducta antes prevista en una ley. Art. 9.3 y 25 CE: nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.
3. Art. 25.2 CE: no impone una teoría de la pena sino un criterio de política penitenciaria. La
privación de libertad debe ser utilizada racionalmente para obtener resultados positivos de
utilidad social – esta utilidad social de la pena no es su fundamento ni ha de ser el fin
propuesto cuando la pena se prevé en la ley o cuando es impuesta por los jueces  eso ya
es de derecho penitenciario
2. Principios del derecho penal.
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1. El principio de legalidad y culpabilidad son reconocidos en textos del CP. El art. 1.1 CP:
no será castigada ninguna acción ni omisión que no este prevista como delito por Ley
anterior a su penetración – y amplia esta exigencia a las medidas de seguridad que han de
ser aplicadas a sujetos no responsables. Estos principios afectan los presupuestos y las
consecuencias.
2. Otros principios del DP: principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, de

ofensividad, de intervención mínima o de insignificancia… El principio de protección de
bienes jurídicos:
a) El principio de ofensividad implicara que solo comportamientos lesivos o realmente

peligrosos pueden ser sancionados como delitos, base de peligro “inherente” del
comportamiento. La confrontación del comportamiento concreto con normas de conducta
está vinculada a su tipicidad y en todo caso a la ausencia de causas de justificación; esta
infracción de la norma es la ilicitud sancionada con la pena cuando supone un desprecio por
el derecho como fundamento de conducta.
b) El principio de intervención mínima pretende limitar las posibilidades de utilización del

derecho penal como medio represivo, y por ello, restringirlo a lesiones de bienes jurídicos
particularmente graves  el principio de intervención mínima está dirigido al legislador.
(Limitar DP a casos graves, no puede aplicarse pues el DP no es represivo, pero el DP no
puede no imponer penas).
c) El principio de insignificancia; pretende la impunidad de comportamientos que se

consideran, en principio, no relevantes desde el punto de vista del bien jurídico protegido. El
criterio reconocido por el TS para excluir de pena hechos vinculados al trafico de drogas
cuando las cantidades intervenidas no alcanzan una dosis mínima psicoactiva – no existe
peligro abstracto para la salud publica = no hay delito.
4. Los principios de ofensividad, de intervención mínima o de insignificancia no se articulan

como principios exigibles: son un mandato de optimización y se apoyan en una base
derivada de la razón practica: que el derecho penal ha de ser siempre ultima radio del poder
de la comunidad política.
IV. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
1. El principio culpabilidad es exigencia esencial vinculada a un derecho penal de

retribución: solo se responde por comportamientos individualmente evitables. Por tanto, solo
se puede ser penado quien puede ser considerado responsable de un comportamiento y
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puede admitir el derecho como orientación de conductas; y solo responde de acuerdo con la
medida de responsabilidad – solo es posible sancionar quienes pueden ser considerados
personalmente responsables y solo pueden imponerse sanciones proporcionadas a la
gravedad del hecho y a la gravedad de la responsabilidad del autor del hecho (principio de
personalidad) – TC ‘’principio estructural básico del Derecho penal’’ (STC 150/91)
2. Si no hay responsabilidad personal se excluye la imposición de pena, porque una pena

en estos casos no puede lograr la restauración de la norma violada.
3. El contenido del principio de culpabilidad en sentido estricto debe ser definido mediante
sus manifestaciones concretas de la forma siguiente:
1) No se puede aplicar penas para sancionar personas que no son capaces de ser
culpables. Deben ser moralmente responsables de sus hechos – no cuentan las
personas jurídicas ya que no todas las personas jurídicas pueden ser
responsables/le puede faltar la capacidad de obrar. El principio de culpabilidad es un
principio de orden moral, porque todo lo jurídico es moral en la medida que tiene que
ver con la libertad humana  reflejos
2) Sobre la libertad humana. Por lo tanto no se puede moralmente aplicar penas a
alguien que no tiene capacidad moral (moralmente responsable) (menores,
enfermos mentales) por eso hay un margen de prudencia legislativa = principio
moral. – hay excepciones, jóvenes que van a la cárcel aunque son menores de
edad, decisión del juez.
3) No puede imponer una pena a quien no se puede exigir el conocimiento de su
conducta o de sus consecuencias (ej. Menor de edad) no hay pena sin dolo o
imprudencia
4) No puede imponerse una pena a quien no puede conocer el derecho. Una cosa es
saber lo que uno está haciendo, tiene conciencia y otra es hacer algo sin saber, y
otra es desconocer lo que estoy haciendo no está permitido. Ej. Tu te defiendes de
un menor que te está atacando pensando que el derecho te ampara pero no es así.
La diferencia está si tu sabes que es menor de edad o si tu pensabas que era mayor
de edad y por eso te defiendes (probar esto es parte de derecho procesal)
5) El castigo tiene que ser proporcionado a la culpa – mayor castigo a quien tiene mas
culpa y menor castigo a quien tiene meno culpa. Hay también un elemento personal
– mismo delito pero más culpabilidad  mayor grado de desprecio hacia el derecho
(ej. Alguien es reincidente)  códigos penales tienen un máximo y mínimo de las
penas para que el juez lo aplique basándose sobre la culpabilidad manifestada por
parte del imputado
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4. El TC señala que la ley no debe establecer otras penas que las necesarias. Además el
TC ha intentado concretar el principio al señalar como materia de control. El control sobre la
relevancia del interés es piráticamente imposible en la práctica; y la necesidad de la pena
solo es susceptible de valoración en casos de sanciones altamente desproporcionadas con
el hecho que se sanciona; TC solo admite una revisión cuando existe un “desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable. En cualquier caso, el principio de proporcionalidad exige,
como se ha indicado ya, que la pena concreta se individualice de acuerdo con la evitabilidad
del comportamiento.
5. art 6 CP: vigencia plena del principio de proporcionalidad de las penas para las medidas
de seguridad. Se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan,
limita su extensión “no puede resultar ni mas gravosas ni de mayor duración que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el limite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor – los fundamentos de este limite son discutibles: la pena
se establece en proporción al castigo que merecen sujetos imputables y la prevención en
proporción a las necesidades de la prevención especial del sujeto inimputables o, en su
caso, de sujetos imputables que han de compatibilizar la medida con una pena.
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TEMA 2: PRINCIPIO DE LEGALDAD Y LEY PENAL
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS.
1. Introducción: ley penal y principio de legalidad.
Las leyes penales en su conformación como proposiciones normativas y en su aplicación

como disposiciones jurídicas, han de ajustarse al principio de legalidad, pues son una
garantía de la persona y un límite del poder penal del Estado. Por eso han de respetar las
cuatro manifestaciones del principio.
2. Lex certa (dirigida al legislador):
1. El principio de legalidad exige que la ley penal contenga una descripción del
comportamiento calificado como delito y una descripción de la pena que permitan
comprender con claridad a que tipo de conductas esta referida la norma y cuales son las
consecuencias que se derivan de su comisión.  Principio de taxatividad: textos tienen que
ser redactados con precisión = garantía frente a intromisiones ilegitimas del Estado en la
vida de las personas y una exigencia de seguridad jurídica. El mandato de lex certa implica
una exigencia a la ley penal; que la conducta posea el suficiente grado de predeterminación
normativa para estimar cumplidas las exigencias derivadas del principio de legalidad penal.
2. Una dificultad respecto a la exigencia de lex certa pueden suponer las denominadas
leyes penales en blanco; esto es, casos en los que una ley penal se remite a disposiciones
extrapenales (fiscales, administrativas, laborales) y no siempre estas disposiciones tienen el
rango normativo de ley.
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Hay excepciones con ciertas exigencias:
a) La remisión a otras disposiciones no penales ha de ser necesaria. Esto

significa que la ley penal en blanco solo estaría justificada cuando la norma
cuya infracción quiere sancionarse es ciertamente grave: el criterio es poco
claro.
b) La ley debe contener una tipificación lo mas precisa y taxativa posible en la
descripción: “los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo
prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones”.
 La ley penal debe contener unos requisitos suficientes para poder
establecer cual es el grupo de casos de conducta típica que contiene y
cumplir la función de garantía de tipo penal – descripción precisa de la
infracción y la pena.
c) La norma jurídica a la que se remite a ley penal debe, por tanto, contener los
elementos que permitan establecer con claridad cual es la conducta que la ley
penal castiga.
i. La norma extrapenal de integración puede ser una norma emanada de

una comunidad autónoma. De carácter general.
ii. Una referencia a lo que no esté “expresamente autorizado” lesiona el
principio de legalidad.
3. Lex scripta (dirigida al legislador):
1. El principio de legalidad impone que las leyes penales han de ser leyes escritas y han de
revestir máximo rango dentro del marco del estado de derecho. Esto implica que la ley
penal ha de ser una ley parlamentaria y no una disposición de rango inferior. Todas las
leyes que establecen normas de derecho penal sustantivo se aprueban como leyes
orgánicas y con los requisitos del art. 81 CE  afectan los derechos fundamentales.
2. No existe la posibilidad de establecer leyes penales a través de normas de derecho

consuetudinario: aunque ciertas normas de derecho consuetudinario puedan ser utilizadas
de forma auxiliar a la hora de considerar si la conducta cometida por el autor implicaba o no
una infracción penal – lo relevante es que la imputación del delito y la imposición de la pena
estén determinadas por el sistema legal y no por la costumbre.
3. Las leyes penales son leyes estatales, a excepción del derecho penal internacional, tras
el Tratado de Lisboa puede considerarse un derecho penal europeo siempre que un acto
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normativo europeo instituye derecho penal, mediante; normativa comunitaria que establece
delito y pena, un acto normativo comunitario que obliga los estados miembros al
establecimiento de una ley penal interna determinada.
4. Lex stricta (dirigida al juez):
1. El principio de legalidad exige también de los jueces una interpretación estricta de la ley
penal  prohibición de la analogía/prohibición de generalización: imposibilidad de una
interpretación extensiva de la ley penal. Debatida la posibilidad de analogía in bonam
partem o pro libertate – incoherencia ya que el Art. 21.6 CO reconoce de forma expresa la
posibilidad de atenuar la pena de forma analógica.
2. La prohibición de generalización significa: que el caso juzgado se encuentra dentro del

tipo de casos contenido en la ley penal y que esta determinación de contenido no puede
exceder de los términos que ofrece el texto de la ley al definirlo. + uso de lenguaje técnico
jurídico es fundamental y sus limites no pueden ser sobrepasados en ningún modo (art. 3
CP).
4. Lex praevia (dirigida al juez):
1. El principio de legalidad exige también que la ley penal aplicable sea anterior en el tiempo
al comportamiento delictivo que sanciona: por tanto, no hay posibilidad de aplicar leyes
penales con carácter retroactivo (art. 9.3 CP y en el art 25.1 CE). – momento de entrada en
vigor de una ley se define explícitamente y si no se hiciese estaría vigente vacatio legis de
20 dias.
2. La irretroactividad del derecho penal y de las normas penales desfavorables, sin duda,
consecuencia del principio de legalidad; pero la retroactividad de disposiciones mas
benignas es un mandato de ley penal (art. 2.2 CP: ‘’tendrán efecto retroactivo aquellas leyes
penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena y resulta razonable sobre la base de exigencias de
justicia.
3. La determinación de la ley mas favorable depende de la decisión final del juez, aunque el
art. 2.2 CP exige que sea “oído el reo”. Las penas son mas favorables en cuanto implican
una menor restricción de derechos y que existe una mayor restricción cuando el tiempo de
duración de la pena o su cuantía es superior. En todo caso la pena es mas grave si tiene un
limite superior mayor cuando el inferior es idéntico (ej. Min. 5 años y máx. 20 años vs. Min. 5
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años y máx. 8 años) y menos graves la que tiene un limite inferior menor cuando el superior
es idéntico (min. 3 años y máx. 5 años vs. Min. 1 año y máx. 5 años)
II. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO; EXCEPCIONES

PERSONALES A LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL:
1. La aplicación de la ley penal.
Las leyes penales se aplican a todos los sujetos que han cometido el hecho en un ámbito
con competencia de los jueces penales, es necesario considerar en que casos puntuales
existen excepciones.
2. La ley penal en el tiempo: el momento de comisión del delito.
A) Ley penal en el tiempo:
La vigencia en el tiempo de la ley penal viene marcada por esta idea y por el carácter
retroactivo de las leyes penales favorables – el carácter excepcional de las leyes temporales
(art. 2.2 CP); una excepción cual aplicación de una ley penal intermedia mas favorable que
no esta todavía en vigor en el tiempo del hecho y que ha sido ya modificada cuando se ha
de dictar sentencia. En estos casos, si esta ley intermedia es mas favorable, debe ser
aplicada en detrimento de las vigentes en el momento del hecho y en el momento de la
sentencia
B) El momento de comisión del delito:
1. Art. 7 CP; los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la
acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. No implica que la ejecución o la
omisión se entiendan referidas a la totalidad del tipo. Por un lado como exigencia de
seguridad jurídica, el mandato de lex previa debería estar referido a la acción o la omisión:
una pena justa solo es posible cuando el hecho esta previsto en una ley vigente antes de
que se realice la acción determinada o de que se genere el deber de actuar concreto.
i. El criterio ha de ser idéntico en delitos consumados y en tentativas (art. 15 CP)
2. Existen casos dudosos:
a) Participación en el delito: cada sujeto responde por su aporte al delito  el

autor mediato responde con el comportamiento por el que utiliza al
instrumento; el cooperador necesario o cómplice, cuando realiza su
aportación al hecho común.
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b) En delitos que engloban diversos delictivos, el tiempo de comisión depende

de la propia construcción normativa del delito:
a. Un delito permanente se comete en el primer momento en que se
alcanza a la situación típica (detención ilegal art. 163 CP) el delito
está latente como consumado
b. Un delito continuado (art. 74 CP) – distintos comportamientos
delictivos desde el primer hasta el ultimo momento
3. La ley penal en el espacio.
A) Principios:
Las leyes penales limitan su aplicación espacial al territorio del Estado (art. 8.1 CC) –
también hay otros criterios que modifican este criterio o permiten resolver casos de
conflictos. Enunciados como principios:
a) Principio territorial y principio de la bandera:
1. El principio territorial es el criterio básico enunciado en el art. 23.2: los

tribunales españoles juzgan los hechos cometidos en territorio español +
aguas territoriales (12 millas) y el espacio aéreo correspondiente.
2. Extensión: embajadas españolas en el extranjero y aeronaves o buques

españoles (principio de bandera).
b) Principio real o de protección:
En delitos relativos a interés básicos del Estado y de los que depende su integridad
existe una aplicación del derecho penal mas allá de su territorio:
Art. 23.3 LOPJ se refiere a:
a) Delitos de traición o contra la paz o la independencia del Estado

b) Contra el titular de la Corona, su consorte, sucesor o regente
c) De rebelión y sedición
d) De falsificación de la firma o estampilla reales, del Sello del Estado, de las
firmas de los Ministros o de los Sellos públicos oficiales
e) De falsificación de moneda o expedición de moneda falsa
f) Otras falsificaciones que perjudiquen al crédito o intereses del Estado y la
introducción o expendición de lo falsificado
g) De atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles
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h) De delitos de funcionarios públicos españoles residentes al extranjero y

delitos contra la Administración Publica española
i) Delitos relativos al control de cambios.
c) Principio de nacionalidad activa:
Supone la aplicación de la ley penal española cuando el autor del delito es español o
extranjero que ha adquirido la nacionalidad española después del delito siempre
que:
a) El hecho sea punible en el lugar en que se cometió: a excepción de

Tratados o OI que digan lo contrario
b) Exista querella del agraviado o del Ministerio Fiscal
c) El investigado no haya sido absuelto o indultado en el extranjero o
tras ser penado, no haya cumplido la condena; si la hubiese cumplido
en parte, se rebajaría proporcionalmente a la impuesta por el tribunal
español
d) Principio restringido de justicia universal:
1. El art. 23 LOPJ: aplicación extraterritorial de la ley penal en determinados delitos:

existen limites vinculados alternativamente al principio de nacionalidad activa o
pasiva, y se incorpora al criterio de nacionalidad a residencia del autor o el domicilio
de la persona jurídica por cuenta de la cual se comete el delito. TC: la ley no está
obligada a extender el alcance de la jurisdicción universal – por razones de política
legislativa.
2. En general, son delitos a cuya persecución España se ha comprometido como

parte en tratado internacionales – ha de tener los requisitos mínimos exigidos:
a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos

en caso de conflicto armado – contra un español o contra un
ciudadano extranjero que se encontrara en España y cuya extradición
hubiera sido denegada
b) Delitos de tortura y contra la integridad moral – art. 174 y 177 CP: el
procedimiento se dirija contra un español: o la víctima tuviera
nacionalidad española en el momento del hecho o se haya cometido
en territorio español
16
c) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención

internacional para la protección de todas las personas contra la
desapariciones forzada: contra un español: o la víctima tuviera
nacionalidad española en el momento del hech
d) Delitos de piratería, terrorismo, trafico ilegal de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de ser humanos,
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delito contra la
seguridad de la navegación marítima que se cometan en espacios
marinos, o previstos en tratados ratificados por España o OI
e) Terrorismo: criterios; 1) el procedimiento se dirija contra un español
2)contra un extranjero residente en España 3) cometido por cuenta de
una persona jurídica con domicilio en España 4) la victima tuviera
nacionalidad española en el momento de los hechos 5) el delito haya
sido cometido para influir de un modo ilícito la actuación de cualquier
autoridad española 6) el delito haya sido cometido contra una
institución u organismo de la UE que tenga sede en España 7) delito
contra buque o aeronave con pabellón español 8) instalaciones
oficiales españolas (Embajadas y consulados)
f) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del
apoderamiento licito de aeronaves de La Haya
g) Los delitos contenido en el Convenio para la represión de actos
ilícitos contra la seguridad de la aviación de Viena y Nueva York
(03/03/1980)
h) Trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas
i) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u
organización criminal o delitos cometidos en su seno
j) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre
victimas menores de edad
k) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de
mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las
mujeres y la violencia domestica
l) Trata de ser humanos
m) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones
económicas internacionales
17
n) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de

octubre de 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos
que supongan una amenaza para la salud publica
o) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter
obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos
normativos de unas condiciones que se determine en los mismos.
 En general siempre tiene que ser cometido por ciudadano español/
en España / o contra de un español.
B) Lugar de comisión del delito:
- Esencial determinar el lugar: en un principio las opciones eran:

- Teoría de la acción: el delito se habría cometido en el lugar en el que el autor realizo
la acción y se defendía por permitir una respuesta unitaria
- Teoría del resultado: el delito se habría cometido en el lugar en el que se produce el
resultado – se defendía por el Estado en el que se produce la alteración del orden
sería competente para perseguir el delito.
- En la actualidad: teoría de la ubicuidad: el hecho debe ser cometido en el lugar que
se produce el resultado como en el lugar que se ha ejecutado la acción  ambos
resultado y acción
4. Eficacia personal de la ley penal.
1. La ley penal, con carácter general, no conoce excepciones personales en su aplicación;

igualdad ante la ley:
2. Existen limites que por razones de carácter procesal y no de derecho sustantivo:
1. El Rey: el art. 56.3 CC señala que la persona del Rey es “inviolable y no esta
sujeta a responsabilidad. En caso de abdicación:
a) El Rey que abdica deja de ser inviolable a partir del momento
de su abdicación.
b) Sin embargo no puede ser perseguido por hechos anteriores a
la abdicación.
2. Los Diputados y Senadores el art. 71.1 CE “gozaran de inviolabilidad por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”.
a) La inviolabilidad subsiste cuando dejan de ser Diputados y
Senadores respecto a los hechos anteriores.
18
b) La inmunidad que impide que sean detenidos salvo en el caso

de delito flagrante y exige para proceder contra ellos, de una
autorización de la cámara respectiva (art. 71.2 CE)
3. Personas con inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidas por normas
de derecho internacional publico (art. 21.2 LOPJ) – por lo general, de hechos
sancionados de acuerdo con el principio de personalidad y que por tanto no
son inmunes en el territorio del estado al que estas personas pertenecen .
III. EXTRADICIÓN Y ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN:
1. Fundamento de la entrega de personas inculpadas o condenas por un delito
1. Normas procesales son vinculantes en el territorio  requiere cooperación judicial entre

los estados.
2. Se diferencia entre extradición activa (solicitud de entrega) y pasiva (concesión de

entrega):
 Extradición de transito – la autorización para que la persona extraditada

pase por un tercer estado
 Se diferencia entre extradición gubernativa, judicial o mixta, según sea el
procedimiento de la solicitud o de la concesión, con mayor o menor
intervención de las autoridades gubernativas o judiciales – la extradición es
un acto de gobierno.
3. Límites: por razón de la persona, de delito, de respeto de los derecho humanos; en todo
caso, con respeto al procedimiento legal de extradición.
2. Extradición.
1. La extradición activa se regula en los arts. 824 y 833 LECr.
- Art. 826 LECr: los casos en los que la extradición procede: españoles que
han atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado y se han
refugiado en país distinto de aquel en que delinquieron; y extranjeros que
debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no
sea el suyo. El fiscal lo solicita al juez o tribunal y este al Gobierno.
2. La extradición pasiva se regula en la Ley 4/1885 de 21 marzo: “excepto en lo previsto en

los Tratados” existe limite personal de extradición de nacionales o de personas a las que
19
corresponda juzgar a tribunales españoles de acuerdo con las leyes españolas: limites por
otras razones; delitos políticos y militares, menores de 18 años, garantías de procedimiento,
penas ya extinguidas (se encuentran previstos en los art. 4 y 5. El procedimiento se inicia
por vía diplomática o entre ministros de justicia) se inicia un procedimiento judicial en un
Juzgado Central de instrucción que se sustancia posteriormente en la Sala de lo penal de
Audiencia Nacional.
3. Orden europea de detención.
1. El Consejo de Ministros de Justicia e Interior adoptó el 13 junio de 2002 la Decisión

marco relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre
Estados miembros.
2. La Ley 3/2003 de 14 de marzo define la orden de detención europea como “la resolución
judicial dictada en un Estado miembro de la UE con vistas a la detención y la entrega por
otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones
penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad” –
mecanismo de relación directa entre autoridades judiciales de la UE, que está vigente en los
delitos que el art. 9 de Ley enuncia y en casos que la pena del delito sea superior a 12
meses de privación de libertad.
IV. HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA:
1. Los inicios de la codificación.
A) Proyectos de codificación y las Cortes de Cádiz:
1. A partir del s. XVIII comienzan a surgir intentos codificadores en España.
- La Nueva Recopilación (Felipe II, 1567) y la Novísima Recopilación (Carlos

IV, 1805) y como derecho supletorio las Partidas  eran el Fuero Juzgo, el
Fuero Real y las Partidas derecho penal.
- Las tendencias de reforma se muestran desde la propuesta formulada por
Melchor de Macanaz a Felipe V en 1722.
2. Los primeros proyectos: Anteproyecto de Lardizábal y el Proyecto del Marques de la

Ensenada. Pero es a partir de las Cortes de Cádiz cuando se inicia la reforma: abolición de
fueros especiales privilegiados y derechos fundamentales.
B) Código penal de 1822:
20
1. Tras el restablecimiento de la Constitución en 1820 se elabora el nuevo Código Penal

(1822 y derogado en 1823 al finalizar del trienio liberal).
- Diferentes influencias: el movimiento reformador Beccaria y de la Enciclopedia: el

CP francés de 1810: Bentham que inspiró los liberales españoles; el derecho
histórico de España.
- Se trataba de un código inspirado por la ciencia del derecho y la buena filosofía – no
fue exactamente liberal.
C) Proyectos ulteriores y Código penal de 1848:
1. El CP 1822 solo estuvo vigente unos meses  luego empezaron dos proyectos
diferentes:
- El Proyecto de 1830, que reúne disposiciones penales y procesales y decae al morir

el Rey.
- El Proyecto de 1831, denominado Proyecto Sainz de Andino: estructura similar a la
de los Códigos penales ulteriores.
- La evolución política de los años ulteriores hace pasar a segundo plano la necesidad
de un texto penal.
2. Hasta 1843 no se inician los trabajos de la codificación penal  dos comisiones: la

segunda presenta un Proyecto a las Cortes en 1847 que se aprueba como Código penal de
1848.
3. El CP-1848 destaca el ciudadano por limitar el arbitrio judicial en la determinación e

individualización de las penas con “métrica matemática”. Se inspiro en códigos extranjeros,
que los miembros de la comisión conocían y citaban. En distintos decretos, hasta 1850, el
Código fue reformado en algunos aspectos: se agravaron las penas.
D) El código penal de 1870:
1. En 1870 Cortes Constituyentes aprueban un Código penal presentado por Eugenio

Montero Ríos, como ministro de Gracia y Justicia. La estructura del CP es la misma que la
del de 1848 + corrección del anterior con algunas mejorías técnicas.
2. Varios intentos de reforma: armonización de derecho constitucional o internacional: otros

buscaban reformas técnicas o doctrinales. El hecho de que Carlos VII promulgase en
Estella un Código penal en 1875, similar al de 1850, que solo tendrá vigencia durante la
guerra y en el territorio carlista.
21
3. En todo caso, el CP-1870 fue reformado con frecuencia; de especial importancia son als
leyes de modificación de principios de s. XX; unas de tipo reformista; supresión de la
publicidad de la pena de muerte (1900), de condena condicional (1908) o las relativas a
tribunales de niños y menores de mayoría de edad penal (1918-1925); otras de
reforzamiento del sistema político, como ley de jurisdicciones (1906).
2. Las reformas penales del s. XX.
A) El Código penal de 1928:
1. En la dictatura de Primo Rivera, desde 1926 se trabajó en un Proyecto de Codigo penal

que cristalizó en el CP-1928 – utilizaron terminología científica, no siempre adecuada.
2. Modificaciones que implicaban una modernización clara: la admisión de exceso en la

defensa en casos de terror o la referencia a la enfermedad mental. + características
especiales del CP-1928: la admisión de medidas de seguridad dentro del CP; disposiciones
de reforzamiento del sistema política que habían sido promulgadas como leyes especiales
desde el inicio de la dictadura.
B) El Código penal de 1932:
1. Tras la proclamación de la Republica en 1931, se derogó el CP-1928, entró en vigor el

CP-1870  reforma penal, que se promulgó en 1932 = una reforma del 1870 de
humanización y elasticidad.
2. Nuevos principios: abolición de la pena de muerte (reaparece en 1934) y innovaciones

técnicas: la definición de enfermedad mental, la inclusión del trastorno transitorio, de la
embriaguez. Sin embargo, regresó a la rigidez en la determinación de las penas que el CP-
1928 había mitigado.
C) El Código penal de 1944 y el Texto refundido de 1973:
1. Guerra Civil: reformas que modificaban el CP-1932: ej. Restablecimiento de la pena de

muerte para el asesinato y el robo con homicidio – Proyecto de la Falange en 1938, no se
abordó la reforma integral del Código hasta el fin de la guerra – Proyecto de 1939 y de una
Ley de Bases: texto refundido de Código penal en 1944: muy similar al de 1870 + algunas
innovaciones técnicas, como la simplificación de la individualización de la pena y la
aplicación del margen de arbitrio judicial con nuevos tipos de la Parte especial, en
ocasiones vinculados a la nueva situación política (delitos contra la seguridad del Estado) +
reforma de la falsificación de moneda o del encubrimiento.
22
2. El texto de 1944 fue objeto de diversas reformas y un texto revisado de 1963 afectó a
distintos tipos de penales sobre corrupción de menores y prostitución o sobre lesiones 
reforma de 1965: la huelga no es delito.
3. 1971 reformó el CP: delitos contra la religión -como consecuencia de la ley de libertad
religiosa de 1967- después de una ley de base de 1972, se aprobó por Decreto de 14 de
septiembre de 1973.
D) La reforma de 1983:
1. Desde 1976; tras la Constitución de 1978, el CP 1973 fue reformado por diversas leyes
con objeto:
1. Adaptar el CP a la nueva situación política.
2. Crear ciertas figuras delictivas por razones técnicas y de carácter político.
3. Endurecer y adaptar a las necesidades del momento la sanción de delitos de

terrorismo.
2. En 1983, la LO de 25 de junio aborda una reforma sustancial del Código – se modifican

algunos aspectos considerados como restos de responsabilidad objetiva, se añade la
introducción de tratamiento de tipo de error de prohibición. La parte especial siguió la línea
de adaptación del CP al cambio de régimen y de incorporación de algunos delitos como el
delito contra el medio ambiente.
3. El Código penal de 1995.
A) Las reformas posteriores a 1983:
1. Resolvieron problemas como la tipificación de las escuchas telefónicas, los delitos

relativos a la defensa nacional y los cambios en la rebelión – en relación con el aborto (STC
35/1985) se despenaliza parcialmente el aborto.
2. En 1988 se modifican las materias de drogas, terrorismo y escandalo público.
B) Los proyectos de CP:
Desde 1978:
1) El Proyecto 1980: la situación política y las dificultades de la mayoría

parlamentaria del momento impidió que el Proyecto fuese aprobado
antes de la disolución de las Cortes 1982.
23
2) La propuesta de Anteproyecto de 1983: fue elaborada a la vez que se

preparaba la reforma de 1983.
3) El Proyecto de 1992 llegó a presentarse en las Cortes: pero la
convocatoria de elecciones generales en abril del 1993 impidió que su
tramitación parlamentaria prosperase.
C) El CP-1995 y las modificaciones ulteriores:
1. En la línea del Proyecto de 1992, fue finalmente aprobado el CP-1995: reforma vinculada
a una reforma de derecho penal de menores  el CP anterior establecía la mayoría de
edad a los 16 años, mientras que el CP-1995 la fijaba a 18 años  hasta la entrada en
vigor de Ley Orgánica de responsabilidad penal menor – la nueva mayor edad penal se
mantuvo en suspenso. También, la exclusión de la pena en el aborto se mantuvo hasta que
la LO 2/2010 de 3 marzo de salud sexual y reproductiva.
1) La reforma aprobada por LO 5/2010 de 22 de junio; la introducción de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2) La reforma aprobada por LO 1/2015 de 30 marzo: instauración de la prisión
permanente revisable y por las antiguas faltas han sido sustituidas por delitos leves.
4. Referencia a la legislación preventiva y a algunos ámbitos de la legislación penal

especial.
1. La promulgación de la Constitución de 1978; la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que

procedía de la Segunda Republica, fue sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
Social de 1970 y reformadas en 1974. El TC dejó claro que la aplicación de medidas de
seguridad predelicutales no podía ser conforme a la Constitución
2. Ámbitos especiales: reforma del antiguo Código de Justicia Militar de 1945 en 1980 y la
promulgación del CPM 1985 sustituido en 2015 por el vigente CPM.
24
TEMA 3: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
I. TEORIA DE LA IMPUTACION Y CONCEPTO DE DELITO:
1. Imputación del hecho punible y niveles de imputación.
1. Definición: imputación es el juicio de atribución de un hecho concreto como reprochado al

agente. En ese concepto se rescata la idea de Aristóteles por la cual el sujeto responde
como agente de todo lo que depende de el, pero también se incorpora la valoración de lo
reprochable como parte de la imputación.
Objetivo: determinar que persona ha de ser castigada con una pena, porque mediante su
comportamiento delictivo culpable ha mostrado su desprecio por las normas esenciales para
la subsistencia de la comunidad política, y por lo tanto, por el bien común.
25
2. Vinculación al principio de culpabilidad – el sujeto debe ser subjetivamente responsable

del hecho punible; y vinculación al principio de legalidad; la ley prevé la pena y el hecho
debe corresponder al tipo de casos recogido en la ley.
- La Ley, al referirse al delito adopta un concepto estrechamente ligado a los

principios de legalidad y culpabilidad: art. 10 CP; son delitos las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley
3. En la actualidad: dos niveles de imputación: para imputar un delito al sujeto es preciso

comprobar que el hecho es ilícito (antijurídico: contrario a derecho) y que el autor es
culpable.
- Moderno sistema penal doble vía: prevé penas y medidas de seguridad

postdelictuales. Según estos criterios los autores de hechos delictivos
respecto de los cuales se puede afirmar que son ilícitos;
Culpables  pena
No culpables pero peligrosos  medida de seguridad; consecuencia
del hecho ilícito
4. Esta estructura es discutible: porque un deber de obediencia estrictamente personal

respecto a las normas jurídicas solo puede exigirse a sujetos con capacidad para ser
declaradas culpables. El derecho penal en sentido estricto considera solo el
comportamiento de personas imputables, porque solo en personas responsables se
deposita la confianza de la comunidad política en la fidelidad al derecho. Por ello se ha de
explicar la teoría del delito sobre esta base: solo se imponen penas a sujetos imputables, y
las consecuencias para el inimputable caen fuera del derecho penal en sentido estricto.
- Se trataría de derecho penal en sentido no estricto; derecho de imposición de

penas; el proceso penal aporta medios suficientes para una decisión
adecuada en el ámbito de la prevención de peligros.
5. Imputabilidad = capacidad de ser culpable. Pero no es suficiente con un sujeto imputable,

porque las consecuencias del delito están determinadas por el principio de culpabilidad y el
principio de legalidad: el comportamiento, como se ha indicado, ha de corresponder al tipo
de casos recogido en la ley; y la pena ha de fijarse de acuerdo con la medida de
culpabilidad del autor  mediante categorías parte de un sistema de imputación del delito:
determina la responsabilidad:
1) Solo existe delito si hay un comportamiento individualmente imputable

(imputabilidad) en la medida que el autor es capaz se culpabilidad o se han
26
dado las exigencias del control necesario del comportamiento para admitir
esta capacidad.
2) Un comportamiento concreto solo puede ser delito si cabe afirmar que sta
comprendido en el grupo de casos comprendido en el tipo del delito
(tipicidad) expresado a través de la ley penal.
3) Un comportamiento está justificado (causas de justificación) cuando no hay
alternativas que no sean típicas en el orden jurídico; de ese modo el
comportamiento justificado es un modelo de orientación de conducta y
ningún sector del orden jurídico puede establecer una consecuencia negativa
para quien actúa en el contexto de una causa de justificación.
4) Un comportamiento está excusado (causa de excusa) cuando las alternativas
de comportamiento no típicas que ofrece el orden jurídico son insuficientes
para establecerlo como un modelo de orientación de comportamientos a
sujetos imputables: por ello, no pueden imponerse penas, pero pueden
derivarse consecuencias jurídicas negativas no personales en otros sectores
de ordenamiento.
5) El autor del comportamiento es sancionado con una pena en la medida de su
culpabilidad (culpabilidad como cuantificación), de acuerdo con los criterios
que la ley fija para esta determinación.
6. Delito: un comportamiento (acción u omisión de un sujeto imputable) típico, no justificado

ni excusado, y sancionado con una pena de acuerdo con la medida de la culpabilidad del
autor.
Regla-excepción:
- Si el hecho es típico la regla es que sea delito; pero es necesario comprobar

si se da alguna excepción:
- Si concurre alguna causa de justificación, el comportamiento estaría
aprobado por todo el orden jurídico.
- O, si no es así, si concurre alguna causa de excusa, en ese caso el
comportamiento no sería punible.
- La comprobación de la medida de la culpabilidad responde también a la regla
excepción  medida de culpabilidad estimada en determinados hechos 
27
concretar los contextos fijado en la ley (ej. Atenuantes o agravantes) o

específicas de la individualización de la pena por el juez.
7. Debe quedar claro que el presupuesto de las leyes penales es que estas solo son
aplicadas a sujetos imputables que han cometido hechos previstos como delitos, es cierto
que el análisis de las categorías de imputación puede resultar útil para definir las
necesidades de prevención especial y la medida de seguridad adecuada para el sujeto
imputable.
- Es posible que la medida de prevención de peligros no fuese impuesta por un juez

penal en el sistema español, y que seria el fiscal quien debería solicitar; en ese caso,
una incapacitación civil que permitiera el internamiento; pero la valoración en torno a
la conducta realizada en legitima defensa era relevante para la decisión en todo
caso.
2. Separación entre Parte general y Parte especial del Derecho penal.
1. Si el derecho penal está constituido por leyes que describen delitos y que prevén penas
(y en las mismas leyes, medidas de seguridad para sujetos peligrosos impuestas por el
mismo juez penal), se explica la bipartición tradicional del derecho penal desde el punto de
vista docente: estudio de los delitos y estudio de las penas y medidas, que ahora se
desarrolla en la Parte general.
- Estudio del derecho en general = Parte general (teoría del delito).

- Estudio del delito en particular y de sus consecuencias jurídicas = Parte especial
(teoría de la imputación).
 Esta división entre Parte general y especial es común a otras partes del
derecho, y en Derecho penal, constituye una característica de la dogmática
moderna.
2. Verdadera teoría de la imputación coherente; la Parte general del derecho penal ofrece
un interesante rendimiento a la hora de elaborar conceptos mas o menos comunes que
pueden ser aplicados a cada uno de los delitos en particular, y por lo tanto, a la Parte
especial.
3. No obstante, existe una relación directa entre teoría de la imputación e imposición de una
pena, pues una pena es justa solo si es posible en la medida que se considera lo evitable
del comportamiento para su autor (principio de proporcionalidad). La individualización de la
pena esta vinculada al proceso de imputación, porque solo con una individualización
28
adecuada puede acordarse lo justo en el caso. Por esta razón, la determinación e

individualización de la pena son aspectos esenciales de la Parte general del derecho penal
que han de integrarse en la teoría de la imputación, y por tanto, también en los elementos
de la teoría del delito.
4. La Parte especial del derecho pena se ha desarrollado también de una forma particular, y
a ello contribuyen diferentes razones:
a) Existen ciertos sectores de la Parte especial que han adquirido cierta autonomía en
su estudio, hasta el punto de plantear problemas de Parte general que afectarían a
ese grupo de delitos del modo particular, ej. Derecho penal económico.
b) El desarrollo del derecho administrativo es comparable con la creación de delitos
que comparten presupuestos comunes con infracciones administrativas o que exigen
una infracción administrativa como presupuesto básico. Por lo general, se trata de
leyes penales en blanco en los que la ley complementaria es administrativa.
c) Existen delitos relacionados que abarcan aspectos técnicos de sectores muy
específicos, y que requieren un profundo conocimiento de estos ámbitos especiales
para una correcta determinación del contenido de los tipos penales: ej. Delitos de
manipulación genéticas – regulado por leyes especiales y luego incluido en el CP.
II. EL SUJETO DE LA IMPUTACIÓN:
1. Únicamente sujetos imputables son sujetos de la pena
1.
- Imputable: capaz de imputación  se puede considerar responsable de los hechos

- Inimputabilidad: Sujetos que no pueden ser considerados responsables. El orden
jurídico delimita grupos de sujetos cuyo comportamiento no puede ser en ningún
caso entendido como desprecio al bien común en función de sus condiciones.
- En suma: son inimputables quienes padecen graves discapacidades intelectuales,
alteraciones psíquicas o trastornos (art. 20.1 y 2 CP) y quienes son menores de 18
años (art. 19 CP).
2. En estos casos el derecho no impone una pena porque seria irracional el castigo y la
pena carece de significado para el logro del bien común y por lo tanto, se prevé la
imposición de medidas de seguridad. No se trata de un castigo, sino de una medida de
prevención de peligros que implica la exclusión de los inimputables. Por esta razón se
aborda, como primer objeto de análisis en la teoría del delito.
29
3. El juez tiene que juzgar los imputables e inimputables. Pero, aunque el juez que impone
las medidas es un juez penal, estas competencias no son penales en sentido estricto.
1) El derecho penal sustantivo vigente prevé que las medidas a sujetos no imputables
solo puedan ser impuestas cuando se ha hecho una comprobación de que, con
criterios generales del orden jurídico, el hecho se imputaría al autor. También de
forma análoga y medidas de seguridad inimputables.
2) En el derecho procesal comparado existen sistemas que dividen el proceso penal en
dos fases: la prueba de los hechos, por un lado, y la individualización de la pena o
de la medida por otro.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: análisis critico.
1. Art. 31.2 bic CP: las personas jurídicas serán penalmente responsables – cuando previsto
de forma explicita en la Parte especial (delito en concreto):
a) De delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su

beneficio directo o indirecto:
1) Por sus representantes legales.
2) Por quienes están autorizados, individualmente o como miembros de un
órgano de la persona jurídica, a tomar decisiones en su nombre.
3) Por quienes ostentan facultades de organización y control en el seno de la
persona jurídica.
b) De delitos cometidos en ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de la persona jurídica, cuando sujetos sometidos a la autoridad de
las personas físicas mencionadas antes han podido realizar los hechos por el grave
incumplimiento de deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de aquellas.
2. No están incluidos: el Estado, las Administraciones publicas territoriales e institucionales,

los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades publicas Empresariales, las OI de
derecho publico y otras personas jurídicas que ejercen potestades públicas de soberanía o
administrativas.
+ Sociedades mercantiles públicas.

+ Partidos políticos y sindicatos (desde 2010).
3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existen razones de fondo para poner
en tela de juicio su coherencia en el sistema jurídico-penal, sin necesidad de acudir al
30
concepto concreto de culpabilidad, que en caso de las personas jurídicas es defendido

como “culpabilidad de organización”.
- Proceso de socialización: solo puede ser impuesto a sujetos capaces de ser

culpable, capaces de asumir una identidad personal en sentido social: solo asume
una identidad personal quien es capaz de elaborar subjetivamente una continuidad
biográfica.
4. La identidad de la persona jurídica es, en realidad, una prestación de sus miembros 

acción de sus miembros; es decir, un estado de cosas creado por terceros.
- Es difícil definir una continuidad biográfica a las personas jurídicas ya que está
hecha por diferentes personas físicas  carece estabilidad autónoma  la sanción
penal de las personas jurídicas no solo no reduce, sino que eleva considerablemente
la complejidad del sistema jurídico.
- Por un lado, la posibilidad de declarar la responsabilidad de la persona jurídica
“aunque la concreta persona física responsable no haya sido individualizada” parece
difícil en el marco del proceso; porque el individuo con una posición concreta es
inimputable o porque se ha probado que lo ha cometido entre varios que se
encuentran en esa posición, aunque no es posible probar cual de ellos.
III. CLASIFICACIONES FUNCIONALES DE DELITOS:
1. Delitos graves, menos graves y leves.
1. Son diferenciado en el articulo 13 CP y se apoya a la gravedad de las penas (art. 33 CP).
2. El art. 13.4 CP resuelve el problema de clasificación de los delitos en caso de dificultad

de distinción de gravedad: si la pena por su extensión puede entenderse mencionada entre
las penas graves y menos graves, el delito se considera grave; si la pena puede entenderse
mencionada entre las penas menos graves y leves, el delito se considera leve.
Ejemplo: abuso sexual a un menor (art. 183.1 CP): pena de 2 a 6 años: 2-5 años es delito
menos grave y superior a los 5 años es grave.
3. La distinción tiene, relevancia procesal: algunas normas de competencia de jueces y

tribunales coinciden con estos límites: y se prevé un procedimiento especial en la LECR
para los delitos leves tomando el principio de oportunidad:
Algunos delitos leves no son procesados porque no existe interés público relevante a
la persecución del hecho.
31
2. Delitos de resultado y de predominante actividad; referencia especial a los delitos

de peligro.
1. Definición: las leyes penales determinan las características de tipos comportamiento para
lo que se prevé una pena y que tradicionalmente se denominan “acciones”.
a) Per estas leyes penales no siempre delimitan las características de una acción; ej.
Art. 234 CP: (hurto con animo de lucro) en estos casos la ley fija elementos propios
de un tipo de comportamiento determinado a partir de los elementos de esa
conducta en si misma, y se habla entonces de tipos de predominante actividad.
b) A veces el comportamiento se describe por el resultado; ej. Art. 147 CP; quien causa
a voluntariamente a otro lesiones que requieran tratamiento médico  no importa
como se hayan obtenido las lesiones sino el resultado lesivo.
c) Estos resultados no siempre son claramente resultados que implican la lesión de un
objeto (puede también ser la muerte de una persona), y en los que se habla de tipos
de resultado de lesión. A veces, la ley penal describe una situación de peligro
separada del propio comportamiento realizado, y se habla entonces de tipos de
resultados de peligro. Ej. Art 316 CP: causar peligro a los trabajadores ignorando las
medidas de seguridad  delito de peligro.
d) Este peligro puede ser; peligro en concreto o un peligro abstracto:
- Existe un tipo de peligro concreto cuando la ley penal exige que se
haya originado un riesgo para objetos concretos, tal como sucede en
el art. 381 CP – es obvio que el auto haya causado peligro a
concretos.
- Se habla de delito de peligro abstracto cuando la ley penal exige la
constatación de una situación que, de forma general, se considera
especialmente peligrosa y sin que haya de demostrarse que objetos
concretos han estado sometidos al peligro de resultar lesionados. Ej.
Art. 379.2 CP: ej. Conducir cuando uno es incapacitado (alcohol o
drogas).
2. Características de los tipos de penales:
a) No siempre que la ley describe un comportamiento que se entiende como un delito

de resultado explica completamente como se ha de realizar ese comportamiento. La
técnica en este sentido es variable y existen delitos de resultado en los que se
aportan elementos propios de comportamiento del sujeto: ej. Art 248 CP (estafa), el
32
resultado (perjuicio patrimonial), que constituye una lesión del objeto (patrimonio), ha
de ser imputado a un determinado comportamiento del autor (engaño) que haya
obtenido su propósito en perjuicio de la víctima.
b) Existen delitos de predominante actividad que incluye un riesgo para otros objetos y
que se pueden confundir con los delitos de peligro abstracto. Los delitos de
predominante actividad se consuman con la realización de la mera actividad, ej. Art.
160 CP: tecnología genética; es suficiente el comienzo de la fabricación para resultar
delito. Estos delitos son llamados delitos de resultado cortado o de tendencia:
implican un resultado de lesión de objetos anticipando la entrada en juego del
derecho penal.
c) Algunas leyes penales hacen aparecer conjuntamente delitos de una y otra clase. Ej.
Art. 379.1 CP (conducción superando una determinada velocidad) o en el art 378.2
CP (conducción con superación de una determinada tasa de alcohol): son delitos de
predominante actividad porque la situación de peligro es abstracta – en el segundo
caso el comportamiento del autor no es separado al peligro.
d) Diferencia: desde el punto de vista de la resolución de casos, la separación entre
delitos de resultado y delitos de predominante actividad tiene cierta importancia; en
delitos de resultado no es suficiente con que el resultado se haya producido, sino
que es preciso que ese resultado pueda explicarse con el comportamiento del autor;
sin embrago, en delitos de predominante actividad, la técnica legislativa impone que
solo sea necesario comprobar si las características del comportamiento del autor en
el caso se ajusta a la descripción de la ley penal.
IV. EXPLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN A DESARROLLAR:
1. Modelos históricos básicos.
SEPARACIÓN (1) SISTEMA DE (2) SISTEMA (3) SISTEMA

BÁSICA DERECHO COMÚN RACIONALISTA CLÁSICO Y
NEOCLÁSICO
ACCIÓN ACCIÓN
¿conducta humana? ¿conducta humana?
ILÍCITO IMPUTATIO FACTI TIPICIDAD
(juicio sobre el hecho) imputación objetiva ILICITUD ¿elementos de la ley?
¿imputable a todos? ANTIJURICIDAD
33
¿hecho ilícito
/antijurídico?
CULPABILIDAD IMPUTATIO IURIS CULPABILIDAD CULPABILIDAD
(juicio sobre el autor) imputación subjetiva ¿imputable el autor?
1) Modelo de imputación del derecho común: parte de la separación entre imputación

de los hechos (imputatio facti – imputación objetiva) y la imputación del derecho
(imputatio iuris – imputación subjetiva).
2) Se ha denominado modelo de imputación racionalista al esquema básico
desarrollado por Pufendorf, que encuentra su base en una teoría de la acción.
Aunque Pufendorf ha sido precedido por otros filósofos del derecho pertenecientes
al denominado iusnaturalismo racionalista (Grocio, Wolff o Tomasio), se encuentran
en el muchos puntos en común con la moderna teoría de la imputación. Esto marca
el desarrollo posterior al derecho penal y empieza a ver como su objeto propio
acciones humanas. – pero diferentes puntos de vista.
3) (Beling) Modelo clásico-neoclásico: en lo que afecta a la bipartición entre ilícito y
culpabilidad no suele ser cuestionado: reproduce una separación básica entre
imputación del hecho e imputación al autor, que aparece como útil en el derecho
penal moderno, sobre todo en el sistema de doble vía; y confirma el postulado de
unidad del orden jurídico, pues la diferenciación entre lo que es ajustado a derecho y
lo que no lo es se entiende común a todo ordenamiento.
2. El modelo finalista.
El modelo finalista, propuesto por Welzel, modifica el análisis de los elementos subjetivos.
No obstante, la ilicitud es personal y el juicio sobre el hecho requiere una valoración
subjetiva: este modelo es asumido por la doctrina mayoritaria, aunque no se acepten sus
presupuestos ontológicos (teoría final de la acción).
MODELO CLÁSICO MODELO FINALISTA (4)

Y NEOCLÁSICO (1)
TIPICIDAD TIPICIDAD TIPICIDAD TIPICIDAD
objetiva; con elementos DOLOSA (5) IMPRUDENTE (6)
subjetivos y normativos 2 niveles de análisis 2 niveles de análisis
específicos (2)
ANTIJURICIDAD ANTIJURICIDAD ANTIJURICIDAD ANTIJURICIDAD

(causas de justificación) (causas de justificación)
34
CULPABILIDAD (7) CULPABILIDAD CULPABILIDAD

en 2 formas
1) Este modelo se ha denominado neoclásico, pues así ha sido admitido por autores
que, en la doctrina española, mantienen esquema básico similar.
2) La tipicidad fue diseñada inicialmente como una categoría de naturaleza objetiva.
Sin embargo, en los desarrollos posteriores por parte de Beling, no ha existido
obstáculo en admitir dentro de la tipicidad elementos subjetivos del tipo.
3) No obstante, ni siempre existió acuerdo en que el dolo y la imprudencia fueran
formas de culpabilidad ni se ha reducido la culpabilidad al modo en que se
presentaba el dolo o la imprudencia del autor.
4) En la doctrina española exponen con este esquema la teoría del delito autores
finalistas ortodoxos (Cerezo, Mir, Gracia Martin) pero también autores que defienden
teorías diferentes (Polaino Navarrete) o incluso opuestas al finalismo en otros
ámbitos (Mir Puig, Luzón Peña)
5) El delito doloso, la finalidad es congruente con lo realizado, y puede diferenciarse
entre tipo objetivo (objetivamente sucedido) y subjetivo (lo previsto o querido por el
autor sobre el hecho.
6) En el delito imprudente, sin embargo, la finalidad del autor no es congruente con lo
realizado (ej. Atropellar a alguien por ir rápido, pero sin tener como fin el atropello)
por tanto hay una tipicidad especifica para el delito imprudente: importa la falta del
cuidado exigido (la infracción del deber de cuidado) y la imputación del resultado a
esa falta de cuidado (conexión de antijuridicidad).
7) Culpabilidad en sistema clásico-neoclásico vs. Finalista: la concepción personal de
lo ilícito supone el traspaso del dolo y de la imprudencia desde la culpabilidad al tipo.
Incluso dentro del sistema neoclásico, la concepción psicológica o la concepción
normativa de la culpabilidad mantienen diferentes contenidos.
3. Modelo propuesto.
Sistema mantenido hasta ahora: no existe un injusto/ilícito penal no culpable y el concepto

de delito. Coincide con autores hegelianos, particularmente con Berner y Köstlin: al separar
entre momento de la voluntad, momento del hecho y momento de la relación entre voluntad
y hecho o Hälschner al separar entre imputación material y formal. Esta no fue una visión
solamente hegeliana; también de Rossi en la doctrina penal francesa y Carrara (italiana).
35
IMPUTABILIDAD
evitabilidad individual referida al autor y al
comportamiento
TIPICIDAD
ILÍCITO PENAL adecuación del caso al tipo de delito
2 niveles de análisis
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
causas de exclusión de la ilicitud efectivas en todo el
orden jurídico
CAUSAS DE EXCUSA
causas de exclusión de la ilicitud de la pena
CULPABILIDAD CULPABILIDAD COMO DIMENSIÓN

(medida de la pena) CUANTIFICABLE
individualización de la pena
TEMA 4: IMPUTABILIDAD Y COMPORTAMIENTO INDIVIDUALMENTE EVITABLE
I. COMPORTAMIENTOS RELEVANTES PARA EL DERECHO PENAL: EXAMEN

CRÍTICO DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN
1. Relevancia teórica del concepto de acción.
Teoría de la acción:
36
a) En la concepción hegeliana, la acción era “la forma necesaria del delito”: un hecho
atribuido a la voluntad de un sujeto como causa”. Era una consecuencia de la teoría
de la imputación de Hegel, que exige como condición de la imputación el desarrollo
de los niveles de la teoría de la acción y de la voluntad: no podía ser considerado
acción un comportamiento que no era libre.
b) El concepto causal concibe la acción como “una modificación del mundo exterior
perceptible por los sentidos”; posteriormente, como movimiento corporal (en
acciones positivas) o pasividad corporal (en omisiones) controlado por la voluntad.
Este concepto separaba el concepto de acción de la culpabilidad: existían acciones
de sujetos no culpables, aun que no fuesen punibles por la ausencia de culpabilidad.
c) El concepto final parte de que toda acción humana está dirigida a un fin; “el sujeto
puede conducir los actos individuales para orientarlos de modo que dirija el suceder
causal hacia un fin y así los determine finalmente”. El planteamiento parte de una
crítica a la separación de voluntariedad como causa y contenido de la voluntad; de
ahí que el contenido de la voluntad forme parte de la acción y que el dolo pase a
formar parte del tipo penal como tipo subjetivo.
d) El concepto social de acción se centra en “el significado social de la conducta”. El
hecho “objetivamente controlable, esta dirigido a un resultado objetivamente
previsible”, al que se añade la relevancia de la voluntad en algunos casos.
En la actualidad:
- Subsisten 2 posiciones fundamentales:

a) Un concepto personal de acción- vinculado a la idea de persona como centro de
imputación. A veces se percibe como desarrollo de la teoría final de la acción.
b) Un concepto negativo de acción- considera que es acción todo lo evitable o los
comportamientos individualmente evitables.
El concepto final de acción ha modificado la concepción del tipo penal, frente a la tesis que
era unánime en momentos de predominio del concepto causal de acción: dolo e
imprudencia no son hoy consideradas mayoritariamente formas de culpabilidad, sino
elementos del tipo.
Tesis similar que los hegelianos defendieron en su tiempo: solo comportamientos

imputables podían ser imputados en el derecho penal.
37
2. Aproximación al concepto de omisión; crítica de la diferenciación entre acciones y

omisiones.
También puede imputarse un hecho en que lo fundamental es su inactividad.
 Delito propio de omisión o simple omisión: la ley así lo describe (a quien no auxilia a
un accidentado se le puede imputar el delito).
 Delito impropio de omisión o comisión por omisión: el resultado descrito en la ley
puede ser imputado a quien no hizo nada por evitarlo ( a la madre que no alimenta a
su hijo recién nacido, que muere, le puede ser imputado el homicidio).
Teoría de los delitos de omisión. 2 categorías:
 Delitos propios de omisión – se equipara el comportamiento activo al

comportamiento omisivo, bien con la previsión de formas alternativas de conducta;
bien estableciendo el deber de evitación al mismo tiempo que describe el
comportamiento activo.
Ej: al describir el allanamiento de morada, el art.202 CP se refiere tanto a quien
entra en morada ajena como a quien se mantiene en ella contra la voluntad del
morador.
 Delitos impropios de omisión – se puede imputar al omitente el comportamiento
típico estableciendo las exigencias de equivalencia.
Diferencia valorativa entre delito propio y impropio – excesiva cuando el delito es muy
grave. La omisión de socorro prevé una pena de multa y un homicidio en comisión por
omisión prevé prisión de 10 a 15 años. Conclusión: no es razonable que algunos casos de
omisión de socorro en el que fácilmente se podría salvar a la victima sean castigados con
una pena de multa.
Soluciones doctrina:
 Necesidad de una categoría intermedia entre la pura omisión (delito propio) y la

comisión por omisión = denominada omisión pura de garante - aplicable en casos en
los que, pese a existir posición de garante, ésta no implica responsabilidad en la
evitación de resultado. Se fundamentan en posiciones de deber, que se denominan
de garante sin que al afectado por el deber se le impute el resultado lesivo, sino sólo
la omisión de la acción debida. Ej; omisión de socorro en un accidente por parte de
quien lo ha causado.
 Existencia de ámbitos de deberes específicos y de deberes de solidaridad. La

posición de garante presenta algunas incoherencias: como posición de deber de
38
evitación de resultado no es una característica singular de las omisiones, no todas

requieren esa posición; también cuando se inicia un comportamiento que introduce
un riesgo existe un deber de evitar la concreción de ese peligro.
- Sobre la primera consideración: quien omite el socorro debido no tiene deber
de evitar el resultado, aun que se le impute la omisión.
- Sobre la segunda consideración: quien realiza vertidos contaminantes en un
río de forma no autorizada por las normas administrativas tiene también el
deber de evitar prejuicios para los sistemas naturales.
La diferenciación entre acciones y omisiones solo tiene relevancia des de un punto de vista
material, pero no en una perspectiva formal que es la que afecta a la imputación: se imputan
comportamientos típicos y la cuestión de si el tipo legal abarca también las omisiones es un
problema de determinación del contenido del tipo de delito. Por lo demás, no existe
diferencia entre la estructura del delito activo y omisivo (mismos fundamentos de ilícito y de
culpabilidad). Por tanto, es posible desarrollar una teoría del delito común a acciones y
omisiones, porque no existe un diferente desarrollo teórico de la imputación de una acción y
de una omisión.
Divergencia sustancial que afecta a los delitos impropios de omisión: Para que exista
equivalencia es requerida la concurrencia de una posición de garante, que determina la
existencia de un deber de evitación del resultado.
- La posición de garante concurre también en delitos activos: tanto en delitos activos

como en delitos omisivos el autor responde, bien porque ha organizado su
comportamiento de forma incorrecta (quien atropella causando la muerte y quien tras
causar un atropello abandona la victima que muere congelada causando su muerte);
bien porque defrauda la confianza que el derecho, ha depositado en él (policía o
subordinado que prolonga la privación de libertad de un detenido violando los plazos
legales).
- Omisiones puras de garante: (se le acaba de hacer referencia anteriormente) son
delitos de resultado de peligro que se tipifica una situación de peligro. Ej; riesgo de la
victima del accidente como peligro concreto.
- Existe una posición de deber que es, en realidad, la posición de garante tanto en
acciones como en omisiones.
II. LA EXIGENCIA BÁSICA DE LA IMPUTACIÓN: LA EVITABILIDAD DEL

COMPORTAMIENTO EN SUJETOS IMPUTABLES
39
Las leyes penales prevén acciones y omisiones que constituyen delitos. Pero “objeto de las
normas solo pueden serlo conductas humanas”, que lo son en tanto “actividad o pasividad
(acciones y omisiones) del hombre dependiente de la capacidad de conducción de la
voluntad de acuerdo con un fin”. Toda acción humana es final.
El concepto de acción como comportamiento positivo o exterior es un concepto material que

explica el concepto de comportamiento o conducta: cuando se habla de comportamiento se
hace referencia a actuaciones que son relevantes desde el punto de vista del derecho penal
(Ej; un solo movimiento corporal, una sola decisión o varios movimientos o decisiones); O
porque la determinación del tipo esta abierta a una repetición de varios movimientos
corporales. (En un homicidio el comportamiento relevante para el DP es el acto del individuo
al que puede imputarse la muerte de otro).
Acción relevante para el DP= la acción de sujetos imputables ya que solo ellos son
susceptibles de pena como castigo y solo su posibilidad de motivarse con fidelidad al
derecho puede fundamentar el reproche de la infracción. A quien no puede ser culpable, no
se le puede imputar el hecho que ley penal describe como delito y no puede ser sujeto de la
pena.
Dos aspectos relativos a la imputabilidad:
 La legitimación de la culpabilidad es moral: frente a quien desprecia el derecho, la

comunidad política establece una censura moral. Ante un comportamiento que
puede ser considerado un delito, el derecho adopta como punto de partida que el
sujeto es imputable. Ej: persona a quien se dirige el juicio de imputación es menor,
no se inicia un proceso penal, sino que un proceso de menores o expediente
administrativo de protección de menores si no supera los 14.
 Por esta razón, el derecho penal sustantivo establece cuando se puede hablar de
exclusión de culpabilidad que tiene lugar de forma tópica y de acuerdo con criterios
normativos. Se delimitan los grupos de casos de forma tópica porque se asocian los
casos en los que pueda considerarse que el autor no pone de manifiesto el
desprecio por las normas y no pone en cuestión su carácter de orientación de
comportamientos en torno a un topos o “lugar común”; y se hace normativamente.
Por tanto, se definen grupos de casos en los que el autor no puede ser considerado
sujeto del derecho penal, en la medida que no le es imputable su déficit de
motivación para comportarse conforme al derecho (indicar casos en los que la
conducta no es individualmente evitable). El juicio normativo de evitabilidad
40
individual significa la garantía de que las normas puedan actuar como motivación
dominante.
Por tanto, falta el presupuesto del sujeto de la infracción de la norma, del injusto penal como
ilícito personal, sin el que la infracción no es tal porque carece de sentido de contradicción
con el orden jurídico.
- Esto sucede cuando se niega la capacidad de control de comportamiento por
falta de madurez o desarrollo, por deficiencias o por aspectos del autor que no
son propios de su constitución, sino que vienen definidos en su desarrollo
biográfico y que solo excluyen su responsabilidad en la medida en que se
transforman en no controlables.
- Presenta ausencia de autoconciencia de comportamiento o en la incapacidad
total de control por un condicionamiento exterior (vis absoluta).
- Las excepciones pueden presentarse de forma conjunta: que quien tiene una
discapacidad intelectual moderada se haya comportado como inimputable tras
haber ingerido sin control alcohol en exceso.
Estas excepciones son consecuencia de una valoración y no constituyen una mera
comprobación individual, sino adecuada al orden de valoraciones en el que se adopta la
decisión. Ej; comportamiento respecto a menores de edad; por tanto, su conducta es
siempre individualmente inevitable.
III. INEVITABILIDAD INDIVIDUAL REFERIDA AL SUJETO INIMPUTABLE Y AL

COMPORTAMIENTO
1. Inevitabilidad individual referida al sujeto (inimputabilidad).
A) Concepto:
El comportamiento individualmente evitable depende de la propia identidad del sujeto al que
se querría imputar, porque al serle imputado el hecho se le castigará con una pena. Los
sujetos inimputables, el derecho no prevé para ellos penas, sino medidas de seguridad.
Imputabilidad es la concurrencia en el sujeto de la capacidad para cometer hechos

individualmente evitables y, por tanto, responder por los hechos que le son atribuidos e
implican la imposición de una pena. Sujetos inimputables: pese a haber cometido un delito,
no pueden ser destinatarios de una pena como castigo porque, como sujetos, no les puede
ser imputado el hecho punible. El hecho es el síntoma del peligro (en sujetos inimputables9
y su imputación la justificación de la pena (en sujetos imputables).
41
Hay un grupo de casos que la psiquiatría forense actual fija sus conclusiones a partir de los
signos, síntomas y las conductas de los sujetos. Los grupos de casos son los siguientes:
minoría de edad penal, discapacidades intelectuales, enfermedades y trastornos psíquicos;
e intoxicaciones que producen efectos similares a estos trastornos.
 En la enfermedad mental, la inevitabilidad individual se explica por la quiebra en el

proceso de autoconstitución de la persona. Los demás casos de inimputabilidad, se
constituyen en forma analógica con este principio: sujeto hipnotizado o que actúa
con fuerza física irresponsable = inimputable. No existe esta unidad para los
menores. La misma explicación afecta a las discapacidades intelectuales graves.
 Ante los indicios de alteraciones graves, el juez de instrucción ha de acudir a un
informe pericial para conocer el estado del sujeto investigado o encausado antes de
tomarle declaración. Este ultimo caso se indica la posibilidad de sobreseimiento
respecto de sujetos “ indudablemente exentos de responsabilidad criminal”: la única
razón para que no se aplique a ciertos casos de inimputabilidad es la continuación
de un proceso cuya finalidad es la aplicación de medidas de seguridad en la
sentencia. Por otra parte, se establece un procedimiento para evitar la aplicación de
la pena en los casos de “demencia sobrevenida”.
B) Minoría de edad penal:
Se establece que los menores de edad no son criminalmente responsables conforme al CP,
aun que les puede ser aplicable la ley penal de menores que establece un sistema que
prevé medidas para sujetos a partir de los 14 y siempre que sean menores de 18.
- Hasta los 14 años es de aplicación el régimen de protección de menores. En
el caso de que cometiesen un delito y el menor estuviese a su disposición, El
ministerio fiscal lo debe comunicar a las entidades protectoras para que lo
tomen en consideración pero no existe posibilidad de reacción por parte de
una autoridad judicial.
- En los menores entre 18 y 21 años no se le puede aplicar la ley penal de
menores. Se establece la posibilidad de aplicación de medidas de
internamiento en centros penitenciarios de adultos cuando el interno cumple
18 años y no responde a los objetivos propuestos y cuando cumple 21 años
salvo en casos excepcionales.
El derecho penal de menores tiene como objetivo la reeducación del menor o “interés del
menor”. El derecho penal de menores carece de efecto preventivo general negativo (la
sensación educativa no puede producir una coacción psicológica para la población) o
positivo (no es posible la ratificación de las normas cuando quien la infringe no pone en
42
cuestión su vigencia) y solo puede aspirar a reeducar al menor; la sanción no puede ser otra
cosa que “castigo pedagógico”. Los únicos limites son propios de la culpabilidad moral.
C) Las discapacidades intelectuales graves y los trastornos psíquicos
a) Discapacidades intelectuales graves:
Las discapacidades intelectuales o deficiencias o retrasos mentales son alteraciones
psíquicas determinadas por un desarrollo intelectual insuficiente. Según el coeficiente
intelectual de desarrollo que presentan, se diferencian entre retrasos mentales leves,
moderados, graves o profundos.
La inimputabilidad, en estos casos, esta vinculada a la importancia del retraso y a la relación

de este con el hecho cometido. Solo se reconoce en casos de retraso mental profundo o
grave.
b) Enfermedades mentales:
La esquizofrenia, es el trastorno psicótico de mayor relevancia y al que se le reconoce,
cuando la psicopatología es de cierta entidad (alucinaciones auditivas o actividad delirante9,
la inimputabilidad del autor. En los trastornos depresivos, maniacos o bipolares, cuando el
hecho se ha cometido en periodo sintomático, puede existir una anulación de las
capacidades de comprensión y de control del autor, si el trastorno es suficientemente grave.
Los trastornos de ansiedad o los trastornos somatomorfos suelen producir solo una
atenuación de la pena y no implican que el sujeto pueda ser considerado inimputable, pero
si la aplicación de una medida.
Diferenciación entre trastornos antisociales de la personalidad y psicopatías cuyo

tratamiento requeriría medidas distintas y su valoración también debería ser diferente.
c) Trastornos transitorios:
Los trastornos transitorios que excluyen la imputabilidad se presentan con una base
patológica como en los casos de delirium o demencias en sus fases iniciales.
Aun que, a la epilepsia no se le reconoce hoy por sí misma un efecto de inimputabilidad,

este resultado puede alcanzarse cuando el enfermo epiléptico, ha ingerido sustancias que
también afectan a su conciencia (alcohol o drogas).
d) Alteraciones en la percepción:
Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (sordomudez) como
limitaciones orgánicas de la capacidad de comunicación, pero también se refiere a la
consecuencia: “la alteración grave de la conciencia de la realidad”.
43
La gravedad se debe situar en el mismo nivel que los demás casos de inimputabilidad como
por ejemplo: un trastorno antisocial grave, que solo respaldaría en otro caso una atenuación
mas o menos cualificada de la pena, podría explicar la inimputabilidad de una persona
sordomuda que permaneció en una situación de aislamiento.
e) Intoxicación plena:
Se excluye la pena en casos de intoxicación plena por el consumo de 2bebidas alcohólicas,
drogas toxicas, estupefacientes o otras que produzcan efectos análogos: exclusivamente en
sujetos que se encuentran en síndrome de abstinencia o de extraordinaria dependencia
psíquica y física que anule las facultades inhibición del sujeto. Este caso infrecuente. La
intoxicación plena le impide cualquier movimiento, lo que le puede hacer responsable solo
de omisiones. Si hay anulación de conciencia se trataría de inevitabilidad por ausencia total
de la conciencia.
2. Inevitabilidad individual referida al mismo comportamiento.
A) Aspectos metodológicos y consecuencias:

Por regla los comportamientos (activos y omisivos) son individualmente evitables, aun que
existen casos en los que normativamente se establece la exclusión. Los denominados
“exclusión de la acción” en sujetos imputables son casos en que no puede explicarse la
conducta en una perspectiva de sentido.
En los casos de inimputabilidad, en principio el ordenamiento considera que estos sujetos

no ponen de manifiesto una peligrosidad que requiera decisiones o control por parte de los
tribunales penales.
Por lo general, se reconoce que el comportamiento es individualmente no evitable en tres

grupos de casos: la fuerza física irresistible, los movimientos reflejos y la ausencia total de
consciencia. Pero la delimitación de estos grupos de casos parte, de los caracteres propios
de la vis absoluta para negar lo voluntario en el acto humano e identifica “alguien se haya
hecho dueño de nuestra persona”. La fuerza exterior, hace que al sujeto no le sea nada
imputable el hecho que deriva de esta fuerza. Los grupos de casos de exclusión de un
comportamiento individualmente evitable se configuran de forma análoga a la vis absoluta:
se trata de casos en los que al sujeto no le es posible controlar el comportamiento, activo u
omisivo.
B) Los grupos de casos:

a) Vis absoluta:
44
La fuerza física irresistible (vis absoluta) ha de proceder del exterior y ha de construir

violencia física. Vis maior (fuerza mayor) es el que excluye la responsabilidad por el
resultado por considerarlo inevitable. La diferencia conceptual entre vis absoluta y vis
compulsiva se desarrolla en el derecho canónico, pero también vinculada al consentimiento
en el matrimonio. “Obrar impulsado por una fuerza irresistible” como una circunstancia
eximente.
El ejercicio de la fuerza sobre el autor ha de proceder “ de una fuente diversa del

movimiento corporal del propio agente” o “una energía aplicada sobre el agente” que no
haya podido vencer.
b) Actos reflejos; examen del problema de los automatismos:

Un reflejo es una reacción estereotipada a un estímulo especifico que por ello no es posible
controlar. El acto reflejo es siempre un movimiento simple donde no hay un comportamiento
individualmente evitable para el derecho penal porque no pueden ser controlados por el
sujeto.
La duda surge frente a los automatismos que es discutible que si puedan ser controlados.
Se diferencian entre.
 Automatismos instintivos: comportamientos relacionados con el instinto de

supervivencia como, por ejemplo, quien aparte el dedo de un objeto que arde.
 Automatismos aprendidos: condicionados por el proceso de asimilación: costumbre.
Por ejemplo, cuando un sujeto lleva conduciendo automóviles durante mucho tiempo
el cambio de marcha se realiza de forma automática.
c) Ausencia total de conciencia:
Ausencia total de conciencia se presenta cuando la conducta en cuestión tiene lugar
durante el sueño o con la perdida de conciencia por otra causa, o en sujetos bajo hipnosis.
 Durante el sueño el sujeto carece de conciencia de forma absoluta. Al agente

dormido se le puede plantear la imputación de un comportamiento omisivo (no
actuar) o movimientos corporales durante el sueño: sonambulismo o madre que
provoca la asfixia del niño recién nacido que duerme junto a ella.
 En los casos de hipnosis existe también un estado de inconciencia absoluta, que
en ocasiones es comparado al estado de sueño.
 La inconciencia absoluta es posible también como derivada de la ingestión de
alcohol o sustancias estupefacientes. Si la intoxicación en el sujeto permanece
consciente, la situación es vinculada bien de inimputabilidad, bien de disminución
de culpabilidad.
45
La falta de conciencia puede vincularse con un caso de inimputabilidad o de culpabilidad

disminuida donde deben considerarse aplicables las medidas de seguridad.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE TERCEROS O DEL PROPIO SUJETO EN LOS CASOS

DE INEVITABILIDAD INDIVIDUAL DEL COMPORTAMIENTO
1. Responsabilidad de terceros en casos de inevitabilidad del comportamiento del

sujeto.
Vis absoluta: en la medida que la fuerza exterior es ejercida por otro sujeto, debe ser este
ultimo quien ha de ser contemplado como autor del hecho. Serian aplicable al hipnotizador.
Se define la forma de autoría cuando se utiliza a otro como instrumento, y que se vincula de
modo unánime a la figura de la autoría mediata, en la que existirían un autor mediato y un
autor inmediato o instrumento.
En realidad, la autoría mediata es una forma concreta de aparición de la autoría, en la que

el instrumento es un sujeto no responsable. De una forma mas simple, mas bien se imputa,
como se ha de ver, aquello de lo que cada sujeto es competente, y no puede imputar
aquello de lo que no puede serlo. Quien controla el comportamiento de otro de tal modo que
este no puede ser entendido sino un instrumento, es sencillamente autor.
2. Actio libera in causa como responsabilidad del propio sujeto.
Actio libera in causa: cuando hay responsabilidad del propio sujeto respecto a la situación
que excluye la evitabilidad individual del comportamiento. Es el propio sujeto quien, con
conocimiento e los riesgos, ha creado esa situación. La figura tiene su origen en la teología
moral y en la denominada “voluntariedad en la causa”: las causas voluntarias (embriaguez)
hacen permanecer la responsabilidad; las causas naturales (enfermedad) la excusan
totalmente.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el
sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
La intoxicación plena de bebidas alcohólicas o drogas, señala que la exención de pena es
procedente siempre que no haya sido buscado de propósito.
La fase de ejecución del delito esta determinada no solo por el tipo genérico; sino también
por el plan del autor que se supone al tipo; cuando la planificación del autor comprende la
46
situación en un estado que excluye su propia responsabilidad, es aquí donde comienza la

fase de ejecución.
En estos casos de alic, aunque se considere la conducta como individualmente no evitable

en el momento del hecho, ha de indagarse si existe responsabilidad del propio sujeto en la
creación de esa situación que determina la inevitabilidad individual. Si en un momento
anterior el sujeto hubiera previsto o hubiera podido prever la posibilidad del comportamiento
típico, la conducta es individualmente evitable.
47
TEMA 5: TIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO. LA TIPICIDAD OBJETIVA
I. TEORÍA DEL TIPO PENAL: LA CARACTERIZACIÓN DE LOS ELEMENTOS

DEL TIPO
1. Tipo penal y tipo del delito.
Un comportamiento es típico cuando puede afirmarse que esta comprendido en el grupo de

casos que describe la ley penal y que se denomina tipo.
- Tipo del delito: grupo o haz de casos comprendidos.

- Tipo legal: descripción del grupo de casos en la ley de la parte especial.
Determinación del ultimo se ha de adecuar al primero.
· Ejemplo: se sancionan las calumnias como imputaciones de delito con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Se trata de
imputaciones en las que el autor no ha de conocer que la imputación es falsa, sino
cuando al autor le es indiferente que lo sea. El tipo legal ha de ajustarse a este
comportamiento, y ha de sancionar imputaciones en las que el autor no ha efectuado
las comprobaciones de la información que le eran exigibles.
La tipicidad cumple una función de garantía. El principio de legalidad, en su manifestación

como lex stricta, se expresa fundamentalmente en la tipicidad, porque constituye el
presupuesto de imputación de la pena: las causas de justificación o excusa son lo contrario,
implican la ausencia de legitimación. De acuerdo con esta función de garantía de la
tipicidad, no es posible considerar un comportamiento como incluido en el tipo del delito
cuando se considera que cae fuera del tipo legal.
En la medida que son excepciones a la aplicación de la pena, y por tanto, limitan el poder
estatal, es posible una determinación extensiva de la descripción de la ley adecuada al
grupo de casos; esta forma de interpretación se denomina analogía in bonam partem.
Ejemplo: policía que dispara al secuestrador, antes de 20h que se agote el plazo para el
cumplimiento de las condiciones impuestas y comience a matar a los niños a los que
mantiene encerrados. Actua en un contexto análogo a la legitima defensa, al estado de
necesidad o al cumplimiento de deber.
En una aplicación del razonamiento regla-excepción puede entenderse que un hecho típico
es indiciariamente un ilícito penal porque se afirma que corresponde al grupo de casos
descrito en el tipo legal y que, de no concurrir causas de justificación o de excusa, será un
ilícito/injusto penal.
48
No se debe confundir con la exigencia de un juez, cuando inicia unas diligencias de

investigación, debe tener indicios: si existen elementos que permitan considerar posible que
ha sucedido lo que se relata; y si existen elementos que permitan considerar que el hecho
relatado es un delito que puede ser sancionado.
La tipicidad debe prever la sanción de infracciones de instituciones esenciales para el bien

común de acuerdo con el principio de subsidiariedad. Por un lado, es legitimo englobar
infracciones cometidas dentro del marco de libertad y constituyen lesiones directas del bien
común; por otro lado, es también legitima la consideración de grupos de casos que
constituyen formas incorrectas de participación en instituciones subsidiarias.
Por ejemplo: Un homicidio puede ser una infracción en el marco de libertad, pero también
una incorrecta forma de participación en instituciones como la familia, la empresa o del
estado.
La imputación penal del hecho es atribución del hecho al sujeto, también en referencia a lo
subjetivo. La atribución del hecho depende de la imputación dolosa o culposa del
comportamiento y de sus consecuencias; como se ha comprobado previamente que la
conducta era individualmente evitable, y la imputación dolosa o culposa esta referida a la
conducta que abarca sus consecuencias, este análisis ha de iniciarse con la referencia al
tipo objetivo, para continuar con el estudio del tipo subjetivo.
2. Los elementos del tipo.
A) Elementos objetivos y subjetivos:

Un elemento es del tipo objetivo cuando se refiere a hechos, objetos o sujetos. Un elemento
es del tipo subjetivo cuando se refiere al juicio de la persona.
El contenido de los elementos objetivos del tipo depende de una determinación uniforme de
su significado, el contenido de los elementos subjetivos, la persona que las emite y su
situación.
Ejemplo: dolo o imprudencia aluden a una relación entre el sujeto concreto al que se
imputa el hecho y el hecho mismo. En todo caso, el juicio por el que se indica que el
homicidio es doloso o imprudente exige que quien lo efectúa oriente su
consideración a la persona concreta en la situación y momento que juzga.
Tanto en los elementos objetivos como en los elementos subjetivos del tipo se produce una
imputación. Al imputar un determinado elemento subjetivo, sebe prestarse atención a los
roles del sujeto y a su posición en el contexto en el que tiene lugar el comportamiento.
49
Ejemplo: el animo de lucro en el hurto o en la estafa constituye una línea de exclusión de la

tipicidad penal para determinados comportamientos que, de todas formas, el orden jurídico
civil entiende como ilícitos.
B) Elementos explícitos e implícitos:

Los elementos del tipo son explícitos cuando aparecen expresamente indicados en el testo
del tipo penal, e implícitos en el caso contrario. La existencia de elementos implícitos
cuando su concurrencia recorta el grupo de casos que el tipo legal contiene, pues, en otro
caso, habría una infracción de la prohibición de generalización.
El dolo es un elemento implícito, pues el tipo legal no suele contener una referencia explicita
a su existencia. La imprudencia ha de estar prevista de forma explicita, por tanto, cuando no
hay una referencia explicita a la tipicidad imprudente, dene entenderse que los
comportamientos comprendidos en el tipo son dolosos.
C) Elementos normativos y descriptivos:

Los elementos descriptivos pueden ser percibidos por los sentidos y los elementos
normativos cuando se trata de elementos de especial significación social cuya
determinación requiere valoraciones jurídicas, morales o sociales.
Causar lesión es algo que puede ser captado por los sentidos y, por imputa la lesión
corporal, como la lesión corporal misma pueden ser captados por los sentidos.
Todos los elementos del tipo son, en sentido estricto, normativos. Todos ellos requieren que
quien realiza el juicio de imputación determine su contenido mediante valoraciones jurídicas.
En algunos casos, la emisión de un juicio verdadero no presenta, por lo general, especiales

obstáculos; en otros (normativos), dada la complejidad de la valoración, el juicio verdadero
es de difícil acceso para el promedio de los potenciales autores del hecho.
II. TIPO OBJETIVO, CAUSALIDAD E IMPUTACION OBJETIVA

1. Tipo objetivo y delito: el resultado típico en delitos de resultado.
La tipicidad objetiva es la verificación de que, en esa conducta, se dan todos los elementos
que permiten calificarla como una infracción penal en la perspectiva de un observador
externo.
a) Si en las circunstancias individuales en las que actúa el sujeto el hecho resultara

personalmente inevitable o si, en el contexto, concurriese una causa de
justificación que autoriza la conducta del autor.
50
b) Si en las circunstancias del contexto concurriese una causa de excusa, la

desatención a normas de comportamiento reconocidas en el orden jurídico es
irrelevante en la perspectiva del derecho penal.
Delitos de resultado y delitos de predominante actividad tiene características diferentes; el
examen del tipo objetivo difiere entre:
a) Los delitos de predominante actividad, la ley describe la conducta de tal modo

que su realización implica que el delito se ha consumado. Por tanto, la
comprobación de la tipicidad objetiva consiste en el examen de verificación los
elementos del tipo que caracterizan el grupo de casos descrito en la ley penal.
b) En los delitos de resultado, la ley describe normalmente la conducta típica de
modo muy genérico y de forma vinculada al resultado que describe; a esta
peculiaridad se añade la separación entre el comportamiento típico y resultado
del tipo en el tiempo y en el espacio, aunque solo con la realización del resultado
puede hablarse de consumición del delito. Esta imputación del resultado al
comportamiento del sujeto es el problema esencial en el tipo objetivo.
En la tarea de subsunción, ha de considerarse previamente si el delito es de predominante
actividad o de resultado, pues de ello depende la forma en la que ha de comprobarse la
tipicidad objetiva del comportamiento en el tipo penal concreto. En delitos de resultado, ha
de comprobarse que el resultado que se constata en el caso es el previsto en la ley penal.
2. Causalidad e imputación objetiva.
A) Introducción: justificación de la teoría de la imputación objetiva; referencia a los

delitos de predominante actividad.
Los tipos penales de resultado de lesión o de peligro se configuran, sobre la descripción de
un comportamiento al que se vincula la lesión de un objeto o la creación de una situación de
peligro. Este comportamiento se define de forma muy genérica o incluso lo que parece la
descripción de una acción positiva puede ser aplicado a comportamientos omisivos. Para
poder afirmar que un comportamiento es típico se requiere establecer una relación entre la
conducta individualmente evitable que depende del autor y el resultado de lesión o de
peligro.
Causalidad: relación entre dos hechos como causa y consecuencia no solo depende de su
conexión temporal sino de la ley o regla de acuerdo con la cual esta conexión existe. La
afirmación de causalidad en el derecho penal depende de leyes de experiencia, que
proceden de otros conocimientos científicos, por otro lado, la mera afirmación de esta
máxima y su comprobación insuficiente para resolver los problemas de imputación.
51
a) Hay relación de causalidad entre la ingesta de una sustancia y la muerte de una

persona es un dato que solo un estudio de anatomía patológica sobre el cadáver
o un análisis químicos o toxicológicos pueden resolver.
b) Pero el derecho penal no le interesa solo el dato de que la víctima falleció
envenenada, sino sobre todo de hasta que punto el envenenamiento puede
imputarse a un sujeto concreto.
El problema de la causalidad consiste en encontrar elementos objetivos que permitan
separar factores relevantes de factores irrelevantes, y alcanzar una medida absoluta que
permita decir al juez: tu has hecho esto, este resultado es tu obra.
La teoría de la imputación tiene tres bases fundamentales.: el planteamiento metodológico,

la explicación critica sobre la causalidad y la teoría de los riesgos permitidos, de posiciones
de garante y de la prohibición de regreso. El planteamiento de la teoría es tipológica. En
este sentido, la cuestión del tipo objetivo en delitos de resultado de lesión o de peligro se
habría de comprobar resolviendo las siguientes cuestiones:
a) Comprobación de la causalidad (el comportamiento es causa de resultado)

b) Definición del estatus de deber del sujeto (el sujeto es garante del resultado)
c) Confirmación de que el resultado o la situación de peligro del caso entran en la
esfera de competencia del sujeto de deber (el resultado de explica por la infracción
del deber de garante del sujeto).
En los tipos de delito de predominante actividad no es necesario comprobar la relación entre
este resultado y el comportamiento ni, por tanto, que aquel resultado es objetivamente
imputable al comportamiento. Sin embargo, en estos delitos existe también una posición de
deber que, se centra en la evitación de la infracción de la norma.
B) La necesaria comprobación de la causalidad:

La comprobación de la causalidad, fundada en la idea de que todas las condiciones para un
resultado son equivalentes (equivalencia de las condiciones) requiere la comprobación de
que el hecho esta vinculado al resultado típico por una ley causal que deriva de una máxima
de experiencia.
Esta comprobación, debe producirse en las siguientes condiciones:
1ª Es una comprobación objetiva ex post: solo es de interés lo que ha sucedido

externamente en la perspectiva del observador imparcial que lo contempla como
hecho ya acaecido, sin tener en cuenta hipótesis alguna sobre lo que hubiera podido
suceder. Este criterio es aplicable también a las omisiones: en un examen ex post
puede afirmarse que, de acuerdo con la ley causal, el resultado tiene como condición
que el sujeto no lo ha evitado.
52
2ª La comprobación debe efectuarse teniendo en cuenta el resultado. En derecho

penal, lo que interesa es el resultado del tipo, y no el resultado material.
Por ejemplo: en delito de daños da igual si un jarrón de ha roto en 100 piezas o 101
piezas porque solo interesa la destrucción del objeto.
Grupos de casos problemáticos:
1. En los casos de doble causalidad la cuestión será de prueba en el proceso. Es

necesario saber cual de ellos produjo el resultado, y si las dos lo hubiesen
producido simultáneamente, no hay problema en reconocer a ambas como
causa (causalidad cumulativa). Por otro lado, se excluye de este problema la
concurrencia de causas suficientes cuando existe participación en el delito.
Ejemplo. Cuando 2 personas disparan a alguien. El forense debe identificar cual
bala causo la muerte o fue simultaneo. Si fue simultaneo se reconoce a ambas
como causa y sino existe participación en el delito de una de ellas cuando solo
una bala causo la muerte.
2. En los casos de intervención en cursos causales de salvación, cuando se
produce un resultado lesivo, este es en principio causa del resultado.
Ejemplo: es causa del resultado la conducta de quien quita el salvavidas a
alguien y muere ahogado. También quien durante la reanimación le fractura la
costilla a quien sufrió el paro cardiaco, aun que el hecho pueda calificarse como
justificado.
3. En los casos de causalidad anticipada debe negarse la causalidad del
comportamiento inicial.
Por ejemplo. No es causa de la muerte la administración de veneno a la victima
cuando, antes de que haya podido causar efecto, es alcanzado por un disparo
mortal de un tercero.
III. LA POSICIÓN DE GARANTE (INFRACCIÓN DEL DEBER COMO PELIGRO

DESAPROBADO)
1. Infracción de deberes jurídicos, estatus de deber y posiciones de garante.
Los tipos de penales describen tipos de comportamiento: estos tipos de conductas son
infracciones de normas jurídicas que protegen bienes esenciales para la comunidad política.
Estos deberes se estructuran, en la definición de determinados estatus: cuando este estatus
consiste en la responsabilidad sobre un resultado se habla en derecho penal de posiciones
de garante, porque al garante corresponde, como responsable, su evitación.
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La muerte queda a cargo del autor del atropello. Por otro lado, quien participa en un plan
para matar a otro se convierte en garante de su vida desde ese momento, aun que su
aportación, como la de otros, sea claramente activa.
En la posición de garante es relevante una caracterización funcional. Debe distinguirse

entre posiciones de garante de protección de bienes (ejemplo: el padre respecto a su hijo
menor de edad) y de seguridad de fuentes de peligro (ejemplo: propietario de un perro
peligroso).
Cuando el delito activo consiste en el desencadenamiento de un curso peligroso para un

bien, el agente se convierte responsable de la fuente de peligro que el mismo o otros, con
su colaboración, han activado. Si el comportamiento activo del agente recae sobre un bien
respecto al cual tenia un especial deber de protección, hay agravación de la pena.
Las posiciones de garante son estatus de deber. Cuando se dan las condiciones para que
exista esta responsabilidad, que se definen en el estatus de deber. En la determinación del
contenido de las posiciones de garante es necesario atender al contenido del deber, pero
también a su origen y a su extinción; para ello debe atenderse sobretodo, al principio de
subsidiariedad: si la competencia es del propio sujeto, de grupos de sujetos o de
organizaciones e incluso estatal.
2. Descripción de las posiciones de garante (estatus de deber).
Las posiciones de garante de libertad de organización: quien libremente se organiza de una

determinada forma, debe responder por las consecuencias de su conducta y, al tiempo,
evitar que de ella deriven resultados lesivos o infracciones de normas esenciales.
a) El alcance y la regulación de posiciones de competencia de organización esta

vinculado con su origen: quien libremente ha asumido una posición de garante,
puede liberarse en las mismas condiciones en las que la asumió.
b) La legitimación en la libertad de organización descansa exclusivamente en la
voluntad de los individuos. Por ejemplo. El jardinero podría haberse comprometido a
no abandonar su puesto hasta que el jefe encontrase a alguien que lo sustituyese en
un determinado limite en el tiempo.
2. Las posiciones de garante especial confianza están sujetas también a libre configuración
del sujeto, aunque implican una relación social sobre la que existen expectativas especiales
del ordenamiento jurídico. Estas posiciones se vinculan a instituciones que, aunque tienen
su origen en la libertad de los individuos, asumen socialmente expectativas de contribución
al bien común.
54
a) Esta posición corresponde a instituciones a las que jurídicamente se reconoce un fin

directamente vinculado al bien común. Ej. atención medica; el medico actúa siempre
como un garante de especial confianza (responde por acciones y omisiones), y el
abandono de su posición de deber requiere que ponga el paciente a disposición de
medios alternativos
b) También las instituciones en cuya formalización se reconocen como propios estos
fines vinculados al bien común se encuentran en la misma situación, aunque solo en
relación con los fines que afectan a esta institución, y la liberación del deber no es
soberana del individuo, sino que está vinculada a la garantía de los fines
institucionales reconocidos. Ej. El profesor de un colegio responde de la educación
de los niños, pero de la información a la policía de indicios de maltrato de un niño no
responde como garante de resultado, aunque pueda responder por su posición de
solidaridad reforzada, o como participe, por el otro lado no puede liberarse de la
posición de garante respecto a un niño con una decisión libre.
c) Pero también en las empresas, en cargos cuya responsabilidad representa una
expectativa de contribución al bien común (responsabilidad social corporativa), ha de
reconocerse una especial confianza.
3. Las posiciones de garante de instituciones sociales básicas no se configuran libremente

por el sujeto; éste puede decidir sobre la integración en la institución, y a veces de forma
solo indirecta. Por tanto, las condiciones en las que el sujeto está vinculado al deber
dependen de la juridicidad propia de la institución, que muy frecuentemente y en muchos
aspectos son reconocidas en normas estatales. El modelo fundamental de institución es la
familia y el matrimonio.  precisamente por ello, el matrimonio como institución genera
posiciones de garante de cada uno de los cónyuges, aunque supeditadas a las necesidades
de protección del otro; un cónyuge puede voluntariamente llevar el medicamento al otro,
porque esta cansado; pero está obligado a hacerlo como garante si esta impedida de
trasladarse al lugar en el que guardan las medicinas.
4. Las posiciones de garante de competencia de instituciones de derecho publico afectan

integradas en instituciones concernientes al gobierno de la comunidad política en un sentido
amplio, a quienes competen de los deberes que corresponden a estas instituciones en la
medida que los individuos y las instituciones intermedias no pueden alcanzar a los objetivos
pretendidos. (ej. Administración de justicia, policía, sanidad, educación)
Su definición y sus incidencias son similares a las posiciones de especial confianza

o de instituciones sociales básicas. Sin embargo, existe una clara diferencia en las
normas que la regulan, y por ello, en el modo en que se determina la liberación de la
55
posición de garante, porque existen normas de derecho publico que regulan las
instituciones. Ej. El bombero responde en la medida que se establece este deber en
las leyes que regulan su actuación.
5. Las posiciones de deber suplementarias o de solidaridad reforzada. Se trata de casos en

los que han fracasado las expectativas institucionales y el sujeto tiene un cierto control
sobre el hecho, especialmente de poner en funcionamiento a las instituciones. Con
frecuencia no implican responsabilidad por el resultado.
a) Es un proceso circular: la intervención del garante queda una posición subsidiaria

a otros sujetos. Los deberes del art. 450 CP, son infracciones de estas posiciones:
las instituciones no pueden ofrecen la garantía del bien en caso de riesgo
extraordinario y se le sitúa al sujeto en una posición subsidiaria que le traslada una
mayor responsabilidad.
b) Abandono del lugar del accidente es un deber de colaboración en la investigación

del accidente y no vinculado a la asistencia del accidentado; por lo tanto se trata de
un deber de solidaridad mínima.
6. Las posiciones de solidaridad mínima, en la medida que no generan responsabilidad por

el resultado, son también suplementarias. Como en los casos de posiciones de garante
suplementarias, las leyes debilitan el contenido del deber previendo una sanción atenuada,
aunque se limita a imputar la situación de peligro. Por lo general, la omisión de socorro es
delito que establece el modelo en estos casos.
3. El método de verificación en el caso de la desaprobación del riesgo.
1. A quien no infringe su posición de garante no se le puede imputar el resultado, y por

tanto, no puede considerarse que su conducta sea objetivamente típica – explicación de
derecho positivo y criterios normativos.
2. Criterios generales:
1) La comprobación del estatus de deber es una comprobación objetiva ex ante,

se trata de confirmar si el sujeto se encontraba en esta posición en el
momento del hecho.
2) Nadie es garante de resultados lesivos en ámbitos que constituyen riesgos
permitidos: quien respeta las normas en el desarrollo de su libertad, no es
responsable de resultado lesivos para terceros. Ej. Quien conduce
56
respetando todas las normas no es responsable penalmente de os daños

causados a otro vehículo.
3) En todo caso, existen ámbitos en los que se puede reconocer que no se es
garante respeto de infracciones de otros sujetos a que concurren en la vida
social, porque el agente está autorizado a confiar en que los demás
respetaran sus deberes (principio de confianza) – ej. Quien pasa con el
semáforo verde no tiene que comprobar que los demás vehículos respeten el
semáforo rojo.
4) Las posiciones de garante pueden ser delegadas exclusivamente en los
casos en los que su constitución depende de la libertad de decisión y
siempre que, cuando tienen lugar en el marco de una organización, se
respeten las exigencias de este tipo de decisiones: en particular son
delegables las posiciones de garante de libertad de organización y de
especial confianza. Una importancia especial tiene esta posibilidad de
delegación en el ámbito empresarial:
a) Requisitos:
- El delegado tiene la competencia profesional para asumir
esta posición
- El delegante ha transmitido la totalidad de la información
necesaria para que el delegado pueda ocupar su posición
de deber
- Al delegado se le ha transmitido todo el poder de decisión
necesario para ejercer esta posición.
b) Un ejercicio temporal de un deber no ha de confundirse con la
delegación de la posición de garante: ej. Padres que dejan el
niño a la guardería siguen siendo sus garantes.
3. En los casos de los delitos impropios de omisión, la ley exige la comprobación especifica
de que existe equivalencia con las acciones, como garantía del principio de legalidad.
 Art. 11 CP “los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de Ley, a su
causación” – equiparación cuando: dice así en la ley o causa daños a otro
4. Algunos grupos de casos.
57
1. El peligro de lesión de un interés en un ámbito ajeno no convierte al sujeto en garante si

actúa conforme al riesgo permitido en su propio ámbito de responsabilidad:
a) Ej. Seto alto en tu jardín (dentro de lo permitido) que no

permite a la luz del sol a llegar a las flores de tu vecino y se
mueren – no causaste el daño
b) Quien de forma adecuada transmite a una persona
gravemente enferma del corazón una información sobre la
muerte de un familiar en circunstancias dramática, de modo
que aquel sufre un infarto y muerte.
2. No existe posición de garante en resultados derivados de contactos sociales mínimos,

que son consecuenciales a exigencias básicas de la vida social. Ej. Ir al trabajo con una
gripe normal.
3. No convierte a un sujeto en garante de evitación de resultado la mera intervención

casual, aun con previsión del comportamiento delictivo de un tercero, si el sujeto no infringe
el deber de su estatus – solo si hay un plan en común.
4. La posición de garante afecta a aquellos daños que entran dentro del ámbito de
protección de estatus de deber específico.
5. No es garante en ámbito específicos en los que el consentimiento de la persona que

sufre el daño configura, por si mismo, o con otros requisitos, un riesgo permitido.
a) Sucede en tipos de penales que afectan a intereses inequívocamente disponibles.

Ej. Quien destruye un bien sin vinculación directa a exigencia de bien común con el
consentimiento de su propietario, no es garante porque actúa dentro del riesgo
permitido.
b) Pero también en ámbitos específicos en los que el consentimiento respalda
actuaciones de salvación, como en los tratamientos médicos. No responde el medico
aun por resultados negativos en los casos de tratamiento 1) medicamente indicado;
2) desarrollado de acuerdo con la lex artis (normas técnicas) medicas; 3) con
consentimiento del paciente después de haber sido informado de su contenido y de
los riesgos que entraña.
IV. LA EXPLICACIÓN DEL RESULTADO
1. Respuesta a la pregunta sobre la realización del riesgo en la esfera de competencia

del deber; concurrencia de riesgo.
58
1. Para alcanzar la afirmación de que un comportamiento es típico, cuando el tipo requiere

la realización de un resultado (peligro o lesión), no es suficiente con la constatación de que
un sujeto es garante y, por ello, tiene deber de evitación del resultado; ha de comprobarse
que el resultado tuvo lugar en la esfera de competencia que implicaba este deber y, para
ello, si el conjunto de informaciones que derivan del riesgo existen permiten explicar el
resultado y, por tanto, que se trata de resultados “del” delito y no “con ocasión” del delito.
Ej. La mujer envenena el marido y muere; a) por el veneno o b) le da un infarto al verla

envenenar su comida  la casualidad varia – personalmente creo que debería cocinar su
puta comida si no quiere ser envenenado. Caso cerrado.
2. No se trata, por tanto, de una comprobación casual (que ya se ha efectuado), sino de una
explicación que existe de acuerdo con criterios de experiencia, aunque es indudable que
existe proximidad (porque a veces la casualidad se explica sobre leyes generales de
experiencia); pero aquí se trata de una comprobación concreta.
3. Las dificultades esenciales surgen en los casos de concurrencia de riesgo, en los que es
preciso individualizar el riesgo y, en todo caso, excluir de nuevo las hipótesis, puesto que,
como se ha indicado, se trata de una comprobación ex post.
2. Grupos de casos.
A) Concurrencia de diferentes riesgos:
1. Un grupo de casos problemáticos viene definido como cursos casuales inadecuados, y

puede ser resuelto con criterios generales, especialmente si se considera de nuevo el
alcance de la posición de garante.
Ej. Casos vinculados a la figura del versari in re ilícita: durante un secuestro muere
en un accidente de trafico la persona secuestrada pero el secuestrador respetó
todas las normas de trafico  no se le imputa la muerte  pero; si la introducción
forzada en un ámbito de riesgo no pudiera constituir un elemento a considerar en la
individualización de la pena por el secuestro.
2. Otro grupo de casos está vinculado a las consecuencias tardías, en las que intervienen
también cuestiones procesales, pero también valoraciones que pueden proceder de
diferentes ámbitos científicos: ej. La muerte de una persona ha sido infectada del virus VIH
de forma imputable años después de la infección.
59
3. Los casos de consecuencias duraderas que tienen una vinculación casual con resultados
mas graves deben examinarse en diferentes perspectivas:
a) De un lado, algunas de estas consecuencias duraderas implican ciertas

precauciones especificas por parte de la víctima; su desatención no hace
responsable de los nuevos resultados a quien responde por las
consecuencias duraderas.
b) Por otra parte, si los nuevos resultados se explican por ciertos riesgos
generales a los que cualquier otra persona podría estar sometido, tampoco
es posible la imputación al autor del hecho que causó las consecuencias
duraderas. Ej. en un accidente de trafico la persona se queda parapléjica,
años después muere en un terremoto porque no se podía mover para huir 
la muerte no es imputable al accidente de tráfico.
4. En los denominados casos de casualidad hipotética se plantea un resultado como

inevitable: aunque se prescindiera del comportamiento del auto, el resultado hubiera tenido
lugar. En estos casos el resultado cae fuera de la competencia del autor; en casos que solo
puede afirmarse una elevada probabilidad, podría mantenerse una atenuación de la pena
vinculada a la imputación de la situación de riesgo.
B) Consentimiento de la víctima como riesgo concurrente:
1. Se ha examinado anteriormente el efecto que puede suponer el consentimiento, en

determinados comportamientos y en determinados contextos, para excluir la posición de
garante del autor. En todo caso, ya se ha indicado que la cuestión está ligada a la
disponibilidad de los interés o bienes lesionados – sin embargo, esto no es admisible
cuando el comportamiento contribuye a la infracción de la norma sobre de bienes no
disponibles.
2. Es posible admitir que un resultado no puede ser explicado con el riesgo jurídicamente
desaprobado introducido por el agente, si la victima también interviene en ese
comportamiento con igual o mayor relevancia que el autor. Para ello es necesario:
1) Que el agente no le corresponda ninguna posición de garante de evitación de

resultado (por tanto, con exclusión de las posiciones de garante
suplementarias y de mera solidaridad)  ej. no cortas la buganvilla de tu
jardín y un paseante pendejo se lesiona un ojo  el dueño de la casa sigue
siendo garante pese a la asunción de un cierto riesgo por parte de la víctima
(ser pendejo).
60
2) Que la conducta de la victima tena como mínimo, en el control de los hechos,

una posición de equivalencia en relación con la desarrollada por el agente.
Ej. no hay equivalencia cuando las lesiones se producen en el intento de la
victima de zafarse o de huir del agresor
3) Que la victima tenga capacidad natural para consentir en el ámbito especifico
en el que se desarrolla la actividad
4) Que la víctima tenga un conocimiento concreto de las posibles
consecuencias de conducta peligrosa: ej. salimos en coche y Cris conduce;
todas sabemos que hay posibilidad de que nos mate a todas pero igual
subimos en el coche.
61
TEMA 6: LA TIPICIDAD SUBJETIVA
I. FUNCIÓN Y MÉTODO EN LA TEORÍA DEL TIPO SUBJETIVO
1. La función del tipo subjetivo y su comprobación.
1. Definición: el tipo penal es un tipo de comportamiento de infracción de las normas, que

constituirá un ilícito penal si no concurren causas justificación y excusa; dado que no hay
injusto penal que no sea de carácter personal. Es preciso que la conducta que constituye la
infracción sea atribuida como propia al autor en tanto persona en el derecho.
Fin: la función del tipo subjetivo es dotar de contenido a la infracción de la norma en tanto
infracción personal.
La infracción objetiva de la norma solo puede ser infracción si se expresa con un

contenido subjetivo: con una determinada posición de la persona respecto a la norma
infringida. Esta imputación personal dl comportamiento implica que la conducta que le se
atribuye al autor como personalmente evitable, aunque no siempre en la misma medida.
Por esta razón hay separación entre dos formas de imputación subjetiva (dolosas e
imprudentes) que son dos valoraciones distintas de la evitabilidad, que se explican sobre la
base de grupos de casos (la forma tópica)
a) El tipo subjetivo doloso (dolo) supone la evitabilidad mayor y mas grave, y se explica
a partir del caso del autor que conoce el riesgo de realización del tipo. Este modelo
de imputación aparece referido indirectamente en el art. 14.1 y 2 CP, cuando la ley
excluye el dolo si existe error sobre los elementos que fundamentan la infracción
penal o que la agravan.
Evitabilidad muy grave cuando el sujeto hubiera podido fácilmente llevar a
cabo un comportamiento alternativo = ceguera sobre los hechos
b) El tipo subjetivo imprudente (imprudencia) supone una evitabilidad menos grave que
la del dolo. Se explica sobre el caso en que el autor desconoce el riesgo de
realización del tipo. – art. 14.2 CP: la sanción del delito imprudente cuando existe
error sobre los elementos que fundamentan la infracción penal uy éste es vencible.
También cuando el autor tiene una cierta conciencia de ese peligro, pero no es lo
suficientemente concreta como para que el derecho pueda exigir del autor una
motivación similar a la de los casos de dolo.
62
2. En cuanto a la comprobación del tipo subjetivo en la resolución de un caso, han de

hacerse algunas aclaraciones:
a) El tipo subjetivo (evitabilidad personal) es analizado siempre con posterioridad al tipo

objetivo (evitabilidad objetiva: que establecen las normas jurídicas de forma general
y ex ante), y también siempre en la perspectiva de quien juzga la conducta ex post.
- Tras la comprobación de que el comportamiento es típico desde el punto
de vista objetivo, es necesario constatar si este comportamiento era
personalmente evitable y en que grado (dolo o imprudencia). Esta
constatación se realiza a la vista de lo sucedido realmente, sin considerar
hipótesis alternativas.
b) Lo subjetivo es lo personal como atribución al sujeto-persona; se le adscribe el
significado del comportamiento de acuerdo con los roles que cada sujeto tiene en la
sociedad y con su posición en el contexto en el que el comportamiento tiene lugar.
c) El autor responde por un hecho concreto, pero en el enjuiciamiento de su
evitabilidad personal depende de su posición en el contexto del hecho y de la
superposición de sus diversos roles sociales; se le juzga como persona y, por tanto,
se juzga también la forma en la que el autor ha podido situarse respecto al hecho
mismo.
- El principio de simultaneidad: todos los elementos del delito deben
concurrir en el momento de su realización (también el tipo subjetivo) debe
ser comprendido en un sentido normativo. Ej. un delito permanente, como
el secuestro (art. 164 CP) se imputa a cualquier participe desde el
momento en que haya conocido que tuvo lugar la privación de libertad de
la víctima. – no cabe el dolus antecedens (dolo anterior al hecho) pero
existen elementos de determinados contextos, cuya ignorancia es
inadmisible.
2. Conciencia de lo ilícito y tipo subjetivo.
1. La tipicidad subjetiva de un comportamiento implica evitabilidad personal del hecho típico

en tanto conducta personal. Se plantea entonces la cuestión de la conciencia de lo ilícito:
punto crucial de debate entre la teoría de la culpabilidad (conciencia de lo ilícito) y la teoría
del dolo (lo contrario). Si es dolo requiere la evitabilidad de quien conoce el hecho y la de
quien conoce que el hecho es contrario al derecho (que es ilícito).
63
2. No es razonable la separación absoluta entre conocimiento del hecho y conocimiento de

la significación social del propio comportamiento.
- Ej. cuando Cris dispara sobre Ari no solo se le puede atribuir el

conocimiento del riesgo de muerte de la víctima, sino que, se le puede
atribuir el conocimiento de la significación social  desaprobación social
3. La imputación del conocimiento de lo que se hace va asociada a la imputación del

conocimiento de la desaprobación social de los hechos, especialmente si se considera que
la conciencia de lo ilícito no ha de ser necesariamente una reflexión positiva actual (en el
momento del hecho). La función del dolo y de la imprudencia en el marco de la teoría del
delito es la personalización de la infracción de la norma  suficiente con imputar la
evitabilidad propia del conocimiento (dolo) o la evitabilidad propia del desconocimiento
(imprudencia) en relación con la conducta.
Conocimiento  dolo vs. Desconocimiento  imprudencia
4. La regla es que conoce la desaprobación social del hecho; la excepción, que no la

conoce. Hay que atribuir el conocimiento de la desaprobación del hecho.
5. Estos principios están vigentes en relación con la imprudencia: la negligencia respecto al

comportamiento implica desatención por el derecho.
II. EL TIPO SUBJETIVO DOLOSO
1. El concepto de dolo.
1. Definición: la forma mas grave de tipo subjetivo es el dolo, que consiste en la evitabilidad
de quien, desde un punto de vista personal y ante la evidencia del riesgo concreto de
realización del tipo, no tendría obstáculo para orientar su conducta en una forma peligrosa.
Grupos de casos:
2. El más relevante: aquellos en los que puede atribuirse al autor el conocimiento del riesgo
de realización del tipo y, por tanto, cuando la conducta solo puede ser comprendida como
consciente.  lleva a atribuir al autor la pena mas grave destinada a quien tenía en su
mano la posibilidad de evitar ese riesgo se concretase, porque solo podría interpretarse su
conducta en la medida que lo conocía. Por el TS: el conocimiento del peligro propio de una
acción que supera el limite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter
doloso del comportamiento.
64
“Cris disparó un arma” o “a Cris se le disparó un arma” – el primer caso hay una
atribución de la evitabilidad del conocimiento.
3. Otro grupo de casos es el de aquellos en los que puede afirmarse que el autor, pese a la
facilidad para ello, no conoce el riesgo concreto por su indiferencia ante los bienes en
peligro. Estos casos de indiferencia implican una ceguera sobre los hechos que es de
responsabilidad del proprio autor (dolus indirectus); la despreocupación deriva de que el
autor tiene puesta su atención de forma exclusiva en su propio interés (egoísta) y puede
entenderse que una muy leve reflexión en los intereses de otros hubiera llevado a conocer
el riesgo de forma concreta.
a) En algunos preceptos, el propio tipo se funda precisamente en esta diferencia: la

sanción de la conducción bajo la influencia de alcohol se prevé como delito de
peligro abstracto para los casos de indiferencia; ni siquiera de forma implícita cabe
entender que se prevén los casos y no se exige que el autor tenga conciencia actual
del peligro, sino la indiferencia que se infiere de la realización consciente de la
conducta.
b) En estos casos, la ley procura una asimilación calara a los casos de “conocimiento”
desde el punto de vista de la pena: en calumnias en art. 205 CP o en la acusación o
denuncia falsa en art. 456 CP directamente se prevé la tipicidad y la misma pena
tanto cuando existe “conocimiento de la falsedad de la imputación”, como cuando la
imputación se hace “con temario deprecio hacia la verdad” y, por tanto sin
conocimiento de falsedad.
Las injurias -a diferencia de las calumnias- pueden consistir en hechos o en
juicios de valor, y estos no se someten a un juicio de veracidad objetiva.
c) En la jurisprudencia mas reciente se habla de ignorancia deliberada como una forma
de imputación subjetiva referida a “quien mantiene su situación de no querer saber”
y, en ocasiones, se intenta formular como una imputación subjetiva de dolo diferente
al dolo directo y al dolo eventual. Se trata de una cuestión conceptual que afecta a la
proporcionalidad: solo existe proporcionalidad en el castigo cuando puede afirmarse
que la evitabilidad es la misma que en los casos de dolo (cuando se dan las
exigencias de la ceguera sobre los hechos).
Ej. de ceguera voluntaria: se aplica también en caso del participe a título
lucrativo, a quien niega el conocimiento de origen delictivo que fue ingresado
en una cuenta corriente que compartía con su esposo.
4. No existe dolo en el llamado dolus antecedens (dolo anterior al hecho) ni en el

denominado dolus subsequens (dolo posterior al hecho); las razones son: el principio de
65
simultaneidad (todos los elementos han de concurrir en el momento del hecho punible):
estas figuras son problemáticas; se perciben solo como un querer del autor, cuando el dolo
es conocimiento del peligro concreto. Como dolo antecedente se concibe el caso en el que
el autor desea la muerte de otro, que precisamente muere a consecuencia de un hecho que
se puede imputar objetivamente a este autor; solo se puede imputar de forma dolosa y solo
si el autor conocía el riesgo de muerte = peligro concreto. Como “dolo subsiguiente” se trata
mas bien de la conformidad -incluso la satisfacción- que puede producir un resultado lesivo,
pero esto nada tiene que ver con el dolo.
a) Respecto al dolo antecedente: Laia sabe que, si mañana acude Ari a la puerta de
la casa, estallará una bomba que ha conectado al timbre; aunque en el preciso
momento del estallido, Laia no sea consciente de que este hecho tiene lugar,
concurre dolo.
b) Respecto al dolo subsiguiente: Cris interviene en un accidente sin responsabilidad
alguna, y, cuando se entera de que el fallecido es la de civil, se alegra de ella; en
todo caso, no hay conocimiento del peligro de un comportamiento pasado y no hay
dolo.
c) La jurisprudencia se refiere frecuentemente a la exclusión del dolus subsequens en
relación con el delito de estafa: el dolo concurre en el momento del engaño.
2. Las decisiones del dolo en la doctrina y en la jurisprudencia.
1. la imputación tradicional del dolo a la intención; a la voluntad  ha llevado a diferentes

elaboraciones conceptuales aceptadas por la doctrina mayoritaria y utilizada por los
tribunales. Estas distinciones se basan en la separación entre consecuencias principales (la
consecuencia buscada por el agente) y accesorias (la consecuencia buscada por el agente)
y accesorias (la consecuencia que, aun no siendo buscada, deriva de la conducta
emprendida).
2. se habla de dolo directo cuando la consecuencia de que el autor se representa como

principal de su conducta es la realización del tipo.
a) Es necesario diferenciar entre consecuencia del comportamiento y finalidad

especifica que el autor toma en consideración cuando emprende su conducta, que
puede ser designada como motivo.
Ej. A dispara a su tia B con un arma de fuego, que apuntaba hacia el tórax de
la victima, para heredar su fortuna  no hay otra hipótesis que la del dolo
66
directo - punta a zonas vitales y la muerte de la victima es la consecuencia

principal prevista por aquel. La finalidad de heredar es por tanto, indiferente.
b) El TS no suele centrar su argumentación en el dolo directo. El TS comprueba si

existía conocimiento del peligro concreto de realización del tipo  dolo eventual. No
existe diferencias en la pena aplicable en la ley ni, por lo general, la individualización
de la pena.
3. Existe dolo eventual cuando el autor prevé que de su comportamiento derivarán

consecuencias accesorias posibles y, pese a ello, emprende su conducta. – este concepto
ha sido mantenido de forma dominante desde 1992 – si el autor conocía el peligro concreto
jurídicamente desaprobado y si, no obstante obró en la forma en que lo hizo, su decisión
equivale a la ratificación del resultado.
a) Se reconoce como una cuestión difícil la delimitación entre los casos de dolo
eventual y la imprudencia consciente.  valor de criterio de acuerdo con el cual el
dolo eventual se excluye si el autor se expone al peligro que ha creado y no existen
dudas de que no tenía propósito de autolesionarse.
b) Por otro lado, se plantea la cuestión particular de los denominados delitos
cualificados por el resultado; sobre el resultado, se exige solo el dolo eventual
c) Categoría doctrinal: dolo de consecuencias necesarias, referida a una consecuencia
accesoria necesaria del comportamiento, que el TS no separa del dolo eventual. La
diferencia con el dolo eventual es que este se refiere a las consecuencias del
comportamiento que son probables. Esta visión permite considerar el dolo de
consecuencias necesarias como un concepto de utilidad cuando con el mismo
comportamiento, existe una consecuencia principal típica que es abarcada con dolo
directo. Ej. quien coloca un explosivo en el coche de una autoridad, tiene dolo de
consecuencias necesarias respecto de la muerte del conductor.
Ej. quien dispara varias ocasiones sobre el vientre de la mujer embarazada

asume con dolo indirecto la muerte del feto y, por tanto, tiene dolo del tipo de
aborto.
3. Elementos normativos del tipo como objeto del dolo.
1. Las dificultades antes apuntadas respecto a la conciencia de lo ilícito son especiales en el

caso de los denominados elementos normativos del tipo. – complejidad de valoración  se
asume que todos los elementos normativos son elementos del tipo con especiales
dificultades de valoración
67
2. En la doctrina que separa tajantemente conciencia sobre los hechos y conciencia de lo

ilícito, la forma en la que estos elementos son abarcados por el dolo es crucial, pues es
preciso distinguir hasta que punto el error sobre los presupuestos de estos elementos, es
distinto del error sobre su valoración.  separación entre elementos descriptivos del tipo y
elementos normativos del tipo y los criterios para afirmar que existe dolo respecto de estos
últimos – sea un banco de pruebas frente al que de forma casi unánime, se ha respondido
con una antigua teoría (MEZGER y BINDING): hay dolo sobre los elementos normativos
cando en el autor hay una valoración paralela en la esfera del profano, a la que haría el
experto en esa valoración.
3. En los términos en los que se ha explicado aquí la relación del dolo con la conciencia de
lo ilícito la cuestión ha de plantearse de la forma siguiente:
a) El dolo comprende, por regla, la conciencia de la ilicitud en tanto valoración social

del hecho: si se afirma que existe un error sobre la valoración del elemento
normativo se alega que se desconocía que esta prohibido (se formula como una
excepción a la existencia de dolo)
En todos los casos el sujeto sabe lo que hace y no lo niega, y si dice que
desconoce, o que no otorga importancia, alega un aspecto relativo a la
valoración y presenta una excepción sobre el conocimiento de la ilicitud.
b) El problema que se presenta en elementos especialmente normativizados -los
elementos normativos del tipo- es si la excepción puede significar atribución del
desconocimiento del hecho mismo. La doctrina ha señalado un criterio general
correcto: existe error de tipo “cuando un sujeto no conoce la concurrencia en el
hecho del elemento típico de que se trate o de su significado material autentico.
Diferenciar:
aa) Cuando se trata de valoraciones jurídicas vinculadas a instituciones
directamente reconocidas en el derecho positivo, la solución viene de la
mano de la valoración en la esfera del lego. Si la valoración es similar a la del
experto, hay dolo, pero tampoco es admisible la excepción (error de
prohibición) o concurre un error de subsunción irrelevante.
i. Ej. reconocimiento de deuda: es decisiva la presentación del
documento a los herederos para su cobro; ese hecho es el que pone
de manifestó que el sujeto conoce la valoración social de la conducta
porque sabe cuales son los fines de un documento (perpetuación,
prueba, garantía). Por tanto, existe dolo.
ii. El error de prohibición es la figura jurídica por la que el autor de un
hecho delictivo, al realizar el hecho, pensaba de forma equivocada
68
que su actuación era lícita. En la teoría finalista del delito, cuando

el error de prohibición es invencible, elimina la culpabilidad. (de
Google)
iii. Quien deja escapar de una jaula un pájaro exótico perteneciente a un
tercero y alega que no sabia que esto era “dañar la propiedad de otro”
simplemente incurre en un error de subsunción no relevante.
bb) Cuando la valoración jurídica es dependiente de otras valoraciones

sociales, la asociación existe en el momento que se conoce el contenido del
comportamiento en lo que incumbe al elemento normativo. Algunas
excepciones serian admisibles cuando el sujeto incurre en algún caso de
diferencia apreciable de integración social; pero estos casos son relevantes
como excepción también en los elementos denominados “descriptivos”.
Deficiente integración social  no es excepción en sentido estricto: la

integración social debe ser exigida, por tanto no hay excepción, sino
atenuación de la pena a aplicar.
4. Especiales elementos del tipo subjetivo en los tipos dolosos.
1. Explicación particular para los especiales elementos del tipo subjetivo. Se trata de
elementos del plan del autor que el tipo penal describe de forma explícita y que permiten
obtener una mas adecuada determinación del grupo de casos que habrían de ser
castigados. Implican una valoración del comportamiento.
2. La ausencia de estos especiales elementos subjetivos del tipo excluye la punibilidad de

comportamientos, porque afecta a su gravedad; se trata de una separación de grupos de
comportamientos (los que merecen penas/los que no) sobre la base del elemento subjetivo,
sin excluir que la conducta que no se considera típica -porque el elemento subjetivo no
existe- pueda ser contraria a derecho.
a) El elemento subjetivo expresa la gravedad del hecho. Ej. el animo de lucro en art.
234 CP permite separar el hurto como delito del mero hurto de uso, que se
considera no punible; el animo de lucro en la estafa (Art. 248 CP) para excluir los
engaños para restaurar una situación patrimonial licita.
b) En segundo lugar; el elemento subjetivo puede expresar finalidades del plan cuando
la tipicidad se limita a un comportamiento que no supone el agotamiento de ese
mismo plan. Ej. los fines de específicos de la trata de seres humanos en el art. 177
bis CP.
69
c) Finalmente, el especial elemento subjetivo puede designar objetivos que implican

peligro cuando se adquiere adelantar la sanción y definir de ese modo el
conocimiento del riesgo de lesión. Ej. la finalidad del destino al consumo publico de
los medicamentos con las deficiencias indicadas.
3. Los especiales elementos subjetivos concurren en el momento de comisión del delito: el

auto ha de contemplar la finalidad o el objetivo particular ya que en el instante en que tiene
lugar a conducta tipita – importante en los delitos de resultado cortado.
III. LA IMPRUDENCIA COMO TIPO SUBJETIVO
1. ¿Imprudencia: infracción de un deber de cuidado o forma del tipo subjetivo?
1. Imprudencia: infracción de un deber de cuidado – concepto insuficiente; solo alude a la

evitabilidad en un sentido objetivo, y la evitabilidad objetiva define lo que el derecho espera
de cada sujeto en el respeto a las normas de conducta con carácter general (posición de
garante) y no la evitabilidad personal, la cual es un problema del tipo subjetivo. La
imprudencia (culpa, negligencia), por tanto, también se adscribe en atención a estos
mismos factores de posición y contexto y, por tanto a una valoración de factores de posición
y contexto y por lo tanto individual.
2. El tipo subjetivo del delito imprudente es la imputación de la evitabilidad en el modo

menos grave que prevé una sanción penal: esta evitabilidad es la de quien no hace el
esfuerzo exigido por alcanzar el conocimiento que permitiría controlar los riesgos que
entraña su conducta; es menor que la de los delitos dolosos porque se adopta la presunción
de que, si hubiera conocido estos riesgos, el autor no habría actuado del modo en que lo
hizo. Por ese motivo los casos de extraordinaria indiferencia sin conciencia concreta del
peligro (ceguera sobre los hechos y grupos de casos de evitabilidad de dolo) no son
imprudencia, porque la indiferencia muestra que la representación concreta del riesgo no
supondría mayor evitabilidad: el autor rehúsa conocer el riesgo porque este dato en nada
condicionaría su conducta.
3. La base de la asociación entre comportamiento peligroso y significado social de ese

comportamiento; cuando el sujeto asume una conducta imprudente, expresa con el su
desprecio por las normas jurídicas. Por tanto, el desconocimiento del riesgo evitable sobre
la concreción del riesgo no implica desconocimiento de las normas que regulan el riesgo;
pero es también posible la excepción y, por tanto, la aplicación del art. 14.3 CP: una
ignorancia inevitable de las normas que regulan el riesgo supondría que el comportamiento
no puede ser sancionado. Es posible, un error de prohibición en un comportamiento
imprudente.
70
2. ¿Puede derivarse responsabilidad de la imprudencia inconsciente?
1. Un sector de la doctrina discute que la sanción de la imprudencia consciente sea

compatible con el principio de culpabilidad  imprudencia inconsciente pueda ser culpable
– se admiten criterios de corrección que amplían el espectro admisible de la culpa
inconsciente: el sujeto no es consciente del riesgo, no se puede considerar que manifiesta
desprecio por el derecho.  la decisión de si es racional o no (si es adecuada al principio
de culpabilidad) la sanción de la imprudencia inconsciente depende también de cual sea la
explicación que fundamenta la culpabilidad en el dp. En este caso: es posible afirmar la
responsabilidad subjetiva de quien no tiene conciencia del riesgo cuando actúa,
especialmente sobre la base de un modelo de imputación adscriptivo.
2. Que no exista conciencia actual de riesgo no supone falta de subjetividad ni ausencia de

responsabilidad.
a) La capacidad de ejercicio de la conciencia es por tanto subjetiva en si misma.

b) En el derecho penal: desprecio por el derecho existe ya cuando quien es destinatario
de las normas no contempla el riesgo que le era exigible considerar. Por tanto, existe
desprecio por el derecho cuando no se conoce el riesgo concreto, aunque se percibe
en forma abstracta, sino también cuando el autor no hace nada por conocerlo. Se
juzga el hecho, pero la medida que se personaliza la infracción en el tipo subjetivo,
se juzga la posición del sujeto en el hecho, tiene que ver con su propia identidad,
con la forma en que ese sujeto se sitúa ante al riesgo. En este punto, pueden ser
considerados en el delito imprudente las capacidades especiales del sujeto.
c) El desprecio por el derecho que pone de manifiesto el autor de la culpa inconsciente
como culpabilidad es el siguiente: en la medida que el autor podía haber conocido
(también hay actos de entendimiento, no solo voluntad) y no lo ha hecho, ha actuado
de forma culpable.
3. La gravedad de la imprudencia.
1. La diferenciación entre imprudencia grave o menos grave es importante para comprobar

si es un hecho típico y definir un marco penal de mayor o menor gravedad. Además, la LO
2/2019 exige que la imprudencia sea grave para aplicar la agravación de la pena en
resultados lesivos.
71
a) Los tribunales no dan soluciones uniformes para diferenciar las imprudencias graves
y leves. Aplican tres criterios (en conjunto o separado): la proximidad al dolo
eventual, la relevancia de la norma de cuidado infringida, y el resultado producido.
También optan por la degradación de la imprudencia (grave a menos grave), cuando
la conducta de la víctima implica cierta asunción de riesgo de lesión.
b) En ocasiones, solo la entidad del resultado determina lo predecible de la decisión
judicial en torno a la gravedad de la imprudencia, y se censura la degradación de la
imprudencia.
2. Algunos criterios de los tribunales han de ser descartados; la “norma de cuidado”

infringida y el “resultado” del bien jurídico protegido, no determinan la gravedad de la
imprudencia.
a) Norma de cuidado: es el riesgo permitido de forma genérica, ha de ser rechazada.

Se ha expuesto que la comprobación de un comportamiento como objetivamente
típico es un juicio que depende de la superación del riesgo permitido común al delito
doloso o imprudente.
Ej. Cris conduciendo ve al diablo católiKo en un paso cebra y acelera para
atropellarlo  no se sabe si realmente aceleró porque no lo vio o porque lo quería
atropellar, no lo dice la ley tampoco así que es indiferente.
b) Resultado / bien jurídico: el peligro es creado de manera objetiva. Si la sanción de la
imprudencia no se ajusta al art. 12 CP (sanción delitos dolosos correlativamente a
imprudentes) es porque la ley penal debe delimitar ante que riesgos se considera
relevante sancionar los casos en los que el actor también actúa imprudentemente.
3. La gravedad de la imprudencia se determina en el tipo subjetivo: la imprudencia es grave

cuando para el autor conoce los riesgos que puede causar y orienta su comportamiento a la
comisión del delito, cuando este podría evitarse. Carece de importancia en sí que la culpa
sea consciente o inconsciente. Ej. Ari pasea a su pitbull sin correa por la uni, sabiendo que
a esa hora sale Emma de clase, y le muerde el cuello. Ari sabía que eso podía pasar y no
ha hecho nada por evitarlo.
4. La gravedad de la imprudencia depende también de valoraciones respecto al sujeto (los

roles atribuidos) y al contexto (límites que dificultan la representación del peligro).
IV. FORMAS COMPLEJAS EN EL TIPO SUBJETIVO
1. Introducción.
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Las formas complejas son, con frecuencia, problemas que se plantean cuando el objeto del
error es la causalidad. Las soluciones hablan de complejidad y son cuestiones propias del
tipo subjetivo de delito.
2. Grupos de casos.
1. Los casos aberratio ictus o de error en el golpe son errores sobre el curso causal.
a) Si el autor introduce a la persona en un ámbito de riesgo de lesión, es indiferente

que la lesión tenga concreción como uno de los peligros previstos de forma explícita
o por otro peligro dentro del riesgo. Ha de ser conocido por la persona.
Ej. Laia cierra la puerta de clase en la cara de la profe de civil, pero esta no muere
por el golpe en su cabeza sino del susto. Sigue siendo dolo porque pese a que no
haya muerto como Laia pretendía, ha muerto por algo que ella ha causado.
b) Sin embargo, si el autor introduce un riesgo sobre una persona y alcanza a otra no
prevista por el autor, la imputación acerca de la segunda persona depende de la
evitabilidad.
Ej. En vez de entrar la profe de civil entra Cris y Laia le cierra la puerta en la cara,
rompiéndole la crisma. Laia no pretendía matar a Cris, sino a la de civil por lo tanto,
hay tentativa contra la de civil, mientras que la imputación subjetiva por Cris
depende del dolo o la imprudencia.
2. El error in persona vel obiecto no es relevante si el objeto (persona) no es indiferente

para el tipo penal.
a) Si se trata de errores de la identidad de la persona, la irrelevancia se da por el

mismo elemento del tipo objetivo al que se refiere el tipo subjetivo. Hay dolo igual,
pues sigue habiendo conocimiento del peligro de realización del tipo (matar a otro).
b) No hay exclusión del dolo tampoco en dolo alternativo, cuando pone en peligro a un
objeto, consciente de que pone en peligro a otro objeto; alternatividad entre dolo
directo y dolo eventual.
3. En los casos de dolus generalis se diferencian dos tramos; (1) el autor no consigue el
resultado lesivo (dolo) pero cree que sí, y (2) el autor consigue el resultado lesivo, pero no
es consciente. Es preferible el caso de dolus generalis puesto que ambos son adscritos
subjetivamente con dolo, antes que el concurso entre el tramo doloso (tentativa) y el
imprudente (delito).
73
TEMA 7: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN I
I. CUESTIONES GENERALES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1. Justificación de la conducta típica y causas de justificación.
1. Se habla de causas de justificación como contextos en los que una conducta típica
está justificada, y por ello, es aprobada en todo el ordenamiento jurídico como
modelo de orientación de la conducta, es decir si hay causa de justificación se
excluye el ilícito penal.
2. Las causas de justificación implican que la conducta típica, pero justificada, es un
modelo de orientación del derecho. Ej. si quien es agredido huye en lugar de
defenderse, no infringe las normas pero ha cedido a su derecho a defenderse. La
alternativa no típica es la cesión de un derecho; por tanto, ejercer un derecho a
defenderse o actuar en estado de necesidad es un modelo de conducta.
3. Solo cuando la actuación justificada es necesaria puede afirmarse que la conducta
que se ampara en ella es el modelo que el derecho propone como orientación; ha de
ser una conducta necesaria.
a. Algunas causas de justificación se consideran con un respaldo expreso y una
regulación especifica en la ley penal (ej. legitima defensa art. 20.4 CP)
b. También se reconocen como causas de justificación contextos que, suponen
la autorización procedente de otras ramas del ordenamiento, cuando:
i. Tiene un reconocimiento genérico en la Parte general del CP, como a
través del art. 20.7 CP al referirse al cumplimiento de un deber y al
ejercicio de un derecho, oficio, o cargo.
74
ii. Se reconocen en la Parte especial, al regular los tipos penales sobre

los que actuarían.
4. El delito es antijuridico. El comportamiento típico es antijuridico cuando no concurre
ninguna causa de justificación. Cuando concurre una causa de justificación, no
existe un injusto penal; puede que; en otros sectores del ordenamiento jurídico que
no sean el derecho penal, se reconoce el comportamiento justificado como modelo
de conducta. Ej. quien causa la muerte de su agresor ilegitimo de forma
racionalmente necesaria realiza un comportamiento típico, pero el contexto es de
una causa de justificación. Se excluye la existencia de un injusto/ilícito penal; pero
también que el hecho de que la legitima defensa sea una causa de justificación
implica que todo el orden jurídico se atiene a sus consecuencias, porque reconoce
que esta conducta se ajusta a la orientación de conductas que promueve el derecho.
5. Criterio doctrinal: antijuricidad material; constituye un juicio sobre el carácter lesivo
del comportamiento, no derivado de la ley penal en sentido estricto, sino de interés o
bien jurídico protegido por el tipo penal. Este juicio sitúa su atención en las normas
jurídicas y no en el bien o interés concreto que la norma puede proteger. Es un juicio
sobre el comportamiento contenido en la tipicidad descrita por ley.
a. En esta perspectiva, la antijuricidad material se presenta como un juicio de
corrección interpretativa que cae fuera de la tipicidad y de las causas de
justificación y constituye un tercer nivel de análisis de la ilicitud de la
conducta, en el mejor de los casos, fundado de la equidad. Ej. cuando la
cuantidad de drogas no alcanza a la dosis mínima; se excluye la generación
de riesgo para el bien protegido.
b. Esta concepción es incorrecta: es una perspectiva metodológica, la
delimitación de tipos de conducta que infringen la norma como presupuesto
de la pena es propia de la tipicidad; varias cantidades de drogas individuales
siguen siendo un peligro para la salud pública.
2. Principios justificantes.
1. La doctrina penal ha debatido sobre la existencia de uno (teorías monistas) o varios

(teorías pluralistas) principios justificantes. Como único principio se ha sostenido el
principio del medio correcto para el fin licito; el principio de as beneficio que daño; la
regulación socialmente correcta de intereses contrarios. Como fines plurales se ha
indicado el principio de interés preponderante y el principio de falta de interés o la
ponderación de intereses y la idea del fin.
75
2. Puede afirmarse que existe un fundamento único para todas las causas de
justificación, si se considera que todas afirman el derecho en una situación concreta
conforme al principio de necesidad. Este fundamento único es el principio de
solidaridad (que es aceptado en visiones pluralistas como uno de los principios
justificantes)
3. El principio de solidaridad, como principio justificante implica que la conducta
justificada debe ser tolerada por toda la comunidad jurídica (por afectado y terceros).
Este deber de tolerancia se deriva de todo comportamiento justificado, que el
derecho propone como modelo de orientación de conducta. Pero estos deberes de
tolerancia pueden extraerse de otros ámbitos del ordenamiento diferentes de las
normas penales.
4. Además, el principio de solidaridad de soporte racional a algunas consecuencias de
las propias normas que regulan las causas de justificación, especialmente en sus
limitaciones. En los casos en que el sujeto que se ampara en la causa de
justificación no es garante del bien, quien no actúa justificadamente puede incumplir
un deber jurídico de solidaridad que incluso puede sancionarse penalmente si existe
un topo penal al que se adecue la infracción. Ej. quien no siendo garante, no se
defiende o no actúa en estado de necesidad, solo puede responder, en su caso, por
delitos de infracciones de solidaridad mínima o reforzada, pero no por lesión.
3. Coherencia y unidad del orden jurídico.
A. Concepto y consecuencias
1. El derecho, como objeto de lo justo, no puede establecer orientaciones de
conducta contradictorias entre si. La unidad del orden jurídico no es un dogma,
sino que supone un mandato de coherencia en el ordenamiento.
2. La diferencia entre causas de justificación y causas de excusa está vinculada a
la coherencia del ordenamiento: las causas de excusa, como se verá, afectan al
derecho penal y solo en el derecho penal tienen consecuencias.
3. Las implicaciones de este postulado son dos:
a. Las causas de justificación no se limitan a afirmar que el comportamiento es
licito para el derecho penal. Está autorizado por el derecho penal pero
también por otras ramas, entonces no genera consecuencias negativas.
b. No todas las causas de justificación apareen en las leyes penales; en
ocasiones se reconocen en otras ramas del derecho, explicita o
76
implícitamente. Muchos derivan de principios básicos del ordenamiento

jurídico.
B. Cuestiones particulares
1. Cuando concurre una causa de justificación, no puede derivarse responsabilidad
civil del hecho delictivo. No obstante, los arts. 109 a 122 CP establecen normas
de carácter civil que regulan ciertos aspectos especiales, también en algunas
causas de justificación. Ej. la norma que establece que en caso de necesidad,
responde civilmente la persona en cuyo favor se ha precavido el bien, no
distingue si el estado de necesidad es causa de justificación o no; es una norma
civil especial para evitar el enriquecimiento injusto de quien se beneficiaria de la
acción salvadora de un tercero.
2. Tampoco el hecho de que una sanción administrativa este legitimada en un
ámbito especifico significa una ruptura del postulado. Por ejemplo quien, en su
domicilio, se defiende de un agresor ilegitimo con un arma de tiro deportivo que
guarda en su caja fuerte, no puede ser sancionado por la infracción
administrativa del uso del arma fuera del campo o galería, sin embargo, si se
defiende con ella en la calle, en un desplazamiento cuando no iba de camino al
campo de tiro o regresaba de el, si puede ser sancionado, porque se exige que
solo pueda llevarla consigo con esa finalidad. En estos casos puede haber un
exceso en la causa de justificación, en cuyo caso tampoco podría hablarse de
justificación en el derecho penal o de una infracción en la acción justificante que
no excluye la licitud de la conducta, sino que exige una sanción sobre elementos
colaterales a la misma conducta.
C. Las exigencias subjetivas de la justificación y la eficacia justificante del juicio ex ante

a. Nivel subjetivo de la justificación
1. La doctrina ha discutido sobre si las causas de justificación actúan de una forma
puramente objetiva, o si es necesario también una comprobación subjetiva; esto es,
si es preciso acreditar que el autor quería actuar de forma justificada o simplemente
conocía que actuaba en un contexto justificante. El análisis de causas de
justificación permite contemplar que ciertos elementos deben concurrir
objetivamente para que el comportamiento esté justificado, pero solo se autoriza a la
actuación cuando la representación del autor es congruente con ese contexto
objetivo; debe concluirse que existen dos niveles en las causas de justificación:
77
objetivo y subjetivo. Esta exigencia es una concreción de la idea personal de la

norma: norma = subjetivo y objetivo  justificar la norma = subjetivo y objetivo.
2. El nivel de subjetivo exigido con carácter general para que concurra la causa de
justificación es el conocimiento de sus presupuestos y, por ello, el contexto e el que
tiene lugar el comportamiento. (no la finalidad de que la conducta resulte justificada).
En ocasiones, se incluye la finalidad por parte del autor pero carece de contenido
material de la decisión sobre el caso; es suficiente con la atribución al autor del
conocimiento de que se actuaba en un contexto justificante.
3. Vía del error; la exigencia del elemento subjetivo sin la concurrencia de los
elementos objetivos de la causa de justificación. La duda surge en caso que, pese
que se dan los presupuestos de la causa de justificación, el autor desconoce su
concurrencia. En estos casos la conducta debe ser sancionada como una tentativa:
se sanción la exteriorización de la infracción de la norma jurídica, que en todo caso,
existe en quien, con conocimiento realiza el comportamiento típico, pese a que no
puede imputársele la consumación, que resultaba justificada.
b. Representación ex ante y justificación
1. Rn algunas causas de justificación es relevante la representación ex ante del
autor. El orden jurídico no presupone la autorización general del comportamiento
o la existencia de causas de justificación ficticias: siempre que se presente este
supuesto, existe un error de prohibición. Por tanto, se ha de examinar que
errores sobre los presupuestos de las causas de justificación son irrelevantes,
porque el autor está autorizado ex ante a actuar en determinadas condiciones.
Esto está condicionado por el principio justificante: el principio de solidaridad
obliga a personas que se ven implicadas en situaciones de conflicto a soportar la
actuación justificada; una autorización que justifica la representación ex ante de
la causa de justificación significa la exigencia para terceros de soportar
actuaciones justificadas pero erróneas, porque ese margen de error está
autorizado por el derecho.
2. En primer lugar; hay casos en los que el presupuesto objetivo de la causa de
justificación resulta imprescindible y, por tanto, su inexistencia solo puede
conducir a la aplicación de un error de prohibición, pero nunca a la justificación
de la conducta. Este es el caso de la agresión en la legitima defensa: el TS
reconoce que la agresión ilegitima es un elemento “inexcusable”. En la
perspectiva de la víctima: nadie está obligado a soportar el error de otro que
interpreta su comportamiento como agresión, salvo que hubiese provocado esta
apariencia de forma consciente (tramite provocación, lo que excluye cualquier
posibilidad de actuar justificadamente en respuesta). Lo mismo sucede en el
78
caso de la situación de peligro en el estado de necesidad, con una excepción

idéntica a la de la defensa: si, en un estado de necesidad defensivo, el
responsable de la esfera afectada ha provocado una apariencia de peligro.
3. En segundo lugar; existen esferas en las que el cumplimiento de un deber de
examen permite considerar justificado el comportamiento erróneo del autor; pero
la autorización del comportamiento no requiere una determinada representación
subjetiva del autor, sino que se haya efectuado la comprobación jurídicamente
exigible. Por tanto, es preciso que exista algún fundamento jurídico para afirmar
que el ordenamiento autoriza este margen de error, porque precisamente este
margen de error obliga al sujeto que padece la actuación errónea a soportarla.
Ej. la detención de un sospechoso por la policía está justificada si se ajusta a
las condiciones requeridas por la criminalística con un margen de error, y la
inocencia del sospechoso (ex post) no puede justificar una reacción violenta
frente a los agentes. – idéntico criterio en la detención del delincuente
flagrante por un particular.
II. LEGÍTIMA DEFENSA
1. Exigencias de la justificación mediante legitima defensa.
1. La legitima defensa es una causa de justificación de comportamientos necesarios

para repeler agresiones procedentes de terceros, cuya exigencia contiene el art.
20.4 CP. Su fundamento deriva de fundamentos de derecho publico: las instituciones
de derecho público actúan de forma subsidiaria. La legitima defensa define el
contexto excepcional en el que las instituciones estatales no pueden salvaguardar
intereses relevantes cuyo riesgo de perdida es inmediato, y los que para su
protección se autoriza al uso de medios coercitivos al individuo.
2. Esta reacción deriva siempre del principio de solidaridad: en la defensa de terceros
es evidente; en la defensa propia, en la medida que la ratificación del orden jurídico
es también una exigencia del principio de solidaridad como complementario del
principio de subsidiariedad.
La tesis de que la defensa es ratificación del orden jurídico es correcta en las
consecuencias, pero no en los fundamentos. Solo podría ser aceptada sobre
la base del contrato social: el individuo recupera el poder que ha cedido al
poder publico cuando éste no es capaz de defender sus intereses. En la
perspectiva del principio de subsidiariedad no existe tal poder originario del
individuo para el ejercicio de la fuerza, sino la función subsidiaria del
gobierno de la comunidad política para garantizar la paz civil. Entonces, se
79
puede afirmarse al derecho a reaccionar de modo proporcionado; solo frente

a la violencia existe el derecho al uso de la fuerza necesaria, “en forma
mesurada” (SANTO TOMAS DE AQUINO).
A. Agresión ilegitima: se exige como presupuesto una agresión actual e inminente y,

además, ilegitima; antijuridica
a. Agresión: el ataque procedente de una persona frente a intereses de quien se
defiende (legitima defensa propia) o de terceros (legítima defensa de terceros).
a) La doctrina mayoritaria entiende que cualquier bien jurídico es
susceptible de defensa.
i. Esta afirmación debe ser matizada. La legitima defensa no es
estrictamente proporcional, sino racionalmente necesaria. Por
ejemplo, la defensa respecto del derecho de propiedad no es
necesariamente proporcionada, solo tiene sentido cuando la
agresión implica un probable riesgo simultaneo para la vida o
la integridad física.
ii. Existe defensa respecto intereses de titularidad ajena.
iii. Frente al ataque de animales no existe posibilidad de defensa,
sino de estado de necesidad. No obstante, si el animal es
instrumento utilizado por una persona, cabe la legitima
defensa frente a esta. Ej. le digo a mi pitbull que ataque a
Emma y éste se defiende, su actuación será legitima. La
cuestión será entonces hasta que punto una reacción directa
frente a quien azuza el perro es racionalmente necesaria.
iv. Por otro lado, la agresión ha de ser real, lo que significa que el
sujeto ha de emprender (actual e inminente) una intervención
en bienes o intereses que generan el derecho de defensa. Es
decir, si existe en la mente del sujeto se puede discutir si es
una representación inevitable y en su caso, se afirmaría la
existencia de un error de prohibición invencible.
v. Una agresión puede ser omisiva, y frente a la omisión del
garante que no cumple con su deber jurídico cabe la defensa.
Ej. un médico que no ayuda al paciente.
b) Actual e inminente
i. Existe agresión en la medida que existe una exteriorización de
un plan que culminará en la lesión de intereses de otros y
80
hasta que este plan se ha consumado. No te puedes defender

cuando el hecho se ha finalizado, seria venganza ( hay una
interrupción temporal).
ii. No es necesario que exista el comienzo de ejecución
característico de la tentativa; la agresión supone la exigencia
de actos típicos, y éstos existen ya en los actos preparatorios
cuando son típicos. Cuestión distinta es la necesidad racional
en el caso de un acto preparatorio. Ej. la de civil sabe que
estamos conspirando su muerte, tiene que ir a la poli y no nos
puede agredir, su agresión seria ilegitima.
El CP aclara que si se trata de ataques “contra la morada o
sus dependencias, se reputará la agresión ilegitima la entrada
indebida en aquella o estas” – la agresión empieza cuando
entran en tu casa.
iii. Con la consumación del delito finaliza la posibilidad de
defensa. No obstante, si la consumación de un delito no
supone el cese del riesgo inminente de otros a otros, la
posibilidad de defensa permanece. Ej. te roban la cartera en
Raval; mientras sea posible la recuperación inmediata del
bien, cabe defensa.
c) Antijuridica
Una agresión antijuridica implica una intervención ilícita; por tanto, no
existe legitima defensa respecto a intervenciones de sujetos
inimputables atípicas o justificadas.
- Ej. en una riña los dos actúan de forma contraria al
derecho y lo admiten; no hay legitima defensa.
- Del fundamento de solidaridad deriva también la exclusión
de la defensa respecto de actuaciones amparadas en el
derecho publico erróneas, aunque justificadas; el inocente
que es detenido erróneamente por la policía no tiene,
frente a los agentes, derecho de defensa.
B. Necesidad racional del medio de defensa
1. Necesidad racional: no se trata de si la lesión producida es proporcional con
la lesión que se quiere evitar, sino que no haya habido a disposición del autor
otros medios, para evitar o repeler la agresión, menos gravosos para el
sujeto de la agresión ilegitima.
81
2. Por tanto, si la acción es racionalmente necesaria supone una ponderación

objetiva ex ante y, por tanto, es incorrecto que en esta ponderación se
utilicen argumentos relativos a la percepción del autor.
3. La necesidad de la defensa se pondera respecto de la conducta de defensa,
y no del resultado. Por tanto, se trata de comprobar si el comportamiento de
defensa emprendido constituía un medio seguro y necesario para evitar o
repeler la agresión; la utilización de un medio que, aun siendo seguro, fuese
mas allá de lo necesario para este fin, constituye un exceso en la defensa.
Este exceso puede ser doloso o imprudente, pero en todo caso es contrario
al derecho. Ej. continuas a pegar el agresor que ha perdido el conocimiento –
el exceso es antijuridico.
C. Ausencia de provocación suficiente
1. Cuando la ley habla de provocación suficiente se refiere a una agresión
ilegitima previa; entonces el requisito sería superfluo.
2. Le ley no hace restricción a provocaciones antijuridicas; no es necesario
acudir a las exigencias especificas de la ley en la legitima defensa para
excluirla cuando alguien, de forma intencionada, prepara un escenario en el
que su actuación es, aparentemente, de defensa, aunque realmente esta
situación no hubiera existido de no haberla preparado él mismo.
3. En realidad, se exige que exista el estimulo de una agresión, pero no
producida totalmente sin responsabilidad del sujeto agredido; en ese sentido,
se debe entender como provocación un comportamiento que permita
fundamentar que el provocador es también responsable, junto con el agresor,
del riesgo del bien jurídico  la actuación de defensa del provocador no se
considera justificada.
2. Límites de la legitima defensa.
El principio de solidaridad se considera principio justificante también en la legitima defensa

con carácter general. En ese sentido de sus exigencias derivan algunas limitaciones
especificas vinculadas a la fundamentación de la legitima defensa; como el deber de
soportar actuaciones fundadas en el derecho público. Otros limites:
A. La abstención de la defensa en caso de inimputabilidad del atacante:
Los casos de inimputabilidad no son objeto de defensa en sentido estricto, porque no

son agresiones ilegitimas: en la medida que este hecho sea conocido por el agredido,
los movimientos reflejos, los ataques de personas bajo hipnosis, de sonámbulos,
82
menores de edad, enfermos mentales, o personas con una grave intoxicación de alcohol
o de sustancias estupefacientes no pueden ser respondidos con las reglas de la legitima
defensa. En estos casos:
a) El sujeto atacado tiene, en la medida que sea posible de forma

segura, el deber de huir del sujeto que le acomete.
b) Si la huida no es posible o no constituye una alternativa segura para
los intereses del sujeto atacado, éste debe reaccionar frente a quien
le acomete de forma proporcionada y no, como en la defensa, de
modo racionalmente necesario; esto es, de acuerdo con las reglas del
estado de necesidad defensivo.
B. Deberes de tolerancia en marcos institucionales
1. En caso de actuaciones de instituciones de derecho publico el principio de
solidaridad comporta la tolerancia de comportamientos incorrectos, siempre y
cuando se desarrollen en un marco fundamental adecuado a derecho.
2. En el marco de otras instituciones intermedias (de confianza o sociales
básicas), puede existir un deber de cierta tolerancia en función del contexto
en el que se desarrollan las relaciones interpersonales. Tradicionalmente se
había indicado que éste era el caso de las relaciones familiares, en las que
se limitaría el derecho de defensa ya que se puede reconocer un deber de
tolerancia en determinados comportamientos que no ponen en riesgo grave
los derechos fundamentales. Sin embargo, la regulación sobre la violencia de
genero se deriva que esto sea discutible, al menos, en grupos de personas
que se consideran mas desprotegidos (mujeres, menores, personas
desvalidas).
C. Restricción de solidaridad mínima (riesgo de desproposición excesiva)
1. En la legitima defensa, la garantía del principio de solidaridad, se refiere
fundamentalmente a terceros. El agresor es responsable de una intervención
ilícita en los intereses del agredido y los deberes de solidaridad del agredido
se limitan a exigencias de mínima solidaridad, que puedan concretarse en
algunos grupos de casos.
2. En casos de agresión que son muy próximos a comportamientos socialmente
adecuados, existe un margen superior de tolerancia:
Ej. Laia y sus amigos de Mollet molestan a todo el vecindado en las horas de
descaso, y todos los vecinos se ven afectados, no es posible una defensa
desproporcionada y, tras llamar a la policía, deben esperar su llegada y no
pegarle a los de política.
83
3. Cuando existe una agresión a la propiedad de otros bienes sin riesgo alguno
para la vida, la integridad o la libertad sexual o ambulatoria de quien la
detenta, una defensa que ponga en riesgo la vida del agresor debe
considerarse extremadamente desproporcionada.
D. Limites de la defensa en actuaciones de la policía
1. La legitima defensa por parte de un agente de policía encuentra ciertas
limitaciones fundadas en el principio de solidaridad: en tanto le corresponde
la legitimación del uso de la fuerza, y por tanto, también dispone de medios
que permiten una respuesta adecuada ante agresiones, la medida de la
necesidad racional del medio ha de ser mas estrictas en dos sentidos:
a) El agente de policía tiene también un deber de soportar ciertas
agresiones en determinadas circunstancias, que están delimitadas
por el ejercicio de sus deberes en situaciones específicas.
b) El agente de policía tiene el deber de actuar frente a terceros de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, que implica limites
técnicos, pero también objetivos. Cuando solo hay agresiones
limitadas a bienes fungibles (ej. el coche de la poli) deben excluirse
acciones de defensa gravemente lesivas.
2. Es discutible que la policía pueda utilizar medios gravemente lesivos ante el
riesgo de una agresión grave que todavía no se ha iniciado amparándose en
la legitima defensa de terceros. Hay una valoración del comienzo de la
ejecución de la agresión que puede considerarse ya existente, y por tanto, la
acción de la policia es ciertamente de defensa de terceros y no una actuación
meramente preventiva. Hay problemas con prohibiciones de carácter
absoluto y si se consideran amparadas por la defensa; ej. la policia amenaza
el detenido con torturarle si no revela el lugar en el que se encuentra la
persona secuestrada la que sus compañeros en el plan del delito matarán en
unas horas; la tortura para obtener información estaría excluida para la
policía; la cuestión es que esta misma acción estaría legitima como defensa
de terceros si es el padre del niño secuestrado quien la comete.
E. Limitaciones derivadas del art 2.2 del Tratado Europeo de Derechos Humanos
1. El art. 2.2. del TEDH, indica las excepciones en las que la muerte no
constituye una lesión del derecho a la vida, se refiere a los casos en que es
consecuencia del uso de fuerza absolutamente necesaria, por ejemplo
“defensa de toda persona contra la violencia ilegal”. Se discute en la doctrina
si ello implica o no una limitación del derecho a la legitima defensa de los
ordenamientos nacionales.
84
2. Uso de fuerza: la absoluta necesidad requiere el uso de fuerza y es

compatible con la necesidad racional del medio empleado tal como se ha
interpretado. E todo caso, el mismo hecho de que se hable de “absoluta
necesidad” ya excluye, como se ha indicado desde un primer momento, que
la defensa haya de ser proporcionada en sentido estricto, sin perjuicio de
otras limitaciones que se han señalado.
TEMA 8: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN II
I. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

1. El estado de necesidad; las clases de estado de necesidad.
A) El estado de necesidad, colisión de deberes y vinculación con otras causas de

justificación
El estado de necesidad es una causa de justificación de comportamientos necesarios para

la salvación de un interés preponderante mediante la lesión de otro interés menor.
Su fundamento esta en el principio de solidaridad: el estado de necesidad justificante

implica que el autor actúa en un contexto de conflicto de intereses en el que es posible
decidir que uno de ellos es de mayor consideración, y en el que el derecho promueve la
lesión del de menor relevancia; se exige, por tanto, proporción entre daño causado y daño
evitado. Esta exigencia de proporcionalidad, que diferencia el estado de necesidad de la
legitima defensa es, por otro lado, un elemento común a otras causas de justificación.
El principio de solidaridad constituye la base del deber de soportar comportamientos de

otros cuando salvan intereses de mayor valor de titularidad ajena.
La regulación legal del estado de necesidad es comparable con la consideración de que no

todo estado de necesidad es justificante:
a) El estado de necesidad justificante: los casos en que existe un conflicto de

intereses iguales o cuando los intereses no pueden ser comparados, el orden
jurídico no puede considerar el comportamiento justificado.
(Ej: porque se trata de intereses personalísimos de dos sujetos distintos)
b) El estado de necesidad por conflicto de deberes (mismas reglas, una excepción):
si se trata de deberes del mismo rango que protegen intereses similares y cuyo
85
cumplimiento debería ser simultaneo y excluyente, sí concurre una causa de

justificación, en tanto que el orden jurídico no puede imponer a la vez dos
deberes contradictorios. Es esencial, considerar no solo en interés que
salvaguarda el deber, sino también la posición jurídica de los sujetos a quienes
ampara.
El CP no los diferencia pero la distinción conceptual tiene interés:
a) Estado de necesidad defensivo: cuando la esfera perjudicada por la acción de

salvación es la esfera de la que procede el riesgo.
b) Estado de necesidad agresivo: cuando la esfera perjudicada por la acción de
salvación nada tiene que ver con la procedencia de la situación de peligro.
Ej: Quien es mordido por el perro de su vecino, entra en su casa rompiendo un
cristal y se coge un desinfectante y vendas; mientras que se trataría de un estado de
necesidad agresivo si la casa en la que entra fuese de un tercero.
B) Requisitos del estado de necesidad
a) Situación de necesidad (conflicto de intereses)

Cuando existe una clara diferencia entre los dos intereses en conflicto, la lesión dl menos
relevante esta amparada por una causa de justificación.
- La situación de necesidad presupone colisión de intereses y, por tanto, la posibilidad

de la ponderación desde el punto de vista de la relevancia jurídica del bien en
peligro. De este modo, cuando se examina el riesgo de perdida de un bien concreto,
entra en consideración el nivel de las normas que protegen el bien, el valor que a su
conservación le atribuye a su titular, asi como la mayor o menor amplitud de sujetos
que podrían dar relevancia a su subsistencia o resultar perjudicados directa o
indirectamente por su perdida.
Ej: la protección constitucional de determinados bienes indica mayor valor.
- En el caso de los deberes, la intensidad del deber se añade a la valoración del
interés en los términos señalados, lo que es una consecuencia de la ponderación en
cuanto a la relevancia jurídica. Solo en aquellos casos en los que el deber infringido
puede ser considerado de nivel inferior al cumplido o cuando son deberes del mismo
rango pueden afirmarse que el sujeto actuó justificadamente.
Esta situación requiere, por tanto, “Peligro de un mal jurídico”: en el estado de necesidad de
colisión de intereses, se trata del riesgo concreto para un bien que se pone de manifiesto de
86
forma objetiva; en el estado de necesidad de colisión de deberes, el riesgo para el bien

constituye una referencia indirecta, pues el “mal jurídico” es la infracción del deber.
No es la salvación del bien específico, sino la evitación de la lesión del interés

preponderante, lo que ha de producirse efectivamente. Lo que resulta justificado es el
comportamiento adecuado a las normas jurídicas y no el resultado positivo derivado del
mismo.
Ej: Quien supera la velocidad prevista para llevar a una persona en peligro inminente de
muerte a un hospital esta justificado, aunque finalmente esta muera en el trayecto.
b) Ausencia de provocación
No puede ampararse en el estado de necesidad quien provocó la situación de necesidad.
No ha de haber sido provocada intencionalmente y considerarse excluidos del estado de
necesidad solo aquellos casos en los que el sujeto responsable con dolo de la puesta en
peligro del bien.
Si el riesgo puede imputarse por imprudencia al provocador, el comportamiento de

salvación constituye el cumplimiento del deber de garante en casos de injerencia, y el
estado de necesidad justificaría la lesión del interés menor. Cuando ha sido ocasionado con
dolo, no hay justificación porque nadie esta obligado a soportar lesiones de los propios
intereses de aquel que pudo evitar el riesgo que previó.
Ej: Quien ha provocado un fuego y se apodera de un extintor porque, “arrepentido, trata de

evitar mayores daños”, actúa amparado por el estado de necesidad.
c) Falta de obligación de sacrificio

Imposibilidad de justificación cuando el necesitado tenga, “por su oficio o cargo, obligación
de sacrificarse”, presupone, en principio, la exclusión de casos en los que la doctrina ha
visto una “exigibilidad excepcional, superior a la normal” y lo ha considerado dirigido a quien
ejerce funciones medico-sanitarias. De estos criterios pueden derivarse 2 consecuencias:
a) Los casos excluidos del estado de necesidad son posiciones de garante de especial
confianza o vinculados a instituciones básicas o de derecho publico. Si en estos
casos se reconociese la justificación general al incumplimiento del deber, supondría
la ineficacia de éste.
b) Los limites de quienes tienen “obligación de sacrificarse” son propios del
cumplimiento de su deber y, por tanto, los conflictos de deberes deben resolverse en
el ámbito de la causa de justificación.
C) Consentimiento presunto y otorgado por terceros en casos de incapacidad
87
El CP español no prevé explícitamente el consentimiento presunto como causa de

justificación. La gestión precautoria no prevé un caso de estado de necesidad en sentido
estricto, sino de consentimiento presunto. Quien, en situación de conflicto, lesiona un bien
ajeno para salvar otro perteneciente a un mismo titular, actuará justificadamente únicamente
si no era posible obtener la valoración de aquel titular de los bienes y siempre que pueda
presumirse racionalmente que la ponderación efectuada entre ambos bienes seria la
adecuada a los intereses de aquél.
a) Quien entra sin consentimiento en la casa del vecino que se esta inundando para
cerrar el grifo que quedó abierto, actúa justificadamente en virtud del consentimiento
presunto cuando el vecino no esta presente y no exceso en los daños causados si,
al entrar, se detiene un rato en la contemplación de un cuadro valioso que hay en el
pasillo.
b) El medico que decide amputar una pierna gangrenada al accidentado inconsciente
con el fin de salvarle la vida ha de ampararse también en el consentimiento
presunto. Como se ha indicado, en el caso de que el paciente estuviese informado y
consintiera en ella, la intervención no sería típica. El paciente puede prescindir del
consentimiento del paciente “cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad
física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando
sus familiares”. En los casos en que el médico no lo estima capaz o considera que el
paciente no pueda hacerse cargo de la situación, pues otorga la capacidad de
decisión a las personas con vinculaciones familiares o de hecho (este ultimo caso lo
ha de ser también en el consentimiento presunto, pues la decisión sobre la
capacidad recae sobre el médico).
Hay casos que por falta de capacidad, el consentimiento del titular no puede ser emitido
eficazmente y la ley prevé que pueda ser otorgado por terceros. En el caso del
consentimiento presunto, el juicio debe ser emitido en interés del titular de los intereses en
peligro y por tanto, solo resulta justificada la ponderación efectuada por el tercero en esos
términos.
Donación de órganos respecto personas fallecidas en accidente:
a) La extracción y trasplante de órganos exige una autorización del juez, previo informe
del medico forense, porque considera donantes a todos los fallecidos en accidente,
salvo que conste oposición. Una denegación solo seria posible si la extracción del
órgano o tejido obstaculizara “el resultado de la instrucción de las diligencias
penales” y cuando, en otro caso, no aparezcan “debidamente justificadas las causas
de la muerte”.
88
El consentimiento del donante es una causa de justificación como lo seria la

extracción de órganos o tejidos de un cadáver.
Ej: En una investigación en la que, finalmente, se observa que la muerte se ha
producido por causas naturales, aunque en el marco de un accidente, no cabe la
denegación.
b) El consentimiento valida, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con
arreglo a lo dispuesto en la ley. Se trata aquí de la exclusión de las lesiones en la
donación inter vivos.
II. CUMPLIMIENTO DE DEBER Y EJERCICIO DE DERECHO, OFICIO O CARGO

1. Principio de solidaridad, ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.
El orden jurídico presupone la integración de autorizaciones de conductas fuera de las leyes

penales como causa de justificación.
El cumplimiento de un deber está vinculada a ámbitos institucionales: el ejercicio de

deberes estatales en el cumplimiento de sus funciones y el ejercicio de deberes vinculados
a instituciones sociales básicas.
El ejercicio de oficio o cargo no es diferente en su fundamentación del cumplimiento de

deber, solo puede aludir fuera de los casos en los que el autor no es garante porque ejerce
su libertad de actuar, a los oficios o cargos que implican el desempeño de funciones en el
marco de instituciones de derecho publico o de instituciones sociales básicas.
Ej: las leyes que regulan esta diligencia no especifican que características ha de tener la
persona requerida, y por que una puede ser requerida y otra no; en ese sentido, el agente
de policía “ejercita su cargo”. Al decidir identificar a un transeúnte y no a otro, cumple un
deber.
El ejercicio de derecho, quien actúa en el marco de sus derechos lo hace en ejercicio de su

ámbito de libertad de conducta. El derecho solo es limitado por su propia libertad de
organización, que fundamenta una posición de garante. Si el sujeto respeta estos limites, el
comportamiento del sujeto no puede ser considerado típico, aun que de el se deriven
consecuencias lesivas. En todo caso, si el sujeto es garante, el amparo de un derecho no
permite una ulterior justificación, pues esto implicaba que existía un deber de evitación del
resultado que va mas allá del ejercicio de aquel derecho.
La exclusión de la pena sobre la base del ejercicio de un derecho solo cabe en relación con
un comportamiento típico en dos grupos de casos:
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a) Cuando la ley prevé de forma explicita la autorización de un comportamiento de

autotutela en defensa del propio derecho, y en este caso en la forma de una causa
de justificación.
b) Cuando existe un conflicto entre derechos fundamentales que, en todo caso no se
explica como una causa de justificación, sino de excusa.
Existen 4 ámbitos específicos en los cuales puede desarrollarse como causa de
justificación:
- Autorizaciones de instituciones de derecho publico que corresponden a autoridades

judiciales.
- Autorizaciones de instituciones de derecho publico que ejercen autoridades y

funcionarios en virtud de las competencias estatales.
- Autorizaciones de instituciones sociales básicas o de sus sustitutivos estatales.
- Autorizaciones de comportamientos de autotutela previstos en la ley.
2. Las injerencias en derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial.
A) Cuestiones básicas
Son causas de justificación las medidas adoptadas por el juez o, en su caso, por el fiscal, en
un marco de un proceso jurisdiccional y que requieren el amparo de un precepto
constitucional en la medida que afectan a derechos fundamentales. Causas de justificación
particular:
1. Detención ordenada por un juez en un proceso penal o por un fiscal en un proceso

de menores.
2. Arresto domiciliario del deudor en el proceso concursal
3. La prisión provisional acordada en el proceso penal
4. El internamiento preventivo de extranjeros sometidos a un expediente sancionador.
5. Prisión provisional
6. Medidas cautelares de restricción de la libertad ambulatoria en la orden de
protección en las victimas de violencia doméstica
7. Registro domiciliario
8. Intervención de la concurrencia escrita y telegráfica
9. Interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
10. Intervenciones corporales
Causas de justificación: fundamento en el principio de solidaridad.
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EJ: Registro domiciliario pueda ser acordado por el juez en el domicilio de una persona no
sospechosa si existen razones suficientes para pensar que tal medida puede ser necesaria
para obtener los fines perseguidos (domicilio del padre del vendedor de droga).
La prisión provisional siempre lo es de un inocente en el sentido normativo; por tanto, el

fundamento es siempre el principio de solidaridad.
B) Requisitos de la justificación
La decisión del juez y la motivación suficiente son requisitos fundamentales de la
justificación. 3 exigencias sustanciales concretas:
a) Legitimidad del fin: el fin pretendido por la medida de injerencia ha de ser legítimo.
Una medida cautelar (detención o prisión) solo se justifica en la medida que se
pretende el aseguramiento de la presencia ante el juez de la persona privada de
libertad, y seria ilícita su imposición como forma de presión para obtener, por
ejemplo, una confesión. Un registro domiciliario o intervención en las
comunicaciones son medidas de investigación de delitos cometidos.
b) Necesidad: La medida ha de ser adoptada únicamente en cuanto sea necesaria para
obtener el resultado pretendido y ello en tanto:
o Sea idónea (adecuada para obtener el fin propuesto): no seria idóneo el
registro domiciliario de un sujeto cuando la policía indica que oculta las
drogas en un almacén.
o Sea ineludible (que el fin propuesto no sea alcanzado por medidas menos
gravosas): no procede la prisión provisional cuando el fin del aseguramiento
de presencia del sujeto puede lograrse mediante una fianza.
c) Proporcionalidad: las medidas de injerencia han de ser proporcionadas a la
gravedad del hecho investigado. Ej: interceptación telefónica solo cabe en la
investigación de delitos de cierta gravedad.
Prisión provisional. Requisitos:
- Procedimiento especifico de solicitud y audiencia

- Fines legitimos con limites establecidos (riesgo de fuga, ocultación/destrucción de
pruebas, riesgos para bienes jurídicos…)
- Necesidad se articula en torno a las exigencias de la fianza y de su duración.
- La proporcionalidad se define sobre la gravedad de las penas del hecho imputado.
Las medidas de injerencia en el proceso son causas de justificación también en tanto

constituyen medidas coercitivas. El juez cuando el afectado se oponga, puede acordar la
91
ejecución forzosa y por tanto, las medidas coactivas mínimas indispensables para su
ejecución, que deberían ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y
respetuosas con su dignidad.
3. Medidas estatales de restricción de derechos y ejercicio estatal del uso de la fuerza

física y de las amenazas de uso de la fuerza.
A) Cumplimiento del deber y ejercicio de oficio o cargo

En el desempeño de sus funciones corresponde a las administraciones publicas la
restricción de derechos en la prevención de riesgos y en la persecución de las infracciones
del orden jurídico vinculado al ámbito policial.
Las autoridades y sus agentes han de actuar con observancia de los limites generales del
estado de necesidad que informan a otras causas de justificación: necesidad y
proporcionalidad.
En la protección de la salud colectiva, las leyes prevén “limitaciones preventivas de carácter

administrativo”. Las autoridades sanitarias pueden actuar amparadas, en estos casos, por
una causa de justificación; pero los limites de necesidad y proporcionalidad siguen vigentes,
y la imposición coactiva de las medidas será encomendado a las fuerzas policiales, a
quienes corresponde el uso de la fuerza.
En el ejercicio de las competencias de seguridad pública (autoridades estatales,

autonómicas o locales), pueden proceder de forma que restrinjan derechos, y, en ejecución
de estas actuaciones, tanto las autoridades como sus agentes actúan al amparo de causas
de justificación cuando la restricción es reconocida por el orden jurídico.
El conjunto de actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad

ciudadana, se tratan de medidas diversas, que comprenden el cierre o desalojo de
establecimientos o locales, la limitación o la restricción de la circulación o la identificación de
personas; se contempla el registro corporal externo. De modo explicito, se reconoce la
posibilidad de desalojo de locales, disolución de reuniones y manifestaciones e incluso la
entrada en domicilio para evitar daños inminentes y graves a las personas o a las cosas o la
ocupación temporal de medios de agresión o armas.
El mantenimiento de la seguridad puede implicar en situaciones excepcionales la defensa

de un derecho fundamental.
Ej: el caso de la orden de derribar un avión de pasajeros que ha sido secuestrado y

que es dirigido por los secuestradores contra un objetivo en el que causará gran
92
cantidad de victimas. Ha de considerarse que el derribo no modifica sustancialmente

el destino de los pasajeros, que morirían en todo caso algunos minutos después. Se
trata de la ponderación entre la salvación de un numero relevante de vidas (muy
superior a las sacrificadas) y el anticipo no particularmente relevante de las que se
encuentran en el avión y que son utilizadas como arma por los agresores. Debe
atender a criterios de proporcionalidad y principio de solidaridad.
Es posible entender justificado el comportamiento erróneo de la autoridad o de su agente

cuando se ha realizado una comprobación jurídicamente exigible.
Ej: un error del agente de policía en la identificación de un detenido.
Otro ejemplo: el jefe de policía antidisturbios que debe decidir sobre la procedencia de una
carga frente a unos manifestantes violentos no ha de esperar necesariamente a que estos
pongan en peligro la vida o la integridad de terceros: por ellos, ha de valorar el riesgo para
el orden público del comportamiento de aquellos.
B) La cuestión de la obediencia
La obediencia a las ordenes de un superior reconocida por el derecho publico no constituye,
una causa de justificación; sin embargo, en aquellos casos en que el orden jurídico hace
recaer los costes de la jerarquía de forma exclusiva en el superior, puede afirmarse que la
obediencia del subordinado actúa como causa de justificación.
En la medida que el deber de examen es posible o exigido por el orden jurídico, el

subordinado solo actuara de forma justificada cuando ejecute la orden después de un
examen adecuado al deber de la licitud de la orden y, por tanto, únicamente cuando la
orden pudiera considerarse licita en una perspectiva objetiva ex ante. En estos casos, el
subordinado es un instrumento justificado del superior, que es el autor mediato del hecho.
a) En una prueba de alcoholemia no ha de constatar el resultado de la prueba salvo en.

Un caso en que tenga algún indicio de que la actuación de su superior podría ser
lícita.
b) En el nuevo CPM ha desaparecido la referencia a la obediencia a las ordenes, que
era en realidad un limite a su aplicación y el reconocimiento de un deber de examen
de legalidad.
C) Estudio particular de las privaciones de libertad forzosas
Un examen particular afecta a la justificación de privaciones de libertad cuando existe una
habilitación constitucional y legal para ello, y que de forma muy particular afecta como
causa de justificación respecto a delitos contra la libertad ambulatoria como las detenciones
ilegales.
93
Ej: el caso del desempeño de funciones policiales. El agente tiene el deber de detener
(delincuente in fraganti; al que se fuga de un establecimiento penal, de una cárcel, o en su
conducción o detención; y al procesado o condenado en rebeldía) y además la detención
cuando el agente de policía tiene sospechas fundadas de que el sujeto ha intervenido en un
hecho que revista los caracteres del delito.
Existe la posibilidad de detención cautelar de extranjeros sujetos a expediente sancionador,

con el mismo limite temporal que las demás detenciones; y la detención de menores, en la
que los limites temporales son mas reducidos.
Ej: El menor detenido debe ser puesto a disposición del fiscal de menores en un plazo
máximo de 24 horas y aquel a su vez decide si pone en libertad el menor o si lo pone a
disposición del juez de menores en 48 horas desde la detención.
En el ámbito de salud, esta justificado el internamiento obligatorio de personas, en tanto

supone una intervención clínica indispensable en favor de la salud del paciente sin
necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo para la salud publica a
causa de razones sanitarias establecidas por la ley. La ley exige que el internamiento se
ponga en conocimiento de la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas.
D) Autorización de la detención efectuada por un ciudadano

Casos en los cuales cualquier ciudadano puede detener a quien intenta cometer un delito,
en el momento de ir a cometerlo; al delincuente in fraganti; al que se fuga de un
establecimiento penal, de una cárcel, o en su conducción o detención; y al procesado o
condenado en rebeldía.
Ej: En el intento de cometer un delito o delito flagrante; se tratará con frecuencia la privación
de libertad comprendida en la legitima defensa de terceros, si la agresión no ha cesado
todavía cuando interviene el defensor o si, en delitos contra la propiedad, cabe una
inmediata recuperación del objeto sustraído.
La facultad de detención: ejercicio de la fuerza por parte de un ciudadano, que, por tanto,
solo procede cuando no puede llevarse a cabo por agentes de policía, además, como parte
del deber de perseguir delitos. En el ámbito policial, solo ha de durar el tiempo necesario
para que el detenido sea conducido ante agentes de policía o para que estos se hagan
cargo de el; y los medios utilizados deben ser proporcionados a la gravedad del hecho que
se imputa a quien ha de ser objeto de la detención.
94
E) Las previsiones generales de restricción de derechos en los estados de alarma,

excepción y sitio
Los estados de alarma, excepción y sitio, y prevé, en situaciones extraordinarias, el uso de
la coacción estatal de forma justificada.
EJ: Durante la vigencia del estado de alarma (covid19), la restricción del derecho a la libre
circulación estaba justificado por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
- El estado de alarma prevé una restricción de derechos limitada.

- El estado de sitio presupone trasferencia de poder a las autoridades militares y
ampliación de competencia de la jurisdicción militar. Medidas de injerencia en
derechos fundamentales: registro domiciliario o la intervención en comunicaciones,
no han de ser adoptadas por un juez, sino por una autoridad gubernamentativa,
aunque de forma inmediata a su adopción ha de comunicarlo a la autoridad judicial;
y en las privaciones de libertad forzosas se amplia la posibilidad de detención
cuando se considera necesario para la conservación del orden con una duración de
10 días, aun que ha de comunicarse al juez en 24 horas.
4. El ejercicio de la corrección en instituciones sociales básicas.
La configuración e instituciones sociales básicas con competencia en la formación y la

educación implica el ejercicio de la corrección oportuna dentro de los márgenes permitidos
por el orden jurídico, y cuando los medios sean necesarios y proporcionados; en ese
sentido, las relaciones paterno-filiales, velar, alimentar, educar y procurar una formación
integral a los hijos para lo que incluso puedan recabar, en su caso, el auxilio de la autoridad.
La causa de justificación no solo se debate en torno a las lesiones, sino también respecto a
los delitos contra la libertad en general o contra la libertad ambulatoria en ejercicio
proporcionado y necesario.
El ejercicio de la patria potestad que es por tanto, una causa de justificación cuando los
medios son proporcionados y necesarios, y siempre que el fin sea la salvaguardia del
correcto e integral desarrollo del menor.
a) La exigencia del fin es de carácter objetivo, e implica idoneidad. El padre que

encierra a su hijo menor en su habitación para evitar que acuda a una cita con unos
amigos, con quienes ha de consumir drogas, realiza una medida idónea para lograr
el fin pretendido. Se necesita la comprobación de la necesidad e idoneidad de la
medida: el encierro ha de ser limitado en el tiempo y no puede suponer la privación
95
de alimentos porque entonces dejaría de ser necesario; y tampoco puede conllevar

una limitación de movimiento porque dejaría de ser proporcionado.
b) Ajustado al derecho el acceso de la madre a la cuenta de Facebook de su hija
menor de edad, pues tenia indicios de que era victima en un delito de abusos
sexuales. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas
obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda
capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban
inequívocamente en esa dirección.
La edad del menor es determinante: deben ser oídos antes de adoptar decisiones que les
afecten y permite determinar la necesidad y proporción de algunas de las conductas
justificadas.
Ej: un golpe en el brazo de un niño de corta edad que se dirige a introducir los dedos en un
enchufe, estaría justificado; en el caso de un menor adolescente, la necesidad de la causa
de justificación requiere un previo aviso, pues la educación presupone un enfoque diferente.
En ambos casos el fundamento del consentimiento presunto concurre con el ejercicio de la
corrección. Cabe la justificación de la fuerza física en el marco de la patria potestad, aunque
esta tiene también que ver con el deber de velar por los menores.
Otro ejemplo: el ejercicio de la fuerza física de cierta entidad de un padre sobre un hijo
menor para impedir su suicidio estaría, en todo caso, justificada.
Otras instituciones sociales básicas tienen un ámbito de corrección limitado: la familia. Es

necesario distinguir:
a) Los centros escolares pueden ejercer la corrección, aunque de forma limitada: no

cabe la fuerza física en ningún caso, y los limites a la libertad general o de
movimientos de los menores ha de ser restringido en su entidad y en su duración.
Ej: el maestro puede corregir el niño impidiendo que salga al patio de recreo, pero si
esto se repite, debe informar a la patria potestad, porque es el quien debe consentir
en una corrección de cierta entidad.
b) Centros escolares de titularidad publica, centros escolares para la guardia de
menores, sustitución de la patria potestad: autorizadas a la corrección del menor.
Ej: cuando la corrección es inferior de un modo gradual: núcleo familiar de un
acogimiento permanente y pre adoptivo, el deber de educación compete de una
forma especial al acogedor que seria el adoptante. Y de una forma diferente al
acogimiento transitorio.
96
5. Comportamientos de autotutela reconocidos por la ley en aseguramientos de

derechos.
Las leyes pueden establecer la posibilidad de actuar, mediante comportamientos e

autotutela y pese a la oposición de terceros, en evitación de una consecuencia injusta o con
el fin de evitar la perdida de un derecho en riesgo. La posibilidad de cortar las raíces de los
arboles de una heredad vecina cuando se extienden dentro de la propia, que en Catalunya
se extiende al corte de las ramas; o el derecho del propietario de un enjambre de abejas a
perseguirlo sobre el fundo ajeno.
La acción de autotutela excluye la posibilidad de justificación en el allanamiento de morada.

La ocupación de inmuebles sin violencia requiere una cierta permanencia en el inmueble
ajeno.
El comportamiento de autotutela con eficacia justificante al que se alude con frecuencia es

el derecho de retención. El derecho de retención autoriza a no entregar el bien debido en
tanto el acreedor no satisfaga al poseedor el crédito que ostenta precisamente por razón de
ese bien.
a) Reconocimiento del derecho de retención en el derecho privado positivo, encontrado

en diferentes textos:
1. Diferentes casos:
 Del poseedor de buena fe en tanto no se le abonen los gastos
necesarios y los útiles.
 El poseedor de buena fe de la cosa perdida o sustraída en tanto no se
le abone el precio dado.
 El usufructuario mientras no se le abonen el aumento del valor de la
cosa por la realización de reparaciones indispensables para la
subsistencia de la cosa o los desembolsos
 El acreedor de la prenda respecto una segunda deuda en la que en la
prenda no se hubiese estipulado
 Quien ejecuta una obra en una cosa mueble mientras no se le pague
 El mandatario hasta que se le abonen los daños y prejuicios y las
cantidades anticipadas
 El depositario en tanto se le abone lo que se le daba por razón del
deposito.
2. Comisionista y del capitán de buque en el contrato de fletamento.
97
3. Aparcamiento de vehículos, en el que se reconoce el derecho de

retención de vehículo al propietario del aparcamiento en garantía del
pago del precio.
4. Derecho civil propio de navarra y Catalunya:
 Navarra diferente retención que CC: derecho de retención en el
usufructuario.
 Cat: derecho de retención se configura como un derecho real de
garantía oponible erga omnes y que faculta a su titular para realizar el
valor del bien.
b) La eficacia real del derecho de retención como causa de justificación de la
aprobación indebida depende del efecto que al derecho de retención se le otorgue.
El comportamiento típico es la apropiación o distracción de la cosa, o la negación de
que se recibió. Una mera retención alegando la causa especifica implicaría una
distracción en el sentido que implica poner la cosa fuera del alcance de su
propietario: pero el efecto justificante se hace patente en aquellos casos en los que
el derecho de retención permite realizar el valor del bien y, por tanto, su ejecución,
pues es obvio que aquí si se trata de un acto típico de apropiación de la cosa.
TEMA 9: CAUSA DE EXCUSA
I. CAUSAS DE EXCUSA COMO ECLUSION DE LA ILICITUD
1. La ilicitud penal como presupuesto de la pena.
El derecho penal castiga los hechos de sujetos imputables que están comprendidos en el
tipo de delito previsto en la ley (tipicidad) cuando no tienen lugar en un contexto que
concurra con causas de justificación.
No hay infracción penal de la norma (injusto penal) si no se puede atribuir personalmente la

infracción al sujeto y, por tanto, si el sujeto ha hecho lo posible por ajustar su conducta a
los modelos de orientación del derecho. Quien se ha esforzado (dentro de lo posible), en el
seguimiento del orden jurídico, no ha sido desleal con e derecho.
Es difícil de determinar en un proceso penal. Hay que comprobar una excepción:
a) Primer obstáculo: un juicio personal-subjetivo no puede consistir en la

indagación sobre un estado psicológico del sujeto, sino en una atribución
normativa al sujeto-persona. Se adscribe el significado del comportamiento
de acuerdo con los roles que cada sujeto tiene en la sociedad y con su
posición en el contexto en el que el comportamiento tiene lugar.
98
b) Segundo obstáculo: se resuelve con la previsión de ciertos contextos en la

ley. El modelo de resolución es el que la teoría de la imputación utiliza para
las excepciones: determinación de las situaciones en las que la excepción
puede constatarse.
Es necesario definir los contextos en los cuales puede afirmarse, con criterios normativos, el
esfuerzo en el seguimiento de los modelos de orientación propuestos en el orden jurídico;
contextos que responden a un tipo: implican el reconocimiento del derecho como fuente de
orientación de conducta  no hay deslealtad respecto al derecho, entonces no hay injusto
penal. Estos contextos de reconocimiento del derecho como fuente de normas de
orientación de conducta – se prevén de forma explicita en la ley o se pueden derivar de la
ley, se llaman causas de excusa.
2. Excusa, justificación e inexigibilidad.
A. Causas de excusa y causas de justificación
No son injusto penales las conductas justificadas, pese a ser típicas; no son injustos
penales las conductas excusadas, pese a ser típicas y no estar justificadas.
Causas de justificación Causas de excusa

Fundamento: Principio de solidaridad Principio de culpabilidad (no es culpable
de injusto penal quien no se comporta de
forma desleal respeto al derecho) y no
existe el deber de terceros de soportar el
comportamiento excusado.
Causas: Se desarrollan en un nivel objetivo y Se desarrollan en un nivel objetivo-

subjetivo, porque contienen contextos subjetivo (no hay distinción), porque
de conducta en los cuales no hay contienen contextos de conducta en los
infracción personal de las normas que no hay infracción de las normas en
jurídicas ni objetiva ni un sentido subjetivo.
subjetivamente. - La descripción de situaciones de
las causas de excusa es
normativa y se basa en datos
externos que son valorados; por
tanto ha de comprobarse su
concurrencia ex ante. Elemento
99
personal-subjetivo =
reconocimiento del derecho como
fuente de normas de conducta.
En esa situación particular, no le
era posible al autor otra
consideración del contexto.
- Cuando el déficit subjetivo existe,
pero no puede afirmarse que el
sujeto, en la comprobación, actuó
adecuadamente, no hay excusa.
(puede haber atenuación de la
pena)
Un comportamiento al amparo de una El comportamiento amparado a una

causa de justificación se ajusta al causa de excusa no es lícitos o injustos
modelo de normas de conducta penales, pero pueden ser licitas en otras
establecido por el derecho  no es partes del orden jurídico.
considerado ilícito en otras De un comportamiento excusado por el
perspectivas fuera del derecho penal. derecho penal, si se pueden derivar
De un comportamiento justificado no consecuencias negativas en otras ramas
se pueden derivar consecuencias del derecho.
negativas en otras ramas del
derecho.
B. Causas de excusa e inexigibilidad.
La tesis de origen: habla de responsabilidad por el hecho  existe una disminución de la

ilicitud de la conducta, y por ello, la ausencia de necesidad de la pena.
Esta tesis solo explica la tolerancia de determinados comportamientos que no se ajustan a

la orientación de conductas que proporciona el derecho y sus consecuencias en el derecho
penal.
Frecuentemente se ha formulado como principio de esta tolerancia la inexigibilidad: la teoría

normativa de la culpabilidad explica en estos términos el estado de necesidad por conflicto
de interés de un rango similar. En los casos de inexigibilidad existe un reconocimiento del
derecho como fuente de orientación de conducta, y esta es la razón por la que no
constituyen injustos penales.
100
3. Relación sistemática de las causas de excusa.
No existe deslealtad frente al derecho, porque implican un reconocimiento del derecho

como fuente de orientación de conducta
Las causas:
a) Cuando concurre en un contexto interpretado como inadvertencia de la

norma infringida no imputable al autor. Por ejemplo, el error de prohibición
inevitable; la exención de responsabilidad criminal en delitos patrimoniales
sin violencia o intimidación causados en el ámbito familiar; la exención de la
pena en casos de colisión de derecho fundamentales de autor y victima.
b) Cuando concurre en un contexto interpretado como inexigibilidad de otra
conducta diferente a la cometida y adecuada a los modelos de orientación de
conductas propuestos por el derecho. Se cuenta el estado de necesidad
entre intereses de valor no comparable o sustancialmente no diferente o el
medio insuperable, aplicable únicamente en excesos de causa de
justificación; también a las victimas de trata de seres humanos y en los casos
permitidos por ley de exención de pena en el delito de aborto con
consentimiento de la mujer.
c) Cuando concurre en un contexto interpretado como reconocimiento de la
norma infringida a través de la modificación del hecho ya iniciado. el caso
típico es el desistimiento en la tentativa, pero también otras figuras
denominadas excusas absolutorias y que implican una modificación del
desarrollo del hecho cuando se ha puesto en marcha su ejecución.
II. CAUSA DE EXCUSA COMO CONTEXTOS DE INADVERTENCIA DE LA NORMA

INFRINGIDA
1. Error de prohibición inevitable.
A. Conciencia de lo ilícito y lealtad al derecho
Por regla, existe una asociación entre la imputación del conocimiento de lo que se hace y
del conocimiento de la desaprobación social de los hechos. Por esta razón, el planteamiento
de la existencia de un error sobre la desaprobación de la conducta lo es de una excepción
(se afirma la conciencia sobre (Se afirmó la conciencia sobre el comportamiento, pero
excepcionalmente no se sabe qué es lo que se hace está socialmente desaprobado)
101
 en el delito doloso, la alegación de la excepción afecta a la conciencia

de la desaprobación de la conducta de riesgo y de las consecuencias;
en el delito imprudente, la delegación de la excepción afecta sólo a la
conciencia de la desaprobación del conducta de riesgo.
La relación con la exclusión del injusto penal, sólo este interés que contextos de
inadvertencia de la norma infringida no implican deslealtad del derecho y no suponen
desautorización del orden jurídico como fuente de orientación de la conducta. esto solo
sucede con un error de previsión inevitable. solo en estos casos existe una causa de
excusa, porque no hay error cuando existe desinterés.
La definición del error de previsión inevitable, es normativa (art. 14.3 CP): Como causa de
exclusión de la pena, enuncia un determinado contexto. este contexto ha de ser
interpretado normativamente, porque “conocimiento o desconocimiento de la norma, no
interesan como hechos psíquicos, sino como manifestaciones sobre el posicionamiento de
la persona ante la norma.
 La misma función como causa de excusa se quiere tratar el error de

prohibición inevitable como un contexto y no como un estado de la
mente del autor en un momento determinado
Un comportamiento en error de prohibición invencible es, por tanto, un comportamiento

excusado, en el que se niega en injusto penal. El derecho penal no puede prever como
penalmente ilícita la conducta de quién no ha dejado de admitir al derecho como fuente de
orientación de conducta (art. 14.3 CP)
B. Alcance del error de prohibición.
Provocó un debate sobre la separación entre dolo y conciencia de la ilicitud qué propugnó la
teoría final de la acción:
a) Según el finalismo dolo e imprudencia no eran juicios de valor, sino objetos

de valoración; pero la culpabilidad es siempre valoración y supone un juicio
de valor. Establece La posición del dolor en el tipo: pero el dolor no implica
valoración, eso valoraciones materia la culpabilidad. El dolo no se excluye ,
aunque el autor desconozca la ilicitud de su comportamiento , pues este dato
solo afecta la culpabilidad. Esta separación conduce a la teoría estricta de la
culpabilidad: el error lleva a pensar que se actúa lícitamente, pero nunca
excluye el dolo, qué es problema de la culpabilidad.
b) Las críticas al finalismo dicen que la culpabilidad se había vaciado de
contenido, con la tesis todos los elementos negativos del tipo, que
102
consideraba como tales las causas de justificación. Ej. matar a alguien: hay
que comprobar qué hay homicidio y que no hay causa de justificación,
precisamente para defender - en oposición a la teoría estricta de la
culpabilidad - la teoría del dolo
c) Una teoría intermedia: la teoría restringida de la culpabilidad; el error sobre
los presupuestos en las causas de justificación excluye el dolo.
El desconocimiento inevitable de la desaprobación social se puede presentar en tres grupos

de casos:
1. Cuando el juicio recae sobre la utilización general del orden jurídico: se

entiende que el comportamiento sería considerado atípico (error de
prohibición directo), es decir el autor piensa que está permitido por el orden
jurídico.
2. Cuando el juicio atribuido recae sobre el contexto mismo que carece del
carácter de una causa de justificación (error de prohibición indirecto sobre la
existencia de una causa de justificación). Ej. el conductor que infringe
diversas normas de tráfico poniendo en peligro la vida de peatones porque
lleva un enfermo al hospital desde un punto que podría acudir a una
ambulancia - su comportamiento no está justificado.
3. Cuando se entiende qué comportamiento sería considerado justificado
porque se produce en un contexto erróneamente percibido por el sujeto (error
de prohibición indirecto sobre los presupuestos de una causa de
justificación). Ej. el excursionista que se encuentra en una tempestad y para
salvarse rompe la puerta para entrar en una casa cuando esta estaba
cerrada sin llave.
Este planteamiento es similar al mantenido por la teoría estricta de la culpabilidad. existe la

posibilidad del error de previsión inevitable tanto en el delito doloso como el imprudente.
Pero para que se considere la existencia de una causa de excusa es preciso que este error
sea inevitable. El error evitable (imprudentia iuris) implica una desatención y por lo tanto pon
injusto penal, aun cuando la pena puede atenuarse porque la culpabilidad es menor.
C. Inevitabilidad del error de prohibición
Para poder comprobar si la conducta está excusada, la decisión fundamental recae en la

cuestión de la evitabilidad Y en este punto el carácter normativo del error desempeñó una
función esencial. sin embargo, no significa prescindir del carácter del juicio personal-
individual sobre el contexto
103
es necesario tomar en consideración que el error prohibiciones una excepción a la regla

general de que un comportamiento doloso o un comportamiento imprudente implican
desconsideración respecto al derecho. Se trata de una norma de derecho sustantivo que ha
de ser aplicada por el Tribunal, qué consiste en todo caso en la aplicación del principio de
culpabilidad, que actúa como garantía del sujeto - no es suficiente el error que alega sujeto.
 Se centra la atención en la veracidad de la declaración del acusado

cuando afirma su error - pero lo creíble lo es porque es
normativamente aceptable. – Ej. No sabía que estaba prohibido
matar: no se admite porque socialmente no es aceptable matar.
Se aplica en dos niveles distintos:
1. Si el contexto permite afirmar que el autor no tuvo razones para dudar sobre
la adecuación de su conducta a los modelos propuestos por el orden jurídico,
el error es inevitable.
Razones para la duda:
a) cuando el autor con su conducta un riesgo concreto bienes o
intereses de terceros.
b) cuando el autor interviene en ámbitos concretos sobre los que están
vigentes regulaciones especiales diferentes de las que rigen las
relaciones ordinarias.
2. Si el contexto en que el sujeto actúa se deriva que el autor tenía razones
para dudar sobre la ilicitud de su conducta, sólo existiría un error inevitable si
el comportamiento del autor desvela que intentó salir de la duda utilizando
todas las fuentes información que se lo permitan y a las que le era posible
acudir
Esta comprobación de carácter normativo permite afirmar que, cuando existe un error de
previsión inevitable, consta el esfuerzo por el seguimiento del derecho y, por tanto, que el
autor no fue desleal con el derecho como fuente de normas de conducta.
2. Colisión de derechos fundamentales.
A. Planteamiento en la colisión de derechos fundamentales
Es una colisión De intereses; sí es evidente que uno de los derechos es preponderante,

concurre una causa de justificación: estado de necesidad justificante (art. 20.5 CP). Sin
embargo, No es fácil entender que un derecho fundamental de un sujeto es preponderante
104
respecto de otro derecho. Ej. existe una clara preponderancia de la vida de un individuo
sobre el honor de otro; pero el planteamiento de que alguien ha matado a otro como bien
necesaria para salvar su honor parece grotesco - no tiene un valor preponderante sobre la
vida sobre la vida de otra. por esta razón se requiere una explicación adicional fuera de la
justificación en los casos de comportamientos vinculados a la conciencia moral del
individuo.
En todo caso, cuando el conflicto no está resuelto con claridad en reglas precisas de
conducta que indiquen que comportamiento concreto se espera del sujeto, se puede afirmar
que la conducta tenía lugar en un contexto de inadvertencia de la infracción de la norma, y
que esta advertencia no era imputable al sujeto en la medida que la solución sobre el
comportamiento esperado no es de su competencia.
El Tribunal Constitucional es intérprete Supremo de la Constitución y establece los criterios

de acuerdo con los cuales debe entenderse resuelto un conflicto de derechos
fundamentales y, por ello, reconocidos en el texto de la Constitución.
B. El derecho al honor y la intimidad (art. 18 CE) ante el derecho a la libertad de expresión

(art. 20 CE) - casos mas conflictuado
Del Tribunal Constitucional se ha entendido que la libertad de expresión y, sobre todo, el

derecho a la información veraz prevalece sobre el derecho al honor de la persona afectada
por esta información cómo “causa excluyente de la antijuridicidad”. Se requiere que la
información sea necesaria y veraz. Por tanto, el comportamiento típico, no es un injusto
penal porque concurre una causa de justificación.
No obstante, la velocidad exigida denominada ex ante, una vez que se han adoptado todas
las medidas para comprobar que la información se ajusta a la verdad; sin embargo, el
cumplimiento de un deber de examen no permite considerar justificado el comportamiento
erróneo del autor. Por tanto, sí aunque sean adoptado las medidas oportunas de
confirmación, el resultado ha sido positivo, pero finalmente el contenido de la información no
era cierto, es obvio que la conducta no puede responder a modelo de orientación de
conductas propuesto por el ordenamiento. Por tanto, la conducta no será un ilícito penal
porque ha tenido lugar en el marco de una causa de excusa.
C. Conflicto de conciencia y autor por convicción (art. 16 CE)
Los comportamientos de conciencia, determinados por un conflicto moral del autor a quién
se imputa el delito cuando su conducta tiene su fundamento en sus convicciones
105
fundamentales, puede excluir se la pena cuando el conflicto entre el comportamiento exigido

por las normas de conducta y los deberes de conciencia del autor es grave e insoluble.
En todo caso, esta exclusión de la pena en el conflicto de conciencia se manifiesta sólo en

caso de colisiones en los que el orden jurídico no ofrece alternativas y cuando el deber del
autor, pese a exigir un comportamiento contrario al derecho, tiene respaldo en la libertad de
la conciencia moral qué ha de reconocer el derecho.
 es posible qué algunos de los problemas que genera la

multiculturalidad de las sociedades modernas tengan relación con
este ámbito de soluciones aunque con determinados límites
materiales.
3. La exclusión de la pena en delitos patrimoniales del art. 268 CP.
El art. 268 CP: 1. “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil
los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y
hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen
juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación.” (Básicamente la familia)
La descripción de la exención de la pena permite afirmar que su presupuesto es una

extensión del ámbito de la familia a la esfera patrimonial, sin que ello implique comunidad
en los derechos. Se describe contexto en el que se presume la advertencia de la infracción
de la norma, que no concurre en el caso de personas que carecen de relación con la
víctima, aunque participen en el mismo hecho.
4. La exclusión de la pena para parientes en el encubrimiento (art. 454 CP).
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad,
de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en
los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos
en el supuesto del número 1.º del artículo 451.”
Es fundamento es análogo al precedente; La relación familiar implica que, en ese contexto,

la ayuda a quienes son responsables del delito para eludir la acción de la justicia, no implica
106
rechazo al derecho, mira presunción de inadvertencia inevitable de la norma excluye injusto

penal en esos casos.
III. CAUSAS DE EXCUSA COMO INEXIGIBILIDAD
1. Estado de necesidad como causa de excusa (art. 20.5 CP)
A. Distinción del estado de necesidad justificante
Art. 20.5 CP; dos formas del estado de necesidad: el estado de necesidad justificante; y el
estado de necesidad como causa de excusa. Cuando entre los intereses en conflicto no
existe una diferencia esencial de valor o cuando no pueden ser comparados, porque son
bienes personalísimos de diferentes sujetos, no puede exigirse a sus titulares o a terceras
personas la tolerancia con la actuación emprendida para la salvación de cualquiera de ellos.
Sin embargo, tampoco puede el derecho reclamar la imposición de una pena a quien, con
esa conducta, no muestra el rechazo al derecho como fuente de normas de conducta.
Es necesario que el autor se encuentre en una posición determinada en relación con le

interés que se salva para que pueda mantenerse que tal inexigibilidad existía y que su
decisión no es irracional.
B. Requisitos del estado de necesidad como excusa
La ausencia de provocación o la falta de la obligación de sacrificio son exigencias de

principios comunes y no esenciales cuando el efecto de la actuación en estado de
necesidad es la excusa de la conducta. – pero la proximidad al interés que debe existir en el
autor para explicar la excusa de la conducta hace mas probable el descarte del estado de
necesidad cuando el autor tenía un deber especifico de sacrificar sus propios intereses.
El art. 20.5 CP acota estos casos a aquellos en los que el mal causado no es mayor que el
que se trata de evitar, pero tampoco claramente menor, porque entonces se trataría de un
estado de necesidad justificante.
a) Las colisiones entre interés similares se comparan en dos términos: si la

valoración del interés salvado es claramente superior a la del interés
sacrificado, hay estado de necesidad justificante; si ambos son similares,
solo puede existir excusa.
b) El problema mas grave es cuando los intereses no son comparables o son
personalísimos, como la vida, la integridad corporal o la libertad.
107
i. El conflicto se presenta entre vidas de personas, y la solución implica

excusa en la salvación de cualquiera de ellas. Solo existe justificación
cuando existe un deber especifico respecto de uno de los intereses
en riesgo que el sujeto cumple o cuando existen dos deberes
similares cuyo cumplimiento simultaneo es imposible
ii. Presenta más dificultades la existencia de un conflicto en el que se
lesionan algunas vidas para salvar otras, y el problema sustancial es
si se ha de presentar atención al número, pues el valor de la dignidad
de cada vida humana impide establecer comparaciones.
+ En el caso de trasplante, en el que un médico tomaría órganos
de un paciente para salvar a otros cinco causando la muerte
del primero, ha de negarse la excusa y el hecho es un injusto
penal: implica una instrumentalización total de sujeto  la
anulación de su dignidad como persona.
+ El caso del guardagujas (desviar el tren para salvar la vida de
los pasajeros y matar a las 4 personas trabajando en la vía del
tren) puede ser considerado un contexto de excusa cuando
desvía el itinerario del tren para salvar los pasajeros: existe
una posición respecto del tren de pasajeros que explica esta
decisión de forma racional. En todo caso, una decisión
contraria, si existiese una posición especial respecto de los
empleados, también explicaría la excusa de conducta.
+ Sin embargo, en el caso de la orden de derribar un avión de
pasajeros que ha sido secuestrado y que es dirigió por los
secuestradores contra un objetivo en el que causará gran
cantidad de víctimas, puede mantenerse la justificación por el
cumplimiento de un deber.
2. Miedo insuperable y exceso en las causas de justificación (art. 20.6 CP).
El art. 20.6 CP prevé el miedo insuperable como una causa de exclusión de la pena. la
jurisprudencia del TS aludido a la anulación de la voluntad del sujeto - se indica que la
referencia al miedo sin alusión a las causas, implica la eliminación de su carácter objetivo y
una mayor incidencia de su carácter subjetivo; esto es psicológico.
En la doctrina también se exigió una valoración objetiva y se trata de un caso de Estado de

necesidad no justificante, con un alcance subsidiario respecto del Estado de necesidad. Un
108
sector doctrinal reclama una función autónomo del miedo insuperable como un caso de
exigibilidad del comportamiento adecuado a derecho en tanto supone un acto de
preferencia legítima de los propios intereses.
- Hay dificultades en su aplicación:

a) La ausencia de voluntariedad implicaría un trato análogo a la inimputabilidad,
como sucede con la inevitabilidad referida al mismo comportamiento; pero
esto resulta inadecuado, solo es aplicable en sentido estricto. Como aquellos
casos aunque se pudiera hablar de un automatismo, no habría inevitabilidad
individual y por tanto el concepto de miedo no sería necesario.
b) este documento muestra que un tratamiento psicológico del concepto carece
de posibilidades de rendimiento positivo y esta es la razón de su escasa
aplicación práctica.
c) pero una normativización en la vía del estado de necesidad nos lleva a dos
alternativas: o se concluye que es una institución residual, y se propugna su
desaparición; o se justifica su existencia sobre la base de la incidencia
psicológica del miedo en la ponderación del conflicto y en la decisión de
actuar y se abandona una explicación normativa.
De este modo, sólo es posible una explicación adecuada del ‘’miedo insuperable’’, qué parte
de la forma en la que el miedo influye en el comportamiento del autor y de la traslación del
miedo en términos normativos. “Insuperable es el miedo que no es exigible vencer”; esto
solo sucede cuando el autor parte de un marco de actuación en principio legítimo, pero qué
el mismo sujeto transformador de un modo que es explicable por el miedo que implica el
contexto. Por tanto, sólo puede aplicarse el miedo insuperable cuando se da un exceso en
una causa de justificación que puede imputarse al riesgo propio que implica el contexto.
a) Es más frecuente en casos de exceso en la defensa. Art. 59 CP: El exceso

en la legítima defensa no será punible cuando resulte del terror, o del
arrebato y obcecación del momento.
b) En efecto quién continúa la acción de defensa cuando ya había repelido la
agresión. Pero también cabe en casos de excesos en el estado de
necesidad: la actuación proporcionada tiene lugar en un momento anterior al
que en realidad era necesaria.
c) el Tribunal Supremo indica respecto a la defensa que “si lo que falta es la
proporcionalidad, es posible exe o intensivo o propio no impide la aplicación
de una eximente incompleta (…) acceso intensivo que se admite pueda
completarse con el miedo insuperable insisto en ella, lo que permitiría su
109
aplicación como eximente del art. 2.4”. El xo intensivo lo es por falta de

necesidad racional del medio y no por ausencia de proporcionalidad.
3. La exclusión de pena de las victimas de trata de seres humanos.
El art 117 bis 11 CP Prevé la exención de la pena de la víctima de trata de seres humanos
“por infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida”, siempre
que la participación en el delito sea consecuencia director de la violencia, intimidación,
engaño o abuso y siempre que “exista una adecuada proporcionalidad entre esta situación y
el hecho cometido”. La exclusión de pero encuentra su base en el convenio de Varsovia de
16 mayo 2005 y la directiva 2011/36/UE.
Es una causa de excusa que describe el contexto en el que se considera que es inexigible a
la víctima un comportamiento conforme al derecho. Sin embargo, notó conducta de la
víctima de la trata puede quedar exenta de penal, sino exclusivamente cuando existe
proporcionalidad entre la situación de la víctima y el hecho.
La exclusión de pena prevista en el art. 177bis.11 CP es subsidiario aplicación causas de

justificación: acciones en legítima defensa de la víctima, por ejemplo, no quieren acudir a
causa de excusa. Aplicable en delitos contra la propiedad o patrimonio con el uso de
documentos falsos. Sin embargo, no concurre proporcionalidad cuando las víctimas de este
delito lo son también trata de seres humanos, y, por tanto, No quedan excusadas víctimas
que asumen funciones de colaboración con los autores de la trata.
4. La exclusión de pena en el aborto (los “casos permitidos por la ley” en el art. 145
CP).
El art. 145 CP sanciona el aborto practicado con consentimiento de la mujer “fuera de los
casos permitidos por la ley”; estos casos aparecen previstos en la Ley Orgánica 2/2010 de
salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo. Aunque el art. 145
CP aluda a casos “permitidos” por la ley, no se trata de causas de justificación, sino de
causas de excusa.
 una interpretación ajustada a la STC 53/1985 sólo permite la

exclusión de la pena en el aborto en casos en los que se presume
que un comportamiento adecuado a derecho supondría un
comportamiento exigible por el contexto en el que se produce. Por
110
tanto, sólo puede entenderse una exclusión de la pena en el delito de

aborto en casos de inexigibilidad.
Una interpretación de la Ley Orgánica 2/2010 apunta considerar todos los casos contenidos
en ella y que excluyen justo penal son contextos de inexigibilidad en los que, quién practica
el aborto o lo consiente, se sitúa en la posición de imposibilidad de llevar a término el
embarazo. Los casos contenidos dos en esta ley son los siguientes:
a) Aborto a petición de la mujer: el art. 14 de la LO 2/2010 Prevé la posibilidad

del aborto a petición de la embarazada dentro de las primeras 14 semanas
de gestación, y cuando haya transcurrido un plazo de 3 días desde que se le
haya proporcionado la información sobre derechos, prestaciones y ayudas en
la maternidad.
b) Aborto por causas médicas: el art. 15 de la LO 2/2010 indica la posibilidad de
interrupción del embarazo por causas médicas y alude la ley a circunstancias
cuando se refiere a los siguientes grupos de casos:
i. Indicación terapéutica (límite de 22 semanas): se trata de un
contexto en el que existe grave riesgo para la vida o la salud
de la embarazada y por tanto, Se presenta de una forma
similar al estado de necesidad excusable.
ii. indicación eugenésica, qué tiene dos contextos que pretende
la ley, sin demasiado criterio, diferencia:
+ El riesgo de graves anomalías en el feto con el límite
de 22 semanas
+ inviabilidad del feto o una enfermedad
extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico
IV. CAUSAS DE EXCUSA COMO RECONOCIMIENTO DE LA NORMA MEDIANTE LA

MODIFICACION DEL HECHO
1. Desistimiento en la tentativa (art. 16.2 y 3 CP).
El art. 16.2 y 3 CP Prevé la exclusión de la pena en casos en los que existe desistimiento en
la tentativa; esto es, cuando de forma voluntaria el autor de existe en el principio de
ejecución ya iniciado.
El fundamento ha sido discutido en la doctrina: la anulación de la ilicitud de la tentativa; la

referencia a un fin político criminal; la supresión o compensación de la culpabilidad; la
111
ineficacia de la pena en orden a sus fines cuando el desistimiento ha tenido lugar han sido
los argumentos sostenidos por la doctrina.
 Un sector doctrinal ha mantenido que el desistimiento tiene dos

explicaciones distintas: desistimiento tiene lugar mientras el autor
mantiene pleno control sobre todo la posibilidad de producción del
resultado, Se trataría de la eliminación del injusto; si no es así y el
autor eliminar el peligro actual, se trataría de una mera eliminación de
la posibilidad. BACIGALUPO: Distingue también entre el desistimiento
y el arrepentimiento activo. En todo caso la solución que se propone
aquí (causas de excusa) es la eliminación del injusto penal.
La solución propuesta es la consideración del desistimiento como una causa de excusa.

Quien desiste modifica el desarrollo de la ejecución ya iniciada de modo voluntario, esto
implica, qué tiene lugar una manifestación externó de aceptación de la norma jurídica que
es modelo para el orden jurídico. La alteración del desarrollo de la ejecución iniciada que
evitar la consumación del delito es un contexto de conducta que se interpreta como
reconocimiento del derecho en tanto orientación de conductas.
 Por ese motivo, el art. 16 CP no altera la responsabilidad de los actos

ya ejecutados sí son ya constitutivos de delito. Con carácter general
no es posible que la recuperación de la lealtad al derecho respecto a
hechos consumados pueda manifestarse como reconocimiento de la
norma infringida que excluye el injusto penal.
2. Excusas absolutorias.
Consisten en una modificación del hecho ya iniciado o incluso consumado (ej. desistimiento
en la tentativa). El CP prevé esta posibilidad en casos muy particulares en los que es
relevante para el derecho penal el agotamiento del plan delictivo.
En los casos de excusas absolutorias existen elementos que atribuyen el agotamiento del
plan cierto significado como exteriorización de la infracción de la norma. Por tanto, una
modificación que impide el agotamiento supone, en estos casos, reconocimiento de la
función de orientación de conductas del derecho. Estas excusas absolutorias son:
a) La exclusión de la pena en casos de celebración del matrimonio inválido en

perjuicio del otro contrayente, si el matrimonio es posteriormente
convalidado.
112
b) La exclusión de la pena por la reparación voluntaria el delito fiscal, de fraude

de subvenciones y de impago de cuotas de la Seguridad Social.
c) La exclusión de la pena para el particular para Participe en un cohecho que
lo revela en los 10 días siguientes al hecho y antes de su descubrimiento
d) La exclusión de la pena en casos de confesión del falso testimonio de modo
que sea posible evitar sus consecuencias
e) La exclusión de la pena para rebeldes y sediciosos que revelan el plan de
modo que sea posible evitar sus consecuencias
TEMA 10: CULPABILIDAD COMO CUANTIFICACIÓN DE LA PENA
I. FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
1. Principio de culpabilidad y fundamento de la culpabilidad
1. La culpabilidad como categoría dogmática en la teoría del delito se diferencia del principio
de culpabilidad. El principio de culpabilidad despliega sus consecuencias en todas las
categorías dogmáticas de la teoría del delito en la medida que en todas ellas existe una
comprobación de que el delito subsiste como obra del sujeto, como una infracción de
carácter personal: sin embargo, en la culpabilidad como categoría dogmática se suele alojar
solo algunas de estas consecuencias del principio de culpabilidad.
El principio de la culpabilidad deriva de la tradición aristotélica-tomista: el sujeto de la

razón practica se convierte en constitutivo del juicio de imputación. 🡪 no existe
posibilidad de responsabilidad penal si no hay evitabilidad subjetiva en ningún nivel
113
de la teoría del delito y los efectos que la pena conlleva deben ajustarse a la
dimensión individual de la evitabilidad del comportamiento delictivo. En el primer
nivel: solo dolo o imprudencia pueden ser castigados como delitos.
2. Punto histórico: el debate sobre la culpabilidad: discusión sobre el libre albedrío: el

concepto de culpabilidad (o admisión de culpabilidad) depende de que si se acepta o no la
libertad. Esta discusión entre deterministas y no deterministas ocupó a los penalistas en
el s. XIX: los autores deterministas se alienaron entre los partidarios de la prevención
especial y de la previsión de medidas de seguridad como objetivo fundamental del sistema
penal. Estas controversias se encuentran en el origen de la doble vía – penas y medidas de
seguridad – de los sistemas penales modernos.
a) Disputas originadas por el positivismo italiano o alemán. En la doctrina española:

frente a un clasicismo moderado, un positivismo temprano quedó oscurecido por el
correccionalismo krausista, aunque algunos de estos defendieron tesis positivistas;
seguían una dirección como la de las teorías de la prevención especial
b) Las disputas entre deterministas y no deterministas han cesado cuando se admite la
tesis de la culpabilidad, como capacidad de reproche; una ficción necesaria. La
culpabilidad seria un constructo: un sistema inventado para el mantenimiento del
orden social
3. El tema de la determinación reaparece periódicamente; en la actualidad, el debate se

centra en las neurociencias y en las repercusiones que, para el pensamiento filosófico, ha
tenido el debate actual en las neurociencias.
a) Los actos volitivos que parecen voluntarios sean provocados por procesos
neuronales inconscientes – se niega la libertad y se atribuye al cerebro un control
determinado del comportamiento del individuo
b) La cuestión ha sido examinada también en la perspectiva penal.
c) Las conclusiones sobre la ausencia de libertad son discutidas: en particular sobe el
argumento de la confusión entre mente y cerebro; no se puede decidir lo que piensa
el cerebro. La cuestión de la libertad no se asienta, por tanto, en el cerebro en
sentido estricto, sino en la identidad personal y la identidad personal del sujeto
responsable se reconoce como identidad biográfica.
4. Este debate sobre el libre albedrío condujo a la discusión sobre el contenido del sistema y
del derecho penal: derecho penal que impone penas a sujetos libres o derecho penal que
impone medidas de seguridad a sujetos peligrosos cuyo comportamiento está determinado.
114
a) La doctrina moderna ha criticado también un sistema de medidas orientado

exclusivamente al autor, y precisamente sobre argumentos de carácter preventivo.
b) Este tratamiento de la cuestión no considera:
i. Si el factor relevante es la peligrosidad, la gravedad del hecho es un elemento
mas de ese pronóstico sobre la peligrosidad; pero no resulta correcto adoptar
como punto de partida la capacidad de motivación por las normas de aquellos
(inimputables) a quienes se niega de principio.
ii. Los obstáculos sobre el grado de certeza son compartidas, y no cabe equiparar
la certeza sobre la lesión del bien jurídico y la certeza sobre le peligrosidad: tan
difícil es conocer con certeza el grado de culpabilidad de un sujeto como su
grado de peligrosidad.
5. En principio la culpabilidad adquiere su dimensión plena en la imposición de penas a

sujetos imputables y debe ser también atendido cuando se imponen medidas de seguridad
previstas en las leyes penales para sujetos imputables. En estos casos sería irracional que
el Estado pusiera una carga superior a la derivada de la capacidad de asumir el reproche.
Pero las necesidades de medida de un sujeto inimputable no tienen que ver con su
culpabilidad; el principio de proporcionalidad está vigente en cuanto a las necesidades de
prevención, aunque evidentemente en este juicio de prevención de peligros pueda
considerarse la gravedad de la lesión del bien jurídico.
La proporcionalidad puede definir limites en la imposición de la medida a sujetos

imputables.
2. Dimensión dogmática de la culpabilidad
A. Culpabilidad en la teoría del delito
1. Culpabilidad: en un primero momento implica la imputación subjetiva del hecho y por esto
fue analizada como un concepto que englobaba las dos formas básicas de imputación
subjetiva: dolo e imprudencia. Cambio de sistema en el enfrentamiento entre concepto
psocologico y un concepto normativo de la culpabilidad.
Psicológico: apoyado en una separación de lo interno y lo externo del delito,

establecía la culpabilidad en la presencia de los hechos psicológicos que
caracterizaban el dolo y la imprudencia.
115
Normativo: dolo e imprudencia son solo manifestaciones de la reprochabilidad del

comportamiento, que se convierte en fundamento de la pena y que puede ser
excluido en casos concretos de inexigibilidad.
El concepto normativo de la culpabilidad permitía desarrollar su exclusión sobre casos en

que se presume la inexigibilidad cuando no existe actitud asocial del autor y en la no
exigibilidad como exclusión de la culpabilidad.
2. Perspectiva histórica; la teoría final de la acción (WELZEL) aporta un nuevo elemento: la

distinción, en la teoría del delito, entre valoración y objeto de valoración. Dolo e imprudencia
son, como elementos del tipo, objetos de valoración; la culpabilidad es la valoración de ese
objeto que es el injusto doloso o imprudente. – discutible que esta valoración sea
determinante hoy en día
a) Debate: el autor con su hecho “niega su participación en los valores fundamentales

de la vida de la comunidad” – su comportamiento respecto al derecho
b) En la doctrina española se ha negado, por una parte, la idea de la culpabilidad en si
misma o se ha reclamado espacio para el contenido material del concepto como
capacidad de motivación en un sentido social con los límites de la prevención
general o con las limitaciones derivadas de la posibilidad de actuar de otro modo, y
en su configuración sobre la idea de prevención.
3. La concepción funcional de la culpabilidad sustenta la culpabilidad en la prevención

general positiva: culpabilidad es competencia; el sujeto es culpable si es considerado
“competente”, lo que significa que la estabilización de las normas requiere su
responsabilidad.
4. En suma: La culpabilidad como categoría del delito se ha vinculado siempre al juicio de

imputación del hecho al sujeto, aunque su contenido y fundamentación han experimentado
cambios relevantes. Este juicio de imputación al sujeto no es, sin embargo, categórico, sino
que se establece cuantitativamente: doctrina y jurisprudencia han utilizado conceptos como
“semi imputabilidad” o “menor exigibilidad” cuando la disminución del reproche está
motivada por factores propios del contexto con influencia en el autor.
B. Culpabilidad como imputación
1. Después del examen de la imputabilidad se han examinado otros aspectos que permiten
atribuir el hecho al autor como un delito (injusto penal): tipicidad (objetiva y subjetiva);
116
causas de justificación o causas de excusa. Pero para completar esta decisión que
comporta imputar el delito de autor, es necesario tener en cuenta cuál es el resultado: la
imposición de una pena.
Una limitación de la idea de imputación al derecho penal es errónea; la imputación,

como atribución de hechos a sujetos que responden por sus consecuencias es
requerida en la moral. Sin embargo, la realización de un injusto penal por un sujeto
imputable significa manifestación frente a orden jurídico. Esta manifestación es la
culpabilidad del sujeto - y esta culpabilidad falta el sujeto a quien se le imputa una
solicitud civil o administrativa.
2. Las leyes penales contienen siempre marcos penales, porque se parte presupuesto de
que el juez tiene la potestad de individualizar la pena. La cuestión es, que mide el juez en la
perspectiva del sistema de teoría del delito, es que el juez mide la culpabilidad.
a) Adolf MERKEL: el relieve de la culpabilidad en el marco de la imputación moral y

jurídica, indicaba que la decisión sobre la imputación abarcaba dos juicios distintos;
el juicio de “casualidad”, de acuerdo con el cual se puede atribuir al autor del hecho
como propio; y el juicio “distributivo”, en el que se considera la significación del
hecho y su valoración respecto al autor sobre la base de aquella relación “casual”.
Aquí se refiere a la culpabilidad como valor negativo y, en la medida que está
condicionado por la imputación casual del hecho al autor, de modo cuantitativo.
b) WAHLBERG: la individualización de la pena en una perspectiva procesal,
precisamente en el juicio de jurado lo cual sólo decidía sobre la “culpabilidad”:
Entendió que la distinción entre culpabilidad y pena solo proporciona confusión y que
la cuestión de culpabilidad comprende el hecho principal con todos los elementos
atenuantes o agravantes de la culpabilidad.
3. Esto puede completarse: cuando un hecho cometido por un sujeto imputable es objetiva y
subjetivamente típico, y no tenido lugar en un contexto de causas de justificación o excusa,
es un injusto penal - del delito responde un sujeto culpable. Sin embargo, el juez quiere
imponer una pena concreta no te precisar la medida de culpabilidad.
a) El juicio sobre la imputación del injusto penal ha sido un juicio sobre el sujeto, en el
que se han hecho valoraciones personales o subjetivos. Todas estas
determinaciones muestran un comportamiento de un sujeto culpable. Pero no
resuelven un aspecto fundamental: la medida de culpabilidad que permite la
individualización de la pena.
b) Situación distinta con las medidas de seguridad: que no hay cuantificación de la
culpabilidad sino de la necesidad de prevención de peligros.
117
C. Fundamento de la culpabilidad
1. Culpabilidad es una cualidad que se predica del sujeto al que se imputa el delito y el juicio
de la culpabilidad deriva de la comprobación del injusto penal (positivo: el sujeto es
culpable)
2. La culpabilidad es la exigencia básica para poder afirmar la existencia de un delito. Es la

afirmación que permite considerar a sujeto como penalmente responsable del hecho
juzgado, y de esta afirmación se deriva que la culpabilidad, como exigencia del delito, es un
rasgo característico y genuino de la imputación penal; la noción de licitud afecta a todo el
orden jurídico (cuando el comportamiento infringe una norma) incluso en una perspectiva
personal, pero no puede concurrir la noción de culpabilidad penal.
3. El fundamento de la culpabilidad es moral. Las exclusiones del injusto penal Ah son de

carácter normativo y, por tanto, formación jurídico sociales; pero lo que se valora es la
ausencia de respaldo para afirmar que el sujeto puede ser moralmente responsable del
hecho que se le quiere imputar.
a) Por una parte, la legitimación de la culpabilidad En un sentido positivo es moral:

frente a quien desprecia el derecho, la comunidad política establece una censura
moral; este desprecio por el derecho lo es por el bien común y por los bienes
esenciales de la comunidad política qué justifican moralmente su existencia.
b) Por otro lado, Un sujeto no puede ser culpable si es inimputable, o si su conducta no
es, o sí ha actuado en un contexto de justificación o de excusa - estas decisiones
son de carácter normativo.
Son cuestiones distintas las decisiones que excluyen el injusto penal y, por tanto, la
culpabilidad del autor: la ausencia de razones para cimentar su reproche moral. Quien mata
a alguien en legitima defensa, aunque podía simplemente huir, y disfruta en causar la
muerte al agresor, no puede ser objeto de una censura moral por parte del gobierno de la
comunidad política porque éste solo puede fundar su reproche en infracciones de normas y
en este caso no hay infracción. Esta normativización de los limites de la culpabilidad es una
consecuencia del principio de subsidiariedad.
3. Recapitulaciones: el objeto de la culpabilidad como dimensión cuantitativa
1. La culpabilidad como categoría dogmática en la teoría de la imputación solo puede tener

una función: la determinación de los criterios que conforman una cuantificación de la
118
culpabilidad del autor de un injusto penal y en consecuencia, permiten una correcta

individualización de la pena.
2. La doctrina ha hecho avances relevantes en el estudio dogmático de la individualización

de la pena y en función de criterios preventivos. El objetivo (en la culpabilidad) es procurar
criterios de carácter intersubjetivo que son aceptados en un cuadro plural sobre los fines de
la pena y que permitan la imposición de una pena justo de acuerdo con el principio de
culpabilidad y con el principio de proporcionalidad. Los presupuestos:
a) Perspectiva metodológica: debate teórico en el marco penal: en la posibilidad de que

un juez o un tribunal revisen la individualización de la pena realizada por otro juez o
tribunal. Este marco procesal, que implica la revisión de la individualización de la
pena cuando esta operación ha tenido lugar con infracción del derecho, es el
acuerdo para el examen de la cuestión.
b) Perspectiva dogmática: sistematización parece necesaria: la cuestión es cómo
desarrollar una dogmática de la individualización de la pena que pueda resultar
aceptada en un panorama teórica con grandes discrepancias sobre los fines de la
pena.
c) La decisión de concreción del castigo es decisión de un juez y implica una
“experiencia del derecho”. Los criterios de individualización de la pena deben
extraerse de un examen de la experiencia y aquí es decisivo el estudio critico de los
grupos de casos relativos a la determinación de la pena (circunstancias atenuantes y
agravantes)
3. El presupuesto es claro: en la individualización de la pena sol se mide la culpabilidad del

autor. Si la culpabilidad es la manifestación del desprecio por el fundamento de las normas
jurídicas, su cuantificación es la medida de este desprecio. Por tanto, el sistema de
individualización de la pena debe fundamentar la valoración de ese desprecio, y esto no es
posible sin considerar la decisión del autor hacia el delito enmarcado en su propia vida
como actitud hacia el derecho.
Las criticas radicales son injustificadas.
4. En cualquier forma, el CP español contiene un sistema de individualización de la pena

compuesto en dos fases:
1. La determinación del marco legal de la pena previsto por la ley penal y, por tanto, el
resultado de aplicar todas las normas de determinación de la pena prevista en la ley.
2. La individualización de la pena en sentido estricto, que implica la definición de una
pena concreta dentro del marco legal determinado en la fase anterior.
119
5. El estudio de la fase de determinación en el sistema español es un examen de

culpabilidad en un sentido cuantitativo y decisivo en un examen de los criterios que han de
ser aplicados en la fase de individualización en sentido estricto. Las circunstancias
atenuantes y agravantes (art. 21, 22, 23 CP) son reglas que el CP ofrece para la
cuantificación de la gravedad de la pena a imponer y esto ha de ser entendido como
medida de culpabilidad en el sentido indicado. Pero lo mismo sucede con el error de
prohibición evitable (art. 14.3 CP) que ha de entenderse como reglas de atenuación de la
pena vinculadas a la cuantificación de la culpabilidad.
En todo caso, esto no sucede con todas las reglas de aplicación de las penas que
presuponen atenuación. Las reglas que definen el marco de pena en tipos penales,
como la tentativa o la participación, son reglas de determinación impropia y no
cuantifican la culpabilidad en sentido estricto. Sin embargo, una vez establecido el
marco penal de la tentativa o del tipo de participación, entran en funcionamiento
ambas fases de determinación del marco penal y de la individualización de la pena
como medida de la culpabilidad.
6. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes y agravantes)

deben ser consideradas contextos en los que la ley aprecia la existencia de una menor
culpabilidad. Si afectan a la pena, constituyen un criterio de imputación que, en efecto, no
altera la existencia de un injusto penal; pero si la medida de la culpabilidad.
II. ERROR DE PROHIBICION VENCIBLE (ART.14.3 CP, ULTIMO INCISO)
1. Error evitable como imprudencia iuris
1. No es razonable la separación absoluta entre conocimiento del hecho y conocimiento de

la significación social del propio comportamiento; solo cuando existe un error inevitable
puede hablarse de causa de excusa y exclusión del injusto penal. Pero el art. 14.3 CP se
refiere también al error de prohibición evitable: atenuación de la pena porque existe una
menor culpabilidad.
2. Cuando es vencible el error sobre la desaprobación del comportamiento, todavía el sujeto

ha mostrado falta de fidelidad al derecho; su deslealtad respecto al fundamento de vigencia
de las normas se encuentra en lo evitable del error y, por ello, en la falta de atención a la
desaprobación jurídica del comportamiento (imprudencia iuris), que podría haber sido
resuelta con un comportamiento diligente en la observancia del derecho; por esto se trata
de un problema totalmente distinto al error de prohibición inevitable, porque hay deslealtad
120
hacia el derecho. Por ello, la consecuencia es la atenuación de la pena en uno o dos

grados.
2. Evitabilidad del error de prohibición y atenuación de la pena
1. El carácter normativo del error adquiere una función esencial, porque solo se puede
efectuar una adscripción a partir del contexto. La jurisprudencia ha mantenido que “el error
es vencible y, por tanto, imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo
de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta.
2. El TS ha rechazado la posibilidad de un error de prohibición inevitable, y por tanto,

sostiene que el error solo tenga relevancia cuantitativa como atenuación de la culpabilidad y
de la pena, cuando se trata de excesos en el ejercicio de conductas de funcionarios
públicos en los que estos agentes conocían el marco normativo en el que tal actuación se
desarrollaba y en los que el contexto no factico no podía alterar sustancialmente este
conocimiento.
Ej. el agente de policía que dispara a un vehículo que no representaba ningún riesgo
o para facilitar la detención y por ello en la creencia que estaba cumpliendo un
deber.
3. El art. 14.3 CP ofrece la posibilidad de atenuar la pena en uno o dos grados. La decisión
depende de la medida de la culpabilidad. La deslealtad es mas grave cuando mas elevado
era el deber de observar esa norma en su situación personal. En ese sentido, el TS ha
indicado que esta atenuación debe reflejar el grado de reprochabilidad del error evitable.
III. LAS DENOMINADAS EXIMENTES INCOMPLEAS (ART. 21.1 CP)
1. Planteamiento
“las causas expresadas en el capitulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir la responsabilidad en sus respectivos casos”
2. Precepto del CP 1848 – se toman los requisitos de las circunstancias del art. 20 CP y
había que mostrar menor culpabilidad.
3. La tradicional relación de esta figura de las eximentes incompletas con las denominadas
eximentes putativas (que no concurren en la realidad sino en la mente del autor) se ha
modificado con la positivización del error de prohibición en el art. 14.3 CP. Los casos en los
que el autor cree que actúa en el marco de una causa de justificación que no existe en el
121
contexto de presupuestos de una causa de justificación que no se dan en la realidad son de

error de prohibición.
2. La atenuación cualificada para las eximentes incompletas
1. El art. 68 CP indica, que en los casos del art. 21.1 CP “los jueces o tribunales impondrán
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el numero y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor,
sin perjuicio del art. 66 CP) este efecto cualificado de atenuación presupone una relevante
menor culpabilidad, con un efecto similar al que la regla 2ª del art. 66 CP reconoce a las
circunstancias atenuantes muy calificadas.
2. De esta regla cabe derivar que la ley penal considera que, en todos los casos en que no
concurren todos los elementos de la circunstancia eximente, debe afirmarse una seria
disminución de la culpabilidad en términos cuantitativos – establece un marco penal muy
amplio, que queda acotado en la ponderación que no ha permitido la exclusión de la pena y
de la “personalidad del autor”.
3. La jurisprudencia mas reciente lo reduce en dos grupos de casos
1. La inexistencia de las exigencias de la justificación en la legitima defensa,

frecuentemente porque existe un exceso en la conducta del defensor
2. Disminución relevante de la imputabilidad – en relación de trastornos mentales,
discapacidades intelectuales y adicciones (imputabilidad disminuida)
IV. LOS CASOS DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA: UN ESTUDIO GENERAL
1. En los casos de “imputabilidad disminuida” el sujeto no es inimputable pero puede existir

una culpabilidad menor sobre la base de presupuestos análogos a los que determinan la
inimputabilidad, aunque con una intensidad mas reducida. Precisamente porque existen
diferentes grados en la intensidad de su valoración, la ley prevé reglas que distinguen
niveles de afectación de la culpabilidad del autor y los tribunales intentan consolidar criterios
que permitan una correcta medición de la culpabilidad.
2. En todos casos en que esto sucede, se requiere, para la aplicación de una eximente
incompleta, una “profunda perturbación” que provoca una disminución sensible de la
capacidad de culpabilidad del sujeto en relación con el hecho que se le imputa. La
122
diferenciación en la atenuación de la pena depende de la magnitud atribuida a la causa de

minoración de la culpabilidad
3. Del mismo modo es posible afirmar la imputabilidad cuando se conjugan distintos factores
de intensidad moderada, cabe también que factores leves o moderados puedan llevar a la
conclusión de que existe una disminución de la culpabilidad correspondiente a la eximente
incompleta.
4. La aplicación de estos criterios generales encuentra un caso-tipo en la influencia de la

drogadicción en la culpabilidad del autor – el TS ha elaborado una tripartición que supone
cierta seguridad jurídica:
1. La eximente incompleta (art. 21.1 CP) existe solo cuando se constata la

“perturbación profunda” que puede manifestarse:
a) Directamente por la ingestión inmediata de la misma
b) Indirectamente porque el habito generado con su consumo lleve a la
ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como
manifestaciones de una personalidad conflictiva
c) Cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del
psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y
trastornos de la personalidad.
d) Cuando se constata que el acto enjuiciado incide una situación próxima al
síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos
destinados a la consecución de la droga se hace más intensa (el ultimo caso
sería lo de delitos dirigidos a la obtención de medios para comprar drogas)
2. La diferencia con la eximente incompleta se encuentra en que aquí lo básico es la
relevancia de la adicción en la motivación
3. La atenuación mas leve se justifica formalmente con la aplicación de la circunstancia
atenuante analógica, si la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la
voluntad del agente es más bien escasa
La aplicación de este criterio es insegura.
5. Existen casos en los que el TS mantiene un criterio restrictivo a la hora de modular la

disminución de la culpabilidad
Trastornos de personalidad: no son presupuestos de la declaración de imputabilidad

pero son atenuantes analógicas.
123
TEMA 11: CULPABILIDAD COMO CUANTIFICACION DE LA PENA II
I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: ESTUDIO PARTICULAR
1. Los “estados pasionales” como alteraciones relevantes de la motivación del autor.
1. La jurisprudencia ha destacado que la atenuación de estado pasional (art. 25.3 CP)

requiere una situación objetiva que haga explicable la reacción y, por tanto, disminuya la
exigibilidad de observación de la norma al autor, y ha mencionado explícitamente a la
doctrina tradicional que se refería al “justo dolor” del autor del hecho por esta situación.
2. El TS requiere una situación objetiva que haga explicable la reacción y que constituya
estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad y
124
que hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un

determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la
norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de la pena. Sin situación
previa que cause la reacción y sin alteración del animo en aquella no puede aplicarse
atenuación. Lo explicable de la reacción a la vista de los estímulos se puede llamar
proporcionalidad. En general, estos estímulos proceden de la victima y una separación
temporal relevante entre estimulo y acción puede dificultar la vinculación entre ambas y
sobre todo, la explicación de la reacción como un estado emotivo repentino.
3. El TS ha introducido “valoraciones sociales” – se rechazan en casos de celos en casos

de violencia de genero porque proyectan sentimientos de dominación y no afecto – en
realidad el hecho, que se considera delito ha de ser en si mismo repudiable; cuestión
distinta es que la gravedad del justo dolor del autor permita considerar de forma atenuada el
reproche que significa la pena, porque ello implica una menor culpabilidad del autor.
2. El reconocimiento de la norma violada como atenuación.
A. Introducción y critica
1. la doctrina ha defendido una separación de las circunstancias atenuantes previstas en el

art. 21.4 y 5 CP. Este planteamiento implica la exclusión de efectos en la ilicitud o en la
culpabilidad y una llamada exclusiva a razones de prevención general y especial y a otros
fines pragmáticos.
2. Es discutible: fines y necesidad de la pena han de tener una consecuencia dogmática.

Pero, además y como se ha de ver, ha sido seguido por la jurisprudencia sin matices y con
llamadas reiteradas a la “política criminal” y a “fines pragmáticos”, de un modo que hace
imposible el control de racionalidad de las decisiones.
B. La confesión del delito
1. El fundamento de la atenuación de la pena en la confesión es el reconocimiento

espontaneo de la norma violada, que se exterioriza en cuanto implica una cooperación en el
descubrimiento de los hechos – las referencias recientes de la jurisprudencia del TS que
ponen su acento en el interés de la investigación y en lo que denominan razones de política
criminal corren el riesgo de desplazar la relevancia del reconocimiento de la norma violada
cuando, solo este factor permite explicare exigencias como su limitación en el tiempo.
125
2. La jurisprudencia exige que el sujeto confiese de forma veraz a las autoridades la

comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo antes de conocer que el
procedimiento se dirige contra él, de tal modo que se excluye la atenuación en este caso
cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable
descubrimiento.
3. La confesión ha de afectar a quien es imputado como consecuencia del relato del hecho
que comunica - no se aplica a la denuncia de un comportamiento de tercero. Sin embargo,
se trata exclusivamente de una confesión de hechos concretos; aunque haya reconocido su
comisión, esto no implica necesariamente que deba reconocer la tipicidad apuntada por la
acusación.
C. La reparación del daño
1. La jurisprudencia habla como confesión de un acto de reconocimiento de la infracción de

la norma y de compensación de la reprochabilidad del autor y menciona razones de política
criminal, protección de la victima y de la reparación del daño. De hecho, el TS ha querido
tomar opción al afirmar que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una
inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legitima y razonable
pretensión del legislador de dar protección a la victima y favorecer para ello la reparación
privada posterior a la realización del delito – estos criterios están relacionados con el
comportamiento de la víctima, una menor culpabilidad a través de conductas que expresan
el reconocimiento de la norma infringida.
2. El TS habla del esfuerzo realizado para llevar a cabo la reparación sea especialmente
notable, en atención a las circunstancias personales del sujeto y a tenor del contexto de la
acción y se niega cuando la cantidad consignada no relevante por si misma, puede serlo
ateniendo a las circunstancias económicas.
3. También se rechaza en casos de conductas vinculadas a un deber, como la finanza en el

juzgado u otras prestaciones requeridas por la administración. Si puede aplicarse la
atenuante en una apropiación indebida cuando el encausado había solicitado el concurso
voluntario al amparo del art. 6 de la Ley concursal 22/2003, 9 de julio.
a) El TS concluye que esta solicitud no puede ser interpretada como expresión de un

acto de reconciliación del infractor con el derecho pues contiene una obligación legal
expresamente proclamada por el art. 5 de la referida ley cuando alude al “deber” de
solicitar la declaración de concurso en los dos meses posteriores a la fecha en que
hubiera debido conocer su insolvencia y no constituye un acto individualizado de
126
reparación encaminado a reparar la ofensa sufrida por quienes han sido victimas de
un acto de deslealtad.
b) Las razones que da el TS no son incorrectas, pero no son aplicables en todo caso: la
exigencia de solicitar el concurso como deber o el hecho de que el concurso afecta a
todos los acreedores no implica automáticamente la exclusión de un acto de
reconocimiento de la norma violada; cuando el autor no ha tenido posibilidades
alternativas de reparación (ej. por razones temporales) debería aceptarse la solicitud
de concurso como reparación.
3. Dilaciones extraordinarias e indebidas en el proceso.
1. El TS había acordado la procedencia de compensar la entidad de la pena

correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica
vinculada al art. 21.6 CP, de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas en los casos
que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no
reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia
al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones
indebidas.
2. El texto del art. 21.6 CP hace referencia a todas estas exigencias y el TS subraya la
continuidad en la aplicación de estos requisitos. Su origen se encuentra en la STEDH de 15
de julio 1982 (Alemania), en la que se consideró adecuada la atenuación proporcionada
como forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable.
3. La fundamentación a la que reiteradamente se ha referido el TS se encuentra en una

compensación de la culpabilidad y en exigencias de justicia, en la línea ya seguida por el TS
Federal Alemán:
a) Como la pena constituye una perdida de derechos fundamentales, se ha

considerado por la doctrina mas moderna, que las lesiones de derechos
fundamentales son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser
abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de
culpabilidad por el hecho extinguida por dicha perdida de derechos.
b) Se añade la consideración de la justicia como valor superior del orden jurídico: la
privación de bines y derechos que produce la pena no debe ser de superior
gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.
127
4. En su aplicación, la jurisprudencia requiere la invocación por parte de quien solicita su

aplicación y la determinación de los periodos en los que esto ha tenido lugar. Esto implica,
el examen de las actuaciones para la comprobación tanto del retraso por paralizaciones no
justificadas o por diligencias de un modo que sea imputable a los órganos jurisdiccionales.
En efecto, solo con este examen es posible valorar la complejidad de la causa, el
comportamiento del interesado y la actuación del órgano judicial en el caso. En ese sentido:
a) Se ha aplicado en casos de constatación de lapsos temporales de retraso de

decisiones de impulso del proceso, como el tiempo dedicado a resolver recursos
sobre las personas que serian finalmente imputadas; sentencias dictadas con
demora excesiva; o intervenciones de diferentes juzgados para resolver cuestiones
de competencia, en un procedimiento en que otros acusados estaban en paradero
desconocido y con retraso evidente de la decisión sobre la culpabilidad del autor.
b) Se ha rechazado en casos que se hace referencia a una instrucción duradera sin
reparar en su complejidad; en que el sujeto ha estado periodos de tiempo relevantes
en paradero desconocido o que hacía imposible la tramitación de proceso.
5. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las
causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de
demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.
4. La atenuante “analógica”.
1. La atenuante analógica (art. 21.7 CP) proporciona una regla de equidad que amplia los
efectos de atenuación de la pena en casos que, no reúnen los requisitos exigidos de modo
expreso, pero en los que concurre el fundamento de la atenuación. El TS indica que se ha
de atender no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido
intrínseco – es un reconocimiento explicito de la ley a la analogía in bonam partem y
cualquier contexto en el que la disminución de culpabilidad fuese análoga a la que se
constata en las circunstancias expresamente descritas debería encontrar acogida en la
denominada atenuante analógica.
2. No obstante, la jurisprudencia del TS olvida en ocasiones el fundamento como aspecto

nuclear: cuando, por ejemplo se requiere un parecido o un significado semejante con alguna
de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco
diametralmente distinto – no hay atenuantes incompletas.
3. Un ejemplo es en casos de confesión prevista de forma explicita en el art. 21.7 CP. Una
confesión tardía (= después de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige
128
contra él) se entiende como el reconocimiento de la norma violada cuando va seguida de

una colaboración relevante, e incluso como muy cualificada cuando reconoce, en parte, su
implicación y colabora y facilita la investigación de los hechos.
4. El debate en la actualidad: posibilidad de aplicar una atenuación analógica por cuasi

prescripción. Parece que el principio de proporcionalidad requeriría el efecto del paso del
tiempo, pues no es razonable que, “en cuestión de un segundo, ésta deba pasar de exigirse
completa a no exigirse en absoluto”
II. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1. Alevosía.
1. El CP introduce en el art. 22.1 CP el concepto de alevosía que reduce su aplicación a los

delitos contra las personas: hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder la
defensa por parte de lo ofendido. La dificultad es distinguir entre alevosía y abuso de
superioridad. Existe alevosía propiamente dicha cuando la indefensión es total y absoluta, y
el abuso de superioridad cuando el prevalimiento de fuerza o medio dificulta, pero no impide
la reacción defensiva.
2. Esta tesis es mayoritaria en la jurisprudencia mas reciente: se considera como criterio

que confirma la existencia de la alevosía la anulación de las posibilidades de defensa de la
victima, que ha de ser aprovechada por el autor de modo que el asesinato por sorpresa es
alevoso. Por esto se aplica a casos en que la victima, pro su propia condición es indefensa
(niños, inválidos) o está privado momentáneamente de la capacidad de defenderse
(personas dormidas); hay tres elementos: el elemento normativo, si acompaña a cualquiera
de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental, que puede afirmarse si la
conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su
persona; y de un elemento culpabilistico, que consiente en el animo de conseguir la muerte
sin ofrecer a la victima posibilidad alguna de defensa.
3. Es claro que los elementos propios de alevosía se encuentran en los señalados:

aprovechamiento o provocación de una situación en la que la victima carece de
posibilidades de defensa. Esta solución es altamente insegura; la anulación de defensa y
una disminución de la misma son difícil de distinguir. La alevosía tiene una vinculación
histórica y de significado con el asesinato “proditorio”; esto es a traición. Por lo tanto, cabe
129
pensar en una interpretación teológica (art. 22.1 CP) cuyo contenido no se solape con la
aplicación del abuso de superioridad, por esto existiría alevosía en casos de:
a) Por un lado, hay indefensión por parte de la víctima, de tal modo que el desequilibrio
de fuerzas es obvio. Este desequilibrio puede ser sobrevenido; aunque exista un
enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio
cualitativo en la situación, sobre todo cuando hay una alteración sustancial en la
potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión
y la fuerza empleada.
b) Además, el autor debe haber actuado a traición: la victima no tiene por que
desconfiar de un ataque que procede del agresor, lo que abarca situaciones de
especial confianza (familiares, convivencia) o de confianza fundada en contextos
sociales (ej. el camarero hdp te envenena), pero también en factores de constitución
de la victima (niños, ancianos o minusválidos en situaciones de la vida ordinaria)
2. Medios de aprovechamiento y de autoencubrimiento.
1. La utilización de medios específicos no constituye una circunstancia de frecuente

aplicación, sustancialmente por dos razones vinculadas al principio de especialidad de las
interpretaciones de los tipos penales:
1) Algunos elementos que favorecen la ejecución son elementos constitutivos en la

comisión del delito y no aparecen de forma específica en la descripción del tipo
legal. Art. 67 CP: impide la aplicación de una circunstancia atenuante o agravante
“que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las
que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
podría cometerse”. Ej. en casos de delitos sexuales violentas; la violencia no es
inherente a la búsqueda de un lugar apartado o de un tiempo que impliquen
aislamiento, aunque sea lo mas frecuente.
2) La tendencia de la legislación penal a incluir este tipo de aspectos entre las
agravaciones especificas en la regulación de los delitos en la Parte especial del CP.
Ej. el uso de armas peligrosas que aparece como agravación específica del tipo de
lesiones o en el robo con intimidación  no puede aplicarse el uso del arma como
abuso de una situación de superioridad conforme al art. 22.2 CP
2. No es fácil la limitación de alevosía: criterios fijados por la jurisprudencia con carácter

negativo y que no carecen de interés en la aplicación al caso concreto. Ej. que la victima y
130
su agresor presentaran lesiones quiere decir que la victima se defendió, pero sigue en una
posición de proporción e inferioridad.
3. También alguno de estos presupuestos relacionados con la comisión del hecho se

vincula fundamentalmente con el autoencubrimiento. El TS señala que se castiga
especialmente que se busque “facilitar la ejecución del delito como consecuencia de la
disminución de las posibilidades de resistencia de la víctima” y que “ello es de apreciar
cuando el autor dispone de una situación en la que, dada la ausencia habitual de estas
personas y la oscuridad, la victima se ve imposibilitada de recibir auxilio de terceros”. No
obstante, ambas circunstancias tienen un mismo contenido y, por lo tanto, solo seria
aplicable la agravante del art. 22.2 CP como una sola circunstancia.
4. La doble fundamentación de esta circunstancia agravante: en el caso de la utilización de

disfraz, se equipará la finalidad de facilitar la ejecución del delito con la de asegurar su
imputabilidad, y la considera aplicable en “cualquier ocultación o desfiguración del rostro o
facciones, apariencia o indumentaria, para impedir la identificación del sujeto”. Por esta
razón, es aplicable también cuando el autor puede ser reconocido porque es despojado del
objeto con el que se oculta la cara por parte de la victima y no cuando se despoja de él
voluntariamente.
5. Perspectiva subjetiva de la agravación: cuando el lugar apartado no se haya buscado de

propósito y que es suficiente con el aprovechamiento consciente; y que el disfraz es
aplicable cuando existe pretensión de simular la identidad, aunque no se tenga éxito
(reconocimiento de voz)
6. En una valoración critica no puede obviarse lo discutible de una sanción especial por el
autoencubrimiento: exigir al autor que actúa de forma desleal con el derecho al cometer el
delito, que no sea tan infiel al derecho como p¡º12’3000000000ara dificultar la investigación,
parece poco coherente.
3. Precio, recompensa o promesa.
1. La agravación prevista en el art. 20.3 CP, que aparece también en el art. 139 CP como
una de las que convierten el homicidio en asesinato, ha sido tradicionalmente entendida
como elemento condicionante de la decisión de la decisión del autor a la realización del
comportamiento típico, tanto en dinero como en especie: “de no ser por la recompensa,
dineraria y en especie, el ejecutor no hubiera cometido el delito”.
131
a) En todo caso, el fundamento de la agravación debe entenderse vinculado a un

especial reproche para quien interviene en el hecho delictivo sin otra motivación que
el precio o la recompensa ofrecidas, porque nada tiene que ver en el conflicto que
origina la decisión delictiva.
b) En relación con el contenido la jurisprudencia se ha referido al valor crematístico,
sea cosa o servicio, remuneración por el hecho y ofrecimiento de un precio o
retribución por el hecho y ofrecimiento de un precio o retribución y que debe ser
preciso tanto en el ofrecimiento como en el hecho inducido. En este modo, por
“servicio se han considerado incluido todo tipo de ofertas y, por tanto, también de
empleos o cargos.
c) Interpretación delimitada por el fundamento de la agravación: solo cuando el precio o
la recompensa son el factor decisivo en la decisión del delito puede aplicarse la
agravación y, por tanto, cuando no existe otro interés en la motivación del autor.
2. Sin embargo, es claro que ha de aplicarse exclusivamente a quien ejecuta el hecho por
precio: únicamente el se introduce en un conflicto que le era ajeno y merece especial
reproche por ello; quien indujo con el precio no puede ser sancionado de nuevo por el
medio utilizado para la inducción.
4. Motivación discriminatoria.
1. El art. 22.4 CP es complicado y la legitimidad de su existencia es discutida: se cuestiona

su compatibilidad con la libertad ideológica y la libertad de expresión, y algunas de estas
cuestiones se plantean también respecto de los “delitos de odio” (art. 510 CP). Por ello es
esencial el fundamento de la agravación: el supone desprecio por el derecho que implica
actuar con una motivación que supone negar la dignidad de otro; por eso se sanciona en
aquellos casos en los que el delito en su contexto pone de manifiesto la especial hostilidad
frente determinados grupos raciales, nacionales o con otro tipo de caracterizaciones
señaladas en la ley (motivos racistas o antisemitas)
a) Se ha aplicado en casos de diferente razas u orientaciones sexuales, pero es

preciso que se compruebe que es un elemento de la motivación, pues la mera
concurrencia de la razón discriminatoria no permite la agravación de la pena.
b) La referencia separada al “sexo” y al “genero” ha originado una cierta discusión
sobre si se trata de motivos diferentes de discriminación: pese a lo que mantiene el
TS, debe considerarse que se trata de una reiteración simbólica y que no reconoce
una forma de discriminación distinta.
132
2. La aplicación al caso aparece fundada en el posicionamiento político de aquellos: en la

medida que pertenecen a un grupo “skin” o a grupos que explícitamente se vinculan a una
inspiración nacionalsocialista, resultaría confirmada la aplicación de la agravante – se
agrava la pena por el especial desprecio por el derecho que implica actuar con una
motivación que suponga negar la dignidad de otro.
3. Esta declaración sobre las cuestiones relativas a la ideología permiten contemplar de

forma critica alguna línea jurisprudencial: la mera oposición ideológica no puede suponer
aplicación, sino que es preciso de la ideología sea un motivo de discriminación apreciable;
esto es, que el autor niegue, precisamente por una cuestión ideológica, la dignidad de
persona que le corresponde a la víctima.
4. De este modo, la comprobación de esta circunstancia agravante exige la concurrencia de

un solo elemento: la manifestación, en el mismo momento del hecho o en momentos
inmediatamente anteriores de una especial hostilidad frente a la víctima en función de su
raza, etnia, ideología, nación, religión o creencias, sexo u orientación sexual, o de la
enfermedad o minusvalía que padezca.
5. Abuso de confianza.
1. La jurisprudencia mas reciente mantiene como fundamento de la agravación del art. 22.6
CP “la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la
victima del mismo, de la que aquel se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y
fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con mas facilidad ante la
disminución de la defensa que pudiera desplegar la victima sobre el bien jurídico objeto del
delito”, lo que considera un “plus de culpabilidad” – es difícil de aplicar porque por un lado
hay que delimitar si es parte de tipos penales y por el otro si es agravante de alevosía.
2. En cuanto la primera cuestión el TS ha indicado que la confianza de la que el autor abusa

puede apoyarse en “especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad,
compañerismo y ha de ser objeto de interpretación restrictiva”. Por ese motivo se considera
que la relación especial es subjetiva y anímica y se subraya que esa confianza ultrajada se
manifiesta como un plus de culpabilidad, al relevar una mayor perversión en la ejecución de
unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita.
En ese sentido CUSSAC ha subrayado que el elemento de reproche exigido para el

incremento de la pena se desplegaba en el elemento subjetivo: el conocimiento de los
presupuestos y la voluntad de utilizarla.
133
3. Esta fundamentación evidencia que no se trata de la confianza que deriva tan solo de la
explicativa de que el autor, como otras personas, ha de respetar sus deberes de solidaridad
mínima en las relaciones con terceros, sino que exige una relación previa de cierta
intensidad.
4. En los delitos de abuso sexual el TS es ambiguo y con frecuencia contradictorio, aunque

no niegue como criterio general que el mero abuso de confianza ya requerido en un caso de
abuso no puede ser estimado como circunstancia agravante.
a) Por un lado, en relación con personas que quedan temporalmente al cuidado de

niños, el ST ha estimado que se dan presupuestos de confianza previa para su
aplicación.
b) Por el contrario, el TS tiene un criterio contradictorio en relación con los abusos, por
parte del portero o del conserje, de menores residentes en la cosa en que ejerce sus
funciones, y esto se debe a la absoluta ausencia de criterios sobre la exigencia (plus
de antijuricidad)
c) En todo caso, esta discusión no debe dejar de lado la responsabilidad de los
garantes respecto al riesgo de los niños: cuando s otorga la confianza en quien
racionalmente no la merece y se imputa también al garante, la aplicación del abuso
de confianza no parece aceptable.
5. El TS niega la aplicación a los casos de apropiación indebida (art. 253 CP) -pues el titulo
de especial confianza ya aparece descrito en el tipo- aunque el abuso de particular
confianza en las relaciones personales o profesionales con especial intensidad, previsto en
la agravación específica del art. 250.1.7 CP. Será necesario señalar dos focos de confianza
defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual, que existía con anterioridad
al delito aunque es necesario que condicione la comisión del delito.
6. El delito de estafa, el TS exige una “ponderación cuidadosa” en la aplicación de

circunstancias agravantes, pues el engaño constitutivo de la estafa supone siempre un
cierto abuso de la confianza de la victima, y se sostiene su aplicación en casos de
especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad o de compañerismo. Se trata de
sancionar especialmente la lesión; una lealtad mas estrecha exigible a quienes mantienen
esos lazos.
6. Ensañamiento.
1. El propio CP se refiere a la circunstancia agravante como el “aumento deliberado e

inhumano del sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la
134
ejecución del delito”. El TS ha pretendido ligar su aplicación al “deseo de causar

sufrimientos adicionales a la víctima, como forma de ejecutar el delito de manera que la
victima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que producen el
desenlace final agónico.
2. La doctrina tradicional hace referencia sobre un “lujo de males”, lo que comporta una
selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento
innecesario. El TS señala una modalidad de tortura realizada por un particular que
comprendería el sufrimiento moral y, pese a que la rechaza en la mera reiteración de
golpes, se aplica la circunstancia como “ensañamiento moral” pues una angustia psíquica
tan insufrible como el daño físico, es hacer sentir a la victima que se la está matando.
7. Prevalimiento de carácter publico
1. Art. 22.7 CP – la agravación de prevalimiento de carácter publico constituye una

agravación fundada en una infracción de deber especial: en quien ejerce funciones publicas
queda depositada una especial confianza en el uso recto de la posición preferente que le
atribuye el orden jurídico. Para los delitos en el marco de la actividad publica, la infracción
de deber es el elemento constitutivo del hecho punible, y por esto la agravación no es
aplicable, tal como se desprendería del art. 67 CP.
2. La posición dominante se apoya en la diferenciación entre abuso de función publica y

prevalimiento, de tal modo que no seria aplicable la agravación salvo en aquellos casos en
los que el autor utiliza el cargo que ocupa para un fin delictivo particular – solo seria
aplicable cuando el sujeto actúa fuera de su competencia propia. El dato distintivo en la
opinión mayoritaria es el elemento subjetivo que se superpone al prevalimiento: que la
función se aproveche para fines particulares. Esta visión permite negar que la circunstancia
agravante concurra en los casos de “exceso de celo” o de “extralimitación de funciones”,
porque en estos casos entraría en juego la circunstancia eximente del cumplimiento del
deber o cargo, también como eximente incompleta del art. 21.1 CP. La incompatibilidad de
circunstancias es evidente: un mismo hecho no puede fundamentar simultáneamente una
agravación y una atenuación cualificada. Pero la extralimitación o el exceso no excluyen la
persecución de un delito, salvo que se considere que todo exceso o extralimitación se
caracterizan por ser actuaciones “bienintencionadas” y, por tanto, errores de prohibición
evitables.
3. El problema es si el peso de la circunstancia ha de recaer sobre el elemento subjetivo

que exigiría la comprobación de que el prevalimiento que exige un aprovechamiento
135
consciente del “carácter publico” con una clara dirección de la voluntad: cometer un delito.
La comprobación de la voluntad es problemática.
Ej. es aplicada cuando un Sargento de la policía local prende fuego a un coche

ajeno en un aparcamiento publico con la única finalidad de causar daños a la
propiedad ajena, pese a que se encontraba en servicio.
4. Explicación normativa: la sanción agravada no procede de la dirección de la voluntad,

sino de la infracción especial de la confianza de que la posición preferente que otorga el
“carácter publico” no ha de ser utilizada como un instrumento en la actuación contraria al
derecho – hay que comprobar dos exigencias:
1) La concurrencia del “carácter publico” – el autor debe desarrollar algún tipo de

función publica. Se trata de que el “carácter publico” atribuya alguna prerrogativa,
cuya utilización espuria supone la defraudación de la confianza del ordenamiento a
quien ostenta esa posición de cierta preferencia.
2) La utilización de esa posición preferente o situación de ventaja que otorga el
carácter publico al autor en la realización del delito.
a) En sentido estricto: la lesión de la confianza que el ordenamiento atribuye a
quien ejercita funciones publicas y que explica una sobrecarga de la sanción
penal. La doctrina indica la utilización de ardides engañosos a partir de su
condición publica no supone la aplicación de la circunstancia.
b) En todo case, no cabe utilización no consciente; solo cabe excluir de la
aplicación de la circunstancia agravante aquellos casos en los que, a la vista
de las condiciones en las que el autor actuó, pueda afirmarse que
desconocía que en el momento del hecho ejercía una prerrogativa especial.
III. EXAMEN DE LA REINCIDENCIA (ART. 22.8 CP)
1. Se discute si la agravación de la pena a quien, en momentos anteriores al hecho que se

juzga ha cometido otros hechos delictivos, constituye una lesión del principio de culpabilidad
por el hecho. Un Sector de la doctrina dice que es inconstitucional.
2. El TS desde la STS 6/04/1990, mantuvo que la aplicación indiscriminada de la

reincidencia no podía ser constitucional, y que solo lo seria bajo ciertas condiciones que la
ajustaran al principio de culpabilidad por el hecho. Sin embargo, poco después se pronuncio
el TC en un sentido distinto: la STC 150/91 de 4//07 declaró la constitucionalidad de la
agravante y de los efectos que le asignaba el CP: “valor simbólico-social de la agravación
de la pena pasa pues encima de cualquier otra consideración”
136
3. El comportamiento del autor como deslealtad al derecho se revela de forma

particularmente grave (mayor culpabilidad) cuando ha recibido reproche de los órganos
competentes de la comunidad política sobre hechos similares.
4. El requisito básico de la agravación es la condena por un delito comprendido en el mismo

titulo del CP, siempre que sea de la misma naturaleza.
a) El requisito implica determinadas exigencias formales, que el TS ha querido

concretar y que suponen la constancia de:
1.º) La fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias
2.º) El delito por el que se dicto la condena
3.º) La pena o penas impuesta
4.º) La fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas,
salvo cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre
la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del
hecho que es objeto del enjuiciamiento actual
b) Mayor dificultad presenta la referencia al tipo de delito: comprendido en el mismo
titulo y de la misma naturaleza.
c) La resolución del problema dogmático requiere tener en cuenta ante todo el
fundamento de esta agravante, es decir, las necesidades de prevención especial o
individual que requiere el autor que recae en el delito y que por ello, debía tomarse
en cuenta la identidad de la naturaleza como tendencia criminal expresada por el
autor del delito respecto de determinados bienes jurídicos.
d) Este criterio necesita una precisión: no es la exigencia de prevención especial sino la
mayor aversion por el orden jurídico expresado al pasar por alto la desaprobación
social concreta de un comportamiento precedente, lo que justifica una mayor
sanción. Pero evidentemente la deslealtad frente al orden jurídico no se expresa por
la lesión de un bien, sino por la infracción de una norma, que es diferente en el
desarrollo del comportamiento del autor. EJ. entre robo con violencia y robo con
fuerza en las cosas hay desprecio por la propiedad de otros y por las normas que la
protegen; pero este desprecio expresado en el delito se conforma también a partir de
la infracción concreta, que es diferente cuando se vulnera la intimidad de las
personas o cuando se atenta o se hace temer por su vida o su integridad corporal.
e) En algunos delitos, comprendidos en un mismo título, esta cuestión ha sido ya
tratada por la jurisprudencia en un sentido similar al indicado, y se niega la
naturaleza común;
1.º) Estafa y apropiación indebida.
2.º) Robo con violencia e intimidación y robo con fuerza en las cosas.
137
3.º) Robo con violencia y hurto.

4.º) Robo con violencia y hurto o robo no violento de vehículo de motor.
5. En cualquier caso, la reincidencia no es apreciada cuando los antecedentes penales

estuviesen cancelados o deberían haberlo sido, o cuando lo son por delitos leves.
IV. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (ART. 23 CP)
1. La circunstancia de parentesco es “mixta” porque, como indica explícitamente la ley,

puede tener un efecto atenuante o agravante “según la naturaleza, los motivos y los efectos
del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada
de forma estable por analogía relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge conviviente”. En este
sentido, el TS mantiene que tiene efecto agravatorio cuando se trata de delitos contra la
vida, integridad física, libertad e indemnidad sexuales y delitos que tienen un contenido de
carácter personal y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como
atenuante. Esta distinción, exclusivamente fundada en los delitos cometidos, es discutida
por un sector doctrinal.
2. Las diferencias en la aplicación como circunstancia agravante o como circunstancia

atenuante hacen posible también una diferenciación metodológica:
a) En relación vigente del art. 23 CP no se incluyen los cónyuges del ascendiente del
defensor; de esta forma, cuando el autor no es hijo de la pareja de su ascendiente,
no aparece referida la aplicación de la circunstancia – una mujer es pariente de su
suegro, a efectos penales, y se le aplicaría la agravante si le agrede, pero su suegro
no es pariente de ella, conforme al art. 23, y si la agrede la agravante de parentesco
no le será de aplicación
b) La conclusión de la sentencia es discutible: el principio de legalidad permite la
aplicación de la circunstancia como agravante solo en una dirección.
3. En este caso, tanto la atenuación como la agravación indican modificaciones relevantes

de la culpabilidad del autor en torno a la relación familiar con la victima sobre su motivación.
TEMA 12: TENTATIVAS Y ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES
138
I. EL FUNDAMENTO DE LA EXTENSION DE LA SANCIÓN PENAL A

MOMENTOS PREVIOS A LA CONSUMACIÓN DE DELITO
1. Punibilidad de fases previas a la consumación
La pena prevista en la parte especial del CP para cada delito se establece para cuando este
se ha consumado. En los delitos de resultado esto significa también que el resultado se
imputa al comportamiento del autor. Las legislaciones penales no se limitan a la sanción de
los delitos consumados, establecen un adelantamiento de la protección penal en dos líneas
diferentes:
a) La creación de nuevos tipos de la parte especial que sancionan la situación de

peligro
b) La previsión de tipos penales como la tipificación de la tentativa o de los actos
preparatorios del delito. En la previsión de las tentativas y los actos preparatorios, la
ley penal encuentra un limite definido: los actos meramente internos y la esfera
intima de las personas.
Inter criminis: fases de desarrollo del delito o fases de ideación, preparación, ejecución,
consumación y agotamiento. El derecho penal fija su atención únicamente en el delito
consumado, en la tentativa y, solo en determinados casos, en los actos preparatorios.
El derecho penal vigente entiende que la consumación de un delito es mas grave que la
tentativa. Sin embargo, algún sector doctrinal sostiene razonablemente que las tentativas
pueden ser tan graves como la consumación.
a) Es necesario tener en cuenta que la consumación de muchos delitos solo requiere la

creación de una situación de peligro, Otros delitos como delito de rebelión, en los
que existe una equitación entre tentativa y consumación ya que existe un proyecto
previo para la obtención de un objetivo final.
b) Alzamiento publico y violento para lograr ciertos objetivos políticos como derogar la
constitución. En estos casos si se lograra el objetivo pretendido, el delito no será
castigado.
El presupuesto de la sanción de la tentativa es que el delito previsto en la parte especial no
se haya consumado; de hecho, existe una relación de subsidiariedad tacita entre
consumación, tentativa y actos preparatorios punibles, de tal modo que solo se sanciona el
que implica menor desarrollo del hecho si no puede ser penado el que supone mayor
desarrollo.
2. Fundamento de la sanción de la tentativa.
139
Tentativa es el tipo de ejecución de un delito de la parte especial que no se ha consumado,

pero se ha iniciado la ejecución del delito.
La doctrina ha buscado una explicación de la sanción de la tentativa donde es posible una

clasificación de las teorías propuestas:
a) Teorías objetivas: Lo relevante es el curso causal que llevaría a la lesión; al no

producirse este, lo que se sanciona es el peligro.
b) Teoría de la ausencia del tipo: se trata de sancionar comportamientos dirigidos
voluntariamente a la lesión del objeto. Se sanciona solo lo que él considera como
causal.
c) Teorías subjetivas: consideran la tentativa como infracción por parte del sujeto, de la
norma que prohíbe determinados comportamientos, aunque en el caso no haya
tenido lugar el resultado.
El fundamento de la sanción de la tentativa se encuentra en la exteriorización de la
infracción de la norma. Se sanciona todos los casos en los que no existe consumación, pero
se ha iniciado la ejecución del delito, porque este comienzo de ejecución presupone ya
infracción de la norma. Ej: quien escala la pared de la casa durante la noche.
3. Sanción de los actos preparatorios: fundamento y desarrollo.
Los actos preparatorios son previos a la tentativa y por tanto al inicio de ejecución; por
tanto, son actos diferentes de la ejecución del delito, aunque en todo caso referidos a esta.
Los casos previstos en la ley denominados “resolución manifestada”, son expresiones de
infracción de la norma: la exteriorización verbal de que el delito va a producirse implica ya
desautorización de la norma misma. En cualquier caso, la razón por la que esta
exteriorización verbal a terceros se sanciona penalmente es mas bien instrumental. De este
modo, el registro o la intervención telefónica no son preventivas sino de investigación de
comportamiento típicos.
Los actos preparatorios solo pueden ser castigados si presuponen la intervención de varias
personas cuando se conciertan para cometer un delito o cuando al menos una invita a otra
u otras o incita a otras a cometerlo. Sanción penal para conspiración, proposición y
provocación para delinquir en los delitos de homicidio, lesiones…
Actos de resolución manifestada algo diferente que actos preparatorios: conspiración,

proposición y provocación son actos preparatorios en los que intervienen varias personas y
que implican comunicación. Los actos preparatorios individuales no son nunca objeto de
sanción con referencia a otro delito, aunque pueden serlo como tales si son constitutivos de
140
un delito distinto: quien compra una pistola para matar a otro, solo podrá ser castigado en
cuando la posesión del arma implique un delito de tenencia ilícita de armas.
Los comportamientos:
a) La conspiración: cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un

delito y resuelven ejecutarlo
b) La proposición: cuando el que ha resultado cometer un delito invita a otra u otras
personas a participar en él.
c) La provocación: Cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad,
o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
Distinción entre incitación directa (provocación) y una incitación indirecta (apología)
al delito. No se comete apología solo incitando, pues es preciso hacerlo además
enalteciendo el crimen.
Las formas de participación en el delito durante la preparación son sancionadas siempre

que se ha iniciado la ejecución; se sancionan como contribuciones a la configuración de la
ejecución del delito.
II. LA TIPICIDAD DE LAS TENTATIVAS

1. Introducción.
El tipo penal de la tentativa ha de ser analizado primero en su parte objetiva y luego en su

parte subjetiva: los casos no se caracterizan por la intención de producir el resultado, sino
porque la conducta solo puede ser comprendida como una exteriorización consciente de la
infracción de la norma.
Una primera consecuencia de este presupuesto es la consideración que el delito puede no

haberse consumado:
a) En delitos de resultado, cuando el resultado previsto en el tipo objetivo no se ha

llegado a producir o ha tenido lugar sin que pudiese imputarse al comportamiento del
autor.
b) En delitos de predominante actividad, cuando el comportamiento previsto en el tipo
no ha tenido lugar en su totalidad.
Existe tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del hecho por tanto debe
comprobarse que se ha superado la preparación del delito y que se ha iniciado su ejecución
sobre la base del tipo del delito, pero también del plan del autor. En esa perspectiva, se
141
considera que las tentativas inidóneas son punibles en tanto entrañan también una
exteriorización de la infracción de la norma.
2. El tipo objetivo de la tentativa.
A) Comienzo de ejecución como tipo objetivo de la tentativa

El comienzo de ejecución es, por tanto, un elemento decisivo en la definición de la tentativa;
es precisamente la línea de separación con la fase preparatoria, que por si misma no es
punible, sino solo en los casos de conspiración, proposición y provocación.
El tipo objetivo de la tentativa consiste, por tanto, en el comienzo de ejecución. El punto de

partida es una superposición de dos planos: el plan del autor y el tipo del delito.
Algunos criterios negativos (necesarios) y positivos permitirían la delimitación entre fase

preparatoria y fase de ejecución (tentativas):
1) Criterios negativos.
a) No existe tentativa si no hay proximidad a la consumación
- Hay actuaciones que han de retrasar la consumación, como distracciones o
tiempos de descanso del autor.
- La puesta en marcha del proceso final hacia la consumación depende de un
tercero que no es consciente del riesgo o de la propia victima. Por ejemplo:
quien pone veneno en el café molido que deja en un apartamento de alquiler,
con el objeto de que el inquilino que llegara horas después lo injiera y muera.
b) No existe tentativa cuando el autor emprende un comportamiento socialmente
adecuado que constituye el ejercicio de un derecho de uso común.
- El caso de quien llega al lugar del hecho, merodea por allí o entra en un lugar
de acceso publico
- No hay comienzo de ejecución, por tanto, cuando el comportamiento del
autor no constituye una infracción de su posición de deber o, en otras
palabras, cuando no ha superado los limites del riesgo permitido. La cuestión
es la misma que la referida a los denominados “comportamientos neutrales”.
Por ejemplo: la compra de una pistola para asesinar al enemigo supone, en
principio, un acto preparatorio no punible.
- Además, no siempre la ejecución comienza con una acción positiva y es
posible que se inicie con una omisión. En estos casos se requiere que en el
inicio de la ejecución el autor sea ya garante.
2) Criterios positivos.
142
a) La ejecución requiere proximidad temporal a la acción de consumación

pretendida sin interrupciones previstas; no obstante, se ha dado comienzo a la
ejecución, aunque exista una separación temporal de importancia. Por ejemplo:
cuando el autor tarda varios días en abrir la cámara en la que se encuentra la
caja fuerte.
b) Existe comienzo de ejecución cuando se produce la entrada en la esfera de
protección de la victima o del objeto. En los delitos contra la propiedad que
requieren la sustracción, como el robo o el hurto.
B) El tipo objetivo en la tentativa inidónea

Las tentativas inidóneas son también punibles, como se ha indicado anteriormente, siempre
que impliquen exteriorización de la falta de respeto por la norma infringida; y puede
afirmarse tal exteriorización en la racionalidad del plan del autor: cuando el autor ha
desarrollado un plan sin los presupuestos de racionalidad, puede afirmarse que el hecho
carece de tipicidad como tentativa.
a) No hay tipicidad en los casos denominados de “tentativas supersticiosas”: la

colocación de agujas en un muñeco que representa a la victima es irracional porque
en absoluto supone control sobre los medios utilizados.
b) La diferenciación entre tentativas absoluta y relativamente inidóneas:
Ejemplo = si el autor cree que con azúcar puede matar a la victima, no hay plan
racional; si el autor confunde el azúcar con veneno, el plan es racional; si el autor
cree que la victima es diabética, aun que no lo sea, y que puede causarle la muerte
o lesiones con el azúcar, el plan es racional y se ha exteriorizado una infracción de la
norma.
Criterio seguido por la jurisprudencia del TS es diferente: alude a la racionalidad del plan.
Parece limitar los casos de punibilidad a la utilización de “medios generalmente idóneos,
aun cuando no lo sean en el caso concreto” o a medios que, “conforme a la experiencia
general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico”.
No existe un criterio distinto para delitos omisivos.
a) Admisión.
1. Se ha indicado que la admisión de la tentativa en delitos omisivos la
regulación sobre la tentativa esta expresamente referida a delitos en los
que hay causalidad entre conducta y resultado, entendida como
“conexión material”; y que en la determinación de la pena se contemplaría
a la creación o aumento de riesgo.
143
2. La clausula de extensión del art.11CP es también aplicable a las

tentativas.
3. Incluso en los delitos propios de omisión es posible hablar de tentativa,
aun que no sea frecuente.
b) Los criterios sobre el principio de ejecución son los mismos que los expresados
anteriormente de forma general.
3. El tipo subjetivo de la tentativa.
El tipo subjetivo de la tentativa es considerado siempre como dolo. Se trata del mismo dolo
que requiere el delito consumado.
La jurisprudencia considera que la tentativa es posible cuando el hecho se comete con dolo
eventual, un sector de la doctrina española lo discute.
a) La admisión de la tentativa con dolo eventual constituye una amenaza para las
libertades individuales.
b) Una visión intermedia propugna una limitación: aun cuando es admisible la tentativa
con dolo eventual, deben de quedar excluidos de sanción casos en los que existe
incertidumbre respecto al objeto y los casos de tentativa inidónea.
Quien emprende un comportamiento que implica ejecución del tipo de acuerdo con unas
bases de racionalidad suficientes ha de responder por la tentativa. La producción efectiva
del resultado no modifica las bases del juicio que afirma o niega el dolo.
a) Los casos que se citan como de incertidumbre: quien tira un petardo para “dar un
escarmiento” a su enemigo cuando éste monta a caballo, se discutiría si el que tira el
petardo conocía o no el riesgo concreto de muerte de la víctima.
b) Los casos de incertidumbre respecto del objeto, o lo son también sobre el riesgo o
implican ambigüedad en la identidad o en el numero de objetos. Si la incertidumbre
lo es sobre la identidad, el dolo es indiscutible cuando el error es irrelevante; si la
incertidumbre lo es sobre el numero, el problema es de concurrencia de delitos.
III. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA

Hay 2 tipos de tentativas dependiendo de si se han realizado todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado.
En las tentativas inacabadas bastaría con desistir de la ejecución iniciada, mientras que en
las tentativas acabadas se exigiría impedir la producción del resultado.
144
a) Determinación del marco penal: rebaja de un grado debe aplicarse a las acabadas y
la rebaja en dos grados a las inacabadas.
b) Esta rebaja vinculada al hecho de que la tentativa sea acabada o inacabada carece
de base en la ley; y en todo caso, es discutible que toda tentativa acabada sea mas
grave que toda tentativa inacabada. Por ejemplo: una tentativa inacabada que
acepta la lesión colateral de otros objetos puede ser mas grave que una tentativa
acabada que asegura el golpe en uno de ellos.
Tentativa acabada (perfecta): seria aquella en la que el desarrollo de la ejecución ha
alcanzado el punto en el cual el autor pierde el control sobre la completa realización del tipo
y, en su caso, por la producción del resultado.
Tentativa inacabada (imperfecta): seria aquella en la que el desarrollo de la ejecución

permite al autor mantener el control sobre la completa realización del comportamiento típico
y, en el caso, por la producción del resultado.
IV. EL DESISTIMIENTO EN LAS TENTATIVAS

Exclusión de la pena en los casos en los que existe desistimiento en una tentativa, esto es:
cuando de forma voluntaria el autor desiste en el principio de ejecución ya iniciado.
a) El desistimiento es una causa de excusa: sujeto refuta una infracción de la norma y

esto supone un reconocimiento externo-normativo de la vinculación de la norma que
anula la infracción, pero revela la exclusión de lo injusto penal.
b) Si el desistimiento implica que no tiene lugar la consumación, no se aplica pena por
la tentativa; pero no se excluye de responsabilidad la consumación de otro delito que
implique aquel comienzo en la ejecución.
El desistimiento, ha de ser:
1. Voluntario: reconocimiento externo de la norma infringida.

a) Delimitación negativa: no existe desistimiento cuando el autor deja la
ejecución porque las circunstancias externas se lo impiden o cree que es
imposible la consumación del delito. Si el autor no ha escuchado las
sirenas de la policía porque llevaba unos auriculares y deja la ejecución,
existe desistimiento.
b) En los ejemplos citados, el autor considera que la consumación resulta
imposible y renuncia por ello a la continuación del hecho = tentativa
fracasada; no esta vinculada al reconocimiento de la norma infringida.
2. Definitivo: cuando existe la resolución de abandonar la ejecución como infracción de
la norma en un modo concluyente.
145
3. Eficaz: cuando la consumación no tiene lugar pese a la ejecución iniciada. Este

requisito depende de 2 factores: el grado de control que el autor conserva sobre la
consumación del delito; y si el hecho puede imputarse a un solo sujeto o si en el
inicio de la ejecución han intervenido varios sujetos.
a) La forma en que se exige eficacia en el desistimiento depende del control sobre
la consumación:
1. Si la tentativa es inacabada, solo existe desistimiento eficaz cuando modifica
este plan de tal modo que esta consumación no haya de tener lugar en una
forma en que le sea imputable.
b) Están exentos de pena aquellos que intenten impedir “seria, firme y
decididamente la consumición”. Solo es aplicable el desistimiento a aquellos
autores cuyo comportamiento ulterior al inicio de ejecución permite considerar
que ya no son garantes de la consumación del delito.
Desistimiento fracasado (el resultado tiene lugar pese al desistimiento del autor), no
permiten la exclusión de la pena. El reconocimiento de la norma violada solo justifica la
excusa cuando no existe consumación, aunque prevé la atenuación de la pena, por otro, el
dolo respecto del desencadenamiento de un plan que conduce a un resultado lesivo
comprende el fracaso de intentos de desviación de ese plan.
TEMA 13: PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
I. INTERVENCIÓN EN EL DELITO: EL MARCO DOCTRINAL.

En la intervención de varios sujetos en un delito ha de valorarse como algunos de ellos
responden en función de lo que han colaborado con otros. Existen diferencias cuantitativas,
146
y es discutido que esta diferencia cuantitativa esté relacionada con el momento del aporte.
Estas cuestiones se han intentado resolver por la doctrina penal en diferentes perspectivas.
a) Diferentes modelos teóricos de la relación autor-participe.

1. El concepto unitario de autor: cada sujeto que interviene en el hecho
responde por su propia infracción sin relación al comportamiento de los
otros intervinientes.
2. El concepto extensivo de autor: los tipos de infracción penal de la parte
especial comprenden a todos los intervinientes y que las reglas sobre
autoría y participación son criterios de ampliación de la responsabilidad
individual.
3. El concepto restrictivo de autor: tipos de infracción penal de la parte
especial están referidos únicamente a los autores y que las reglas
generales sobre autoría y participación son criterios de ampliación de la
responsabilidad a sujetos que no son autores.
b) Diferentes concepciones de delimitación entre el autor y el partícipe.
1. Las teorías subjetivas: separación entre autor y otros participes deriva de
criterios psíquico-internos o subjetivos, fundamentalmente de que el
sujeto tenga un determinado dolo; o de que el sujeto actúe en su propio
interés.
2. Las teorías formal-objetivas: solo puede ser autor quien objetivamente ha
realizado el comportamiento descrito en la parte especial del CP.
3. Las teorías material-objetivas: es autor quien realiza un aporte material
objetivo, que es relevante para la realización del tipo.
Doctrina española partidaria de un concepto restrictivo de autor y adoptan la tesis de
ROXIN: el autor lo es porque, frente a los otros participes, domina el hecho, entendido el
dominio del hecho como un concepto abierto. De este principio se deriva tanto la
comprensión de la figura de la coautoría y de la autoria mediata.
 A partir esta tesis, la doctrina española ha desarrollado la teoría de la determinación

objetiva y positiva del hecho, que deja de lado elementos subjetivos del dominio:
solo puede ser autor quien determina objetivamente el hecho de forma positiva.
La tesis de ROXIN se desarrolla también a partir de la idea de que no solo hay delitos de
dominio, sino también delitos de infracción de deber: se trata de delitos en los que la autoría
no esta determinada por la idea de dominio del hecho, sino por la exigencia de la infracción
de un deber extrapenal que es exigencia de la realización del tipo.
147
a) Ejemplo: delitos de funcionarios: solo un funcionario publico puede cometer un delito

de prevaricación
b) GRACIA MARTIN intenta reconducir esta categoría de los delitos de infracción de
deber a un ámbito común, y afirma que en estos delitos existe un dominio social o
“sobre el ámbito de protección de la norma”. Por tanto, se trata también del dominio
sobre la lesión de un bien jurídico; en el caso de los delitos de funcionarios habla de
“dominio social de la vulnerabilidad del bien jurídico”.
Sectores doctrinales reformulan la teoría e la participación como una concreción de la
imputación objetiva y, de esta forma, articulan una teoría de la imputación sobre la base de
las reglas de participación:
a) Idea de participación se apoya en la diferenciación entre instituciones negativas y

positivas. La participación se desarrolla, como organización común, cuando existen
deberes negativos; en el caso de deberes positivos se articula en torno a quien se
encuentra en la posición de exigencia de este deber, pues solo él es autor.
b) La revisión de la teoría de la intervención se formula en su totalidad sobre el
principio de autorresponsabilidad: participación es la creación desaprobada de un
riesgo teniendo en cuenta la conducta autorresponsable de otro sujeto de tal modo
que el hecho pertenece a todos los participes.
II. NIVELES DE INTERVENCIÓN

1. Principios.
El proceso penal se desarrolla en torno a su objeto: un hecho sobre el que se debate si es

delito. Este hecho es un conjunto de datos significativos para la decisión judicial que se
refieren a un tipo legal del delito, también cuando estos datos proceden de diferentes
sujetos.
Aun que diferentes sujetos hayan intervenido en un hecho que se presenta como único e
indivisible en el proceso, cada uno de ellos es responsable de una infracción penal distinta,
porque el injusto penal es personal como lo es la medida de su culpabilidad; lo que el
derecho penal sanciona es su intervención en un hecho y no el hecho mismo
Se diferencian niveles de intervención del delito.
1. Indica como autores a “quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento.
148
2. Considera como autores a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y
a quienes los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado.
3. Califica como cómplices a quienes cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos.
La descripción del tipo de conducta de estos diferentes sujetos plasma niveles de
intervención en el hecho punible; estos niveles de intervención son el presupuesto para
afirmar que el sujeto ha cometido un injusto penal que le es imputable.
2. Niveles de intervención en el hecho punible.
A) Autoría
Conceptos de intervención de acuerdo con el principio de proporcionalidad y por tanto,
sobre la base de una ponderación cuantitativa.
Autor, coautor y autor mediato son casos en los que no se reconoce legitima una rebaja del
marco de la pena por razón de la relevancia del aporte.
a) Autor es quien realiza el hecho por si solo. A quien se le imputa el injusto penal
cuando solo el es sujeto del proceso sobre el hecho.
b) Coautor es quien realiza el hecho conjuntamente con otra u otros sujetos de quienes
se afirma que son también autores.
c) Se denomina autor mediato a quien comete el hecho “por medio de otro de quien se
sirve como instrumento”
Otro sujeto actúa como instrumento cuando no responde como interviniente en el hecho
imputable al autor.
a) Cuando un sujeto actúa como instrumento porque es inimputable.

 Por ejemplo: quien hipnotiza a un adulto para que golpee a un agente de policía.
b) Cuando un sujeto actúa como instrumento porque cumple con su deber de garante.
 Por ejemplo: el medico que indica a un familiar del enfermo que administre a un
paciente una dosis de una sustancia que resultará mortal.
c) Cuando un sujeto actúa como instrumento porque desconoce el riesgo que
introduce.
 Por ejemplo: director de una empresa de construcción que, con la finalidad de
ahorrar gastos, ordena el control de seguridad de una obra especialmente compleja
a una responsable de seguridad de quien sabe su carencia de formación y prevé su
actuación negligente.
149
d) Cuando un sujeto actúa como instrumento porque lo hace al amparo de una causa
de justificación.
 Por ejemplo: el agente de policía enemistado con la victima que presenta indicios
falsos para que el fiscal solicite y el juez acuerde la prisión provisional de aquella.
e) Cuando un sujeto actúa como instrumento porque lo hace al amparo de una causa
de excusa.
 Por ejemplo: padre procedente de un país africano que reside en España e invita a
un familiar de una zona rural; en el primer día de estancia, le solicita que practique
una mutilación genital a su hija.
No hay autoría mediata en los casos de organizaciones criminales o de aparatos
organizados de poder con formula del autor detrás del autor. En el caso de aparatos
organizados de poder:
a) Existe coautoría cuando se trata de una agrupación o de una banda organizada:

quien da la orden es tan autor como quien ejecuta la orden de propia mano.
b) Existe autoría cuando el grupo organizado en cuyo marco tiene lugar el delito es una
institución y el delito constituye una infracción de estos deberes.
 Caso de campos de concentración: quien da la orden o elabora el plan debe ser
considerado autor y no autor mediato.
B) Participación: inducción, cooperación necesaria y complicidad

Juez puede diferenciar valorativamente en términos de culpabilidad respecto de los autores:
a) Afecta al fundamento de la sanción: Inducción y cooperación necesaria, son
conductos que desde una perspectiva ex post y en el plano concreto, afectan de
forma sustancial a la configuración del hecho; el hecho se ha confirmado de un
modo determinado porque, en la fase de preparación, un sujeto ha instigado al autor
a su realización, o porque un sujeto ha llevado a cabo una contribución esencial.
 Misma pena para los autores y para los que se consideran autores = equivalencia
valorativa. La diferenciación entre unos y otros es, no obstante, de importancia: en
principio, se considera que el control sobre la resolución final del hecho corre a
cargo de quien desempeña tareas en la fase de ejecución y no en la fase
preparatoria.
b) Es inductor quien determina la decisión del autor para la realización del
comportamiento típico. La determinación de la decisión del autor implica, una
comunicación que trasmita el hecho como ineludible.
150
a) La instigación a un comportamiento imprudente con conocimiento del riesgo

concreto de esa conducta, es autoría mediata dolosa; el instrumento responde
del delito imprudente, tal como se indico antes.
b) No importa que el medio para convencer al imputado sea un engaño, siempre
que subsista el dolo en el autor; si se excluye el dolo del autor, de nuevo se
tratará de autoría mediata con un instrumento no doloso que, responde por un
delito imprudente.
c) La inducción en cadena, no es propiamente inducción y se ha querido diferenciar
del mero uso de un intermediario. El uso de intermediario implica la existencia de
dos inductores; solo si el intermediario desconoce el alcance de su comunicación
de modifica la situación, pero entonces la solución es la autoría mediata.
c) Es cooperador necesario quien realiza un aporte necesario durante la preparación
del delito.
a) La necesidad, puede explicarse con diferentes criterios:

1. Es necesaria una aportación difícilmente reemplazable y que consiste en un
“bien escaso”: arma de fuego es siempre un bien escaso.
2. Es necesario también el aporte que implica un conocimiento especializado o de
acceso restringido: provee del plano de la casa en la que se ejecuta el robo.
3. Ha de considerarse necesaria la aportación cuando intensifica el daño causado
de forma sustancial o cuando elimina obstáculos que impedirían la realización
del hecho: quien da a conocer a los ladrones que en la casa de la que se
llevaran dinero hay un cuadro valioso
b) El aporte en la fase preparatoria puede ser, incluso de mayor trascendencia que el
del autor.
1. No hay una diferencia material entre cooperación necesaria y coautoría, que son
sustancialmente, participación en el delito. Coautoria es participación y no
autoría.
2. Diferenciación entre coautoría y cooperación necesaria: el momento en que tiene
lugar la intervención (coautoría en la fase de ejecución; cooperación necesaria
en la fase preparatoria).
Cómplices: cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La
aplicación de la pena inferior en grado; por tanto, es la única forma de participación para la
que se prevé una rebaja del marco penal previsto para los autores.
a) Quien no es coautor o cooperador necesario y ha realizado una contribución con

eficacia causal en el delito, es cómplice.
151
b) Caso del trafico de drogas: escasa consideración de la complicidad en el ámbito de

los delitos contra la salud publica.
C) Límites a la ponderación de la intervención en deberes positivos

La diferenciación entre deberes negativos y positivos, es esencial.
La distinción básica adopta como punto de partida las posiciones de deber de los sujetos.
La ley prevé todas las posibilidades de valoración de las penas a partir de una configuración
común de varios sujetos. Básicamente esto tiene lugar en casos de infracción de deberes
vinculados a la libertad de organización que, por otra parte, coinciden con deberes
negativos que afectan a quienes se organizan libremente: se responde por infringir la
prohibición de lesionar las esferas de otros y el mandato de mantener incólume la esfera de
la propia responsabilidad. El hecho se imputa a quienes han intervenido causalmente en su
consecución.
La cuestión varia cuando el delito imputado constituye una infracción de normas fundadas
en instituciones positivas, porque las expectativas sociales están depositadas en esa
institución en la que el sujeto aparece integrado: del mismo modo que en estas
instituciones no hay libertad ilimitada para sujetos que quieren desvincularse de ellas,
tampoco hay libertad ilimitada para que sujetos ajenos se integren en las mismas o en su
actuación.
a) Precisamente estas expectativas sociales aparecen depositadas en el sujeto,

que asume el deber positivo como deber de contribución al bien común en
diferentes niveles. Sucede en instituciones de especial confianza, instituciones
sociales básicas, instituciones estatales o solidaridad reforzada o básica.
b) Un autor con un estatus de deber especifico.
a) En el delito de deslealtad profesional ante la administración de justicia es
muy restringido; y que en el delito de omisión de socorro es amplia, porque
depende de la posición concreta del sujeto respecto a la situación de peligro
para la víctima.
b) Hay deberes positivos especiales y generales
c) Solo puede ser considerado autor el sujeto que se encuentra en la posición
de deber que describe el tipo legal.
 Si existe la coincidencia en el tiempo y en el objeto, cada sujeto es
autor de la infracción de su deber positivo.
152
 Por ejemplo: si varios funcionarios públicos forman parte de un

órgano colegiado que adopta una decisión que constituye una
prevaricación administrativa, cada uno de ellos infringe su deber.
d) La participación puede ser sancionada: interesa el respaldo eficiente a un
desenvolvimiento incorrecto de la institución. El tipo legal comprende una
norma de deber positivo que afecta a toda la comunidad política.
 La conducta del extraneus es impune si no se castiga de forma
independiente, porque la lesión es distinta a la del funcionario, pues
se produce desde fuera de las instituciones: a el no le alcanza ese
deber (positivo), sino otro deber distinto consistente en no lesionar las
instituciones del Estado desde la posición de ciudadano.
 Los deberes positivos sobre instituciones que garantizan aspectos
básicos del bien común son deberes de colaboración para todo
miembro de la comunidad política.
III. ASPECTOS PARTICULARES EN LA INTERVENCIÓN: ACCESORIEDAD Y

OTRAS CUESTIONES DISCUTIDAS
1. Accesoriedad
A) Accesoriedad en la participación
Se alude a la accesoriedad cuando se hace referencia a lo que es común a todos los
sujetos que intervienen en el delito. Solo puede hablarse de accesoriedad cuando se ha
iniciado la fase de ejecución: quien interviene en la organización común o respalda el
comportamiento del autor desleal con la función de la institución con carácter previo a la
ejecución, solo es responsable del acto preparatorio si este es punible y solo responde
como participe cuando existe principio de ejecución y, al menos, una tentativa.
La conducta del participe es accesoria de la conducta del autor para designar que
exigencias ha de reunir el comportamiento del autor para que la conducta del participe sea
punible. Debe entenderse que la conducta del participe solo puede castigarse con una pena
cuando el autor ha cometido un injusto penal; por tanto, cuando la conducta del autor es
típica y no concurren causas de justificación ni causas de excusa.
a) Accesoriedad limitada: participe solo puede responder cuando la conducta del autor
es contraria a derecho.
b) El fundamento es la consideración de que la parte objetiva del hecho del autor es
accesoria, mientras que la parte subjetiva es propia de cada interviniente.
153
c) Solo un comportamiento culpable del autor puede generar accesoriedad en los

participes; un injusto penal, en el sentido estudiado hasta ahora, es culpable.
Si el comportamiento del autor no es un injusto penal, el comportamiento de los otros
intervinientes no puede ser sancionado como participación.
a) Si quien es contemplado en principio como autor es un inimputable, es probable que

haya un autor de acuerdo con las reglas del autor mediato, pero entonces la
dependencia accesoria de la responsabilidad depende de la ejecución de este ultimo
y no del primero.
b) Quien proporciona al autor un arma para que se defienda de una agresión previsible
actua de una forma justificada en la ejecución de la conducta en legitima defensa.
Sin embargo, si le ha proporcionado el arma en una fase preparatoria, esto no
excluye la pena por la tenencia ilícita de armas del partícipe.
Cada interviniente es responsable de su aporte, y la infracción de la norma se le imputa a él
como sujeto de derecho. Por tanto, es también posible que el comportamiento del participe
no le sea imputable, porque su comportamiento no es un injusto penal.
- Por ejemplo: el comportamiento del participe en error de prohibición inevitable no es

un injusto penal, aunque el autor haya actuado con conciencia de la desaprobación
del hecho.
B) La accesoriedad y la regulación de las circunstancias en el art.65 CP

Reglas de transmisibilidad de circunstancias entre los diferentes sujetos que intervienen en
el delito. Se trata, por tanto, de una regulación especifica sobre la accesoriedad de la
participación, que alude a las circunstancias atenuantes y agravantes.
Se diferencia entre circunstancias fundadas en una causa de naturaleza personal, que se

aplican solo a sujetos en quienes concurran; y circunstancias que consistan en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que se aplican a quienes, en
el momento de su intervención, tuviesen conocimiento de ellas.
1. Exigencia del conocimiento en las circunstancias que consisten en la ejecución

material del hecho es superflua. Por ejemplo: el complice que colabora en la
preparación de un homicidio sin conocer que el autor prevé matar a la victima con
enseñamiento, no puede ver agravada su pena por esta circunstancia.
2. Correcta la diferenciación por razones vinculadas a la prueba: circunstancias
relativas al autor y relativas al hecho.
154
a) Las circunstancias relativas al hecho son aquellas cuya aplicación, requiere una
adscripción del conocimiento al sujeto. El ejemplo anterior sobre el enseñamiento
en el homicidio requiere esta adcripción.
b) Las circunstancias relativas al autor no requieren este proceso de adcripción: su
aplicación depende de la valoración del juez sobre el sujeto a partir de las
pruebas en el juicio. Por ejemplo: la disminución de capacidad del sujeto
motivada por la adicción a sustancias estupefacientes implica un juicio sobre el
sujeto a partir de pruebas periciales medicas o de la percepción directa del juez,
pero no requiere una adscripción de conocimiento.
La rebaja del marco penal con carácter facultativo cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, fundado en el principio de proporcionalidad. En los
casos de infracción de deberes positivos, el juez puede mitigar la equivalencia de marco
penal entre el autor, por un lado; y cooperador necesario e inductor, por otro, si esta
equivalencia implicase una infracción del principio de proporcionalidad.
- La intervención del extraneus es expresión de la infraccion propia de un deber

general (negativo) de abstenerse de perturbar la institución positiva que subyace al
deber especifico del intraneus.
2. Problemas particulares.
A) Participacion e imprudencia
La participación es planteada como dolosa. Por una parte debe rechazarse la posibilidad de
participación imprudente en delitos dolosos . Restringe la punibilidad de la imprudencia a los
casos en que expresamente se prevé en el CP; por tanto, no seria admisible la participación
imprudente en relación con delitos cuya sanción imprudente no es posible de acuerdo con la
ley.
Debe considerarse posible la participación en delitos imprudentes en las condiciones

generales: de forma genérica cuando se trata de un deber negativo; con limitaciones
cuando se trata de un deber positivo. De modo particular, puede existir participación cuando
dos o mas sujetos han vulnerado la posición de deber con una conducta configurada
conjuntamente con previsión de la realización del tipo penal.
- Ejemplo: amigo indica a quien conduce el coche, que puede incorporarse a la

autovía desde la via procedente de un área de servicio, aunque el conductor podría
comprobar por si mismo que se acerca un vehiculo por la via principal, de tal modo
que se produc una colision y lesiones del conductor del otro vehiculo; se trata de un
155
deber negativo en la que existe equiparación en las intervenciones. No existe

coutoria cuando dos empleados reparan incorrectamente una compuerta de salida y
que eso provocara un vertido contaminante.
B) Participación y omisión
La participación en comportamientos omisivos no presenta diferencias con carácter general
pero exiten omisiones que constituyen infracciones de deberes negativos y positivos. Hay
participación en comportamientos omisivos.
a) En los deberes negativos, es posible una configuración conjunta del hecho:

o La configuración conjunta y, por tanto, la cooperación en sentido amplio
puede tener lugar tanto en forma activa como omisiva.
o La inducción, es posible en forma activa, en forma omisiva no parece fácil su
distinción de una cooperación omisiva.
b) En los deberes positivos, solo es autor quien es titular del deber; pueden ser
participes quienes respaldan de forma eficiente la infracción del deber positivo por
parte de su titular en el marco de la institución.
La cooperación omisiva es posible siempre que pueda constatarse un deber de garante en
el sujeto, cuando el omitente ha omitido impedir la comisión del hecho del autor principal, es
decir, era garante de la no comisión del delito.
a) Es necesario diferenciar algunos casos de deberes:

o Deberes positivos, en instituciones sociales básicas (familia) y en
instituciones sociales estatales. Ejemplo: el padre o la madre respecto a los
bienes básicos de sus hijos.
o Deberes negativos, la omisión requiere una injerencia previa del sujeto que le
hace responder por el riesgo. Si la intensidad es idéntica al del autor, el
omitente es coautor siempre que le fuese posible impedir la ejecución.
Ejemplo: quien forma parte de un grupo que da comienzo a la ejecución e la
violación con su privación de libertad ambulatoria y no interviene activamente
para impedirla, es garante por la injerencia y responde por coautor.
b) Cuando falta esta concreción en deberes positivos, o cuando falta esta intensidad, el
aporte omisivo no es sino participación
o En deberes positivos falta esta concreción, por ejemplo, cuando la institución
garantiza la seguridad de forma genérica.
El agente de policía que no impide un robo no responde como autor de este
robo; podria ser cómplice por omisión
156
o En el caso de deberes negativos la complicidad omisiva del garante depende

de la intensidad del deber, especialmente en los casos en este deber
consiste en la vigilancia de otros sujetos que directamente tienen el deber de
evitación.
 Casos de delegación de la posición de garante: delegante solo puede
responder como complice.
 Casos en los que la posición de deber es compartida: el administrador
de una sociedad que no ha controlado que otro administrador estafe a
terceras personas, puede responder como cómplice.
C) Responsabilidad por los excesos

Los participes no responden por excesos no previstos y no previsibles; el participe responde
también de ese desarrollo. Por ejemplo: si se asume que el robo se ha de cometer con
armas cargadas, todos los participes responden del resultado de la utilización del arma
cuando alguna de las victimas se defiende o intenta avisar a la policía; sin embargo, no
responden por la utilización arbitraria del arma por uno de los autores, que los demás
participes no han podido evitar.
El inductor y el cooperador necesario, que necesariamente intervienen durante la

preparación del hecho, así como el cómplice que lo hace en este fase, responden solo del
desarrollo previsible o aveces de forma eventual.
D) Cooperación psicológica
Es posible una cooperación que no implica un aporte externo, sino una contribución que se
imputa a la esfera interna del autor; del mismo modo las conductas que implican un auxilio
del autor en el ámbito interno.
Existe acuerdo en la doctrina sobre la cooperación psicológica como auxilio que implica un
respaldo al conocimiento del autor en relación con el hecho, su planificación o su desarrollo:
pueden ser recomendaciones derivadas de la experiencia mas o menos común o de
conocimientos específicos o técnicos.
Admisible que constituya cooperación psicológica el respaldo o el reforzamiento de la

decisión del autor.
- Debe excluirse que exista participación en el delito por el mero conocimiento o

incluso con su aprobación sin influencia alguna en su desarrollo, pues de lo contrario
el mero conocimiento supondría la atribución de una posición de garante.
157
IV. LA RESPONSABILIDAD EN MEDIOS DE DIFUSION Y LA ACTUACION EN

NOMBRE DE OTRO
1. Responsabilidad en medios de difusión.
Responsabilidad en lo que denomina delitos cometidos utilizando medios o soportes de

difusión mecánicos y vincula con delitos de expresión.
En principio, el art, 30.1 CP se excluye de responsabilidad criminal a los cómplices y a

quienes los hubieran favorecido personal o realmente, mientras que el art.30.2 CP
establece una responsabilidad en cascada en la que se establecen diferentes niveles de
responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria. Categorías:
1. Los que hayan redactado el texto y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Directores de la publicación o programa en el que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
Existe restricción a los participes responsables y en otros niveles:
a) No responden en estos delitos los cómplices.

b) Tampoco responden los cooperadores necesarios: reduce en el ámbito a autores e
inductores y excluye a cooperadores necesarios.
2. La actuación en nombre de otro.
Es posible que la infracción haya tenido lugar y que esta no pueda ser imputada a quien
tiene esta posición porque el derecho atribuye la posibilidad de actuar a un tercero.
Se permite imputar a infracción a quien actúa en nombre de un tercero, sea este una
persona física o jurídica: cuando actúe como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran las condiciones que la correspondiente figura de delito
requiera para poder ser sujeto activo del mismo. Hay posición de deber a quienes en
principio no la ostentan pero actúan en nombre y representación de quienes eran
originalmente titulares del deber.
158
Diferenciación entre status y función es adecuada si la función permite fundamentar

una posición deber jurídica.
TEMA 14: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y DELITOS
I. CONCURRENCIA APARENTE: EL CONCURSO DE LEYES PENALES
1. Concurso de leyes y concurso de delitos.
1. Varios movimientos u omisiones pueden ser considerados un mismo hecho desde el

punto de vista de la descripción de la ley; o que distintas descripciones puedan dar
respuesta a un solo hecho constituyendo una sola infracción o varias infracciones.
2. Los casos en los que solo ha de ser aplicada una ley penal ante un hecho, de tal modo
que otras leyes penales queden excluidas, son denominados de concurrencia de leyes y de
concurrencia aparente. No concurren distintos delitos; lo que concurren son diferentes leyes
penales, cuando una sola de ellas ha de ser aplicada  concurso de leyes o concurso
aparente.
Se requieren varias valoraciones del hecho con consecuencias penales diferentes,

una solución que permita que la ley es aplicable con exclusión de otras. Es posible
que el presupuesto del concurso se presente como la valoración múltiple de un miso
comportamiento y como valoración múltiple de varios comportamientos. Esta
diferenciación es solo descriptiva.
3. El método de solución trata de indicar el texto de la ley que aporta la valoración adecuada
al caso y que descarta otros textos es un proceso en el cual son decisivas las
consideraciones teleológicas (el fin de la norma) en relación con la totalidad de la
imputación del hecho punible al sujeto; no interesa solo la interpretación de la tipicidad, sino
una valoración total del comportamiento concreto en su contexto; la ley penal aplicable al
caso que permite la imputación de una culpabilidad concreta a un sujeto determinado.
La valoración teológica utiliza elementos propios del conflicto de intereses y, por

tanto, del ámbito de las causas de justificación y de excusa: no puede aplicarse la
ley penal que protege un interés de inferior valor al que protege la otra ley penal con
la que existe interferencia.
159
2. La resolución de los casos de concurso aparente.
1. Art. 8 CP: “los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o mas preceptos
[del CP] y no comprendidos en los arts. 73 a 77”, han de ser castigados de acuerdo con
determinadas reglas que describe de forma resumida (en casos de concurso aparente o
concursos de leyes). Las reglas del art. 8 CP siguen un orden jerárquico; se acude a la
siguiente solo cuando la anterior se muestra como inaplicable al caso. Reglas:
2. Especialidad: el precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general; una

ley comprende ya la descripción de la otra y reúne además especiales exigencias que
concretan un distinto tipo penal o que agravan o atenúan la pena sobre la base de
diferencias en los presupuestos que afectan a la culpabilidad del autor (art. 8 regla 1 CP):
a) En la concreción de tipos penales, la descripción requiere en ocasiones la referencia

a elementos específicos que delimitan un tipo penal diferente.
- La referencia a la forma de tipo subjetivo imprudente implica la definición
de un nuevo tipo. Existe especialidad de los tipos dolosos y no
subsidiariedad respecto a los delitos imprudentes porque el dolo es un
elemento implícito en los tipos penales en los que no se ha mencionado
expresamente.
b) En la agravación de la pena pueden considerarse:
1. Tipos penales agravados que se componen de otros elementos que,
considerados de forma independiente, constituirán delitos distintos.
Ej. el art. 183.2 CP sanciona la agresión sexual y la violación de un menor de
13 años, de tal modo que desplaza los preceptos relativos a las agresiones
sexuales (art. 179 CP)
2. Tipos penales agravados con elementos que constituirán ya de por si una
agravación o que no tienen una expresa previsión como tales en el CP.
a. El asesinato (art. 139 CP) agrava el homicidio en circunstancias
previstas en el art. 22 CP (ej. alevosía)
b. Art. 167 CP: agravación de la pena de la autoridad o funcionario en la
detención ilegal cuando se comete sin mediar causa por delito o fuera
de los casos permitidos por la ley.
c. El delito leve de lesiones (art. 147.2 y 3 CP) se convierte en delito
(art. 153 CP) si un caso de violencia de genero o contra persona
vulnerable.
160
c) En la atenuación de la pena, el CP establece la referencia a un tipo atenuado

mediante una referencia a la menor gravedad, que excluye la aplicación del tipo
básico.
a. Ej. art. 242 CP
3. Subsidiariedad: “el precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se

declare expresamente dicha subsidiariedad, ya que sea ésta tácitamente deducible” (art. 8
regla 2 CP). El precepto es subsidiario porque tiene una menor intensidad en el recorrido
hacia la consumación, en la determinación del resultado o en la relevancia de la
participación.
a) Los ejemplos básicos de subsidiariedad tacita son los formales de participación o los
casos en los que no se ha alcanzado la consumación.
a. La tentativa es subsidiaria respecto de la consumación porque el art.
16 CP entra en juego cuando la consumación del delito concreto no
ha tenido lugar.
b. Los delitos de peligro concreto actúan de forma subsidiaria respecto
al delito de resultado de lesión del bien cuyo peligro concreto era
típico. (también en caso de peligro concreto y abstracto)
b) La subsidiariedad explicita, en tanto indica la razón de esta en el precepto, puede
constituir un caso de especialidad resuelto por la misma ley.
a. Art. 346.2 CP que sanciona los estragos con una pena inferior cuando no
concurre un peligro para la vida o integridad de las personas; mientras que, si
hay lesión de la vida o integridad de las personas, existe precisamente la
indicación de sancionar en concurso real la lesión y los estragos (art. 346.3
CP).
4. Consunción: “el precepto penal mas amplio y complejo absorberá a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquel” (art. 8 regla 3 CP). La descripción de la regla es
comprensible si se atiende a la referencia a la absorción y al hecho de que algunas
infracciones estén consumidas por un precepto penal. La regla supone una valoración de
que la pena prevista en un precepto penal que sanciona un hecho mas grave absorbe la
pena por la que el otro precepto penal castiga el hecho menos importante. La cuestión es el
criterio por el que debe entenderse que tiene lugar esta consunción, que se refiere a hechos
acompañantes, anteriores o posteriores copenados con un hecho principal.
a) Ej. cuando se dispara sobre una mujer y le causa la muerte, pero además le
destruye el abrigo, la pena del art. 138 CP (homicidio) puede consumirá la pena del
art. 263 CP (daños). Puede no aplicarse la ley penal que protege un interés de
161
inferior valor al que protege la otra ley penal que, en caso de conflictos de intereses,
revertiría en una decisión justificada en favor del protegido por la ley que subsiste en
la consumación.
b) Ej. de actos preparatorios o de ejecución previos a la consumación del delito:
A quien dispara tres veces seguidas sobre la víctima, y solo alcanza en el
ultimo disparo ocasionando su muerte, se le castiga por homicidio
consumado que absorbe las tentativas previas. La ley penal no imputa
hechos naturales aislados, sino infracciones de normas, aunque
individualizadas; los disparos se producen con inmediatez temporal, pueden
ser absorbidos como una sola infracción de la norma.
5. Alternatividad: “el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con
pena menor” (art. 8 regla 4 CP)
a) La ley española parte de la hipótesis: se trata de una decisión entre regulaciones

diferentes que no puede resolverse con las reglas de especialidad, subsidiariedad o
consunción. Sin embargo, los casos en los que el TS la ha aplicado muestran que la
regla es innecesaria.
II. UNIDAD DE ACCION Y CONCURSO IDEAL DE DELITOS
1. El concepto de “unidad de acción” y “un solo hecho”
1. el concurso de leyes implica el desplazamiento de una o varias leyes penales por otra
que se considera aplicable; por tanto, implica una sola infracción de normas; sin embrago,
en la teoría de concursos en sentido estricto se han de examinar los casos en los que se
infringen diversas normas. El presupuesto es “en el caso de que un solo hecho constituya
dos o mas infracciones” frente al “responsable de varios delitos” y por tanto varios hechos.
La solución a la imposición de la pena es la de concurso ideal: se aplicará en su mitad
superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que
represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las
infracciones (art. 77.2 CP)
2. La doctrina habla de un solo hecho cuando existe “acción en sentido natural” o “unidad
típica de acción” y indican diferentes perspectivas de unidad del hecho jurídico-penal y del
comportamiento relevante para el derecho penal.
a) Acción en sentido natural alude a aquellos casos en los que el hecho es un solo
comportamiento evitable de infracción de la norma,
162
a. La doctrina se refiere a estos casos como un solo movimiento corporal o una

sola decisión de voluntad
b. La coincidencia en el tiempo no implica un solo hecho. En el caso de las
omisiones, durante un mismo tiempo pueden ser cumplidos diferentes
deberes, y por tanto, no hay unidad de omisión; el padre que no alimente
varios hijos es responsables de varias omisiones.
b) Unidad típica de acción hace referencia a aquellos casos en que el tipo del delito
agrupa o vincula como un comportamiento de infracción lo que podrían ser
diferentes conductas evitables. Esto sucede:
a. Cuando la ley incluye varias conductas genéricas o diferenciadas en la
definición del tipo penal
b. Cuando la ley describe como delito una sanción de cierta duración temporal o
hechos equivalentes; es en general lo que sucede en relación con las
omisiones: durante el tiempo que todavía admite la realización de la acción.
c. Cuando la ley es interpretada de forma que se entienden comprendidos
diferentes comportamientos, fijados determinados criterios de unidad: en las
lesiones, varios comportamientos con una inmediatez sobre una misma
victima son entendidos como un delito de lesiones. Este criterio es aplicado
también en los casos sin ninguna particularidad.
c) Unidad natural de acción se indica una consecuencia de actos del mismo sujeto, en
un mismo contexto espacial y temporal, con una única resolución del autor y con
similar significación típica. El TS: en línea con las criticas de la doctrina, si la unidad
típica de acción asumiera una determinación teleológica del contenido de los tipos
penales seria innecesaria la unidad natural de acción.
3. La consecuencia de que exista “un solo hecho” es clara: si no se trata de un concurso de

leyes con una sola infracción, porque constituye varias infracciones, debe ser tratado como
un concurso ideal de delitos (art. 77 CP)
2. Concurso ideal
1. El concurso ideal de delitos supone un solo hecho que constituye dos o mas infracciones;
esto es, que puede ser considerado como típico de varios delitos, bien bajo un mismo tipo
penal (concurso ideal homogéneo), bien bajo diferentes tipos penales (concurso ideal
heterogéneo).
a) Concurso ideal homogéneo: un comportamiento típico con varios resultados que

reciben una misma calificación del punto de vista penal. Se trata de un concurso
163
ideal, aunque solo cuando el resultado afecta a bienes altamente personales, pues
en otro caso se tratará de un solo hecho y una sola infracción. En los demás casos,
como cuando afecta la propiedad o al patrimonio, el comportamiento es un único
delito. Estas conclusiones son idénticas en el delito doloso y en el delito imprudente.
b) Concurso ideal heterogéneo: el problema es menor en ese sentido, pues resulta
evidente que si existen varias infracciones: si al demoler una pared de un edificio se
causa la muerte de una persona y se lesiona a otra, además de destruir bienes de
cualquiera de ellos o de un tercero, el concurso ideal aparece como una acción con
varios resultados en la que cada uno de ellos representa una infracción: homicidio,
lesiones y daños.
2. Grupos de casos de concurrencia ideal de delitos:
a) Delitos de peligro abstracto o concreto; son también delitos de resultados y, por

tanto, ese peligro podría también ser concurrente en los términos expuestos, bien
con otros delitos de peligro, bien con delitos de resultado de lesión o de
predominante actividad.
- Tiene especial relevancia la extensión de peligro y la extensión del
concurso de delitos a casos de unidad de comportamiento con diferentes
resultados que afectan bienes eminentemente personales.
b) Delitos de predominante actividad y de predominante actividad y resultado; lo
que se exige es un hecho con varias infracciones, y cuando hay total o parcial
coincidencia en la ejecución del hecho puede existir concurso ideal.
c) Delitos dolosos e imprudentes; siempre que la coincidencia determinante de la
unidad del hecho se sitúa en la realización del comportamiento en la perspectiva del
tipo objetivo.
d) Acción y omisión; no depende exclusivamente de la coincidencia temporal entre
una y otra.
3. El concurso ideal presenta, como solución en la perspectiva de la pena, la denominada

exasperación: esto es, la aplicación de una sola pena agravada. En este sentido, el art. 77
CP ofrece un marco penal en la mitad superior de la pena del delito mas gravemente
penado; si la pena fuese resultante mas grave que la suma de las penas por los delitos de
concurrencia, se aplica esta última.
3. El denominado “concurso medial”
164
1. Doctrina española; concurso medial: una de las infracciones es necesaria para cometer la
otra = concurso real  marco penal para concursos ideales.
2. Concurso ideal en la redacción actual: “se impondrá una pena superior a la que habría
correspondido, en el caso concreto, por la infracción mas grave, y que no podrá exceder de
la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno
de los delitos”; “dentro de estos límites, el juez o el tribunal individualizará la pena conforme
a los criterios expresados en el articulo 66” sin que la pena impuesta pueda “exceder del
límite de duración previsto en articulo anterior”, que fija los límites de cumplimiento.
3. La doctrina indica las exigencias del concurso medial demostrando su carácter de

concurso real con un régimen especial de punibilidad. Se trata de dos o mas delitos entre
los que debe existir una conexión necesaria de necesidad en el plan del autor.
a) Por un lado, y aunque la figura en si implica una “supervaloración de elementos

subjetivos”, la necesidad, aun el contexto concreto debe estar referida al plan del
autor.
b) Por otra parte, se ha rechazado, con razón, la posibilidad de concurso medial
indefinido, que pueda afectar a un numero indeterminado de delitos asociados en el
plan del autor unos a otros. Pero si hay diversos concursos mediales vinculados
entre si como concursos reales de delitos.
3. Desde el punto de vista de la pena la solución es la misma que la prevista para el

concurso ideal de los delitos: la pena mas grave en su mitad superior, salvo que la
imposición de las penas por separado fuese mas beneficiosa.
III. DELITO CONTINUADO
1. El delito continuado es la configuración jurídica de una unidad en la pena a partir de un

concurso real de varios hechos, que constituyen varias infracciones de la misma naturaleza
y que han tenido lugar en el marco penal de una planificación previa del autor que afectaría
a la totalidad de los hechos o en contextos de planificación individual similares (art. 74.1
CP).
2. El punto de partida de la existencia de varios hechos y, por tanto, de que constituye una
excepción al tratamiento punitivo de acumulación de penas propios del concurso real, lleva
también la doctrina a discutir su admisibilidad. En cualquier forma, se trata de hechos
totalmente individualizados.
3. Por otra parte, se trata de infracciones de una misma naturaleza.
165
a) Doctrina y jurisprudencia: la lesión de un mismo bien jurídico; se aprecia la

continuidad delictiva cuando se infringe la misma norma, pues lo contrario se
debería aceptar el delito continuado de forma generalizada en todos los casos de
delitos patrimoniales. Sin embargo: el hurto no infringe la misma norma jurídica que
el robo con violencia o intimidación.
b) Una misma norma jurídica infringen la tentativa (=exteriorización de la infracción de
la norma que no ha logrado a la consumación) y el delito consumado, y lo mismo
puede decirse de tipos penales básicos, agravados o atenuantes.
c) En principio, el delito continuado atiende a delitos patrimoniales, y así indica el art.
74.4 CP “quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales”, aunque queda la excepción de los
delitos contra el honor y contra la libertad e indemnidad sexuales “que afecten el
mismo sujeto pasivo”, en las que es aplicable en atención a la “naturaleza del hecho
y del precepto infringido”
4. La unidad del sujeto pasivo no es una exigencia básica sino que un requisito en los
delitos contra las personas, pero no en delitos patrimoniales.
5. Con la “ejecución de plan preconcebido” o la “idéntica ocasión” se propone una

alternativa entre dos posibilidades:
a) Los diferentes hechos han tenido lugar en el marco de una planificación previa del
autor que afectaría a la totalidad de los hechos.
b) Los diferentes hechos han tenido lugar en contextos similares de planificación
individual.
6. la consecuencia prevista en la ley para el delito continuado es la aplicación de la pena

prevista para la infracción mas grave en su mitad superior, y es posible imponer la pena
superior en grado en su mitad inferior.
a) El CP no indica un criterio explicito para la elevación del grado de la pena, aunque

es evidente que se trata de la gravedad de los hechos en particular y en su conjunto;
se trata aquí de una facultad de individualización de la pena.
b) En todo caso, el art. 74.2 indica uno de los criterios esenciales en infracciones
esenciales contra el patrimonio: “el perjuicio total causado”.
c) Esto permite la elevación de la pena en uno o dos grados, la imposición de la pena
“en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Este es el caso del “delito de
masa”.
166
El CP introduce un factor de corrección: el delito continuado constituye, en la

mayoría de los casos, una forma de atenuación de la pena al aplicar una
pena única, se establece la posibilidad de la elevación del marco penal hasta
en dos grados en casos que se estiman especialmente graves.
IV. CONCURSO REAL Y LIMITES DE CUMPLIMIENTO
1. El concurso real de delitos parte de la existencia de varios hechos que, considerados

cada uno de ellos como una infracción, son imputados de forma cumulativa al sujeto a quien
se ha declarado responsable de los mismos. En principio, la ley se limita a indicar las reglas
para el cumplimiento de las penas, pues el art. 73 CP parte de la imposición todas ellas al
sujeto responsable. La regulación, por tanto, se refiere mas bien a la forma de
cumplimiento.
a) Art. 73 CP prevé: al responsable de dos o mas delitos se le imponen todas las penas
relativas a diversas infracciones para su cumplimiento simultaneo. Este
cumplimiento simultaneo será posible, evidentemente, cuando las penas sean de
diferente naturaleza (ej. dos penas privativas de libertad no pueden ser cumplidas de
forma simultánea).
b) Art. 75 CP: “cuando todas o algunas de las personas correspondientes a las
diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado,
se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en
cuanto sea posible”.
2. La cuestión decisiva en el concurso real es la limitación en el “cumplimiento efectivo de la

condena”, cual tiene significado de una regla de absorción; por la extensión que a este se le
reconoce. La ley establece el limite de cumplimiento efectivo en dos sentidos: en términos
relativos, el cumplimiento efectivo no puede superar el triple de la pena mas grave de las
impuestas; en términos absolutos, no puede superar el tiempo de 20 años, salvo en la pena
de prisión permanente revisable y en los casos excepcionales en los que el limite de
cumplimiento puede alcanzar los 40 años.
3. Las excepciones al limite de 20 años están determinadas por la gravedad de los delitos
(art. 76 CP):
a) 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o mas delitos y alguno de
ellos este castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
b) 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o mas delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
167
c) 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o mas delitos y, al menos,
dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
d) 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o mas delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capitulo VII del Titulo
XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena
de prisión superior a 20 años.
4. En todo caso la ley intenta evitar distorsiones estableciendo que “la limitación se aplicará,
aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o
el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo”.
5. En caso de la pena de prisión permanente revisable, la cuestión se plantea de una forma

diferente por las condiciones especiales en que la pena puede ser revisada. La revisión
requiere el tercer grado penitenciario, y este no es posible sin determinados limites mínimos
de cumplimiento efectivo.
168

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Fundamentos del Derecho Penal

TEMA 1: FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL; EL PRINCIPIO DE

I. TEORÍA DE LA PENA Y LEGITIMACIÓN DEL DERCHO PENAL:

1. Derecho, derecho natural y derecho penal.

2. Fundamento y fin de la pena.

1. La pena es la respuesta necesaria para la comunidad política y sus miembros para

2. La teoría de la pena; explica el fundamento y fin de la pena. Se diferencia entre teorías

5. La pena es retribución (castigo para el culpable proporcionado a la gravedad de la

a) Aunque este concepto de retribución difiere del de la primera filosofía

3. El derecho penal en sentido formal y su legitimación material.

2. En general, los códigos penales también prevén medidas de seguridad (prevención de

Estas medidas, cuando la causa de ausencia de responsabilidad penal es la edad 

5. La doctrina moderna discute la legitimación política de la pena en relación con casos

a) Cuestión paralela a la del hurto famélico.

4. Normas jurídicas y ley penal.

2. La administración de justicia define un tipo de personas responsable; solo el

3. En el caso de conductas de sujetos inimputables  el hecho no puede ser sintomático de

1. Derecho penal, filosofía y ciencias sociales (especial referencia a la criminología)

1. Muchas escuelas penales han encontrado su punto de partida en teorías filosóficas. En la

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2. Derecho y derecho penal; una explicación del sistema penal

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2. El derecho penal internacional tiene como finalidad la subsistencia de la comunidad

B) Derecho sancionatorio administrativo y Derecho civil.

2. La responsabilidad derivada del Derecho civil es diferente de la responsabilidad penal y

B) Derecho procesal penal, Derecho penitenciario, Derecho de menores y medidas

1. La aplicación de una pena corresponde exclusivamente a un juez o aun tribunal en el

2. Con el derecho penitenciario también tiene similitudes, pero el derecho penitenciario

3. El Derecho penal de menores no es en sentido estricto derecho penal, no pone su

5. El CP, desde 2010, contiene disposiciones relativas la imposición de personas para

3. Sistema penal y derecho penal; referencias al derecho penal económico, derecho

2. No es derecho penal en sentido estricto, por tanto, la imposición de medidas de

3. Cuando hablamos de derecho penal económico hablamos de criminalidad económica.

5. Se habla también de la sobrecriminalización; pretende señalar los límites, intervenir en la

III. CONSTITUCION Y DERECHO PENAL: PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL.

1. Principios, Constitución y derecho penal.

1. Principios que garanticen su desarrollo de modo justo. La relación constitucional entre

2. La Constitución reconoce los principios del derecho penal:

a) Principio de culpabilidad: El derecho penal es un derecho de personas jurídicamente

2. Principios del derecho penal.

2. Otros principios del DP: principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, de

a) El principio de ofensividad implicara que solo comportamientos lesivos o realmente

b) El principio de intervención mínima pretende limitar las posibilidades de utilización del

c) El principio de insignificancia; pretende la impunidad de comportamientos que se

4. Los principios de ofensividad, de intervención mínima o de insignificancia no se articulan

IV. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

1. El principio culpabilidad es exigencia esencial vinculada a un derecho penal de

2. Si no hay responsabilidad personal se excluye la imposición de pena, porque una pena

TEMA 2: PRINCIPIO DE LEGALDAD Y LEY PENAL

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS.

1. Introducción: ley penal y principio de legalidad.

Las leyes penales en su conformación como proposiciones normativas y en su aplicación

2. Lex certa (dirigida al legislador):

Hay excepciones con ciertas exigencias:

a) La remisión a otras disposiciones no penales ha de ser necesaria. Esto

i. La norma extrapenal de integración puede ser una norma emanada de

3. Lex scripta (dirigida al legislador):

2. No existe la posibilidad de establecer leyes penales a través de normas de derecho

4. Lex stricta (dirigida al juez):