RAMÓN DANIEL PIZARRO

CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS

MANUAL DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL

Tomo 11

RuBINZAL - CuLZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - Cl013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
 ÍNDICE SUMARIO

CAPÍTULO XV
Pizarro, Ramón Daniel TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Manual de responsabilidad civil : tomo 11 / Ramón Daniel Piza­ (CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD
rro ; Carlos Gustavo Vallespinos. - 1 D ed. revisada - Santa
Fe : Rubinzal-Culzonl, 2020. EXTRACONTRACTUAL DEL PRINCIPAL
v. 2, 544p.; 23 x 16cm POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE
ISBN 978-987-30-1427-7
1. Derecho. l. Vallespinos, Carlos Gustavo. 11. ntulo. § l. Régimen legal . ..... . ..... . . ...... . . ............ ......... 1
CDD 346.002
§ 2. Fundamento . . . . . .. ...... . . ..... . ... . . . .. . .... . . . .... . . . 3
a) Teoria de la obligación legal de garantía ..... . . . .. . .... . . . . 3
ISBN 978-987-30-1415-4 (obra completa) b) La doctrina del riesgo creado ........................ . . .. 3
§ 3. Requisitos de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente. .... . . .. ....... . . . ..... 4
§ 4. Relación de dependencia entre el autor
material del hecho y el principal ........... . . .. ... .......... 4
a) Concepto de dependencia. . . ...... . ... . ..... . . . . ........ 4
b) La dependencia supone el ejercicio de una función
RUBINZAL - CULZONI EDITORES realizada en interés (no necesariamente exclusivo)
de quien da las órdenes.. . .. . . . . .. . .... . ... . . . . ......... 6
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544-CIOI3AAJ Buenos Aires c) Quid del poder de elección circunstancial
del auxiliar por el principal. ..... . ..... . . . . ............. . 7
d) La dependencia en los supuestos de
conocimientos especiales del dependiente . ..... . ..... . ..... 7
e) Aspectos irrelevantes para la configuración
de la dependencia civil..... ....... . ... .... .. ........... 8
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 f) Subdependencia y dependencia
IMPRESO EN ARGENTINA
indirecta o mediata ............ . . ......... ......... . ... 9

VII
 g) Dependencia compartida ............................... 10 2) Menor que ya ha cumplido los diez años de edad ......... 26
h) Daños causados por el hecho del dependiente anónimo ..... .. 10 3) Menores emancipados..................... . . ........ 26
§ 5. Debe mediar vinculación causal 4) Menor que trabaja o que ejerce una
suficiente entre la función y el daño..... ..................... 11 profesión que requiere título habilitante............... . . 27
a) Daños causados en ejercicio 5) Hijos mayores de edad .............................. 28
de la función encomendada ..................'........... 12
c) Titularidad de la responsabilidad parental ....... . . . ........ 28
b) Daños causados con ocasión de las funciones ... . . ... .... . .. 14
I) Planteo de la cuestión ... ....................... ..... 28
c) La doctrina de la razonable relación
2) Privación de la responsabilidad parental ................ 30
entre la función y el daño ... ............................ 16
3) Suspensión del ejercicio de
§ 6. Carácter inexcusable de esta responsabilidad ... ............... 17 la responsabilidad parental ........................... 31
§ 7. Falta de discernimiento del dependiente ...... ..... ........... 17 4) Progenitores adolescentes. ................ . .......... 31
§ 8. Carácter de la responsabilidad d) El menor debe habitar con el progenitor responsable.
del principal y del dependiente.. . .. ......................... 17 El inexplicable requisito de convivencia ........... ....... . 32
§ 9. Acción de regreso en la responsabilidad § 6. Cesación de la responsabilidad de los progenitores.............. 34
del principal por el hecho del dependiente. .......... ..... .... . 17
§ 7. Acción recursoria ..... . ... ...................... . . ....... 36
§ 10. Responsabilidad del principal y del dueño..................... 17
B) RESPONSABILIDAD DE TUTORES, CURADORES
Y DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE LA
CAPÍTULO XVI RESPONSABILIDAD PARENTAL
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL § 8. El marco normativo ....... . .............................. 37
(CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD DE § 9. Responsabilidad del tutor ........................ . .. ... ... . 38
LOS PADRES, TUTORES, CURADORES § 10. Responsabilidad de los curadores... . ........................ 39
Y DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE § 11. Responsabilidad de los delegados en el
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL ejercicio de la responsabilidad parental .. . .......... . ......... 39
§ 12. Responsabilidad de los encargados de personas
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES internadas para vigilancia y control ... . ...................... 40
§ l. Introducción .........' ....... ... ......................... 19
§ 2. La responsabilidad de los padres en el código civil y comercial.... 20
CAPÍTULO XVII
§ 3. Fundamento de esta responsabilidad ..... .................... 22
§ 4. Legitimación pasiva .... ........................... ..... .. 23 TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL (CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD
§ 5. Requisitos ...... ............ .......... .................. 23
DERIVADA DE LA INTERVENCIÓN DE COSAS
a) Daño resarcible injustamente
causado por el hijo a un tercero .......... ... ............. 23 § l. La distinción "hecho del hombre"
b) Minoridad del hijo que causa el daño...................... 25 y "hecho de la cosa" .......... . ................... ........ 43
1) Menor que todavía no ha cumplido a) Los orígenes de la distinción ..... . ...... . ............... 43
los diez años de edad ... ............................ 25 b) El hecho de la cosa .. . .... ............................ . 44

VIIl IX
 CAPÍTULO XVIIl
§ 2. Eclipse de la distinción entre hecho
del hombre y hecho de la cosa .............................. 45 TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
§ 3. La responsabilidad derivada de la intervención (CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD CIVIL
de cosas en el código civil y comercial ....................... 46 POR ACTIVIDADES RIESGOSAS O PELIGROSAS
§ 4. La responsabilidad por el hecho de las las cosas se apljca
cualquiera sea la fuente de la obligación de resarcir ............. 47
§ 5. Legitimación pasiva ...................................... 48
1
§ l. La resp���d por actividades riesgosas
o peligrosas en código civil y comer�ial ..............••.... 61
§ 2. El concepto de actividad riesgosa o peligrosa .................. 62
a) El dueño ................................... ••••••••• 48 § 3. Legitimación pasiva .......................... •••• ••••• ••• 65
1) Aspectos generales. Inmuebles ........................ 48 § 4. Eximentes ............................••••••••••••······ 67
2) Cosas muebles registrables y no registrables ............. 49 § 5. Supuestos específicos de responsabilidad
3) Condominio ...................................... 50 por actividades riesgosas ......................•••• • • • • • ••• 68
4) Carga de la prueba ................................. 50 § 6. Exclusión legal ..............................••••••••• ••• 69
b) Guardián ............................................ 50
i
1) Caracterización normativa de la figura ................. . 50
CAPÍTULO XIX
2) Prueba de la calidad de guardián ...................... 51
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
c) Carácter de la responsabilidad
(CONTINUACIÓN). PRINCIPALES SUPUESTOS

l
del dueño y del guardián ................................ 52
DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
§ 6. Fundamento ............................................ 52
POR EL HECHO DE LAS COSAS Y
§ 7. Carga de la prueba ....................................... 52
§ 8. Eximentes .............................................. 53
l POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

a) Aplicación de las eximentes generales.Hecho de la A) ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

víctima, hecho de un tercero extraño y caso fortuito ......... . 53
§ 1. El marco normativo de los accidentes de la
b) El uso de la cosa contra la voluntad circulación de automotores en Argentina ............. - ..•• • ••• 71
expresa o presunta del dueño o guardián ................... 53 § 2. Los accidentes de tránsito en
c) Autorización administrativa ............................. 55 el código civil y comercial .........� ..... • ••..•••••• • · •• • · • 72
d) Consagración del principio in dubio pro § 3. Legitimación pasiva en
victimce. Las eximentes deben ser objeto los accidentes de tránsito ............................••• • •• 73
siempre de interpretación estricta ........................ . 56 a) El conductor del vehículo ...................... - ..• •• • • • 73
§ 9. Exclusiones específicas de responsabilidad b) Responsables por el hecho ajeno ................... - • - . - - 74
por el hecho de las cosas................................... 56 c) Responsabilidad del titular registra! de un automotor ......... 74
§ 10. Acción de contribución ................................... . 57 d) Guardián del automotor ..........................•••••• 77
a) Acción de reembolso del dueño contra el guardián ........... 57 e) El asegurador ............................ •••••••••••• 77
b) Acción ejercitada por el guardián contra el dueño ............ 57 f) El fabricante. Remisión .......................... - . • - .. 77
c) Acción ejercitada por el dueño g) El transportista. Remisión . ....... 78
o el guardián contra un tercero ............................ 59
XI
X
 § 4. El hecho o culpa de la víctima
en los accidentes de tránsito ................................
a) Accidentes de tránsito en los
que sufren daños los peatones ...........................
b) Otros supuestos.Omisión de
· utilizar el cinturón de seguridad ............... , ........ . .
c) Accidentes protagonizados por motociclistas.
Omisión de utilizar el casco protector .. . .... . .............
d) Accidentes protagonizados por
ciclistas.Culpa de la víctima ............................
§ 5. Colisión de dos o más automotores.
Riesgo recíproco ............... ....................... ...
B) ACCIDENTES FERROVIARIOS
§ 6. Responsabilidad contractual y extracontractual ................. 81
§ 7. Régimen legal de la responsabilidad
extracontractual por accidentes ferroviarios. ............. ......
a) El cruce de las vías férreas por peatones
y automovilistas.La prioridad de paso.... .................
b) Eximentes.Aplicación de los
principios generales.Remisión. .... . .....................
c) Responsabilidad contractual en el transporte.Remisión .......
C) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES
§ 8. Régimen legal y fundamento ............................... 84
•
CAPÍTULO XX
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
Y POR SERVICIOS EN LA LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
§ 1. Introducción ................ . .......................... . 85
A) LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
EN EL DERECHO ARGENTINO
§ 2. Régimen normativo ............................ ......... . 86
XII
§ 3. Responsabilidad contractual por
78 daños derivados de productos..................... .......... 87
a) Cuándo se configura ....... . ..... . .. ............. ...... 87
78
b) Distintos supuestos que pueden presentarse en la
79 responsabilidad contractual por productos defectuosos........ 88
1) Responsabilidad por daños derivados de
79 lesión al interés de prestación del consumidor ......... . .. 88
2) Responsabilidad por daños derivados de
80 lesión a intereses del adquirente o del
consumidor distintos de los de prestación ........ ....... 90
80 § 4. Responsabilidad extracontractual por productos ................ 91
a) Cuándo se configura ........................... ..... . .. 91
b) Marco normativo ........................ ............. 91
c) El presupuesto fáctico: el riesgo
o vicio de la cosa (producto) ............................ 92
82 d) La legitimación activa ................... .... . . ..... .. . 93
e) La legitimación pasiva .. ............................... 94
83 f) Eximentes.El riesgo de desarrollo ........................ 95
83 B) RESPONSABILIDAD POR SERVICIOS
84 EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
§ 5. La prestación de servicios en el código
civil y comercial y en la ley 24.240 .......................... 98
§ 6. Responsabilidad por daños causados
por servicios defectuosamente prestados ...................... 100
a) Responsabilidad contractual por daños derivados
de servicios defectuosamente prestados .............. . ..... 101
1) Responsabilidad contractual por daños derivados
de lesión al interés de prestación del consumidor ......... 101
2) Responsabilidad contractual por daños
derivados de lesión.a intereses del
usuario distintos de los de prestación ................... 103
b) Responsabilidad extracontractual por
servicios defectuosamente prestados ...................... 104
§ 7. Legitimación activa y pasiva ........................... .... 105
§ 8. Eximentes .............................................. 105
XIII
 -f
CAPÍTULO XXI
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
PROFESIONALES LIBERALES
A) ASPECTOS GENERALES
§ l. El concepto de profesional liberal ........................... 107
§ 2. La responsabilidad de los profesionales en el código
civil y comercial y normativa complementaria ................. 109
§ 3. Naturaleza de la responsabilidad profesional liberal , ............ 110
§ 4. Deberes y obligaciones profesionales ........................ 111
a) Actuación profesional diligente .......................... 111
b) Información.....................: .................... 111
c) Confidencialidad ...................................... 111
d) Deberes de seguridad .................................. 112
§ 5. Requisitos de la responsabilidad
del profesional liberal . . ............... . ........... . ....... 112
a) Aplicación de los principios generales
de la responsabilidad civil .............................. 112
b) La antijuridicidad en la responsabilidad
del profesional liberal .................................. 113
. -¡
c) Factor de atribución. Importancia del distingo
entre obligaciones de medios y de resultado.
La cuestión en la cirugía estética ......................... 113
1) Responsabilidad subjetiva ........................... 113
2) Responsabilidad objetiva ............................ 114
B) RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS
§ 6. La relación entre el médico y su paciente ..................... 114
§ 7. Naturaleza de esta responsabilidad ........................... 115
§ 8. El contrato médico ....................................... 116
a) Naturaleza ........................................... 116
b) Caracteres ... . ....................................... 116
c) Principales obligaciones del médico ...................... 116
1) Asistir al paciente sin discriminaciones.
Trato digno y respetuoso ...... . . ........... . ... ..... 117
XIV
\
2) Prestar diligentemente sus servicios .................... 117
3) Confidencialidad. Secreto profesional .................. 118
4) Obligación de informar .............................. 119
5) Deber de llevar en debida forma
y de conservar la historia clínica ...................... 119
§ 9. El deber de requerir el consentimiento
informado del paciente a determinada práctica .... ..... ........ 121
a) Caracterización. Marco normativo ........................ 121
b) Obligatoriedad ....................................... 122
c) El consentimiento del paciente debe estar
precedido de información suficiente ...................... 122
d) Contenido ........................................... 123
e) Sujeto que debe emitir el consentimiento informado .......... 123
t) Carácter revocable del consentimiento informado ............124
g) Forma ..............................................124
§ 10. El factor de atribución en la
responsabilidad de los médicos ............................. 125
a) Obligaciones de medio y de resultado ..................... 125
§ 11. La responsabilidad por el hecho
de las cosas en el acto médico .............................. 126
§ 12. La carga de la prueba de la culpa médica ...................... 128
§ 13. Actuación médica plural independiente ....................... 129
§ 14. Actuación médica plural (continuación).El
equipo médico y la responsabilidad civil ...................... 129
a) Caracterización e importancia del equipo médico ............ 129
b) Caracteres de la actuación de quienes integran
el equipo médico. Indivisibilidad impropia ................. 131
c) Modalidades del equipo médico.
Responsabilidad contractual ......................... .... 131
1) Acuerdo suscripto por el paciente con cada
uno de los integrantes del equipo médico ................ 131
2) Acuerdo suscripto entre el paciente
y el jefe del equipo médico ........................... 132
3) Contratación propiamente "por equipo" ................. 134
4) Modalidades del equipo médico (continuación).
Responsabilidad extracontractual ...................... 135
XV
§ 15. Responsabilidad colectiva cuando interviene una
pluralidad de médicos que no forman un equipo ................ 136
C) RESPONSABILIDAD CIVIL DE ARQUITECTOS, INGENIEROS
Y DEMÁS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN
§ 16. Sujetos involucrados en la
construcción inmobiliaria ................................. 136
§ 17. La responsabilidad de los profesionales de
la construcción en el código civil y comercial.
Su naturaleza predominantemente contractual.................. 138
D) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS
§ 18. La esfera de actuación del abogado y su
proyección hacia la responsabilidad civil...................... 139
§ 19. Naturaleza jurídica de la relación
entre el abogado y su cliente................................ 141
§ 20. Ámbitos de actuación ..................................... 141
a) Planteo de la cuestión .................................. 141
b) La actuación del abogado como letrado patrocinante ......... 141
c) La actuación del abogado como apoderado ................. 142
§ 21. El factor de atribución en la responsabilidad
del abogado.Vigencia del distingo entre
obligaciones de medios y de resultado para
su determinación en materia contractual ...................... 143
§ 22. El daño en la responsabilidad
profesional del abogado ................................... 145
E) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESCRIBANOS PÚBLICOS O NOTARIOS
§ 23. Escribanos de título y de registro ............................ 146
§ 24. Naturaleza de la función notarial. ¿Es el
notario de registro un funcionario público? .................... 148
a) El escribano es funcionario público ....................... 148
b) El notario es un profesional liberal del derecho.............. 149
c) El notario es un profesional del derecho
que desempeña una función pública....................... 150
XVI
§ 25. Naturaleza jurídica de la responsabilidad
del notario de registro .................................. . .. 151
a) La c_uestión desde la perspectiva de la
doctrina que proclama que el notario
de registro es un funcionario público ...................... 152
b) El enfoque desde la perspectiva que
rechaza el carácter de funcionario
público que se predica del notario ........................152
1) Relación entre el escribano y el cliente ................. 152
2) Relación entre el escribano y terceros .................. 152
§ 26. La antijuridicidad en la responsabilidad notarial ................ 153
a) Aspectos generales .................................... 153
b) Deberes esenciales .................................... 153
§ 27. Deberes en la realización de actos
complementarios de las escrituras
públicas. Solicitud de certificados
registrales de dominio e inhibiciones ......................... 154
§ 28. El ejercicio por parte del notario de la
actividad autenticante.La fe pública ......................... 155
§ 29. El estudio de títulos y antecedentes dominiales ................. 156
§ 30. El factor de atribución en la
responsabilidad del notario.................................156
§ 31. Responsabilidad del notario de registro
por el hecho del escribano adscripto ......................... 157
F) RESPONSABILIDAD CIVIL DE
LOS PROFESIONALES DE LAS
CIENCIAS ECONÓMICAS
§ 32. Profesionales nucleados en derredor
de las ciencias económicas . ............................. . .. 158
§ 33. Deberes del profesional de ciencias económicas ................159
§ 34. Responsabilidad contractual y extracontractual................. 160
§ 35. La naturaleza jurídica de las actividades de
los profesionales de las ciencias económicas ................... 160
a) Prestaciones de asesoramiento ........................... 161
b) Elaboración y presentación de dictámenes.................. 161
c) Elaboración y presentación de laudos arbitrales ............. 162
XVII
 § 10. La responsabilidad del Estado y del
§ 3 6. Responsabilidad frente al Estado ....................... • • • • • 163 funcionario público en la ley 26.94 4 ......................... 173
§ 3 7. Responsabilidad frente a terceros ....................... • • • • • 163 . a) Una fuerte regresión en esta materia ...................... 173
b) Lineamientos generales del sistema
consagrado por la ley 26.944 ............................ 17 4
CAPITULO XXII
§ 11. ¿Cómo queda estructurado el régimen
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA de responsabilidad del Estado y del
funcionario público luego de la sanción del
A) RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA código civil y comercial y de la ley 26.944? ................... 17 7
JURÍDICA (EN GENERAL)
a) Responsabilidad del Estado ............................. 17 7
§ 1. La responsabilidad contractual (o por b) Dudas y perplejidades.................................. 182
actos de gestión) de la persona jurídica ................... •. • • 16 5 1) Las funciones preventiva y punitiva.................... 182
§ 2. Responsabilidad extracontractual 2) Desprotección de los consumidores y usuarios ........... 183
de la persona jurídica ....................... • .... • • • • • • • • • 16 6
3) Desnaturalización del federalismo ..................... 184
§ 3. Requisitos para que se configure la
4) Responsabilidad internacional del Estado argentino ....... 186
responsabilidad de la persona jurídica
prevista en el artículo 17 63................... • .... • • • • • • • • • 16 6 5) Responsabilidad del funcionario público ................ 187
a) Daño injustamente causado por quien § 12. Responsabilidad contractual
dirige, administra o representa a la y extracontractual del Estado ............................... 188
persona jurídica. El factor de atribución ................... 16 7 § 13. Distintas tipologías de responsabilidad
b) Debe mediar vinculación causal extracontractual del Estado ......................... . ...... 189
suficiente entre la función y el daño ................... • • . • 16 8 § 14. Responsabilidad del Estado por omisión ...................... 190
§ 4. Carácter y fundamento de esta responsabilidad .... '. ............ 16
8
a) Planteo de la cuestión .................................. 190
§ 5. Responsabilidad de la persona jurídica por los b) Marco normativo ..................................... 192
hechos ilícitos cometidos por sus dependientes ............. • • • • 16 8
c) La cuestión en la ley 26.944 ............................. 192
§ 6. Responsabilidad de la persona jurídica por
el hecho de las cosas y por actividades § 15. El factor de atribución en la
riesgosas o peligrosas.Remisión .................. • • • • • • • • • • 16 9 responsabilidad del Estado ......... . ................ ....... 195
§ 16. La falta de servicio .......................................
· 196
B) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL a) Caracterización ....................................... 196
DEL ESTADO. NOCIONES GENERALES
b) Alegación y prueba ..._.........._ ....................... 197
§ 7. Introducción ............................. • • • • • • • • • • · · · • · 16 9 c) ¿Es la doctrina de la falta de servicio el único
§ 8. La responsabilidad del Estado en el Anteproyecto fundamento en materia de responsabilidad
de código civil y comercial de 20 12..................... • • • • • 17 0 del Estado por actividad ilegítima? ....................... 198
§ 9. La responsabilidad del Estado y de d) La responsabilidad por falta de servicio en la ley 26.94 4 ...... 198
los empleados y funcionarios públicos § 17. Sacrificio especial........................................ 199
· ·1 y comerci· a1.............. • • • • • • • • • • • • · · · · · 172
en el co'd.1go c1v1
XIX
XVIII
 CAPÍTULO XXIII
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE
TERRESTRE DE PERSONAS Y COSAS
§ 1. Modalidades del transporte
y del contrato de transporte ................................ 201
§ 2. El contrato de tra nsporte en el código
civil y comercial. Nociones básica s.......................... 204
a ) Método seguido ...................................... 204
b) Disposiciones generales del código
en materia de transporte ... ..................... . . ...... 204
1) Cara cteriza ción del contrato de transporte............... 204
2) Responsa bilidad del transportista...................... 206
l. Responsabilida d por retraso....................... 206
II. Daños causa dos a las personas
y cargas transporta das............................ 207
c) Naturaleza de esta responsa bilida d........................ 209
d) Legitima ción a ctiva ................................... 210
e) Legitima ción pasiva................................... 210
§ 3. Responsabilida d del tra nsportista por
daños a las personas transporta das........................... 211
a ) El daño resarcible..................................... 211
b) Los daños deben ocmrir durante el transporte............... 212
c) Los daños deben provenir del riesgo
de la a ctividad desplegada por el
transportista o de la cosa por él utilizada................... 214
§ 4. Responsabilida d del tra nsportista
en el tra nsporte de cosa s................................... 214
a) Daños a la carga transportada............................ 214
b) Daños derivados de otros incumplimientos................. 215
§ 5. Eximentes .............................................. 216
a) Eximentes propias de un sistema de
responsabilida d objetiva. Aplica ción
de los principios generales. Remisión ..................... 216
b) Prohibición de eximentes convencionales.................. 217
XX
§ 6. La responsabilidad en el transporte benévolo .................. 217
a ) El tra nsporte benévolo. Nociones básica s .................. 217
b) Fundamento ......................................... 218
§ 7. Prescripción de la a cción resarcitoria......................... 219
CAPÍTULO XXIV
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(CONTINUACIÓN)
A) RESPONSABILIDAD POR
ACCIDENTES DEPORTIVOS
§ 1. Planteo de la cuestión..................................... 221
§ 2. Responsa bilida d del deportista con
rela ción a otros pa rticipantes del juego ....................... 221
§ 3. Responsa bilidad del deportista
frente a terceros.......................................... 224
B) RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE
ESPECTÁCULOS PÚBLICOS EN GENERAL
Y DEPORTIVOS EN PARTICULAR
§ 4. Introducción ............................................ 225
§ 5. El contrato de espectáculo
público. Nociones generales................................ 226
a ) Cara cteriza ción............................
........... 226
b) Obliga ciones y derechos del organizador................... 227
c) Derechos y obliga ciones del espectador.................... 229
§ 6. El contra to de espectáculo público deportivo..................
. 229
a) Cara cterización. Aplicación de los principios generales ....... 229
b) El marco norma tivo ................................... 23 0
1) El período anterior.a la sanción de la ley 23.184 .......... 23 0
2) La eta pa posterior a la sanción de la ley 23.184. La s
reformas introducidas a esta última por la ley 24.192 ...... 23 1
§ 7. La obliga ción de segurida d en el
contrato de espectáculo deportivo ........................... 23 3
a ) En qué consiste............................
........... 23 3
XXI
 b) Extensión y límites de la obligación de
seguridad. Ámbito temporal y espacial .... .. .............. 234
1) La cuestión en la redacción originaria de la ley 23.184 ..... 234
2) La cuestión en la ley 24.19 2 .......................... 234
3). La cuestión luego de la sanción de la ley 26.358 .......... 237
c) La prueba del incumplimiento de la obligación de
seguridad. La prueba fílmica (art.44, ley 24.19 2) ............ 238
d) El factor de atribución. La obligación de
seguridad como obligación de resultado ................... 239
§ 8. La acción resarcitoria ..................................... 239
a) Legitimación activa ................................... 239
b) Legitimación pasiva ................................... 240
1) Las entidades o asociaciones participantes.
Alcance de esta expresión ............................ 240
2) Responsabilidad del Estado .......................... 245
3) La responsabilidad de los autores materiales del daño...... 246
4) Responsabilidad por el hecho de las cosas y de terceros .... 246
5) Responsabilidad colectiva ........................... 246
§ 9. Eximentes .............................................. 247
a) Aplicación de los principios generales ..·................... 247
b) Hecho o culpa de la víctima ............................. 247
c) Hecho o culpa de un tercero extraño ...................... 248
d) Caso fortuito o fuerza mayor ............................ 249
CAPÍTULO XXV
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
A) RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
§ l. Régimen normativo ...................................... 25 1
§ 2. Establecimientos comprendidos ............................. 253
§ 3. Establecimientos excluidos................................. 254
a) Establecimientos de educación superior y universitaria ....... 254
b) Quid de la pretendida exclusión de los
establecimientos públicos educativos ...................... 255
XXII
§ 4. Legitimación pasiva ...................................... 257
§ 5. El factor de atribución .................................... 258
§ 6. Requisitos .............................................. 259
a) Daño causado o sufrido por un alumno .................... 259
1) Daños causados por los alumnos ...................... 259
2) Daños sufridos por alumnos .......................... 260
b) Minoridad del alumno dañador o dañado ................... 261
c) El daño debe producirse durante una
actividad realizada bajo situación de
control de la autoridad educativa ......................... 261
1) Importancia de este requisito.
Críticas a la terminología legal ........................ 261
2) ¿Quiénes revisten calidad de "autoridad
escolar" a los fines del artículo 1767 del
código civil y comercial? ............................ 262
3) ¿Cuándo comienza y cuándo concluye
el control de la autoridad educativa? ......... -� ........ 262
4) Ámbito espacial de la responsabilidad del
propietario del establecimiento educativo ............... 264
§ 7. Eximentes .............................................. 266
a) La responsabilidad objetiva agravada.
El caso fortuito como eximente .......................... 266
b) La culpa o hecho del damnificado ........................ 267
c) El hecho del tercero extraño ............................. 268
d) Cláusulas de eximición de responsabilidad ................. 268
§ 8. El seguro obligatorio contra responsabilidad civil. .............. 269
§ 9. Responsabilidades concurrentes ............................. 269
§ 10. Acción de recursoria ...................................... 270
B) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS
SANITARIOS EN GENERAL. HOSPITALES, CLÍNICAS
Y SANATORIOS. MEDICINA PREPAGA
§ 1 1. Introducción ............................................ 27 1
§ 1 2. Responsabilidad del hospital, sanatorio o
clínica por daños causados por un médico
independiente que le alquila un consultorio
o el quirófano adonde opera ................................ 271
xxm

§ 13. Responsabilidad del hospital, sanatorio
o clínica por daños causados por un
médico que integra su plantel permanente ..................... 273
§ 14. Responsabilidad del médico dependiente
de un establecimiento asistencial ............................ 274
§ 15. Responsabilidad concurrente
del establecimiento y del médico ............................ 274
§ 16. Daños derivados del incumplimiento de
la obligación de seguridad que gravita
sobre los establecimientos asistenciales ....................... 274
§ 17. Responsabilidad personal de las autoridades
del establecimiento asistencial .............................. 275
§ 18. Situación de los establecimientos estatales .................... 275
§ 19. Responsabilidad civil en la medicina prepaga .................. 276
a) Nociones generales .................................... 276
b) Responsabilidad civil de la
empresa de medicina prepaga ............................ 278
§ 20. Responsabilidad de las obras sociales ........................ 278
a) Aspectos generales .................................... 278
b) Responsabilidades concurrentes .......................... 281
CAPÍTULO XXVI
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE
LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
A)ASPECTOSGENERALES
§ 1. Introducción ............................................ 283
§ 2. Implicancias constitucionales ............................... 284
§ 3. La dignidad de la persona en los pactos
internacionales sobre derechos humanos
y en las nuevas constituciones provinciales .................... 285
§ 4. La inviolabilidad de la persona humana
en el código civil y comercial............................... 285
B) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A LA INTIMIDAD
§ 5. El derecho a la intimidad .................................. 286
XXIV
J
§ 6. Tutela supranacional, constitucional
y legal de la intimidad .................................... 288
§ 7. Titulares del derecho a la intimidad .......................... 288
a) Personas humanas. Quid de las
personas o figuras públicas.............................. 288
b) Los muertos ......................................... 290
c) Las personas jurídicas............ ... ................... 290
§ 8. Distintas maneras de atentar contra la intimidad ................ 290
a) Publicación de retratos ................................. 291
b) Difusión de correspondencia ............................ 291
c) Mortificación en las costumbres o los sentimientos.
Otros posibles modos de perturbar la intimidad.............. 292
§ 9. Las modernas formas de agresión
al derecho a la intimidad ................................... 292
§ 10. Los límites del derecho a la intimidad ........................ 294
a) Aspectos preliminares.................................. 294
b) El consentimiento del propio interesado ................... 294
c) El ejercicio regular del derecho de informar
y el interés público prevaleciente ......................... 295
§ 11. Daños a la intimidad por la prensa. Intimidad
y libertad de expresión. Remisión ...........................295
§ 12. La publicación de la sentencia como modo
de reparación del daño. Remisión ........................... 295
C) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN AL HONOR
§ 13. El honor. Concepto subjetivo y objetivo ...................... 295
§ 14. Titulares del derecho al honor .............................. 296
a) Personas humanas ..................................... 297
b) Los muertos ......................................... 297
c) Las personas jurídicas........ .......................... 297
§ 15. Tutela supranacional del derecho al honor ..................... 298
§ 16. La tutela jurídica del honor
en el derecho argentino.................................... 298
§ 17. La calumnia ....... . .................................... 300
§ 18. La injuria ............................................... 301
XXV
§ 19. La acusación calumniosa .................................. 302
a) Concepto ............................................ 302
b) Requisitos ........................................... 302
c) La sola absolución del imputado no compromete
la responsabilidad del denunciante ................ - ....... 303
,
d) Cómputo del plazo de prescripción ....................... 303
§ 20. Los límites del derecho al honor ............................. 303
a) La exceptio veritatis ................................... 303
b) Otros límites al derecho al honor ......................... 305
§ 21. Daños al honor causados por la actividad de
los medios de comunicación social.Remisión.......... . ....... 306
§ 22. El daño resarcible ....... . ....... ... ...................... 306
§ 23. Forma y modo de efectuarse la reparación ..................... 306
§ 24. La retractación del ofensor.Sus implicancias jurídicas ........... 307
D) DAÑOS QUE DERIVAN DE LA LESIÓN
AL DERECHO A LA IMAGEN
§ 25. El derecho a la imagen ....................................308
§ 26. El derecho a la imagen en la legislación argentina .............. 308
§ 27. Supuestos en los cuales la ley permite
captar o reproducir la imagen ajena .......................... 309
a) Cuando medie consentimiento del titular...................309
b) Participación en actos públicos .......................... 310
c) Interés científico, cultural o educacional prevaleciente ........ 31 O
d) Ejercicio regular del derecho de informar .................. 310
§ 28. Prevención y reparación del daño derivado
de la lesión al derecho a la imagen ........................... 311
§ 29. Daños derivados de la lesión al derecho
a la imagen causados por la actividad
de los medios de prensa.Remisión ........................... 311
E) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN
AL DERECHO A LA VOZ
§ 30. El derecho a la voz como derecho
personalísimo autónomo.................................... 311
§ 31. La cuestión en el código civil y comercial ..................... 312
XXVI
F) DAÑOS DERIVADOS DE MINORACIÓN DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL (O A LA
FIEL REPRESENTACIÓN DE LA PERSONALIDAD)
§ 32. El derecho a la identidad personal
como bien jurídicamente protegido .......................... 312
§ 33. Caracteres especiales .................... : ................ 313
a) Totalidad ............................................ 313
b) Exterioridad .... . ........................ . ........... 313
c) Dinamismo .......................................... 314
d) Comprende las facetas sustanciales de
la personalidad que hacen a su esencia..................... 314
§ 34. Bases normativas ........................................ 315
§ 35. Los límites del derecho a la identidad personal ................. 316
§ 36. Resarcimiento de daños ................................... 317
G) DAÑOS QUE DERIVAN DE LA LESIÓN
DEL DERECHO A LA IGUALDAD
§ 37. El derecho a la igualdad ................................... 317
§ 38. La ley 23.592 de discriminación
y persecución racial y religiosa ............................. 318
§ 39. Daños y perjuicios que derivan de
la lesión al derecho a la igualdad ............................ 319
CAPÍTULO XXVII
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIl,
RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS
MASIVOS DE COMUNICACIÓN
A) ASPECTOS GENERALES. LOS
VALORES COMPROMETIDOS
§ l . El sistema de la prensa liberal .............................. 321
§ 2. El advenimiento de la prensa comercial.
Los medios de comunicación social .......................... 323
§ 3. Libertad de prensa en la Constitución Nacional................. 327
§ 4. El conflicto de derechos constitucionales ..................... 328
XXVII
 B) RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS MASIVOS
DE COMUNICACIÓN POR INFORMACIONES
INEXACTAS O AGRAVIANTES
§ 5. La información.La noticia. Hechos, ideas y opiniones ........... 330
§ 6. Daños derivados de la lesión a la intimidad ............, ........ 332
§ 7. Daños derivados de la lesión al honor.
Responsabilidad del medio que reproduce
injurias dichas por otro.La doctrina "Campillay" ............... 333
§ 8. El factor de atribución en la responsabilidad
de los medios de comunicación social por daños
causados por noticias inexactas o agraviantes .................. 337
§ 9. El factor de atribución en los daños provenientes
de la expresión de ideas y opiniones agraviantes ................ 342
C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y
LA ACTIVIDAD DE LOS MEDIOS
§ 1O. Actividad judicial y censura previa .......................... 343
D) EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN
O RESPUESTA. NOCIONES BÁSICAS
§ 11. Caracterización .......................................... 346
§ 12. Naturaleza jurídica ....................................... 348
§ 13. Bases normativas ........................................ 348
§ 14. Legitimación activa y pasiva ............................... 349
§ 15. Publicaciones que dan lugar a réplica, rectificación o respuesta .... 349
§ 16. Negativa del medio a publicar la respuesta .................... 350
CAPÍTULO xxvm
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
PROVEEDORES DE SERVICIOS EN
INTERNET. NOCIONES GENERALES
§ l. Los proveedores de servicios de Internet ...................... 351
§ 2. Los intereses comprometidos ............................... 353
§ 3. Régimen aplicable en el derecho argentino .................... 354
xxvm
1
1
§ 4. Responsabilidad de los buscadores por
contenidos publicados en Internet ........................... 355
a) Qué son los buscadores................................. 355
b) Los buscadores de imágenes ............................ 356
§ 5. La responsabilidad personal de quien
emite información por Internet.............................. 357
§ 6. La responsabilidad del titular del buscador por los contenidos
indebidos publicados en Internet por terceros .................. 358
a) Planteo de la cuestión .................................. 358
b) Responsabilidad de los buscadores.Distintas
tendencias.El factor de atribución ........................ 358
1) El buscador nunca responde .......................... 358
2) Responsabilidad objetiva ............................ 358
3) Responsabilidad subjetiva ........................... 359
I. El factor de atribución es la culpa .................. 359
II. Una cuestión controvertida: cómo
debe realizarse la notificación ..................... 360
§ 7. Nuestra opinión .......................................... 361
§ 8. Responsabilidad de las redes sociales ........................ 362
a) Caracterización ....................................... 362
b) Régimen de responsabilidad en el derecho argentino ......... 364
CAPÍTULO XXIX
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(CONTINUACIÓN)
RESPONSABILIDAD COLECTIVA, ANÓNIMA Y
POR LA ACTIVIDAD RIESGOSA DE UN GRUPO
§ l. Introducción ............................................ 367
§ 2. Las distintas formas que puede adoptar
la intervención plural en la é:ausación
del resultado dañoso ...................................... 367
§ 3. Responsabilidad por autoría anónima (o causado
por un miembro no individualizado dentro de
un grupo determinado de personas) .......................... 369
a) Caracterización ....................................... 369
XXIX

b) Su emplazamiento en nuestro sistema de derecho de daños .... 370
· c) Requisitos para que se configure la
responsabilidad por autoría anónima ...................... 371
1) Existencia de un grupo de personas
como autores posibles del daño ............., .. ...... 371
: la teoría de la causalidad adecuada?....................... 392
2) La relación causal adecuada entre
la acción grupal y el daño ....................... • • • • • 372
3) Quid de la falta de individualización del autor del daño .... 373
4) Factor de atribución ................................ 374
d) Eximentes ............................... • • • ... • • • • • • 374
e) Forma de responder ............................... • • •. 375
f) Principales aplicaciones ........................... • . • •. 376
§ 4. Responsabilidad por cosa suspendida o arrojada ........... • • • • • 376
§ 5. Daños causados por la actividad peligrosa de un grupo........ • • • 377
a) Régimen normativo ............................. • • • • • • 377
b) Caracterización de esta responsabilidad.................... 378
c) Casos especiales de responsabilidad
por actividades peligrosas de grupos ...................... 379
d) Diferencias con la responsabilidad por daño
causado por un miembro no identificado dentro
de un grupo determinado (autor anónimo) .................. 380
CAPÍTULO XXX
RESPONSABILIDAD POR DAÑO
AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
A) DAÑO AMBIBNTAL
§ l. El ambiente ................................. • • ... • • • • • • • 383
§ 2. Carácter científicamente multidisciplinario
de la cuestión que nos ocupa ................... • • ... • • • • • • • 384
§ 3. El derecho frente al daño ambiental. .................. • • • • • • • 384
§ 4. La noción de daño ambiental ................... • •... • • • • • • • 387
a) Las dos especies de daño ambiental.
Importancia de la distinción ..................._... • • • • • • • 387
b) Importancia de la distinción ...................... • • • • • • · 388
XXX
§ 5. Daño ambiental de incidencia colectiva o puro ................. 389
§ 6. Daño ambiental individual ................................. 391
§ 7. Los presupuestos de la responsabilidad civil en el daño ambiental ... 391
a) Antijuridicidad ....................................... 392
b) La relación causal. ¿Sirve en esta temática
c) El factor de atribución en la
responsabilidad por daño ambiental ....................... 393
§ 8. Principios que consagra la LGA relacionados
con la reparación del daño ambiental ......................... 394
a) El principio de prevención .............................. 394
b) El principio precautorio ................................ 395
c) Principio de responsabilidad............................. 396
§ 9. Prevención del daño ambiental.............................. 397
§ 10. Reparación del daño ambiental de incidencia colectiva........... 398
a) Aplicación de los principios generales ..................... 398
b) Reparación en especie ................................. 399
c) Indemnización pecuniaria............................... 399
§ 11. Legitimación activa.La cuestión en materia de prevención
y de reparación del daño ambiental colectivo .................. 400
a) La normativa vigente y las acciones que emergen de ella ...... 400
§ 12. Legitimación activa en la acción de cesación
del daño ambiental. El amparo ambiental ..................... 402
§ 13. Legitimación activa en la acción de
reparación del ambiente dañado .............................403
§ 14. Legitimación pasiva en materia resarcitoria .................... 404
a) El marco normativo ................................... 404
b) Legitimación pasiva en los casos de daños
causados por un agente individualizado y
cuando hay pluralidad de responsables .................... 404
c) Responsabilidad de las autoridades y de
los profesionales de las personas jurídicas
que causan daño ambiental colectivo.
La responsabilidad de los socios ......................... 406
§ 15. Eximentes .............................................. 406
a) Rigen eximentes propias de un sistema
de responsabilidad objetiva ............................. 406
XXXI
 b) ¿Culpa del damnificado en el daño ambiental colectivo? ...... 407
c) Hecho de un tercero extraño ............................. 407
d) El caso fortuito ....................................... 407
e) La falta de culpabilidad carece de virtualidad eximitoria ...... 407
§ 16. Prescripción ............................................ 408
B) DAÑO NUCLEAR. NOCIONES BÁSICAS
§ 17. Caracterización .......................................... 408
§ 18. Legitimación pasiva ...................................... 409
§ 19. Fundamento de esta responsabilidad ......................... 411
§ 20. Eximentes ............. , ................................ 411
§ 21. Indemnización limitada y régimen de seguro obligatorio ......... 412
CAPÍTULO XXXI
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
EN LAS RELACIONES FAMILIARES
§ l. Introducción ............................................ 413
§ 2. El vínculo de familia no justifica un acto lesivo ................ 414
§ 3. Matrimonio y daños ...................................... 415
a) Principios generales ................................... 415
b) Daños derivados de la declaración
de nulidad del matrimonio .............................. 415
c) Daños derivados del divorcio ............................ 416
1) Planteo de la cuestión. Supuestos que pueden presentarse... 416
2) Daños sufridos a consecuencia del divorcio .............. 418
3) Daños derivados de la violación
al deber moral de fidelidad ........................... 418
l. Doctrina favorable a la reparación .................. 419
II. Doctrina que sostiene que la violación
del deber moral de fidelidad no genera
de por sí daño resarcible .......................... 420
4) El daño moral causado a los hijos,
proveniente del divorcio de sus padres ..................423
XXXII
§ 4. Uniones convivenciales ................................... 423
§ 5. Compensaciones económicas y responsabilidad civil ............ 424
§ 6. Responsabilidad
_ de los padres por daños causados a los hijos ..... 425
a) Falta de reconocimiento
voluntario de los hijos ................................. 425
b) Daños causados por la obstaculización
de la comunicación entre parientes,
respecto a los niños y adolescentes ....................... 427
c) Transmisión de enfermedades ........................... 427
CAPÍTULO XXXII
LAS ACCIONES (PRETENSIONES)
DE RESPONSABILIDAD
A) LA ACCIÓN PREVENTIVA
§ 1. Remisión ............................................... 429
B) LA ACCIÓN RESARCITORIA
§ 2. Introducción ............................................ 429
§ 3. La acción (pretensión) resarcitoria ...........................431
§ 4. Legitimación activa y pasiva. Caracterización.................. 431
§ 5. Legitimación activa ...................................... 432
§ 6. Damnificados directos e indirectos .......................... 432
§ 7. Legitimación activa del damnificado directo ................... 433
a) Daño patrimonial ..................................... 433
1) Daños a las personas ................................ 433
2) Daños a las cosas .................................. 433
3) Incumplimiento obligacional y contractual ... : ..........434
b) Daño extrapatrimonial o moral ........................... 434
§ 8. Legitimación activa de los damnificados indirectos ............. 434
a) Daño patrimonial ..................................... 434
1) Régimen aplicable.................................. 434
2) Damnificados indirectos por daño patrimonial
en caso de homicidio.Remisión .......................435
XXXIII
 b) Daño extrapatrimonial ................................. 435
1) Régimen legal.Remisión ............................ 435
2) Legitimación activa en el daño
extrapatrimonial o moral colectivo .....................435
l. Precisiones conceptuales ..............., ..........435
II. Tutela judicial por daño derivado de lesión a
derechos individuales homogéneos. La doctrina
de la Corte Suprema de Justicia.El caso "Halabi" ..... 440
§ 9. Transmisibilidad de la acción ............................... 443
a) Daño patrimonial .....................................443
b) Daño extrapatrimonial o moral...........................443
§ 10. Legitimación pasiva ...................................... 443
a) Autor del hecho ...................................... 444
b) Pluralidad de responsables .............................. 444
1) Coautores ........................................ 444
2) Consejeros y cómplices ............................. 444
3) Encubridor........................................ 445
c) Responsabilidad por hecho ajeno ......................... 445
d) Responsabilidad por el hecho de las cosas .................. 445
e) Responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas ....... 445
f) Responsabilidad derivada de productos y de servicios
defectuosamente prestados en las relaciones de consumo ...... 446
g) Responsabilidad colectiva y anónima ..................... 446
h) Legitimación pasiva del responsable directo e indirecto ....... 446
i) Beneficiario del delito ................................. 446
j) Sucesores universales del responsable ..................... 447
§ 11. La legitimación pasiva en la responsabilidad colectiva ........... 447
§ 12. Impedimento de reparación del daño ......................... 447
a) La prueba de la verdad en
el hecho reputado calumnioso ........................... 448
b) Indignidad del coautor y cómplice
de delitos contra la vida y de quien
pudiendo impedir el hecho no lo hace ..................... 448
§ 13. Extinción de la acción resarcitoria ........................... 448
XXXIV
CAPÍTULO XXXIII
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN
CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
§ l. Acción civil y acción penal ................................ 451
§ 2. Independencia de ambas acciones ........................... 453
§ 3. Ejercicio de la acción civil en sede penal...................... 454
a) Efectos que produce el acogimiento de la
pretensión resarcitoria articulada en sede penal ..............454
b) Efectos que produce el rechazo de la pretensión
resarcitoria en sede penal. Imposibilidad de
renovar la cuestión en la jurisdicción civil .................. 455
§ 4. Efectos que produce la extinción de la acción
penal y la absolución del acusado con relación
a la pretensión resarcitoria allí deducida.Otros
supuestos_ de extinción de la acción penal ..................... 455
§ 5. El ejercicio de la acción resarcitoria en
sede civil independiente de la acción penal .................... 456
a) Planteo de la cuestión ..................................
· 456
b) Efectos del proceso penal sobre el proceso civil ............. 457
1) Presencialidad penal.Suspensión
del dictado de la sentencia ........................... 457
2) Requisitos ........................................ 458
l. Pendencia de la acción penal ..................... 459
II. Identidad de hechos fundantes de ambos procesos ..... 459
ID. Excepciones al principio de suspensión
del dictado de la sentencia ....................... 461
(i) Extinción de la acción penal ................. 461
(ii) Frustración efectiva del derecho a ser
indemnizado del damnificado por
dilación del procedimiento penal ..............461
(iii) Supuesto ·en que la acción civil se funda
en factores objetivos de atribución ............ 463
(iv) Suspensión del proceso penal
a prueba (probation)........................ 464
(v) Inaplicabilidad en materia
de derechos intelectuales .................... 464
XXXV
 c) Procesos a los que se aplica ............................. 464
§ 7. Sentencia penal posterior a la sentencia civil ................... 476
d) Cese de la suspensión .................................. 465
1) Revisión de la sentencia penal que hizo
e) Carácter de la norma ................................... 465 cosa juzgada sobre la sentencia civil ...................... 477
§ 6. Efectos que produce la sentencia 2) Supuestos de responsabilidad objetiva ..................... 478
penal sobre la sentencia civil ...................., .......... 466 3) Otros supuestos admitidos por el legislador. ................ 478
a) La normativa del código civil y comercial .................. 466 4) Quid de la aplicación del artículo 1780 al
b) Influencia de la sentencia penal supuesto previsto en el artículo 1775, inciso b ............... 478
condenatoria sobre el juicio civil ......................... 467
1) El artículo 1776 del código
civil y comercial .................................. 467 BIBLIOGRAFÍA ................................................ 481
2) ¿Qué se entiende por "hecho principal"? ............... 468
3) ¿Qué alcance tiene la expresión
"culpa del condenado"? ............................ 468
4) Extensión de los efectos con relación
al tercero civilmente responsable ..................... 469
5) Cuestiones extrañas a la preeminencia del
decisorio penal y reservadas al juez civil ............... 469
c) Efectos que produce la sentencia penal que
declara inexistencia de responsabilidad criminal ............. 470
1) El sistema del código civil y comercial ................ 470
2) Alcance y contenido de la expresión
"inexistencia del hecho" y de "autoría" ................ 470
3) Inexistencia de responsabilidad penal ................. 471
4) Causas de justificación ............................. 471
5) Absolución o sobreseimiento por no
constituir delito el hecho imputado ................... 472
6) Excusas absolutorias penales ........................ 472
7) Absolución del imputado por aplicación
del principio in dubio pro reo........................ 472
8) Absolución del imputado y
factores objetivos de atribución ...................... 473
9) Efectos de la declaración de inculpabilidad
del imputado dictada en la sentencia
penal absolutoria .................................. 474
10) Especies de resoluciones judiciales
alcanzadas por la norma ............................ 475
11) Carácter de la norma ............................... 476

j
XXXVI
XXXVII
 CAPÍTULO XV
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
(CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL PRINCIPAL
POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE

§ l. Régimen legal1
Dispone el artículo 1753: "Responsabilidad del principal por
el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente
por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o
las personas de las cuales se sirve para el curnplirrúento de sus
1 Para un estudio con mayor profundidad, ver PIZARRO, Ramón Daniel, Tratado
de la responsabilidad objetiva, t. II, Cap. 20. Bibliografía complementaria sugerida:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código civil y leyes
complementarias, t. 5, art. 1113, n. 4, ps. 430/431; AGOGLIA, BORAGINA y MEZA,
Responsabilidad por hecho ajeno, ps. 33 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,
en BUERES y IITGHTON, Código civil y nonnas complementarias, t. 3-A, art. 1113,
n. 1, b) 1), 4, p. 477; AZAR, Aldo M. y OSSOLA, Federico, en SÁNCHEZ HERRERO
(dir.), Código, t. m, ps. 666/667; ORGAZ, Responsabilidad por hecho ajeno, en LL
50-260; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad del principal por
el hecho del dependiente; ídem, Responsabilidad por riesgo; BUERES, Alberto, El
fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en
Revista de Derecho de Daños, n. 2003-1, ps. 34/35; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
La actuación del dependiente "dentro" y ''fuera" de la función encomendada. La
fórmula del artículo 43: "En el ejercicio o con ocasión de sus funciones", en Revista
de Derecho de Daños, n. 2003-1, p. 47; MAYO, Jorge, Dos aspectos de la respon­
i
sabilidad por los hechos de los dependientes, en BUERES (dir.), Responsabilidad
¡ por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. II, p. 88.
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GusTAYO V ALLESPINOS
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al prin­
cipal.
La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente".
La norma trata de manera uniforme dos supuestos diferen­
ciables: a) la responsabilidad del principal por el hecho de sus
dependientes, y b) la del deudor por el incumplimiento producido
por la acción u omisión de las personas de las cuales se sirve
para el cumplimiento de sus obligaciones, que hemos estudiado
en el capítulo anterior.
La primera tipología es, esencialmente, de naturaleza extra­
contractual. La segunda de corte netamente obligacional o con­
tractual y guarda estrecha concordancia con la regla del artícu­
lo 732 en materia de actuación de auxiliares y con el principio
de equiparación que dicha norma consagra.
Habría sido preferible, desde el punto de vista técnico, tratar
ambos supuestos en normas separadas.
La principal diferencia entre uno y otro anida en lo siguiente:
en tanto en la responsabilidad extracontractual del principal por
el hecho del dependiente es menester que exista dependencia
para que aquélla se configure, tal exigencia no rige en la res­
ponsabilidad obligacional producida por la acción u omisión de
las personas de las cuales se ha servido el deudor para cumplir.
Sea o no técnicamente un dependiente, la conducta del auxiliar,
colaborador o sustituto compromete la responsabilidad contrac­
tual u obligacional del deudor.
En uno y otro supuesto la responsabilidad es objetiva y con­
currente.
Asimismo, en ambos la falta de discernimiento del depen­
diente, o del tercero introducido por el deudor para cumplir con
su obligación, no excusa al principal.
2
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
§ 2. Fundamento
El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente transita, en nuestro sistema, por carriles similares
a los tratados al considerar la responsabilidad del deudor por el
hecho de sus auxiliares, colaboradores o sustitutos.
Dos son las teorías que se disputan la primacía. En nuestra
opinión, no son incompatibles entre sí y rectamente interpretadas
se complementan.
a) Teoría de la obligación legal de garantía
Conforme a ella, "el verdadero fundamento de la responsa­
bilidad del comitente, estaría en la idea de 'garantía' hacia los
terceros" (Bustamante Alsina, López Mesa-Trigo Represas, Ke­
melmajer de Carlucci).
La ley convertiría al principal en garante de la actividad de
sus subordinados frente a terceros damnificados, por razones de
utilidad social e interés general, siendo dicha atribución formu­
lada con total abstracción de la idea de culpabilidad y en base
a un factor objetivo de atribución que sería la garantía.
La doctrina de la garantía, sin ser inexacta, es pasible de
crítica, pues se limita a "describir lo que pasa sin suministrar
la razón de por qué la ley ha instituido tal garantía" (Llambías).
En otras palabras: comprueba una realidad, mas no la explica
ni fundamenta, con lo cual, en verdad, aporta poco.
b) La doctrina del riesgo creado
De acuerdo con otra orientación, que nosotros compartimos, el
fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente radica en el riesgo creado: quien se vale de depen­
dientes para desplegar sus actividades debe asumir el riesgo de las
contingencias dañosas que la conducta de éstos genere con rela­
ción a terceros, en ejercicio o con ocasión de sus funciones (Borda,
3

RAMÓN DANIEL PiZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Mosset Iturraspe, Zavala de González, Lorenzetti). Tal situación
supone, necesariamente, la necesidad de que el comitente asuma
el riesgo de la actividad por él creado frente a ter�eros.
§ 3. Requisitos de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente
Son los siguientes: a) Relación de dependencia entre al autor
material del hecho dañoso y el principal; b) daño injustamente
causado por el dependiente a un tercero, y c) vinculación causal
suficiente entre la función y el daño.
Los analizaremos seguidamente.
§ 4. Relación de dependencia entre el autor
material del hecho y el principal
Es menester que exista dependencia entre el principal y el
dependiente autor material del hecho dañoso. Así lo exige ex­
presamente el artículo 1753 del código civil y comercial.
La dependencia supone un requisito básico para que opere
la responsabilidad extracontractual del principal pues aneja a
ella se encuentra el riesgo creado por la actividad desplegada
por aquél y, para quienes siguen la tesis de la garantía, el fun­
damento de esta última.
. Es, de tal modo, una condición objetiva para que funcione
la responsabilidad que nos ocupa.
a) Concepto de dependencia
La doctrina dominante la concibe corno una situación fáctica
de encargo, realizada en interés de otro (aunque no necesaria­
mente exclusivo), que requiere de una posibilidad potencial de
ordenar u organizar la actividad encomendada, o lo que es igual,
un poder de injerencia para supervisar "los medios y métodos
empleados, aunque no concurra una estricta subordinación je-
4
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
rárquica" (Zavala de González. Conf.: Bueres, Alterini-Ameal­
López Cabana, Parellada). O, más precisamente, una mera au­
torización para obrar proveniente del principal y a condición
de .que éste detente un poder efectivo o potencial de impartir
órdenes al autorizado.
La dependencia requiere para su configuración:
1) El ejercicio de una función por cuenta ajena, lo cual supone
una ampliación de la esfera de la propia esfera de acción
(y de control) del comitente y conduce, necesariamente,
a elongar su responsabilidad por los daños que causen los
dependientes, bajo ciertas condiciones.
La dependencia y el encargo que ella contiene no presupone
la existencia de un contrato, ni se conectan necesariamente
con éste, sino que importan una situación de hecho, fáctica,
fluida, flexible, que puede ser jurídica, técnica o económica
(Mosset Iturraspe, Mayo, Bueres). Es suficiente para que se
configure con que haya una autorización expresa o tácita
para actuar dentro de la esfera propia de control del principal,
en su interés. Para comprobar su existencia (o inexistencia)
deben, de tal modo, interpretarse los hechos, a la luz de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Como puede advertirse, estamos frente a una noción "que
no se identifica con la subordinación laboral", toda vez
que "es mucho más amplia y la excede" (Kemelmajer de
Carlucci).
2) Quid del poder de control y de impartir órdenes (o de
injerencia ) por parte del principal.
La doctrina dominante señala que no basta la existencia
de una autorización expresa o tácita para obrar en su interés
proveniente del principal: es preciso además que éste tenga
un poder efectivo o potencial de impartir órdenes o ins­
trucciones al autorizado acerca de la manera en que deben
ejecutarse las funciones (Kemelrnajer de Carlucci, Ago-
5
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
glia-Meza-Boragina, Bueres). De esta situación fáctica di­
mana la autoridad y la subordinación civil. Lo relevante
es el derecho a dar órdenes y no el ejercicio real y efectivo
del mismo. Es suficiente con que exista la posibilidad po­
tencial de dar las órdenes o instrucciones al autorizado,
sin que sea determinante en lo más mínimo que éste ejer­
cite o no debidamente esa prerrogativa (Mosset Iturraspe,
Lorenzetti, Visintini, Viney).
b) La dependencia supone el ejercicio de una función
realizada en interés (no necesariamente exclusivo)
de quien da las órdenes
Es preciso que la función sea realizada para satisfacer una
necesidad (interés) del comitente, por cuya cuenta obra. Dicho
interés puede ser exclusivo de éste, o compartido con el depen­
diente o con un tercero (Zavala de González). Por tal motivo,
si la relación de encargo se realiza en interés exclusivo del de­
pendiente, no habría, en puridad, "...encargo alguno por parte
del coherente de la autorización no obstante que éste se hubiere
reservado la facultad de dirigirla (por ignorancia o incompetencia
del autorizado) en ocasional subordinación jurídica" (Agoglia­
Boragina-Meza).
Por lo expresado, no hay dependencia entre el sargento que
da las órdenes y los soldados que deben cumplirla; entre el capataz
y los albañiles; entre el obispo y los sacerdotes. En dichos su­
puestos existe subordinación pero la función es realizada en interés
de otro, que es quien verdaderamente la dirige y es principal,
que son la institución militar, el empresario que ejecuta la obra
y la iglesia, respectivamente; entre el director técnico y los ju­
gadores de un equipo de fútbol profesional. Ello, por cierto, sin
perjuicio de la responsabilidad personal que pueda corresponder
a aquellos sujetos por aplicación de los principios ordinarios.
6 7
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
c) Quid del poder de elección circunstancial
del auxiliar por el principal
¿Es necesario, para que haya dependencia, que el principal
tenga poder de elección del dependiente?
El tema es controvertido y, por sobre todo, opinable.
Conforme un criterio, la respuesta afirmativa se impondría,
aunque bajo parámetros de máxima flexibilidad: "la autorización
-dice Bueres- descuenta que quien la imparte tuvo como núnimo
un ocasional poder de elección y un virtual poder de control y
de impartir órdenes".
De acuerdo con otra orientación, ampliamente mayoritaria,
que nosotros compartimos, no es necesario que el dependien­
te haya sido libremente elegido por el comitente, toda vez que
son numerosos los supuestos en los cuales el dependiente es
impuesto al comitente (Kemelmajer de Carlucci, Llambías, Al­
terini-Ameal-López Cabana, Zavala de González). Esto condu­
ce, necesariamente, a eliminar el requisito de la elección o a
considerarlo absorbido por el de subordinación. Bastaría, de tal
modo, con la mera aceptación o "aquiescencia con la actividad
del agente, el dejarla obrar, lo haya o no designado el comitente"
(Zavala de González).
d) La dependencia en los supuestos de
conocimientos especiales del dependiente
No hay duda alguna de que puede haber dependencia aun en
los supuestos de autonomía jurídica o económica del dependiente.
En cambio, es controvertido si la autonomía científica o técnica
del encargado (médico, abogado, ingeniero) obsta a que pueda
ser considerado jurídicamente como dependiente.
Aquí también las opiniones están divididas.
Conforme una orientación, la respuesta debería ser afirma­
tiva: la autonomía científica o técnica del encargado -tal lo que
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
sucede, por ejemplo, en la relación entre los médicos y las
empresas de salud- impediría que pueda ser reputado depe:ri­
diente (Bueres).
De acuerdo con otro criterio, que compartimos, "no empece
a la materialización del lazo de dependencia, la falta de cono­
cimientos técnicos acerca del modo de desempeño de la incum­
bencia, por parte del patrón, en la medida en que esa carencia
no impide la virtual posibilidad de ordenar, organizar, dirigir o
controlar la tarea" (Agoglia-Meza-Boragina. Conf.: Kemelmajer
de Carlucci, Zavala de González). Es una solución razonable,
que guarda armonía con el fundamento objetivo, basado en el
riesgo creado que tiene la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente (que no varía por la circunstancia con­
tingente de que el dependiente tenga mayor. o menor autonomía
científica o técnica) y con los estándares de protección del dam­
nificado que dimanan del mismo.
La autonomía técnica o científica del encargado no obsta a
que pueda ser considerado dependiente y en modo alguno resulta
incompatible con la noción de dependencia civil que emerge del
artículo 1753 del código civil y comercial. La conclusión es más
evidente para quienes piensan que la subordinación no es un
elemento indispensable para la dependencia civil y que lo ver­
daderamente trascendente es la facultad de actuar por cuenta e
interés de otro. Va de suyo que, conforme a ese enfoque, nada
agrega o quita la autonomía científica del dependiente civil para
que se configure la responsabilidad del principal.
e) Aspectos irrelevantes para la configuración
de la dependencia civil
Existen otros aspectos que son irrelevantes para la configu­
ración de la dependencia a los efectos civiles:
1) Poco importa que el dependiente (o el comitente) sea una
persona física o jurídica.
8 9
.
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2) No es indispensable que medie relación contractual entre
el principal y el dependiente, aunque a menudo ello así
suceda.
3) Es irrelevante que la dependencia sea permanente, tem­
poral o, inclusive, ocasional.
4) Es indiferente que la dependencia sea onerosa o gratuita.
f) Subdependencia y dependencia
indirecta o mediata
Puede ocurrir que el vínculo de dependencia no se establez­
ca en forma directa o inmediata entre el comitente y el comi­
sionado, "sino a través de una cadena, en que cada parte del
eslabón es subordinado de los superiores y principal en cuanto
a los inferiores" (Zavala de González). Tal lo que sucede en
caso de subdependencia, en donde el dependiente realiza la fun­
ción encomendada valiéndose de la intervención de otro sujeto
'i que es, a su vez, dependiente suyo. La cuestión, excepcional en
i otra época, deviene frecuente y más aún ordinaria en los tiempos
i que corren, particularmente dentro del ámbito empresarial, en el
contexto de una economía de producción de bienes y servicios
a gran escala.
'·
En este supuesto, la regla es clara: "el dependiente de mi
dependiente es también dependiente mío" (Zavala de González).
Es una solución lógica, pues si un sujeto reviste calidad de prin­
cipal con relación a otro, su prerrogativa de ingerencia se extiende
hasta alcanzar a los subdependientes de este último en los as­
pectos atinentes, claro está, a la función encomendada. Por tal
motivo, debe responder frente a terceros damnificados por los
daños que tales subdependientes causen en ejercicio o con oca­
sión de sus funciones (Trigo Represas, López Mesa, Llambías,
Kemelmajer de Carlucci).
'
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
g) Dependencia compartida
Puede suceder que un mismo sujeto sea, al mismo tiempo,
dependiente de varios comitentes.
Dentro de este contexto, se encuentran los siguientes supuestos:
1) Varias personas emplean juntas, sim.ultáneamente, a un
dependiente para el cumplimiento de una tarea de interés
común, tal lo que ocurre -por ejempl0c- cuando alguien
transporta productos para más de una empresa. La solución
es evidente: todas responden concurrentemente frente al
damnificado por los daños causados por su encargado co­
mún, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
2) El encargado ejerce sus funciones de modo sucesivo para
distintos comitentes (v. gr., empleada doméstica que según
las horas del día trabaja en una casa o en otra). En tal
supuesto (dependencia alternativa) se considera que <;:ada
empleador es principal o comitente únicamente durante el
tiempo que pasa en su casa.
3) El encargado cumple sus funciones para varios principales,
no en forma sucesiva sino simultánea. Tal lo que sucede
cuando un dependiente es puesto temerariamente a dispo­
sición de otro comitente y, muy particularmente, en los
supuestos en los que dicha actividad se canaliza a través
de empresas de servicios temporarios o eventuales. En
este caso ambos principales responden frente al tercero
damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso que
puedan corresponder.
h) Daños causados por el hecho
del dependiente anónimo
Puede suceder que el daño haya sido necesariamente causado
por un dependiente, aunque se desconozca su identidad. Tal lo
que sucede, por ejemplo, cuando se hurtan valores de un lugar
10
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
al que sólo tienen acceso los dependientes del principal; no se
sabe cuál de ellos es quien ha cometido el ilícito, aunque sólo
uno de ellos pudo haber sido con alto grado de probabilidad
objetiva; o en los casos en los cuales una persona es muerta en
una balacera, emanada de autoridad policial, sin que pueda de­
terminarse cuál fue el autor material del homicidio. "Se conoce
la causa del daño, dice Kemelmajer de Carlucci, pero no se
puede identificar al autor".
En tal supuesto, hay consenso doctrinario en que la respon­
sabilidad del principal queda comprometida.
La solución es clara cuando todos los que han participado
en el evento dañoso son dependientes del principal, pues es evi­
dente que el autor material del perjuicio por cuyo hecho debe
responder inexorablemente debe ser un dependiente suyo. Su
responsabilidad no varía por la circunstancia puramente contin­
gente de que no logre individualizarse al mismo.
El criterio no varía cuando la víctima es menoscabada en un
hecho en el cual han participado dependientes y terceros extraños
al principal, toda vez que rigen en dicho ámbito las reglas de
la solidaridad, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan
corresponder. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando en el marco
de un tiroteo entre dos grupos armados (una comisión policial
y una banda de delincuentes), un tercero resulta alcanzado y
herido por un disparo. La víctima no está llamada a investigar
la mecánica del hecho, ni a deslindar las responsabilidades que
en el suceso le quepan a unos y otros entre sí, ni a hurgar las
culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidas
por los daños causados, cada imputado atribuya al otro prota­
gonista.
§ 5. Debe mediar vinculación causal
suficiente entre la función y el daño
Es preciso que medie un nexo causal adecuado suficiente
11
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
entre la función del dependiente y el daño para que el principal
pueda ver comprometida su responsabilidad. Esta exigencia mar­
ca un fµerte contraste con la responsabilidad de los padres por
los daños causados por sus hijos menores de edad que convivan
con ellos, quienes responden por todos los actos dañosos que
éstos realicen y que generen una obligación resarcitoria; en el
supuesto que nos ocupa, importa la naturaleza del hecho que se
ejecuta, el cual debe estar ligado razonablemente al ejercicio de
la función. Como bien se ha dicho, "el hijo es en todo momento
hijo, pero el patrón no es en toda circunstancia comitente" (Ke-
melmajer de Carlucci).
Así las cosas, el problema se centra en determinar cuál debe
ser la relación entre la función y el daño, cuestión que aparece
hoy resuelta en el artículo 1753 del código civil y comercial.
Dispone dicha norma: "El principal responde objetivamente por
los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obli­
gaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas".
La ley determina de modo preciso los parámetros con arreglo
a los cuáles debe modularse la vinculación causal entre la función
el daño y requiere que los mismos se produzcan en ejercicio o
con ocasión de las funciones.
Analicemos los distintos supuestos que pueden presentarse.
a) Daños causados en ejercicio
de la función encomendada
El daño es causado en ejercicio de la función encomendada
cuando se produce en el desempeño del cometido que le ha sido
ordenado y dentro del ámbito de la actividad indicada. El acto
dañoso es congruente o compatible con la función y se ejecuta
practicando el encargo recibido.
Quedan incluidos dentro de la categoría de daños causados
12
J
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
en ejerczczo regular de la función, los que dimanan del mal
ejercicio de la misma, del abuso de la función y del ejercicio
aparente de esta última.
Hay mal ejercicio de la función cuando ésta es realizada de
manera indebida, ya sea porque el dependiente obra irregular­
mente, o con torpeza, o utilizando medios inadecuados, dolosa,
culposa o riesgosamente. El mal ejercicio de la función no im­
porta negación sino tan sólo una deformación de ésta (Orgaz).
Tal lo que sucede, por ejemplo, con el dependiente que en cum­
plimiento de su función se desplaza en un vehículo y embiste
a un peatón que cruza la calzada en senda de seguridad, con
luz de semáforo en rojo, o con el empleado que al tiempo de
efectuar tareas de quita de malezas de un campo enciende fuego,
que se propaga a otros inmuebles, etcétera.
Hay ejercicio abusivo de la función cuando el dependiente
se extralimita en la misma, ya porque actúe contrariando ins­
trucciones recibidas, o bien porque realiza una tarea que no le
competía pero que en apariencia comprendía el encargo realizado.
El abuso "engloba todo exceso en el despliegue del cometido,
aunque persiga fines exclusivamente personales y hasta delicti­
vos", tal lo que sucede con "el chofer que utiliza el automóvil
en interés suyo, en contra de la prohibición del patrón" o con
"el empleado de una agencia de venta de automotores, que se
apropia del vehículo entregado por el cliente en forma de pago"
(Zavala de González).
Finalmente, hay ejercicio aparente de la función cuando frente
a la vista de terceros se presentan como reales elementos carac­
terizantes de la dependencia, que son, en verdad, ficticios (López
Mesa, Trigo Represas). El principal que contribuye a crear esa
puesta en escena, permitiendo que alguien se muestre frente a
terceros bajo apariencia de desempañar funciones en su beneficio,
sin adoptar controles o medidas para impedirlo, no puede menos
que asumir las consecuencias dañosas que cause el dependien-
13
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
te aparente con motivo de sus funciones, salvo que el tercero
damnificado conociera o hubiera podido conocer obrando dili­
gentemente de la real situación de inexistencia de dependencia
(Vázquez Ferreyra, Zavala de González).
b) Daños causados con ocasión de las funciones
Se afirma, con sentido general, que "los hechos en ocas1on
de la función son los sucesos extraños a la actividad encomen­
dada, pero que mantienen alguna vinculación con ésta" (Zavala
de González).
¿ Cuándo el daño es causado en ocasión de la función?
1) Una corriente extrema sostiene que para configurar la res­
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente basta
con que la función sea una mera condición del daño, aunque
no asuma papel causal adecuado relevante alguno, lo cual sitúa
la cuestión en un terreno que es más propio de la doctrina de
la equivalencia de condiciones que de la relación causal adecuada
que sigue el código civil. Tal planteo ha generado fundadas ob­
jeciones, por cuanto tiene una amplitud desmedida "que termina
proyectando sobre el principal consecuencias dañosas que no
resultan adecuadas a la función y que, por ende, únicamente
guardan entre sí una relación circunstancial" (Agoglia-Boragi­
na-Meza). No parece razonable que el principal deba responder
si un chofer de ómnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo
encuentra en el vehículo y cumple con su amenaza, pues es
evidente que no existe vinculación causal adecuada suficiente
alguna entre la función y el daño, aunque aquélla haya sido una
condición de este último.
2) La mayor parte de la doctrina nacional ha intentado asignar
un sentido más limitado, razonable-y. sensato a esta locución,
admitiendo que no cualquier ocasión de la función es apta para
comprometer la responsabilidad del principal. La búsqueda de
criterios restrictivos se ha canalizado de distintas maneras.
14
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I. De acuerdo con un enfoque, sólo quedan comprendidos den­
tro de los daños causados con ocasión de la función "aquellos
actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente pu­
dieron ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y
por mediar esas funciones". Va de suyo que la función "no deb�
ser respecto del daño un mero elemento favorecedor o facilitante
del acto dañoso, ni alcanza tampoco con que exista una simple
coetaneidad entre la función y el daño, para obligar al principal
por el hecho del dependiente" (López Mesa).
Por esta vía se exige que la función haya facilitado extraor­
dinariamente el daño, o más aún que haya sido indispensable
para su producción.
II. Conforme otra orientación, más amplia, el daño es causado
con ocasión de la función cuando ésta le ha dado una mera
oportunidad al hecho dañoso, posibilitando su realización que
de otro modo no hubiera podido concretarse, lo cual marca una
diferencia perceptible con la tesis anteriormente. analizada: En
la ocasión, la función únicamente brinda la oportunidad al hecho
dañoso; no es indispensable que lo determine; basta con que
sólo lo facilite causalmente (Kemelmajer de Carlucci, Zavala de
González, Mosset Iturraspe).
No es preciso que los actos se correspondan por su naturaleza
con la función encomendada, por lo que quedan incluidos tam­
bién aquellos ajenos a ésta, que sólo hayan podido ser razona­
blemente llevados a cabo por el dependiente en tal condición y
por mediar las funciones que desplegaba.
En consecuencia, si el dañador se vale de la oportunidad que
le brindan circunstancias espaciales y temporales causalmente
relevantes que razonablemente proporciona la función, aunque
ésta no sea indispensable para cometer el ilícito, el principal
responde.
15
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
c) La doctrina de la razonable relación
entre la función y el daño
Borda considera que la formulación estricta qe las doctrinas
antes indicadas conduce a resultados insatisfactorios y por ello
ha intentado reducir el ámbito de conflictividad existente en esta
materia, antes y después de la reforma de 1968 al código civil
anterior, señalando que para que se configure la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente es suficiente con que
exista una "razonable relación entre las funciones Y el daño".
Ello conduce a una noción abierta, sumamente flexible, que de­
manda atender detenidamente a todas las circunstancias del caso.
Se le ha reprochado, a nuestro modo de ver injustificadamente,
que se trata "de un criterio impreciso, ya que no orienta ��erca
del sentido en que se ha de apreciar la relación de razonab1hdad,
permitiendo las comprensiones más dispares al respecto" (Lóp�z
Mesa. Conf.: Llambías, Agoglia-Boragina-Meza). Ello conduci­
ría a la inseguridad jurídica.
La crítica no parece decisiva y es tributaria de un excesivo
rigor dogmático. Es verdad que estamos frente a una �oción
abierta, flexible, dinámica, que requiere atender a las circuns­
tancias particulares de cada caso. Como bien se ha señalado,
este tipo de nociones son frecuentes en el derecho de nuestro
tiempo. Conceptos como orden público, moral, buenas costum­
bres, buena fe, equidad, sentencia arbitraria, traducen también
nociones elásticas que no impiden su comprensión, ni menos
aún su aplicación sin desmedro de la seguridad jurídica (Kemel­
majer de Carlucci). Como agudamente se ha señalado, "el pro­
_ cosas de propiedad del principal o que se encuentran bajo la
blema sobre la ocasión que responsabiliza queda supeditado a
la prudente valoración judicial, sobre pautas de razonabili�ad Y
acorde con las circunstancias del caso" (Zavala de Gonzalez),
realidad que no puede ser eludida ni ocultada bajo la sombra
de prejuicios excesivamente conceptualistas.
16
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
§ 6. Carácter i,nexcusable de esta responsabilidad
Probados los extremos de su configuración, la responsabilidad
del principal es inexcusable. La doctrina es unánime. Va de suyo
que no puede liberarse de su obligación resarcitoria demostrando
la imposibilidad de su parte para impedir el daño. Es la única
solución que condice con el fundamento objetivo de la institución
y la que brinda mejor protección al damnificado.
§ 7. Falta de discernimiento del dependiente
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al prin­
cipal. Así lo dispone expresamente el artículo 1753 del código
civil y comercial. Es una regulación lógica, compatible con el
carácter objetivo que tiene la responsabilidad que nos ocupa.
§ 8. Carácter de la responsabilidad
del principal y del dependiente
El principal y el dependiente responden en forma concurrente
frente al damnificado (art. 1753, Cód.Civ.Com.).
§ 9. Acción de regreso en la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente
Ver supra Capítulo XII.
§ 10. Responsabilidad del principal y del dueño
Puede suceder que el dependiente cause daños con o por
guarda de este último. Es lógico que, en tal caso, el damnificado
pueda valerse de forma conjunta e indistinta de todas las pre­
sunciones legales que favorecen su situación.
Las diferencias entre uno y otro régimen son evidentes:
a) La responsabilidad del dueño y del guardián no está re-
17
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS

lacionada con el ejercicio de función alguna, por lo que

responden en cuanto tales. La del comitente, en cambio,
presupone una relación causal adecuada r� zonable entre
la función y el daño.
b) En materia de daños causados por el hecho de las cosas,
CAPÍTULO XVI
el dueño y el guardián se liberan probando que la cosa
fue usada contra su voluntad expresa o presunta. Esta exi­ TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
mente no rige en la responsabilidad del principal por el (CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD DE
hecho del dependiente. LOS PADRES,TUTORES,CURADORES
Y DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

§ l. Introducción1
La responsabilidad de los padres por los daños causados por
los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y
habitan con ellos (art. 1754, Cód.Civ.Com.) se· inserta dentro de
una temática más amplia y compleja, que no es otra que la de
los daños causados por menores de edad. El tema, delicado y
sensible, cala hondo en la sociedad, pues afecta intereses indi­
viduales y comunitarios relevantes: por un lado, aquellos ligados
a la reparación del daño injusto, que reclaman una tutela enérgica
a favor de los damnificados, la cual sólo puede ser alcanzada a
través de un sistema que de modo categórico emplace la res­
ponsabilidad en derredor de los progenitores del menor, sin per­
juicio de la que pueda pesar sobre éste; por otro, aquellos de
carácter individual y social ligados a una razonable tutela del
núcleo familiar, que pueden verse comprometidos si esta res­
ponsabilidad es determinada sin la mesura y equilibrio que su
particularidad impone.
1 Para un estudio con mayor profundidad, ver PIZARRO, Ramón Daniel, Tratado
de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos Aires, 2016.

19
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 2. La responsabilidad de los padres
en el código civil y comercial2
La responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos
está reglada en los artículos 1754 y 1755 del �ódigo civil y
comercial.
El artículo 1754 dispone: "Hecho de los hijos. Los padres
son solidariamente responsables por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y
concurrente que pueda caber a los hijos".
Por su parte, el artículo 1755 establece: "Cesación de la res­
ponsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es ob­
jetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia
de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos
en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos".
El régimen estatuido tiene estas características:
a) Estrecha e inescindible relación entre la responsabilidad
2 Bibliografía complementaria sugerida: BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduar­
do A., Manual de derec';o de familia, Astrea, Buenos Aires; AZAR, Aldo M�
OSSOLA, Federico, en SANCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. ID, p. 707; LLOVE­
RAS, Nora y MONJO, Sebastián, Responsabilidad de los padres por el hecho de los
hijos en el Proyecto de Código, en LL 2013-E-1078, n. IV.2.1; ZAVALA DE GONZÁ­
LEZ, Resarcimiento de daños, t. 4, n. 140, ps. 655 y ss.; LÓPEZ HERRERA, Edgardo,
Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil
y Comercial unificado, en RCyS 2012-IX-5, n. ID; PLOVANICH, Cristina, Responsa­
bilidad de los padres en el Código Civil y Comercial, en RCyS 2014-4-173.
20
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
parental que regulan los artículos 638 y siguientes con la
responsabilidad de los padres.
b) La responsabilidad de los pr�genitores es indirecta y ob­
jetiva.
c) Se mantiene, de manera poco coherente con el fundamento
objetivo que se proclama, el requisito de convivencia del
menor con el progenitor responsable. Es, sin duda alguna,
el mayor defecto que tiene la solución normativa prevista
en los artículos 1754 y 1755. Si esta exigencia, propia de
un régimen de responsabilidad basado en la idea de culpa
presumida (y resabio de éste), no es calibrada con flexi­
bilidad, el mentado carácter objetivo de la responsabilidad
se diluye sensiblemente.
d) La responsabilidad de los padres es sin perjuicio de la
que concurrentemente pueda pesar sobre el hijo.
e) La responsabilidad paterna cesa cuando el hijo menor de
edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, perma­
nentemente, como decía el régimen anterior, o en forma
transitoria. No así en el supuesto previsto por el artícu­
lo 643, al que haremos referencia más adelante.
f) Los padres no responden por los daños causados por el
incumplimiento de obligaciones contractuales contraídas
válidamente por sus hijos, ni por los menoscabos causados
por éstos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión
o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
La solución es la misma cuando el daño es causado por
el menor a un tercero con motivo del ejercicio de una
actividad profesional para la cual ha obtenido un título
habilitante. Ello es así porque el desarrollo de dicha ac­
tividad no requiere de autorización ni del control de los
progenitores, porque el menor tiene la habilitación que le
otorga el título habilitante.
21
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA YO VALLESPINOS
§ 3. Fundamento de esta responsabilidad
El código civil y comercial ha producido un ,cambio drástico
en esta materia calificando a la responsabilidad que nos ocupa
de "objetiva". Rige, por ende, la previsión normativa del artícu­
lo 1722 del código civil y comercial.
¿Cuál es el factor de imputación objetivo aplicable a la res­
ponsabilidad de los padres?
Conforme un criterio, el fundamento anidaría en los deberes
y cargas que impone el instituto de la responsabilidad parental
(López Herrera, Silvestre). No importa cuánta diligencia el pro­
genitor ponga, siempre responderá.
Según otro enfoque, el factor de atribución objetivo es la
garantía, que se deriva de deberes fundantes de la responsabi­
lidad parental: educar y cuidar a los hijos (Azar-Ossola).
En nuestra opinión, se trata del riesgo creado. Específicamente
del riesgo que genera la conducta de los hijos menores mientras
se hallan bajo responsabilidad parental. Dicho riesgo se sustenta
y modula en derredor del cúmulo de derechos, potestades y de­
beres que configuran el instituto de la responsabilidad parental.
Advertimos, sin embargo, una llamativa incoherencia del le­
gislador: si en verdad la responsabilidad de los padres é� objetiva,
como se declama en el artículo 1755, el requisito de que los
hijos menores habiten con ellos es inadmisible. Dicha exigencia
podía ser justificable en un régimen de responsabilidad subjetiva,
por culpa, con inversión de carga probatoria, ámbito en el cual
parecía lógico subordinar la legitimación pasiva al requisito de
la convivencia. No así en un régimen de responsabilidad objetiva,
cualquiera sea el factor de atribución aplicable, en donde debería
ser indiferente a los fines de la responsabilidad el hecho de que
el menor conviva o no con sus padres (Azar-Ossola). En todos
los casos, el riesgo y el deber de garantía son los mismos y no
deberían variar frente al damnificado, sin perjuicio de las acciones
22
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
de reembolso que puedan luego articularse entre los legitimados
pasivos cuando uno de ellos hubiese tenido que afrontar el pago
de toda la indemnización por causas atribuibles al otro.
El Anteproyecto de reforma parcial al código civil y comer­
cial, elaborado por Julio C. Rivera, Diego Botana y Ramón Daniel
Pizarro justificadamente suprime este requisito.
§ 4. Legitimación pasiva
La responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos
que se encuentren bajo responsabilidad parental y que habitan
con ellos es solidaria. Poco importa que la filiación sea por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida
o por adopción (arts. 558, Cód.Civ.Com.). En todos los casos
el régimen legal es el mismo.
En cambio, el progenitor afín al cónyuge o conviviente
(art. 672), que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal
del niño o adolescente, está excluido del supuesto que nos ocupa.
§ 5. Requisitos
Para que opere la responsabilidad que prevén los artícu­
los 1754 y 1755 del código civil y comercial es menester la
presencia conjunta de estos requisitos: Daño resarcible injusta­
mente causado por el hijo a un tercero; minoridad del hijo; que
el hijo se encuentre bajo responsabilidad parental del demandado
y que habite con éste.
a) Daño resarcible injustamente
causado por el hijo a ·un tercero
Es preciso que el hijo menor de edad cause injustamente un
daño a un tercero. La exigencia parece obvia, pues a partir de
ese perjuicio se desencadena la posible proyección de la respon­
sabilidad a sus padres.
23
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
La conducta del menor debe ser objetivamente antijurídica,
cuestión que requiere ser valorada con arreglo a las pautas ge­
nerale¡;¡ que hemos tratado en el Capítulo IV de. esta obra.
¿Debe haber culpa en la conducta del menor?
El tema presenta importancia cuando la responsabilidad que
se le endilga a éste (y que se extiende reflejamente al progeni­
tor) es subjetiva. No así en los casos de responsabilidad objetiva
(v. gr., por riesgo creado o por equidad), ámbito en el cual la
imputación al sindicado como responsable -sea mayor o menor
de edad- se realiza con total abstracción de la idea de culpa,
pudiendo ver comprometida su obligación de resarcir un menor
de diez años o un demente declarado.
Volvamos a la responsabilidad subjetiva. Tratándose de daños
causados por menores que no han cumplido diez años la respuesta
negativa a aquel interrogante se impone, habida cuenta de que
la falta de imputabilidad de aquél impide que pueda configurarse
f
.l
juicio de reproche subjetivo alguno. Basta con que exista una
conducta objetivamente antijurídica del menor que sea causa ade­
cuada de un daño injusto para que se configure el presupuesto
que nos ocupa. La irresponsabilidad del autor material del per­
juicio (y con mayor razón, su eventual obligación de resarcir
por aplicación del art. 1750, Cód.Civ.Com.), en nada gravita
para la responsabilidad de los progenitores.
Más controvertida es la cuestión cuando el menor que causa
el daño ya ha cumplido los diez años.
Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa, por con­
siderar que tratándose la de los padres de una responsabilidad
refleja, ella requiere la previa configuración de todos los presu­
puestos de la obligación de resarcir en cabeza del hijo autor del
hecho, entre los que estaría naturalmente el factor subjetivo de
atribución (Bustamant� Alsina).
Nosotros creemos que es suficiente con que exista un factor
de atribución contra el menor, que puede ser subjetivo (dolo o
24
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
culpa) u objetivo (equidad, riesgo creado, etc.), según la natu­
raleza de la- responsabilidad comprometida.
Lógicamente, es preciso, además, que haya relación causal
adecuada entre la conducta del menor y el daño cuya reparación
se pretende.
b) Minoridad del hijo que causa el daño
Es necesario que éste sea menor de edad, o sea, que no haya
cumplido los dieciocho años (art. 25, Cód.Civ.Com.). Alcanza­
da la mayoría de edad se extingue la responsabilidad parental
(art. 699, inc. c, Cód.Civ.Com.), y se desvanecen los poderes
jurídicos de los padres sobre sus hijos, cuya inobservancia da
sustento a esta responsabilidad.
La minoridad se computa al momento de producción del
hecho dañoso, sin que tenga relevancia que el autor material
del daño llegue a la mayoría de edad durante la tramitación del
juicio.
Cabe distinguir según el menor tenga diez años ya cumplidos
o no (argum. art. 261, Cód.Civ.Com.).
1) Menor que todavía no ha cumplido
los diez años de edad
Tratándose de menores que todavía no han cumplido los diez
años, en principio, los únicos responsables por los daños que
generen a terceros son sus progenitores. El acto ilícito del menor
es reputado involuntario (art. 261, inc. a, Cód.Civ.Com:) y, como
regla, no compromete su responsabilidad personal. Lo dicho vale,
lógicamente, cuando se trata de una responsabilidad subjetiva.
Distinta es la solución cuando la responsabilidad que se endilga
al menor de diez años es objetiva, tal lo que sucede en el supuesto
de indemnización de equidad previsto por el artículo 1750 del
código civil y comercial, o en los casos en los que la obligación
25
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
de resarcir de aquél se funde en otro factor objetivo de atribución
(v. gr., responsabilidad por las cosas de las cuales el menor es
dueño, arts. 1757 y 1758, Cód.Civ.Com.). No cabe duda de que
en estos casos responde personalmente.
2) Menor que ya ha cumplido los diez años de edad
El menor que ya ha cumplido diez años también puede ver
comprometida su responsabilidad subjetiva, pues tiene discer­
nimiento para los actos ilícitos (art. 261, inc. b, Cód.Civ.Com.)
y está en condiciones de responder por los daños que cause a
un tercero por su culpa o dolo.
En tal caso, la responsabilidad de los progenitores por los
daños que éstos causen es solidaria y concurrente con la del hijo
(Lloveras-Monjo).
3) Menores emancipados
La emancipación determina la extinción de la titularidad de
la responsabilidad parental (art. 699, inc. d, Cód.Civ.Com.) y
enerva el presupuesto básico de esta última (art. 638). En el
plano de la responsabilidad por daños, la situación del emanci­
pado es asimilada totalmente a las personas mayores de edad.
Va de suyo, entonces, que los progenitores no responden por
los daños que éstos causen a terceros (Bustamante Alsina, Bue-.
res-Mayo).
Es indiferente que el matrimonio se haya celebrado con o
sin autorización de los padres, pues ésta no incide en la eman­
cipación del hijo, que opera igualmente y es irrevocable (art. 27).
La nulidad del matrimonio tárnpoco afecta la emancipación,
excepto respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir
del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada
(art. 27, Cód.Civ.Com., tercer párrafo). En tal caso, revive la
responsabilidad parental y todas sus consecuencias, pudiendo
26
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
los padres ser responsabilizados a partir de ese momento por
los daños que causen sus hijos a terceros.
4) Menor que trabaja o que ejerce una
profesión que requiere título habilitante
La ley autoriza a las personas desde los dieciséis años a
celebrar toda clase de contratos de trabajo, con autorización
de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autoriza­
ción cuando el adolescente viva independientemente de ellos
(arts. 32 y 187, ley de contrato de trabajo).
A partir de los catorce años pueden también ser ocupados,
bajo ciertas condiciones, en empresas cuyo titular sea su padre,
madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3)
horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que
no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que
cumplan con la asistencia escolar (art. 189 bis, ley de contrato
de trabajo).
De igual modo, la persona menor de edad que obtiene título
habilitante para el ejercicio de una profesión está legitimada para
hacerlo, sin necesidad de previa autorización, supuesto en el
cual tiene la libre administración y disposición de los bienes que
obtiene con el producto de su profesión (art. 30, Cód.Civ.Com.).
¿ Qué sucede, en estos casos, con la responsabilidad de los
padres por los daños que estos menores causen a terceros?
Cabe distinguir dos supuestos diferenciables:
l. Tratándose de daños causados por los hijos en tareas inhe-•
rentes al ejercicio de. su profesión o de funciones subor­
dinadas encomendadas por terceros, los padres no respon­
den. Ello surge claramente del último párrafo del artícu­
lo 1755 del código civil y comercial. Así, por ejemplo,
si el hijo comete una estafa abusando de su profesión u
oficio.
27
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS ÜUSTAVO VALLESPlNOS
II. El mismo criterio se aplica para la responsabilidad que deriva
del incumplimiento de obligaciones contractuales válida­
mente contraídas por sus hijos (art. 1755, Cód.Civ.Com.).
Eri todos los demás supuestos se aplican los principios ge­
nerales que rigen la responsabilidad paterna (arts. 1754 y eones.,
Cód.Civ.Com.).
5) Hijos mayores de edad
Los padres no responden por los daños que causen sus hijos
mayores de edad. Es una solución lógica, pues no existe razón
alguna que derive del solo hecho de la paternidad para imponerles
responsabilidad.
e) Titularidad de la responsabilidad parental
1) Planteo de la cuestión
Este requisito es, sin duda alguna, el más complejo de todos,
particularmente a la luz del cambio normativo operado con la
sanción del nuevo código civil y comercial.
El tema en debate es el siguiente: la responsabilidad de los
progenitores, ¿está ligada a la titularidad de la responsabilidad
parental? ¿O a su ejercicio?
Dicho de otro modo: quien es titular de la responsabilidad
parental, pero está privado (art. 700) o suspendido de su ejercicio
(art. 702), ¿responde frente al damnificado por los daños que
éstos causen?
Algo está claro: para que los padres respondan por los daños
causados por sus hijos es preciso que éstos se encuentren "bajo
su responsabilidad parental" y, además, "que habiten con ellos".
Analicemos la primera exigencia.
Cuando 'la ley requiere que los hijos estén bajo responsabilidad
parental, ¿hace referencia a la titularidad de la misma? ¿O a su
ejercicio?
28
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Adviértase que son dos nociones distintas (argum. arts. 640,
inc. a; 641, incs. b, y e, 642, 643 y eones., Cód.Civ.Com.). Se
puede ser titular de la responsabilidad parental y tener ejercicio
efectivo de la misma, o ser titular de la responsabilidad parental
pero carecer de este último, por ejemplo, por estar suspendido
en virtud de alguna de las causales previstas en el artículo 702
del código civil y comercial, o por haber delegado su ejercicio
en los términos del artículo 643 del código civil y comercial.
El tema presenta especial importancia a los fines resarcitorios,
pues no es lo mismo que responda quien tiene la titularidad de
la responsabilidad parental, que quien tiene su ejercicio efectivo.
Nosotros creemos que la responsabilidad objetiva de los pro­
genitores está ligada a la titularidad de la responsabilidad parental
y no a su ejercicio. Dicho de otra manera: como regla respon­
de frente al damnificado quien es titular de aquélla, tenga o no
su ejercicio. Es, nos parece, la única respuesta coherente con
el estándar de responsabilidad objetiva que proclama el artícu­
lo 1755. Se responde por el hecho de ser progenitor y titular de
la responsabilidad parental (allí anida el basamento del factor
objetivo de atribución) y no como consecuencia del buen o mal
ejercicio de esta última (que era un criterio sustentable en un
régimen de responsabilidad subjetiva presumida, como el ante­
rior). Esto explica que la responsabilidad de los padres no cese
en el supuesto previsto en el artículo 643, de delegación tem­
poraria del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente.
A la luz de este razonamiento queda patentizada la incohe­
rencia que tiene con un régimen de responsabilidad objetiva la
exigencia de que los hijos habiten con los padres.
Conforme lo expresado, todo progenitor que sea titular de la
responsabilidad parental -tenga o no su ejercicio- responde frente
al damnificado por los daños causados por sus hijos menores
de edad, cuando concurran los requisitos previstos en los artícu­
los 1754 y 1755.
29
RAMÓN DANIEL PIZAR.RO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Sólo deja de responder, en tal carácter, cuando opere alguna
causal de extinción de la responsabilidad parental prevista en el
artículo 699: muerte del progenitor o del hijo, profesión del pro-
. genitor en instituto monástico, mayoría de edad del hijo, eman­
cipación ( excepto lo dispuesto por el art. 644) y adopción del
hijo por un tercero, salvo que se trate de adopción del hijo del
cónyuge o del conviviente.
2) Privación de la responsabilidad parental
¿Qué sucede cuando alguno de los progenitores (o ambos)
queda privado de la responsabilidad parental?
Se trata de supuestos de extrema gravedad, contemplados por
los artículos 700 y 700 bis, que incluyen la condena como autor,
coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la per­
sona o los bienes del hijo de que se trata; su abandono, dejándolo
en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el
cuidado del otro progenitor o de un tercero; haber puesto en
peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo, o haberse
declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
Una respuesta ligera podría conducir a pensar que privado el
progenitor de la responsabilidad parental se desvanecería el pre­
supuesto de su responsabilidad frente a terceros. Pero una solu­
ción semejante sería absurda y reñida con el buen sentido jurídico,
pues terminaría premiando a quien incurrió en tan graves incon­
ductas, eximiéndolo de responsabilidad frente al damnificado.
Nosotros creemos que quien está privado de la responsabilidad
parental lo está fundamentalmente en el ejercicio de sus derechos
frente al hijo, pero no en el cumplimiento de sus deberes con
relación a éste y de sus responsabilidades frente a terceros por
los daños que el menor cause. Es la única respuesta coherente
con un régimen de responsabilidad objetiva como el que se pro­
clama. Como bien ha señalado Salas, la infracción radical a los
30
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
deberes inherentes a la patria potestad (hoy, responsabilidad pa­
rental) jamás puede justificar la exoneración de sus progenitores.
3) Suspensión del ejercicio de
la responsabilidad parental
¿Qué sucede cuando el ejercicio de la responsabilidad parental
se encuentra suspendido?
La situación de suspensión está contemplada en el artícu­
lo 702 del código civil y comercial y subsiste mientras dure la
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, el plazo
de condena a reclusión y la prisión por más de tres años, la
declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad
por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dtcho ejercicio o la convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en las leyes especiales.
En nuestra opinión, se mantiene incólume la responsabili­
dad del progenitor suspendido en el ejercicio de la responsabi­
lidad parental por los daños que el hijo menor cause a terce­
ros. No se advierte razón alguna que pueda justificar, dentro
de un régimen de responsabilidad objetiva, una solución dife­
rente.
4) Progenitores adolescentes
Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la
responsabilidad de sus hijos y pueden decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias. para su cuidado, educación y salud.
Va de suyo que pesa sobre ellos la responsabilidad objetiva
regulada en los artículos 1754 y 1755.
¿Qué responsabilidad tienen, en tal caso, las personas que
ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente
que tenga un hijo bajo su cuidado?
31
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
En nuestra opinión, no rige con relación a ellos lo dispuesto
en los artículos 1754 y 1755 por defecto de los presupuestos
normativos que contemplan dichas normas.
No obstante ello, pueden ver comprometida su responsabilidad
por incumplimiento de los deberes de prevención que emergen
del artículo 1710, incisos a, y b, del código civil y comercial.
A tal fin, deberá ponderarse muy especialmente que el artícu­
lo 644 les reconoce el derecho y el deber de "oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño" y
para "intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo".
El factor de atribución aplicable, en este caso, es subjetivo.
d) El menor debe habitar con el proge ·tor responsable.
El inexplicable requisito de convivencia
Es preciso que el hijo menor habite con el progenitor titular
de la responsabilidad parental. Dicha exigencia aparece en el
artículo 1754 y se reitera en el artículo 1755, cuando establece
que "los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible".
Se trata de una exigencia desacertada, incompatible con un
régimen de responsabilidad objetiva como el que se declama,
apta inclusive para desvirtuarlo si no es interpretada razonable­
mente. Si la responsabilidad de los progenitores es objetiva, el
hecho de que el menor conviva o no con aquéllos debería ser
absolutamente irrelevante. El Anteproyecto de 2018, con buen
criterio, la suprime.
Una interpretación literal de la norma puede llevar a sostener
la necesidad de que convivan bajo un mismo techo, en la misma
casa o departamento.
Nosotros creemos que cabe asignar a aquella locución un
32
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
sentido más flexible y realista, mucho más dentro de un contexto
de responsabilidad objetiva como el que inequívocamente con­
sagra el artículo 1755 del código civil y comercial, ligado a la
titularidad de la responsabilidad parental.
La convivencia de los padres con sus hijos menores tiene
una dimensión más importante, que significa lo siguiente: con­
vivir es compartir la vida, lo cual supone que aquéllos participen
en los hechos cotidianos del hijo, sin que sea determinante que
éste pueda vivir o dormir en una casa distinta, pero más o menos
cercana, como para no quebrantar dicha convivencia con sus
padres.
Así entendida la cuestión, la convivencia asume un valor re­
lativo, que requiere de ciertas matizaciones según las circuns­
tancias, toda vez que ponderada con rigidez puede conducir a
resultados notoriamente injustos.
Debe, de tal modo, ser entendida con criterio razonable, fle­
xible, basándose en que ella sea habitual, y no necesariamente
permanente.
En la previsión normativa del segundo párrafo del artícu­
lo 1755 se ha querido mitigar el sinsentido de la exigencia que
nos ocupa, cuando se sostiene: "Los padres no se liberan, aunque
el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible".
"Atribuible" significa, conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, "que se puede atribuir". "Atribuir" es "apli­
car, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a
alguien o algo" o "señalar o asignar a alguien como de su com­
petencia".
Una interpretación flexible de ese dispositivo, a la luz del
significado que tienen las palabras, conduce a lo siguiente: en
la mayoría de los casos, cuando el menor no habite con el pro­
genitor, lo será por causas total o parcialmente "atribuibles" al
mismo, de manera directa o indirecta, inmediata o mediata. Causa
33
RAMÓN DANIEL P!ZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
atribuible al progenitor no significa causa imputable al mismo.
Menos aún que la misma denote necesariamente antijuridicidad
o culpabilidad alguna en su conducta. El juicio de valoración
es allí axiológicamente neutro.
De tal modo, habrá causa de no convivencia atribuible al
progenitor cuando el menor no viva con él y sí lo haga con el
otro, en virtud de un acuerdo o por resolución judicial, o en
aquellos casos en los cuales viva solo, con o sin autorización
de sus padres. Con mayor razón cuando el progenitor se haya
desentendido de su cuidado y deje al menor a la deriva.
Conforme a esta interpretación los progenitores responderán
en la inmensa mayoría de los casos por los daños que causen
los hijos menores de edad que no vivan con ellos, porque cual­
quier causa de no convivencia, que no configure la causal de
cesación de responsabilidad prevista en el artículo 1755, termi­
nará siéndoles "atribuible".
Sólo cuando el menor haya sido puesto bajo la vigilancia de
otra persona, transitoria o permanentemente, cesará la responsa­
bilidad paterna. Adviértase que también en ese supuesto la causa
de la no convivencia es atribuible al progenitor. Sin embargo,
el legislador ha puesto un límite, por razones de política legis­
lativa, bastante opinable por cierto y de dudosa compatibilidad
con un régimen de responsabilidad objetiva. De ello nos ocu­
pamos seguidamente.
·· una vigilancia activa, como ocurre cuando es puesto en un co­
§ 6. Cesación de la responsabilidad de los progenitores
Dispone el artículo 1755, primer párrafo, código civil y co­
mercial: "La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa
si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto
previsto en el artículo 643".
La solución adoptada -por su amplitud- tampoco parece la
más compatible con un régimen de responsabilidad objetiva,
34
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
edificado sobre la titularidad de la responsabilidad parental. De
allí que quepa formular interpretaciones restrictivas (Azar-Osso­
la). El hecho de que el menor sea puesto bajo la vigilancia
de otra persona, quienquiera sea la misma (un amigo, un pa­
riente, el titular de un establecimiento educativo, o de un se­
minario, etc.), transitoria o permanentemente, no debería mo­
dificar en lo más mínimo el régimen de responsabilidad paterna
frente al damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso
que puedan corresponder. Éste es el criterio que propone el
Anteproyecto de 2018.
Sin embargo, no ha sido ése el temperamento seguido por el
legislador, que desplaza la responsabilidad hacia el tercero, con
virtualidad eximitoria para los progenitores.
Para que ello ocurra es preciso que el menor sea puesto
bajo vigilancia de otra persona, de manera permanente o tran­
sitoria.
La transferencia de la guarda debe ser legítima y responder
a la finalidad de cuidado, formación, educación, rehabilitación
o seguridad del menor.
La persona a la cual se transmite la guarda del menor no
puede ser un dependiente del progenitor, pues en tal caso, éste
la mantendría a través de su colaborador.
Es necesario que haya un guardador responsable, que ejerza
legio, en una institución religiosa o militar. En tal supuesto, en
defecto de previsión normativa especial, la responsabilidad de
los padres se traslada a la persona bajo cuya vigilancia el hijo
ha sido puesto, transitoria o permanentemente, por causas no
imputables a los progenitores, o en beneficio de la salud o edu­
cación del menor.
En caso de progenitores no convivientes, ¿puede uno de ellos
alegar la casual de cesación de responsabilidad que nos ocupa
invocando haber puesto al menor bajo vigilancia del otro?
35
 f
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La respuesta negativa se impone. El artículo 1755 establece
que la responsabilidad de "los padres" cesa "si el hijo menor
de e1ad es puesto bajo la vigilancia de otra persona". Otra persona
significa alguien distinto a "los· padres". Va de suyo que la res­
ponsabilidad de ambos subsiste frente al damnificado, solidaria­
mente, cuando el menor está bajo la guarda o cuidado exclusivo
de uno de ellos, ya sea de manera permanente o transitoria. Ello,
por cierto, sin perjuicio de las acciones de· regreso que puedan
luego corresponder.
§ 7. Acción recursoria
¿ Tiene el progenitor que ha pagado la indemnización que .
deriva del daño producido por su hijo menor, acción de regreso
contra este último?
Cabe formular aquí algunas distinciones.
a) Si el daño ha sido causado por un hijo menor que no ha
cumplido todavía diez años, como ya se ha dicho, en principio
el único responsable es el progenitor que tiene a su cargo el
ejercicio de la patria potestad. La solución es distinta si el menor
es también responsabilizado objetivamente por equidad en los
términos previstos por los artículos 1742 y 1750.
No hay, de tal modo, acción recursoria, salvo que con el
hecho se hubiere enriquecido el autor. En tal caso tendrá una
acción fundada en el enriquecimiento sin causa. La doctrina es
unánime.
b) La cuestión es diferente si el perjuicio es obra de un hijo
menor que ya ha cumplido diez años, con lo que adquiere dis­
cernimiento y aptitud para que su obrar pueda ser reprochable
a título de dolo o culpa, o por un factor objetivo de atribución
(v. gr., por ser dueño de una cosa riesgosa en los términos de
los arts. 1757 y 1758, Cód.Civ.Com.). En tal caso procede la
acción de contribución contra el hijo en los términos del artícu­
lo 851, inciso h, código civil y comercial. De igual modo, el
36
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
progenitor que pagó la indemnización tiene acción de regreso
contra el otro, conforme lo dispuesto por los artículos 840 a 843
del código civil y comercial.
La solución es a simple vista razonable, porque debe ser el
hijo, como regla, quien deba soportar las consecuencias perju­
diciales de su obrar. Sin embargo, a poco que se profundice la
cuestión, podrá advertirse que en la mayoría de los casos, par­
ticularmente cuando la responsabilidad del menor es subjetiva,
la culpa del progenitor no es ajena a la producción del daño por
el cual el tercero perjudicado obtuvo resarcimiento. Una suerte
de responsabilidad compartida. Por tal motivo, la acción de re­
greso prosperará con deducción de la parte proporcional que
corresponda a la incidencia de su propia falta en la causación
del perjuicio.
B) RESPONSABILIDAD DE TUTORES, CURADORES
Y DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE LA
RESPONSABILIDAD PARENTAL
§ 8. El marco normativo
Dispone el artículo 1756: "Otras personas encargadas. Los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tu­
tores y los curadores son responsables como los padres por el
daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circuns­
tancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control".
El legislador ha regulado la responsabilidad de los delegados
en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643, Cód.Civ.
Com.) y la de los tutores y curadores bajo estándares distintos
37
 r
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de la que pesa sobre los padres. No obsta a esta conclusión la
redacción equívoca de la norma, cuando dispone que ellos ''son
responsables como los padres por el daño causado por quienes
están· a su cargo", pues a tenor de lo que señala en los párrafos
siguientes es claro que existen evidentes disimilitudes entre am­
bas, lógicas y justificables.
La diferencia más importante transita por el factor de atribu­
ción: en tanto la responsabilidad de los padres es objetiva (así
lo señala el art. 1755), la de los sujetos contemplados en el
artículo 1756 es claramente subjetiva, basada en la culpa probada
y de tono muy similar al régimen que el código anterior fijaba
para la responsabilidad de los padres y de los tutores y curadores
(Azar-Ossola).
Están al margen del régimen estatuido las personas que in­
tegren sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad (art. 43),
toda vez que se trata de "personas de confianza cuya función
es la de promover la autonomía del sujeto en el ejercicio de su
capacidad, y facilitar la comprensión, comunicación y su mani­
festación de voluntad, todo lo cual -en definitiva- se emplaza
en el ten-eno de la capacidad para otorgar actos lícitos" (Azar­
Ossola). Ello, por cierto, sin perjuicio de la responsabilidad que
a título personal pueda corresponderles en caso de mal cumpli­
miento de dichas funciones.
§ 9. Responsabilidad del tutor
La responsabilidad del tutor por los daños que cause el pupilo
está alcanzada por un régimen de culpabilidad presumida, con
inversión de la carga de la prueba. En esta materia se exhiben
criterios más flexibles con respecto a la apreciación de la prueba
de la ausencia de culpa, pues se pondera que muchas veces el
tutor puede verse obligado a asumir la guarda de un menor huér­
fano maleducado, o de carácter difícil, lo cual requiere que se
determine en su justa medida cuál es la incidencia que tiene la
38
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
conducta de aquél cuando el daño causado por el pupilo es atri­
buible a su mala educación. No siempre el tutor es el culpable
de que ello así suceda. De igual modo, debía tenerse en consi­
deración que el requisito de la convivencia se relativiza en grado
sumo en este caso, pues resulta frecuente que el tutor no con­
viviera con el pupilo.
§ 10. Responsabilidad de los curadores
Las mismas conclusiones valen para la responsabilidad de
los curadores por los hechos de las personas que están a su
cargo.
Son aplicables, de tal modo, las consideraciones vertidas para
la responsabilidad de los tutores.
§ 11. Responsabilidad de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental
Dispone el artículo 643 del código civil y comercial: "Dele­
gación. del ejercicio. En el interés del hijo y por razones sufi­
cientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que
el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El
acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser ho­
mologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo.
Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicial­
mente por razones debidamente fundadas, por un período más
con participación de las partes involucradas. Los progenitores
conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y man­
tienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo
en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo
filial establecido".
El delegado en el ejercicio temporario de la responsabilidad
39
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)

parental está alcanzado por los deberes que surgen del artícu­
lo 646 del código civil y comercial y normativa concordante, y
su responsabilidad por los daños que el menor cause a terceros
emplazada en el terreno de la culpa presumida.
Rigen las reglas estudiadas anteriormente para la responsa­
bilidad del tutor. Remitimos a lo allí expuesto.
Cualquiera sea el criterio que se siga, es dable propiciar que
la existencia de culpabilidad a la que hace referencia la norma
que nos ocupa deberá ser ponderada con criterio afinado, de
suerte que la más mínima falta comprometa. Y que en una futura
reforma al código se establezca un estándar de responsabilidad
objetiva para uno y otro supuesto controvertido.

§ 12. Responsabilidad de los encargados de personas

internadas para vigilancia y control
Dispone el artículo 1756, última parte: "El establecimiento
que tiene a su cargo personas internadas responde por la negli­
gencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente,
han sido puestas bajo su vigilancia y control".
a) Conforme un criterio, la norma sólo regula el supuesto de
daños que sufra la persona internada por la negligencia
en su cuidado de quienes, de manera transitoria o perma­
nente, la tenían bajo su vigilancia, cuidado y control. Tal
lo que sucedería en caso de pacientes internados en ge­
riátricos, o en institutos de salud para atención de personas
con trastornos en su personalidad, drogodependencia, et­
cétera (Azar-Ossola). El factor de atribución sería subjetivo
con relación a quien está al cuidado de las personas in­
ternadas y objetivo respecto a terceros.
b) De acuerdo con otra posición, que nosotros compartimos,
el artículo 1756, último párrafo sólo es aplicable a los
daños que las personas internadas causen a terceros, pero
no a los perjuicios que ellos sufran durante la internación,
pues ellos se rigen por las reglas de las relaciones del
derecho del consumidor, que estatuyen un factor objetivo
de atribución (argum. arts. 40 y eones., ley 24.240) (Sáenz).
El factor de atribución es subjetivo, con relación a terceros,
y objetivo respecto de la persona internada.
40 41
i

CAPÍTULO XVII
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL (CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD
DERIVADA DE LA INTERVENCIÓN DE COSAS 1

§ l. La distinción "hecho del hombre"

y "hecho de la cosa"2
a) Los orígenes de la distinción
Suele distinguirse, tanto en el derecho argentino como en el
comparado, entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.

1 Para un estudio con mayor profundidad de esta temática, remitimos a PIZARRO,

Tratado de la responsabilidad objetiva, t. I, Caps. 9 a 12, ps. 423 y ss., n. 60 y ss.
� Bibliografía complementaria sugerida: BIANCHI, Enrique T., Daños "por el
hecho del hombre" y "por el hecho de las cosas", en JA Doctrina, 1973-262; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños con las cosas y por el riesgo o vicio de la cosa,
en JA 1983-IV-634; ídem, Responsabilidad civil del patrón y del dueño o guardián
de una cosa inanimada, en JA 1980-IV-749; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
BELLUSCIO y ZANNONI, Código civil y leyes complementarias, t. 5, art. 1113;
CERUTTI, María del Carmen, La responsabilidad por el hecho de las cosas y por
actividades riesgosas, en Revista de Derecho de Daños, n. 2012-3, p. 307, en esp.
n. ID, p. 317, a); AZAR, Aldo M., en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III,
ps. 731 y ss.; GALDÓS, Jorge M., El artículo 1757 del Código Civil y Comercial
(el anterior art. Jll3, Código Civil), en RCyS 2015-IV-176; GALDÓS, Jorge M. y
V ALICENTI, Ezequiel, Principios generales de la responsabilidad objetiva, en LL
2016-F-975; CALDERÓN, Max:imiliano y MÁRQUEZ, José F., Responsabilidad por
actividades riesgosas, en MÁRQUEZ (dir.), Responsabilidad civil en el Código Civil
y Comercial, Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. 2, p. 126; OSSOLA, Federico, Respon­
sabilidad civil, p. 303; LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA,
Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., t. V, p. 810; PIZARRO, Ramón Daniel,
Causalidad adecuada y factores extrai'ios, en Derecho de daños. Primera parte, La
Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 255; ídem, Responsabilidad civil por actividades ries­
gosas, en LL 1989-C-936; ídem, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la
cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983; ídem, Responsabilidad civil por riesgo creado
y de empresa. Contractual y extracolltractual, La Ley, Buenos Aires, 2006.

43
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Se ha dicho que nos encontramos ante un "hecho del hombre"
en todos aquellos supuestos en donde hay "un agente que obra,
un autor del hecho dañoso que no deja de ser tal por la circuns­
tancia de haberse él valido de cosas exteriores que ha instru­
mentado para el logro de sus fines" (Llambías).
Tradicionalmente los daños causados por el "hecho del hom­
bre" cayeron bajo la órbita del factor subjetivo de atribución de
responsabilidad civil, es decir, la culpa (art. 1109, Cód. Civ.
anterior y arts. 1717 y 1724, Cód.Civ.Com.). El panorama ha
cambiado radicalmente en nuestro tiempo, pues son numerosos
los supuestos de hechos del hombre en los que se aplica un
parámetro objetivo de responsabilidad: es el caso de las activi­
dades riesgosas, sobre las que habremos de volver más adelante.
Tal cosmovisión tiene ahora expreso basamento normativo luego
de las reformas introducidas por la ley 24.999 al artículo 40 de
la ley de defensa del consumidor 24.240 y, sobre todo, con la
sanción del código civil y comercial, que en sus artículos 1757
y 1758 regula la responsabilidad por actividades riesgosas o pe­
ligrosas, por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
b) El hecho de la cosa
Hay hecho de la cosa cuando ésta interviene de manera cau­
salmente activa en la producción del resultado dañoso (Llam­
bías, Trigo Represas, Mazeaud).
Remarcamos que no basta con cualquier tipo de intervención
de la cosa en la producción del daño. Es menester que dicha
participación sea "activa", es decir, que medie un vínculo de
causalidad adecuada entre la intervención de la cosa y el daño
producido.
¿Qué sucede cuando el daño ha sido provocado por la inter­
vención activa de una cosa que era manejada, controlada o con-
44
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
ducida por el hombre? La solución es la misma: hay hecho de
la cosa. En el caso del automóvil, por ejemplo, es menester tener
presente que, frente a la víctima, desde la óptica de la respon­
sabilidad civil, lo único que tiene relevancia es la participación
activa del vehículo en la producción del resultado. El error en
la conducción resulta, en gran medida, intrascendente a esos
fines y aparece relegado en algunos casos a un segundo plano,
que es cuando se ventila la cuestión de una posible acción de
regreso. En consecuencia, siempre habrá hecho de la cosa.
§ 2. Eclipse de la distinción entre hecho
del hombre y hecho de la cosa
Durante décadas, la distinción entre responsabilidad por el
hecho del hombre y por el hecho de la cosa se utilizó para trazar
la línea divisoria de los ámbitos en donde regía el factor de
atribución objetivo, el cual, en una primera etapa, se circunscribía
principalmente a esta última tipología.
El panorama cambió. Luego de la sanción del código civil y
comercial la distinción entre hecho del hombre y hecho de la cosa
ha perdido buena parte de la importancia que otrora pudo haber
tenido. Ello por cuanto dicho cuerpo normativo regula bajo el
prisma de responsabilidad objetiva supuestos de daños causados
por el hecho del hombre (por ej.: arts. 1753, 1757 y eones.) y por
el hecho de la cosa (arts. 1757, 1758 y eones.). La conclusión
deviene más categórica cuando se concuerdan las normas del
código civil y comercial con lo establecido en el artículo 40 de la
ley de defensa del consumidor, que sigue igual temperamento.
En nuestra opinión, sólo subsiste interés en precisar cuándo
existe hecho de la cosa, para determinar el ámbito de aplicación
de una de las tipologías contenidas en los artículos 1757 y 1758,
más precisamente la de los daños causados por el riesgo o vicio
de la cosa (o por las cosas), y también para diferenciarla de la
responsabilidad por actividades riesgosas que también regula di-
45
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
cha normativa, la mayoría de las cuales son emplazables dentro
de lo que en otro tiempo se denominó hecho del hombre.
De_ todos modos, el tratamiento conjunto y amalgamado, bajo
un prisma unitario de responsabilidad objetiva que el nuevo có­
digo realiza de ambas diluye el sentido que otrora tuvo la dis­
tinción. Ya no sirve para delimitar el ámbito de la responsabilidad
subjetiva y objetiva (en ambos casos, la responsabilidad puede
ser objetiva) y sólo conserva alguna utilidad a la hora de dividir
las aguas de una manera más o menos depurada, entre las dos
tipologías de responsabilidad objetiva que regulan aquellos ar­
tículos.
§ 3. La responsabilidad derivada de la intervención
de cosas en el código civil y comercial
La responsabilidad derivada de la intervención de cosas está
reglada en la Sección 7\ Capítulo 1, Título V del Libro Tercero
del código civil y comercial, en los artículos 1757 a 1759.
El primero dispone: "Hecho de las cosas y actividades ries­
gosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo
o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autori­
zación administrativa para el uso de la cosa o la realización de
la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
Con metodología objetable, se tratan de manera conjunta dos
tipologías de responsabilidad objetiva distintas: la responsabili­
dad por el riesgo o vicio de las cosas o por la cosa (la ley utiliza
distintas terminologías en los artículos 1757 y 1758), por un
lado, y por actividades riesgosas, por otro. La recepción norma­
tiva de esta última categoría -altamente elogiable- representa la
consolidación normativa de una prestigiosa doctrina, que inter-
46
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
pretaba con sentido amplio el artículo 1113 del código civil
anterior (t. o. ley 17.711), incluyéndolas en su seno.
En el artículo 1758 se determinan los legitimados pasivos,
en uno y otro supuesto: "Sujetos responsables. El dueño y el
guardián son responsables concurrentes del daño causado por
las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien
obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden
si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial".
Finalmente, en el artículo 1759 se regula la responsabilidad
por el daño causado por animales: "El daño causado por animales,
cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757".
Los daños causados por animales, cualquiera sea su especie,
son considerados como supuestos específicos de riesgo de la
cosa y atrapados por las previsiones del artículo 1757.
En el código vigente no hay, de tal modo, diferencia alguna
de régimen normativo entre daños causados por el riesgo o vicio
de cosas inanimadas o por animales. Ambos quedan atrapados
por lo dispuesto en los artículos 1757 y 1758.
§ 4. La responsabilidad por el hecho de las
las cosas se aplica cualquiera sea la
fuente de la obligación de resarcir
El régimen normativo previsto en los artículos 1757 a 1759
para la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas se
aplica de manera indistinta tanto para los daños causados por la
violación del deber de no dañar a otro, como por incumplimiento
obligacional y contractual. Es consecuencia lógica de la unifi-
47
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
cación relativa de ambos regímenes de responsabilidad civil._ Lo
señalado, empero, no obsta a la existencia de algunas especifi­
cidades en ciertas tipologías, tal lo que sucede en materia de
responsabilidad de los profesionales liberales, ouando la obliga­
ción de hacer se presta con cosas. En tal supuesto no rige lo
dispuesto por los artículos 1757 y 1758, excepto que el daño
causado derive del "vicio" de la cosa (art. 1768).
§ 5. Legitimación pasiva
¿Quiénes deben resarcir el daño causado por las cosas?
El artículo 1757 del código civil y comercial es claro Y de­
termina expresamente la legitimación pasiva del dueño y
del guardián de la cosa que intervino activamente en su produc­
ción. Es materia opinable si la enumeración contenida en la norma
es taxativa o meramente ejemplificativa. Nos inclinamos por esto
último, con criterio que en su ámbito específico de aplicación
se ha visto robustecido luego de la sanción de la ley 24.999 que
modifica el artículo 40 de la ley 24.240 de defensa del consu­
midor.
a) El dueño
1) Aspectos generales. Inmuebles
El dueño es el titular del derecho real de dominio sobre la cosa
cuya intervención activa produjo el daño (art. 1941, Cód.Civ.
Com.). No se trata, empero, de una obligación de las llamadas
propter reni, razón por la cual será menester individualizar al
propietario de la cosa que causó el daño al momento en que
éste se produjo. Quien asuma tal condición verá comprometida
su responsabilidad, no pudiendo liberarse de la misma transmi­
tiéndola a un tercero.
Poco importa que sea una persona física o jurídica, y en este
último caso de derecho público o privado.
48
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Tratándose de inmuebles debe ser considerado dueño a los
fines de responder frente a la víctima por los daños causados
por la cosa, quien figure inscripto como titular registral (argum.
arts. 1892, 1893, Cód.Civ.Com., arts. 2º y 20, ley 17.801). Éste
no puede pretender exonerarse de responsabilidad civil frente a
la víctima, aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero, en
virtud de una escritura pública no inscripta, seguida de la co­
rrespondiente tradición, dado que dicha transmisión es inoponible
al damnificado. La conclusión no varía cuando el bien es com­
prometido en venta por boleto de compraventa. El titular registral
debe responder frente a la víctima, sin perjuicio de que los ad­
quirentes de derechos sobre el inmueble antes citados puedan
ser considerados guardianes de la cosa y ver, naturalmente, com­
prometida su responsabilidad por los daños que ésta hubiere
causado.
2) Cosas muebles registrables y no registrables
Tratándose de cosas muebles, cabe distinguir según sean o
no registrables.
En el primer supuesto la situación es asimilable a la del titular
registral de un inmueble, conclusión que se potencia en los casos
de inscripción registral constitutiva.
El tema presenta algunas particularidades en materia de res­
ponsabilidad del titular registral de un automotor, cuyo trata­
miento realizamos en otra parte de esta obra (ver infra Cap. XIX,
§ 3, c).
Si, en cambio, se tratare de cosas muebles no registrables,
es dable presumir la titularidad del dominio de quien tiene la
: ' posesión de la cosa, salvo que ésta fuere robada o perdida (argum.
arts. 1892, 1893, 1895, 2258 a 2260, Cód.Civ.Com.) (Zannoni,
Kemelmajer de Carlucci).
49

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
3) Condominio
Puede suceder que la cosa que intervino en la producción
del daño pertenezca a varias personas, en condo�inio (art. 1983,
Cód.Civ.Com.).
Por aplicación de los principios analizados precedentemente,
la obligación de resarcir el daño se extiende a todos los con��­
minos, quienes responden concurrentemente frente al �ammf1-
cado, sin perjuicio de las acciones que puedan ultenormente
corresponder entre ellos. Es aplicación lógica de lo dispuesto
por el artículo 1758 del código civil y comercial.
4) Carga de la prueba
La prueba de la calidad de dueño al momento de producirse
el daño incumbe a quien la alega.
b) Guardián
1) Caracterización normativa de la figura
El artículo 1758 del código civil y comercial dispone que
"se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella".
Con claro sentido normativo determina dos pautas de gran
importancia; debe responder tanto aquel que ejerce, por sí o �or
terceros, el uso, dirección y el control de la cosa, como qmen
obtiene un provecho de ella.
El primero tiene el poder de mando sobre la cos�, pues ejerce,
por sí o por terceros (por ej.: a través de un dependiente), el uso,
la dirección y el control. Ello le impone el deber de guardarla, de
custodiarla, pues el empleo de ella determina implícitamente esa
carga. Pero, y esto es muy significativo, ello no siempre importará
que real y efectivamente la tenga bajo su custodia o guarda.
50
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Obtiene provecho de una cosa quien tiene la posibilidad de
valerse o servirse de ella para su uso, y emplearla útilmente,
logrando utilidad de cualquier índole, que no necesariamente
deben asumir contenido económico. Quien tiene la posibilidad
de obtener un beneficio de ella.
Por lo general, la persona que se sirve de la cosa es también
quien tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno
y control. Pero, a veces, ello puede no ser así.
Nuestro código civil y comercial brinda dos directivas fun­
damentales que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo
admitirse que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos guardianes,
con total independencia, por cierto, de la obligación de resarcir
que pesa sobre el propietario. Ellos son el que se sirve de la
cosa y el que sin hacerlo tiene su custodia.
El propietario de la cosa o titular del dominio perfecto
(art. 1941, Cód.Civ.Com.) es su guardián por naturaleza y pesa
sobre él una presunción iuris tantum en tal sentido. Desde el
momento en que tiene el derecho de poseer la cosa, de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de la misma, dentro
de los límites fijados por la ley (art. 1941, Cód.Civ.Com.), es
razonable inferir que tiene a su cargo la guarda, salvo que ul­
teriormente la transmita a un tercero o la pierda por alguna de
las circunstancias que analizaremos luego. También es guardián
de la cosa el locatario, el comodatario, el depositario, el trans­
portador de cosas sujetas a su cuidado; el tomador en el contrato
de leasing (art. 1243, Cód.Civ.Com.); el acreedor que ejercita
derecho de retención; el acreedor prendario y el anticresista que
tienen una cosa en su poder, entre otros.
2) Prueba de la calidad de guardián
La prueba de la calidad de guardián al momento de producirse
el daño incumbe a quien la alega. Cabe insistir en que resulta
dable presumir, hasta que se demuestre lo contrario, que el dueño
51
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
es el guardián de la cosa. Tratándose de cosas muebles no re­
gistrables es suficiente con demostrar que el demandado se servía
de la cosa o la tenía a su cuidado al momento de producirse el
hechó dañoso, para que se presuma la calidad :de guardián.
c) Carácter de la responsabilidad
del dueño y del guardián
La responsabilidad de dueño y guardián tiene carácter con­
currente (art. 1758). Nosotros creemos que hubiera sido prefe­
rible asignarle carácter solidario, pues la solidaridad protege
mejor al damnificado por el hecho de la cosa, habida cuenta
de la propagación de los efectos de la interrupción y de la
suspensión de la prescripción que la ley consagra, la cual no
rige en las obligaciones concurrentes (arts. 851, inc. e; 2540
y 2549, Cód.Civ.Com.). Esta última es la solución correcta que
propicia el Anteproyecto de 2018.
§ 6. Fundamento
El código civil y comercial correctamente emplaza la respon­
sabilidad del dueño y guardián en el terreno de la responsabilidad
objetiva (art. 1757).
En nuestra opinión, el fundamento de esa responsabilidad
anida en el riesgo creado en todos los casos.
§ 7. Carga de la prueba
La carga de la prueba de los extremos que hacen a la pro­
cedencia de la figura pesa sobre el actor que reclama el resar­
cimiento de los daños sufridos. Ello surge claramente de los
artículos 1734 y 1736 del código civil y comercial, en conso­
nancia con lo dispuesto por los artículos 377 y concordantes del
código procesal civil y comercial de la nación y normativas pro­
cesales provinciales concordantes.
52
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Acreditada la intervención activa de la cosa y su conexión
causal con · el daño, es dable presumir, hasta que se pruebe lo
contrario, que el detrimento se ha generado por la cosa. De tal
modo, incumbirá al dueño o guardián demostrar lo contrario.
Existe en esta materia absoluta libertad de medios probatorios,
incluido el indiciario. Por lo general, la prueba pericial suele
constituir un medio idóneo para esos fines; es frecuente, además,
acudir a presunciones hominis que prestan gran utilidad a los
magistrados, no siendo descartable que por aplicación de los
principios generales de la prueba, ciertos hechos puedan ser con­
siderados "notorios", resultando innecesario incorporar al proceso
una actividad probatoria vinculada con ellos.
§ 8. Eximentes
a) Aplicación de las eximentes generales. Hecho de la
víctima, hecho de un tercero extraño y caso fortuito
Tratándose de daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa, las eximentes generales admisibles son las propias de
un sistema de responsabilidad objetiva: hecho del damnificado
(art. 1729), hecho de un tercero (art. 1731) y el caso fortuito o
de fuerza mayor (art. 1730). Nos hemos ocupado de dichas exi­
mentes supra, Capítulo VII, adonde remitimos.
Conviene recordar que rige en esta materia un criterio estricto
en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse,
ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el le­
gitimado pasivo.
b) El uso de la cosa contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián
Dispone el artículo 1758: "El dueño y el guardián no res­
ponden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta".
53
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La eximente que nos ocupa se vincula exclusivamente. con
la responsabilidad derivada de daños causados por las cosas. Tal
lo que resulta de la letra del artículo 1758 del código civil y
comercial. Va de suyo que no es aplicable para ia responsabilidad
por actividades riesgosas o peligrosas.
¿Cuándo una cosa es utilizada contra la voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián?
Nosotros creemos que es necesario distinguir tres supuestos
diferentes, en donde la solución que se propicie no puede ser
la misma.
1) Aquellos en los cuales el dueño o guardián ha sido privado
de la cosa contra su voluntad por el obrar de un tercero (robo, ·
hurto, apropiación indebida, desapoderamiento). En este caso,
la eximente prevista en el artículo 1758 se configura y aquél
queda eximido de responsabilidad, siempre y cuando aquella
circunstancia no le sea imputable. Dado que no se trata de la
eximente basada en el hecho de un tercero extraño por quien
no se debe responder (art. 1731), sino de otra distinta (uso de
la cosa contra la voluntad expresa o presunta de dueño o guar­
dián), no rige para su configuración la exigencia de que el hecho
del tercero reúna los caracteres del caso fortuito. Es suficiente
para su configuración con que el mismo no sea imputable a
quien lo invoca.
2) Cuando el dueño o guardián hubiere transmitido volunta­
riamente la cosa a un tercero. En este caso debe presumirse que.
ha autorizado o consentido el uso de la cosa por parte del tercero
(López Mesa). No basta, de tal modo, con que el agente lo haya
usado sin autorización del dueño o guardián, o en ausencia de
éstos. Debe haber oposición, expresa o tácita. Mientras ella no
se configure, subsiste la responsabilidad. Por tal motivo, debe
presumirse que el tallerista, el garajista o el dependiente que
utilizan el vehículo no lo hacen contra la voluntad expresa o
54
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
presunta del dueño o guardián, sobre quienes pesa la prueba en
contrario. Esta actividad debe ser valorada restrictivamente.
En consecuencia, quien se desprende voluntariamente de una
cosa Y la transmite a un tercero, debe extremar los recaudos
para que no sea utilizada por éste, siendo razonable inferir que,
como regla general, el uso ha sido realizado conforme a la vo­
luntad del dueño o guardián; y que, aun mediando prohibición
al r�s�e�to, el dueño o guardián es quien debe acreditar que
obro d1hgentemente adoptando las medidas necesarias para im­
pedir la utilización de la cosa por parte del tercero (Kemelmajer
de Carlucci, Trigo Represas).
3) Finalmen te, encontramos el uso de la cosa sin autorización
del dueño o guardián, el cual no implica por sí solo que se lo
haya realizado contra la voluntad tácita del dueño o bouardián ,
.
m es suficiente por sí solo para eximirlo de responsabilidad. No
basta, pues, con que el agente utilice la cosa sin autorización
del dueño o guardián o en ausencia de éstos. Es menester que
haya sido diligente en la guarda y que medie una oposición
expresa o presunta, cuya alegación y carga de la prueba pesará
so�re quie� l� invoca y deberá ser siempre objeto de interpre­
_
tac10n restr1ct1va.
e) Autorización administrativa
Conforme lo establece el artículo 1757, segundo párrafo, "no
son eximentes la autorización administrativa para el uso de la
cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de téc­
nicas de prevención".
Es una solución razonable, pues la autorización administrativa
constituye un simple permiso que confiere la facultad de usar
una cosa, pero no confiere un derecho a dañar. Aun cuando ella
se conceda, si la cosa causa un daño, el dueño o guardián deben
responder (Ossola).
El cumplimiento de técnicas de prevención tampoco consti-
ss
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPINOS
tuye una eximente invocable, pues la responsabilidad por el hecho
de las cosas y por actividades riesgosas es objetiva y rige con
abstracción del cumplimiento o incumplimientq de los estándares
de prevención del daño.
d) Consagración del principio in dubio pro
victimre. Las eximentes deben ser objeto
siempre de interpretación estricta
La doctrina y jurisprudencia dominantes entienden, con razón,
que rige en esta materia el principio in dubio pro victinue, que
es "derivación de uno más amplio y abarcador -débil jurídico,
profano, hiposuficiente o necesitado del Derecho- que predica.
que en la duda de la apreciación de los hechos o del derecho
aplicable debe afianzarse la tutela de la víctima" (Galdós).
Esto explica que el tema de las eximentes deba ser valorado
siempre con criterio estricto, evitando darles una extensión des­
medida, que exceda los límites que la propia ley le ha fijado.
De allí que, ante la duda, se deba estar siempre por mantener
la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa por cuyo
riesgo o vicio se produjo el daño o de quien generó, controló
o potenció la actividad riesgosa causante del mismo.
§ 9. Exclusiones específicas de responsabilidad
por el hecho de las cosas
Existen algunas normas que modulan de modo particular la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas, excluyendo
o limitando la que gravita sobre el dueño o guardián.
Mencionamos, entre otras, las siguientes:
a) El profesional liberal no responde por el riesgo de la cosa
que utiliza, salvo que dicho riesgo obedezca a un vicio
de la misma. Así lo dispone el artículo 1768.
Nos ocupamos del tema infra Capítulo XXI, adonde remitimos.
56
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
b) El fiduciario no responde por el riesgo de la cosa trans­
mitida por el fideicomiso, salvo "cuando no haya contra­
tado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cober­
tura de riesgos o montos" (art. 1685).
§ 10. Acción de contribución
Admitida la responsabilidad concurrente del dueño y del guar­
dián frente al damnificado, en materia de daños causados con
la cosa, puede suceder que uno de ellos deba hacer efectiva la
indemnización a un tercero. ¿ Tendrá acción de contribución con­
tra el otro responsable en los términos del artículo 851, inciso
h, código civil y comercial?
Se trata de una materia en la que no es posible formular
soluciones de carácter absoluto, por lo que es conveniente brindar
algunas distinciones según la acción sea ejercitada por el dueño
contra el guardián o viceversa.
a) Acción de reembolso del
dueño contra el guardián
El dueño de la cosa que causó el daño tiene, en principio,
acción de contribución contra el guardián que se servía de ella
o la tenía a su cuidado en el momento del hecho (art. 851,
inc. h). A tales fines, deberá acreditar que el hecho le es impu­
table al guardián. y la entidad del perjuicio experimentado, que
estará dado por el monto desembolsado y los restantes daños
que ello pueda haberle generado.
b) Acción ejercitada por el
guardián contra el dueño
La mayoría de nuestros autores señalan que el guardián de
una cosa ajena carece de acción de contribución contra el dueño
57
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
(CONTINUACIÓN)

de la cosa, por considerar "que es una conclusión impuesta por c) Acción ejercitada por el dueño
la naturaleza del daño que se trata" (Llambías). o el guardián contra un tercero
En nuestra opinión, no es descabellado .concebir ciertas hi­
pótesis en las que el guardián pueda intentar una acción de con­ Nada obsta a la posibilidad de que el dueño o el guardián
tribución contra el propietario, de manera especial en aquellos que afrontó el pago de la indemnización, accione contra un ter­
supuestos en los que no le fue posible demosti;ar ante la víctima cero cuando éste sea total o parcialmente responsable del daño.
que no hubo culpa de su parte. En todos estos supuestos, la carga de la prueba de la imputabi­
lidad del tercero y de los demás presupuestos de la obligación
Es cierto que por el solo hecho de ser guardián, esa persona de resarcir pesa sobre el actor y se rige por los principios ge­
tiene un deber particularizado de mayor envergadura, que debe nerales.
concretarse en la adopción de todas las precauciones necesarias
para que la cosa no cause un daño a terceros. Es él quien se
sirve de ella o la tiene a su cuidado, por lo que tiene el deber
de extremar los recaudos para evitar que ésta pueda causar daño
a terceros. Su situación es diferente de la del propietario que ha
transmitido la guarda a un tercero, pues éste carece de tales
prerrogativas de dirección y gobierno de la cosa, y por ello le
es más difícil -aunque no imposible- el ejercicio de aquellas
facultades sobre la cosa.
Sin embargo, no siempre que se ha transmitido la guarda el
titular del dominio se desentiende del estado material de la cosa.
Existen numerosos supuestos en los cuales el propietario tiene
el derecho y el deber de cuidar el estado material de la cosa, a
punto de ser responsabilizado por los daños causados por cons­
trucciones arruinadas, cuando ellas estaban arrendadas o dadas
en usufructo.
Por eso pensamos que es posible distinguir aquellos casos en
los cuales el dueño se ha visto privado de la "guarda natural"
que tiene sobre la cosa en virtud de una relación jurídica legítima,
en donde puede concebirse sin inconvenientes la existencia de
una acción de contribución, de otros supuestos en donde el dueño
fue privado ilegítimamente de la cosa por un tercero (ladrón,
usurpador, etc.) y la acción de contribución no puede ser ejer­
citada por el guardián contra aquél.

58
59
 CAPÍTULO XVIII
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
(CONTINUACIÓN). RESPONSABILIDAD CIVIL
POR ACTIVIDADES RIESGOSAS O PELIGROSAS1

§ l. La responsabilidad por actividades riesgosas

o peligrosas en el código civil y comercial2
El código regula la responsabilidad por actividades riesgosas
o peligrosas en los artículos 1757 y 1758, junto con la respon­
sabilidad por el hecho de las cosas.
El primero dispone: "Toda persona responde por el daño [... ]
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su natu­
raleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.

1 Para un estudio con mayor profundidad, ver PIZARRO, Tratado de la respon­

sabilidad objetiva, t. I, n. 84 y ss., ps. 565 y ss.; ídem, Responsabilidad civil por
actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código, en LL 2015-D-993.
2 Bibliografía complementaria sugerida: AZAR, Aldo M.; OSSOLA, Federico,

en SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. ID, ps. 764/765; CALDERÓN, Maxi­

rniliano y MÁRQUEZ, José Femando, Responsabilidad por actividades riesgosas, en
MÁRQUEZ {dir.), Responsabilidad civil en el código civil y comercial, t. 2, p. 127;
GALDÓS, Jorge, Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto de 2012 de
Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, n. 2012-3,
p. 345; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La noción de actividades riesgosas en
el Proyecto de Código Civil, en JA 1988-1-901; ídem, Responsabilidad por riesgo.
El nuevo artículo 1113, 44, p. 200; ídem, Resarcimiento de daños. Presupuestos y
funciones del derecho de daños, t. 4, n. 132, p. 610; CERUTTI, María del C., La
responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas, en Revista de
Derecho de Daños, n. 2012-3, p. 330, n. VI.

61
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS ÜUSTAVO VALLESPJNOS
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autori­
zación administrativa para [ ...] la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de técnicas de prevención".
·El segundo prescribe: "Sujetos responsables [...] En caso de
actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve
u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial".
§ 2. El concepto de actividad riesgosa o peligrosa
Una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza
(esto es, por sus características propias, ordinarias y normales),
por los medios empleados, o por las circunstancias de su reali­
zación (v. gr.: por algún accidente de lugar, tiempo o modo)
genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para
terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede se­
gún el curso normal y ordinario de las cosas. Se trata de acti­
vidades que por lo general (no siempre) son consentidas por la
utilidad social que representan, pero que devienen dañosas para
terceros. La responsabilidad que dimana de las mismas es propia
de "un sistema de responsabilidad por exposición al peligro",
pues está ligada al ejercicio de una actividad peligrosa y no al
deber de diligencia o de prevención.
No es esencial que en la actividad riesgosa o peligrosa (y en
el daño que de ella deriva) intervenga una cosa, activa o pasi­
vamente.
El vocablo actividad denota la existencia posible de uno o
más hechos humanos, aislados o "combinados con otros elemen­
tos mecánicos e inmateriales. La empresa puede ser uno de los
ámbitos de actividad riesgosas en el sentido de entidad que or­
ganiza capital y trabajo como factores de producción y con fines
lucrativos (por ejemplo, para elaborar bienes destinados a con­
sumo)" (Zavala de González).
62
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
La ley utiliza una doble adjetivación ("riesgosa" o "peligro­
sa"). Pese a ello, se trata de una figura única (actividad riesgosa
o peligrosa), a la que puede aludirse utilizando alguno de esos
adjetivos o ambos de manera conjunta.
El carácter riesgoso o peligroso de la actividad deviene de
su relevante y especial peligrosidad intrínseca o de circunstancias
extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar. Puede
vincularse, de tal modo, con su propia naturaleza, con los medios
o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para
desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas
por su titular.
Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas resultan in­
trínsecamente peligrosas por sí mismas, cualesquiera sean las
circunstancias bajo las cuales se realizan (v. gr., explotación o
transporte de energía nuclear, de gas, de electricidad; los ban­
cos de sangre, hemoderivados y hemodiálisis; etc.) (Azar-Ossola,
Calderón-Márquez). La peligrosidad intrínseca excluye a la ac­
tividad que se erige en una simple ocasión del daño, "como
la bancaria en cuyo ámbito se producen robos a los clientes"
(Azar-Ossola).
Las actividades peligrosas por las circunstancias de su rea­
lización son aquellas que, pese a no revestir ordinariamente un
peligro regular o constante, las modalidades de tiempo, modo y
lugar la toman especialmente peligrosa. Por ejemplo, el trabajo
en la construcción o en obra, o la manipulación de cosas pesadas
o de gran porte que demanda esfuerzos significativos (Calde­
rón-Márquez).
Finalmente, la actividad es riesgosa por los medios empleados
cuando normalmente es inocua, pero adquiere tal peligrosidad
relevante por la utilización o empleo que una persona "hace de
mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peli­
grosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza ex-
63

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
plosiva o inflamable, por la energía que contienen, por el. lugar
anómalo en que se encuentran o por otras causas análogas, o
bien si han sido los medios utilizados los que han aumentado"
(Galdós).
La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la
riesgosidad de la actividad debe realizarse en abstracto, con
total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría me­
recer la conducta del sindicado como responsable en concreto.
Coincidimos con Zavala de González en cuanto a que el en­
tendimiento del riesgo circunstancial "no puede partir cie la sim­
plista concepción de que toda actividad dañosa sea riesgosa".
Desde el punto de vista lógico y valorativo, "la noción de riesgo
no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique
retrospectivamente luego de producido el daño" (Zavala de Gon­
zález).
Adviértase que el carácter riesgoso o peligroso se predica de
una actividad, por lo que el criterio de imputación habrá de
requerir en cada caso la determinación cualitativa y cuantitativa
del grado de peligrosidad ínsito en aquélla. Una peligrosidad
ínsita que debe ser buceada en la naturaleza de esta última, en
la peligrosidad de los medios empleados, o en las circunstancias
de su realización.
Dicha peligrosidad puede ser detectada:
a) Siguiendo un criterio cuantitativo o estadístico, concer-
niente a la peligrosidad de los diversos tipos de actividades.
b) Ponderando los propios estándares fijados por el legislador.
Esto ocurre:
1) Cuando la propia ley califica a la actividad como riesgosa
(art. 40, ley 24.240).
2) Cuando se imponen deberes u obligaciones expresas de
seguridad, que ponen en evidencia, implícitamente, ese
carácter riesgoso o peligroso; tal lo que sucede en el ámbito
del derecho del consumidor (art. 5º).
64
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
3) En aquellos casos en los cuales, a través del marco nor­
mativo que regula y reglamenta la actividad, se determinan
controles especiales (tal como ocurre en materia de pro­
ducción, distribución y comercialización de gas, electrici­
dad, en las actividades mineras, de fabricación, transporte,
comercialización y uso de armas, municiones, artículos
pirotécnicos, etc.; actividad realizada por empresas mine­
ras, o vinculadas a la producción y utilización de la energía
nuclear, etc.). Las mismas consideraciones valen para la
circulación de vehículos de motor y trenes.
4) Atendiendo razonablemente a las reglas de la experiencia.
Estamos, de tal modo, frente a una noción jurídica abierta,
genérica y flexible (sin que ello obste a la determinación y re­
gulación normativa que en diferentes supuestos pueda realizarse
de determinadas actividades riesgosas).
P�a ser considerada actividad riesgosa es indispensable que
la rmsma tenga una notable intrínseca potencialidad de daño­
sidad para terceros, o lo que es igual, que sea especial o par­
ticularmente riesgosa. Por tal motivo, una actividad normalmente
inocua, que se tome riesgosa o peligrosa por la conducta de
quien la ejerce, no entra en el estándar normativo que nos ocupa.
Con ello se quiere significar que no cualquier riesgo que dimane
de una actividad será apto para generar la aplicación del régi­
men de responsabilidad objetiva estatuido por los artículos 1757
Y 1758. Una interpretación en contrario llevaría a incluir en esta
tipología la casi totalidad de los supuestos de responsabilidad
civil, pues casi no hay actividad que de uno u otro modo no
genere riesgos o peligros para terceros.
§ 3. Legitimación pasiva
Conforme lo dispone el artículo 1758 responde quien realiza,
se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa,
por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por legislación es-
65
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
pecial. La norma designa a distintos posibles legitimados pasi­
vos, quienes deben responder de manera concurrente frente al
damnificado.
·a) Realiza la actividad riesgosa o peligrosa quien de manera
autónoma la lleva a cabo o ejecuta por sí o por terceros
( Calderón-Márquez).
b) Se sirve de la actividad riesgosa o peligrosa quien, sin
realizarla o ejecutarla materialmente, utiliza en beneficio
propio la acción del tercero ejecutor de la misma. Tal lo
que sucede en los casos de delegaciones, intermediaciones,
subcontrataciones, dependencias económicas y funciona­
les, etcétera (Azar-Ossola).
c) Obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa
quien se beneficia con la misma, satisfaciendo un interés
patrimonial o extrapatrimonial. El mero provecho, en prin­
cipio, es insuficiente por sí solo para generar responsabi­
lidad; para que esto último suceda, es preciso que el agente
tenga alguna posibilidad de dirección, control o fiscaliza­
ción sobre la actividad riesgosa o peligrosa.
A menudo quien realiza la actividad riesgosa es quien se
sirve u obtiene un provecho de ella. Pero puede ello no ser así
y aparecer ambas calidades disociadas. En tal caso, ambos res-
ponden.
Si bien la responsabilidad por actividades riesgosas tiene como
paradigma la figura de la actividad empresarial riesgosa que da
lugar al denominado riesgo de empresa, ello no es una condición
o exigencia indispensable para que configure el presupuesto de
hecho que nos ocupa. La razón es simple: la ley no distingue
entre quien ejerce una actividad empresarial riesgosa o peligrosa
y un privado que organiza una actividad de similares caracte­
rísticas, sin fines de lucro.
Por tratarse de una responsabilidad objetiva, es intrascendente
que el legitimado pasivo sea o no persona capaz.
66
:-:"
:t
-�'� ;ii'..:-.
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial
y temporal suficiente como para posibilitar la imputación a más
de un posible obligado a resarcir, en forma concurrente. Todo
aquel que en el carácter antes señalado interviene activamente
en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último
ejecutor, o que se sirve u obtiene provecho de aquélla, debe
responder frente al damnificado.
Puede suceder que la legitimación pasiva sea plural, operando
de modo simultáneo o compartido o de manera cronológicamente
sucesiva. En tal caso, como regla, todos responden concurren­
temente frente a la víctima (argum. art. 1758, Cód.Civ.Com.),
salvo cuando la ley establezca la solidaridad (art. 40, ley 24.240,
t. o. ley 24.999).
El artículo 1758 exceptúa su aplicación en los casos de "ex­
cusiones legales". Se refiere con ello a regímenes especiales que
amplían o reducen el elenco de legitimados pasivos. Tal lo que
sucede, por ejemplo, con la ley 23.184 de espectáculos públicos
deportivos, con la ley 24.804 (art. 9º) de actividad nuclear; con
la ley de defensa del consumidor 24.240 (art. 44), con la ley de
protección del medioambiente 25.675, y con lo dispuesto por el
artículo 1762 del código civil y comercial con respecto a la
actividad riesgosa de un grupo.
§ 4. Eximentes
Las eximentes son las propias de un sistema de responsabi­
lidad objetiva: hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño
o caso fortuito.
Conviene precisar aquí algunos aspectos puntuales que se
vinculan específicamente con el tema:
a) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián sólo constituye una eximente aplicable en
67
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
materia de responsabilidad por el hecho de las cosas. No
-,' -·'
rige en materia de responsabilidad por actividades riesgosas.
b) Acreditado que el daño fue causado en �l curso de una ac­
tividad riesgosa y que guarda relación causal adecuada su­
ficiente con la misma, la causa desconocida no exime.
e) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no con­
figura eximente la prueba por parte. del sindicado como
responsable de haber ajustado su conducta a las reglas de
diligencia que imponía la actividad, sea o no la misma
reglada por normativas generales o especiales; tampoco la
acreditación de cumplimiento de las técnicas de preven­
ción. El artículo 1757 del código civil y comercial consagra.
expresamente esta solución en su último párrafo.
§ 5. Supuestos específicos de responsabilidad
por actividades riesgosas
La normativa general del código civil y comercial en materia
de responsabilidad por actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758)
se complementa con disposiciones que regulan tipologías espe­
cíficas de dicha especie.
Mencionamos, entre otras:
a) La responsabilidad por servicios defectuosamente pres­
tados que regula el artículo 40 de la ley 24.240 (t. o.
ley 24.999).
b) La responsabilidad por contaminación ambiental que emer­
ge de las disposiciones de la ley general de ambiente
25.675 y normativa concordante.
e) La responsabilidad del organizador de espectáculos públi­
cos deportivos (art. 33, ley 23.184, t. o. ley 24.192).
d) La responsabilidad del titular de establecimientos educa­
tivos (art. 1767, Cód.Civ.Com.).
68
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
;
e) La responsabilidad de los medios masivos de comunica­
ción por noticias e informaciones inexactas.
f) La responsabilidad en el transporte de personas y cosas
(arts. 1286, 1289, inc. e, 1291 y eones.).
g) La responsabilidad por actividad peligrosa de un grupo
(art. 1762).
h) La responsabilidad por daño nuclear (ley 24.804).
i) Daños causados por el accionar riesgoso de un grupo. Tra­
tamos este supuesto en el punto siguiente.
§ 6. Exclusión legal
Dispone el artículo 1768: "La actividad del profesional liberal
no está comprendida en la responsabilidad por actividades ries­
gosas previstas en el artículo 1757".
El legislador ha creído conveniente dejar expresamente de­
terminado que la actuación de tales profesionales no puede ser
encuadrada en el estándar de responsabilidad objetiva prevista
en dicha normativa. Como regla, dicha responsabilidad es sub­
jetiva, salvo cuando se haya comprometido un resultado concreto,
en cuyo caso está atrapada por un estándar objetivo de atribución.
Esta exclusión tiene incidencia en la praxis de distintos pro­
fesionales, particularmente médicos cirujanos, hematólogos, bio­
químicos, etcétera.
Nosotros creemos que se trata de una exclusión de dudosa
justificación por el carácter generalizado con que ha sido plasma­
da. Coincidimos con Calderón y Márquez en que se ha escogido
un criterio de selección equivocado, pues "si lo que se quiso fue
evitar que ciertas prácticas necesarias para la comunidad caigan
siempre bajo una tacha de peligrosidad y provoquen responsabili­
dad objetiva; ante ese objetivo, hubiera sido más razonable fijar
algún criterio genérico de atenuación o morigeración, pero no un
deslinde basado en la mera posesión de un estatus profesional".
69
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS

De todos modos, la exclusión del régimen de la responsabi­

lidad por actividades riesgosas prevista en el artículo 1768 tiene
carácter personal y únicamente alcanza al profesional. Va de
suyo que ningún otro sujeto podrá amparars� en la misma. Así,
por ejemplo, el cirujano no está alcanzado por el régimen previsto
para las actividades riesgosas o peligrosas (arts. 1757 y 1758),
por expresa exclusión del artículo 1768. Pero no puede ampararse
en esta situación de excepción el centro médico o clínica en
donde trabaja y que obtiene provecho de su actividad.
CAPÍTULO XIX
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
(CONTINUACIÓN). PRINCIPALES SUPUESTOS
DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO DE LAS COSAS Y
POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

A) ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

§ l. El marco normativo de los accidentes de la

circulación de automotores en Argentina 1
El marco normativo de los accidentes de automotores debe
ser buscado esencialmente en el código civil y comercial y en
el decreto-ley 6582/58 (t. o. ley 22.172). También, de modo
complementario, en la ley de tránsito 24.449 del año 1995 y
sus modificatorias, en particular la ley 25.465, aplicable en ju­
risdicción nacional y en las leyes provinciales y normas muni­
cipales que regulan la cuestión. Estas últimas disposiciones tienen

1 Para un estudio del tema co"n mayor profundidad, ver PIZARRO, Tratado de
la responsabilidad objetiva, t. II, Cap. XIV, n. 92 y ss., ps. 597 y ss. Bibliografía
complem entaria sugerida: Ver, asimismo: LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y
LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, 2° ed., t. V, Cap. 17, ps. 473
y ss.; ídem, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2005, ps. 18 y ss.; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRE­
SAS, Derecho de las obligaciones, 4ª ed., t. V, n. 2769 y ss., ps. 296 y ss.

70 71
RAMÓN DANIEL PIZAR.RO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
por finalidad reglamentar la circulación vehicular en las dife­
rentes jurisdicciones. Dado su carácter local, no pueden enervar
ni modificar el régimen previsto por la ley federal de fondo. Sin
embargo, tienen un valor significativo desde el punto de vista
de la responsabilidad por daños, por cuanto frecuentemente de­
terminan modelos de conducta a seguir por los automovilistas
y prescriben infracciones a quienes los infrinjan, cuya compro­
bación trae aparejada y revela la presencia del presupuesto de
antijuridicidad en la conducta del conductor y, en muchos casos,
a veces expresamente determinados por esas leyes, rigurosas pre­
sunciones de culpabilidad.
En todos los casos, la presunción legal o jurisprudencia! de
culpa es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario,
De más está señalar que para que se configure la responsabilidad
será menester que la infracción imputable sea causalmente rele­
vante, conforme los parámetros que rigen la materia y que haya
daño resarcible.
§ 2. Los accidentes de tránsito en
el código civil y comercial
Los daños causados por la circulación de vehículos, cual­
quiera sea la forma y modo en que se producen, están atrapados
por el régimen normativo previsto en los artículos 1757 y 1758
para los daños causados por las cosas. Así lo dispone expresa­
mente el artículo 1769: "Accidentes de tránsito. Los artículos
referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de
cosas se aplican a los daños causados por la circulación de
vehículos".
La remisión ha sido incompleta, pues, en verdad, la respon­
sabilidad por daños causados por la circulación de automotores
constituye un típico supuesto de responsabilidad por actividades
riesgosas o peligrosas, prevista también en dichos artículos.
72
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
§ 3. Legitimación pasiva en
los accidentes de tránsito
Distintos sujetos pueden ver comprometida su responsabilidad
en el marco de un accidente de tránsito. Procuraremos analizar
los diferentes supuestos.
a) El conductor del vehículo
La obligación de resarcir que pesa sobre quien conduce el
automotor al momento de producirse el daño debe ser valorada
con independencia de su eventual calidad de dueño o guardián
del rodado.
Tradicionalmente se entendió que el conductor respondía por
un hecho personal y que, en consecuencia, el factor de atribución
debía ser subjetivo, basado en la idea de culpa. Dentro de dicho
contexto, doctrina y jurisprudencia pusieron énfasis en la forma
y modo en que debía apreciarse la culpabilidad del conductor,
señalando la necesidad de exigir un nivel mayor de diligencia,
superior al corriente, o lo que es igual, de afinar ese concepto para
brindar protección adecuada a la víctima (Brebbia, Llambías).
En numerosos supuestos es dable presumir la culpabilidad
del conductor del vehículo cuando su conducta ha sido violatoria
de las disposiciones de tránsito vigentes en el orden nacional,
provincial o municipal aplicables.
El tema presenta importancia tanto para quienes encuadran la
responsabilidad del conductor en estándares de culpabilidad, como
para quienes pensamos que ella resulta atrapada por lo dispuesto
en los artículos 1757, 17�8 y 1769 (responsabilidad objetiva).
Los primeros ponen énfasis en la relevancia de las presun­
ciones para la configuración de la culpa y para el funcionamiento
de importantes inversiones de carga probatoria; los segundos,
en cambio, aun admitiendo que la responsabilidad era objetiva,
asignan importancia al tema no en el plano del fundamento de
73
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
la responsabilidad sino en el de las eximentes. Ello por_ una
razón evidente: la llamada culpa de la víctima actúa corno exi­
mente de responsabilidad civil.
Conforme otra orientación, la responsabilidad del conductor
queda también atrapada por la doctrina del riesgo creado, sólo
pudiendo operar la liberación del sindicado corno responsable
si acredita la causa ajena. El conductor de un automotor realiza
una actividad riesgosa o peligrosa por su naturaleza y por los
medios empleados y queda también atrapado bajo el estándar pre­
visto por los artículos 1757 y 1758 del código civil y comercial.
b) Responsables por el hecho ajeno
A veces la conducta del conductor del vehículo puede resultar
decisiva para comprometer la responsabilidad de ciertos sujetos,
por mediar una relación de dependencia voluntaria o legal.
Quedan comprendidas dos hipótesis diferenciables: por un
lado, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
(art. 1753, Cód.Civ.Corn.) y, por otro, la responsabilidad de los
padres, tutores y curadores por los daños causados por los me­
nores de edad sujetos a responsabilidad parental o por las per­
sonas que están a su cargo (arts. 1754 a 1767, Cód.Civ.Corn.)
Nos hemos ocupado de estas cuestiones supra Capítulo XIV,
adonde remitirnos.
e) Responsabilidad del titular registra! de un automotor
Por aplicación de los artículos 1757 y 1758, también el dueño
del automotor debe responder frente al damnificado por los daños
causados por éste. El tema ha dado lugar a importantes contro­
versias doctrinarias y a una jurisprudencia que exhibe criterios
muchas veces encontrados.
La normativa vigente (decreto-ley 6582/58, t. o. ley 22.977)
establece un régimen de inscripción registra! constitutiva en ma-
74
.1"
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
teria de dominio de automotores, apartándose del principio ge­
neral del código civil y comercial, según el cual la posesión de
una cosa vale por título (arts. 1909, 1911, 1916 y eones.). Esto
surge con precisión de su artículo 1 º, cuando dispone que "La
transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse
por instrumento público o privado, y sólo producirá efectos entre
las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción
en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor". Como
lógica consecuencia de lo expresado, todo contrato que se realice
con el objeto de transferir el dominio de un automotor no pro­
ducirá el efecto deseado por las partes hasta tanto no se cumpla
con dicha exigencia registra!.
La realidad muestra, sin embargo, que frecuentemente el ti­
tular del dominio compromete en venta un automóvil mediante
un simple instrumento privado o público, entregando su posesión,
pero sin realizar la transferencia en el Registro. Esto genera gra­
ves problemas y riesgos para las partes, que tienden a agravarse
en la medida en que el vehículo es objeto de sucesivas promesas
de venta, vinculando así a toda una cadena de sujetos.
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil la cuestión
adquiere relevancia, ya que el automóvil puede causar daños a
terceros cuando está en circulación. En tal supuesto: ¿ Quién debe
responder? ¿El titular inscripto en el Registro, pese a que com­
prometió en venta el automotor y se desprendió de su guarda,
aunque sin realizar la transferencia registra!? ¿O, acaso, será el
adquirente quien deba resarcir el daño causado?
Nos apresuramos a señalar que, por el momento, nos limita­
mos al problema de la resp_onsabilidad del dueño del automotor
en cuanto tal, dejando de lado todo lo referido a la obligación
de resarcir que pesa concurrentemente sobre el guardián.
Luego de la reforma introducida por la ley 22.977 el régimen
legal es el siguiente: Hasta tanto se inscriba la transferencia, "el
transmitente será civilmente responsable por los daños y perjui-
,•
75
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA YO V ALLESPINOS
cios que se produzcan con el automotor, en su carácter de <;l.ueño
de la cosa" (art. 27). La solución guarda armonía con lo dispuesto
por los artículos 1757 y 1758, que responsabiliza de manera
concurrente al dueíio y al guardián del automotor que causa el
daño, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan luego
corresponder entre ellos.
Esa razonable directiva, sin embargo, se desvirtúa con la in­
fortunada causal de liberación prevista en la última parte del
mismo artículo 27 que dispone lo siguiente: " ... No obstante, si
con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el trans­
mitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del
automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último
hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél;
revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por
quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo,
operará la revocación de la autorización para circular con el
automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido
el término fijado en el artículo 15 sin que la inscripción se hubiere
peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo
de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación..."
La "denuncia de venta" efectuada por el transmitente, antes
de que se produzca el siniestro, permite su liberación.
Se trata de una modificación lamentable, absolutamente re­
gresiva, que trastoca la rigidez aparente del sistema y deja pe­
ligrosamente desprotegida a la víctima. De allí la necesidad de
una interpretación restrictiva de la norma como único modo de
protegerla adecuadamente y de evitar que en una materia tan
relevante como es el daño causado por automotores se diluya
la tutela de los artículos 1757 y 1758 del código civil y comercial.
¿ Qué sucede si durante el transcurso del plazo de diez días
que dispone el adquirente para efectuar la transferencia (conf.
art. 15) se causa un daño a un tercero coh el automotor?
76
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
La ley nada dice al respecto, por lo que será menester acudir
a los principios que rigen la materia para brindar una respuesta
razonable.
Pensamos que, como regla, deberá responder el titular registra!
por aplicación del artículo 27, sin perjuicio de la acción de regreso
que pueda ejercitar ulteriormente contra el adquirente (guardián).
Sin embargo, es dable formular una excepción a dicho criterio:
cuando con anterioridad al hecho generador del daño se hubiere
solicitado y expedido el certificado previsto por el artículo 16
del decreto-ley 6582/58 (texto según ley 22.977) y efectuado la
tradición del automotor al adquirente, el titular registra! se libe­
rará de toda responsabilidad si la inscripción se produce dentro
del plazo de vigencia del certificado. Es una consecuencia lógica
de la reserva de prioridad que consagra el artículo 16 y del
carácter retroactivo que en tales supuestos asume la inscripción
registra!.
d) Guardián del automotor
También responde concurrentemente frente al damnificado el
guardián del automotor. Nos hemos ocupado de la noción de
guardián supra § 3, c, adonde remitimos.
e) El asegurador
De igual modo, puede verse comprometido el asegurador en
aquellos accidentes de tránsito en los que el conductor, el prin­
cipal, el dueño o el guardián de la cosa que causó el daño se
encuentran amparados por una relación asegurativa que los pon­
ga a cubierto de la responsabilidad civil por daños causados a
terceros.
f) El fabricante. Remisión
Ver infra Capítulo XX.
77
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
g) El transportista. Remisión
Ver infra Capítulo XXIII.
§ 4. El hecho o culpa de la víctima
en los accidentes de tránsito
La eximente basada en el hecho o culpa de la víctima tiene
un importante ámbito de aplicación en los accidentes de auto­
motores.
a) Accidentes de tránsito en los
que sufren daños los peatones
¿Qué sucede cuando el peatón sufre un daño al ser embestido
por un automotor, en momentos en que cruza la calzada?
Se ha dicho al respecto que debería distinguirse según el cruce
se haya realizado o no por la senda peatonal. En el primer supues­
to, la solución es obvia pues el peatón-víctima que goza de una
prioridad de paso absoluta es embestido al tiempo de transitar por
un sector de la calzada reservado prioritariamente para su circula­
ción. La doctrina y la jurisprudencia son prácticamente unánimes.
La respuesta es más complicada cuando el peatón cruza fuera
de la zona de seguridad. En tal caso: ¿tiene derecho a ser resarcido
en forma plena? O, por el contrario, ¿se configura el hecho de
la víctima y la eximente prevista por el artículo 1758 del código
civil y comercial?
Algunos tribunales, con excesivo rigor y desconociendo una
realidad inocultable de nuestras ciudades, han considerado que
el peatón que cruza la calzada por lugares extraños a la senda
de seguridad incurre en imprudencia grave, siendo esto deter­
minante para eximir de responsabilidad al presunto responsable,
total o parcialmente. Así concebido, el uso de la calzada fuera
de la zona de seguridad peatonal es prioridad exclusiva de los
vehículos.
78
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Por nuestra parte nos enrolamos dentro de otra corriente de
opinión, más flexible, por entender que "...el peatón distraído, in­
clusive imprudente, es un riesgo común inherente al tránsito y,
por lo mismo, todo conductor de un rodado está obligado a
permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación,
entre las que se cuenta una conducta tal de los transeúntes"
(Mosset Iturraspe). Ésta es la regla general, que guarda armonía
con la realidad que se advierte en nuestras calles y con el rieso-o
de la actividad que surge de la circulación de automotores. º
Habrá que valorar si la irrupción del peatón ha sido súbita,
y si se realizó en una zona en la cual el conductor razonablemente
podía esperar o presuponer que dicho tramo no sería invadido
por transeúnte alguno.
Frente a la duda, siempre se debería estar por una interpre­
tación favorable al peatón: in dubio pro peaton.
b) Otros su uestos. Omisión de
utilizar el cinturón de seguridad
Se ha juzgado, con razón, que en caso de comprobarse que
el damnificado no tenía puesto el cinturón de seguridad al mo­
mento de protagonizar el accidente, tal circunstancia puede operar
como causa o concausa de las lesiones sufridas (SCJ de Mendoza,
sala I, 15-6-2006, RCyS 2006-663).
c) Accidentes protagonizados por motociclistas.
Omisión de utilizar el casco protector
Una cuestión de importancia se plantea en los accidentes pro­
tagonizados por motociclistas, en caso de falta de utilización del
casco protector que exige la normativa vigente para sus tripu­
lantes.
¿Cuál es la incidencia causal que tiene tal omisión? ¿Cons­
tituye inexorablemente un supuesto de culpa de la víctima?
79
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La jurisprudencia exhibe criterios prudentes y moderados al
respecto, asignando relevancia a dicha omisión en tanto en cu�to
tenga incidencia causal en la producción del daño y en la medida
de la misma.
La no utilización del casco por parte de un motociclista debe
ponderarse a la hora de analizar las l�siones sufridas por l': víc­
tima en tanto guarde relación causal directa con el hecho <lanoso,
incidiendo sobre la indemnización a otorgar que deberá ser in­
ferior al haber contribuido a causar su propio daño.
d) Accidentes protagonizados por
ciclistas. Culpa de la víctima
También la falta de utilización de casco protector por el ci­
clista damnificado plantea problemas similares a los de las mo­
tocicletas, aunque debe tenerse en cuenta que no siempre la nor­
mativa aplicable impone su utilización y que la índole de �stos
vehículos los coloca en un plano de riesgosidad (para el piloto
y para terceros) mucho menor que el de aquéllas. La bicicleta
es un medio de transporte impulsado por el esfuerzo humano
de su conductor, que desarrolla una velocidad limitada, con gran
movilidad de maniobra y sin estructura defensiva para su con­
ductor. Va de suyo que su potencialidad dañosa para terceros
es muy inferior a la de los vehículos de motor.
Esto explica que en no pocos pronunciamientos, en la coli­
sión entre un automotor y una motocicleta, el ciclista haya sido
equiparado al peatón, a nuestro modo de ver, equivocadamente.
§ 5. Colisión de dos o más automotores.
Riesgo recíproco
Frente a una colisión entre dos automóviles: ¿Los riesgos
recíprocamente introducidos se neutralizan, compensan o con­
trarrestan o, por el contrario, subsisten y se acumulan? ¿Rigen
80
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
o no (recíprocamente) las presunciones de responsabilidad pre­
vistas en los artículos 1757 y 1758 del código civil y comercial
(y en el art. 1113 del código civil anterior, segundo párrafo,
última parte)?
El tema dio lugar a opiniones encontradas y a una polémica
que hoy parece superada.
La doctrina más moderna (Kemelmajer de Carlucci, Zavala
de González, A. Alterini), avalada por la jurisprudencia domi­
nante, incluida la de la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN, 22-12-87, LL 1998-D-296), proclama que la idea
de una neutralización o compensación de presunciones carece
de sustento normativo en nuestro sistema. Constituye, si se quiere,
un argumento endeble en procura de limitar injustificadamente
los alcances de la doctrina del riesgo creado, a la que procura
reducir a su mínima expresión. Ello no se compadece con la
amplitud de los términos de los artículos 1757 y 1758 del código
civil y comercial.
El riesgo creado es el factor de atribución que debe regular
la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y en materia
de actividades riesgosas. Éste es el principio rector de la materia,
siendo dable propiciar interpretaciones extensivas, amplias, para
cubrir todo supuesto en el cual se controvierta su aplicación.
Va de suyo que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos
que intervino en la colisión debe responder por los daños cau­
sados al otro, salvo que acredite una eximente idónea para des­
virtuar la presunción de causalidad en su contra.
B) ACCIDENTES FERROVIARIOS
§ 6. Responsabilidad contractual y extracontractual
Tratándose de accidentes ferroviarios en el régimen anterior
era menester realizar una diferenciación de importancia, según
los daños hubieran sido causados a los pasajeros, en el mar-
81
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPlNOS
co de un contrato de transporte, o a terceros no ligados al sin­
dicado como responsable por un vínculo contractual de esa na­
turaleza.
La misma distinción puede hacerse luego de la sanción del
código civil y comercial, aunque las diferencias entre una y otra
órbita de responsabilidad se han eclipsado de modo muy signi­
ficativo (ver supra Cap. 11, §§ 6 a 8).
En el primer supuesto, la obligación de resarcir tiene natu­
raleza contractual, pues el transportista asume una obligación
de resultado, consistente en conducir al pasajero en condiciones
de indemnidad al punto de destino.
En el código civil y comercial la responsabilidad del trans­
portista por daños a las personas transportadas se rige por lo
dispuesto por los artículos 1757 y siguientes. Idéntica respon­
sabilidad gravita en el transporte de cosas (art. 1286). Su res­
ponsabilidad es contractual, directa y objetiva.
Tratándose de una relación de consumo también rige lo dis­
puesto en el artículo 40 de la ley 24.240, que hemos estudiado
en el capítulo anterior.
Nqs ocupamos con detenimiento de la responsabilidad con­
tractual del transportista infra Capítulo XXIII, adonde remitimos.
Cuando el daño es causado a un tercero, no ligado por vín­
culo contractual alguno, rigen las normas del código civil y
comercial que regulan la responsabilidad por el hecho de las
cosas (arts. 1757 y 1758). Su responsabilidad es extracontratual
y objetiva.
A este supuesto nos circunscribimos en lo que sigue.
§ 7. Régimen legal de la responsabilidad
extracontractual por accidentes ferroviarios
La responsabilidad se regula por lo dispuesto en los artícu­
los 1757 y 1758.
82
TIPOLOGÍAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTINUACIÓN)
Rige, por ende, un estándar de responsabilidad objetiva, con
basamento en el riesgo creado.
Lo señalado anteriormente es sin perjuicio de la aplicación de
las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, cuando el
transporte constituya una relación de consumo (arts. 40 y eones.),
que conduce a idéntico estándar de responsabilidad objetiva.
a) El cruce de las vías férreas por peatones
y automovilistas. La prioridad de paso
El convoy ferroviario circula, como regla, con prioridad ab­
soluta de paso sobre automovilistas y peatones.
Quien deba cruzar las vías férreas, sea a pie o conduciendo
un rodado, tiene el deber de verificar previamente si viene un
convoy, adoptando todas las precauciones necesarias a tal fin,
debiendo en tal caso detenerse y darle paso. Lo señalado se
potencia en aquellos lugares en los que existen barreras bajas o
señales luminosas que alertan sobre la presencia del convoy, o
personal de la empresa que franquea el paso o advierte sobre la
presencia inminente del mismo.
Lo dicho no obsta a que sea dable exigir a las empresas
ferroviarias la adopción de medidas de seguridad y de preven­
ción del daño, que pueden variar en función de circunstan­
cias de tiempo y lugar. Así, por ejemplo, se imponen mayores
deberes de cuidado y prevención en cruces emplazados en zonas
urbanas o suburbanas densamente pobladas o de intenso tránsito
vehicular.
b) Eximentes. Aplicación de los
principios generales. Remisión
Las eximentes que se aplican en esta materia son las propias
de un sistema de responsabilidad objetiva (hecho del damnifi­
cado, art. 1729), hecho de un tercero extraño (art. 1731) y caso
83
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS

fortuito o fuerza mayor (art. 1730, Cód.Civ.Com.), su conside­

ración en la materia que nos ocupa impone ponderar algunas
particularidades.

c) Responsabilidad contractual
en el transporte. Remisión
Los accidentes ferroviarios pueden, también, dar lugar a res­
CAPÍTULO XX
ponsabilidad contractual en el ámbito del contrato de tr�nspor­
_
te. Nos ocupamos del tema supra apartado B, adonde rermtimos. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
Y POR SERVICIOS EN LA LEY DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR 1
C) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 8. Régimen legal y fundamento

Dispone el artículo 1759: "Daño causado por ani�nales. El
daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda
comprendido en el artículo 1757".
En consecuencia:
a) La responsabilidad del dueño y del guardián de un animal,
cualquiera sea su especie, queda atrapada por el estándar
de responsabilidad objetiva que prevé el artículo 1757 para
los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa y, en
ámbitos específicos, por actividades riesgosas o peligrosas.
b) Resulta también aplicable lo dispuesto por el artículo 1758,
que determina los legitimados pasivos y recepta la exi­
mente basada en el uso de la cosa contra la voluntad ex­
presa o presunta del dueño o guardián.
c) El sindicado como responsable se libera probando la causa
ajena.
Dado que el tema no presenta ninguna particularidad, son
.
aplicables las normas y principios generales que hemos estudiado
supra, Capítulo XVII, adonde remitimos.
§ l. Introducción
Los productos y los servicios llegan al consumidor luego de
intensas campañas de publicidad y de minuciosos "estudios de
mercado", que procuran determinar los mayores márgenes de
utilidad posible en esa despiadada competencia que se entabla
con otros elaboradores.
Frecuentemente ellos resultan aptos para satisfacer en mayor
o menor medida las necesidades y exigencias de los consumi­
dores, que siempre tendrán un margen muy subjetivo para aprobar
o no la elección realizada al tiempo de adquirirlo. En otras opor­
tunidades, en cambio, la expectativa del consumidor puede verse
frustrada en razón de presentar, el producto o el servicio adqui­
rido, deficiencias que lo toman inepto para su destino. La situa­
ción cobra mayor gravedad cuando, como consecuencia de aque­
llas deficiencias, se generan daños al consumidor o a un tercero.
Dentro de este contexto, toda la problemática de los daños
1 Para un estudio del tema con mayor profundidad, remitimos a PIZARRO, Tratado
de la responsabilidad objetiva, t. I, Caps. 15 y 16; ídem, Responsabilidad por pro­
ductos y por servicios en la ley de defensa del consumidor, en STIGLITZ, G. Y
HERNÁNDEZ, C., Tratado de derecho del consumidor, t. ill, ps. 323 y ss.

84
85
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPlNOS
causados por productos defectuosos puede circunscribirse, en
gran medida, a estos interrogantes: ¿quién debe indemnizar?, ¿a
qu_ién?, ¿en qué supuestos y con arreglo a qué criterios?
A) LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
EN EL DERECHO ARGENTINO
§ 2. Régimen normativo
Dispone el artículo 40 de la ley 24.240 (t. o. ley 24.999):
"Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el pro­
veedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados
a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcial­
mente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".
La norma se aplica tanto en materia contractual como extra­
contractual.
Básicamente, la cuestión se circunscribe a la reparación de
diferentes daños causados por el riesgo o vicio de un producto:
a) Los daños que derivan de la inadecuación del bien a su
destino por defecto de calidad, que conlleva la frustración
de las expectativas legítimas que tenía el consumidor en
cuanto a su utilización.
b) Los daños derivados de vicios ocultos en el producto al
tiempo de su adquisición, que la toman impropia para su
destino y disminuyen su valor.
c) Los daños causados a la persona o a otros bienes del con­
sumidor o de un tercero por el producto defectuoso por
deficiencias de seguridad.
86
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
En �o� dos primeros supuestos encontramos un producto que
.
tiene v1c1bs o defectos de calidad por inadecuación mate1ial de
lo debido a lo prometido (falta de calidad). El producto no tiene
la perfonnance que de él se espera; en el segundo la inadecuación
cualitativa proviene de su falta de seguridad para la integridad
física o patrimonial del consumidor o de terceros.
§ 3. Responsabilidad contractual por
daños derivados de productos
a) Cuándo se configura
El régimen de responsabilidad contractual presupone la exis­
tencia de una vinculación de esa naturaleza entre el adquirente
o el consumidor y el empresario demandado (fabricante, vende­
dor, etc.).
El código civil y comercial regula los contratos de consumo
en el Título III del Libro Tercero (arts. 1092 a 1122), reiteran­
do, en lo sustancial, las previsiones normativas contenidas en la
ley 24.240, muchas de las cuales son mejoradas significativa.,
mente.
Se define al contrato de consumo en el artículo 1093: "Con­
trato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional
u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes 0
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto
la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte
de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social".
La responsabilidad contractual por productos se configura
cuando:
1) El adquirente o el consumidor adquiere el producto de­
fectuoso directamente del proveedor profesional.
2) En aquellos supuestos en los cuales, habiendo una cadena
87

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA YO VALLESPINOS
de eslabones en el proceso de comercialización, el adqui­
rente o el consumidor final damnificado pretende el re­
sarcimiento por parte de quien contrató, con él (v. gr., el
vendedor).
3) Cuando los daños los experimenta un intermediario, que
dirige su acción contra quien contractualmente le sumi­
nistró la cosa (Tinti).
La responsabilidad contractual que nos ocupa se enmarcará
en las previsiones de la ley de defensa del consumidor 24.240
cuando concurran los requisitos previstos por los artículos 1º
y 2° de la misma y por los artículos 1092 y 1093 del código
civil y comercial. En caso contrario regirán las normas del de­
recho común. Así, por ejemplo, cuando el contrato se realice ·
entre dos proveedores profesionales o entre un proveedor pro­
fesional y otra persona que adquiere el producto para integrarlo
a procesos de producción, comercialización, transformación o
prestación a terceros (argum. art. 2º, ley 24.240).
b) Distintos supuestos que pueden presentarse en la
responsabilidad contractual por productos defectuosos
Dentro de ese contexto, es posible distinguir dos situaciones
claramente diferenciables, según que el daño causado por el pro­
ducto derive de la lesión del interés de prestación o de otro
distinto del acreedor.
1) Responsabilidad por daños derivados de
lesión al interés de prestación del consumidor
El supuesto se configura cuando el defecto del producto objeto
de la contratación lesiona el interés de prestación del consumidor,
provocándole un daño. La expresión "consumidor" debe ser en­
tendida con los alcances que determinan los artículos 1º de la
ley 24.240 (t. o. ley 26.994) y 1092 del código civil y comercial,
88
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
por lo que quedan incluidos en su seno tanto el consumidor
propiamente dicho o consumidor directo, como quienes son equi­
parados al consumidor en dicha normativa.
Se trata de detrimentos que provienen de deficiencias en el
producto objeto de la contratación, que lo toman inapto para el
uso o finalidad para el cual está destinado, aspecto que debe ser
ponderado atendiendo a su naturaleza, al uso que razonablemente
era dable esperar del mismo conforme al curso normal y ordinario
de las cosas, a las condiciones de la oferta y a las precisio­
nes efectuadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares
u otros medios de difusión (arts. 7º , 8º y eones., ley 24.240 y
arts. 1100 a 1122 y eones., Cód.Civ.Com.) y naturalmente a los
propios términos de la contratación.
Nos hallamos aquí frente a un incumplimiento negocial por
defectos o deficiencias de calidad por inadecuación del producto
a lo prometido, lo cual conlleva la frustración total o parcial,
absoluta o relativa, según los casos, del interés que el acreedor
procuraba satisfacer a través de la prestación. Tal como lo que
sucede, por ejemplo, cuando se adquiere un televisor y éste viene
con defectos en la pantalla, o con deficiencias en su sistema de
audio; o una heladera cuyo freezer presenta defectos que no le
permiten alcanzar o mantener las temperaturas mínimas que son
dables de esperar conforme a su naturaleza y destino.
Se insertan dentro de esta temática las siguientes cuestiones:
l. La responsabilidad contractual por incumplimiento del ré­
gimen legal obligatorio de garantías convencionales o le­
gales de calidad, inocuidad y buen funcionamiento
para bienes de uso durables (arts. 959, Cód.Civ.Com.; 12,
ley 22.802 de lealtad comercial y 14 y ss. in fine, ley
24.240) y también por aquellas que la ley impone en ám­
bitos específicos (v. gr., arts. 11 y eones., ley 24.240).
II. La responsabilidad por vicios redhibitorios (arts. 1051
y ss., Cód.Civ.Com. y arts. 18 y eones., ley 24.240).
89
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
2) Responsabilidad por daños derivados de
lesión a intereses del adquirente o del
consumidor distintos de los de prestación
También pesa sobre el proveedor profesional una obligación
de seguridad y garantía respecto del adquirente o del consumidor
con el que ha contratado, que le impone suministrar productos
que no causen daños a este último en su persona o en sus
bienes.
Dispone el artículo 5º de la ley 24.240 que "Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no pre­
senten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios". Se impone, de tal modo, una obliga­
ción expresa de seguridad, de resultado, de mantener la persona
y bienes del cocontratante en condiciones de indemnidad, la cual
no se cumple cuando el producto, a raíz de sus deficiencias,
ocasiona un perjuicio a su persona o a sus bienes.
A diferencia de los supuestos antes considerados, no esta­
mos aquí frente a daños intrínsecos sino extrínsecos, que de­
rivan de la lesión a intereses no ligados al objeto mismo de
la obligación sino a otros bienes materiales o inmateriales del
acreedor.
La responsabilidad por incumplimiento de la obligación de
seguridad que expresamente determinan los artículos 5º, 6º y
concordantes de la ley 24.240 y de modo implícito por el ar­
tículo 961 del código civil y comercial tiene -en el supuesto es­
pecífico que analizamos- naturaleza contractual, y es en to­
dos los casos alcanzada por un factor objetivo de atribución
(art. 1723, Cód.Civ.Com.).
Por aplicación del artículo 40 de la ley 24.240 (t. o. ley 24.999)
el consumidor damnificado también tiene acción resarcitoria en
90
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
contra de otros legitimados pasivos no vinculados a él contrac­
tualmente (v. gr., el fabricante, el _importador, etc.).
Dicha responsabilidad es de naturaleza extracontractual y de
ella nos ocupamos en los números siguientes.
§ 4. Responsabilidad extracontractual por productos
a) Cuándo se configura
La responsabilidad por productos puede también ser de na­
turaleza extracontractual.
Tal lo que sucede cuando:
1) El consumidor damnificado reclama la reparación del daño
en su persona o en sus bienes contra algún legitimado
pasivo con quien no está ligado por vínculo contractual
alguno (v. gr., acciona contra el fabricante o contra el
importador, no vendedores del producto).
2) El damnificado es un tercero extraño a cualquier relación
contractual con el productor (un automóvil adquirido pocos
días atrás experimenta la rotura de su barra de dirección
por defectos de fabricación y a raíz de ello su conductor
embiste a un peatón).
Éste es, sin duda alguna, el supuesto más importante y a él
nos circunscribimos estrictamente en los números siguientes.
b) Marco normativo
Está compuesto por:
1) Las normas del código civil y comercial que regulan la
responsabilidad por el hecho de las cosas, en particular
los artículos 1757 a 1759 que se aplican -por ser derecho
común- a todo supuesto no reglado por normas especiales.
2) En su ámbito específico de aplicación (arts. 1º y 2º), las
91
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
disposiciones de la ley 24.240, en particular su artículo 40
(t. o. ley 24.999) y demás normativa concordante.
3) Otras leyes especiales que regulan en áµibitos específicos
dicha obligación de resarcir (v. gr., ley: 24.051 de los re­
siduos peligrosos).
c) El presupuesto fáctico: el riesgo
o vicio de la cosa (producto)
La ley argentina de defensa del consumidor no hace rderencia
a los daños causados por productos defectuosos (ni menos aún
define qué se entiende por producto y qué por producto defec­
tuoso), sino que utiliza otra terminología, menos depurada pero
fuertemente emparentada con el artículo 1757 del código civil y
comercial: daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa (o de
la prestación del servicio).
Se utiliza el vocablo "cosa" en lugar de "producto". Conforme
al Diccionario, "cosa" significa todo aquello que "existe en la
realidad o en la imaginación; objeto que no tiene vida". Jurídi­
camente, en nuestro sistema, tiene un sentido todavía más preciso:
Son "cosas" los bienes materiales susceptibles de valor econó­
mico (art. 16, Cód.Civ.Com.).
La noción de producto, en cambio, es más restringida, pues
significa "cosa producida" o "resultado del proceso de produc­
ción" o "caudal que se saca de una cosa que se vende o el que
ella reditúa".
La normativa argentina se caracteriza por su amplitud,
pues engloba a toda cosa mueble -cuya contratación no esté
excluida expresamente de la ley 24.240 (argum. art. 2º)- e in­
clusive a los inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la
oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada (art. 1º,
inc. c, ley 24.240). No hay exclusión alguna de materias primas
agrícolas ni de los productos de caza, que quedan incluidos dentro
de la normativa vigente·.
92
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
Entendemos que en el marco de una normativa especial, des­
tinada a la defensa del consumidor, quizás hubiese sido preferible
seguir los lineamientos dominantes en el derecho comparado, y
utilizar, de tal modo, el producto, definiendo normativamente el
concepto y precisando sus eventuales exclusiones si las hubiere.
Dentro del riesgo o vicio de la cosa quedan comprendidos
los defectos de fabricación, de diseño y las deficiencias en las
instrucciones.
d) La legitimación activa
Cabe formular esta distinción:
1) Dentro del régimen del código civil y comercial son apli­
cables las reglas generales que rigen la legitimación activa de
los damnificados directos e indirectos, según que . el daño sea
patrimonial (arts. 1738, 1739 y eones.) o extrapatrimonial o moral
(art. 1741).
2) Veamos qué sucede en la ley 24.240.
Tanto el consumidor propiamente dicho como el consumidor
equiparado están alcanzados por la previsión normativa del ar­
tículo 40.
¿ Qué sucede con quienes integran su grupo familiar o social?
Nosotros creemos que a los fines de la tutela normativa por
daños causados por el riesgo o vicio del producto deben ser
tratados como consumidores, pues están dentro de la esfera de
protección legal y, consecuentemente, legitimados activamente
para accionar en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.
Es una interpretación finalista, que atiende al sentido protector
de la norma y, esencialmente·, a la finalidad del acto de consumo '
que no es otra que satisfacer un interés del consumidor (contra-
tante) y también de su grupo familiar o social. La satisfacción
de dicho interés sólo puede lograrse, sensatamente, considerán­
dolos también como destinatarios finales del producto dentro de
93
RAMÓ;., DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
un marco de estricta indemnidad por los daños que dimanen del
riesgo o vicio del mismo. Tal premisa luciría, por cierto, reñida
con la eventual exclusión de su legitimación activa de la ley de
defensa del consumidor.
Los artículos 1757 y 1758 del código civil y comercial y el
artículo 40 de la ley 24.240 conducen exactaniente al mismo
resultado, pues ambos plasman una responsabilidad por activi­
dades riesgosas, se rigen por análogos principios y están al­
canzados por similares eximentes.
No obstante ello, hay una diferencia significativa que deriva
del emplazamiento de la legitimación activa en uno u otro ré­
gimen: en los artículos 1757 y 1758 la responsabilidad de los
_ 3) El importador. Es quien, en el ejercicio de su actividad
legitimados pasivos tiene carácter concurrente, lo que detemuna;
entre otras cosas, que la interrupción y la suspensión de la pres­
cripción no propague sus efectos. En cambio, en el artículo 40
de la ley 24.240 rige la regla de la solidaridad pasiva, con la
consiguiente propagación de efectos de la interrupción de la pres­
cripción.
El tercero ajeno al acto de consumo que no forme parte del
grupo familiar o social del consumidor no puede ampararse en
el art. 40 de la ley 24.240 (aunque sí en los artículos 1757
y 1758, Cód.Civ.Com., que consagran una responsabilidad por
actividades riesgosas).
e) La legitimación pasiva
Conforme al esquema normativo específico previsto por el
artículo 40 de la ley 24.240 (t. o. ley 24.999), responden soli­
dariamente frente al consumidor por los daños resultantes del
riesgo o vicio de la cosa (o de la prestación del servicio):
1) El productor. Es una locución amplia, en la que se en­
cuentra incluido también el fabricante, al que la ley menciona
por separado, seguramente como fruto del tratamiento conjunto
94
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
de la responsabilidad por daños resultantes del riesgo o vicio de
la cosa y de la prestación de servicios.
2) El fabricante, expresión que en nuestra opinión comprende
no sólo al fabricante real o material del producto final, sino
también al fabricante parcial de cualquier elemento integrado en
un producto terminado e inclusive al que produce la materia
prima.
Si el daño proviene del vicio o riesgo de un elemento integrado
a un producto final, debidamente acreditado, responderán como
legitimados pasivos tanto el fabricante del producto terminado
cuanto el del elemento integrado al mismo de carácter defectuoso.
profesional, introduce el producto en Argentina para su ulterior
comercialización (venta, arrendamiento, leasing o cualquier otra
forma de distribución).
4) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. Estos sujetos
son emplazados en la misma condición que el fabricante o pro­
ductor. Su responsabilidad no tiene carácter subsidiario y se con­
figura aun estando individualizados los sujetos que produjeron
(real o aparentemente) o importaron la cosa que produjo el daño
en la relación de consumo.
5) El transportista, quien sólo responde por los daños oca­
sionados con motivo o en ocasión del transporte del producto.
6) El proveedor aparente, que es aquel que se presenta ex­
ternamente al público como fabricante o productor poniendo su
nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo
o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cual­
quier otro elemento de protección, de presentación o en la pu­
blicidad.
f) Eximentes. El riesgo de desarrollo
En nuestro sistema legal, las eximentes admisibles en materia
95
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de responsabilidad por productos guardan estricta coherencia con
el carácter objetivo que fundamenta la misma. De allí que sólo
se admita el hecho del damnificado (art. 1729, Cód.Civ.Com.),
el hecho de un tercero extraño (art. 1731) y el caso fortuito o
de fuerza mayor extraño al riesgo de la actividad desplegada
(arts. 1730 y 1733, inc. e).
Sin perjuicio de ello, conviene remarcar:
1) Que debe tenerse muy en cuenta, a la hora de ponderar la
incidencia del hecho o culpa de la víctima, que éste debe tener
incidencia causal en la producción _ del resultado y, sobre todo,
que no debe serle imputable al sindicado como responsable. Tra­
tándose de daños causados por productos, dicha exigencia debe
ser ponderada con criterio muy estricto, atendiendo, entre otros ·
aspectos, a la naturaleza del producto, a su uso normal y previsible,
a las condiciones personales de su destinatario (v. gr., por razones
de edad, condición cultural, etc.) y a los mensajes contenidos en
la publicidad y en la información brindada al consumidor.
En el ámbito de los daños causados al consumidor, las exi­
mentes se valoran con criterio restrictivo, particularmente el he­
cho de la víctima, pudiendo la misma ser circunscripta, en casos
de especial vulnerabilidad de aquél, a la culpa grave del dam­
nificado.
2) En lo que hace a la eximente basada en el hecho de un
tercero extraño, cabe remarcar que no revisten tal carácter entre
sí quienes intervienen en la cadena de producción, comerciali­
zación y distribución del producto (argum. arts. 40, ley 24.240
y 1757 y 1758, Cód.Civ.Com. in fine).
3) El caso fortuito no puede, en principio, ser alegado como
eximente pues debe ser extraño al producto o cosa defectuosa.
El tema tiene estrecha vinculación con la eximente basada en
el riesgo del desarrollo que tra�amos seguidamente.
4) El riesgo de desarrollo (o por el desarrollo). Se entiende
por tal al que deriva del defecto de un producto que al tiempo
96
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
de su introducción era considerado inocuo, a la luz del esta­
do de los conocimientos técnicos y científicos existentes a ese
momento, resultando su peligrosidad indetectable, pero cuya no­
cividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores.
El estado de conocimientos científicos y técnicos denota una
noción que, además de compleja, es dinámica; de allí que a los
fines de la pretendida eximente que nos ocupa sea menester
establecer un momento temporal relevante a tal fin. Ése no puede
ser otro que el de puesta en circulación del producto de que se
trate. El producto es puesto en circulación cuando el proveedor
abandona el poder de hecho que tiene sobre el mismo, pierde
el control que ejercía sobre él y lo introduce en el mercado. No
se tiene en cuenta ningún momento anterior (v. gr., ideación,
diseño, elaboración de prototipos, pruebas) o posterior al antes
indicado, sin perjuicio de que, según veremos luego, tenga im­
portancia la actitud del productor una vez detectado el defecto
para la cesación de la acción dañosa y para la prevención de
nuevos perjuicios.
¿Debe el proveedor profesional responder por los daños en
tales circunstancias? ¿Debe asumir las consecuencias de dicho
riesgo de desarrollo? ¿O, por el contra1io, puede dicha situación
ser considerada como circunstancia eximente?
El tema, complejo y opinable, trasunta en esencia un problema
de política legislativa y ha dado lugar a una ríspida controversia
todavía no agotada en Europa y también en los Estados Unidos
de América, y desde allí se ha proyectado a nosotros.
Nosotros creemos que en nuestro sistema no rige esta exi­
mente, por cuanto es claramente incompatible con el carácter
objetivo que tiene la responsabilidad del productor (Mosset Itu­
rraspe-Piedecasas, Goldenberg, López Cabana, Trigo Represas,
López Mesa). El defecto existe al momento de la introducción
del producto en el mercado, sin que en nada modifique dicha
conclusión el hecho de que el estado de los conocimientos téc-
97

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GusTAvo VALLESPINOS
nicos o científicos no permita detectarlos. De allí que deberían
distinguirse dos realidades que no pueden ser confundidas: una
cosa es la existencia del defecto y otra, muy distinta, la posibi­
lidad de conocerlo. Esto último, dentro de un contexto de res­
ponsabilidad objetiva, nada agrega o quita a la defectuosidad
genética del producto.
Un sistema de responsabilidad objetiva -coherentemente sus­
tentado- lleva necesariamente a incluir en su seno a los deno­
minados riesgos de desarrollos. Su pretendida exclusión impor­
taría una seria claudicación ideológica y, al mismo tiempo, una
fuerte contradicción entre los fundamentos de la responsabilidad
que en el plano de la teoría se declaman y las eximentes. Como
bien se ha dicho, la substracción de los riesgos de desarrollo,
de los defectos imprevisibles, destruiría el principio de la res­
ponsabilidad objetiva, al terminar admitiendo como eximente a
una circunstancia que se orienta a revelar exclusivamente la au­
sencia de reproche subjetivo.
B) RESPONSABILIDAD POR SERVICIOS
EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
§ 5. La prestación de servicios en el código
civil y comercial y en la ley 24.240
Los servicios colocados en el mercado, al igual que los pro­
ductos, deben cumplir no sólo con una función económica es­
pecífica, acorde a su naturaleza y destino, sino también un ob­
jetivo de seguridad.
Las expectativas del usuario, respecto de la calidad, eficacia
y seguridad esperadas del servicio pueden verse defraudadas por
distintas razones.
En primer término, por la presencia de deficiencias en su
ejecución que, sin convertir al servicio en riesgoso, lo toman
98
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
inepto para satisfacer el interés del acreedor. Estamos frente a
vicios de calidad por inadecuación.
La ponderación de esa desarmonía entre la prestación com­
prometida y la cumplida debe ser efectuada con criterio riguro­
so, tomando en consideración la naturaleza de la obligación, las
características de los servicios comercializados, las expectativas
despertadas en el usuario a través de la publicidad y la diferente
posición que ocupan en el mercado el profesional y el usuario.
El servicio prestado por el proveedor puede, en ciertos casos,
resultar riesgoso para la persona del usuario o para otros bienes
del mismo.
A veces, el riesgo proviene de la propia naturaleza del ser­
vicio, tal como sucede, por ejemplo, con la prestación de servicios
de seguridad personal a empresarios, políticos, figuras públicas,
o en materia de servicios públicos domiciliarios, con los servicios
de provisión de gas y energía eléctrica.
En otras oportunidades, el riesgo del servicio obedece a cir­
cunstancias instrumentales y se relaciona, principalmente, con
la naturaleza peligrosa de los medios empleados (por ej.: el
servicio de transporte de personas) o con otras modalidades,
relativas a personas, tiempo y lugar (así, el servicio de cuidado
de niños de corta edad en guarderías).
Encontramos supuestos en los que el carácter riesgoso del
servicio deviene lisa y llanamente de la existencia de defectos
o vicios, que potencian el peligro y convierten en riesgoso a un
servicio que ordinariamente no lo es (la utilización de productos
tóxicos en una tintorería al tiempo de limpiar una prenda, que
provoca luego daños en la p�el del usuario del servicio). Estamos,
en tal caso, frente a un servicio que presenta una peligrosidad
no ya inherente sino adquirida, en razón, precisamente, del de­
fecto. Tanto uno como el otro representan un riesgo para la
seguridad del consumidor que toma necesaria la consagración
de normas tuitivas en caso de daño.
99
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Del mismo modo, la inadecuada información, o el incorrecto
suministro de mecanismos o instrucciones orientados a prevenir el
usuario respecto de los daños que puede generar el servicio, en
condiciones de previsibilidad objetiva, son idóneos para configu­
rar un defecto de prestación y para tomar riesgoso a este último.
En suma: un servicio es riesgoso cuando por su propia na­
turaleza, o por las circunstancias de su realización, o por de­
ficiencias en la infonnación o por presentar defectos o vicios,
presenta potencialidad dañosa para terceros.
El servicio riesgoso queda ciertamente vinculado a la respon­
sabilidad civil por actividades riesgosas que en forma expresa
regula ahora el código civil y comercial en sus artículos 1757
y 1758 (ver supra, Capítulo XIV).
Advertimos, sin embargo, algunos matices de importancia.
En nuestra opinión, lo que se pondera aquí no es solamente la
actividad que despliega el proveedor profesional, sino también
el servicio defectuosamente prestado, considerado en sí mismo.
Es posible, de tal modo, que la actividad del proveedor profe­
sional no pueda ser calificada, como tal, intrínsecamente, de
riesgosa o peligrosa, pero que la prestación del servicio en el
caso concreto asuma tal carácter.
El riesgo se predica del servicio prestado y no tanto de la ac­
tividad desplegada por el proveedor, integralmente considerada.
Esta conclusión se impone como consecuencia de la obliga­
ción expresa de seguridad que consagra el artículo 5º de la
ley 24.240, que conduce a un criterio sensiblemente más laxo
que el que emerge de los artículos 1757 y 1758 a la hora de
modular el presupuesto fáctico de aplicación de la norma.
§ 6. Responsabilidad por daños causados
por servicios defectuosamente prestados
Ingresamos ahora al tratamiento de la responsabilidad civil
100
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
por daños derivados de la prestación de servicios en el marco
de la ley de defensa del consumidor.
Si bien el código civil y comercial ha uniformado significati­
vamente los regímenes de responsabilidad contractual y extracon­
tractual, a punto de que la inmensa mayoría de sus diferencias de
otrora se han desvanecido, todavía subsisten algunos matices entre
una y otra órbita, que pueden justificar un tratamiento separado.
a) Responsabilidad contractual por daños derivados
de servicios defectuosamente prestados
El régimen de responsabilidad contractual presupone la exis­
tencia de un contrato de consumo en los términos del artícu­
lo 1093 del código civil y comercial, celebrado entre el proveedor
profesional y el consumidor o usuario.
La responsabilidad contractual que nos ocupa se enmarca en
las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y
en el marco normativo previsto en el Título 111, del Libro Tercero
del código civil y comercial cuando concurren los requisitos
previstos por los artículos 1º y 2º de la primera que reproduce
y reitera el artículo 1093 del nuevo código. En caso contrario
rigen las normas del derecho común.
Es posible distinguir dos situaciones claramente diferencia­
bles, según el daño causado por el servicio defectuosamente pres­
tado derive de la lesión del interés de prestación o de otro distinto
del acreedor.
1) Responsabilidad contractual por daños derivados
de lesión al interés de· prestación del consumidor
Se configura cuando el defecto del servicio objeto de la con­
tratación lesiona el interés de prestación del acreedor contractual
damnificado, provocándole un daño. Se trata de detrimentos que
provienen de deficiencias en el servicio objeto de la contratación,
101
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
que lo tornan inapto para el uso o finalidad para el cual está
destinado, aspecto que debe ser ponderado atendiendo a su na­
turaleza, a las expectativas del consumidor <;:onforme al curso
norinal y ordinario de las cosas, a las condiciones de la oferta
y a las precisiones efectuadas en la publicidad, anuncios, pros­
pectos, circulares u otros medios de difusión (arts. 7º, 8º y eones.,
ley 24.240) y naturalmente a los propios términos de la contra­
tación. Estamos frente a un incumplimiento negocial por defectos
o deficiencias de calidad por inadecuación del servicio a lo pro­
metido, lo cual conlleva la frustración total o parcial, absoluta
o relativa, según los casos, del interés que el acreedor procuraba
satisfacer a través de la prestación; tal es lo que sucede, por
ejemplo, cuando se contrata un servicio de mensajería que de-.
viene incumplido al no ser entregada la correspondencia en el
lugar de destino, en tiempo propio.
Se insertan dentro de esta temática:
l. La responsabilidad contractual por incumplimiento de las
oblig;icimJ.�_s asumidas por el. proveedor profesional del
servicio, relativas "a los términos, plazos, condiciones,
modalidades, reservas y demás circunstancias conforme
a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o conve­
nidos" (art. 19, ley 24.240).
II. La que dimana de los contratos de prestación de servi­
cios cuyo objeto es la reparación, mantenimiento, acon­
dicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, en cuan­
to consideran implícita la obligación del prestador del
servicio de emplear materiales o productos nuevos o ade­
cuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en
contrario (arts. 20, 21, 22, 23 y 24, ley 24.240).
ID. Las que establece específicamente el marco vigente
para las empresas prestadoras de servicios públicos do­
miciliarios (arts. 25 a 31, ley 24.240 y normativa con­
cordante).
102
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
2) Responsabilidad contractual por daños
derivados de lesión a intereses del
usuario distintos de los de prestación
También pesa sobre el proveedor profesional una obligación
expresa de seguridad y garantía respecto del usuario con el que
ha contratado, que le impone prestar el servicio sin causar daños
a este último en su persona o en sus bienes (arts. 5º, 6º y 40,
ley 24.240).
Se impone, de tal modo, una obligación expresa de seguridad
de mantener la persona y bienes del cocontratante en condiciones
de indemnidad, la cual no se cumple cuando el servicio, a raíz de
sus deficiencias, ocasiona un perjuicio a su persona o a sus bienes.
Respecto de la obligación de seguridad en el ámbito de las
relaciones de consumo, . cabe señalar lo siguiente:
l. Que en la inmensa mayoría de los casos es de resultado.
En tal supuesto, el factor de atribución es objetivo, basado,
según los casos, en el riesgo creado, en la garantía, etcétera.
II. Que en el marco de los artículos 5 º y 6º de la ley argen­
tina 24.240 de defensa del consumidor, la obligación de
seguridad que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios
puede surgir, expresa o tácitamente, de la publicidad efec­
tuada.
Estamos aquí frente a daños extrínsecos, que derivan de la
lesión a intereses no ligados al objeto mismo de la obligación
sino a otros bienes materiales o inmateriales del acreedor.
El servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que
el consumidor razonablemente podía esperar, atendiendo a su
naturaleza y destino, al modo en que fue publicitado, ofrecido
y suministrado, a los resultados y riesgos razonablemente espe­
rados del mismo, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
La responsabilidad por incumplimiento de la obligación de
103
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
seguridad que expresamente determinan los artículos 5º, 6º y 40
de la ley 24.240 y de modo implícito los artículos 9º, 729 y 961
del código civil y comercial tiene -en el supuesto específico que
analizamos- naturaleza contractual, y está alcanzada en todos
los casos por un factor objetivo de atribución (riesgo creado,
riesgo de empresa o garantía, según los autores).
Insistimos en que por aplicación del artículo 40 el consumi­
dor damnificado también tiene acción resarcitoria en contra
de otros legitimados pasivos no vinculados a él contractualmen­
te (v. gr., el franquiciante). Dicha responsabilidad es de natura­
leza extracontractual; de ella nos ocupamos en los números si­
guientes.
b) Responsabilidad extracontractual por
servicios defectuosamente prestados
La responsabilidad derivada de servicios defectuosamente
prestados puede también ser de naturaleza extracontractual.
Tal lo que sucede cuando:
1) El consumidor damnificado reclama la reparación del daño
en su persona o en sus bienes contra algún legitimado
pasivo con quien no está ligado por vínculo contractual
alguno (v. gr., acciona contra el franquiciante que a través
de un contrato de franquicia ha posibilitado al franquiciado
la prestación del servicio defectuoso).
2) El damnificado es un tercero extraño a cualquier relación
contractual con el proveedor profesional del servicio.
El marco normativo que la regula está constituido básica­
mente por:
l. Las normas del código civil y comercial que regulan la res­
ponsabilidad extracontractual por el riesgo de la actividad des­
plegada, con cosas o sin ellas, en particular los artículos 1757
y 1758.
104
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS Y POR SERVICIOS
II. En su ámbito de aplicación (arts. l ° y 2º), las disposiciones
de la ley 24.240, en particular su artículo 40 (t. o. ley 24.999)
y demás nomiativa concordante.
III. Otras leyes especiales que regulan en ámbitos específicos
dicha obligación de resarcir (v. gr., ley 25.612 de gestión integral
de residuos industriales y de actividades de servicios).
§ 7. Legitimación activa y pasiva
Son aplicables en esta materia las consideraciones vertidas
en cuanto a legitimación activa y pasiva a la hora de tratar la
responsabilidad por productos. Remitimos a lo allí expuesto.
§ 8. Eximentes
Tratándose de supuestos de responsabilidad objetiva, las exi­
mentes vinculadas con el factor de atribución y la relación causal
son el hecho de la víctima, el hecho de un tercero extraño y el
caso fortuito. Cabe admitir también la prueba del no riesgo de
la actividad desplegada. En materia de responsabilidad subjetiva
(presumida), en cambio, alcanza con la prueba del obrar diligente,
esto es, de la no culpa.
Son también aplicables las consideraciones vertidas supra
§ 4, f, al tratar las eximentes en materia de responsabilidad por
productos, adonde remitimos.
105
 CAPÍTULO XXI
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
PROFESIONALES LIBERALES

A) ASPECTOS GENERALES 1

§ l. El concepto de profesional liberal

Según el Diccionario de la Real Academia Española, "pro­
fesional" es quien ejerce una profesión, practica una actividad
de la cual vive, o sea, una persona "que ejerce su profesión con
relevante capacidad y aplicación". Por "profesión" se entiende
"empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe
una retribución".
El concepto de profesional, así concebido, engloba en su seno
a una multiplicidad de supuestos y situaciones fácticas, hetero­
géneas y disímiles, y abarca no sólo a los llamados profesionales
liberales universitarios (médicos, abogados, ingenieros, etc.) sino
a toda persona física o jurídica que ejerza un empleo, facultad,
oficio o actividad remunerada, con capacidad y aplicación, ha­
bitualmente o aun de manera ocasional (gasistas, electricistas,
agentes de bolsa, prestadores de servicios informáticos, empresas
de transporte, etc.) (López Mesa, Le Tourneau).

1 Bibliografía complementaria sugerida: MOSSET ITURRASPE y PIEDECASAS,

Responsabilidad por daños, t. VID, ps. 13 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto,
La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código, en LL 2015-B-834; ídem,
Responsabilidad de los establecimientos de salud, en Revista de Derecho de Daiios,
n. 2017-2, ps. 85 y ss., en esp. ps. 93 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos, Régimen de la
responsabilidad civil de los profesionales liberales (Antijuridicidad, factores de atri­
bución, prueba y eximentes), en Revista de Derecho de Daños, n. 2016-3, p. 135;
VALLESPINOS, Carlos Gustavo y OSSOLA, Federico, La obligación de informar

li
en los contratos, p. 335.

,,
107
¡¡,
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Las notas salientes de dicho profesional son las siguientes:
a) Realiza una actividad lícita, en forma habitual o meramente
ocasional, generalmente a cambio de una remuneración.
Su actividad se presume onerosa.
b) Tiene competencia y conocimientos particulares en el ám­
bito de su incumbencia, propios de un experto, que genera
una expectativa de confianza en quienes, como profanos,
se relacionan con él en búsqueda de satisfacer intereses
ligados a dicha sapiencia.
c) Goza de autonomía técnica, la cual debe, en principio,
ajustarse en su actividad a parámetros reglamentarios, que
muchas veces imponen una habilitación previa e inclusive
controles ulteriores por parte de la autoridad competente.
d) Gravitan sobre él los mismos deberes profesionales con­
cretos, variables por cierto, según el tipo de profesión de
que se trate, la mayoría de los cuales hunden sus raíces
en el principio de la buena fe.
Puede ser una persona física o jurídica.
Veamos ahora qué se entiende por profesional liberal. Esta­
mos ante una especie dentro de un género más amplio. Como
toda especie, participa de los caracteres generales del género al
que pertenece, pero tiene peculiaridades propias.
1) Es una persona humana.
2) Ha obtenido un título universitario expedido por univer­
sidad pública o privada que lo habilita para el ejercicio
profesional y que certifica un bagaje mínimo de conoci­
mientos especiales necesarios para ello.
3) Debe matricularse ante un colegio profesional, que controla
y regula la matrícula y la disciplina de los profesionales
en el ámbito de su incumbencia.
4) Goza de autonomía científioa y técnica en el ámbito de
su actividad.
108
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
La terminología "profesional liberal" debe ser entendida en
el sentido que le asigna la cuarta acepción del Diccionario de
la Real Academia Española a la voz "liberal": "Dicho de un
arte o de una profesión: que ante todo requiere el ejercicio del
intelecto". Ello guarda armonía con el concepto antes formulado.
A esta tipología hace expresa referencia el artículo 2º in fine
de la ley 24.240 para determinar el ámbito de los profesionales
excluidos del referido régimen normativo, salvo en aspectos ati­
nentes a la publicidad de sus servicios.
Los profesionales universitarios pueden desempeñar su acti­
vidad de manera independiente o como dependiente de terceras
personas, sean estas últimas del derecho público o privado, per­
sonas físicas o ideales.
§ 2. La responsabilidad de los profesionales en el código
civil y comercial y normativa complementaria
El régimen normativo de la actividad del profesional liberal y de
su responsabilidad civil se compone de la siguiente manera:
a) Por las disposiciones que regulan las obligaciones de hacer
(arts. 773 a 777) y, en su caso, del contrato en particular
que vincule al profesional con su cliente.
b) Cuando es de naturaleza contractual, como ordinariamente
sucede, su actividad no puede quedar enmarcada rígida­
mente en ninguno de los tipos contractuales clásicos (con­
trato de servicios, de obras, mandato). Tiene una naturaleza
atípica, proteiforme, a la que le serán aplicables las reglas
establecidas en el código civil y comercial para los ser­
vicios y las obras (arts. 1251 a 1261), y también, en su
caso, las correspondientes a otros contratos que puedan
resultarles aplicables (por ejemplo, el mandato).
c) Las normas jurídicas y deontológicas que rigen en cada pro­
fesión liberal, que modelan los estándares de conducta es-
109
RAMÓN .DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
perables (lex artis), cuya inobservancia tiñe de antijuridicidad
el obrar positivo o negativo del profesional.
d) El artículo 1768 del código civil y comercial, que analiza­
r�mos más adelante, que establece un principio de respon­
sabilidad subjetiva, salvo cuando, en consonancia con lo dis­
puesto por los artículos 774, incisos b, y c, y 1723, se haya
comprometido un resultado concreto, o cuando la obligación
de hacer se preste con cosas y el daño derive de su vicio.
No rige, con relación a los profesionales liberales, el ré­
gimen de responsabilidad por el hecho de las cosas que
no presenten vicios; tampoco el previsto para la respon­
sabilidad por actividades riesgosas que regulan los artícu­
los 1757 y 1758.
e) Las normas generales de responsabilidad civil.
f) No se les aplican las disposiciones de la ley 24.240 de
defensa del consumidor, salvo en lo atinente a la publici­
dad que realicen de sus servicios. Es una solución inad­
misible, que erige al profesional liberal en una categoría
de dañador privilegiado.
§ 3. Naturaleza de la responsabilidad profesional liberal
Como regla, la responsabilidad que nos ocupa es de natura­
leza contractual (Mosset Iturraspe, Lorenzetti, Bustamante Alsi­
na, Bueres). En tal caso, habrá que ponderar todos los aspectos
que hacen a dicho vínculo negocia!, a su objeto, contenido y
causa final, que pueden tener incidencia decisiva a la hora de
calibrar el fenómeno resarcitorio que deriva de un incumplimien­
to. Se admite que excepcionalmente dicha responsabilidad pueda
ser extracontractual cuando el servicio se presta sin previo acuer­
do entre ambas partes, tal es lo que sucede cuando un médico
atiende espontáneamente a una persona que se ha desmayado
en la vía pública, o en los supuestos en los cuales el damnificado
resulta ser un tercero ajeno a la relación contractual; tal lo que
110
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
sucede si por causa de una mala praxis médica el paciente fallece
y demandan la reparación su cónyuge e hijos menores; o en el
caso del menoscabo sufrido por un tercero, por omisión del es­
cribano interviniente, en un acto que resulta ineficaz por causas
imputables a este último.
§ 4. Deberes y obligaciones profesionales
Pesan sobre el profesional liberal deberes y obligaciones cuya
inobservancia puede comprometer su responsabilidad.
a) Actuación profesional diligente
El profesional debe diligentemente ajustar su conducta estricta
y celosamente a las reglas jurídicas y deontológicas que rigen
su actividad profesional. Su conducta debe ser modulada, en
función de tales parámetros, atendiendo a los estándares que
emergen de los artículos 1724, 1725, 1728 y concordantes del
código civil y comercial.
b) Información
El profesional tiene la obligación de suministrar al clien­
te información adecuada, objetiva, veraz, comprensible y sufi­
ciente para la toma de una decisión y de alcanzar por dicha vía
el consentimiento informado.
En algunos casos, debe ir más allá de la mera información
y proyectarse hacia el terreno del consejo (López Mesa). Ello
supone que, una vez suministrada la información sobre la situa­
ción o estado de su cliente o paciente, el profesional deba expresar
cuál es su opinión sobre la mejor alternativa que se le presenta
a este último y brindarle su recomendación.
e) Confidencialidad
Consiste en la no revelación de todo lo que hace a la situación
111
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPINOS
personal de su cliente o paciente, o a las confidencias que éste
le hubiese efectuado en ocasión de su consulta, o en todo otro
acto profesional. Quien lo transgrede, sin causa de justificación,
incumple gravemente el contrato y puede dar lugar a responsa­
bilidad civil y penal (art. 156, Cód. Pen.).
Existen causas de justificación que legitiman la violación del
deber de secreto profesional. Tal lo que sucede con los médicos,
sobre quienes pesa el deber de poner en conocimiento de la
autoridad competente cualquier delito de acción pública; o cuan­
do el propio cliente lo releva del secreto profesional, o en aque­
llos casos en los cuales la ley permite que se lo releve del mis­
mo por resolución judicial. De igual modo, la ley 25.246 (art. 20)
ha puesto en crisis la vigencia misma del secreto profesional,
particularmente en lo que respecta a contadores y escribanos.
d) Deberes de seguridad
Debe arbitrar las medidas para que el resultado de su actividad
llegue sin causar daño a la persona, o a los bienes del cliente.
Su fundamento anida en el principio de la buena fe y en el
orden público de protección.
§ S. Requisitos de la responsabilidad
del profesional liberal
a) Aplicación de los principios generales
de la responsabilidad civil
La responsabilidad de los profesionales requiere para su con­
figuración de los mismos requisitos de la responsabilidad civil
en general que hemos estudiado en otra parte de esta obra. Ello,
por cierto, sin perjuicio de ciertas peculiaridades que pueda pre­
sentar con relación a alguno de ellos, particularmente el atinente
al factor de atribución aplicable. De tal modo, será menester que
112
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
haya antijuridicidad, daño resarcible, relación causal adecuada
y factor de atribución suficiente.
b) La antijuridicidad en la responsabilidad
del profesional liberal
La antijuridicidad se configura no sólo por violación por parte
del profesional de lo convenido con el cliente, de las normas
jurídicas de carácter general y de aquellas que específicamente
rigen su actividad, sino también por las de carácter deontológico,
que en buena medida modulan los estándares esperables de su
actuación (lex artis).
c) Factor de atribución. Importancia del distingo
entre obligaciones de medios y de resultado.
La cuestión en la cirugía estética
La responsabilidad de los profesionales liberales puede ser
subjetiva u objetiva.
1) Responsabilidad subjetiva
Tratándose de obligaciones de medios, está alcanzada por el
principio de la culpa probada o presumida iuris tantum, según
los casos (art. 1768).
En materia de responsabilidad subjetiva rigen las siguientes
directivas:
l. No existe un concepto de culpa profesional distinto del
que emerge de los artículos 1724 y 1725. El estándar de
comportamiento a computar es el de un profesional di­
ligente, y debe delinearse atendiendo a las circunstancias
de persona, tiempo, lugar y a la confianza desplegada.
II. En los casos de especialización profesional los criterios
de apreciación de la culpa son más estrictos en función
de las reglas establecidas por el artículo 1725.
113
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPJNOS
III. Nada impide que el daño sea causado dolosamente por
el profesional, supuesto en el cual su responsabilidad que­
dará atrapada por el artículo 1724 y en el ámbito con­
tractual por lo dispuesto en el artículo 17Q.8.
2) Responsabilidad objetiva
La responsabilidad del profesional liberal también puede ser
objetiva.
Ello sucede:
l. Cuando asume obligaciones de resultado, por ejemplo, en
los casos de transfusiones de sangre, o de cirugía estética
embellecedora, o sea, aquella orientada exclusivamente a
embellecer a una persona, corrigiendo una imperfección
física cualquiera (art. 1723), ciertos tratamientos odonto­
lógicos, etcétera (Ossola).
II. Cuando el daño causado en el cumplimiento de una obli­
gación de hacer se causa por un vicio de la cosa (art. 1768).
B) RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS2
§ 6. La relación entre el médico y su paciente
La relación médico-paciente puede presentar diferentes mo­
dalidades: directa o indirecta; espontánea o requerida; contractual
o extracontractual.
2 Bibliografía complementaria sugerida: BUERES, Alberto J., Responsabilidad
civil de los médicos, 2º ed. corregida y ampliada, Hamrnurabi, Buenos Aires, 1992;
BUSTAMANTE ALSJNA, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio
de su profesión, en LL 1976-C-64; Responsabilidad profesional del médico por el
hecho ajeno, en Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje a Luis O. An­
domo, Platense, La Plata, 1992, p. 401; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Deberes emer­
gentes de la relación médico-paciente, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
n. 2010-3; MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Contratos mé­
dicos, La Rocca, Buenos Aires, 199_1; Los derechos de los médicos y los pacientes,
en Daiios, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, p. 11; V ALLESPINOS y OSSOLA, La obli-
114
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
Es directa cuando el paciente requiere al galeno sus servicios
profesionales sin la intervención de terceros. Este contrato puede
ser discrecional o por adhesión a condiciones generales.
Es indirecta cuando la vinculación con el paciente se lleva
a cabo con un galeno que se encuentra obligado a prestar el
servicio médico requerido merced a un compromiso anterior que
tiene con una obra social o con una empresa médica de cualquier
índole y naturaleza (entidad de medicina prepaga, hospital pú­
blico, sanatorio, etc.).
La relación médico-paciente también puede nacer de manera
espontánea, tal lo que sucede cuando el profesional actúa en
el ejercicio de la medicina sin requerimiento previo (enfermo
en estado de inconsciencia es atendido en la vía pública por
un galeno). En esta hipótesis el médico interviene en virtud tan­
to de su juramento hipocrático como en atención a las normativas
.1 éticas o jurídicas que lo obligan frente a tales circunstancias. Su
responsabilidad eventual es de naturaleza extracontractual.
§ 7. Naturaleza de esta responsabilidad
Como regla, la responsabilidad que nos ocupa tiene naturaleza
contractual, sin perjuicio de que puedan configurarse hipótesis
excepcionales de responsabilidad aquiliana, alcanzados por las
reglas de la responsabilidad extracontractual (Bueres, Mosset ltu­
rraspe, Lorenzetti).
Se mencionan como supuestos de responsabilidad médica ex­
tracontractual:
a) Cuando el servicio médico es requerido por un tercero
gación de informar en los contratos; Hammurabi, Buenos Aires, 2010; VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley
de Contrato de Trabajo, Vélez Sársfield, Rosario, 1988; Prueba de la culpa médica,
Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Daiios y perjuicios en el ejercicio de la medicina,
2ª ed., p. 257; MAYO, Jorge, Derechos y deberes del médico en la ley 26.529, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 2010-3, p. 33; GHERSI, Carlos, Res­
ponsabilidad por prestación médico asistencial, 2º ed., p. 27.
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RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
que no obliga al paciente, o cuando hay una intervención
espontánea del médico, o la atención se presta a un incapaz,
sin contacto con el representante o apoyo.
b) Cuando el servicio médico le es impuesto a1 paciente por
una disposición legal o administrativa.
c) Cuando el daño infligido se sitúa fuera del ámbito del
contrato.
§ 8. El contrato médico
a) Naturaleza
El contrato que nos ocupa presenta características propias que
impiden ubicarlo en cualquiera de las figuras tipificadas por el
código civil y comercial. En nuestra opinión, el contrato de servicio
profesional es innominado (art. 970) y "multiforme" o "proteifor­
me" (Bueres). La relación contractual entre el médico y el paciente
puede presentar múltiples variantes, ligadas al hecho de que las
prestaciones pueden consistir en actos de distinta naturaleza.
b) Caracteres
El contrato médico es consensual, oneroso, conmutativo y no
formal. Excepcionalmente, puede ser gratuito, circunstancia que
en nada modifica la posible responsabilidad médica que even­
tualmente se configure en caso de mala praxis.
Algunos contratos médicos son de ejecución inmediata, en
tanto otros pueden proyectar sus efectos en el tiempo, escalo­
nadamente o a través de una ejecución continuada.
c) Principales obligaciones del médico
Veamos ahora cuáles son las principales obligaciones de los
médicos, la mayoría de las cuales están expresamente impuestas
por las normas que regulan el ejercicio de la actividad profesional
116
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
en los diferentes ámbitos (así, por ejemplo, la ley 17.132 en el
ámbito de Capital Federal y territorios nacionales) y muy espe­
cialmente por las disposiciones de la ley 26.529, del año 2009,
sobre "Derechos del paciente en su relación con los profesionales
e instituciones de la salud", que es de orden público (art. 23).
1) Asistir al paciente sin discriminaciones.
Trato digno y respetuoso
Los médicos tienen el deber de asistir a los pacientes, prio­
ritariamente a niños, niñas y adolescentes, "sin menoscabo y
distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas,
políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación se­
xual o cualquier otra condición" (art. 2º, inc. a, de la ley 26.529).
Están obligados, además, a brindar al paciente un trato digno y
respetuoso, con respeto a sus convicciones personales y morales,
principalmente las relacionadas con sus condiciones sociocultu­
rales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el
padecimiento que presente (art. 2º, inc. b, ley 26.529).
2) Prestar diligentemente sus servicios
El médico debe ejercitar su actividad profesional empleando
la diligencia que el caso particular requiera. Estas previsiones
se encuentran en tres ámbitos diferentes: la denominada lex artis,
las indicaciones dispuestas en protocolos médicos y en reglas
deontológicas.
La !ex artis está constituida por los usos, métodos o técnicas
adoptados por la práctica médica a los que debe ajustarse el
profesional por encontrarse ·aprobadas por las más altas autori­
dades científicas. Es un cartabón insustituible para calibrar las
conductas médicas debidas y efectivamente prestadas.
Los protocolos médicos son documentos emitidos por con­
senso o juicio de expertos o especialistas, producto de una va-
117
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
lidación técnica que contienen directrices y recomendaciones a_
fin de orientar la labor médica y de mejorar y asegurar una
buena praxis médica. Describen la secuencia del prqceso de aten­
ción de un paciente en relación con una enfermedad o estado
de salud, para mejorar la rapidez y eficacia en el diagnóstico,
efectivizar el tratamiento y hacer económicamente más eficiente
el proceso de atención, tanto para el paciente como para la entidad
\ estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
¡
prestadora de salud. Su mejor cualidad es que se basan en una
revisión exhaustiva y un análisis crítico de la actividad científica.
Sus limitaciones principales resultan, en ocasiones, de la falta
de flexibilidad para adaptarse a distintos contextos sanitarios, de
su coste y de la dificultad y complejidad de realización.
Las normas deontológicas imponen deberes éticos o morales
que deben inspirar la conducta de los médicos. Son variables,
con pretensión de universalidad y regulan la relación del galeno
con su paciente y también con sus colegas.
3) Confidencialidad. Secreto profesional
En su relación con el paciente, el médico puede tomar co­
nocimiento de aspectos vinculados con su intimidad y está obli­
gado a preservarla (art. 11, ley 17.132 y art. 2º, incs. e, y d, de
la ley 26.529).
Corolario de este deber es que pueda legítimamente rehusarse
a evacuar cualquier pedido de información que se le sea formu­
lado, salvo disposición legal en contrario o autorización del pro­
pio paciente (art. 2º, inc. d, ley 26.529). Tal es lo que sucede,
por ejemplo, con el deber de denunciar cualquier delito de acción
pública (art. 31, CN y 52 CP), aun cuando a partir de la sanción
de la ley 25.246 (art. 20) ello haya sido puesto en crisis. El
médico también puede legítimamente develar el secreto profe­
sional en casos excepcionales, tales como cuando denuncie una
enfermedad infectocontagiosa o conteste una demanda de res­
ponsabilidad civil.
118
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
4) Obligación de informar
La ley 26.529 dispone que el paciente tiene derecho de con­
º
� con la información sanitaria vinculada a su salud (art. 2 ,
ar
mes. f, Y g). A tales fines se entiende que este tipo de comuni­
cación es aquella que "de manera clara, suficiente y adecuada
a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos" (art. 3º, ley 26.529).
C?mo se advierte,
_ dicha caracterización tiene su correspon­
dencia con los lmeamientos del artículo 4° de la ley 24.240 de
defensa del consumidor.
La información que se suministre al paciente referida a su
estado, pronóstico y terapéuticas aplicables debe ser clara, com­
pleta, objetiva, inteligible y comprensible (López Mesa).
Debe tenerse en cuenta que la información sanitaria del pa­
.
ciente no puede ser suministrada a terceras personas, sin su au­
torización (art. 4º , ley 26.529). Sin embargo, en caso de inca­
pacidad o imposibilidad del paciente de comprender la informa­
ción sanitaria a causa de su estado físico o síquico, la misma
podrá ser brindada a su representante legal o, en su defecto, al
cónyuge o a la persona que conviva o esté a cargo de su asistencia
o cuidado y los familiares hasta el cuarto grado de consangui­
nidad (art. 4º , ley 26.529).
5) Deber de llevar en debida forma
y de conservar la historia clínica
_ La historia clínica es un documento plasmado en cualquier
tipo de soporte, que contiene todo la información médica de
una persona determinada. La ley 26.529, en su artículo 12 lo
define como "el documento obligatorio, cronológico, foliad� y
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RAMÓN DANIEL P!ZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
completo en el que conste toda la actuación realizada al paciente
por profesioi:iales y auxiliares de la salud".
Su contenido puede confeccionarse en sopor�e magnéti­
co, siempre que se arbitren todos los medios que :aseguren la
preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, per­
durabilidad y recuperabilidad de los datos allí consignados.
La historia clínica debe ser única dentro de cada estableci­
miento asistencial público o privado, identificar al paciente
con una clave uniforme, que deberá ser comunicada al mismo
(art. 17, ley 26.529) y obligatoriamente contener como mínimo:
la fecha de inicio de su confección; datos identificatorios del
paciente y de su grupo familiar y del profesional interviniente
y su especialidad; registros claros y precisos de los actos reali­
zados por los profesionales y auxiliares intervinientes; antece­
dentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; todo
acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción
y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prác­
ticas, estudios principales y complementarios afines con el diag­
nóstico presuntivo y en caso de certeza, constancias de inter­
vención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento,
evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos
y altas médicas (art. 15, inc. g, ley 26.529). Los consentimientos
informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de
enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dieta­
rias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandona­
das, deben también formar parte de la historia clínica. En cada
caso, se deberá hacer un breve sumario del acto de agregación
y desglose autorizado con constancias de fecha, firma y sello
del personal actuante (art. 16, ley 26.529).
El paciente es el titular de la historia clínica. Consecuente­
mente, a su simple requerimiento, debe serle suministrada copia
de la misma, autenticada por autoridad competente de la insti-
120
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
�ción asistencial, dentro de las cuarenta y ocho horas de soli­
citada, salvo caso de emergencia (art. 14, ley 26.529).
�n caso de sile�c�o o negativa del depositario, los sujetos
-
legitimados para solicitar la historia clínica disponen de la acción
de habeas data a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla
(art. 20, ley 26.529).
a historia clínica es un elemento de prueba esencial en los
_ _�
JUICIOS de mala �raxis. Las omisiones u otras irregularidades que
la afe�ten const�tuyen grave prueba en contrario respecto del
P��fes1onal particularmente en lo atinente a la falta de informa­
'.
c10n al paciente, y a la determinación de relación de causalidad
entre el actuar édico y el daño sufrido por el paciente y a su
_ _
culpabilidad (Andomo, �hersi, Vázquez Ferreyra, Trigo Repre­
sas). Ella genera presunciones hominis, a favor o en contra del
galeno, por lo que su extravío crea una presunción desfavorable
p�a el médico o establecimiento asistencial demandado, de ca­
racter no absoluto, por cierto.
§ 9. El deber de requerir el consentimiento
informado del paciente a determinada
práctica3
a) Caracterización. Marco normativo
�na vez cumplidaJa obligación de informar, y de manera
previa a la realización del tratamiento aconsejado, el profesional
_ 3 Biblio g_rafía �ompleme�taria sugerida: LÓPEZ MESA, M arcelo, Los médicos y
_
la mfonnacwn debida al paciente en el código civil y comercial, en LL 2016-A-102 ¡
n. IV; �COLAU, No�nú, Acerca de los derechos del paciente y de la relación mé�
.
d1co-pac1ente: en Revista de Derechó de Daños, n. 2011-3, p. 81; CROVI, Daniel,
El deber de mfonnar al paciente. Origen, contenido y régimen legal en Revista de
Derect1� Privado y Comunitario, n. 2010-3, p. 93; MAYO, Jorge, Der�chos y deberes
del m':d1co en la ley 26.529, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 2010-3,
P· 33, PREVOT, Juan M., Consentimiento infonnado y responsabilidad civil en LL
�006-E-96; VALLESPINOS, Carlos Gustavo y OSSOLA, Federico, La obligdción de
mfonnar en los contratos, p. 335.
121
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
debe requerir el consentimiento informado de su paciente. En
principio, dice Bueres, "el médico no puede efectuar ningún tipo
de tratamiento sin recabar el consentimiento del pac;:iente", o lo
que es igual, sin contar con la voluntad del enfermo. Es una
solución lógica, que se edifica sobre uno de los aspectos más
salientes de la libertad personal y en el derecho del enfermo de
disponer de su propio cuerpo.
La figura está reglada en los artículos 59 del código civil y
comercial y 6º de la ley 26.529 de derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de salud, promul­
gada el 19 de noviembre de 2009.
b) Obligatoriedad
El consentimiento informado es un requisito de legitimidad
para la realización de todo acto médico. Se trata de una exigencia
imperativa, que rige para "toda actuación profesional en el ámbito
médico-sanitario, sea público o privado", y que impone, "con
carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía
reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente"
(art. 6º, ley 26.529).
El consentimiento informado legítima intervenciones médicas
en el cuerpo de las personas que, de otro modo, podría constituir
un delito ya sea de lesiones o de coacciones (Cifuentes).
c) El consentimiento del paciente debe estar
precedido de información suficiente
El consentimiento que se emite debe ser informado. Ello su­
pone que, previo a su emisión, el paciente haya recibido infor­
mación clara, precisa, oportuna y adecuada respecto de los dis­
tintos aspectos que se mencionan en los incisos de la norma
antes transcripta.
La ausencia o deficiencia del consentimiento informado puede
122
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
constituir título suficiente de imputación de responsabilidad civil,
al lesionar y restringir el poder del paciente de autodeterminación,
derivado del libre desarrollo de la personalidad, siempre que se
conjugue, además, con los restantes presupuestos de la obligación
de resarcir (Vázquez Ferreyra, Mosset lturraspe-Piedecasas).
La información debe ser brindada oportunamente, aspecto que
debe ser ponderado en términos de razonabilidad, atendiendo a
las particularidades del caso. Una vez cumplidos estos extremos,
el paciente estará en condiciones de emitir la declaración de
voluntad que referencia la norma, respecto de los actos médicos
que habrán de serle realizados.
d) Contenido
El consentimiento informado debe referirse a la realización
de una determinada práctica médica lícita y no a la utilización
de una cierta técnica.
El consentimiento del enfermo es inoficioso tratándose de un
cometido médico reprobado por el ordenamiento jurídico (aborto,
eutanasia, etc.) (Bueres, López Mesa). Va de suyo que no exime
la responsabilidad civil y penal del médico.
e) Sujeto que debe emitir el consentimiento informado
El consentimiento informado debe emanar del enfermo, si es
una persona capaz y está en condiciones de manifestar su vo­
luntad. Es el propio paciente quien debe personalmente emitir
la declaración de voluntad que plasma el consentimiento infor­
mado. En tanto esté en condiciones de hacerlo, auxiliado cuando
sea necesario por los apoyos que necesite (arts. 43 y 59), ninguna
otra persona podrá tener injerencia en el tema. En ningún sentido.
Salvo, claro está, previsión normativa en contrario.
Excepcionalmente, si la persona se encuentra absolutamente
imposibilitada para expresar su consentimiento libre e informado
123
RAMÓN DANlEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
al tiempo de la prestación médica, no la ha expresado anticipa�
<lamente, y se trate de una situación de emergencia, con riesgo
cierto e inminente para la vida o la salud del paciente, el con­
sentimiento informado puede ser otorgado por ciertos terceros:
el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el
pariente o el allegado que acompañe al paciente. Más aún: en
casos de gravedad, en ausencia de todos ellos, el médico puede
prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene
por objeto evitar un mal grave al paciente. Es aplicación clara
de la doctrina del estado de necesidad (art. 1718, inc. c).
f) Carácter revocable del consentimiento informado
El consentimiento informado es revocable por el paciente o
por su representante legal (arts. 10, ley 26.529 y 55, Cód.Civ.
Com.). Esta disposición debe ser asentada en la historia clínica
y acatada de inmediato si se mantienen las condiciones de salud
del paciente que en su oportunidad aconsejaron el tratamiento
que se abandona. En tal caso deben tomarse los recaudos para
acreditar tal manifestación de voluntad y que la misma fue adop­
tada en conocimiento de los riesgos previsibles que ella implica.
g) Forma
El consentimiento informado debe exteriorizarse. Está alcan­
zado por el principio de libertad de formas (art. 284) y puede
ser prestado verbalmente, con los riesgos de prueba que ello
conlleva. La regla reconoce importantes excepciones, plasmadas
en el artículo 7º de la ley 26.529, en donde se exige que sea
instrumentado por escrito: en casos de internación, intervención
quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos
y procedimientos que impliquen riesgos, según lo determine la
reglamentación de aquella normativa.
Debe descartarse en esta temática el consentimiento tácito.
124
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
§ 10. El factor de atribución en la
responsabilidad de los médicos4
a) Obligaciones de medio y de resultado
El ejercicio de la medicina permite distinguir dos modali­
dades: la medicina curativa o asistencial, que procura curar o
mejorar la salud del paciente, y la denominada medicina volun­
taria o de satisfacción cuyo fm es actuar en un cuerpo, sano o
no, para mejorar su aspecto estético o para complementar la
medicina curativa.
Tratándose de medicina curativa o asistencial, la doctrina
dominante proclama, con razón, que como regla el médico asume
obligaciones de medios, sin asegurar al enfermo un resultado
exitoso, por cuanto su actividad se realiza en un marco de in­
definición dentro de la ciencia (Bueres, Trigo Represas, Busta­
mante Alsina). La conducta del médico se orienta a la realización
de todos aquellos actos que diligentemente corresponda, confor­
me a la ciencia, para la consecución de un resultado que, aunque
sea querido y perseguido por el plan prestacional, en modo alguno
puede ser asegurado en su obtención. En consecuencia, la sola
no consecución del resultado deseado no acarrea la responsabi­
lidad civil del médico. Para ello será menester alegar y probar
su culpabilidad, o lo que es igual, que el médico no obró con
la adecuada diligencia e idoneidad que las circunstancias reque­
rían (argum. arts. 774, inc. a, y eones.).
La culpa de los profesionales en general, y del médico, en
particular, está gobernada por las reglas generales de concep­
tuación y apreciación que rigen la especie (Bueres, Trigo Re­
presas, Bustamante Alsina).. Por lo tanto, el juez habrá de valorar
la conducta del profesional en el caso concreto, atendiendo a la
4 Bibliografía complementaria sugerida: LÓPEZ MESA, Marcelo, La. apreciación
de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex
artis, en LL 2016-D-1147, n. III.
125
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (arts. 1721 y 1724), en consonancia con la di­
rectiva del artículo 1725 que permite mensurar el mayor deber
de previsión e incluir en el cálculo la incidencia de las condi­
ciones externas y de las condiciones internas o personales. Esas
condiciones personales deben ser siempre tenidas en cuenta, pues
el contrato médico es, en esencia, un contrato de confianza.
El galeno también puede asumir obligaciones de resultado.
El tema presenta especial relieve en la medicina voluntaria o de
satisfacción, ámbito en el cual el profesional garantiza la obten­
ción de un resultado concreto, cuya no concreción frustra irre­
versiblemente el interés del paciente. Se trata de una modalidad
excepcional, planteada normalmente en las denominadas cirugías
estéticas embellecedoras, al igual que para otros actos médicos
en los que se emplean elementos técnicos o procedimientos que
no admiten márgenes de error y en los que resulta plenamente
posible y necesario asegurar un resultado, como por ejemplo un
análisis de laboratorio, una transfusión de sangre, una radiografía
o un estudio histológico.
La no obtención del resultado deja patentizado el incumpli­
miento y su imputabilidad objetiva, admitiéndose como eximente
únicamente la causa ajena (art. 1723). Ver supra§ 7, c.
§ 11. La responsabilidad por el hecho
de las cosas en el acto médico
Es frecuente que se utilicen cosas para la realización de un
acto médico.
Cabe distinguir el daño causado por un médico como corolario
de la actividad científica pura (aunque intervenga una cosa en
el despliegue de la actividad), del daño que fue provocado por
los aparatos médicos "independientemente de la libre investiga­
ción y el hecho intelectual galénico. En la primera hipótesis
subsistirá la obligación de medios del médico o del sanatorio
126
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
referente a la prestación de salud propiamente dicha; en la otra,
bastará para comprometer dichas responsabilidades que no se
obtenga el resultado asegurado mediante el empleo de cosas"
(Bueres). En la prestación galénica y en el ejercicio de la me­
dicina, lo verdaderamente trascendente es el acto humano, o sea,
el acto médico-científico, en sí propio considerado, que no deja
de ser tal por el hecho puramente circunstancial o contingente
de que el profesional se valga de una cosa para su concreción.
Éstas juegan un papel meramente instrumental, por lo que los
daños que se causen por mala praxis resultan del hecho humano
del médico actuante y no de la participación de las cosas que
utilizó como meros instrumentos.
En cambio, la situación es radicalmente distinta cuando, en
el marco de la actividad médica, el daño es causado por la in­
tervención activa de una cosa viciosa en la producción del re­
sultado dañoso.
El artículo 1768 dispone, en tal caso, que cuando la obliga­
ción de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no
está comprendida en la Sección 7ª del Capítulo 1, del Título V,
del Libro Tercero, "excepto que causen un daño derivado de
su vicio".
Ello significa que en la responsabilidad de los profesionales
1 liberales sólo hay responsabilidad derivada de la intervención
.i activa de cosas en la producción del resultado, cuando se utilizan
., cosas con vicios que las tornan peligrosas para terceros (v. gr.:
·I bisturí eléctrico en cortocircuito que al ser conectado provoca
1 un arco voltaico que descerebra al paciente; uso de hilo de su­
1
i tura contaminado con tétanos, etc.), transfusión de sangre con
1 virus HIV, etcétera.
1 La previsión normativa de los artículos 1757 y 1758 no rige
1
cuando se utilizan cosas riesgosas o peligrosas, que no presentan
vicios, pero que intervienen activamente en la causación del daño
!
(rayo láser, comba de cobalto, eximer lasik para operaciones de
1
·,
i 127
i
 ·1
RAMÓN DANlEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO Y ALLESPlNOS
miopía y astigmatismo, etc.). En estos casos, se aplican los es- .
tándares ordinarios anteriormente analizados, según se trate de
una obligación de medios o de resultado.
§ 12. La carga de la prueba de la culpa médica5
La carga de la prueba de la culpa médica pesa, como regla,
sobre el actor-damnificado que alega su existencia (art. 1734),
lo cual se justifica por tratarse, en la mayoría de los casos, de
deberes u obligaciones de medios (Mosset Iturraspe-Piedecasas,
Bustamante Alsina).
La regla, sin embargo, no es absoluta y se flexibiliza a tenor
de lo dispuesto por el artículo 1735: "Facultades judiciales. No
obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la
culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si
el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar
a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los
litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa".
Esta norma representa una importante excepción al princi­
pio general que enuncia el artículo 1734 y lleva de manera
natural a que el juez pueda, fundadamente, distribuir la carga
de la prueba de la culpa y del obrar diligente, atendiendo a
cuál de las partes está en mejores condiciones de aportarla. Es
aplicación concreta de la teoría de las cargas probatorias di­
námicas, frecuente en el ámbito de juicios de mala praxis pro­
fesional.
Es indispensable que el tribunal haga saber a las partes que
aplicará el criterio previsto en el artículo 1735 en una etapa
5 Bibliografía complementaria sugerida: BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge,
C-ar.ga probatoria de la culpa en el artículo 1735 del Proyecto de Código Único
de 2012, en DHm del 28-5-2014, p. 89, n. Y; YÁZQUEZ FERREYRA, Roberto,
Prueba de la culpa médica, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
128
RESPONSABILIDAD ClVlL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
procesal oportuna, que les pennita a éstas saber a qué atenerse
respecto de los extremos probatorios que deberán acreditar. Va
de suyo que ello debe ser realizado antes de que la causa sea
abierta a prueba.
§ 13. Actuación médica plural independiente
Puede suceder que un paciente sea atendido en forma simultánea
o sucesiva por varios médicos que actúan independientemente, o
s�a, sin formar un equipo.
En caso de producirse un daño por mala praxis y que se
determine su origen, responde quien lo causó. Se trata de un
supuesto de responsabilidad directa (o por hecho propio), alcan­
zada por los principios generales que hemos estudiado en otra
parte de esta obra. En el supuesto de haber coautoría de dos o
más profesionales, la responsabilidad será concurrente o solidaria,
según los casos (art. 1751).
De no poderse determinar la autoría del daño, por defecto de
identificación del causante del mismo dentro de un grupo de­
terminado de profesionales, estaremos en principio ante un su­
puesto de responsabilidad anónima. En tal caso, todos responden
frente al damnificado hasta que demuestren que no han contri­
buido a su producción (art. 1761). El factor de atribución es
subjetivo (argum. art. 1768).
§ 14. Actuación médica plural (continuación). El
equipo médico y la responsabilidad civil6
a) Caracterización e importancia del equipo médico
Puede ocurrir que la actividad individual del galeno resulte
6 Bibliografía complementaria sugerida: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Res­
ponsabilidad civil en caso de pluriparticipaci6n profesional en acto médico, en LL
1983-B-314; Responsabilidad médica. Pluriparticipaci6n por equipo y asistencia múl­
tiple de pacientes, en Zeus 20-D-91.
! 129
i
1
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
insuficiente para atender los requerimientos que trae aparejada la_
dolencia del paciente. Esta circunstancia, sumada a los múltiples
y complejos avances de la ciencia médica, conduce a la necesidad·
de participación de distintos profesionales de la medicina (ciru­
jano, cardiólogo, neurólogo, anestesiólogo, etc.). Cuando ello
ocurra, y la actividad de los galenos se realice coordinadamente,
de manera conjunta o sucesiva, bajo la dirección y supervisión
de otro profesional, estaremos en presencia de un equipo médico.
Son requisitos para su configuración: 1) La participación efec­
tiva de varios profesionales del arte de curar en un determinado
acto médico; 2) la coordinación de esfuerzos y 3) la presencia
de un jefe de equipo médico, generalmente el cirujano, que dirige,
orienta y coordina la labor de los demás integrantes del grupo.
El jefe del equipo médico actúa secundado por otros médicos,
que pueden ser especialistas, con autonomía científica, y por
paramédicos. Rige en esta temática el principio de división del
trabajo. Cada miembro del grupo está capacitado para cumplir
con una función específica, para la cual es requerido, general­
mente en virtud de su especialidad, de sus conocimientos espe­
ciales, que no tienen muchas veces los demás miembros del
grupo, incluido el propio jefe del equipo médico. Es menester
valorar con detenimiento las funciones que cada uno de los in­
tegrantes del grupo desempeña y a partir de allí establecer cuáles
son los deberes y obligaciones que pesan individualmente sobre
ellos y también como integrantes del grupo. La ponderación de
estos extremos debe hacerse atendiendo a los parámetros y es­
tándares que establece la normativa sanitaria aplicable (Vázquez
Ferreyra).
La cuestión que nos ocupa debe ser calibrada teniendo en
cuenta, también, la incidencia que pueden tener las . frecuentes
vinculaciones entre los servicios hospitalarios o de las entidades
asistenciales con el acto médico de equipo.
130
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
b) Caracteres de la actuación de quienes integran
el equipo médico. Indivisibilidad impropia
Los integrantes del equipo médico asumen frente al paciente
una obligación indivisible irregular o impropia. Recordemos que
son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas
que sólo pueden ser satisfechas por entero (de allí su indivisi­
bilidad), a través de una actuación conjunta de las pares (de allí
su irregularidad).
c) Modalidades del equipo médico.
Responsabilidad contractual
Las relaciones entre el paciente y los integrantes del equipo
médico pueden presentarse de distinta manera y asumir conte­
nidos variables.
Conviene tener en cuenta que, por lo general, la elección de
quienes integran el equipo médico no recae sobre el paciente,
ya porque aquél está constituido de antemano, o porque es lisa y
llanamente gestado por el médico tratante, o por el propio no­
socomio donde se realiza la práctica médica.
Sólo muy ocasionalmente se da el hecho de que la elección
incumba al paciente, particularmente cuando éste llama a pro­
fesionales de distintas áreas de su confianz; contratando con
cada uno de ellos separadamente.
Cuando su conformación es resultado de un acuerdo de vo­
luntades previo, pueden darse tres supuestos diferenciables:
1) Acuerdo suscripto por el paciente con cada
uno de los integrantes del equipo médico
Puede suceder que el paciente contrate directamente con cada
uno o con algunos integrantes del equipo médico. En tal caso,
cada uno de los profesionales intervinientes es considerado como
131
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
un tercero en relación con los contratos celebrados por el paciente_
con los restantes integrantes del equipo médico.
El integrante del equipo que cumpla con la pr�stación a su
cargo no· será responsable del incumplimiento en: que incurra
otro integrante del equipo. Habrá, en todos los casos, que apreciar
circunstanciadamente la importancia y autonomía de la labor
que cada uno de ellos desarrolla y el vínculo que los une al
enfermo.
El paciente damnificado por el incumplimiento puede recla­
mar la reparación integral del daño no sólo al galeno o auxiliar
incumplidor sino también al jefe del equipo médico, en la medida
que incun-a en inobservancia de sus deberes de la coordinación
y supervisión. Se trata, en nuestra opinión, de una responsabilidad
obligacional por hecho propio, fundada sobre la omisión de rea­
lizar de manera adecuada las tareas de coordinación, instrucción
o de supervisión que pesan sobre todo jefe de equipo médico.
Puede que no sea posible individualizar al culpable directo
del perjuicio sufrido por el paciente en el supuesto que nos ocupa.
En tal caso, si el enfermo contrató individualmente con cada
uno de los profesionales, la responsabilidad recaerá presunta­
mente sobre todos ellos, solidariamente, pudiendo cualquiera de
los integrantes del grupo exonerarse mediante la pertinente prue­
ba de descargo (Bueres, Bustamante Alsina).
2) Acuerdo suscripto entre el paciente
y el jefe del equipo médico
En este caso existe una contratación única e integral, en la
que cada una de las prestaciones necesarias para satisfacer el
interés del paciente se encuentran en cabeza de distintos profe­
sionales pero conformando todas un objeto único e indivisible.
Para la realización de ese objeto único e indivisible, el jefe del
equipo médico asume personalmente la realización de una serie
de diligencias düigidas a obtener dicha finalidad. Entre las mis-
132
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
mas se destaca la de conformación del equipo; su coordinación,
dirección, supervisión, y la mayoría de las veces, realización de
la prestación principal (operar al paciente), según veremos. Estas
conductas a cargo del jefe del equipo médico se justifican por
cuanto, como hemos dicho, la actuación individual resulta insu­
ficiente para lograr la finalidad del contrato médico en cuestión.
De allí que la primera actividad que debe realizar el jefe del
equipo médico es precisamente la de conformar su equipo de
trabajo, en el que intervendrán tanto personal médico como pa­
ramédicos de los que también será responsable.
La segunda prestación a cargo del jefe del equipo médico es
la coordinación, para lo cual puede impartir órdenes e instruc­
ciones a cada integrante del grupo y supervisar su ejecución.
Finalmente, el jefe del equipo médico también asume un acto
médico en particular, normalmente el más importante (cirugía)
y el que resulta convocante con relación a los restantes integrantes
del equipo (anestesista).
Los integrantes del equipo asumen también prestaciones mé­
dicas que inclusive pueden llegar a tener autonomía científi­
ca. Sin embargo, todas esas conductas tienen una característi­
ca fundamental, que nace precisamente de la naturaleza jurídi­
ca que tiene un equipo de trabajo: están supeditadas a las ins­
trucciones, órdenes y sometidas a la supervisión del jefe del
equipo.
Cabe preguntamos si, en el caso que nos ocupa, sólo responde
el jefe del equipo o también sus integrantes; y en su caso, en
qué medida y con arreglo a qué criterio.
La repuesta a estos interrogantes puede sintetizarse de la si­
guiente manera:
I. El jefe del equipo médico responde de manera directa,
por el hecho propio, cuando su actuar medico (cirugía)
o la inobservancia de los deberes propios de jefe médico
(coordinación, instrucción, supervisión) sea causa ade-
133
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
cuada del daño sufrido por paciente. De igual modo, si
su intervención fue requerida íntuítu personce y la delega
en sus colaboradores (Bueres).
II. También responde por el hecho de los integrantes del
equipo cuando el daño lo hubiere causado el galeno du­
rante la vigencia del equipo médico, esto es, mientras
esté conformado. En estos casos la responsabilidad del
médico jefe se asienta en la existencia de una obligación
tácita de seguridad, siempre y cuando el acto dañoso del
médico integrante del equipo lo hubiera podido supervisar
o advertir la mala praxis. Esta limitante se basa en la
circunstancia de que no se lo puede responsabilizar por
el solo hecho de revestir la calidad de jefe médico res­
pecto de los errores de sus auxiliares con autonomía cien­
tífica (Zavala de González).
III. El jefe del equipo médico responde por el hecho de sus
auxiliares, colaboradores o sustitutos por aplicación de
los principios ordinarios que Iigen dicha materia.
IV. Cada integrante del equipo sólo responde directamente
en la medida en que el perjuicio le sea imputable, ya en
forma exclusiva o concurrente con otros integrantes o
con el jefe de equipo médico.
V. Si no fuese posible individualizar al responsable directo
del perjuicio, el jefe del equipo médico responde frente
al damnificado.
3) Contratación propiamente "por equipo"
En este supuesto intervienen en la celebración del contrato
todos los integrantes del equipo médico, de manera personal o
a través de apoderados.
La responsabilidad dependerá del tipo de mancomunación
convenida entre las partes. De pactarse la solidaridad entre quie-
134
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
nes componen el equipo, todos responderán de ese modo frente
al paciente damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso
que puedan corresponder.
En caso contrario, en defecto de solidaridad, la obligación se
juzgará simplemente mancomunada y la situación de cada uno de
los integrantes del grupo "habrá de resultar sustancialmente simi­
lar a la del supuesto de contrataciones separadas y distintas"
(Tiigo Represas). Identificado quien ha incurrido en mala praxis
y causado el perjuicio, al igual que en el supuesto de contratacio­
nes separadas, él será el único responsable de la indemnización
frente al damnificado, la cual deberá ser satisfecha íntegramente.
También en este caso el jefe del equipo médico podría incurrir en
una responsabilidad de carácter concmTente en la medida en que
haya incurrido en culpa en sus deberes de contralor y vigilancia de
los demás integrantes del grupo, que son inherentes a su función.
Por último, en caso de existir un daño provocado por una
actuación grupal, en el que no estuviese determinado quién o
quiénes fueron sus verdaderos causantes, iige un estándar de
responsabilidad de autor anónimo que gravita solidariamente so­
bre todos quienes componen el grupo (Vázquez Ferreyra). Ellos
pueden eximirse de responsabilidad demostrando que no han
contribuido a su producción (art. 1761).
4) Modalidades del equipo médico (continuación).
Responsabilidad extracontractual
Puede suceder que un equipo médico intervenga sin que haya
mediado un contrato previo con el paciente o que, habiéndolo,
el mismo sea inválido. En e�tos casos, de ocurrir una mala praxis
estaríamos frente a una responsabilidad extracontractual apoyada
de sus integrantes.
A su vez, la responsabilidad del jefe del equipo puede sus­
tentarse en su calidad de piincipal por el hecho de sus depen­
dientes (art. 1753).
135
RAMÓN DANIEL PrZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
El paciente puede dirigir su accionar tanto contra el jefe del
equipo médico como contra el autor material de la mala praxis,
en cuyo caso ambos responderán de manera concurrente.
El jefe del equipo médico también responde extnicontractual­
mente cuando no se pueda individualizar el autor material de la
mala praxis. En este caso será el único responsable frente al
paciente en función de la garantía que se encuentra al servicio
del afectado.
Finalmente, si los daños son extraños al objeto contractual o
éstos fueren sufridos por terceras personas o si el incumplimiento
contractual derivare en la comisión de un delito del derecho
criminal, será aplicable la normativa que disciplina la responsa­
bilidad extracontractual.
§ 15. Responsabilidad colectiva cuando interviene una
pluralidad de médicos que no forman un equipo
Puede suceder que un paciente sea atendido en forma simul­
tánea por varios médicos que actúan independientemente, o sea,
sin formar un equipo.
En caso de producirse un daño por mala praxis, y que se
determine su origen, responderá quien lo causó.
De no poderse determinar la autoría del daño, estaremos, en
principio, ante un supuesto de responsabilidad colectiva, por lo
que todos responderán frente al damnificado hasta que demues­
tren un límite de responsabilidad civil (Bueres).
C) RESPONSABILIDAD CIVIL DE ARQUITECTOS, INGENIEROS
Y DEMÁS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN
§ 16. Sujetos involucrados en la
construcción inmobiliaria
En la construcción pueden intervenir diferentes profesionales
136
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
liberales, particularmente arquitectos e ingenieros, quienes cum­
plen distintos roles: constructor, proyectista, director de la obra,
conductor técnico, representante técnico, etcétera.
La responsabilidad debe ser calibrada teniendo en cuen­
ta cuál es el papel que cada uno de ellos desempeña en la
ejecución de una obra, lo cual conduce a determinar de ma­
nera precisa el ámbito de sus respectivas actuaciones e incum­
bencias.
Abordamos el tema a nivel de nociones básicas, ya que el
estudio de la problemática específica de los daños en el contra­
to de obras (arts. 1251 y ss.) se efectúa en el derecho de los
contratos.
Los principales sujetos que intervienen en el contrato de cons­
trucción, que el código civil y comercial regula como una especie
de contrato de obra, son los siguientes:
a) El dueño de la obra, comitente o locatario. Es quien la
encomienda al profesional, tiene interés en su resultado
final y debe pagar el precio de la misma (Ossola).
b) El constructor, empresario o locador de la obra material,
que es el sujeto que ejecuta la obra. No necesariamente
debe ser un profesional. Puede ser una persona física o
jurídica. Nada impide, por lo demás, que un arquitecto o
ingeniero puedan ser titulares, a su vez, de una empresa
dedicada a la construcción inmobiliaria. Lógicamente que
si el constructor, empresario o locador de obra material
no reviste el carácter de profesional de la construcción,
deberá valerse de estos últimos para llevar adelante efi­
cientemente su actividad.
c) El proyectista. Proyecta o planea la obra, asumiendo un
resultado intelectual. Debe tratarse necesariamente de un
profesional liberal (arquitecto o ingeniero).
d) El calculista. En trabajos que requieren gran especializa­
ción, suele intervenir un calculista, generalmente un inge-
137
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
niero, que tiene a su cargo efectuar los cálculos de la obra..
Cuando no hay calculista, esta tarea queda absorbida por
el proyectista.
e) El director de obra. Debe ser un profesional {ingeniero o
arquitecto) y tiene a su cargo la defensa y la protección
de los intereses del dueño frente al empresario. Su tarea
es relevante: suple la falta de conocimientos técnicos que
tiene quien le encarga la obra y debe controlar que la
ejecución se adecue al proyecto y se realice conforme los
términos del contrato de construcción y las reglas que rigen
dicha actividad. Para ello tendrá que verificar la calidad
y adecuación de materiales al proyecto, la ejecución de
la obra, certificar sus avances, procurando la estricta ar­
monía entre lo convenido y la obra finalmente ejecutada.
En ese contexto, deberá informar en forma regular sobre
todos los aspectos relevantes atinentes a su actuación y
advertirlo respecto de irregularidades y deficiencias que
detecte, dejando a salvo su responsabilidad si el dueño
insistiere en proceder del modo no aconsejado.
§ 17. La responsabilidad de los profesionales de
la construcción en el código civil y comercial.
Su naturaleza predominantemente contractual
La responsabilidad de los profesionales de la construcción
tiene en el código civil y comercial un marco normativo que
se compone no sólo por las reglas generales que rigen la res­
ponsabilidad civil (contractual y extracontractual), sino también
por disposiciones específicas plasmadas en el contrato de obra,
particularmente en los artículos 1267 a 1277. Esta normativa
se complementa, como hemos señalado anteriormente, con re­
glamentaciones de derecho público que rigen la actividad cons­
tructiva.
El comitente se vincula con el empresario mediante un con-
138
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
trato de obra material, en virtud del cual éste se compromete a
alcanzar un resultado material (opus), asumiendo el riesgo técnico
o económico, sin subordinación jurídica, a cambio de un precio
determinado o determinable.
La relación del comitente con el proyectista y con el director
de la obra suele transitar por un contrato de obra intelectual,
conforme al cual el primero se obliga a pagar un precio a cambio
del proyecto de la obra y la entrega de planos pertinentes que
satisfagan el resultado esperado, y el segundo a controlar que
la obra se ejecute de conformidad con el proyecto.
Insistimos en que la actividad del proyectista y del director
de la obra debe ajustarse también, en forma plena, a la normativa
de derecho público, en particular urbanística, que rige en cada
ámbito. La responsabilidad de estos profesionales que nos ocupa
es, por lo general, de naturaleza contractual, derivada de un
contrato de obra. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser ex­
tracontractual, cuando a raíz del incumplimiento se causen daños
a terceros.
La irimensa mayoría de las obligaciones que asumen dichos
protagonistas, particulaimente las vinculadas con la preparación
del proyecto de construcción y con la ejecución de la obra, son
de resultado y están alcanzadas, consecuentemente, por un factor
objetivo de atribución (Ossola).
D) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS7
§ 18. La esfera de actuación del abogado y su
proyección hacia la responsabilidad civil
El abogado se mueve dentro del ámbito de las ciencias ju-
7 Bibliografía complementaria sugerida: ALTERINI, Atilio A., La responsabilidad
civil del abogado en el marco de la teoría de las obligaciones de resultado atenua­
das, en RCyS 2001, año III, n. 2, p. 83; BORAGINA, Juan Carlos y MEZA, Jorge,
Naturaleza de la relación elltre abogado y cliente, en Rel'ista de Derecho de Da,ios,
139
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
rídicas, que pertenecen al género de las llamadas disciplinas
blandas, lejos del terreno de las exactitudes absolutas. El derecho
no pertenece al género de las ciencias exactas, sino que es una
ciencia soéial, "gobernada por el razonamiento de tipo aporético,
para cuyo estudio el único método susceptible de ser aplica­
do es el dialéctico" (Mosset Iturraspe). La dialéctica se basa en
el diálogo, la argumentación, la discusión y el método de su
razonamiento se desarrolla a partir de reglas y principios. En
la tradición filosófica platónica, la dialéctica es un proceso in­
telectual que permite llegar, a través del significado de las pa­
labras, a las realidades trascendentales o ideas del mundo inte­
ligible.
La tarea del abogado -sea que se la considere como ciencia
o como arte (nosotros nos inclinamos por lo primero)- impo­
ne interpretar el derecho aplicable integralmente considerado y
los hechos que modulan y condicionan su aplicación, y formular
un juicio de predictibilidad que necesariamente debe efectuar a
la hora de acometer su actuación profesional, judicial o extra­
judicial.
n. 2005-1, p. 129; Responsabilidad del abogado frente al cliente en el nuevo código
civil y comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, n. 2016-3, p. 208;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daiios causados por abogados y procu1'a­
dores, en JA 1993-III-705; Reflexiones sobre las nom1as deontológicas y la respon­
sabilidad del abogado, en Revista de Derecho de Daiios, n. 2005-1, p. 69; MORELLO,
Augusto M., La responsabilidad civil del abogado (Perspectivas modernas desde la
óptica procesal), en Revista de Derecho de Daiios, n. 2005-1, p. 27; MOSSET ITU­
RRASPE, Jorge, Las dificultades de la ciencia jurídica para concluir en la respon­
sabilidad de quienes ejercen profesiones vinculadas a ella, en Revista de Derecho de
Daños, n. 2005-1, p. 7; PARELLADA, Carlos, Daiios en la actividad judicial e in­
formática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990; TRIGO
REPRESAS, Félix A., Responsabilidad civil del abogado, en BUERES, Alberto (dir.)
y HIGHTON, Elena (coord.), Código civil y normas complementarias, Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, t. 4B, p. 552; Los distintos roles del abogado: apoderado, con­
sultor, patrocinante. Deberes y responsabilidad en cada caso, en Revista de Derecho
de Daíios, n. 2005-1, ps. 69 y ss., en esp. ps. 82 y 83; V ÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto, Responsabilidad ci¡,i/ de los abogados, en JA IV-616.
140
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
§ 19. Naturaleza jurídica de la relación
entré el abogado y su cliente
La relación del abogado con su cliente puede enmarcarse en
el ámbito contractual o extracontractual.
a) Es contractual cuando se despliega en el marco de un
contrato de servicio profesional, de carácter atípico, cele­
brado con el cliente.
b) Es extracontractual cuando no existe convención alguna
al respecto entre el abogado y su cliente. Tal lo que sucede,
por ejemplo, cuando dicha actuación se realiza en cum­
plimiento de deberes legales (nombramientos de oficio,
patrocinio letrado gratuito).
§ 20. Ámbitos de actuación
a) Planteo de la cuestión
El abogado tiene un amplio campo de actuación para de­
sempeñar sus tareas. En este sentido su trabajo puede tener
distintas aristas, según se despliegue en el ámbito extrajudicial
o judicial.
En el ejercicio de su función puede desempeñar extrajudi­
cialmente una actividad propia de un consultor, que se exterioriza
"en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención
directa en la formulación jurídica de un negocio o en los arreglos
y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas"
(Bustamante Alsina).
El abogado litigante puede realizar su cometido actuando
como apoderado de su cliente o como simple letrado patroci-
nante.
b) La actuación del abogado como letrado patrocinante
El abogado puede intervenir en un proceso judicial como
141
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
mero letrado patrocinante de alguna de las partes. En tal caso,
no tiene la representación de su cliente, quien debe intervenir
personalmente en la causa, circunscribiéndose la ac;tuación del
letrado al patrocinio en sede judicial, lo cual lleva ihcluido, ló­
gicamente, la asistencia jurídica plena de aquél.
En cumplimiento de esas tareas, debe estudiar el ca,so, infor­
mar apropiadamente al cliente, elaborar los escritos pertinentes,
desplegar la actividad pertinente para que éste realice todos los
actos procesales que correspondan, en función de su interés. Tie­
ne, de tal modo, la plena dirección jurídica de la causa, hasta
la conclusión de su actuación.
Adviértase que la intervención activa y personal del cliente
es muy significativa en este supuesto, toda vez que el abogado
patrocinante carece de facultades de representación y no pue­
de actuar por sí solo. Va de suyo, entonces, que necesitará de
la intervención personal y efectiva de aquél para impulsar el
proceso y para efectuar la inmensa mayoría de los actos pro­
cesales.
De tal modo, el cliente, debidamente informado por su abo­
gado, tiene el deber jurídico de prestar los actos de cooperación
pertinentes para que su letrado patrocinante pueda desplegar la
conducta comprometida. En caso de no hacerlo, el abogado no
puede, en principio, ser considerado responsable del daño que
derive de la no realización de tales actos.
c) La actuación del abogado como apoderado
Cuando el abogado recibe un poder de su cliente para que
lo represente en un determinado conflicto judicial se constituye
en apoderado y mandatario del mismo. En este caso, el abogado,
además de las conductas que debe efectuar como letrado patro­
cinante, tiene la obligación de resultado de impulsar la causa
realizando todas las presentaciones judiciales que fueren menester
(Trigo Represas, Mosset lturraspe, Alterini-Ameal-López Caba-
142
1-'-',
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
na, Bustamante Alsina, López Mesa). Se reducen en este caso
sensiblemente, los deberes de cooperación por parte del cliente'
quien a través del acto de apoderamiento a su mandatario 1�
habilita para actuar lisa y llanamente en su nombre y represen­
tación, sin necesidad alguna de intervención personal de aquél,
salvo en actos procesales específicos en los que la ley disponga
lo contrario, tal lo que sucede por ejemplo con la absolución de
posiciones.
§ 21. El factor de atribución en la responsabilidad
del abogado. Vigencia del distingo entre
obligaciones de medios y de resultado para
su determinación en materia contractual
La responsabilidad del abogado se inserta, como regla, dentro
de la tipología de responsabilidad por hecho propio o personal
y está atrapada, como regla, por el principio de la culpa.
La mayoría de sus obligaciones son de medios, conclusión
que se potencia si se tiene en cuenta que todas las normas deon­
tológicas que rigen esa profesión prohíben asegurar el resultado
de un pleito. Rige, de tal modo, el estándar previsto en el ar­
tículo 1768 del código civil y comercial. Su responsabilidad es
subjetiva, con basamento en la culpabilidad.
Ello no obsta, empero, a que excepcionalmente encontremos
supuestos de responsabilidad objetiva del abogado.
La culpa debe ser valorada a tenor de lo dispuesto por los
artículos 1724 y 1725. Habrá que ponderar, para apreciar si hubo
culpa del abogado, si el comportamiento desplegado en el caso
concreto fue el que diligentemente habría seguido un profesional
prudente, con aptitud y bagaje de conocimientos apropiados, co­
locado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Y, claro está, computar las condiciones personales del letrado
cuando, por su especialidad, sea dable esperar de él una mayor
aptitud de previsión.
143
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAva VALLESPINOS
El abogado no puede desconocer, so riesgo de incurrir en
mala praxis, el panorama existente en doctrina predominante o
en la jurisprudencia más afianzada, o el que resulta de normas
legales claras.
El abogado es, si se quiere, el "primer juez de la cau­
sa", pues luego de escuchar a su cliente y estudiar el caso, antes
de realizar el primer escrito judicial, debe efectuar un juicio
de predictibilidad y determinar si en términos de razonabilidad
la pretensión es o no verosímil y si tiene o no posibilidades de
éxito.
Durante la tramitación del juicio debe obrar con diligencia,
realizando todos los actos procesales conducentes para la satis­
facción del interés de su cliente.
La culpa del abogado, de tal modo, se configura cuando causa
perjuicios a su cliente con su actuación, su dirección o sus con­
sejos, en virtud de no haber sabido o hecho lo que un profesional
de su categoría debería haber sabido o hecho. Lo comprometen,
de tal modo, el desconocimiento inexcusable del derecho, la erró­
nea apreciación de los hechos, la falta de información al cliente
de los riesgos que la actuación profesional implicaba, las omi­
siones incurridas durante la tramitación del proceso, tales como
omisión de ofrecimiento y diligenciamiento de prueba relevante,
o de articulación en tiempo propio de recursos ordinarios, o de
instar el proceso que culmina en la declaración de perención de
la instancia.
Nada impide, por lo demás, que la responsabilidad del abo­
1.
gado pueda ser atribuida a dolo, particularmente cuando ella
derive de consejos maliciosos dados por el mismo a su cliente,
que puedan derivar en daños a terceros. O, con mayor razón,
cuando traicionando los intereses de su comitente, con total des­
lealtad acuerda con la contraria y realiza acciones u omisiones
que conducen a un resultado adverso.
Existen casos, sin embargo, en donde la obligación asumida
144
1
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
por el abogado puede ser considerada de resultado y atrapada
por un factor objetivo de atribución. Tal lo que sucede si el
abogado se obliga a redactar el estatuto de una sociedad, o un
contrato. En el ámbito judicial, el letrado que asume la calidad
de apoderado se encuentra obligado a una prestación de resultado
con relación concreta y específica a cada uno de los actos pro­
cesales específicos de su incumbencia que deben realizarse. Así,
por ejemplo, responde objetivamente por la no presentación de
la demanda, teniendo instrucciones y poder para hacerlo, si opera
la prescripción de la acción por dicho motivo; por la perención
de la instancia, cuando esté en sus manos impulsar el procedi­
miento; por la omisión de ofrecer y diligenciar prueba en tiempo
y forma; o de articular recursos ordinarios.
En tales supuestos, la no consecución del resultado deja pa­
tentizado el incumplimiento hasta tanto acredite la ruptura del
nexo causal. Repárese en que hacemos referencia a la realización
de actos materiales y no al resultado del pleito que pueda derivar
de esa actuación.
§ 22. El daño en la responsabilidad
profesional del abogado
El profesional debe indemnizar el daño patrimonial y mo­
ral que cause con su inconducta al cliente o, en su caso, a
terceros. Son aplicables los p1incipios generales que rigen
la responsabilidad civil contractual y extracontractual, según
se trate.
Puede ocupar un capítulo muy importante en esta temática
la indemnización del cliente por la pérdida de chances o de
oportunidad de obtener un resultado favorable en el pleito o de
llevar el negocio jurídico a buen término en el ámbito extraju­
dicial, cuando ella se frustra a raíz del indebido proceder del
abogado.
145
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
E) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESCRIBANOS PÚBLICOS o NOTARIOS8
§ 23. Escribanos de título y de registro
Dentro del sistema argentino, cabe distinguir entre escribano
de título y de registro. El primero es un profesional liberal del
derecho, con título universitario habilitante, que no se encuentra
habilitado para actuar en un registro notarial como titular o ads­
cripto. Su campo de actuación es bastante limitado: puede realizar
funciones jurídicas de asesoramiento legal de terceros (consultas,
dictámenes, asesoramiento y elaboración de contratos, estudio
de títulos, realización de tramitaciones ante organismos públicos
y privados, etc.), pero no actividades protocolares, propias del
escribano de registro. Para poder hacerlo, debe obtener uno de
los Registros creados por el Poder Ejecutivo Nacional o una
adscripción y cumplir con las restantes exigencias que prevén
las leyes notariales en cada jurisdicción.
El escribano de registro es el profesional del derecho, con
título universitaiio habilitante, que, además, se encuentra legiti­
mado por la autoridad c::ompetente para el ejercicio de la función
pública de dar fe (o de fe pública notarial). O lo que es igual,
8
Bibliografía complementaria sugerida: BUERES, Alberto J., Responsabilidad
civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984; Responsabilidad civil de los
escribanos, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código civil y normas comple­
mentarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 4B, ps. 721 y ss.; BUERES, Alberto J.
y CALVO COSTA, Carlos A., La responsabilidad de los escribanos por infracción a
la fe de conocimiento, en Revista de Derecho de Daíios, n. 2005-1, p. 185; HIGHTON,
Elena, Responsabilidad del Estado por los escribanos. Por quien no es propietario. El
caso de enajenación, en LL 1977-C-965; Responsabilidad del Estado por los escri­
banos, en LL 1977-C-97 I; LLOVERAS DE RESK, María Emilia, La responsabilidad
civil del escribano público, en ED 105-925; MORELLO, Augusto M., Responsabilidad
contractual del escribano, en Revista notarial, 789-1759; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. VIII, Res­
ponsabilidad de los profesionales; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, ¿Son funcionarios
públicos los escribanos?, en JA 31-256; TRIGO REPRESAS, Félix A., Responsabi­
lidad del abogado y los escribanos, p. 6 l.
146
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y
_
c?nvenciones que ante él se desarrollaren, formularen o expu­
sieren, cuando fuese requerida su intervención.
La fe pública notarial, dice Bueres, "es la convicción o cre­
encia, impuesta por la autoridad o el Estado en relación a ciertos
documentos". O lo que es igual, "un atributo, una calidad de
certeza que posee el Estado y que delega en el notario".
La �utenticació� es el acto del escribano interviniente que
_
comumca esa fe publica al documento. Corolario de ello es la
autenticidad d �l instrumento, que no es otra cosa que la aptitud
_
que tiene el mismo de revelar por sí mismo su contenido sin
necesidad de reconocimiento de parte interesada o de com'pro­
bación judicial alguna.
El ámbito de actuación notarial comprende, fundamentalmente:
a) El asesoramiento de las partes intervinientes, el cual lleva
ínsito la obligación de información.
b) La confección del instrumento, que lleva ínsita la necesaria
realización del estudio de títulos.
c) El otorgamiento de escrituras públicas en su libro de pro­
tocolos, respetando las reglas dispuestas por las normas
legales que regulan su actividad, particularmente en lo
atinente a la competencia del otorgante y a las formas y
solemnidades aplicables.
d) Conservación de protocolos y expedición de testimonios
certificados, relacionados con las escrituras matrices co­
rrespondientes a los actos autorizados por el notario.
e) Realización de actos complementarios a las escrituras pú­
blicas que autorice y que sean necesarios según su índole,
lo cual comprende los trámites de inscripción en el Registro
de la Propiedad.
f) Realización de otros actos en que sea requerida su interven­
ción, sin actuación notarial en el protocolo (redacción de
documentos, estudios de títulos, consultas jurídicas, etc.).
147
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
§ 24. Naturaleza de la función notarial. ¿Es el
notario de registro un funcionario público?
Se ha- controvertido si el notario de registro es ;o no un fun­
cionario público y, en su caso, cuáles serían las consecuencias
jurídicas que, tanto con relación a aquél como al Estado, generaría
una respuesta afirmativa.
Las opiniones están profundamente dividas..
a) El escribano es funcionario público
Conforme una orientación, el escribano de registro es un fun­
cionario público (Mosset lturraspe, Llambías, Borda, Boffi
Boggero, Highton, Morello, Borda, Aguiar, Spota, Colombo,
Mustapich, Radkievich).
En apoyo de estas ideas se sostiene:
1) La seguridad jurídica requiere que ciertos actos gocen de
presunción de autenticidad y se prueben por sí mismos.
Por tal motivo, el Estado atribuye a ciertas personas, los
notarios con registro, la potestad de dar fe de aquellos
actos correspondientes a la competencia que se les asigna,
previo cumplimiento de estrictos recaudos normativos. De­
lega en ellos la relevante función "fedeante" o "fedataria"
o "fideifaciente" (Boffi Boggero), que es inherente a la
soberanía estatal. De ello se infiere que al dar fe, el es­
cribano ejerce una función pública que únicamente el Es­
tado puede atribuirle, por lo que es un representante del
mismo, expresamente investido de funciones que son pro­
pias del ente delegante. Se darían, de tal modo, con relación
al notario, todos los requisitos que hacen a la conceptuación
de la figura del funcionario público. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación registra algunos antecedentes de
importancia en este sentido (13-8-92, Fallos: 315:1634).
2) La ausencia de remuneración del notario por parte del
148
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
Estado delegante no excluye la calidad de funcionario pú­
blico· de éste, toda vez que puede existir ejercicio de una
función estatal gratuita (Highton).
3) Algunas leyes que regulan la actividad notarial expresa­
mente consignan el carácter de funcionario público del
escribano de registro. Así, por ejemplo, la ley 4183 de la
Provincia de Córdoba (art. 10), y la ley 12.990 de la Pro­
vincia de Buenos Aires (t. o. ley 14.054).
4) Por ser un funcionario público no puede negarse a pres­
tar sus servicios. Algunas de las leyes que reglamentan
el ejercicio profesional lo obligan a ello (así, por ejem­
plo, art. 131, ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires;
art. 11, inc. d, de la ley 4183 de la Provincia de Córdoba,
entre otras).
5) Consecuencia lógica de la naturaleza asignada a la función
notarial es que el Estado sea responsable por los actos del
escribano que importen irregular cumplimiento de aquélla,
con basamento en la falta de servicio.
6) De igual modo, los notarios de registro resultarían alcan­
zados por todos los tipos delictuales que tienen como agen­
te a un funcionario público (por ej., arts. 247 a 249, 252,
259 a 268, Cód. Pen., entre otros).
b) El notario es un profesional liberal del derecho
Una posición radicalmente opuesta a la anterior, proclama
que el notario es un profesional liberal del derecho, que se di­
ferencia de otros profesionales liberales por el mayor control
que sobre su actividad ejerce el Estado. El nombramiento del
escribano de registro no lo convierte en funcionario público por­
que la actividad encomendada no sería, por su naturaleza, una
función pública. Tampoco representa al Estado, ni forma parte
de la organización estatal, ni cumple una función delegada por
la ley específicamente o por otro funcionario jerárquicamente
149
RAMÓN DANIEL P!ZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
superior, por lo que su actuación tampoco puede comprometer la .
responsabilidad patrimonial de la administración pública (Allen­
de, l., -Díaz de Guijarro, Bielsa, Martínez Segovia).
Se trataría, en definitiva, de un profesional liberal, como
cualquier otro, conclusión que no variaría por el hecho de que
pudiere existir a su respecto un mayor control estatal, justificado
por la enorme importancia social que tiene su labor de dar fe
pública.
c) El notario es un profesional del derecho
que desempeña una función pública
Encontramos, finalmente, una tesis intermedia o ecléctica, que
compartimos, según la cual el notario de registro es un profesional
del derecho que desempeña una función pública (Bueres, Trigo
Represas, Bustamante Alsina, Couture, Lloveras de Resk, Alte­
rini, Ameal, López Cabana, Cifuentes, Pelosi). La actual juris­
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina
decididamente por estas ideas (CSJN, 18-12-84, "Vadell, Jorge F.
e/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 306:2030).
En apoyo de estas ideas se sostiene:
1) El notario es un profesional del derecho en cuanto goza
de un bagaje de conocimientos en dicho ámbito de in­
cumbencia reconocido por el Estado al tiempo de otorgarle
el título habilitante. Está, por ende, alcanzado, desde esa
perspectiva, por todos los deberes y obligaciones que son
propios de quienes ostentan tal condición.
2) No es, sin embargo, un simple profesional liberal, que
realiza una actividad netamente privada, como lo proponen
minoritariamente quienes propician esquemas antifuncio­
nalistas puros. Como bien lo remarca Bustamante Alsina,
la tarea de dar fe que cumple el notario cuando confecciona
un documento incorporado a su protocolo, y la de ser
depositario y custodio de los registros, constituyen, indu-
150
'
•-"-k·
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
dablemente,funciones públicas por delegación del Estado.
Como también es la labor que la ley 17.801 asigna al
notario, en relación con la organización y funcionamiento
del sistema registra!, cuestión que afecta directamente al
orden público (Bueres).
Por tratarse, entonces, de un profesional del derecho que
con su actuación satisface una función pública trascen­
dente, no puede negarse injustificadamente a prestar su
ministerio.
3) El notario no es técnicamente un funcionario público, pues
no concurren respecto suyo aspectos básicos para la con­
figuración de la relación de subordinación jerárquica, que
es inherente a dicha calidad. El escribano no es un "órgano"
del Estado que actúa su voluntad. No forma parte de la
administración pública centralizada, ni descentralizada. No
pertenece a sus cuadros.
4) Sin desconocer que la actividad del funcionario público
puede ser gratuita, ordinariamente no lo es. Y en este con­
texto, a diferencia de lo que sucede con los funcionarios
públicos rentados, los importes para atender a su remune­
ración no se reflejan en el presupuesto. No cobra sueldo,
ni viáticos, ni gastos de representación, ni tiene derecho
a vacaciones, etcétera.
El cliente, por lo demás, puede elegirlo libremente, ya que
el mismo no le es impuesto, a diferencia de lo que ocurre
con el funcionario público (Trigo Represas, Bueres, Ci­
fuentes, Alterini-Ameal-López Cabana).
§ 25. Naturaleza jurídica de la responsabilidad
del notario de registro
El debate anteriormente expuesto tiene evidentes proyecciones
en esta temática.
151

RAMÓN DANIEL PJZARRO - CARLOS GUSTAVO YALLESPINOS
a) La cuestión desde la perspectiva de la
doctrina que proclama que el notario
de registro es un funcionario público
Conforme a esta orientación su responsabilidad es extracon-
tractual en todos los casos. Dicha obligación de resarcir se con­
figuraría, sin perjuicio de la responsabilidad que de manera con­
currente pueda pesar sobre el Estado.
b) El enfoque desde la perspectiva que
rechaza el carácter de funcionario ·
público que se predica del notario
Para quienes rechazan que el notario de registro sea funcio­
nario público, la cuestión debe transitar por carriles diferentes,
que conducen a distinguir tres supuestos diferenciables.
1) Relación entre el escribano y el cliente
Es de naturaleza contractual, por lo que los daños que derivan
del incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones asu­
midas por el notario quedan, en principio, emplazados en el
ámbito de ese tipo de responsabilidad (Trigo Represas, Busta­
mante Alsina). La doctrina mayoritaria considera que se trata
de un contrato de obra (Bustamante Alsina, Trigo Represas),
aunque no faltan voces minoritarias que proclaman que es un
contrato de servicios (Colombo).
2) Relación entre el escribano y terceros
Cuando el damnificado es un tercero, o sea, una persona que
no requirió los servicios del notario y con relación al cual no
existe ningún vínculo contractual u obligacional preexistente, la
responsabilidad de aquél es extracontractual.
152
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
§ 26. La antijuridicidad en la responsabilidad notarial
a) Aspectos generales
La conducta de los notarios está reglada por las normas del
código civil y comercial y por las leyes provinciales que regulan
la actividad notarial en su ámbito específico. Vale, en este último
sentido, remarcar que "la regulación de la actividad notarial, por
efecto de la organización federal de nuestro país, es tema local"
(Orelle).
Se ha entendido, partiendo de la base del distingo entre obli­
gaciones de medios y de resultado, que por lo general, frente a
su cliente, el escribano de registro asume una obligación de re­
sultado "en razón de que se compromete a otorgar un instrumento
válido en cuanto a la observancia de las formalidades legales
exigidas, idóneo para el logro de la o las finalidades perseguidas
por su o sus otorgantes, como así también adecuado en su caso
para su inscripción en el registro que corresponda, a los efectos
de que el negocio en cuestión pueda adquirir oponibilidad erga
omnes" (Trigo Represas. Conf.: Bueres, Llaveras de Resk).
b) Deberes esenciales
Son deberes esenciales del escribano de registro:
1) Cumplir con las directivas de actuación de carácter formal
que disponga la normativa vigente que reglamenta su ac­
tuación.
2) Conservar y custodiar en perfecto estado los actos y con­
tratos que autoricen, así como los protocolos y libros de
registros de intervendones respectivos mientras se hallan
en su poder.
3) Expedir a la parte interesada, los testimonios, copias, cer­
tificados y extractos de las escrituras por él otorgadas en
su registro y de las actas obrantes en el libro de interven­
ciones.
153
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO YALLESPINOS
4) Guardar el secreto profesional sobre los actos en que in-.
tervengan en el ejercicio de sus funciones y exigir igual
conducta a sus colaboradores.
5) Intervenir en los asuntos en que le sea requerido, siempre
que dicha actuación no sea contraria a la ley, la moral y
las buenas costumbres.
6) Informar adecuadamente al cliente.
7) Observar estrictamente las exigencias normativas en el
otorgamiento de escrituras públicas, según la distinta na­
turaleza de los actos jurídicos celebrados con su interven­
ción, particularmente las vinculadas con la competencia
territorial del notario y demás solemnidades que deben
observarse (arts. 279, 284, 285, 289, 290, 299, 300, 301
y eones. del Cód.Civ.Com. y normas que rigen la actuación
del notario en su respectiva jurisdicción).
§ . 27. Deberes en la realización de actos complementarios
de las escrituras públicas. Solicitud de certificados
registrales de dominio e inhibiciones
Cuando el escribano deba autorizar escrituras públicas
que tengan por finalidad constituir, transmitir, modificar dere­
chos reales, o cesión de derechos reales sobre inmuebles, tiene
que tener a la vista la certificación del estado jurídico de di­
chos bienes y de las personas titulares de los derechos en cues­
tión, expedidas por el registro general de la propiedad pertinente
(aits. 23, ley 17.801). De allí que la solicitud de certificaciones
previas de doniinio e inhibiciones constituye un acto notarial de
cumplimiento insoslayable.
Vale tener en cuenta que dichos certificados expedidos
por el registro de la propiedad inmueble tienen plazos variables
de validez, de 15, 20 o 30 días, conforme al artículo 24 de la
l
ley 17.801, por lo que el escribano tiene la obligación de auto-
154
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
rizar la escritura del respectivo acto dentro de dicho término de
vigencia, tal como lo prescribe el artículo 17 de la mencionada
ley, y de presentar ulteriormente el correspondiente título para
su inscripción registra! dentro de los cuarenta y cinco días si­
guientes a la fecha de su otorgamiento (art. 5º, ley 17.801), a
efectos de que éste conserve la prioridad reservada como con­
secuencia de la anotación preventiva resultante de aquella cer­
tificación (art. 25, ley 17.801, in fine).
La omisión de cumplimiento de tales obligaciones, que son
de resultado, compromete la responsabilidad civil del notario
(Bueres, Trigo Represas, Orelle) y tiene también graves proyec­
ciones en el plano disciplinario.
§ 28. El ejercicio por parte del notario de la
actividad autenticante. La fe pública
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española,
una de las acepciones de la voz "fe" significa "seguridad, ase­
veración de que algo es cierto".
Al otorgar una escritura pública y en la mayoría de las actas
notariales, el escribano ejerce la potestad delegada por pa1te del
Estado de dar fe de lo que sucede ante él, o sea, de todo aquello
que percibe y luego narra en el texto que autoriza. Esto explica
que dicho instrumento haga plena fe, "en cuanto a que se ha
realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el ofi­
cial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que
sea declarado falso en juicio civil o criminal" (art. 21'6, inc. a),
y en cuanto "al contenido de las declaraciones sobre convencio­
nes, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones
de hechos directamente relacionados con el objeto principal del
acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario"
(art. 296, inc. b).
Remarcamos que de lo único que el escribano da fe es de lo
que él realiza o de hechos ocurridos en su presencia. De sus
155
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
percepciones sensoriales. De lo "visto y oído", y también de lo
que ha podido apreciar por su olfato, tacto o gusto. Dichas per..:
cepciones pueden estar referidas a múltiples aspectos: al com-:
portamiento ajeno, a un hecho de la naturaleza, ;o un resulta­
do material, y también a los propios actos del notario (lectura y
autorización de la escritura, entrega de sobre que contiene una no­
tificación, restitución de documentación a una de las partes, etc.).
El notario que transgrede los deberes propios de su actividad
autenticante puede lógicamente ver comprometida su responsa­
. bilidad civil, penal y disciplinaria.
§ 29. El estudio de títulos y
antecedentes dominiales
Es el análisis de los antecedentes jurídicos, personal, crítico
y circunstanciado, de los antecedentes jurídicos dominiales, di­
rigido a la validez y eficacia del negocio que se quiere autorizar.
Se realiza mediante un examen exhaustivo de todos los títulos
anteriores hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya
transcurrido el término prescriptivo veinteañal.
La omisión de realizar estudio de títulos importa incumpli­
miento del escribano de sus deberes y obligaciones y puede
acarrearle responsabilidad civil no sólo frente a su cliente sino
también ante terceros.
§ 30. El factor de atribución en la
responsabilidad del notario
Rigen los principios generales atinentes a la cuestión en ma­
teria contractual y extracontractual.
Tratándose de deberes y obligaciones de medios, el factor de
atribución es subjetivo, con basamento en la culpa.
Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, buena parte de
las obligaciones que asume el notario de registro frente a su clien-
156
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
te son de aquellas denominadas de resultado, y están consecuen­
temente atrapadas por un factor objetivo de atribución.
§ 31. Responsabilidad del notario de registro
por el hecho del escribano adscripto
En nuestro sistema notarial se admite el instituto de la ads­
cripción notarial, que ha sido elaborado teniendo en cuenta fun­
damentalmente el sentido social que tiene la función del escribano
de registro. En efecto, puede ocurrir que éste necesite, en de­
terminadas situaciones, de un colaborador, ayudante o sustituto,
que permita la eficaz atención del registro, en igualdad de con­
diciones en que correspondía lo hiciera el titular. La situación
contrasta con el panorama que se advierte en la mayoría de los
países, donde el régimen de adscripciones virtualmente ha de­
saparecido.
En lo que ahora nos interesa, a los fines de nuestro tema,
vale tener en cuenta:
a) Que el escribano adscripto es notario de registro.
b) Que es nombrado de la misma forma y tiene que reunir
idénticos requisitos que el titular del registro.
c) Que actúa, como dependiente del titular, en forma simul­
tánea e indistinta y lo reemplaza o sustituye en caso de
vacancia temporaria o definitiva.
d) Que tiene una responsabilidad propia, que se rige por las
reglas que hemos estudiado precedentemente.
e) Que el escribano titular es responsable directo del trámite
y conservación del protocolo.
f) Que el escribano titular responde contractual y extracon­
tractualmente, según los casos, por los daños y perjuicios
que cause el adscripto, en ejercicio o con ocasión de sus
funciones.
La solución está expresamente consagrada en algunas le-
157
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
yes que regulan la actividad notarial (arts. 23, ley 12.990; 21,
ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires):
En materia de responsabilidad contractual, rigen los principios
generales que regulan la responsabilidad del deudor por el hecho
de sus auxiliares, colaboradores y sustitutos que hemos estudiado
en otra parte de esta obra, adonde remitimos.
F) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS9
§ 32. Profesionales nucleados en derredor
de las ciencias económicas
Las ciencias económicas constituyen objeto de estudio de nu­
merosas profesiones liberales vinculadas a ellas: contador públi­
co, licenciado en administración de empresas, licenciado en eco­
nomía y actuario.
La actividad de todos estos profesionales se encuentra regida
en todo el país por la ley nacional 20.488 del año 1973 y por
distintas disposiciones de forma, de carácter local. Así, por ejem­
plo, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la ley 10.620
de 1987 y, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley
466 del año 2000. Repercuten también, sobre la misma, las
leyes 23.771, 24.769, 25.874 y la reciente ley 26.735 referidas
9 Bibliografía complementaria sugerida: CHAPMAN, William, Responsabilidad
del profesional en Ciencias Económicas, Macchi, Buenos Aires, 1979; GHERSI, Car­
los, Responsabilidad de los profesionales en Ciencias Económicas, en Revista de
Derecho de Daños, n. 2004-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; Responsabilidad profe­
sional, Astrea, Buenos Aires, 1995; LORENZETII, Ricardo, Responsabilidad de con­
tadores y auditores; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad de los profesio­
nales de las Ciencias Económicas; MARTORELL, Ernesto, De auditores, auditorías
y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del
derecho; RINESSI, Antonio, Los profesionales de Ciencias Económicas como peritos;
TRIGO REPRESAS, Félix, Responsabilidad civil de los contadores, todos en Revista
de Derecho de Daños, n. 2004-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
158
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
a materia penal tributaria, así como los artículos 300, inciso 3º,
301 y normativa concordante del código penal.
Existe, además, un relevante plexo de normas deontológicas
que, al igual de lo que sucede en otras profesiones, tienen pro­
yección jurídica en cuanto modulan estándares a los que debe
ajustar su conducta el profesional, cuya inobservancia lo hace
incurrir en conducta antijurídica y culpable.
§ 33. Deberes del profesional de ciencias económicas
Entre los principales deberes que pesan sobre todos los pro­
fesionales de las ciencias económicas, mencionamos por su im­
portancia:
a) Atender los asuntos que le sean encomendados, en el ám­
bito de sus respectivas incumbencias, con diligencia y
preocupación por los legítimos intereses de las personas
que se los confían y de los terceros.
b) Actuar con integridad, veracidad, independencia de criterio
y objetividad, ajustando su conducta a las normas legales
y deontológicas que rijan su actividad.
c) Suministrar al cliente información clara, suficiente, obje­
tiva y comprensible sobre la gestión a desplegar, que le
permita calibrar la misma y los riesgos que ella conlleva.
d) Expresarse en forma clara, precisa, objetiva, completa y
de acuerdo con las normas legales, en toda opinión, cer­
tificación, informe, dictamen y en cualquier otro docu­
mento que emitan. Su responsabilidad por la documenta­
ción que firmen es personal e indelegable.
e) Abstenerse de aconsejar o intervenir cuando la actuación
profesional permita, ampare o facilite actos contrarios a
la ley, la moral y las buenas costumbres.
f) Comunicar, con antelación razonable, a quien corresponda
la interrupción de sus servicios profesionales.
159
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
g) Realizar la supervisión personal de lo realizado en asuntos
que requieran la intervención de auxiliares o colaboradores.
h) Guardar el secreto profesional. La relación del profesiorn;ll
con su cliente debe desarrollarse dentro de la1 más absoluta
reserva. Excepcionalmente, están relevados de guardar di­
cho secreto cuando imprescindiblemente deban expresar
su conocimiento para su defensa personal y en la medida
en que ello resulte estrictamente necesario.
§ 34. Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad de los profesionales de las ciencias eco­
nómicas ordinariamente es contractual, por inejecución o mal
cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Tratándose de obligaciones de medios, su responsabilidad es
subjetiva. En las de resultado, como hemos visto en otra parte
de esta obra, rige un estándar de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad del profesional de las ciencias económicas
puede también ser extracontractual, tal lo que sucede en caso
de nulidad o anulabilidad del contrato de servicios profesionales,
o cuando el perjudicado es un tercero extraño a la relación con­
tractual.
§ 35. La naturaleza jurídica de las actividades de
los profesionales de las ciencias económicas
Debemos ahora indagar en tomo a la naturaleza jurídica de las
principales actividades que desarrollan los profesionales de las
ciencias económicas. Para ello acudiremos, una vez más, a la
distinción entre obligaciones de medio y resultado, pues la aplica­
ción de la teoría del cumplimiento o incumplimiento obligacional
dependerá de cuál de estas categorías jurídicas ·corresponda a la
actividad específica en análisis, que puede presentar distintas
peculiaridades que emplacen 1a cuestión en una u otra tipología.
160
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
A tal fin, conviene tener en cuenta las tres grandes tipologías
de actividades precedentemente señaladas.
a) Prestaciones de asesoramiento
El asesoramiento es el consejo profesional brindado sobre
una cuestión específica. Se trata claramente de una obligación
de medios.
El consejo, en lo que atañe a lo aconsejado en sí mismo,
constituye una prestación de esta naturaleza, por cuanto el cliente
tiene siempre libertad para seguirlo o no, conclusión que no
varía cuando el consejero tome decidida postura respecto de un
temperamento a seguir y lo incite a adoptar tal o cual actitud
(Trigo Represas).
b) Elaboración y presentación de dictámenes
El dictamen es la emisión de un juicio u opinión técnica
fundada acerca de una determinada gestión realizada en base a
la documentación e información habida. Se trata, en consecuen­
cia, de una típica obligación de hacer que se traduce en un examen
cuidadoso del contenido de la documentación contable, en es­
pecial de sus asientos, que el profesional debe procurarse a fin
de que su opinión sea veraz y completa. Para ello deberá emplear
las normas de auditoría aprobadas por los organismos profesio­
nales pertinentes.
El profesional debe realizar los actos necesarios a fin de que
su trabajo tenga suficiente respaldo documental. Por tal motivo,
debe emitir su dictamen no sólo en base a la documentación
aportada por el cliente sino ·también considerando todo elemento
objetivo que crea oportuno para que su trabajo se adecue a los
estándares de calidad pertinentes.
Esta exigencia asume mayor rigor si se pondera que para la
elaboración del dictamen el profesional frecuentemente debe se-
161
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA.YO VALLESPINOS
guir procedimientos técnicos preestablecidos, que imponen dis­
poner de toda la documentación e información necesaria y con­
ducente a tal fin. Es tarea del profesional de las ciencias eco­
nómicas solicitar la documentación que le será . indispensable
para cumplir debidamente con su tarea.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta prestación?
Conforme un criterio, el profesional de las ciencias econó­
micas que se obliga a realizar un dictamen asume una obligación
de medios. En apoyo de tal conclusión se afirma que aquél realiza
una actividad básicamente intelectual, pues se limita a corrobo­
rar aquello que los estados contables señalan (Trigo Represas­
López Mesa).
Otros, en cambio, piensan que se trata de una típica obligación
de resultado, cuando implica elaborar un informe expresando su
opinión sobre la información sometida a su control (Martorell).
El resultado consiste en la buena ejecución técnica de la labor
encomendada y no necesariamente en la obtención de la finalidad
perseguida, si ella no es asegurada.
Nosotros creemos que debe distinguirse el hecho de la emisión
o presentación del dictamen o informe en el tiempo convenido,
lo cual constituye una obligación de resultado, de su contenido.
"La veracidad o exactitud de lo expresado en los mismos, como
igualmente su idoneidad para el logro de los fines procurados
[ ... ] sólo implica una obligación de medios, atento a que todo
ello resulta aleatorio, contingente, potencial o eventual, por lo
que el deudor cumple con su prestación aplicando de su parte
su esfuerzo e idoneidad a la actividad debida, pero sin compro­
meter para nada la obtención de ningún resultado concreto" (Tri­
go Represas).
e) Elaboración y presentación de laudos arbitrales
El laudo es un pronunciamiento definitivo dictado de manera
personal, a título individual o como integrante de un tribunal
162
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES
arbitral colegiado, realizado por el profesional de ciencias eco­
nómicas que ha sido designado árbitro en una cuestión contro­
vertida.
Tiene indudable carácter de obligación de resultado.
§ 36. Responsabilidad frente al Estado
Cuando la actividad negligente del profesional hubiere cau­
sado o contribuido a causar con su intervención un supuesto de
evasión tributaria será responsable de manera autónoma, tal cual
surge del juego normativo sentado en los artículos 13, 14 y 15
de la ley 26.735. En este supuesto el profesional podrá ser de­
mandado por el Estado con independencia de las responsabili­
dades directas que les pueden corresponder al contribuyente y
a los demás partícipes en el delito de evasión.
De igual modo, en dicho supuesto, el profesional podrá ser
demandado por el Estado y no usar las acciones de regreso que
solamente podrán estar referidas a los intereses punitorios y mul­
tas en virtud de las previsiones.
§ 37. Responsabilidad frente a terceros
La actividad negligente del profesional de las ciencias eco­
nómicas también puede causar daños a terceros. Tal lo que sucede
si una entidad crediticia otorga un crédito a un cliente, en base
a una determinación de situación patrimonial, económica y fi­
nanciera equivocadamente realizada por aquél.
De igual modo, el profesional puede ver comprometida su
responsabilidad frente al tercero que sufre un daño, víctima de
un engaño que se llevó a cabo con la complicidad de aquél. En
estos casos juega la previsión del artículo 1751, por lo que ambos
partícipes en la maniobra responden de manera solidaria por el
daño causado que se extiende al extrapatrimonial en virtud de
lo dispuesto en el artículo 17 41.
163
 CAPÍTULO XXII
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

A) RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA
JURÍDICA (EN GENERAL)

§ l. La responsabilidad contractual (o por

actos de gestión) de la persona jurídica
Se admite, pacíficamente, que las personas jurídicas de ca­
rácter público o privado son responsables por los actos de gestión
de sus representantes o administradores, cuando éstos actúan
dentro de los límites de las facultades que les confieren los es­
tatutos y la ley (arts. 141, 366 y eones., Cód.Civ.Com.). Es una
solución lógica, pues aquéllas tienen capacidad de derecho para
obligarse por medio de sus órganos, por lo que sus acreedores
están legitimados para ejercer todos los derechos que el orde­
namiento jurídico les confiere para satisfacer su interés, que no
varían por el hecho de ser su deudor una persona física o jurídica.
Tales actos la comprometen y resultan aptos para generar
responsabilidad por incumplimiento obligacional o contractual.
Es una solución que fluye nítidamente de los artículos 141, 143
y 359.
En cambio, si los administradores o representantes actúan
fuera de los límites de su poder, realizando actos que sean ex­
traños al objeto social, la persona jurídica no responde y sólo

165
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
aquéllos resultan alcanzados de modo personal frente a terce­
ros de buena fe. Va de suyo que los administradores o repre­
sentantes no responden cuando el tercero conocía o podía co­
nocerlo actuando con la debida diligencia que ellos carecían de
poderes suficientes para realizar el acto en cuestión (art. 361,
Cód.Civ.Com.).
La misma solución campea en el artículo 58 de la ley 19.550,
que establece el límite de la responsabilidad societaria en los
actos de gestión de sus administradores que sean "notoriamente
extraños al objeto social".
La responsabilidad por incumplimiento obligacional o con­
tractual de la persona jurídica se rige por las reglas generales del
código civil y comercial (arts. 730, 732, 886 y ss., 1716 y ss.).
§ 2. Responsabilidad extracontractual
de la persona jurídica
Dispone el artículo 1763 del código civil y comercial: "Res­
ponsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde
por los daños que causen quienes la dirigen o administran en
ejercicio o con ocasión de sus funciones".
La norma se aplica a las personas jurídicas privadas. En cam­
bio, atento a lo dispuesto en los artículos 1764 y 1765, las dis­
posiciones del código civil y comercial no son aplicables a la
responsabilidad del Estado, ni de manera directa ni subsidiaria,
y se rige por normas y principios de derecho público nacional
o local, según corresponda.
§ 3. Requisitos para que se configure la responsabilidad
de la persona jurídica prevista en el artículo 1763
Para que resulte comprometida la responsabilidad de la per­
sona jurídica en el supuesto que nos ocupa, es preciso que haya
daño resarcible causado injustamente a un tercero por el director,
166
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
administrador o representante, que exista un factor de atribución
subjetivo u objetivo y que medie vinculación causal suficiente
entre la función y el menoscabo.
Analicemos detenidamente estos requisitos.
a) Daño injustamente causado por quien
dirige, administra o representa a la
persona jurídica. El factor de atribución
En primer lugar, es menester que el daño sea injustamente
causado a un tercero por quien dirige, administra o representa
a la persona jurídica (Azar-Ossola). La determinación de esa
calidad varía según el tipo de persona jurídica de que se trate.
No obstante ello, la regla general para las personas jurídicas de
carácter privado está plasmada en el artículo 158 del código
civil y comercial.
Si se trata de órganos colegiados, la responsabilidad se ex­
tiende al hecho de cualquiera de los miembros que lo componen,
actúen de manera conjunta o individualmente, siempre que in­
tegren la dirección o administración de la persona jurídica. En
la responsabilidad por hechos ilícitos es indiferente, a tales fines,
que el director o administrador sea o no representante legal de
la persona jurídica.
¿ Qué sucede con los hechos ilícitos causados por órganos
deliberativos (asambleas) o de control (por ej., sindicatura, con­
sejo de vigilancia)?
Nosotros entendemos que aquéllos están incluidos en el ré­
gimen de responsabilidad .en éste previsto, como lógica conse­
cuencia de la teoría del órgano que da sustento a la solución
normativa.
El hecho dañoso debe ser imputable al agente a título de dolo
o culpa, o por un factor objetivo de atribución, y guardar relación
causal adecuada con el menoscabo producido.
167
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
b) Debe mediar vinculación causal
suficiente entre la función y el daño
Es preciso que medie un nexo causal adecuado suficiente
entre la función de quien dirige o administra la persona jurídica
y el daño, para que ésta pueda ver comprometida su responsa­
bilidad.
El artículo 1763, en consonancia con el artículo 1753, esta­
blece una responsabilidad objetiva por los daños causados en
ejercicio o con ocasión de las funciones. Nos hemos ocupado
de los conceptos de daño causado "en ejercicio" y "con ocasión"
de las funciones supra Capítulo XV, § 5, al tratar la responsa­
bilidad del principal por el hecho del dependiente. Lo allí seña­
lado resulta plenamente aplicable en el tema que nos ocupa.
Remitimos a lo allí expuesto.
§ 4. Carácter y fundamento de esta responsabilidad
La responsabilidad de la persona jurídica por los daños que
causen sus administradores, directores y representantes es directa
y objetiva, con basamento en el riesgo creado (art. 1763). Ella
no excluye, por cierto, la que a título personal pueda incumbir
a estos últimos (argum. arts. 160 y eones.).
§ 5. Responsabilidad de la persona jurídica por los
hechos ilícitos cometidos por sus dependientes
La persona jurídica responde también por los daños causados
por sus dependientes en ejercicio o con ocasión de las funciones.
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo XV, adonde remi­
timos.
168
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
§ 6. Responsabilidad de la persona jurídica por
el hecho de las cosas y por actividades
riesgosas o peligrosas. Remisión
De igual modo, la persona jurídica responde por los daños
causados por el hecho de la cosa de la que es dueña o guardián
y por actividades riesgosas en los términos previstos por los
artículos 1757 a 1759 y por el artículo 40 de la ley 24.240 y la
normativa concordante. Nos hemos ocupado del tema supra Ca­
pítulos XVII y XVIII, adonde remitimos.
B) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO. NOCIONES GENERALES1
§ 7. Introducción2
En este apartado tratamos algunas cuestiones generales vin­
culadas con la responsabilidad del Estado. Se trata de una te­
mática apasionante, que ha sido excluida por el legislador del có­
digo civil y comercial y emplazada, equivocadamente en nuestra
opinión, en derredor de normas y principios de derecho público.
1 Bibliografía complementaria sugerida: PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabi­
lidad del Estado y del funcionario público, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2016.
2 Bibliografía complementaria sugerida: AZAR, Aldo M. y OSSOLA, Federico, en
SÁNCHEZ HERRERO (dir.), Tratado, t. III, p. 911; SÁNCHEZ TORRES, Julio,
Responsabilidad de la persona jurídica, en MÁRQUEZ (dir.), Responsabilidad civil en
el código civil y comercial, t. 2, p. 168; RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia y MÁR­
QUEZ, José Femando, La supresión por el Poder Ejecutivo nacional de la disciplina de
la responsabilidad del Estado y del funcionario en el marco del Derecho Privado:
¿Constituye una cuestión ajustada a derecho?, en Revista de Derecho de Daíios, n.
2012-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 473 y ss.; IBARLUCÍA, Emilio, El derecho
constitucional a la reparación en el Proyecto de Código Civil 2012, en RCyS 2013-1-5;
GHERSI, Carlos, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en el Pro­
yecto de Código, en LL 2013-A-532; CASSAGNE, Las grandes líneas de la evolución
de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
en LL 2000-D-1233, y Derecho administrativo, t. 1, p. 504; ANDRADA, Alejandro,
Responsabilidad del Estado; ALTAMIRA GIGENA, Julio, Responsabilidad del Estado,
Astrea, Buenos Aires; CASIELLO, Juan José, Responsabilidad del Estado y de los
agentes públicos en el Proyecto de Código, en LL 2013-E-833.
169
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Procuraremos efectuar un análisis muy breve y panorámico de
los aspectos generales que hacen a esta delicada temática, remi­
tiendo para un estudio con mayor profundidad a la obra espe­
cífica sóbre el terna que ha publicado uno de los· autores.
§ 8. La responsabilidad del Estado en el Anteproyecto
de código civil y comercial de 2012
El Anteproyecto de código civil y comercial elaborado
por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Loren­
zetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton reguló or­
gánicamente la responsabilidad patrimonial del Estado y de los
empleados y funcionarios públicos en los artículos 1764 a 1766.
En el artículo 1764, el Anteproyecto establecía que "el Estado
responde, objetivamente, por los daños causados ·en el ejercicio
irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la acti­
vidad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a
la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño".
La Comisión plasmó en una norma excelentemente elabora­
da la sustancia de la doctrina de la falta de servicio sólidamen­
te acunada por la Corte Suprema desde la causa "Vadell" (CSJN,
18-12-84, "Vadell, Jorge F. e/Provincia de Buenos Aires", Fa­
llos: 306:2020, y LL 1985-B-3), del año 1984, con los aditamen­
tos que el alto tribunal formulara en "Mosca" (CSJN, 6-3-2007,
"Mosca, Hugo A. e/Provincia de Buenos Aires y otros", Fa­
llos: 330:563), a la hora de definir la responsabilidad por falta de
servicio derivada de omisiones estatales.
La fórmula proyectada permitía dar explícito marco normativo
de derecho común a un criterio sustentado desde hace casi treinta
años, basado en principios de derecho público, que eran extraídos
"con fórceps" del texto del artículo 1112 del código civil anterior;
por cierto, haciéndole decir, incluso, lo que su letra no decía.
Reflejaba los grandes ejes que actualmente dimanan de la juris-
170
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
prudencia de la Corte Suprema en esta temática; esto es, una
responsabilidad directa y objetiva del Estado por el ejercicio
irregular de sus funciones, con basamento en la falta de servicio,
sin que sea menester identificar al autor.
Una fórmula normativa impecable, sin duda alguna.
En el artículo 1766, el Anteproyecto regulaba la responsabi­
lidad del Estado por actividad legítima que sacrifica intereses
individuales con desigual reparto de cargas públicas. Disponía
que "el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados
de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares
con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad
sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si
es afectada la continuación de una actividad, incluye la com­
pensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro".
La norma proyectada destacaba, acertadamente, los requisitos
que la jurisprudencia de la Corte Suprema exige para que se
configure esta responsabilidad objetiva de excepción: licitud de
la conducta estatal y sacrificio especial del particular afectado,
con desigual reparto de las cargas públicas. Todo con basamento
evidente en la garantía de igualdad constitucional.
Finalmente, en el artículo 1765 del Anteproyecto se regulaba
la responsabilidad del funcionario y del empleado público en
términos similares al actual artículo 1112 del código civil. "El
funcionario y el empleado público son responsables por los daños
causados a los particulares por acciones u omisiones que impli­
can el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del
empleado o funcionario público y del Estado son concurren­
tes". El Anteproyecto mantenía de tal modo, en su esencia, una
de las mejores normas del código civil, corno lo es el citado
artículo 1112, que tanta utilidad ha reportado a la doctrina y a
la jurisprudencia.
Si algo había que elogiarle al Anteproyecto en este tema era
171
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
su realismo y pragmatismo, pues volcaba en textos legales, de
derecho común (público y privado), en letra y espíritu, casi toda
la doctri�a judicial de la Corte Suprema de Justicia vigente eri
la actualidad.
§ 9. La responsabilidad del Estado y de
los empleados y funcionarios públicos
en el código civil y comercial
El Poder Ejecutivo nacional descartó drásticamente estos tres
artículos del Anteproyecto y los sustituyó por otros que lucen
oiientados lisa y llanamente al objetivo de impedir la aplicación
de las normas del código civil y comercial a la responsabilidad
del Estado, de manera directa o subsidiaria, dejándola regida
por normas de derecho administrativo nacional o local, según
corresponda, y de obstruir la aplicación de las normas del men­
tado código a la responsabilidad del funcionario público derivada
de la omisión de cumplimiento de sus obligaciones legales, ri­
giéndose también por normas y principios del derecho adminis­
trativo.
Los textos del Proyecto, enviados al Congreso de la Nación,
que sustituyeron a los elaborados por la comisión redactora del
Anteproyecto son los siguientes.
"Art. 1764 - Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones
del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabi­
lidad del Estado de manera directa ni subsidiaria".
"Art. 1765 - Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho ad­
ministrativo nacional o local, según corresponda".
"Art. 1766 -Responsabilidad delfuncionario y del empleado
público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas,
172
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
se rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o· 1ocal, según corresponda".
La normativa sancionada no sólo emplaza la responsabilidad
del Estado en el terreno del derecho público nacional o provincial,
sino que va mucho más lejos, pues veda lisa y llanamente la
aplicación directa o subsidiaria del código civil y comercial en
esta materia. Algo que no tiene precedentes en el derecho ar­
gentino y que es claramente inconstitucional.
§ 10. La responsabilidad del Estado y del
funcionario público en la ley 26.9443
a) Una fuerte regresión en esta materia
Poco después, también por iniciati va y fuerte presión del Poder
Ejecutivo de la Nación, el Congreso de la Nación sancionó la
ley 26.944 de responsabilidad del Estado Nacional.
Buena parte de la doctrina, particularmente la administrati­
vista, está fascinada con la nueva ley que representa la conso­
lidación de la concepción normativa publicista pura sobre res­
ponsabilidad del Estado.
Otro sector, en cambio, en el que militan administrativistas,
constitucionalistas y civilistas miran con estupor y preocupación
la normativa sancionada, a la que tildan de inconveniente, re­
gresiva y, en muchos aspectos, inconstitucional.
3
Bibliografía complementaria sugerida: GELLI, María Angélica, Lectura consti­
tucional de la ley de responsabilidad del Estado, en LL 2014-E-659; ABERASTURY,
Pedro, La nueva ley de responsabilidad del Estado, en ADLA 2014-25-18; PARE­
LLADA, Carlos, La prescripción del reclamo de daños contra el Estado y funciona­
rios públicos, en RCyS 2014-XII-54; ZAV ALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Respon­
sabilidad por omisión frente a víctimas de violencia familiar, en LL 2014-E-276;
CASIELLO, Juan José, Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos en el
Proyecto de Código, en LL 2013-E-833; CASSAGNE, La responsabilidad del Estado:
fundamento constitucional y su regulación por una ley administrativa, en ABERAS­
TURY (dir.), Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley 26.944, ps. 61 y ss.,
en esp. n. Ill y IV, ps. 66 y ss.
173
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO YALLESPINOS
Queda la sensación de que se ha ido demasiado lejos. Inclusive
autores como Cassagne, quizás el jurista que más bregó entre
nosotros. por la tesis publicista, se muestran preocupados y de­
sencantados por la solución normativa que se ha' adoptado. El
eminente profesor capitalino ha reivindicado la conveniencia y
utilidad de que la materia de la responsabilidad estatal sea abor­
dada en el código civil y comercial que permitirían mantener la
coherencia y unidad del sistema jurídico. Se trataría de normas
de derecho público puestas en el código. Normas de derecho
común, que regirían paritariamente en todo el país. Este último
es el criterio que promueve el Anteproyecto de reforma parcial
al código civil y comercial de 2018, elaborado por Julio C. Ri­
vera, Diego Botana y Ramón Daniel Pizan-o, que propicia volver
a los textos originarios que proponía el Anteproyecto elaborado
por los doctores Kemelmajer de Carlucci, Lorenzetti y Highton.
Nosotros compartimos estas ideas. Poco importa que la res­
ponsabilidad del Estado sea emplazada en el código civil y co­
mercial o en una ley especial de derecho público común. Lo
importante es que tenga una regulación uniforme en todo el
territorio nacional, al menos en lo que hace a sus presupuestos
mínimos. El debate entre civilistas y administrativistas debe dar
paso a otro mucho más serio: aquel que mantienen quienes que­
remos un sistema de responsabilidad estatal E¡ustentado en normas
de fondo y quienes pretenden el mosaico normativo al que con­
duce el marco normativo recientemente sancionado.
b) Lineamientos generales del sistema
consagrado por la ley 26.944
Los lineamientos generales de la ley son básicamente los si­
guientes:
1) El Estado nacional en su ámbito específico, la Ciudad Au­
tónoma de Buenos Aires y las provincias en el suyo propio tienen
facultades para regular su responsabilidad y la de sus agentes.
174
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
2) Se otorga carácter iuspublicístico a la responsabilidad del
Estado, considerando que no es correcto someter al régimen ju­
rídico de la responsabilidad de los sujetos privados, conforme
lo normado en el código civil y comercial.
3) En ese contexto, el marco normativo sancionado, en con­
sonancia con lo dispuesto por los artículos 1764 a 1766 del
código civil y comercial, prevé que las disposiciones del código
contenidas en el Capítulo 1, Título V, Libro Tercero (Respon­
sabilidad civil), no son aplicables a la responsabilidad del Estado,
de manera directa, ni subsidiaria. Algo francamente escandaloso,
que no reconoce ningún antecedente en el derecho argentino.
4) El sistema elaborado no es cerrado, sino de presupuestos
mínimos o básicos. No comprende todos los casos de respon­
sabilidad estatal, ni los agota. Por tal motivo, conforme lo expresa
el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo a la Cámara de
Diputados, la prohibición de aplicar de manera directa o subsi­
diaria las normas del código civil y comercial no obsta a que
puedan ser aplicadas por analogía (arts. 2°, Cód.Civ.Com. y 16,
Cód. anterior) (Aberastury, Cassagne).
5) Se regulan específicamente las dos grandes tipologías de
responsabilidad extracontractual del Estado: por falta de servicio
(art. 2º) y por actividad legítima que sacrifica intereses indivi­
duales en beneficio del interés general (art. 4º). Ambas tienen
carácter directo y objetivo. En el primer caso, se siguen los
lineamientos de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, sentados a partir de la causa "Vadell".
Sin embargo, en materia q_e responsabilidad por omisiones, se
establece un régimen mucho más acotado que el hoy vigente,
al prescribirse que ésta sólo se configura cuando se viola un
deber concreto y determinado (art. 3º, inc. d). Ello excluye la
responsabilidad cuando la omisión "transgrede algún principio
general del derecho, estén o no regulados en la Constitución o
175
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS ÜUSTA YO V ALLESPINOS
en Tratados internacionales" (Cassagne), lo cual, además de ser
altamente criticable por regresivo, es inconstitucional.
En el segundo, se advierte un fuerte apartamiento de los cri­
terios rectores del más alto tribunal de la Nación, particularmente
en materia de las rigurosas exigencias para acreditar el daño por
la actividad legítima (art. 4º, incs. e, y e), en la exclusión de
responsabilidad por actividad legítima emanada del Poder Judi­
cial (art. 5º, último pá..rrafo) y en la muy acotada extensión del
resarcimiento, que excluye al lucro cesante y al daño extrapa­
trimonial.
Existen también diferencias de regulación .del nexo causal,
que redundará en un retroceso institucional. En materia de res­
ponsabilidad del Estado por actividad ilegítima se exige el re­
quisito de la casualidad adecuada. En cambio, tratándose de res­
ponsabilidad por actividad legítima que sacrifica intereses indi­
viduales, se requiere, además, que la misma sea directa, inmediata
y exclusiva "lo cual, como es obvio, limita sobremanera y en
forma injusta la reparación de los daños provocados por el ac­
cionar estatal. En especial, la exigencia de exclusividad hace
que bastaría que un tercero intervenga en el suceso dañoso para
excluir la responsabilidad del Estado, lo que viola el principio
de razonabilidad de las leyes (art. 28, CN), alterando el contenido
del derecho esencial, como es el de la propiedad (art. 17, CN)"
(Cassagne).
6) No se han contemplado otros factores de atribución,
como el riesgo creado (arts. 1757 y ss., Cód.Civ.Com. y eones.),
la garantía (art. 1723, Cód.Civ.Com.), la equidad (arts. 1750 y
eones.). Tampoco la responsabilidad que puede alcanzar a la
administración pública centralizada o descentralizada cuando ac­
túe como proveedor profesional en una relación de consumo
(arts. 40 y eones., ley 24.240).
Frente a este silencio, dicha normativa deberá ser aplicada
en forma supletoria, por analogía.
176
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
7) La ley hace referencia a la responsabilidad contractual del
Estado, disponiendo que en ausencia de normas específicas que
la regulen, se aplican sus disposiciones en forma supletoria. De
todos modos, como lo que dice la ley 26.944 sobre dicha materia
es muy poco, casi nada, terminará aplicándose por analogía el
código civil y comercial.
8) Se dispone, también, que el Estado no responde, de manera
directa o subsidiaria, "por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cua­
les se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando
la acción u omisión sea imputable a la función encomendada"
(art. 6º).
9) Se regula la responsabilidad del funcionario y empleado
público frente al Estado (art. 9º), en una fórmula muy similar
al anterior artículo 1112 del código civil.
10) Se establecen plazos de prescripción extintiva (arts. 7º
y 9º), que guardan armonía con los parámetros establecidos por
el código civil y comercial.
11) Se guarda deliberado silencio en derredor de una temática
fundamental del sistema de derecho de daños, edificado en base
a la Constitución Nacional (arts. 41, 42 y eones.) y del nuevo
código civil y comercial en consonancia con aquélla (arts. 1710
y ss.): la función preventiva de la responsabilidad por daños.
§ 11. ¿ Cómo queda estructurado el régimen
de responsabilidad del Estado y del
funcionario público luego de la sanción del
código civil y comercial y de la ley 26.944?
a) Responsabilidad del Estado
Al no ser la responsabilidad estatal un instituto reglado por
el código civil y comercial (derecho común), ni por normas de
derecho público común, sino por disposiciones y principios de
177

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
derecho administrativo, la Nación en su ámbito, a través de leyes.
nacionales federales, las provincias y -¿por qué no?- también
algunas municipalidades, en el suyo propio, contarían con fa­
cultades �uficientes para legislar sobre dicha materia. Y estaría
vedada la aplicación directa o subsidiaria del código civil a la
responsabilidad del Estado. Una solución escandalos(l que tras­
pasa las posiciones más radicales que sobre el tema han exhibido
algunos sectores del derecho administrativo y que no se supera
por el hecho de que, resignadamente, se admite la aplicación
del código por analogía cuando haya laguna normativa.
Tal posición conduce a un verdadero mosaico normativo, en
el que las soluciones para supuestos similares de daños causados
por la actividad ilegítima o legítima del Estado podrían variar
radicalmente de una provincia a otra, según lo que ellas regulen
sobre el particular. No habría, de tal modo, una normativa de
derecho común, de fondo, que estatuya en parámetros unitarios
la responsabilidad del Estado. La respuesta debería ser buscada
en derredor de preceptos constitucionales pretendidamente fun­
dantes de aquélla, todos ellos de gran laxitud, pero siempre en
el marco del derecho público federal o provincial aplicable, con
anclaje final, claro está, en la Constitución Nacional.
La responsabilidad de un Estado provincial o del nacional
causada por una ambulancia pública podría ser distinta -según
cuál sea la regulación normativa de cada uno de aquéllos- de
la generada por una ambulancia particular; las mismas conclu­
siones valen para una mala praxis en un hospital público o pri­
vado, o para cualquier ilícito causado por el Estado por medio
de sus agentes (dependientes). Un auténtico despropósito.
Lo grave no es sólo eso, sino la escasa regulación en el de­
recho público de la responsabilidad del Estado, particularmente
en los aspectos específicos que atañen a la aplicación de la figura
(v. gr., determinación y requisitos del daño resarcible, extremos
que rigen la relación causal, factor de atribución aplicable, le-
178
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
gitimación activa y pasiva, extensión del resarcimiento, supuestos
específicos de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa,
responsabilidad por hecho ajeno, relaciones entre acción civil y
acción penal).
Nosotros entendemos que el derecho público nacional y pro­
vincial no puede establecer normas que regulen la responsabilidad
por daños del Estado, particularmente en materia extracontrac­
tual, sobre la base de parámetros resarcitorios más laxos que los
establecidos en el derecho de fondo, so riesgo de incurrir en
notoria inconstitucionalidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mantenido
invariable en este punto, sosteniendo que no basta apelar a la
autonomía del derecho público "para desconocer la uniformidad
de la legislación de fondo perseguida mediante la atribución que
se confiere al poder central para dictar los códigos, según el ar­
tículo 67, inciso 11, Constitución Nacional [actual art. 75, inc. 12,
luego de la reforma de 1994]; uniformidad ésta que no sería
tal si las provincias pudieran desvirtuarla en su esencia, legis­
lando con distinto criterio instituciones fundamentales de carác­
ter común, so color del ejercicio de los poderes que les están re­
servados" (CSJN, 10-8-56, "Liberti, Atilio C. [suc.]", Fa­
llos: 235:571, y LL 84-469).
No ignoramos que las normas provinciales pueden tener im­
portancia en esta materia, no para reglar las consecuencias que
emergen de la causación del daño y las atinentes a su regulación
(que es resorte exclusivo de la legislación de fondo), sino a la
hora de brindar parámetros normativos a la luz de los cuales
pueda comprobarse, por ej«?mplo, si hubo o no falta de servicio,
o modularse si la actividad dañosa de la administración puede
o no ser reputada legítima. La doctrina de la falta de servicio,
consagrada por la Corte Suprema, y receptada ahora explícita­
mente, en su ámbito específico, por el artículo 3º, inciso d, de
la ley 26.944, conduce necesariamente a eso. Ponderar si hubo
179
RAMÓN DANlEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPlNOS
o no falta de servicio, supone -en la mayoría de los casos­
indagar sobre una gran diversidad de aspectos fácticos y jurídicos
concernientes a la responsabilidad patrimonial de los Estados de
provincia derivada de aquélla, o regulados por el derecho común
y el derecho público local, lo cual puede tomar aplicable, en
esta materia, la normativa provincial, imponiendo someter dichas
cuestiones a los tribunales competentes.
Nos parece que ése es el sentido que tiene la actual jurispru­
dencia de la Corte nacional, a partir de la doctrina sentada en
el citado caso "Barreto", en cuanto admite la aplicación de nor­
mas de derecho público local a la responsabilidad del Estado,
al tiempo de acortar la noción de causa civil y de restringir su
competencia originaria. Pero, una vez producido el daño, su re­
paración debería regirse por las normas y principios de derecho
común que deben ser aplicadas paritariamente en todo el territorio
de la Nación, salvo -claro está- que una disposición de derecho
público igualmente común disponga lo contrario.
El código civil y comercial, al igual que la ley 26.944 que
se sancionó asimismo a instancias del Poder Ejecutivo, cierran
también esta posibilidad, pues vedan no sólo la aplicación directa
del código, sino también la subsidiaria.
¿Qué hacer frente a este panorama?
Nosotros creemos que las normas de derecho público federal
o local que regulen la responsabilidad del patrimonial del Estado,
particularmente en materia extracontractual, consagrando están­
dares de protección inferiores a los que dispense el derecho co­
mún a los damnificados, son inconstitucionales.
El despropósito legislativo que se ha sancionado en materia
de responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, le
hace mucho daño a la república y sumerge a los ciudadanos en
un clima de desesperanza.
La garantía de igualdad ante la ley (art. 16, CN), el derecho
de propiedad de los damnificados y el derecho a la reparación
180
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
que la Corte Suprema ha emplazado con rango constitucional
desde "Santa Coloma" en adelante, pasando por "Aquino" y
"Ontiveros" (ver supra, Cap. 1), son las llaves para esa declaración
de inconstitucionalidad.
Habrá que ponderar, igualmente, la lectura en clave consti­
tucional de tales normativas, particularmente cuando su aplica­
ción se halle en pugna con los estándares de protección igualitaria
que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los prin­
cipios y valores coherentes con todo el ordenamiento jurídico,
tal como lo impone el magnífico artículo 2º del nuevo código,
emplazado en el título preliminar.
La solución propiciada, destinada inexorablemente a ser in­
constitucional en casos como el que analizamos, conduce a que
los damnificados tengan que acudir a la justicia para obtener
dicha declaración. Y es aquí donde radica la mayor insensatez
y falta de sentido común de esta doctrina; en forzar al ciudadano
al perverso mensaje que desde hace tiempo el Estado y sus fun­
cionarios emiten a la hora de justificar sus arbitrariedades: "Si
no le gusta, vaya a la justicia, recorra el camino empedrado de
obstáculos, supere todos los vallados (los existentes y también,
tenga la seguridad de ello, los que le pondremos en el futuro)".
Años y años de litigio. "Dejad los que aquí entráis toda espe­
ranza", eso decía la inscripción en las puertas del infierno, en
la Divina comedia de Dante. A eso puede compelerse al ciuda­
dano con construcciones como las que analizamos y rechazamos
enfáticamente.
Por lo demás, nos preguntarnos cómo buscar argumen­
tos "constitucionales" a una tesis que desde su misma formula­
ción degrada groseramente la garantía de igualdad ante la ley,
generando arbitrariamente distintas categorías de dañados, dis­
tinguiendo -en lo que atañe al derecho a la reparación de daños
idénticos-, según el dañador haya sido un particular o el Estado
nacional o provincial.
181
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La otra solución es que -como seguramente ocurrirá en la
mayoría de los casos- cuando las provincias no regulen especí�
ficamente las cuestiones resarcitorias derivadas del obrar estatal,
lícito o ilícito, se producirá un vacío normativo, una laguna del
derecho, que llevará esforzadamente a aplicar, por analogía, las
disposiciones del código civil. Con lo cual, lo que no entra por
la puerta, ingresa por la ventana. Un absurdo total.
b) Dudas y perplejidades
El código civil y comercial y la ley 26.944 generan otros
interrogantes.
1) Las funciones preventiva y punitiva
La ley 26.944 ha guardado silencio en torno a la función
preventiva y disuasiva del derecho de daños, plasmada en los
artículos 171O y concordantes del código civil y comercial y 52
bis de la ley 24.240, en su ámbito específico.
¿Significa ello que el Estado y sus funcionarios están al mar­
gen de los deberes de prevención que la ley exige a cualquier
particular? O, lo que es igual, ¿que la denominada "responsabi­
lidad civil preventiva" no rige en materia de responsabilidad
estatal?
Una respuesta afirmativa llevaría a una solución aberrante,
claramente inconstitucional. Conspiraría, además, en muchos ca­
sos, contra estándares mínimos de eficiencia en la prestación del
buen servicio por parte de la administración.
¿El silencio del legislador tiene algún sentido? ¿Por qué tener
que recurrir a la analogía cuando, por tratarse de un tema medular,
que hace a la esencia misma de la función estatal, debería haber
sido expresamente establecido?
En nuestra opinión, los mayores problemas que genera el
sistema concebido, en particular a partir de la sanción de la
182
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
ley 26.944, no está tanto en lo que esta ley dice, sino en lo que
no dice. En sus silencios que, a no dudarlo, son tan deliberados
como perversos.
2) Desprotección de los consumidores y usuarios
¿Se aplicará al Estado la normativa de la ley de defensa del
consumidor cuando la administración pública centralizada o des­
centralizada asuma el cada vez más creciente rol de proveedor
profesional? ¿Quedarán los establecimientos públicos educativos
excluidos del régimen de responsabilidad previsto en el artícu­
lo 1767 del código cuando se configure una relación de consu­
mo? (Márquez).
Destacamos que en todos estos casos -y en tantos otros que
podrían concebirse por aplicación de la ley 24.240- las dispo­
siciones aplicables, en el supuesto de daños producidos en el
marco de una relación de consumo, son las del código civil y
comercial, pues aquélla no regula la cuestión resarcitoria y remite
a este último.
El tema asume especial dimensión en materia de daños pu­
nitivos (art. 52 bis, ley 24.240), también denominados "sanción
pecuniaria disuasiva" en la redacción originaria del artículo 1714
del Anteproyecto de código civil y comercial.
El artículo 1º de la ley 26.944 expresamente dispone que "La
sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado,
sus agentes y funcionarios".
Lo hace de manera absolutamente genérica.
¿Es la sanción pecuniaria disuasiva la misma figura que "los
daños punitivos" del artículo 52 bis de la ley 24.240?
La respuesta afirmativa parecería imponerse, pues de lo con­
trario la normativa no tendría sentido, ya que haría referencia a
una figura inexistente.
183
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Si esta interpretación es correcta, la norma deviene inconsti­
tucional por varias razones.
En primer lugar, porque vulnera la garantía de igualdad cons­
titucional al consagrar una categoría de proveedore� profesionales
privilegiados en una relación de consumo.
En segundo término, porque, · como consecuencia directa de
ello, lesiona en su substancia los derechos del consumidor que
reconoce la Constitución Nacional (arts. 41, 42 y eones.), exce­
diendo la normativa sus potestades reglamentarias desde la pers­
pectiva constitucional (art. 28).
Nosotros creemos que la normativa que nos ocupa denota un
grave retroceso institucional y pone en evidencia las verdaderas
finalidades que ha tenido la ley 26.944: generar un ámbito de
irresponsabilidad creciente para el Estado nacional y de impu­
nidad para sus funcionarios.
Cuando la administración pública, centralizada o descentra­
lizada, y, en su caso, sus funcionarios públicos responsables,
asumen el rol de proveedor profesional en una relación de con­
sumo, deben quedar alcanzados, como cualquier otro, por el mar­
co normativo de orden público que contempla la ley 24.240,
dentro del cual están los daños punitivos o sanción pecuniaria
disuasiva. Una solución contraria es inconstitucional, por las ra­
zones antes señaladas.
3) Desnaturalización del federalismo
Bajo la desnaturalizante invocación del federalismo se pre­
tende cobijar la indemnidad del Estado y la impunidad de sus
funcionarios y justificar la desigualdad de tratamiento de los
damnificados por el obrar de aquéllos.
Decimos que es desnaturalizante porque el reclamo de fede­
ralismo no legitima ni justifica que el Estado nacional, provincial
o municipal se sustraiga de un régimen unitario de responsabi­
lidad por daños.
184
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
El federalismo, en una sociedad moderna, democrática y re­
publicana, sólo puede ser invocado para ampliar derechos y
garantías de los ciudadanos y no para sustraerse de la respon­
sabilidad estatal y de los funcionarios. No debe ser enarbolado
para justificar constitucionalmente la degradación de los derechos
y garantías de los ciudadanos que se deberían proteger en tér­
minos de igualdad constitucional (art. 16, CN). Eso es lo que
impone rectamente un sistema federal mixto, de corte fuertemente
Alberdiano, como el que tenemos. Un sistema en el cual el de­
recho a la reparación se regula en normas de derecho común
(público o privado, tanto da), aplicables estable y paritariamen­
te a lo largo y ancho del país, sin reconocer categorías de da­
ñadores privilegiados y, correlativamente, de damnificados dis­
criminados (Gelli).
El federalismo no puede (ni debe) ser seriamente invocado
para que el Estado nacional, provincial o municipal se exima
de sus responsabilidades, particularmente de aquellas que surgen
del bloque de constitucionalidad.
Las provincias y los municipios no pueden ampararse en sus
pretendidas competencias para reglamentar su propia responsa­
bilidad civil, ni alegar que obligarlas a resarcir basadas en es­
tándares que surgen de normas de derecho común -incluso con
jerarquía constitucional- implicaría avasallar su autonomía local.
El verdadero reto es, entonces, rebelarse contra esta aberración
jurídica que se ha sancionado y enarbolar las banderas de la
igualdad real, contenida en los artículos 16, 75, inciso 23, y
concordantes de la Constitución Nacional, que conducen nece­
sariamente a una cosmovisión paritaria y estable del derecho a
la reparación de los damnificados, a lo largo y ancho de todo
el país, sin importar quién sea el dañador, si un particular o el
Estado, nacional, provincial o municipal. Es, por lo demás, la
solución que fluye de la Constitución y de los instrumentos in­
ternacionales sobre derechos humanos.
185

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
4) Responsabilidad internacional del Estado argentino
El sistema proyectado conduce a que haya fuertes asimetrías
en el derecho resarcitorio de los damnificados de! obrar estatal,
según quién haya sido el dañador y el dañado. Y ello determinará
que, tarde o temprano, el Estado nacional sea internacionalmente
condenado por organismos supranacionales de derechos huma­
nos, por falta de regulación y operatividad de la responsabilidad
estatal de manera paritaria para los ciudadanos del país (Gelli).
A quien es aplastado por un automóvil le importa poco que el
vehículo fuese manejado por un particular o por un empleado
de la administración pública nacional, provincial o municipal.
Su derecho a la reparación no debería variar por cualquiera de
dichas circunstancias.
Pasar a un sistema como el que se ha adoptado llevará se­
guramente a la condena internacional del Estado nacional por
incumplimiento de sus deberes de respetar, garantizar y proteger.
El artículo 28 de la Convención Americana ---cláusula federal­
es claro en delimitar que el Estado nacional es responsable por
el cumplimiento de las obligaciones que surgen de ésta. El Estado
nacional no puede oponer como eximente de dicha responsabi­
lidad internacional el pueril argumento de que, en el diseño de
derecho constitucional interno de distribución de competencias
entre la Nación y las provincias, es posible que éstas regulen a
su antojo su responsabilidad, con fuertes asimetrías que terminen
degradando el derecho de los ciudadanos, o dándoles un trato
arbitrariamente desigual.
La norma antes citada le impone al Estado nacional dos de­
beres específicos. En primer lugar, ser él quien deba responder
por las violaciones, sin importar si el acto u omisión es de origen
nacional o provincial; en segundo término, adoptar las medidas
pertinentes para el cumplimiento de la Convención.
186
I
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
5) Responsabilidad del funcionario público
(
i ¿ Qué decir de la responsabilidad del funcionario y del em­
¡
pleado público en el código civil y comercial y en la ley 26.944?
El Anteproyecto reproducía, en lo sustancial, el excelente texto
del artículo 1112 del código civil, cuya interpretación dio lugar a
un interesante debate doctrinal que no viene al caso reproducir.
Una disposición que dio anclaje en derecho público común a la
responsabilidad del Estado, cualquiera sea el acie1to o crítica que
mereciera tal interpretación. Y permitió una elaboración pacífica,
estable, seria y consolidada de la responsabilidad del Estado, a
través de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Dicha norma fue reemplazada por otra que alcanzó concre­
ción legislativa y prescribe que "los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, se rigen por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda"
(art. 1766).
Una vez más el derecho administrativo nacional o local es
erigido en la vía de indemnidad (o de impunidad) de los fun­
cionarios y agentes de la administración.
Consideramos que la única interpretación razonable del texto
proyectado es que sólo regula la responsabilidad del funcionario
público frente al propio Estado, al que está ligado por una re­
lación de derecho público. En ese contexto, puede ser entendible
que se rija por disposiciones de esa naturaleza. Pero, aun en tal
caso, las normas del código civil y comercial serán aplicables
de manera supletoria (o por analogía), pues no media prohibición
alguna para esto último.
Lógicamente, si el damnificado es un particular, no hay mo­
tivo para que el funcionario o empleado no responda a tenor de
187
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
las reglas y principios del código civil y comercial, de manera
concurrente con la administración pública (Ghersi).
La responsabilidad civil de los funcionarios pú,blicos y agentes
de la administración debe estar sujeta a las mismas reglas que
se aplican para los particulares. Ello ha constituido un avance
republicano y democrático significativo. La fórmula normativa,
si no es rectamente interpretada, vuelve a tiempos primitivos y
sienta estándares de protección a favor de los funcionarios pú­
blicos, propios de regímenes autoritarios, que resguardan a sus
funcionarios -directa o indirectamente- ante los reclamos de los
particulares darrmificados.
§ 12. Responsabilidad contractual
· y extracontractual del Estado
La responsabilidad del Estado puede ser contractual (o por
incumplimiento obligacional) o extracontractual. La clasificación
que nos ocupa tiene, de lege lata, claras proyecciones al derecho
administrativo, con matices y variantes, cuyos alcances debemos
ahora desentrañar. La ley 26.944 de responsabilidad del Estado
nacional la recepta expresamente (arts. 1º, 3º, 4º y 10).
La llamada responsabilidad contractual (obligacional) del Es­
tado, como es obvio, se vincula, por lo general, a la temática del
acto administrativo y específicamente de los contratos adminis­
trativos, por lo que su estudio corresponde, en principio, al derecho
administrativo, sin que obste a esta conclusión el hecho de que
puedan ser aplicables supletoriamente, por analogía, según algu­
nos, o de modo directo y subsidiario, de acuerdo con la opinión
de otros, las normas y principios establecidos en el código civil
que rigen la responsabilidad por daños, en todo aquello que no
haya sido reglado por normas de derecho público común o, claro
está, por los propios términos de la contratación administrativa
(arg. arts. 2º, Cód.Civ.Coni. y 16, Cód. Civ. anterior).
188
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
§ 13. Distintas tipologías de responsabilidad
extracontractual del Estado
La responsabilidad extracontractual del Estado puede ser di­
vidida, para su tratamiento sistemático, según provenga de la
actividad ilegítima de la administración o de su obrar legítimo.
En el primer supuesto, el menoscabo es causado por una
conducta estatal objetivamente antijurídica, o sea, contraria al
ordenamiento jurídico integralmente considerado.
La doctrina de la falta de servicio responde plenamente a
esta idea, pues el funcionamiento defectuoso del servicio, pon­
derado en función de las leyes y reglamentos administrativos y,
en defecto de ellos, de los estándares objetivos de diligencia
debida, traduce en esencia una conducta antijurídica y objetiva­
mente apartada del estándar de diligencia esperable.
Naturalmente, para que se configure la responsabilidad no
basta con la sola antijuridicidad de la conducta estatal. Es me­
nester, además, que haya daño resarcible, relación causal ade­
cuada y un factor de atribución que es de naturaleza objetiva
(art. 3º, ley 26.944).
La responsabilidad extracontractual por actuación estatal ile­
gítima puede subdividirse según provenga de hechos o actos u
omisiones de la función administrativa propiamente dicha, le­
gislativa (normativa) o judicial, lo cual supone un tratamiento
diferenciado de· cada uno de estos supuestos que permita cali­
brar las peculiaridades que presenta allí la problemática que nos
ocupa.
De igual modo, la respqnsabilidad por el hecho de la cosa
de la que el Estado es dueño o guardián o por actividades ries­
gosas (arts. 1757, 1758 y eones., Cód.Civ.Com.; 40, ley 24.240),
se insertan en el terreno de la actuación estatal ilegítima, habida
cuenta de existir un momento de antijuridicidad objetiva en la
causación del daño.
189
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
En materia de responsabilidad por actos ilegítimos del Esta­
do rige el principio de reparación plena o integral del daño oca­
sionado.
La responsabilidad extracontractual del Estado'puede provenir
también de una actividad legítima, de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, que sacrifica intereses particulares en be­
neficio del interés general (arts. 4º y 5 º, ley 26.944). Se trata
de una cuestión relevante, que ha adquirido significativa dimen­
sión en el terreno del derecho administrativo, a la luz de la
doctrina del sacrificio especial, con sólido sustento en la garantía
de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN). Es a todas luces
razonable que, si el Estado adopta medidas legítimas, en aras
del interés general, que repercuten de modo desproporcionado
en ciertos particulares, no pueda exigírsele a éstos que soporten
estoicamente el perjuicio en beneficio comunitario. Elementales
razones de justicia conmutativa conducen a la reparación.
Se ha controvertido, sin embargo, acerbamente, si la extensión
del resarcimiento que corresponde atribuir al damnificado en
tales supuestos debe ser integral o limitada al valor objetivo del
derecho sacrificado, con exclusión del lucro cesante y del daño
moral. El debate ha tenido un nuevo elemento de valoración,
luego de la sanción de la ley 26.944 que se inserta decididamente
en esta última orientación (art. 5º).
Cada una de estas tipologías, si bien reconocen un sustrato
común, presentan peculiaridades que toman conveniente -incluso
desde el punto de vista didáctico- la metodología propuesta.
§ 14. Responsabilidad del Estado por omisión4
a) Planteo de la cuestión
Ha señalado Cassagne, con razón, que buena parte de los
4 Bibliografía complementaria s.ugerida: RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia,
Responsabilidad del Estado por omisión, Astrea, Buenos Aires, 2019; MARIENHOFF,
190
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
daños que experimenta el hombre de nuestro tiempo suelen ser
atribuidos "aomisiones de los gobernantes encargados de velar
para que todos los ciudadanos puedan disfrutar las mejores con­
diciones de vida, protegiendo su seguridad, salud, propiedad y
libertad de locomoción, entre otros derechos y valores indivi­
duales y colectivos".
Es cierto, evidentemente, que el Estado no puede garanti­
zar que con su actividad podrá impedir que los ciudadanos sufran
daños, ni dar satisfacción a reclamos que muchas veces suelen
ser inviables de satisfacer por imposibilidad económica y por
carencia de medios humanos. No obstante ello, resulta indudable
que, en muchos casos, la no adopción de medidas en ejercicio
de poder de policía administrativa, por ejemplo, de naturaleza
preventiva o de fiscalización, idóneas para evitar la producción
de un suceso dañoso, puede devenir apta para tornar su proceder
antijurídico, configurar una falta de servicio y abrir las puertas
a la responsabilidad patrimonial y, en su caso, del funcionario
público involucrado.
Las omisiones del Estado aptas para comprometer su respon­
sabilidad requieren, por ende, de una cuidadosa modulación, que
evite, por un lado, convertirlo en una suerte de asegurador de
los riesgos que todo ciudadano corre por el hecho de vivir en
comunidad, en una sociedad plagada de asechanzas, y, por otro,
Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. IV, ps. 740 y ss.; LÓPEZ MESA,
Marcelo, en TRIGO REPRESAS, F. A. y LÓPEZ MESA, M., Tratado de la respon­
sabilidad civil, t. IV, ps. 120 y ss.; RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, La nueva
ley de responsabilidad del Estado y el interés público, en RCyS 2014-IX-26; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por omisión frente a víctimas de violencia
familiar, en LL 2014-E-276; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La responsa­
bilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencia/, en BUERES, A. y
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer
milenio, p. 487. Cfr. LORENZETTI, Ricardo, Notas sobre la responsabilidad civil
por omisión, en Zeus 33-D-55; PIZARRO, Ramón Daniel, Algunas reflexiones en
tomo a la responsabilidad del Estado por inactividad ilegítima, en JA del 8-10-2014,
ps. 14 y ss., en esp. n. IV, ps. 18/19.
191
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
permitirle que alegremente se desentienda, por vía omisiva, del
cumplimiento de deberes que ineludiblemente pesan sobre él.
b) Marco normativo
Hasta la sanción de la ley federal 26.944, aplicable únicamente
a la responsabilidad del Estado nacional, no encontrábamos en
el derecho administrativo una normativa específica que regulara
la responsabilidad del Estado por omisión, razón por la cual se
acudió al código civil (de manera supletoria; por analogía, según
algunos, o por aplicación directa e integrativa de sus normas,
en opinión de otros), que contenía disposiciones relevantes en
esta materia: los artículos 1074 y 1112, en el caso del código
anterior, y los ya referenciados artículos 1710, 1717 y 1749 del
nuevo código civil y comercial.
La necesidad de acudir al código civil y comercial, por vía
de analogía, subsiste después de la sanción de la ley 26.944,
toda vez que esta normativa se aplica exclusivamente a la res­
ponsabilidad del Estado nacional (y a aquellas provincias que
adhieran a la misma, art. 11). Va de suyo que en defecto de
previsión normativa de derecho público, habrá que aplicar ana­
lógicamente las normas del código civil y comercial oportuna­
mente estudiadas (argum. art. 2º).
c) La cuestión en la ley 26.944
La responsabilidad del Estado nacional por falta de servi­
cio consistente en una omisión irregular ha sido reglada en el ar­
tículo 3º, inciso d, de la ley federal 26.944 en términos muy res­
trictivos. Sólo se configura cuando se verifique la inobservancia
de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Llama la atención que no se haya regulado expresamente la
responsabilidad del Estado por inactividad legítima.
La solución adoptada es, al menos en apariencia, extremada-
192
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
mente restrictiva y luce en pugna con los criterios más flexibles
que ha modulado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a
partir del caso "Mosca".
El legislador ha tenido la intención evidente de generar un ám­
bito ultraprotector del Estado y de sus funcionarios públicos,
circunscribiendo la responsabilidad por omisión únicamente a
aquellos casos en los cuales exista un deber normativo de ac­
tuación expreso y determinado. Una responsabilidad que luce
asociada, ligada, anclada a lo que se denomina derecho admi­
nistrativo reglamentario. Sólo cuando una norma le imponga ac­
tuar de manera determinada y no lo haga, podrán ver compro­
metida su responsabilidad. Va de suyo que, en defecto de tal
previsión normativa, la responsabilidad por omisión no se con­
figura. Con ello ha reducido arbitrariamente la antijuridicidad a
la ilegalidad (omisión contraria a un mandato normativo expre­
so), dejando de lado de modo intolerable "los principios gene­
rales, con relevante contenido axiológico, que también pueden
fundamentar la responsabilidad del Estado o de cualquier otro
sujeto" (Zavala de González).
Nosotros creemos que tal solución es regresiva y claramente
inconstitucional, pues deja al margen de reparación los daños
provenientes de omisiones antijurídicas en situaciones discrecio­
nales, en las que se abre un abanico de opciones y no un camino
protocolar exclusivo, expreso y determinado. Si bien en estos
casos los criterios deben ser razonablemente más estrictos, no
parece admisible descartar que pueda configurarse la responsa­
bilidad estatal por omisión antijurídica. Aquí también operan los
principios de razonabilidad y de no dañar (arts. 28 y 19, CN).
La norma bajo análisis termina inclusive consagrando un cri­
terio de prevención del daño por parte del Estado más flexi­
ble y distendido que el que el código civil y comercial determina
para los particulares en su artículo 1710, lo cual es absurdo.
Admitimos que, como principio, el Estado debe responder
193
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
en aquellos casos en los cuales exista un deber normativo de
actuación determinado y expreso. Sin embargo, la ponderación
de esto último no puede estar sujeta a parámetros rigurosamente
formales, pues, de lo contrario, bastaría con no reglamentar la
actividad estatal, o hacerlo de manera muy vaga y genérica, para
enervar la existencia de una norma que imponga actuar en sentido
específico. La omisión de legislar cuando corresponda hacerlo
y de establecer deberes específicos, cuando éstos resulten indis­
pensables para el buen cumplimiento de las funciones del Estado,
importa inobservancia de un deber normativo de actuación ex­
preso y determinado impuesto por la propia Constitución Na­
cional (art. 43), por los Tratados de Derechos Humanos (art. 75,
inc. 22, CN), y por los principios y fines del Estado de Derecho.
Habrá que ponderar, a la luz de los estándares que la Cor­
te lúcidamente ha fijado en el caso "Mosca" (CSJN, 6-3-2007,
"Mosca, Rugo A. e/Provincia de Buenos Aires y otros", Fa­
llos: 330:563), la responsabilidad que puede caberle al Estado
por omisión de mandatos jurídicos indeterminados, con criterio
estricto, valorando los bienes jurídicos protegidos y las conse­
cuencias generalizables de la decisión a tomar.
El deber de actuar omitido deberá ser determinado ponderando
todo el ordenamiento jurídico integralmente considerado, lo cual
incluye a los principios generales del derecho, estén o no regu­
lados en la Constitución o en Tratados Internacionales. A tal
fin, se deberá apreciar si se dispusieron los medios razonables
para el cumplimiento del servicio, el lazo que une al damnificado
con este último, el grado de previsibilidad y evitabilidad del
daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso nor­
mal y ordinario de las cosas, y los medios que se disponen.
El plexo normativo contenido en el "Título preliminar" del
nuevo código civil y comercial es claro y categórico en tal sentido
y obliga al intérprete a ponderar, a la hora de formular un juicio
de juridicidad-antijuridicidad, no sólo las palabras formales de
194
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
la ley, sino también sus finalidades, los principios y valores ju­
rídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, nacional
y supranacional, a la luz del principio de la buena fe y el ejercicio
regular de los derechos (arts. 2º, 9º, 12 y eones.).
Volvamos a la ley 26.944. La regulación normativa es igual­
mente restrictiva en materia de relación de causalidad, por cuanto,
sin razón valedera, exige que la relación causal adecuada sea,
además, directa, irunediata y exclusiva, todo lo cual limita en
forma significativa la reparación de los daños provocados por
el accionar estatal legítimo.
Es particularmente criticable la exigencia de exclusividad, que
lleva al siguiente absurdo: basta con que un tercero intervenga
concausalmente junto al Estado en la producción de un daño,
para excluir la responsabilidad de este último. Algo que está en
pugna con todos los principios más elementales que rigen la
causalidad concurrente. Tal solución· viola el principio de razo­
nabilidad de las leyes (art. 28, CN), pues altera el contenido
esencial de los derechos, en particular de la propiedad (art. 17,
CN). Quebranta, también, la garantía de igualdad ante la ley,
dando al Estado nacional un trato privilegiado a la hora de de­
linear los estándares que rigen su responsabilidad por omisión,
y el derecho a la reparación de los damnificados por tales in­
conductas.
§ 15. El factor de atribución en la
responsabilidad del Estado
Dos son los factores de atribución específicos de la temática
que nos ocupa, que se suman a otros tratados con anterioridad
(riesgo creado, garantía, equidad): la falta de servicio (en la res­
ponsabilidad estatal por actividad ilegítima) y el sacrificio es­
pecial (en la responsabilidad del Estado por actividad legítima
que sacrifica intereses individuales).
Los analizaremos brevemente.
19S
 F
RAMÓN DANIEL PtZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
§ 16. La falta de servicio
a) Caracterización
l
Esta doctrina goza de enorme prestigio y predicamento, tanto
en Francia como entre nosotros, particularmente luego de su
recepción por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación a partir de la causa "Vadell" del año 1984.
Ha sido receptada en forma expresa, en fecha reciente, por
el artículo 3 º, inciso d, de la ley 26.944 de responsabilidad del
Estado nacional.
Conforme a su formulación más difundida, la noción de falta
de servicio debe ser edificada poniendo la mira en la adminis­
tración pública y en el incumplimiento por parte de ella de las
normas del servicio que lo gobiernan y que prescriben la manera
como debe funcionar y ser organizado. Hay falta de servicio
que compromete la responsabilidad del Estado cuando un ser­
vicio no funciona, o cuando funciona mal o tardíamente. La
ley 26.944, en su artículo 3 º, inciso d, la define como "una
actuación u omisión irregular de parte del Estado", precisando
que "la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica
la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso
y determinado".
Es una construcción que modula el estándar de responsabi­
lidad estatal con base en uno de diligencia objetivada, muy útil
en ciertos ámbitos de aquélla, pero absolutamente insuficiente
en otros.
Se inscriben dentro de esta doctrina abierta, entre otros, los
siguientes supuestos de responsabilidad estatal por falta de ser­
vicio: inadecuado funcionamiento del servicio de justicia, irre-•
gularidades en los registros de la propiedad; deficiente ejercicio
del poder de policía edilicio, irregular prestación del servicio
penitenciario en establecimientos carcelarios o en el cuidado de
196
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
personas que se hallan transitoriamente detenidas en comisarías;
deficiente prestación del servicio de salud en establecimientos
asistenciales estatales; falta de control por parte del Estado de
establecimientos sanitarios privados; actividad irregular de la
Administración Nacional de Aduanas por interdicción de ma­
quinarias por ella decretada, y por exceso en la adopción de
medidas precautorias y de prevención legalmente autoriza­
das; defectuoso funcionamiento de la Inspección General de Jus­
ticia; la falta de servicio atribuible a la Dirección Nacional de
Migraciones; inadecuado ejercicio del poder de policía en es­
pectáculos públicos; deficiencias en el servicio de policía de
tránsito vehicular; falta de servicio de registro de personas; fallas
en el ejercicio del poder de policía sanitaria, entre otros su­
puestos.
b) Alegación y prueba
Quien pretenda ser indemnizado debe dar cumplimiento a la
carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que
específicamente se reputa como irregular, sin que baste a tal efecto
con hacer referencia a una serie genérica de actos y hechos sin
calificarlos singularmente. Se tiene que decir cuál era el servicio
que correspondía ser prestado por el Estado y probar que éste no
funcionó, o que funcionó mal o tardíamente, debiendo valorarse
la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño
infligido, siendo dicha responsabilidad objetiva. Dicho de otro
modo, tiene que alegar y, en principio, probar en qué consistió la
falta de servicio o, lo que es igual, su defectuosa, irregular o
anómala prestación o funcionamiento.
Lógicamente, pesa también sobre el actor la demostración
del daño patrimonial o moral derivado de la falta de servicio y
la conexión causal entre ambos extremos, siendo aplicables los
principios generales.
197
 t
!
¡
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
t.
¡
c) ¿Es la doctrina de la falta de servicio el único
fundamento en materia de responsabilidad
del Estado por actividad ilegítima?
Así parece entenderlo una calificada doctrina, que sostiene en­
fáticamente dicha aseveración. Tratándose de responsabilidad por
acto ilícito o ilegítimo, el único factor de atribución aplicable
sería la falta de servicio, en tanto que, en materia de responsa­
bilidad por actos lícitos, el factor de atribución anidaría en la
idea de sacrificio especial, corolario necesario del principio de
igualdad constitucional frente a las cargas públicas.
Concebida de tal modo la cuestión, el artículo 1757 del nuevo
código no sería aplicable, ni siquiera por analogía, por lo que
también los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa de
la que el Estado es dueño o guardián (v. gr., un automotor)
debería resolverse por aplicación de la mencionada doctrina de
la falta de servicio.
Nos parece una idea absolutamente inaceptable, que ha sido
descalificada por la propia jurisprudencia de la Corte Suprema,
que vieiie aplicando sin vaciiaciones dicha normativa para con­
denar al Estado (Andrada). No hay razón alguna para no hacerlo.
Reconocer que la falta de servicio sea factor de atribución de
responsabilidad del Estado por actividad ilícita o ilegítima no
significa, en modo alguno, que sea el único posible.
d) La responsabilidad por falta de servicio en la ley 26.944
Está receptada en el artículo 3 º, que regula la responsabilidad
del Estado por actividad y por inactividad ilegítima, con basa­
mento en la falta de servicio.
Dispone dicha norma:
"Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad
e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca
y mensurable en dinero.
198
j
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal.
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inac­
tividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular por parte del Estado; la omisión sólo genera la respon­
sabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber nor­
mativo de actuación expreso y determinado".
La regulación normativa se ajusta, salvo en materia de falta
de servicio por omisión estatal ilegítima, a los parámetros juris­
prudenciales modulados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación anteriormente indicados.
§ 17. Sacrificio especial
Constituye el factor objetivo de atribución emblemático en
la responsabilidad del Estado por actividad legítima que sacrifica
intereses individuales en beneficio del interés general.
Su fundamento anida en la garantía de igualdad o proporcio­
nalidad constitucional ante las cargas públicas.
Para que opere la responsabilidad del Estado basada en este
factor de atribución, es menester que éste, obrando legítimai;nen­
te, cause un daño a un particular, que ese menoscabo sea expe­
rimentado por éste de manera injusta y desigual, imponiéndole
de tal modo un sacrificio especial que no está obligado por ley
a soportar y que la equidad no tolera (Altamira Gigena). Se trata
de un sacrificio calificado, que coloca al damnificado en una
situación de grave desigualdad como para dar lugar a la tutela
constitucional que emerge del artículo 16 de la Constitución Na­
cional. Para que tal situación se configure, es indispensable que
el sacrificio haya sido hecho en beneficio de toda la comunidad
o, lo que es igual, que haya respondido a finalidades de interés
general o colectivo (art. 4º, ley 26.944).
199
RAMÓN DANIEL PIZAR.RO - CARLOS GusTAYO VALLESPINOS
Entre los principales supuestos de aplicación de la tipología
que nos ocupa, mencionamos:
a) Los daños derivados de ejecución de obras públicas legí­
timas, en particular en los casos que provocaban inunda­
ciones, afectando a sus propietarios.
b) La responsabilidad por actos normativos, que tiene carácter
excepcional. Cuando se trata de una actividad lícita el
principio es la no responsabilidad. Sólo cabe apartarse de
esa premisa en supuestos específicos que deben ser rigu­
rosamente calibrados.
c) Revocación legítima de actos administrativos por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia.
d) Son también hipótesis de responsabilidad del Estado por
actividad lícita la ocupación regular y temporánea de bie­
nes de particulares, o su requisición en tiempos de guerra.
200
CAPÍTULO XXIII
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE
TERRESTRE DE PERSONAS Y COSAS
§ l. Modalidades del transporte
y del contrato de transporte
El transporte es una actividad "que tiene por finalidad el des­
plazamiento geográfico de cosas y personas, por medios terres­
tres, aéreos o navieros" (Lorenzetti). Su importancia es enorme
en el plano de las relaciones sociales que son inconcebibles sin
él. La vida cotidiana impone la necesidad de que millones de
personas deban movilizarse desde y hacia distintos lugares para
dar satisfacción a necesidades de distinta índole. Sin el transporte,
ello devendría virtualmente ilusorio.
El transporte puede ser realizado bajo distintas modalidades
cuya ponderación genera importantes consecuencias jurídicas y
regímenes no siempre coincidentes.
Atendiendo al interés involucrado, puede dar lugar a un con­
trato privado o a un servicio público, tal lo que sucede con el
transporte automotor de pasajeros. El emplazamiento del trans­
porte dentro de este parámetro determina que el servicio deba
ser prestado de manera obligatoria, igualitaria y regular, lo cual
impide que el transportador pueda negarse a transportar a un
pasajero si se reúnen los requisitos exigidos por el ordenamiento
jurídico.
201
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Ponderando la causa que lo genera, el transporte puede ser
contractual o no contractual. Dentro de este último supuesto
una calificada doctrina incluye al transporte benévolo, realizado
por quien no está organizado profesionalmente y. con ánimo de
favor o gentileza, sin contraprestación alguna.
El contrato de transporte, como ya se ha dicho, es habitual­
mente oneroso. Dicha modalidad es la que regula el código civil
y comercial en sus artículos 1280 y siguientes. Nada impide,
sin embargo, que pueda ser gratuito. En tal caso, la causa fin
del contrato está ligada a un propósito concreto de liberalidad
o al ánimo de beneficiar a alguien. El mismo no está regido por
las reglas del Capítulo 7, Sección 3\ Título IV del Libro Tercero,
excepto cuando es "efectuado por un transportista que ofrece
sus servicios al público en el curso de su actividad". Tal lo que
sucede con los escolares autorizados a viajar sin cargo.
Conforme habremos de verlo más adelante, la responsabilidad
del transportista por los daños sufridos por las personas trans­
portadas no varía por el hecho de la gratuidad del transporte
(argum. arts. 1286, 1753, 1757 y 1758, Cód.Civ.Com.).
El transporte puede ser de personas o de cosas.
El primero está reglado por el código civil y comercial en
sus artículos 1288 a 1295. El segundo en los artículos 1 . 296
a 1318 del mismo cuerpo normativo.
Las normas del código se aplican cualquiera sea el medio
empleado para el transporte, con excepción de lo que dispongan
las leyes especiales (art. 1281, Cód.Civ.Com.). Tal lo que sucede
con las disposiciones del código aeronáutico (ley 17.285) y de
la ley de la navegación (ley 20.094). El transporte multimodal
se rige por una ley especial (ley 24.921).
El transporte de personas, por su parte, está regulado según
el medio que se utilice, por el código civil y comercial, el código
aeronáutico y la ley de la navegación.
Dentro del transporte terrestre de personas y cosas, se rige,
202
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
como hemos señalado anteriormente, por el código civil y co­
mercial y por la normativa especial, según el mismo se realice
por vía ferroviaria o por automotor.
El transporte ferroviario está regulado por las disposiciones
de la ley 2873 de 1891, complementada por el reglamento general
de ferrocarriles del año 1939.
El transporte automotor puede ser de pasajeros o de cargas.
El de pasajeros está regulado por decreto 958/92, en el ámbito
de la jurisdicción nacional y por diversas normativas provinciales.
Suele ser clasificado en transporte de servicio público, de tráfico
libre, para el turismo y ejecutivo. El de cargas está reglado por
la ley 24.653, que estableció normativa para el transporte de
cargas automotor, con finalidad de alcanzar plena libertad de
contratación y tráfico, aplicándose a todo traslado de bienes en
automotor.
Ninguna de las normativas antes citadas ha sido derogada
por la ley 26.994, por lo que continúan rigiendo y deben ser
armonizadas con las disposiciones del código civil y comercial.
El transporte marítimo es regulado por la ley 20.094, con
excepción de las pequeñas embarcaciones, referidas en el artícu­
lo 206 del código de comercio.
Para el transporte aéreo rigen internamente las disposiciones
del código aeronáutico (ley 17.285).
Finalmente, atendiendo a su conexidad con otros contratos,
el transporte puede ser calificado o multimodal. En el primer
caso, el contrato se halla inserto dentro de una estructura negocia!
más amplia, que lo altera y modifica en algunos aspectos. Así,
por ejemplo, el transporte escolar, el de personas en ambulancias,
el de caudales, frecuentemente están conectados con un contrato
de educación ai que le sirve el transporte, con un plan prestacional
de salud o con un contrato de depósito.
El transporte multimodal se caracteriza -como su nombre lo
203
o

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPINOS
indica- por la conexidad de contratos de transporte por distintos
medios y está reglado por las disposiciones de la ley 24.921.
§ 2. El contrato de transporte en el . código
civil y comercial. Nociones básicas
a) Método seguido
La figura que nos ocupa ha sido reglada en el Capítulo 7,
Título IV, Libro Tercero, entre los artículos 1280 y 1318.
El mismo se divide en tres secciones: la primera, disposiciones
generales (arts. 1280 a 1287), la segunda, dedicada al transporte
de personas (arts. 1288 a 1295) y la tercera al transporte de
cosas (arts. 1296 a 1318).
En la primera se inserta la normativa de carácter general,
aplicable al transporte de personas y de cosas. En las dos res­
tantes, las disposiciones específicas relativas a cada una de estas
tipologías.
b) Disposiciones generales del código
en materia de transporte
1) Caracterización del contrato de transporte
La actividad del transporte de personas y cosas se canaliza
jurídicamente, por lo general, a través de un contrato de trans­
porte. "Hay contrato de transporte cuando una parte llamada
transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas
de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se
obliga a pagar un precio o flete". Tal es la definición normativa
contenida en el artículo 1280 del código civil y comercial, que
únicamente contempla el transporte oneroso.
El transporte gratuito no está regido por las reglas del Ca­
pítulo 7, Título IV, Libro Tercero, excepto cuando es efectuado
"por un transportista que ofrece sus servicios al público en el
204
,(;·
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
curso de su actividad" (art. 1282). Dicha relación se rige por las
normas del contrato de los servicios gratuitos (arts. 1251 y ss.).
Son partes en el contrato de transporte, por un lado, el trans­
portista o porteador, y, por otro, el pasajero o cargador.
El contrato de transporte ordinariamente da lugar a una re­
lación de consumo y puede ser tipificado en tales casos como
c?�trato de consumo. En tal supuesto son aplicables las dispo­
s1c1one� de los artículos 1092 y siguientes del código civil y
comercial, de la ley 24.240 y en materia de transporte público
de pasajeros las normas de derecho administrativo nacional y
local que regulan la prestación de servicios públicos.
Corolario de lo señalado anteriormente es la disposición con­
tenida en el primer párrafo del artículo 1283 del código civil y
comercial: "El transportista que ofrece sus servicios al público
está obligado a aceptar los pedidos compatibles con los medios
ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio
de rechazo; y el pasajero o el cargador están obligados a seguir
las instrucciones dadas por el transportista conforme a la ley o
los reglamentos".
El contrato requiere para su configuración:
I. Que el transportista se obligue a trasladar personas o
cosas desde un punto geográfico a otro, en las condiciones
establecidas y, en defecto de las mismas, conforme a los
usos y costumbres del lugar donde debe iniciarse el trans­
porte, en un marco de indemnidad (arts. 1284, 1286, 1289
y eones., Cód.Civ.Com.).
Salvo supuestos de excepción, se trata de una obligación
de resultado, alcanzada, veremos luego, por las reglas
que hemos estudiado en el Capítulo XXI de esta obra.
II. Que el traslado asumido pc¡r el transportista se realice
por el medio acordado.
ill. El pago de un precio en dinero.
IV. La garantía de indemnidad respecto de las personas y
205
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
cosas transportadas por los daños que puedan producirse
en ocasión del transporte (arts. 1289, inc. e, 1306 y eones.;
Cód.Civ.Com.). El tema que nos interesa, a los fines de
nuestra obra, se vincula con esta última c4estión.
Tal como está reglado en el código civil y comercial, el con­
trato de transporte es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
de ejecución continuada y no formal. Generalmente se realiza
por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 y ss.);
en importantes sectores de la actividad económica puede ser un
contrato de consumo alcanzado por lo establecido en los artícu­
los 1092 y siguientes del código civil y comercial y por las
disposiciones de la ley 24.240 de defensa del consumidor, con
excepción del transporte aéreo a tenor de lo dispuesto por el
artículo 63 de esta última normativa. Tratándose de un contrato
de consumo, se patentiza y potencia el carácter profesional de
la actividad, que contrapone a un experto frente a un profano,
con todo lo que ello implica en su proyección jurídica.
2) Responsabilidad del transportista
l. Responsabilidad por retraso
El transportista responde objetivamente por los daños y per­
juicios moratorios que el retraso en el cumplimiento de su obli­
gación genere a la otra parte. Su obligación de cumplir en tiempo
propio es de resultado, por lo que sólo se libera probando la
causa ajena (art. 1285).
Tratándose de retraso imputable en el cumplimiento del con­
trato de transporte de personas rigen los principios ordinarios
de la responsabilidad civil moratoria.
En caso de retraso imputable en el cumplimiento de las obli­
gaciones emergentes del contrato de transporte de cosas, el prin­
cipio es el mismo, sólo que la ley fija un "piso" indemnizatorio,
presumiendo el daño de manera ÜTefragable: el transportista pier-
206
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
de una parte del flete proporcional al retraso, de modo tal que
pierde el total si el tiempo insumido es el doble del plazo en �l
que debió cumplir (art. 1285). Esto último, insistimos, "no impide
reclamar los mayores daños causados por el atraso" (art. 1285,
último párrafo).
11. Daños causados a las personas y cargas transportadas
El transportista se obliga a trasladar al pasajero a destino,
junto con su equipaje (transporte de personas) o a la carga (trans­
porte de carga) por el medio acordado, en las condiciones y
tiempo fijados (arts. 1284, 1289, 1291, 1293 y eones.).
Ahora bien, el transportista no solamente se obliga a trasportar
al pasajero o a la carga a destino, en la forma, modo y tiempo
establecidos, sino que debe hacerlo en condiciones de indemni­
dad. Asume, de tal modo, una obligación expresa de seguridad.
Así lo establece el código civil y comercial en sus artículos 1286,
1289, inciso c, 1291 y concordantes. La normativa coincide con
lo dispuesto por el artículo 65 de la ley 2873 de transporte fe­
rroviario, por los artículos 139, 140, 142, 143 y concordantes
del código aeronáutico (ley 17 .825), por los artículos 330, 331
y concordantes de la ley de la navegación 20.094 y -muy es­
pecialmente- con lo prescripto en los artículos 5º, 6º y 40 ·de
la ley 24.240 de defensa del consumidor.
La solución se justifica acudiendo al sentido común: el trans­
portista asume la obligación de conducir a destino al pasajero
y a la carga en condiciones de indemnidad. Es evidente que no
cumple con lo ¡1'actado contractualmente cuando con motivo del
transporte aquél sufre daños en su persona o en sus bienes, o
el porteador experimenta un perjuicio por la destrucción o de­
terioro de la carga transportada, supuestos que comprometen ob­
jetivamente la responsabilidad civil, a menos que acredite la
ruptura del nexo causal.
En ambos casos la responsabilidad del transportista es obje-
207
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tiva. Así lo dispone el artículo 1286 del código civil y comercial:
"Responsabilidad del transportista. La responsabilidad �el trans­
portista por daños a las personas transportadas está suJeta a lo
dispuesto en los artículos 1757 y siguientes.
Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa probando
la causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada es con­
siderado causa ajena".
La norma distingue la responsabilidad del transportista en el
transporte de personas y de cosas, con una redacción cuanto
menos poco depurada.
En el primer caso, deja claro que la responsabilidad por daños
a las personas transportadas, que incluye su equipaje de mano
(rut. 1293), es objetiva, y regida por lo dispuesto en los artícu­
los 1757 y siguientes.
La remisión normativa que realiza el artículo 1286 es incom­
pleta, pues debió haber sido efectuada también con relación al
artículo 1753, que regula la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente y del deudor por los auxiliares, colabo­
radores o sustitutos de los que se vale para cumplir.
La norma es menos clara a la hora de calibrar la responsa­
bilidad del transportista de cosas por daños a la carga transportada
(art. 1286, segundo párrafo), donde se limita a señalar: "Si el
transporte es de cosas, el transportista se excusa proband� la
causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada es conside­
rado causa ajena".
A diferencia del supuesto anterior, no se indica cuál es la
normativa a la que está sujeta esta responsabilidad, lo cual llama
poderosamente la atención.
Creemos que el régimen normativo aplicable es el mismo
y que también la responsabilidad del transportista de cosas es,
como regla, objetiva, basada en lo dispuesto por los artículos
1753, 1757 y siguientes, y en su ámbito específico en el artícu­
lo 40 de la ley 24.240. No hay razón alguna que permita apartarse
208
REsPONSABILIDADES ESPECIALES
de esa conclusión, máxime teniendo en cuenta que el transportista
"sólo se exime probando la causa ajena", eximente propia y
característica de un régimen ordinario de responsabilidad objetiva
(art. 1722).
La naturaleza, esencia y fundamento de la responsabilidad
del transportista no muta, de tal modo, por el hecho de que lo
transportado sean personas (pasajeros) o cosas (mercaderías), sin
perjuicio de algunas particularidades que el régimen resarcitorio
pueda presentar en una y otra tipología.
e) Naturaleza de esta responsabilidad
En nuestra opinión, la responsabilidad del transportista por
daños causados a las personas transportadas y por menoscabos
a la carga transportada, frente a su cocontratante, tiene naturaleza
contractual. Es la solución que fluye de los artículos 1280, 1286
y concordantes del código civil y comercial. Por tal motivo, en
estos supuestos podrá ser de aplicación la regla de previsibili­
dad contractual agravada para el caso de dolo que contempla
el artículo 1728, última parte, que hemos estudiado en otro
capítulo.
•
Si quien resulta perjudicado es un tercero, la responsabilidad
tiene naturaleza extracontractual.
Remarcamos que, en lo sustancial, en uno y otro caso el
marco normativo es el mismo.
1) Rige un estándar de responsabilidad objetiva, con basa­
mento en el riesgo creado.
2) Es aplicable el régimen de responsabilidad por actividades
riesgosas y por el hecho de las cosas que prevén los ar­
tículos 1757 y 1758 del código civil y comercial, y en su
ámbito específico las previsiones del artículo 40 de la ley
de defensa del consumidor.
209
 f-
t
¡ RESPONSABILIDADES ESPECIALES
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
3) El transportista sólo se excusa probando la causa aj�na
(arts. 1286, 1722, 1723, 1557 y 1758, Cód.Civ.Com.).
El vicio propio de la cosa transportada es considerado
causa ajena (art. 1286).
4) El plazo de prescripción es idéntico: dos años (art. 2562,
inc. d, Cód.Civ.Com.).
d) Legitimación activa
Rigen los principios generales en materia de daño patrimonial
y extrapatrimonial (arts. 730, 1738 a 1741, 1745, 1746 y eones.,
Cód.Civ.Com.).
e) Legitimación pasiva
¿ Quiénes deben responder frente al pasajero damnificado (y en
caso de muerte, a los legitimados activos indirectos) en el supuesto
previsto por el artículo 1286 del código civil y comercial?
1) En primer lugar, el transportista, cuya responsabilidad
es contractual con relación al pasajero y extracontrac­
tual cuando quienes demanden sean damnificados indirec­
tos que accionan iure propio reclamando la reparación de
los daños y perjuicios que derivan de la muerte de aquél.
2) Si el transporte es sucesivo o combinado, ejecutado por
varios transportistas, cada uno de ellos responde por los
daños producidos durante su propio recorrido. Sin embar­
go, cuando el transporte es asumido por varios transpor­
tistas en un único contrato o no se puede determinar dónde
ocurre el daño, todos ellos responden solidariamente frente
al damnificado, sin perjuicio de las acciones de regreso
(art. 1287, Cód.Civ.Com.).
3) También responde el chofer o conductor. Es materia lar­
gamente controvertida si su responsabilidad frente al pa­
sajero es contractual o extracontractual.
2IO
4) El dueño y el guardián del vehículo (arts. 1757 y 1758,
Cód:Civ.Com.) cuando dichas calidades recaigan sobre una
persona distinta del transportista.
5) En su caso, el asegurador de cualquiera de dichos legiti­
mados pasivos (argum. art. 118, ley de seguros).
6) El Estado por omisión de los deberes de poder de policía,
cuando la empresa de transporte carece de seguro obligatorio.
§ 3. Responsabilidad del transportista por
daños a las personas transportadas1
a) El daño resarcible
El transportista responde objetivamente por los daños sufridos
por las personas transportadas, con sujeción a lo dispuesto por
los artículos 1757 y siguientes del código civil y comercial. Si
el transporte se enmarca en el ámbito de una relación de consumo,
su responsabilidad se sustenta, además, en lo dispuesto por los
artículos 5º y 40 de la ley 24.240.
En todos los casos, la responsabilidad es objetiva, basada en
el riesgo creado por la actividad desplegada y por las cosas de
las cuales aquél es dueño o guardián.
Las eximentes, como no puede ser de otra manera, son las
propias de un régimen de responsabilidad objetiva.
Quedan comprendidos en este supuesto los daños que deri­
van de:
1) Minoraciones a la integridad psicofísica y espiritual del
pasajero.
1 Bibliografía complementaria sugerida: LORENZEITI, Ricardo L., Tratado de
los contratos. Parte especial, t. ill,' ps. 711 y ss.; SAGARNA, Femando, Responsa­
bilidad civil por el transporte terrestre de personas, p. 119; VÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto, Responsabilidad civil en el transporte oneroso de personas, en JA 1992-
IV-812; BREBBIA, Roberto H., La responsabilidad civil en el transporte automotor,
en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, p. 41; ZANNONI, E., su voto en
CNCiv., sala A, 30-6-86, JA 1987-II-297; PIZARRO, Ramón D., Tratado de la res­
ponsabilidad objetiva, t. II.
211
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
2) Muerte del pasajero, en cuyo caso la legitimación activa
se desplaza a los damnificados indirectos, conforme las
reglas antes estudiadas.
3) Pérdida o deterioro del equipaje que el pasajero lleva con­
sigo (art. 1293).
Tratándose de equipaje despachado por el pasajero y trans­
portado en compartimentos destinados a tal fin del medio de
transporte, la empresa responde como un apéndice del contrato
de transporte. Su obligación es de resultado y alcanzada por un
factor objetivo de atribución (riesgo creado).
Sin embargo, el transportista no responde por pérdida o daños
experimentados por objetos de valor extraordinario que el pasa­
jero lleve consigo, que no hayan sido declarados antes del viaje
o al comienzo de éste.
Más delicada es la cuestión vinculada con el equipaje de
mano que el pasajero lleva consigo. En principio, su guarda y
custodia pesa sobre el viajero.
El código civil y comercial dispone en su artículo 1294 que
el transportista no es responsable por dicho equipaje, a menos
que el pasajero pruebe la culpa del transportista.
Consideramos equivocada la solución adoptada. Creemos que
aun respecto de este equipaje pesa sobre el empresario transpor­
tista un deber de seguridad, que en las relaciones de consumo
tiene sustento expreso en el artículo 5º de la ley 24.240.
Esto nos lleva a pensar que en dicho ámbito específico, si el
equipaje de mano resulta dañado en el marco de un accidente, o es
objeto de sustracciones por terceros, la responsabilidad del trans­
portista queda comprometida, salvo que acredite la causa ajena.
b) Los daños deben ocurrir durante el transporte
Es indispensable que el daño haya sido sufrido por el pasajero
durante el transporte.
212
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
¿Cuándo comienza y termina dicho transporte? Conforme lo
dispone el artículo 1288, el transporte comienza con las opera­
ciones de embarco y concluye con las de desembarco.
La ponderación de cuándo se inician tales operaciones es una
cuestión de hecho que debe ser sopesada atendiendo a las cir­
cunstancias particulares del caso concreto.
Quedan comprendidos no sólo los daños experimentados du­
rante el viaje en sí, sino también el período inmediato anterior
al traslado, el cual se inicia cuando el pasajero se dispone a
subir al vehículo. Este supuesto aparece hoy claramente contem­
plado por el artículo 1288 del código civil y comercial. Con
mayor razón, cuando el pasajero asciende al mismo, poniendo
un pie en el estribo. En tal caso se lo considera embarcado, pues
a través de esa acción de subir acepta la oferta abierta al público
por la empresa, sin que sea necesario que haya sacado boleto.
Por esta vía se ha responsabilizado al transportista por los daños
causados a un pasajero que cae al pavimento por el brusco arran­
que del vehículo, en momentos en que se disponía a subir.
Tratándose de transporte ferroviario o subterráneo, las ope­
raciones de embarco comienzan desde el mismo momento en
que el pasajero transpone los molinetes de acceso a plataformas
y concluyen una vez que egresa de las mismas. Va de suyo que
una caída a las vías o en las escaleras mecánicas de una estación
ferroviaria o de subterráneos, por deficiencias de estas últimas,
compromete la responsabilidad del transportista.
Tampoco ha sido pacífico determinar cuándo termina el trans­
porte.
De acuerdo con una orientación, esto se produce cuando el
pasajero desciende completamente del vehículo.
Según otro enfoque más amplio, que compartimos, el viaje no
concluye sino hasta que el pasajero se dirige por sus propios
medios, no sólo fuera del vehículo, sino también de los lugares
213

RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
destinados al arribo de los mismos, cuando por cuyas instalaciones
la empresa deba responder. Recién allí concluye el desembarco.
La .empresa responde, de tal modo, si el pasajero sufre daños
al descender de un ómnibus, si éste continúa su· marcha sin ha­
berse asegurado el descenso de aquél, sano y salvo en el lugar
de destino.
De todos modos, vale señalarlo, la modulación temporal pre­
vista en el aitículo 1288 para el comienzo y fin del transporte
de personas debe ser calibrada en armonía con las disposiciones
de la ley 24.240 de defensa del consumidor cuando el contrato
de transporte de personas, como sucede habitualmente, configure
una relación de consumo.
En ese contexto, el deber de seguridad que impone dicha
normativa (art. 5º) puede conducir a una responsabilidad espacial
y temporalmente más elongada.
c) Los daños deben provenir del riesgo
de la· actividad desplegada por el
transportista o de la cosa por él utilizada
Es necesario que el daño provenga del riesgo de la actividad
desplegada por el transportista o, con mayor razón, de la culpa
o dolo de sus dependientes. La exigencia está explícita en el
artículo 1286 del código civil y comercial y se verifica por su
remisión a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes del
mismo cuerpo normativo.
§ 4. Responsabilidad del transportista
en el transporte de cosas
a) Daños a la carga transportada
La responsabilidad del transportista por daños a la carga trans­
portada es objetiva y con sustento en el riesgo creado por la
actividad desplegada. Es la solución que fluye del segundo pá-
214
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
rrafo del artículo 1286 del código civil y comercial, in fine, en
cuanto determina que aquél se excusa probando la causa ajena.
El legislador considera, con buen criterio, que el vicio propio
de la cosa transportada se considera causa ajena.
b) Daños derivados de otros incumplimientos
El transportista asume la obligación de transportar la carga
en la forma, modo y tiempos acordados con el porteador y su­
pletoriamente dispuestos por la ley.
Sus obligaciones son, como regla, de resultado y atrapadas
por un factor objetivo de atribución.
Debe, por ende:
1) Poner la carga transportada a disposición del destinata­
rio, en el lugar, plazo y con las modalidades convenidas
en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1305,
Cód.Civ.Com.). En caso de impedimento o retardo exce­
sivo en el comienzo o en la ejecución del transporte, por
causas no imputables al transportista, éste debe informar
al cai·gador y requerirle instrucciones (art. 1307). Subsiste,
en tal caso, la obligación de custodiar la carga.
La ley prevé que en caso de que las circunstancias imposi­
biliten el pedido de instrucciones, el transportista pueda de­
positar la cosa y si ésta está sujeta a deterioro o es perecedera,
puede hacerla vender para que no pierda su valor (art. 1307).
El mismo temperamento rige cuando existan otros impe­
dimentos para la entrega de la cosa transportada, por ejem­
plo, cuando el destinatario no puede ser encontrado, o se
demora o se niega a recibirla (art. 1308).
2) Entregar la carga en el mismo estado en que la recibió,
excepto causa ajena (art. 1306, Cód.Civ.Com.). Salvo reserva
en contrario, se presume que el cargador la ha recibido sin
vicios aparentes y bien acondicionada para el transporte.
215

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Excepcionalmente la responsabilidad del transportista �s
subjetiva, con basamento en la culpa: cuando se trata de
cosas frágiles, mal acondicionadas para el, transporte, su­
jetas a fácil deterioro, animales o de transpórtes especiales.
En -tales supuestos las partes pueden pactar que el trans­
portista sólo responda si se prueba su culpa, siempre que
dicho pacto no esté incluido en una cláusula general pre­
dispuesta (art. 1310).
La recepción por el destinatario de las cosas transportadas Y
el pago de lo adeudado al transportista extinguen las acciones
derivadas del contrato, excepto dolo (art. 1314). En tal caso,
sólo subsisten las acciones por pérdida parcial o por avería que
no pudiesen ser reconocibles en el momento de la entrega, las
cuales deben ser deducidas en el plazo de caducidad de cinco
días contados a partir de dicha recepción (art. 1315).
§ 5. Eximentes
a) Eximentes propias de un sistema de
responsabilidad objetiva. Aplicación
de los principios generales. Remisión
Conforme lo señalado anteriormente, las eximentes que rigen
en materia de responsabilidad del transportista por daños a las
personas o a la carga transportada son las propias de un sistema
de responsabilidad objetiva: es necesario probar la causa ajena
(arts. 1286, 1722 y eones., Cód.Civ.Com. y 5 º, 40 y eones.,
ley 24.240).
La alegación y prueba de dichas eximentes pesa sobre la
empresa demandada (art. 1734, Cód.Civ.Com.) y su interpreta­
ción es siempre estricta. Como bien se ha señalado en reiterados
pronunciamientos, la prueba de la eximente debe ser "asertiva,
categórica y dotada de suficiente fuerza" para generar la con­
vicción moral de que ella ha sido la causa del siniestro.
216
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
Son aplicables todas las consideraciones generales vertidas
supra Tomo I, Capítulo VII, adonde remitimos.
b) Prohibición de eximentes convencionales
Conforme surge del artículo 37 de la ley 24.240 y del ar­
tículo 1292 del código civil y comercial, son nulas las cláusulas
que anticipadamente limiten o exoneren la responsabilidad del
transportista por él contemplada.
El mismo temperamento rige en el transporte de cosas, con
relación a quienes realizan habitualmente servicios de transpor­
te, salvo el supuesto contenido en el artículo 1310 (art. 1313,
Cód.Civ.Com.).
§ 6. La responsabilidad en el transporte benévolo2
a) El transporte benévolo. Nociones básicas
Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el con­
ductor o responsable de un vehícul9 invita o acepta conducir a
una persona o a un objeto, de un lugar a otro, por simple acto
de cortesía o solidaridad y sin que se otorgue, realice u obtenga
contraprestación por el traslado. Se trata de una práctica solidaria
frecuente en ciudades y rutas, que ha merecido múltiples deno­
minaciones.
2 Bibliografía complementaria sugerida: BIANCHI, Enrique T., Encuadre jurídico
del transporte benévolo, en JA 29-1975-821; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Femando, Teoría
de los contratos (parte general), ps. 27/28; MOSSET ITURRASPE, Jorge, ¿El trans­
portado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación de riesgo
como falacia jurídica), en LL 1991-E-440; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
Naturaleza de la responsabilidad derivada del transporte benévolo de personas, en Es­
tudios de derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espanés, ps. 280 y ss.; ídem,
en BELLUSCIO y ZANNONI, Código civil y leyes complementarias, t. 5, p. 343;
LLAMBÍAS, Jorge J., Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo, en
LL 150-938; SAGARNA, Femando, Responsabilidad civil por el transporte terrestre
de personas, p. 3; ZANNONI, E., su voto en CNCiv., sala A, 30-6-86, JA 1987-ll-297;
PIZARRO, Ramón D., Tratado de la responsabilidad objetiva, t. II.
217
RAMÓN DANIEL P!ZARRO - CARLOS GUSTA YO VALLESPINOS
Para que se configure es menester la presencia de estos requisitos:
1) Una manifestación de voluntad del transportista, que invita
o acepta conducir a un tercero o a cosas de él hasta un
· 1ugar determinado. Debe existir, ciertamente, un acuerdo
para que se produzca el transporte hasta el lugar deseado,
pero el mismo no apunta en absoluto a crear derechos y
obligaciones entre las partes.
2) El traslado debe ser realizado en interés exclusivo del via­
jero, con ánimo de beneficiarlo. Esto último no se da cuan­
do el transportista lo traslada con otra intención, por ejem­
plo, para turnarse con él en el manejo del vehículo, o para
que atienda a un familiar, etcétera.
3) No debe existir relación jurídica alguna entre las partes,
pues de ocunir esto así el transporte se considera accesorio
de la relación principal (así, por ej.: el empleador que
lleva a su empleado a su casa o a otro lugar);
4) Es menester, finalmente, que no exista intención de cele­
brar un contrato, pues en tal caso habría contrato gratuito
de transporte, exigencia claramente justificable en quienes
niegan que exista una relación contractual en la figura que
nos ocupa. Allí anidaría la diferencia con el transporte
gratuito, toda vez que éste es el que se realiza a favor de
otra persona, sin recibir retribución de ésta, en base a una
relación jurídica anterior o de un interés del transportador
(v. gr., menores de edad que viajan gratuitamente, fami­
liares de empleados del transportista, etc.).
5) Debe haber ausencia de contraprestación por parte de la
persona benévolamente transportada.
b) Fundamento
El tema fue objeto de viva controversia en el reg1men del
código civil derogado. El debate ha perdido todo interés luego
218
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
de la sanción del código civil y comercial, cuyas normas rec­
tamente interpretadas, conducen indudablemente a aplicar ;l su­
puesto que nos ocupa el régimen de responsabilidad objetiva
con basamento en el riesgo creado que emerge de los artícu­
los 1757 y 1758 del código civil y comercial.
Rigen, por ende, los estándares previstos para la responsabi­
.
hd�d por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas 0
peligrosas que prevé dicha normativa.
§ 7. Prescripción de la acción resarcitoria
El artículo 2562, inciso d, dispone que prescribe a los dos
años "el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas".
La redacción es poco depurada, pues lo que prescribe, en
verdad, es el derecho de reclamar (acción en sentido sustancial)
la reparación del daño que deriva del contrato de transporte de
personas o cosas.
Queda comprendida dentro de la norma la pretensión resar­
citoria por incumplimiento del contrato de transporte de perso­
nas o cosas, articulada por cualquiera de los contratantes contra
el otro.
No cabe distinguir según se trate o no de una relación de
consumo, pues la modificación. del artículo 50 de la ley 24.240
por la ley 26.994 priva a la ley de defensa del consumidor de
un plazo de prescripción específico para las acciones judiciales
que de ella emergen.
En uno y otro caso, de tal modo, el plazo es el mismo:
dos años.
El plazo de prescripción en el tema que nos ocupa es más
acotado que el que el código fija para "el reclamo de la indem­
nización de daños derivados de la responsabilidad civil", que es
de tres años (art. 2561).
219
 CAPÍTULO XXN
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(CONTINUACIÓN)
A) RESPONSABILIDAD POR
ACCIDENTES DEPORTIVOS1

§ l. Planteo de la cuestión
La actividad deportiva puede resultar apta para generar daños
tanto a quienes la practican como a terceros. Es posible que en
tal caso se susciten cuestiones de responsabilidad civil.
Conviene distinguir distintos supuestos que pueden presen­
tarse:
a) La responsabilidad del deportista, con relación a otros par­
ticipantes en el juego.
b) La responsabilidad del deportista frente a terceros.
c) La que gravita sobre el organizador del espectáculo público
deportivo (ver infra, § 7).
Centramos ahora nuestro enfoque en los dos primeros su­
puestos.

§ 2. Responsabilidad del deportista con

relación a otros participantes del juego
En todos los deportes existen reglas que hacen a la esencia .

1 Bibliografía complementaria sugerida: BREBBIA, Roberto H., lA responsabi­

lidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962; LLAMBÍAS,
Jorge J., Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos, en ED 47-947;
ORGAZ, Alfredo, lA ilicitud, Lemer, Córdoba, 1973.

221
RAMÓN ÜANlEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de éstos cuya observancia hace a las referidas prácticas. También
los usos deportivos suelen tener relevancia para delimitar el ám­
bito de lo permitido y de lo prohibido.
Es ·posible que en el marco de una justa deportiva los pro­
tagonistas puedan experimentar daños. El tema asume especial
relieve en aquellas prácticas que se caracterizan por el contacto
físico entre los competidores, tales como el fútbol, el rugby, el
boxeo y las artes marciales, aunque también en otras que no
presentan dicha propiedad (golf, esquí).
¿Son resarcibles dichos perjuicios?
No hay duda alguna de que si el daño es causado actuando
dentro de las reglas del juego, en principio la responsabilidad
no se configura por defecto de antijuridicidad en la conducta
del dañador. Tal lo que sucedería, por ejemplo, si a raíz de un
tackle en un partido de rugby, un jugador sufre fractura de su
nariz (Alterini-Ameal-López Cabana).
Más delicada es la cuestión cuando el daño es causado por
un participante a otro obrando fuera de las reglas de juego co­
rrespondientes a la práctica deportiva que desarrolla.
El tema ha dado lugar a opiniones encontradas.
Conforme un criterio, mayoritario, que tiene matices y va­
riantes según los autores, si el daño es causado por una falta
cometida por un competidor contra otro, configurativa de una
mera infracción del reglamento deportivo, la responsabilidad no
se configura, salvo que haya mediadq dolo en la conducta del
dañador. La simple transgresión culpable de las reglas de juego,
aunque cause un daño, no compromete la responsabilidad del
dañador.
Algunos autores justifican este criterio invocando la existencia
de aceptación de riesgos por parte del competidor, quien volun­
tariamente se expone a los mismos (Savatier, Lalou); otros es­
grimen la existencia de una causa de justificación, basada en la
autorización estatal del deporte en cuestión, que legitimaría un
222
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
desempeño que por sí propio entraña riesgo de daños y que por
lógica consecuencia debería extenderse a las consecuencias da­
ñosas de esa práctica. Dicho de otro modo, la aludida autorización
tomaría ajustada a derecho la conducta del deportista, aunque
transgreda un reglamento de juego, y lo eximiría de responsa­
bilidad por los perjuicios que en ese marco pudiere ocasionar a
otro competidor (Orgaz). No habría, de tal modo, ilicitud alguna
en la conducta del dañador, ni responsabilidad derivada de dicho
perjuicio. Están, finalmente, quienes piensan que la solución debe
ser buscada en derredor de la noción de culpabilidad, que debería
ser flexibilizada y modulada en función de las particulares mo­
dalidades de cada práctica deportiva.
Cualquiera sea el criterio que se siga, el deportista que en
tales circunstancias causa un daño a otro competidor, ajustando
su conducta al reglamento del deporte y, más aún, cometiendo
una falta o infracción al mismo, resultante del ardor del juego,
en principio no ve comprometida su responsabilidad civil.
La solución es radicalmente distinta en caso de dolo delictual,
supuesto en el cual la lesión es causada con intención de dañar,
tal lo que ocurre cuando un jugador le propina un golpe de
puños en la cara a otro, o le pisa deliberadamente la cabeza en
un scrum de rugby. Algunos autores propician similar conclusión
para los casos de menoscabos producidos po·r una conducta an­
tirreglamentaria gravemente culpable.
Hasta aquí los daños causados entre competidores durante
una justa deportiva, que tiene como paradigma la práctica de
deportes en equipo o en los que hay una confrontación más o
menos directa, con posibilidad de roce o contacto físico, entre
los participantes.
Puede ocurrir, empero, que la práctica de un deporte pueda
provocar daños a otros deportistas sin que se den los extremos
antes indicados. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la práctica
del esquí sobre nieve o con el vuelo en parapentes o ala delta.
223

RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Nosotros creemos que en tales supuestos pueden aplicarse
las reglas que regulan la responsabilidad civil por el hecho de
la cos� o por actividades riesgosas que consagran los artícu­
los 1757 y 1758 del código civil y comercial. :Pensamos que
nada permite prescindir de su aplicación por el mero hecho
puramente circunstancial y contingente de que el menoscabo
haya sido causado durante una práctica deportiva (v. gr., con
quien practicando esquí embiste y lesiona a otro esquiador, o
con el parapentista que practicando ese deporte choca a otro
que está en pleno vuelo y lo hace precipitar a tierra, con graves
daños para este último).
§ 3. Responsabilidad del deportista
frente a terceros
¿ Qué sucede cuando el deportista causa un daño al público
espectador o a un tercero?
La mayoría de la doctrina nacional considera aplicables a
este supuesto las reglas de la responsabilidad del deportista por
daños ocasionados a sus contendientes. De tal modo, en tanto
el jugador haya ajustado su conducta al ejercicio normal de la
práctica deportiva, guardando el nivel habitual de conducta pre­
dicable del deporte en cuestión, no incurrirá en responsabilidad
alguna (Trigo Represas, Borda, Brebbia, Llambías. En contra:
Boffi Boggero).
Nosotros creemos que si el damnificado es un tercero -no­
ción que incluye al público espectador- rigen las reglas ordi­
narias de la responsabilidad civil por hecho propio y de las
cosas en toda su plenitud. No hay motivo alguno para apartarse
de ellas.
Lo señalado precedentemente es, por cierto, sin perjuicio de
la responsabilidad que pueq,a pesar sobre el organizador del even­
to deportivo que se rige por otras reglas.
224
REsPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
B) RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE
ESPECTÁCULOS PÚBLICOS EN GENERAL
Y DEPORTIVOS EN PARTICULAR2
§ 4. Introducción3
La responsabilidad civil del organizador de espectáculos pú­
.
blicos, en general, y deportivos, en particular, es materia de
�ons�te preocupación. La realidad de nuestros días, penosa e
mqmetante, muestra la proliferación de sucesos violentos en
ámb�to� que deberían estar destinados a la recreación y el es­
parc1m1ento, fruto de la barbarie, la intolerancia y la falta de
educación.
Pese a todos los esfuerzos que se han realizado, y al grado
de e�olución alcanzado en las soluciones normativas y jurispru­
denc1ales, no cesan los acontecimientos de violencia en los dis­
tintos estadios del país, con grave secuela de dañosidad para
2 Para u estudio de esta cuestión con mayor profundidad, remitirnos a PIZARRO,
�
_
Rarn on Daruel, Tratado de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos Aires, 2016,
t. ll.
3 Bibliografía complementaria sugerida: MÜLLER, Enrique, La obligación de
_
seg�ridad en los espectáculos públicos, en LL Supl. Esp., Obligación de seguridad,
septiembre de 2005, p. 32, n. I; CSJN, 24-4-98, LL 1998-C-322 y JA 1999-1-360·
ARGERI, Saúl, Contrato de espectáculo público, en LL 1986- B-1009, n. ID; TRIGO
REPRESAS, Félix A., El caso "Zacarías": un fallo con importantes aportaciones,
pero no obstante deficitarias, en JA 1991-1-380; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
¿Es resf:�nsable la Asociación del Fútbol Argentino por los daños que se generan
en ocaszon de las competencias que organizan sus entidades afiliadas? en LL 1998-
C-317; Lt:s co�currentes a los partidos de ftítbol están amparados por la obligación
de seguridad impuesta a los orgt;nizadores del espectáculo por el artículo 33 de la
!
ley 23. 83, en LL 1994-D-426; VAZQUEZ FERREYRA, La violencia en espectáculos
deportivos: responsabilidad civil en la ley 23.184, en LL 1985-E-581; MAZZINGIIl
(h), Jorge, La responsabilidad de los organizadores de un espectáculo deportivo, en
LL 1995-B-969; PREVOT, Juan M., Daños y perjuicios acaecidos durante un es­
pe_ctáculo deportivo. Responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argentino, en LL
L��oral, �006 (febrero), p. 1; WEINGARTEN, Celia, Accidentes deportivos. /ntegra­
czon horizontal de empresas y beneficios mutuos. Responsabilidad solidaria: grupos
económicos accidentales, en JA 2001-ill-550.
225
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
espectadores, protagonistas, organizadores e, inclusive, para_ el
personal de seguridad contratado a tal fin. La reparación de daños
producidos en espectáculos deportivos forma parte de una pro­
blemática más amplia, que no es otra que aquella que dimana
de la organización de espectáculos públicos de distinta naturaleza
en general (musical, cinematográfico, circense, etc.). Sin embar­
go, por sus particularidades, frecuencia y previsibilidad estadís­
tica con que se producen hechos de violencia, requieren de so­
luciones normativas específicas y eficaces, las cuales deben tran­
sitar mucho más allá de la responsabilidad individual de los
autores materiales del perjuicio, cuya responsabilidad, aunque
indiscutible, es muchas veces dudosamente concretable por múl­
tiples motivos (anonimato, insolvencia, etc.). Es por eso que,
tanto en nuestro país, como en el derecho comparado, el sistema
pone énfasis particular en otros parámetros relevantes para de­
terminar responsabilidades frente a los damnificados, emplazan­
do, en primer lugar, a quien organiza el espectáculo público, sin
perjuicio de la de otros sujetos a los cuales, por distintos motivos,
se los obliga solidaria o concurrentemente.
§ S. El contrato de espectáculo
público. Nociones generales
a) Caracterización
Es el contrato que se formaliza entre el organizador de un
espectáculo público y el espectador, en virtud del cual el primero
se obliga a hacer ejecutar una obra intelectual, en las condiciones
ofrecidas y publicitadas a la otra parte, generalmente a cambio
de una contraprestación (entrada o derecho de admisión) que el
último debe pagar, para ingresar al estadio o lugar donde habrá
de desarrollarse y así poder presenciarlo (CSJN, 24-4-98, LL
1998-C-322 y JA 1999-1-360). Puede presentar distintas varian­
tes, a tenor de la diversidad de situaciones que habitualmente
226
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
inciden en su estructuración y funcionalidad (v. gr., asignación de
un lugar específico en el estadio, ubicación numerada o no, pres­
tación de servicios adicionales tales como estacionamiento, etc.).
Es un contrato innominado, bilateral, generalmente oneroso
y conmutativo (aunque nada impide que pueda ser gratuito), de
consumo, al que se accede por adhesión a condiciones generales.
El organizador ofrece a los consumidores interesados presen­
ciar un espectáculo a celebrarse en cierto día, hora y lugar, desde
una determinada ubicación, sea sectorizada y numerada o no, y
organiza las cuestiones relativas al desarrollo normal del espec­
táculo (por ej.: comodidades del estadio, contratación de opera­
tivos de seguridad, etc.). Repárese en que el objeto del contrato
no anida en locar un espacio o butaca al espectador, porque ésta
es un simple medio de utilización para presenciar el espectáculo.
"Por ello, por las particularidades de su funcionalidad, sin tratarse
concretamente de locación de obra, son de aplicación por vía
analógica los principios propios a esa institución" (Argeri). En
contraprestación, cuando el contrato es oneroso, el espectador
abona una entrada o ticket, que le otorga derecho a presenciar
ese espectáculo, con las comodidades asignadas, debiendo guar­
dar el comportamiento exigido por las reglamentaciones vigentes
y las indicaciones de los organismos de seguridad.
b) Obligaciones y derechos del organizador
El contrato de espectáculo público impone al organizador obli­
gaciones específicas, que surgen no sólo de los términos de la
propia oferta contractual y de la publicidad, sino también de
reglamentaciones emanadas de la administración pública, las que
se asientan, a su vez, en el poder de policía estatal. Dichas obli­
gaciones van más allá de aquellas específicas que hacen a la
esencia del contrato, relativas al espectáculo en sí mismo y al
interés de prestación, y se proyectan también al plano del deber
227

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de seguridad, y de la preservación de la persona y bienes del
cocontratante durante la ejecución negocia!.
Son obligaciones del empresario organizado� del espectáculo
público, entre otras:
1) Dar cumplimiento a las prestaciones específicas asumidas
en virtud del contrato de espectáculo P,úblico, de hacer
gozar de la prestación prometida al espectador, en la forma,
modo y tiempo estipulados. Ello supone facilitar el regular
ingreso y egreso del local, posibilitar al espectador el lugar,
comodidades y visibilidad normal pertinentes, en sli caso,
reservarle el asiento o butaca cuando las entradas son nu­
meradas, etcétera.
2) Mantener el local o estadio donde habrá de realizarse el
espectáculo público en condiciones reglamentarias de se­
guridad e higiene, necesarias para evitar riesgos al espec­
tador (Müller, Trigo Represas, Argeri).
3) Garantizar al espectador su seguridad personal por los da­
ños que puedan originarse durante el desarrollo del espec­
táculo, por las cosas o personas puestas por el empresario
al servicio del público.
Se trata de una obligación de resultado, cuyo incumplimien­
to genera responsabilidad objetiva, con basamento en el riesgo
creado.
Son derechos del organizador:
1) Percibir el precio estipulado ("entrada" o "ticket"), que
importa la constancia de su pago y otorga derecho a quien
lo posea a ingresar al local y gozar del espectáculo.
2) Reservarse el derecho de admisión y, consecuentemente,
excluir a personas "que, conforme, a la calidad del espec­
táculo y demás circunstancias de hecho, podrían afectar
su desarrollo o realización e incluso incomodar a la con­
currencia por la vestimenta, actitudes, conducta o perturbar
el orden" (Argeri).
228
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
c) Derechos y obligaciones del espectador
El espectador tiene derecho a utilizar las comodidades del
local que dimanen del contenido de las prestaciones profesionales
asumidas implícita o expresamente por el empresario; de gozar
regularmente de la totalidad del espectáculo anunciado, en la
forma, modo y tiempo pactados y publicitados; de rescindir el
contrato cuando el empresario incumpla la prestación; de exte­
riorizar regularmente su beneplácito o disconformidad con el
espectáculo.
Son obligaciones a cargo del mismo pagar el precio de la
entrada, responsabilizarse por los daños que ocasione en las ins­
talaciones del local, por hecho propio o de terceros que actúan
bajo su incitación y cumplir con todas las reglamentaciones nor­
mativas, expresas o implícitas, como aquellas que derivan de la
convivencia social normal.
§ 6. El contrato de espectáculo público deportivo
a) Caracterización. Aplicación de los principios generales
El contrato de espectáculo público deportivo es una especie,
dentro del género más amplio antes estudiado, que tiene por
objeto, precisamente, la ejecución de un espectáculo deportivo
por el organizador a cambio, generalmente, de una contrapres­
tación que debe pagar el espectador.
No presenta, desde el punto de vista negocia!, ninguna par­
ticularidad, por lo que le son aplicables las reglas legales y con­
tractuales antes indicadas.
Sí las tiene, en cambio, en materia de responsabilidad por
daños sufridos por los concurrentes al mismo, en donde, conforme
lo analizaremos seguidamente, existe un régimen legal específico
que se hace eco de la proliferación de hechos de violencia, sobre
todo en el fútbol, y que luce orientado a proteger a los consu­
midores y a sancionar civil y penalmente a los responsables.
229
 ¡
T
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
b) El marco normativo
El tratamiento normativo de la cuestión que nos ocupa muestra
dos etapas bien definidas: la anterior y la posterior a la sanción
de las ·leyes 23.184 y 24.192, modificatoria de aquélla.
1) El período anterior a la sanción de la ley 23.184
Durante todo ei' largo período transcurrido hasta la san­
ción de la ley 23.184, en el año 1985, la cuestión fue resuelta por
aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, según los casos, que lucían orien­
tados, en forma clara y evidente, a responsabilizar al organizador
de espectáculos deportivos por los daños experimentados por los
espectadores y protagonistas del espectáculo o por terceros.
Tratándose de daños sufridos por espectadores, con motivo
o en ocasión. del espectáculo público en general, y deportivo en
particular, se admitía ampliamente la responsabilidad del orga­
nizador sobre bases netamente contractuales, derivada de un con­
trato de espectáculo público o deportivo, atípico o innominado,
que generaba, además de las prestaciones específicas atinentes
al mismo, una obligación de seguridad de mantener indemnes
a los espectadores durante la ejecución contractual (Bustarnante
Alsina, Vázquez Ferreyra). Hemos hecho amplia referencia a
esta obligación de seguridad, en general, en un capítulo anterior,
y habremos de volver sobre ella más adelante, con particular
referencia al terna que ahora nos ocupa (ver supra Tomo I, Ca­
pítulo IV, §§ 24 y ss.).
En materia de daños experimentados por terceros, no ligados
por relación contractual alguna con el organizador, eran aplicables
los principios generales de la responsabilidad aquiliana por el
hecho propio, por el hecho de terceros (art. 1113, primer párrafo)
y por el hecho de las cosas de las que éste era dueño o guardián
(art. 1113, segundo párrafo) (Trigo Represas y López Mesa).
230
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
Todo ello, por cierto, sin perjuicio de la posible responsabi­
lidad del Estado cuando mediaba incumplimiento de sus deberes
de poder de policía.
2) La etapa posterior a la sanción de la ley 23.184. Las
reformas introducidas a esta última por la ley 24.192
En el año 1985 se sancionó la ley 23.184 de violencia en los
espectáculos deportivos, que regula, con rasgos de especificidad,
la responsabilidad penal y civil en caso de daños provocados en
espectáculos deportivos. En el año 1993 ella fue objeto de una
importante reforma por la ley 24.192 y en 2008 por la ley 26.358.
Las tres leyes lucen 01ientadas a una finalidad común, que
no es otra que "garantizar un mejor resguardo a los bienes ju­
rídicos que se encuentran en mayor riesgo ante la realización
de un espectáculo deportivo realizado en lugares de concun-encia
pública, con el fin primario de prevenir la violencia en el deporte
y -si ésta se verifica- establecer un sistema de responsabilidad
penal y civil más severo que el previsto por el ordenamiento
común" (TSJ de Córdoba, Sala Penal, 3-9-97, LLC 1997-874).
En estricta coherencia con dicho objetivo, establecen un régimen
penal y contravencional para la prevención y represión de la
violencia en espectáculos deportivos, al tiempo que regulan la
responsabilidad civil de las entidades y asociaciones participantes
en tales circunstancias.
A la luz de dicho panorama normativo, es posible proclamar
lo siguiente:
l. La ley 23.184 y sus modificatorias, 24.192 y 26.358,
ciñen su ámbito a los espectáculos deportivos. Sus dis­
posiciones no son proyectables a otros espectáculos pú­
blicos de concun-encia masiva que generen riesgos simi­
lares para los asistentes -verbigracia: recitales de rock,
festivales folklóricos, etcétera-, sin perjuicio de lo cual
se alcanzan en materia civil las mismas soluciones por
231
RAMÓN DANIEL Plz.ARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
aplicación de los principios generales y de las disposi­
ciones de la ley 24.240 (arts. 5º, 6º, 40 y eones.) (Trigo
Represas-López Mesa, Mazzinghi [h])..
II. En materia de responsabilidad civil por daños sufridos
por concurrentes, organizadores y protagonistas, se con­
sagra en forma inequívoca la existencia de una obligación
de seguridad, de resultado, que gravita solidariamente
sobre "las entidades o asociaciones participantes" en el
espectáculo deportivo (art. 51, ley 24.192).
III. Dicha responsabilidad es objetiva, basada en la idea de
riesgo de empresa, por lo que las eximentes son limitadas:
hecho o culpa de la víctima, hecho o culpa de un tercero
extraño (aunque esto ha sido materia opinable) y el caso
fortuito o fuerza mayor.
IV. La responsabilidad contractual de las entidades o asocia­
ciones participantes del espectáculo deportivo se confi­
gura sin perjuicio de la que, en forma concurrente o so­
lidaria, pueda pesar extracontractualmente sobre el autor
material del daño, o sobre el principal de este último, o
sobre el dueño o guardián de la cosa con la que aquél
produjo el perjuicio.
V. La responsabilidad es igualmente sin perjuicio de la que
pueda pesar sobre el Estado por incumplimiento de los
deberes de poder de policía y sobre otros posibles legi­
timados activos, como es el caso de las Asociaciones o
Federaciones que agrupan a los clubes organizadores y
participantes del espectáculo, que tienen injerencia clara
en el mismo.
VI. La normativa vigente en materia de espectáculos públi­
cos debe ser complementada con las disposiciones de la
ley 24.240 de defensa del consumidor, cuya normativa
es aplicable al espectáculo público, a tenor de los artícu­
los 1 º, 2º, 3º y concordantes.
232
RESPONSABIL!DAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
Por ende:
(i) Rige el deber de seguridad que imponen los artículos 5º,
6º y concordantes, ley 24.240.
(ii) Es aplicable la atribución objetiva de responsabilidad por
servicios defectuosamente prestados, la cual gravita sobre
todos aquellos que han intervenido en la organización
del espectáculo deportivo, incluido quien se presenta en
apariencia como organizador o responsable ante los ojos
de la comunidad.
(iii) Son nulas las cláusulas abusivas o vejatorias para los de­
rechos del consumidor (argum. arts. 36 y 37, ley 24.240),
las cuales se tienen por no escritas.
(iv) Debe estarse, ante la duda, por la interpretación más fa­
vorable al consumidor (argum. art. 3º, ley 24.240).
(v) Rigen los procedimientos y sanciones previstas en dicha
normativa para los casos de incumplimiento de las obli­
gaciones del proveedor profesional de servicios.
(vi) Es aplicable el plazo de prescripción de tres años que
prevé el artículo 50 de la ley 24.240, salvo en aquellos
casos en los cuales por aplicación de normas del derecho
común rija un plazo más favorable al consumidor.
§ 7. La obligación de seguridad en el
contrato de espectáculo deportivo
a) En qué consiste
Pesa sobre el empresario organizador del espectáculo depor­
tivo y sobre las entidades o. asociaciones participantes en el mis­
mo una obligación expresa de seguridad, de resultado, conforme
a la cual debe garantizar al espectador o asistente que aquél se
desarrollará sin peligro para el asistente y en condiciones de
indemnidad para su persona y bienes. La obligación asumida de
realizar el espectáculo conlleva, de tal modo, una prestación com-
233
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
plementaria de seguridad, de tanta importancia en la hora actual,
que resulta virtualmente imposible concebir el contrato sin tal
garantía. En materia de espectáculos deportivos, la obligación
de seguridad alcanza específicamente a las entidades o asocia­
ciones participantes, que pueden (o no) ser técnicamente orga­
nizadoras del suceso deportivo.
Ahora bien: la ley no impone al organizador de un espectáculo
público o deportivo, o a los participantes de este último, la carga
de asumir cualquier contingencia, sino solamente aquellas que
son propias del riesgo que dicha actividad entraña. Ello conduce
necesariamente a modular cualitativamente la entidad de tal deber
específico de seguridad.
b) Extensión y límites de la obligación de
seguridad. Ámbito temporal y espacial
1) La cuestión en la redacción
originaria de la ley 23.184
La ley 23.184 limitaba su ámbito de aplicación a los daños
sufridos por los espectadores a los acaecidos "en los estadios y
durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del
damnificado", excluyendo de tal modo, a los producidos inme­
diatamente antes o después del espectáculo. Se quería con ello
circunscribir la responsabilidad contractual a los hechos come­
tidos dentro del estadio y con motivo o en ocasión del espectáculo
deportivo (art. 1 º).
2) La cuestión en la ley 24.192
La ley 24.192, modificatoria de aquélla, consagró una solución
mucho más amplia, toda vez que no contiene en su artículo 51
esas expresiones, y sólo incluye una previsión temporal en su
artículo 1 º , cuando alude a los hechos que "se cometan con
motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito
234
RESPONSABILIOAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmedia­
ciones antes, durante o después de él".
A la luz de la nueva normativa, el ámbito espacial y temporal
de la obligación de seguridad que pesa sobre las entidades o
asociaciones participantes es sensiblemente más amplio y puede
llegar a comprender daños sufridos fuera del estadio, antes y
después del espectáculo público, en tanto en cuanto, nos parece,
guarden razonable relación causal adecuada con este último. La
ponderación de tal circunstancia debe ser realizada con prudencia
y sensatez.
El deber de seguridad obliga "antes, durante y después de
concluido el espectáculo" a que los asistentes no sufran daños
en su persona o bienes, con lo que se prolonga su entidad cua­
litativa y cuantitativa, en el tiempo y en el espacio. Desde el
momento previo al ingreso al estadio hasta su posterior egreso.
Así concebida la cuestión, el deber de seguridad gravita sobre
las entidades participantes desde la etapa preliminar o precon­
tractual (cuando el contrato aún no se ha celebrado -v. gr., zona
de boleterías para compra de entradas, accesos al estadio, playas
de estacionamiento-); se prolonga durante la realización del es­
pectáculo deportivo comprometido en el lugar determinado a tal
fin, y se extiende a las inmediaciones del estadio en la etapa de
desconcentración (por ej., salidas, playas de estacionamiento, pa­
radas de ómnibus ubicadas dentro de la propia área del estadio).
Para determinar la real entidad de esta obligación de segmi­
dad, amplia y elongada que dimana de la ley 24.192, es preciso
atender a las circunstancias particulares del caso concreto, de
persona, tiempo y lugar, _coherente con la letra de la ley que
habla de "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo".
¿Dónde fijar el límite de la obligación de seguridad del or­
ganizador cuando se trata de daños que sufre el espectador en
las inmediaciones del estadio? ¿Significa que aquél debe garan­
tizar la seguridad no sólo dentro del mismo sino, quizás, en un
235

RAMÓN DANIEL P!zARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
radio de varias cuadras a la redonda? ¿Es razonable imponerle
tamaña extensión de responsabilidad?
La solución, como antes se ha dicho, depende de las circuns­
tancias· de cada caso concreto. Existen estadios, domo por ejem­
plo, el Estadio Mario Alberto Kempes, en la ciudad de Córdoba,
en donde los controles de ingreso vehicular y peatonal se realizan
aproximadamente doscientos metros antes de los portones de
ingreso y de las boleterías. Se crea una suerte de "cerco" o
"vallado" que permite en gran medida cerrar o delimitar el ámbito
de control del organizador o participante en el espectáculo de­
portivo. Los lugares de estacionamiento, las boleterías y distintos
puestos de ventas ambulantes, están "dentro" de dicho ámbito
aunque, técnicamente, fuera del estadio propiamente dicho, ya
que a éste se accede únicamente después de traspasar los portones
de ingreso. Si una persona sufre daños luego de haber ingresado
al área de control del estadio, antes o después del partido, la
responsabilidad del organizador queda comprometida.
Pero ¿qué sucedería en otros estadios, emplazados en el co­
razón de populosos barrios, cuyas salidas dan directamente a
calles públicas, como ocurre con la mayoría de los estadios en
nuestro país? ¿El deber de seguridad del organizador, anterior
o posterior a la conclusión del espectáculo debe extenderse a lo
que suceda en calles aledañas al estadio? En caso afirmativo,
¿hasta qué distancia del estadio?
Se trata de cuestiones que deben ser ponderadas en base a
criterios de razonabilidad y con mucha prudencia, so riesgo de
desvirtuar el sistema e imponer a las entidades y asociaciones
participantes una responsabilidad desmedida que no se compa­
dece con ningún estándar de corte objetivo o subjetivo. La obli­
gación de seguridad que pesa sobre estos últimos no sustituye,
excluye o se superpone con el deber de seguridad que pesa sobre
el Estado, a través de la policía.
236
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
3) La cuestión luego de la sanción de la ley 26.358
La ley 26.358 ha introducido modificaciones muy importantes
al artículo 1º de la ley 23.184, modificada por ley 24.192, agre­
gando una última parte al articulado que requiere de una cuida­
dosa interpretación.
La norma dice ahora: "El presente capítulo se aplicará a los
hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en
ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de con­
currencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones,
antes, durante o después de él...", hasta aquí se mantiene la
redacción anterior (t. o. ley 24.192) y se agrega ahora: "como
así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea
hacia o desde el estado deportivo donde el mismo se desarrolle".
La norma deja claro su ámbito de aplicación espacial y tem­
poral, y lo extiende a los "traslados de las parcialidades, tanto
sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desa­
rrolle".
Desde el punto de vista de la sanción penal -la ley 23 .184
es, en esencia, una norma penal y contravencional para la pre­
vención y represión de la violencia en los espectáculos depor­
tivos- se elonga sensiblemente su campo de aplicación al abarcar
en su seno, ahora, a los hechos ocurridos durante los traslados
de las parcialidades, sea hacia o desde el estadio deportivo donde
se desarrolle el espectáculo. Los delitos y contravenciones tipi­
ficados por la ley que se produzcan en este último contexto,
también son ahora atrapados por ella (argum. arts. 45 bis y eones.,
ley 26.358). La solución normativa, más allá de su pobre redac­
ción, no merece objeciones, insistimos en ello, desde la pers-
pectiva penal.
Sin embargo, el artículo 1º también tiene enormes implican­
cias civiles, pues esta norma ha servido también para determinar
el ámbito espacial y temporal de la obligación de seguridad que
pesa sobre las entidades participantes del espectáculo deportivo.
237
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
Y desde esa perspectiva, la redacción de la ley es poco menos
que absurda, pues no parece en modo alguno razonable, ni sen­
sato, imponerles a dichas entidades una obligación de seguridad
tan amplia, que comprenda "los traslados de las; parcialidades,
tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se
desarrolle". Traslados que comprenden a miles de personas (no
sólo a los "barrabrava"), que pueden insumir tiempos prolonga­
dos y que se realizan, también, en lugares tan variados y hete­
rogéneos que son imposibles de controlar por las entidades par­
ticipantes, toda vez que carecen de potestades para hacerlo (pién­
sese, por ejemplo, en un partido de fútbol entre Boca Juniors y
River Plate, en Mendoza, y en el enorme traslado de personas
desde distintos lugares del país para verlo).
Así las cosas, pensarnos que el agregado al artículo 1º que
introduce la ley 26.358 tiene implicancia en materia penal, pero
no en materia resarcitoria, al menos en lo que hace estrictamente
a la responsabilidad que pesa sobre las entidades participantes,
que se modula en función de la primera parte de la norma, tal
como estaba redactada según ley 24.192.
c) La prueba del incumplimiento de la obligación de
seguridad. La prueba fílmica (art. 44, ley 24.192)
Cuando el espectador sufre daños generados en los estadios
o en sus inmediaciones, antes, durante o después de concluido
el espectáculo, con motivo o en ocasión de este último, queda
configurado e_l incumplimiento contractual y la antijuridicidad en
la conducta de las entidades o asociaciones participantes del mis­
mo y patentizada, de tal modo, su responsabilidad presumida.
El actor debe probar: 1) Que ha sufrido un daño; 2) que el
mismo se produjo en un estadio, con motivo o en ocasión de
un espectáculo deportivo.
Es muy importante tener en cuenta que la ley 24.192, en su
artículo 44, otorga fuerte eficacia probatoria a los "hechos fil-
238
RESPONSABILIOAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
mados por la autoridad competente", a los que atribuye carácter
de "plena prueba". Dispone que a tal fin, previo al espectáculo
deportivo, "la cámara de filmación será sellada por el juez de
instrucción de tumo" y que "las imágenes que tomarán otros
organismos públicos o particulares podrán ser tenidas en cuenta
corno medios de prueba o interpretados conforme a las reglas
de la sana crítica".
Los hechos filmados por cámaras selladas, cqnforme a la ley,
son considerados documento comunicacional público que hacen
plena prueba, salvo redargución de falsedad.
d) El factor de atribución. La obligación de
seguridad como obligación de resultado
Como se ha señalado anteriormente, no se discute que la
obligación de seguridad que pesa sobre el organizador de un
espectáculo público, en general, y deportivo, en particular, es
de resultado y está, por ende, alcanzada por un factor objetivo
de atribución (riesgo creado, garantía- o deber calificado de se­
guridad) (TSJ de Córdoba, Sala Penal, 3-9-97, LLC 1997-874).
La imputación se realiza, de tal modo, con total abstracción
de la idea de culpabilidad y sobre módulos objetivos. Ello sig­
nifica que la prueba de la no culpa o del obrar diligente no
alcanzan para eximir de responsabilidad.
Las eximentes son las propias de un sistema de responsabi­
lidad objetiva: hecho de la víctima, hecho de un tercero extraño
o caso fortuito extraño al riesgo empresarial.
§ 8. La acción resarcitoria
a) Legitimación activa
Están legitimados activamente para reclamar la indemniza­
ción:
1) El concurrente a un espectáculo deportivo, definido por
239
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
el artículo 45, inciso a, de la ley 24.192 como todo aquel
que "se dirigiese al lugar de realización de un espectáculo
deportivo, el que permaneciese dentro de aquél y el que
· lo abandonara retirándose".
¿Debe acreditar haber pagado su entrada para tener tutela
normativa? La respuesta negativa se impone. La ley pro­
tege a todo concurrente, haya o no pagado la misma, por
lo que aun quienes acceden gratuitamente están legitima­
dos para accionar. La solución se justifica, por lo demás,
si se tiene en cuenta que la responsabilidad del organizador
se extiende inclusive a etapas previas a la posible adqui­
sición del ticket de ingreso (v. gr., daños sufridos por el
concurrente en zonas de boleterías).
2) Los protagonistas del espectáculo (v. gr., deportistas, téc­
nicos, árbitros y todos aquellos cuya participación es ne­
cesaria para la realización del espectáculo deportivo de
que se trata -artículo 45, inciso c, ley 24.192-).
3) Los miembros de comisiones directivas, dirigentes, em­
pleados o dependientes de las entidades participantes o
que organicen los espectáculos deportivos, sean oficiales
o privados (organizadores en la terminología del art. 45,
inc. b, ley 24.192). Son aplicables las mismas conside­
raciones vertidas anteriormente respecto de la posible exis­
tencia de relación laboral.
4) Todo otro damnificado directo o indirecto que conforme
a los principios generales pueda estar activamente legiti­
. mado para accionar.
b) Legitimación pasiva
1) Las entidades o asociaciones participantes.
Alcance de esta expresión
La legitimación pasiva descansa en primer lugar sobre las
240
Rf:SPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
entidades o asociaciones participantes, a quienes el artículo 51
de la �e� �4.192 responsabiliza de manera solidaria por los daños
Y pe1Jmc1os que se generen en los estadios.
¿ Quiénes quedan comprendidos en tal categoría?
P articipar significa, conforme al Diccionario de la Real Aca­
_
derma Española, "tomar parte en algo", "recibir una parte de
,,
a1g� o "tener parte en un negocio". "Participante" es quien
.
participa.
Nosotr?s pensamos que la noción que nos ocupa tiene una
gran amphtud Y comprende en su seno a una pluralidad de sujetos
responsables, emplazados solidaria o concurrentemente frente al
damnificado.
L En primer lugar, "las entidades o asociaciones participantes"
_
en el espectaculo (art. 51, ley 24.192), expresión que alcanza
tanto al local como al visitante, cualquiera sea la intervención
que en el plano organizativo pueda corresponder a cada uno 0
en la distribución de utilidades o beneficios que deriven del
espectáculo. Esto, por cierto, sin perjuicio de las acciones . de
regreso que puedan operar entre ellos, una vez afrontada la in­
den_miz�ción frente a la víctima, por aplicación de los principios
ordmanos.
II. !ambié� queda alcanzado el organizador del espectáculo
deportivo, calidad que puede no coincidir con la de las entidades
que :p_articipan deportivamente en el evento; tal lo que sucede,
por eJ_emp�o, cuando un partido amistoso de fútbol profesional
-verb1gr�cia, un torneo de verano- es organizado por una em­
presa pnvada o por el propio Estado provincial o municipal,
que contrata Y paga a ambos clubes por la presentación de sus
r�spectivos equipos en un estadio alquilado. La solución se jus­
tifica atento a ser él quien genera de modo directo el riesgo de
em�res�, a la participación que tiene en el negocio y al interés
ordmanamente económico que procura satisfacer a través de di­
cha actividad.
241
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
En otras palabras: quien organiza un espectáculo público de­
portivo es participante del mismo, a los fines previstos por la ley.
III. Por análogas razones, también el club o entidad que alquila
su estadio, para que jueguen en él otros equipos, queda emplazado
en calidad de "entidad participante" del espectáculo y atrapado
por la legitimación pasiva de la ley vigente (Vázquez Ferreyra).
Cabe señalar, sin embargo, que la jurisprudencia exhibe a este
último respecto criterios encontrados, habiéndose sostenido que
"la circunstancia de que la sociedad locadora de un estadio de
fútbol dependa del Poder Ejecutivo provincial no permite en­
cuadrarla como responsable en los términos del artículo 51 de
la ley 24.192 por los daños que sufra un espectador de un es­
pectáculo deportivo -en el caso, falleció a causa de heridas por
arma blanca- por falta de adopción de los recaudos efectivos
de seguridad, ya que del contrato celebrado con el club de fútbol
locatario surge que ésta asumió la obligación exclusiva de con­
trolar el acceso y el comportamiento del público, así como la
contratación del personal de seguridad" (TSJ de Córdoba, Sala
Penal, 30-5-2003, Responsabilidad Civil y Seguros 2003-V-138
y LL de Córdoba, 2003-1253).
IV. Elongación del aparato organizador del espectáculo de­
portivo. La responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argen­
tino. Se controvirtió durante años si cabía extender la cali­
dad de participante en el espectáculo deportivo (y la consiguien­
te legitimación pasiva) a las asociaciones que nuclean a las
entidades participantes, con particular referencia a la Asocia­
ción del Fútbol Argentino y en la actualidad también a la Su­
perliga Profesional del Fútbol Argentino, con fuerte aval doc­
trinario.
La respuesta afirmativa se impone, en consonancia plena con
el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia· de la Nación
a partir del caso "Mosca, Hugo A. e/Provincia de Buenos Aires
y otros" (6-3-2007, Fallos: 330:563).
242
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
Varias razones sustentan esta convicción:
(i) Quién determina las condiciones de seguridad de los es­
tadios, designa canchas neutrales -cuando razones de se­
guridad así lo aconsejen- y fija el día, hora y lugar de
realización de los partidos es también "participante" en
los términos previstos por las leyes 23.184 y 24.192,
toda vez que tiene una intervención activa y determinante
en el suceso deportivo. Esta conclusión se potencia si se
tiene en cuenta que parte de su patrimonio se confor­
ma con un porcentual de la recaudación bruta de los par­
tidos oficiales y amistosos, amén de los ingresos de te­
levisión que percibe. Quien comparte tales beneficios es
técnica y jurídicamente participante en la organización
y ejecución del espectáculo. Lo es a los fines positivos
(la percepción de ingresos por los conceptos antes indi­
cados) y negativos (afrontar las consiguientes responsa­
bilidades).
(ii) Como bien dice Bustamante Alsina, la AFA, como órgano
rector del deporte, no puede permanecer extraña al deber
de seguridad que tácitamente está a cargo de las entidades
afiliadas o asociaciones, que son sus afiliados. Dicho de­
ber de seguridad le viene impuesto implícitamente en
relación con todos los convocados como protagonistas
del espectáculo, aunque no medie con ella ningún vín­
culo jurídico preexistente. Tanto es así que el contrato
de seguro colectivo del espectador tiene por parte a dicha
entidad.
(iii) Si la AFA o la Super.liga Profesional del Fútbol Argentino
no es responsabilizada, carecen de toda relevancia las
facultades que tiene de verificar, por medio de la comisión
de estadios de fútbol, el fiel cumplimiento de las dispo­
siciones que prevé el artículo 74 del Reglamento general,
máxime cuando los dispositivos en vigencia están para
243
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
ser acatados por sus destinatarios y para hacer que sean
cumplidos por quienes tienen a su cargo la responsabi­
lidad.
(iv) La AFA y en su ámbito la Superliga' Profesional de
Fútbol Argentino obtiene provecho económico, ejerce
control sobre la actividad deportiva y debe por ello res­
ponder.
(v) Aun excluyéndose la AFA y la Superliga de la ley 24.192,
su responsabilidad concurrente quedaría patentizada
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la
ley 24.240. El solo hecho de que el contrato de seguro
colectivo del espectador sea contratado por ella o a través
de ella, y que en los tickets aparezca impreso su nombre,
la erige en productor aparente del servicio y compromete
su obligación de resarcir. El producido de la entrada que
abona el espectador tiene, entre otros destinos determi­
nados por la AFA (arts. 128, 142, 143, 149, 150 del
Reglamento General de la AFA y disposiciones regular­
mente contenidas en el Reglamento de cada torneo que
ella organiza), la contratación de un seguro obligatorio
de espectadores. "Así las cosas, trátase de una 'estipu­
lación a favor de terceros' que vincula irrevocablemente
a las partes" (Prevot).
(vi) La responsabilidad en la organización del espectáculo de­
portivo debe ser ponderada más allá de la singularidad de
las distintas relaciones que se despliegan, atendiendo a la
actividad empresarial y al interés económico que su ejer­
cicio satisface. Cabe poner énfasis, de tal modo, en la
actividad empresarial organizada como sistema, que abar­
ca y se extiende en forma solidaria a todas las empresas
que interactúan a los fines de un mismo complejo eco­
nómico (argum. art. 40, ley 24.240) (Weingarten).
244
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
. 2) Responsabilidad del Estado
Puede también ser responsable el propio Estado por los daños
causados a los asistentes cuando, en función del poder de policía
que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de
las actividades que le son impuestas.
La Ley 20.655 de Fomento y Desarrollo del Deporte pone a
su cargo la fiscalización de la actividad deportiva, imponiéndole
el deber de velar, a través de los órganos competentes, por la
seguridad y corrección de los espectáculos públicos (art. 4º).
La solución guarda armonía con el artículo 49 de la ley 24.192,
que dispone la clausura temporaria o definitiva de los estadios
cuando éstos no ofrezcan seguridad para la vida o integridad
física del público o para el desarrollo normal del espectáculo,
sea por deficiencias de locales o instalaciones, sea por las fallas
de organización, control o vigilancia.
¿A quién corresponde dicho poder de policía de seguridad?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Za­
carías" (CSJN, 28-4-98, LL 1998-C-322), ha sostenido que el
poder de policía de seguridad corresponde a la provincia y no
a los municipios. Nosotros creemos que la solución no es correcta
y que, en determinados casos, también puede mediar responsa­
bilidad del municipio. En este sentido es siempre recordado el
caso de la Puerta 12 en el estadio de River Plate, donde se
responsabilizó a la Municipalidad de Buenos Aires por el in­
cumplimiento de los deberes de control y vigilancia a su cargo,
que resultó determinante para la muerte de decenas de personas
(ver LL 148-464 y JA 15-i972-392).
Quien alegue tal omisión deberá acreditar la "falta de servi­
cio", esto es, "que no se obró con diligencia y previsión adecuadas
a las circunstancias de tiempo y lugar". En otras palabras: tienen
que probar el deficiente o indebido ejercicio del poder de policía
245

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
estatal, sea por omisión, precariedad en la prestación del servicio
o inclusive por accionar abusivo.
De.lo expuesto surge que el Estado es responsable civilmen­
te siempre que se acredite una relación causal : adecuada entre
el incumplimiento de su obligación de seguridad y el daño pro­
ducido.
Son aplicables las consideraciones vertidas en otra parte de
esta obra, adonde remitimos (ver supra Capítulo XXIII).
3) La responsabilidad de los autores materiales del daño
De más está señalarlo, también responden concurrentemen­
te frente a la víctima los autores, coautores, consejeros, cóm­
plices del daño, siendo aplicables las reglas ordinarias de la
responsabilidad civil. Dentro de esta categoría pueden incluirse
los dirigentes, miembros de comisiones directivas, subcomisio­
nes, empleados o demás dependientes de la entidad deportiva,
o personal contratado, cuando, por ejemplo, consientan que se
guarden en el estadio armas de fuego, artefactos explosivos,
etcétera (arts. 4º ; 45, inc. b, y eones., ley 24.192).
Cabe insistir en que la identificación de estos legitimados
pasivos no libera de responsabilidad a las entidades participantes
u organizadoras, sin perjuicio de las acciones de regreso que
puedan corresponder.
4) Responsabilidad por el hecho de las cosas y de terceros
Son aplicables en esta materia todas las consideraciones ver­
tidas con relación a la responsabilidad por el hecho de las cosas
y de terceros (auxiliares o dependientes), en materia contractual
y extracontractual (arts. 1753, 1754, 1757, 1758 y eones.).
5) Responsabilidad colectiva
Pueden aplicarse en este ámbito las reglas de la responsabi-
246
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
lidad colee tiva y anónima (art. 1761) cuando el daño es causado
por un miembro no individualizado dentro de un grupo deter­
minado de personas.
La obligación de resarcir que pueda generarse en tal supuesto
no obsta a la que pesa sobre las entidades participantes.
§ 9. Eximentes
a) Aplicación de los principios generales
Las eximentes admisibles son las propias de un sistema de
responsabilidad objetiva: hecho o culpa de la víctima, hecho o
culpa de un tercero extraño y el caso fortuito ajeno al riesgo
empresarial (Müller). Son aplicables los principios generales que
hemos estudiado supra Tomo I, Capítulo VII, adonde remitimos.
El artículo 3 3 de la ley 23.184 disponía la responsabilidad
solidaria de las entidades o asociaciones participantes en un es­
pectáculo público deportivo por los daños sufridos por los es­
pectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo
"si no ha mediado culpa por parte del damnificado".
La norma dio lugar a interpretaciones disímiles, pues en tanto
algunos se ceñían estrictamente al texto de la ley, otros, con
· criterio más amplio, también admitían que el caso fortuito podía
eximir, por ejemplo, de un terremoto que provoca el derrumbe
de una tribuna o un proyectil de un arma de fuego disparado
desde un inmueble vecino (Trigo Represas-López Mesa).
La ley 24.192 ha consolidado esta última orientación, al eli­
minar toda mención a las eximentes invocables, por lo que ésta
se configurará siempre que se produzca una causa extraña (hecho
o culpa de la víctima, de uh tercero extraño o el casus).
b) Hecho o culpa de la víctima
El hecho de la víctima exime por cuanto el daño no es pro­
ducido por el riesgo del espectáculo deportivo, sino por la propia
247
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
conducta del damnificado, que incide causalmente, de modo total
o parcial, en la producción del resultado; tal lo que sucede, por
ejemplo, en caso de daños experimentados por ,un espectador al
caer desde lo alto de una torre de iluminacióá, a la que había
trepado indebidamente, o desde un alambrado olímpico, al que
se había montado para ingresar al campo de juego, o por quien
participa de una gresca entre barrabravas utilizando armas blancas
u otros elementos contundentes, etcétera.
Es importante recordar que en todos los casos, para que el
hecho o culpa de la víctima exima totalmente al sindicado como
responsable, no debe ser imputable.
e) Hecho o culpa de un tercero extraño
Conforme a una orientación, la eximente basada en el hecho
de un tercero extraño sería inadmisible en el ámbito que nos
ocupa. Quienes participan de estas ideas señalan que el ejercicio
del derecho de admisión en los espectáculos deportivos es in­
compatible con esta causal, toda vez que estándole permitido al
organizador limitar el ingreso a un determinado espectador o
grupo de espectadores al Estadio, mal podría sustraerse de la
obligación de seguridad por el obrar de estos grupos. De aceptarse
la eximente basada en el hecho de estos terceros, se diluiría su
responsabilidad.
Nosotros pensamos que la eximente es procedente, sólo que
requiere de una adecuada conceptuación. Dentro de un sistema
de causalidad adecuada no debe haber inconveniente en admitir
generalizadamente eximente, sea la responsabilidad contractual
o extracontractual, objetiva o subjetiva. En todos los casos se
configura una causa ajena que desvirtúa la autoría y la empla­
za en tomo al tercero. Para que no juegue la causal, debería
haber expresa previsión normativa, que no se advierte en la actual
ley 24.192.
Para que ella se configure es preciso que medie incidencia
248
RESPONSABILIDAES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
causal en la conducta, que se trate de un tercero extraño y que
-por expresa exigencia normativa, según artículo 1731- revista
los caracteres del caso fortuito. El hecho que interrumpe el nexo
causal, por decirlo de otro modo, debe ser inequívocamente ex­
traño_ al organizador. No son terceros extraños los empleados y
_
aux1hares, el personal contratado, incluido el policial, los con­
cesionarios y los jugadores y deportistas que participan en el
mismo.
· Es menester, además, que el hecho no sea imputable al or­
ganizador, por su asiduidad o por su carácter previsible y evi­
table, dentro del marco de la obligación de seguridad que pesa
sobre él.
Por tal motivo, no constituyen hecho de un tercero extraño
los provocados por asistentes al espectáculo, tales como los da�
ños causados con proyectiles, instrumentos explosivos (bengalas,
bombas de estruendo, etc.), armas de cualquier tipo, ni aquellos
que se produzcan por disputas entre hinchas, o por "avalanchas".
Cabe reiterar que la ley emplaza como legitimados pasivos a
todos los que se benefician con la organización del espectáculo
deportivo, no pudiendo liberarse ni siquiera probando que los
daños fueron provocados por un sujeto concreto e individualizado
(v. gr., barrabrava, otro espectador, un policía, etc.).
En cambio, sí constituye hecho de un tercero extraño el del
fotógrafo de un medio de prensa independiente situado detrás
de un arco, que agrede al arquero, o el del piloto de un avión
que cae sobre el estadio.
d) Caso fortuito o fuerza mayor
Conforme lo hemos señ�lado anteriormente, también el caso
fortuito o la fuerza mayor extraño al riesgo del espectáculo de­
portivo exime de responsabilidad, siempre que no sea imputable
al obligado. Tal lo que sucede en caso de terremoto, o de un
atentado terrorista lanzado desde el exterior.
249
RAMÓN ÜANIEL P!ZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPIN0S

En cambio, "la imprudencia o temeridad del público concu­

rrente a las juntas deportivas no constituye un hecho imprevisible,
dado su notorio entusiasmo por un espectáculo de esa naturaleza"
(Bustámante Alsina).
Son aplicables las consideraciones vertidas supra Tomo I,
Capítulo IV adonde remitimos. CAPÍTULO XXV
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(CONTINUACIÓN)
A) RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 1

§ l. Régimen normativo2
Dispone en su artículo 1767 el código civil y comercial: "Res­
ponsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un
establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido
por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban
hallarse bajo el control-de-la autoridad esc-olar. La-responsabilidad
�s objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

1 Para un estudio del tema con mayor profundidad, remitimos a PIZARRO, Ramón
Daniel, Tratado de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II.
2 Bibliografía complementaria sugerida: ANDRADA, Alejandro, Responsabilidad

civil de los propietarios de establecimientos educativos, en LL 1998-E-1242; SA­

GARNA, Femando, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. Dife­
rencias con el régimen anterior, en Revista de Derecho de Daños, n. 2017-2, ps. 129
y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La responsabilidad civil de los esta­
blecimientos educativos en Argentina después de la refonna de 1997, en LL 1999-
B-1047, en esp. n. IV, b; REYNA, en BUERES y HIGHTON, Código civil y nonnas
complementarias, t. 3-B, art. 1117; NOVELLINO, Responsabilidad de los estableci­
mientos educativos; GALDÓS, Jorge ·M. y VALICENTI, Daños causados y sufridos
por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, en LL 2016-E-727;
LÓPEZ MESA, Marcelo, La responsabilidad de los propietarios y directivos de es­
tablecimientos educativos, sus luces y sombras, en elDial - DC124F; LÓPEZ HE­
RRERA, Edgardo, en RIVERA, J. y MEDINA, G. (dirs.), Código, t. V, p. 14; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Presupuestos y funciones
del derecho de daños.

250 251
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de res­
ponsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad
en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación
superior o universitaria".
El régimen estatuido presenta algunos rasgos característicos
que conviene puntualizar:
a) En primer lugar, con criterio sensato y realista, desplaza
el epicentro de la cuestión, en materia de legitimación
pasiva, desde el director o maestro artesano (criterio del
código de Vélez) hacia el propietario o titular del estable­
cimiento educativo (criterio adoptado por la ley 24.830,
que mantiene y consolida el nuevo código). La responsa-·
bilidad como contrapartida de la titularidad del estableci­
miento o, lo que es igual, del riesgo creado y, en su caso,
de empresa, que dimana de tal calidad.
b) Quedan comprendidos en la norma los daños causados y
sufridos por alumnos menores de edad cuando se hallen
o deban hallarse bajo el control de la autoridad educativa,
lo cual plasma un ámbito de aplicación muy amplio, abar­
cativo de responsabilidades contractuales y extracontrac­
tuales, que excede largamente el modelo edificado en de­
rredor de los daños causados por los alumnos y aprendices.
c) La responsabilidad del titular del establecimiento es ob­
jetiva; más aún: es una responsabilidad objetiva agrava­
da que sólo admite como eximente la prueba del caso
fortuito.
d) Implementa un régimen de seguro obligatorio contra res­
ponsabilidad civil, a los fines previstos por el artículo 1767,
de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia
aseguradora.
e) Los establecimientos de educación superior o universitaria
están excluidos de la norma.
252
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
f) La responsabilidad del titular del establecimiento educativo
es sin perjuicio de la que pueda pesar, de modo concu­
rrente, sobre otros legitimados pasivos.
g) Las normas de la ley 24.240 de defensa del consumi­
dor y las previsiones contenidas en el código civil y co­
mercial respecto de las relaciones y contratos de consumo
(arts. 1092 a 1112 y eones.) son plenamente aplicables en
esta temática (Sagarna).
§ 2. Establecimientos comprendidos
La norma habla de "establecimientos educativos" y deja so­
lamente una cuestión en claro: no están incluidos en ella los
establecimientos de educación superior o universitaria.
¿Cuáles son los establecimientos educativos comprendidos
por la norma? ¿Son solamente aquellos que se encuentran con­
templados en la ley de educación nacional 26.206 (que sustituyó
a la ley 24.195)?
Por la respuesta afirmativa se inclina Sagama, quien infiere
tal solución de la referencia que el artículo 1767 hace a la "au­
toridad escolar", expresión que no podría ser entendida en un
sentido distinto del antes apuntado. Sólo quedarían comprendidos
en esta norma, de tal modo, los establecimientos de educación
inicial, primaria y secundaria caracterizados por la ley 26.206.
Nosotros sustentamos una posición más amplia. Desde el punto
de vista gramatical son establecimientos educativos "los institutos
donde un menor aprende una lengua extranjera, un deporte, cómo
ejecutar un instrumento mus_ical, cómo manejar una computadora;
también lo es uno donde un joven de dieciocho años aprende a
manejar un vehículo, etcétera" (Kemelmajer de Carlucci).
El artículo 1767 del código civil y comercial contempla todos
los supuestos en los cuales la enseñanza es impartida a meno­
res a través de una organización privada de índole empresarial
253
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
o estatal, caracterizada por el control de una autoridad, estén o
no encuadradas dentro de la ley de educación nacional 26.206
(Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas-Lóp�z Mesa, Ossola,
Loizaga).
La norma no formula ninguna exigencia en tal sentido, pese
a haber sido sancionado cuando ya se encontraba vigente la
referida ley de educación. El intérprete no puede, de tal modo,
establecer limitaciones allí donde no las ha• formulado el legis­
lador, tanto más cuando ellas conducen a desproteger a la víctima.
Así, quedan comprendidos no sólo los establecimientos edu­
cativos de educación inicial, primaria y secundaria, colegios u
otras instituciones equivalentes, sino también los institutos or­
ganizados bajo forma de empresa, que tienen un fondo de co­
mercio y una dirección, en los cuales se imparta algún tipo de
instrucción, cualquiera sea su contenido, tal lo que sucede con
los que enseñan idiomas extranjeros o música.
Por no tratarse de establecimientos educativos, están al margen
de la disposición del artículo 1767 del código civil y comercial
(y sujetos al régimen ordinario de responsabilidad civil) las guar­
derías de niños, las colonias de vacaciones y los centros de prác­
tica deportiva.
§ 3. Establecimientos excluidos
a) Establecimientos de educación superior y universitaria
Detengámonos ahora en los establecimientos excluidos del
artículo 1767 del código civil y comercial. Ellos son los de
educación superior y universitaria.
De haberse guardado armonía con la ley federal de educa­
ción 24.195 la norma debería haber hecho referencia a estable­
cimientos de educación superior, universitarios o no.
Parece lógico que también se encuentre excluido el nivel de
posgrado. La exclusión en estos casos está determinada en razón
254
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
del nivel educacional al que se dedican y, fundamentalmente,
atendiendo al hecho de que quienes asisten a esas entidades "lo
hacen para adquirir una cultura científica, filosófica o artística
por su propia iniciativa, reteniendo una completa independencia
personal en relación a los propietarios o a las autoridades de los
institutos" (Novelino).
b) Quid de la pretendida exclusión de los
establecimientos públicos educativos
¿Se aplica la normativa antes analizada a la responsabilidad
del Estado, cuando éste es titular de un establecimiento educativo
de los incluidos en el artículo 1767?
Conviene tener en cuenta que el sistema implementado por
el código civil y comercial y por la ley 26.944 de responsabilidad
del Estado nacional está estructurado de la siguiente manera:
1) El Estado nacional en su ámbito específico, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y las Provincias en el suyo
propio tienen facultades para regular su responsabilidad y
la de sus agentes.
2) Se otorga carácter iuspublicístico a la responsabilidad del
Estado, considerando que no es correcto someterla al ré­
gimen jurídico de la responsabilidad de los sujetos priva­
dos, conforme lo normado en el código civil y comercial.
La responsabilidad del Estado es concebida, de tal modo,
como una institución del derecho público.
3) En ese contexto, el marco normativo sancionado, en conso­
nancia con lo dispuesto por los artículos 1764 a 1766 del
código civil y comercial prevé que las disposiciones del có­
digo civil contenidas en el Capítulo 1 (Responsabilidad civil),
Título V, Libro Tercero, no son aplicables a la responsabi­
lidad del Estado, de manera directa, ni subsidiaria.
4) Concebida de tal modo la cuestión, la normativa que es-
255
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPlNOS
tamos analizando no se aplicaría a la responsabilidad. del
Estado titular de establecimientos educativos, la cual que­
. daría atrapada por las previsiones de la ley 26.944 en su
ámbito específico y por las distintas legi�laciones provin­
ciales que pudieran dictarse sobre aquella cuestión.
Nosotros creemos, en cambio, que el artículo 1767 del código
civil y comercial es aplicable a la responsabilidad del Estado
titular de establecimientos educativos por las siguientes razones:
l. En defecto de previsión normativa específica sobr� dicha
temática en normas de derecho público -la ley 26.944
no regula esta tipología- las disposiciones del código
civil y comercial se aplican por analogía.
II. No hay principio alguno de derecho público que esté
reñido con la solución normativa del artículo 1767, que
pueda llevar a aplicar un criterio de responsabilidad dis­
tinto del allí establecido. Una solución contraria sería
inconstitucional por quebrantar, entre otras, la garantía
constitucional de igualdad ante la ley (art. 16, CN), tanto
con relación a los damnificados, cuanto para los sindi­
cados como responsables.
ID. La responsabilidad prevista en el artículo 1767, proyec­
tada al terreno de la responsabilidad estatal, es plenamente
compatible con la falta de servicio que prevé el artícu­
lo 3º, inciso d, de la ley 26.944. La determinación del
estándar de servicio que debe prestarse, y de sus even­
tuales falencias ( que configurarían la falta de servicio),
debe ser realizada teniendo en cuenta lo dispuesto por
la primera de las normas antes citadas. Una responsabi­
lidad estatal que no respete dichos parámetros sería cla­
ramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad
ante la ley ( art. 16).
IV. La solución devi�ne más nítida si se admite -como lo
hacemos nosotros- que existe una relación de consumo
256
RESPONSABlLIDADES ESPEClALES (CONTlNUAClÓN)
en�e el Estado, ti�lar de establecimientos educativos, y
qmenes son usuanos de dichos servicios. En tal caso, la
aplicación del artículo 1767 del código civil y comercial
encuentra sustento también en el artículo 42 de la Cons­
titución Nacional y en las previsiones de la ley 24.240
d � defensa del consumidor. Una interpretación que pres­
cmda de la aplicación del artículo 1767 a la responsabi­
lidad del Estado violaría, además de la garantía de igual­
dad ante la ley, los derechos fundamentales que la pro­
pia Constitución reconoce a los consumidores y usuarios
(art. 42), al tiempo que generaría un tratamiento irrazo­
nablemente diferente para personas que se encuentran en
similar situación.
En resumidas cuentas: la responsabilidad del Estado titular
de establecimientos educativos se rige por lo dispuesto en el
artículo 1767 del código civil y comercial, complementado con
lo dispuesto en la ley 24.240 y en otras normas y principios de
derecho público.
§ 4. Legitimación pasiva
La legitimación pasiva recae sobre el titular del estableci­
miento educativo, sea o no propietario del inmueble donde fun­
ciona el mismo y se dictan las clases.
La locución utilizada ("titular") es más amplia que la de
"propietario". Conforme el Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Española, en su segunda acepción ("dicho de una
persona"), significa "que tiene a su nombre un título o docu­
�ento jurídico que la ident�fica, le otorga un derecho o la pro­
piedad de algo o le impone una obligación".
El propietario es el titular por naturaleza del establecimiento.
Pero pueden serlo también otras personas: el arrendatario, el
usufructuario, fiduciario, etcétera.
Todo aquel que tiene a su nombre un título suficiente que le
257
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
otorga un derecho sobre un establecimiento educativo, ejercite
o no la dirección efectiva del mismo, es titular a los fines de la
norma y responde objetivamente por el riesgo ,creado y de em­
presa que dimana de su actividad (Ossola, Sagama, Galdós-Va­
licenti, López Mesa).
En el ámbito del derecho del consumidor, es también titular
quien pone su nombre o marca en el establecimiento educativo,
presentándose pública y ostensiblemente como proveedor pro­
fesional de dicho servicio (art. 40, ley 24.240).
§ 5. El factor de atribución
La responsabilidad del titular de establecimientos educativos
contemplada por el artículo 1767 del código civil y comercial
es indudablemente objetiva. Más aún: es ultraobjetiva, pues sólo
admite como eximente al caso fortuito.
Conforme un criterio, el fundamento anida en la idea de ga­
rantía, en razón de la indemnidad que se ofrece al cocontratante
en la órbita negocia! y también en la esfera aquiliana por los
daños causados por los alumnos a terceros (Sagama, Trigo Re­
presas-López Mesa, Sáenz).
De acuerdo con otro enfoque, el fundamento es el riesgo
creado o de empresa (Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci,
López Herrera).
En verdad, ambas doctrinas no son incompatibles pues, como
lo hemos señalado en otra parte de esta obra, la idea de garantía
sólo sirve para describir superficialmente una realidad externa,
sin explicar su fundamento, el cual reside, en última instancia,
en el riesgo creado o de empresa. Se debe la mentada "garantía"
por el hecho de haber generado la actividad riesgosa que la
impone. En otras palabras: una garantía impuesta por la ley con
fundamento en el riesgo.
El riesgo no anida en impartir educación, sino en las circuns­
tancias que están anejas a dicho proceso cuando menores de
258
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
edad son confiados a una entidad pública o privada para que
les sea prestado un servicio de modo organizado, en condiciones
de indemnidad para su persona y para terceros.
En el ámbito de la responsabilidad del Estado, también es
aplicable la doctrina de la falta de servicio, de corte netamente
objetivo, que ha tenido importantes desarrollos en la jurispru­
dencia de la Corte Suprema.
§ 6. Requisitos
Para que se configure la responsabilidad que nos ocupa es
menester la presencia de ciertos requisitos: daño causado o su­
frido por un alumno, minoridad del alumno dañador o dañado
y que el daño se haya producido durante una actividad realizada
bajo control de la autoridad educativa.
Los analizaremos seguidamente.
a) Daño causado o sufrido por un alumno
La ley contempla dos supuestos claramente diferenciables que
trataremos por separado: los daños causados por los alumnos me­
nores de edad y los sufridos por ellos cuando se hallen o deban
hallarse bajo el control de la autoridad educativa. Se engloba,
de tal modo, el tratamiento conjunto de supuestos de responsa­
bilidad civil contractual y extracontractual, asignándole idéntico
régimen.
1) Daños causados por los alumnos
El titular del establecimi�nto educativo responde por los daños
causados por alumnos menores de edad mientras estén confiados
al control de su autoridad educativa.
Quedan comprendidos dentro de este supuesto los detrimentos
producidos al personal docente o no docente del establecimiento,
a otros alumnos y a terceros ajenos al instituto, sean dolosos,
259

RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
culposos o meramente accidentales siempre que en este último
supuesto no se configure el casus. En los dos primeros supuestos,
la responsabilidad es contractual, derivada del, incumplimiento
de la ·obligación de seguridad, de resultado, que pesa en cabeza
suya. En el segundo, la responsabilidad es de naturaleza extra­
contractual. El fundamento, en ambos casos, anida en el riesgo
creado por los centros educativos.
2) Daños sufridos por alumnos
Se insertan dentro de este capítul los daños sufridos
por alumnos menores de edad por accionar del personal directivo,
docente o no docente del establecimiento, por el hecho de las
cosas, por el de terceros extraños y, más todavía, por el propio
hecho perjudicial del damnificado.
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo
es de naturaleza contractual, derivada del incumplimiento de la
obligación de seguridad, de resultado y del riesgo de la actividad
desplegada.
No es requisito indispensable identificar al autor del perjuicio,
por lo que el titular del establecimient9 responde aun cuando la
causa del mismo permanezca ignorada, siempre que el detrimento
se produzca cuando el alumno menor de edad se halle bajo el
control de su autoridad educativa.
Quedan comprendidos todos los daños que el menor experi­
mente, patrimoniales o morales. En caso de muerte del alumno,
sólo existen damnificados indirectos, en particular los padres;
en dicho supuesto la expresión "daños sufridos por alumnos"
debe interpretarse en el sentido amplio y material, como alusiva
a "las víctimas inmediatas del hecho" (Zavala de González). La
legitimación activa de estos últimos se rige por los principios
generales.
260
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
b) Minoridad del alumno dañador o dañado
Es menester que el alumno que causa o sufre el daño sea
menor de edad, esto es, que no haya cumplido dieciocho años.
Resulta indiferente que tenga o no discernimiento, o que se
halle emancipado; en uno y otro caso la solución normativa
no varía, por lo que quedan alcanzados por la normativa los
hechos dañosos provenientes de menores de corta edad y tam­
bién los de aquellos que están próximos a alcanzar la mayoría
de edad.
Los daños causados y sufridos por alumnos mayores de edad
están al margen del régimen estatuido por el artículo 1767 del
código civil y comercial y resultan alcanzados por el régimen
general de la responsabilidad civil.
c) El daño debe producirse durante una
actividad realizada bajo situación de
control de la autoridad educativa
1) Importancia de este requisito.
Críticas a la terminología legal
Es preciso, finalmente, que el daño causado o sufrido por el
menor se haya producido mientras éste se halle o deba hallarse
bajo "el control de la autoridad educativa". La exigencia nor­
mativa tiene por finalidad determinar el ámbito cualitativo de la
obligación de seguridad y del riesgo de la actividad desplegada
por el propietario del establecimiento educativo cuando se trata
de daños causados y sufridos por menores. Es obvio que no
responde por todos esos daños, sino por aquellos que se pro­
duzcan mientras el alumno menor de edad esté bajo su control.
La referencia legal sirve para delimitar su esfera de control y la
consiguiente responsabilidad objetiva y no impone ninguna co­
nexión necesaria o contingente con la idea de culpabilidad, de
la que aquí se prescinde totalmente.
261
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
Quedan comprendidos dentro de la fórmula legal no sólo los
supuestos en los que hay una efectiva vigilancia por la autoridad,
sino también aquellos casos en los cuales la vigilancia debida
era inexistente. De allí que es acertada la reda'pción del artícu­
lo 1767 del código civil y comercial cuando exige que el alumno
se halle o deba hallarse bajo la autoridad escolar, pues si de
hecho no se encuentra bajo control porque la autoridad no lo
cumple, la responsabilidad subsiste (por ej., daño causado o su­
frido por el menor que se escapa del establecimiento por falta
de control).
2) ¿ Quiénes revisten calidad de "autoridad
escolar'' a los fines del artículo 1767 del
código civil y comercial?
Se trata de una noción amplia, en la que quedan comprendidos
el propietario del establecimiento educativo, todos los que ejercen
funciones directivas o docentes, en contacto directo con los alum­
_nos (v. gr., director, profesor, maestro, celador, etc.), de modo
permanente, ocasional o accidental, y también "los que integran
el plantel administrativo del establecimiento: portero, bibliote­
cario, etcétera, porque cualquiera de ellos puede impartir direc­
tivas a los educandos en los ámbitos que les conciernen, controlar
su conducta, cuidarlos si es necesario o informar a los directivos
ante situaciones de riesgo" (Zavala de González). Todos ellos
son, por lo demás, auxiliares de los que se vale el propietario
del establecimiento para cumplir con sus obligaciones contrac­
tuales y, además, dependientes suyos en el sentido que emerge
del artículo 1753 del código civil y comercial.
3) ¿ Cuándo comienza y cuándo concluye
el control de la autoridad educativa?
Es una cuestión que debe ser ponderada circunstanciadamen-
262
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
te, atendiendo a las particularidades de cada caso y teniendo
en cuenta un dato de la realidad: los padres delegan las fun­
ciones de cuidado, control y vigilancia de sus hijos desde el
momento en que los menores acceden al centro de enseñanza
hasta que se produce su salida ordenada.
Está fuera de toda duda que los daños que el alumno menor
de edad cause o sufra durante el horario de jornada escolar están
comprendidos dentro del artículo 1767, sea que se encuentre
desarrollando actividades escolares propiamente dichas, extraes­
colares o complementarias, organizadas o controladas por el ti­
tular del establecimiento y su personal.
El horario de ingreso tiene gran importancia pues marca de
modo indudable el momento de inicio del deber de vigilancia,
claro está, si el educando se pone a disposición e ingresa al
ámbito espacial designado a tal fin, con independencia de que
el propietario del establecimiento lo ejerza o no, tal lo que su­
cedería si el alumno no puede ingresar al establecimiento por
hallarse las puertas cerradas.
Cabe señalar, sin embargo, que la determinación del horario
escolar debe ser realizada de modo flexible, comprendiendo los
momentos previos al horario de ingreso y ulteriores a la salida
del establecimiento, aunque esto se produzca con posterioridad
a la hora en que finalice la- jornada escolar. Quedan compren­
didos, dentro del mismo, los daños sufridos por alumnos que se
encuentran en el patio del colegio, a la espera del inicio de las
actividades o después de haber concluido las mismas, mientras
aguardan que los vengan a recoger sus padres.
El mismo criterio se sigue para la finalización del deber de vi­
gilancia, el cual debe ser ponderado con suficiente flexibilidad
en función de las circunstancias de cada caso en particular. En
principio, dicho deber concluye cuando finaliza el horario de cla­
se estipulado y el alumno sale del establecimiento. Ello no obsta
a que pueda flexiblemente ser prorrogado, por ejemplo, cuando
263
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
sea habitual que los alumnos esperen algunos minutos, en un
patio del establecimiento, hasta que sus padres los retiren.
4) Ámbito espacial de la responsabilidad del
propietario del establecimiento educativo
Veamos ahora cuál es el ámbito espacial dentro del cual puede
plasmarse la responsabilidad del propietario del establecimien­
to educativo reglada por el artículo 1767 del código civil y co­
mercial.
También aquí rige la pauta de razonable laxitud señalada
anteriormente para la determinación temporal de su deber de
control.
Una cosa es clara: todos los daños ocurridos dentro del es­
tablecimiento educativo, en horarios de aprendizaje o recreación,
o al tiempo de ingresar y egresar del mismo, se consideran
acaecidos mientras el alumno se hallaba bajo el control de la
autoridad educativa (Kememajer de Carlucci, Zavala de Gon­
zález).
La misma conclusión se impone en los casos de daños cau­
sados fuera del establecimiento pero que tienen su causa en una
actividad desplegada desde su interior. Así, por ejemplo, el ex­
perimentado por un transeúnte que camina por la vía pública al
ser alcanzado por una piedra lanzada por un alumno desde el
interior del establecimiento edµcacional.
¿ Qué sucede con los daños causados o sufridos por alumnos
fuera del establecimiento educacional?
No hay duda de la responsabilidad del propietario cuando
aquéllos se producen en el marco de actividades complementa­
rias, escolares o extraescolares, bajo control del establecimiento
educativo (v. gr., visita a un zoológico para una clase de zoología,
o a una universidad, para asistir a un curso complementario de
orientación vocacional, etc.). El mero hecho de desplegarse la
264
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
actividad en un ámbito especial distinto al de la sede de la ins­
titución educativa no altera en lo más mínimo el deber de control
que pesa sobre su propietario y el riesgo que dimana de tal
situación; más bien, todo lo contrario.
Las mismas conclusiones valen para los casos de viajes de
estudio, de esparcimiento o de recreo, campamentos, participa­
ción en competencias deportivas con otros colegios, etcétera,
organizados o supervisados por el establecimiento educativo, par­
ticularmente cuando los alumnos van acompañados con instruc­
tores, maestros o directivos de este último.
La situación es evidentemente distinta cuando se trata de viajes
de estudio o de esparcimiento que se realizan sin la supervisión,
organización o control por parte de la autoridad educativa. En
tal caso, ninguna responsabilidad pesa sobre esta última estando
el supuesto al margen del artículo 1767 del código civil y co­
mercial.
El propietario del establecimiento educativo responde igual­
mente por los daños causados o sufridos por el alumno me­
nor de edad cuando el daño se produce fuera del establecimien­
to educacional, en un horario en el que éste debería estar den­
tro del colegio si se ha escapado por falta de control; con ma­
yor razón, cuando circula por las calles durante una "hora
libre", con consentimiento expreso o tácito de la autoridad edu­
cativa.
¿Debe el propietario del establecimiento educativo responder
por los daños sufridos por el alumno in itinere, por ejemplo, al
tiempo de ser transportado desde o hacia el colegio?
La respuesta, en principio, es claramente negativa, salvo que
el establecimiento educativo organice o proporcione el transporte,
en cuyo caso su responsabilidad queda atrapada en su doble
carácter de centro educativo y de transportista escolar.
265
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 7. Eximentes
a) La responsabilidad objetiva agravada.
El caso fortuito como eximente
A diferencia de lo que sucede en la inmensa mayoría de los
supuestos de responsabilidad objetiva, el artículo 1767 del có­
digo civil y comercial únicamente admite como eximente al caso
1
fortuito.
De más está decir que la demostración del obrar diligente
(no culpa) del sindicado como responsable carece de toda inci­
dencia liberatoria.
La solución normativa ha causado cierta perplejidad a buena
parte de la doctrina nacional, que la juzga demasiado dura.
El hecho del damnificado o de un tercero extraño naturalmente
eximen por su carácter imprevisible, inevitable y ajeno a la auto­
ridad educativa; pero, claro está, en tal supuesto la eximente será
el casus y no la culpa de la víctima o el hecho del tercero extraño.
Por tratarse de hechos objetivamente previsibles o evitables
y externos al riesgo de empresa, no constituye caso fortuito, los
daños sufridos por alumnos a raíz de la conducta de terceros
que ingresan al colegio durante un recreo, o las peleas o agre­
siones entre estudiantes, o los malos tratos o vejaciones que
pueda el alumno experimentar a raíz de la conducta dolosa o
culposa de un miembro del personal docente o no docente de
la institución, etcétera.
¿Qué sucede con los accidentes ocurridos en el desarrollo de
actividades habituales de recreación (v. gr., práctica de deportes,
ejercicios de educación física, etc.) o de educación? ¿La obli­
gación de seguridad que pesa sobre el propietario del estableci­
miento educativo comprende tal garantía de indemnidad? ¿Puede
configurarse en dicho supuesto el casus?
De acuerdo con un criterio, de lege lata, tales infortunios no
constituirían caso fortuito, como tampoco lo serían los daños
266
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
sufridos por alumnos durante un recreo, mientras juegan, por
ejemplo, un partido de fútbol u otros deportes que suponen cierta
posibilidad de contacto físico, sin asumir riesgo extraordinario
alguno (Kemelmajer de Carlucci).
Conforme a otra cosmovisión, correspondería efectuar una
interpretación extensiva para admitir a las hipótesis antes seña­
ladas como eximentes, hasta tanto se reforme el artículo 1767
del código civil y comercial. Se procura, de tal modo, mitigar
el rigor intolerable de la solución legal que convierte al propie­
tario del establecimiento educativo en un garante absoluto y ob­
jetivo de daños sufridos por menores que son fruto de la fatalidad
(Zavala de González).
Nosotros participamos de la primera de las opiniones vertidas,
no sin reconocer que conduce a soluciones demasiado rigurosas
que pueden mitigarse, ciertamente, a través del seguro. El sis­
tema, hasta tanto no sea reformado, se asienta sobre tales pará­
metros -responsabilidad objetiva agravada y seguro obligatorio­
y no puede ser mitigado a través de una interpretación flexible
de su eximente, criterio que, por otra parte, estaría reñido con
los principios básicos que la rigen. En materia de responsabilidad
objetiva no hay interpretación extensiva de sus eximentes.
b) La culpa o hecho del damnificado
Esta eximente típica de los sistemas de responsabilidad ob­
jetiva no estaba mencionada en el artículo 1117 del código civil
anterior, ni tampoco lo está en el artículo 1767 del código civil
y comercial.
¿Qué valor cabe asignar.al silencio del legislador? Es evidente
que tratándose de daños sufridos por alumnos el hecho del dam­
nificado carece de toda virtualidad eximitoria, salvo que por sus
caracteres de extraordinariedad, imprevisibilidad e inevitabilidad
pueda configurar un casus. El sistema pergeñado pone sobre las
espaldas del propietario del establecimiento educativo el riesgo
267

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
económico y jurídico de la culpa de la víctima, imponiéndole
su asunción, aunque mitigando el rigor de la carga con la im­
plementación del sistema de seguro obligatorio. La contingencia
del hecho o culpa de la víctima está "dentro1' del ámbito de
riesgo que la ley pone en cabeza del propietario del estableci­
miento educativo; constituye una cuestión "interna", inherente
al mismo, que es incompatible con el carácter externo del casus.
La situación es evidentemente distinta cuando el damnificado
es un tercero extraño al establecimiento educativo. En tal caso
la norma debe ser objeto de una interpretación sistemática, pues
"no hay razón alguna que justifique que un principal o comitente
(aún más, el dueño o guardián de una cosa) se libere total o
parcialmente frente a la culpa causal de la víctima y que, en
cambio, el propietario de un establecimiento educativo deba asu­
mir un daño que es causalmente atribuible a una persona extraña
al sector" (Kemelmajer de Carlucci).
c) El hecho del tercero extraño
Las mismas reflexiones vertidas para la culpa de la víctima
valen para la eximente basada en el hecho de un tercero extraño,
que frente a daños sufridos por alumnos no tiene virtualidad
liberatoria, salvo que por sus características configure un casus
(v. gr.: atentado terrorista). Es, por lo demás, una exigencia nor­
mativa que fluye del artículo 1731 del código civil y comercial.
d) Cláusulas de eximición de responsabilidad
Tratándose de relaciones de consumo, se tienen por no con­
venidas las cláusulas que limiten o eximan la responsabilidad
contractual prevista en el artículo 1767 del código civil y co­
mercial (argum. art. 37, inc. a, ley 24.240) (Ossola). El mismo
criterio se aplica a aquellas que importen renuncia o restric­
ción de los derechos del consumidor, o que amplíen los derechos
268
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
del propietario del establecimiento educativo y las que conten­
gan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga
de la prueba en perjuicio de aquél (argum. art. 37, incs. b, y c,
ley 24.240).
§ 8. El seguro obligatorio contra responsabilidad civil
Se impone al titular del establecimiento educativo el deber
de contratar un seguro contra responsabilidad civil, "de acuerdo a
los requisitos que fije la autoridad en materia asegurativa". La
norma no condiciona la responsabilidad que nos ocupa a la con­
tratación del seguro; tampoco prevé sanciones para el caso de
incumplimiento del deber de asegurarse, lo cual es censurable.
El deber de contratar el seguro recae "sobre el establecimiento
educativo", tal la redacción impropia del segundo párrafo del
artículo 1767. Quien debe asegurarse es una persona, física o
jurídica, titular del establecimiento y no este último como sujeto
de derecho.
El seguro debe ser contratado de acuerdo con los requisitos
que fije la autoridad en materia asegurativa.
§ 9. Responsabilidades concurrentes
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo
que prevé el artículo 1767 del código civil y comercial, directa y
objetiva, no implica en modo alguno que la obligación de resarcir
no pueda serle también atribuida a otro título, particularmente por
los daños causados por el hecho de los terceros de los que se vale
para cumplir con sus obligaciones, por el hecho de los dependien­
tes y por el hecho de las cosas de las que es dueño o guardián.
Pueden, además, ver comprometida concurrentemente su res­
ponsabilidad los maestros, profesores, directores y otros agentes
de educación (que no sean propietarios del establecimiento edu­
cativo) quienes responden frente a la víctima por su hecho per-
269
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
sonal siempre que haya culpa o dolo en su conducta, o que el
daño pueda serles imputado en virtud de un factor objetivó de
atribución (v. gr.: menoscabos causados a los alumnos por cosas
de las que son dueños o guardianes). La aleg�ción y carga de
la prueba de la culpa pesa sobre el damnificado, sin perjuicio
de que puedan aplicarse las reglas de las cargas probatorias di­
námicas, de tanta importancia en esta materia. Tratándose de
una responsabilidad subjetiva, el docente no responde cuando
se comprueba que ha obrado con la diligencia debida, pondera­
bles en función de las circunstancias del caso concreto. En los
casos de responsabilidad objetiva del docente, se aplican las exi­
mentes generales, liberándose el mismo si alega y acredita la
causa extraña.
La responsabilidad del docente frente al alumno, en tal caso,
es extracontractual, al igual de la que pesa sobre el docente en
los casos de daños sufridos por terceros por el accionar de los
alumnos.
También el autor del hecho dañoso, particularmente cuando
sea un tercero, tendrá que responder frente a la víctima por apli­
cación de los principios generales de la responsabilidad por da­
ños, subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, por he­
cho propio o ajeno y por el hecho de las cosas. Entre estos
supuestos cabe mencionar muy especialmente la responsabilidad
del transportista escolar por los daños sufridos por los menores
transportados, cuestiones todas que hemos estudiado en capítulos
anteriores, adonde remitirnos.
§ 10. Acción de recursoria
Se admite pacíficamente que el titular del establecimiento
docente puede tener acción de recursoria en contra del docente que
por su culpa o dolo causó el daño. Para que proceda la acción es
preciso que el responsable haya pagado la indemnización, acredite
la atribución del daño al dependiente y, en los casos de depen-
270
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
dencia laboral, por aplicación del artículo 87 de la LCT demuestre
que el res �on �a?le ha obrado con dolo o culpa grave. Son aplica­
bles los pnnc1p10s generales que rigen la materia.
B) RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS
SANITARIOS EN GENERAL. HOSPITALES, CLÍNICAS
Y SANATORIOS. MEDICINA PREPAGA
§ 11. Introducción3
La atención médica del paciente se lleva normalmente a cabo
en los centros asistenciales por tres razones:
a) Allí se encuentran los aparatos de alta tecnología que en
la actualidad son indispensables para las distintas etapas
del quehacer médico (diagnóstico-tratamiento) y cuyos ele­
vados costos no están al alcance de los profesionales de
la medicina.
b) Están en condiciones de prestar servicios médicos y de
internación con mayor eficacia.
c) Son pocos los médicos que desarrollan su actividad en
consultorios particulares por la imposibilidad de brindarle
al paciente un servicio profesional completo.
§ 12. Responsabilidad del hospital, sanatorio o
clínica por daños causados por un médico
independiente que le alquila un consultorio
o el quirófano adonde opera
Un primer supuesto a considerar es éste, en el cual el médico
3 Bibliografía complementaria sugerida: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil
de los médicos, 2" ed. corregida y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires 1992· TRI­
GO REPRESAS, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, '2• ed.,' n. 54,
ps. 325 Y ss.; LORENZETTI, Ricardo, La empresa médica, ps. 417 y ss.; TOBÍAS, José,
Elftmdamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales
Y su responsabilidad por el hecho de las cosas, en LL I 983-B-1143.
271
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
simplemente arrienda un consultorio en un esta?lecimiento s�­
_ del profesional a su plantel estable y de vinculación frente a
natorial o un quirófano donde va a operar al paciente, con o si!1
el instrumental necesario o la colaboración del personal adnn­
nistrativo o paramédico del nosocomio.
Ello, por cierto, no obsta a que el centro asi�tencial �ueda
aportar, sobre todo en caso de internaciones o de mtervenci�n�s
quirúrgicas, alojamiento, alimentación, medicamentos, servic10
de enfermería, personal paramédico, supuesto en el cual se for­
maliza un contrato de internación, de carácter innominado, que
guarda proximidad con la locación de obra.
¿Responde la institución sanatorial en caso de mala praxis
atribuible exclusivamente al galeno?
La doctrina dominante se inclina por la negativa, en razón
de no mediar subordinación jurídica del médico con el estable­
cimiento sanatorial (Trigo Represas, Bueres). La responsabili­
dad por mala praxis recaeria, en tal caso, únicamente sobre el
médico.
Lógicamente, la solución es distinta si el �año provien� de
una conducta imputable a la clínica con relación a las obliga­
ciones que pesan legal o contractualmente sobre ella, supues­
to en el cual esta última podría ver comprometida su responsa­
bilidad. Asume especial relieve, dentro de este contexto, la obli­
gación del establecimiento asistencial de garantizar "las �reven­
_
ciones y cuidados destinados a conjurar los nesgos propi�s que
acechan a quienes, por tener su salud· quebrantada, confian en
esas instituciones" (Trigo Represas), todo lo cual pone en cabeza
de ellas una obligación de seguridad que es de resultado. Por
esta vía se ha responsabilizado a los centros médicos por daños
causados por deficiente asepsia.
Nosotros creemos que este enfoque es insostenible en el ám­
bito del derecho del consumidor. Quien permite que un médico
atienda pública y ostensiblemente en sus instalaciones, alquil�­
dole un espacio para ello, genera una apariencia de pertenencia
272
RESPONSABlLIDADES ESPEClALES (CONTINUACIÓN)
los consumidores que no puede ser soslayada a la luz de los
principios que rigen el derecho del consumo y del principio de
la buena fe. Lo mencionado asume mayor relieve si se tiene en
cuenta que para que dicha prestación médica se concrete el centro
asistencial debe desplegar conductas orientadas a tal finalidad,
que contribuyen a potenciar la apariencia y la generación de
confianza que mencionamos anteriormente. La índole del vínculo
negocia! que eventualmente une al médico con el centro asis­
tencial (v. gr., un contrato de locación) nada agrega o quita a.
la existencia de una relación de consumo entre éste con el pa­
ciente, ponderable a la luz del principio de confianza en la apa­
riencia desplegada (art. 1067, Cód.Civ.Com.), todo lo cual toma
encuadrable en las previsiones de la ley 24.240 a su responsa­
bilidad.
Vale remarcar que la ley de defensa del consumidor excluye de
su seno a los profesionales liberales que requieren de título univer­
sitario para ejercer su profesión, pero no a los centros médicos o
asistenciales que están atrapados por sus normas y principios.
Una solución contraria abre fácilmente las puertas a la irres­
ponsabilidad del centro asistencial y deja libre el camino para
mecanismos operativos en fraude a la ley, que en los hechos
terminan descargando la responsabilidad en el médico, dejando
indemne al más poderoso económicamente.
§ 13. Responsabilidad del hospital, sanatorio
o clínica por daños causados por un
médico que integra su plantel permanente
La solución no puede ser distinta cuando el daño es causado
por mala praxis de médicos integrantes del plantel estable del
sanatorio, hospital o centro asistencial, con o sin relación de
dependencia en sentido estricto. La existencia de una vinculación
jurídica previa justifica plenamente la responsabilidad del noso-
273
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
comio por los daños que sufran los pacientes por mala praxis
de dicho personal o por deficiente prestación de otros servicios
comprometidos.
Si el contrato de con.sumo de prestación médico asistencial
se ha concertado directamente entre el establecimiento y el pa­
ciente, la responsabilidad de aquél será directa, de naturaleza
contractual y quedará atrapada por la ley de defensa del consu­
midor 24.240.
§ 14. Responsabilidad del médico dependiente
de un establecimiento asistencial
El médico dependiente de un establecimiento asistencial res­
ponde frente al paciente damnificado por los daños causados
por su mala praxis. Es lógica consecuencia de aplicar los prin­
cipios generales de la responsabilidad civil por el hecho propio,
con basamento en la culpabilidad.
§ 15. Responsabilidad concurrente
del establecimiento y del médico
La responsabilidad del médico, en los casos que nos ocupan,
es concurrente con la que pueda gravitar sobre el establecimiento
asistencial.
§ 16. Daños derivados del incumplimiento de
la obligación de seguridad que gravita
sobre los establecimientos asistenciales
El titular del establecimiento asistencial asume una obligación
de seguridad con relación a los pacientes, respecto de daños que
pueda éste sufrir por situaciones ajenas al acto médico. Dentro
de este ámbito asume especial relieve la problemática de las
infecciones intrahospitalarias, frecuentes y muchas veces inevi­
tables.
274
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
Se discute si dicha obligación de seguridad es de medios o
de resultado. La cuestión tiene enorme importancia en orden a
la determinación del factor de atribución, que sería subjetivo en
el primer caso y objetivo en el segundo.
Nosotros creemos que, salvo previsión normativa en contrario
(como la contenida en el art. 1756), la obligación de seguridad
que pesa sobre el establecimiento asistencial, en el caso que nos
ocupa, es de resultado. Su responsabilidad es objetiva, con ba­
samento en el riesgo creado.
§ 17. Responsabilidad personal de las autoridades
del establecimiento asistencial
Como regla, no responden por la mala praxis del médico,
pues ellas no garantizan el accionar del galeno, ni tienen pre­
rrogativas de control sobre cuestiones que hacen a la autonomía
científica de este último.
La cuestión puede ser distinta cuando la mala praxis guarda
vinculación causal con cualquiera de los deberes que les impone
su función (Ossola). En tal caso, su responsabilidad es directa
y con basamento en la culpa.
§ 18. Situación de los establecimientos estatales
La responsabilidad del Estado titular de establecimientos sa­
nitarios se rige por normas y principios de derecho administra­
tivo nacional o local, según corresponda. Ello como consecuen­
cia de la inaplicabilidad de las normas del código civil y co­
mercial, en materia de responsabilidad por daños, prevista en
el artículo 1764, y de lo dispuesto por el artículo 1765. Nos
hemos ocupado del tema supra Capítulo XXI, B, § 8, adonde
remitimos.
En el ámbito nacional rige lo dispuesto por la ley 26.944.
275
RAMÓN DANIEL P:rZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 19. Responsabilidad civil en la medicina prepaga
a) Nociones generales
D�ante mucho tiempo la atención médica 1se realizó sobre
parámetros muy distintos a los que hoy campean y se desenvolvió
en base a un sistema netamente liberal, en el cual el médico y
el enfermo celebraban un contrato atípico, de asistencia médica,
que daba nacimiento al vínculo individual entre ambas partes.
La libertad era la nota saliente del sistema: libertad para elegir
al galeno, libre elección del médico del lugar donde ejercer su
profesión, libre determinación del tratamiento a seguir, de los
medicamentos a prescribir, etcétera.
En la segunda mitad del siglo XX comenzaron a operar cam­
bios muy profundos dentro del sistema, que se potenciaron en
los últimos treinta años. Mutaciones que fueron de la mano de
las profundas transformaciones sociales, económicas y científicas
que se operaron, con relación a las cuales el ejercicio de la
_
medicina y el suministro del servicio de salud no fueron aJenas.
Cambió la forma de ejercer la medicina, para mejor en algunos
aspectos y para peor en otros. En nuestros días, la medicina ha
alcanzado un alto grado de especialización y complejidad, que
la convierten en más costosa, pues resulta indispensable disponer
de instrumental sofisticado para el diagnóstico y tratamiento de
muchas enfermedades. Sin infraestructura apropiada no es posible
hoy ofrecer un servicio adecuado de salud, ni menos aún obtener
réditos económicos derivados de esa actividad.
Para poner la medicina al alcance de la mayor parte de la
población, sobre todo de los sectores medios y de menores re­
cursos, con finalidad social en muchos'casos y con la motivación
de relevantes apetencias económicas, en otros, comenzó a ges­
tarse una nueva cosmovisión del fenómeno y que condujo a
diversas formas de socialización de la medicina. Se desarrollaron
otras formas de atención inédica, bajo estructuras económicas y
276
RESPONSABILIDADES ESPECIALES. (CONTINUACIÓN)
ropajes jurídicos diversos, cuya consideración en profundidad
excede los límites de nuestra obra.
Comenzaron a proliferar sistemas alternativos a los que de­
sarrolla el Estado o la seguridad social, de prestación de servicios
médicos brindados por personas privadas. Su actividad se ase­
meja a la de las obras sociales, pero difiere de ellas en un aspecto
fundamental: en estas últimas, la afiliación es compulsiva, regida
por normas de derecho público; eri la medicina prepaga, es vo­
luntaria y alcanzada por las disposiciones del código civil y co­
mercial y por la ley 26.682 del año 2011, que regula su actividad.
En el artículo 2º de esta ley se conceptúa normativamente a la
empresa de medicina prepaga en estos términos: es "toda persona
física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denomi­
nación que adopten, cuyo objeto consista en brindar prestaciones
de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud
humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación
voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efecto­
res propios o a través de terceros vinculados o contratados al
efecto, sea por contratación individual o corporativa".
Quedan incluidas, de tal modo, las sociedades, cooperativas,
mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto to­
tal o parcial consista en la realización de dichas prestaciones
(art. 1º, ley 26f682).
Más allá de sus matices, variantes y diferencias, todos ellos
tienen una característica en común: ofrecen atención médica de
distinta entidad y calidad a sus afiliados o adherentes, a cambio
de una contraprestación pecuniaria periódica permanente (cuota,
aporte, canon o contribución). Mientras mayor sea el flujo de
dinero que pueda mensualmente disponer una entidad de estas
características, mejores serán sus posibilidades de brindar un ser­
vicio de atención médica adecuado a sus aportantes, sea que
éste se brinde de manera directa o indirecta, a través de noso­
comios y profesionales contratados a tal fin.
277

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La prestación del servicio de salud puede ser realizada . de
manera directa, en sus propios centros asistenciales, o en esta­
blecimientos de terceros contratados a tal fin,. o mediante un
sistema de reintegros.
La relación que se plasma con los afiliados o adherentes es
netamente de consumo y está atrapada por lo dispuesto en el
artículo 42 de la Constitución Nacional y por las reglas y prin­
cipios del derecho del consumidor (ley 24.240, arts. 1092 a 1122
y eones., Cód.Civ.Com. y normativa concordante).
b) Responsabilidad civil de la
empresa de medicina prepaga
Dado que la ley 26.682 no tiene una regulación específica
sobre responsabilidad civil, rigen las previsiones normativas con­
tenidas en la ley 24.240 de defensa del consumidor y en el
código civil y comercial. La responsabilidad de la empresa d�
medicina prepaga frente a su afiliado o adherente es contractual,
directa y objetiva.
§ 20. Responsabilidad de las obras sociales4
a) Aspectos generales
Su actividad está regulada por la ley 23.660 de obras sociales,
y por la ley 23.661 de seguro nacional de salucf. Su funciona­
miento está indirectamente confiado a los sindicatos y su actua­
ción debe ajustarse a los lineamientos que determina el Ministerio
de Salud de la Nación.
La afiliación tiene carácter compulsivo y la relación entre el
4 Bibliografía complementaria sugerida: BUERES, Responsabilidad civil de los
médicos, p. 377; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Relaciones entre las obras sociales
y los prestadores de servicios médicos, en JA, Doctrina, 1974, p. 144; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil del médico, p. 114; LORENZETTI, Ri­
cardo, La empresa médica, 2• ed., ps. 113/116.
278
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
afiliado y la obra social se rige, básicamente, por normas y prin­
cipios de la seguridad social. Sin perjuicio de ello, en numerosos
aspectos, las normas del código civil y comercial resultan apli­
cables de manera supletoria.
Las prestaciones vinculadas con el servicio de salud que brinda
la obra social pueden ser canalizadas por distintas vías: atención
directa al afiliado por médicos en relación de dependencia con
la obra social; atención por prestadores externos, con listados
abiertos o cerrados; pago por prestación médica; sistema de "ca­
pitación"; sistema de reintegro, etcétera.
Desde la perspectiva de la responsabilidad civil de la obra
social resulta absolutamente irrelevante el sistema de contrata­
ción, pues el afiliado es siempre un extraño a dicho contrato.
La prestación del servicio de salud puede ser efectuada a
través de sistemas abiertos o cerrados.
Son abiertos aquellos en los cuales el afiliado o adherente
puede elegir con total libertad el galeno o sanatorio. Son cerrados
cuando sólo pueden recibir asistencia médica de galenos que
son dependientes de la obra social o que integran una lista de
prestadores con los cuales la prestadora ha contratado.
Conforme una calificada doctrina, tratándose de sistemas
abiertos, la obra social no responde por los actos dolosos o cul­
posos del médico o de los integrantes de las clínicas, limitándose
su deber a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la
omisión o denegatoria del servicio en límites no autorizados
(Bueres, Mosset Iturraspe, Lorenzetti). La solución sería distinta
cuando se trate de sistemas cerrados, ámbito en el cual la obra
social o empresa de medicipa prepaga contrata con médicos y
nosocomios la atención médica de sus adherentes Ó afiliados,
por lo que debe responder por la conducta de sus prestadores.
Nosotros creemos que el interés social que impregna lo re­
lacionado con la salud y, en su ámbito específico, los principios
fundamentales que rigen el derecho del consumidor, que tam-
279
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)

bién se aplican en esta materia, impiden formular distinciones b) Responsabilidades concurrentes

entre sistemas abiertos y cerrados a la hora de dilucidar la res­ La responsabilidad de las obras sociales y de las empresas
ponsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de las obras de medicina prepaga se configura sin desmedro de la que también
sociales. pueda pesar sobre el efectivo prestador del servicio de salud
La solución que propiciamos es la única compatible con un frente al paciente. Se trata de responsabilidades concurrentes o
sistema de responsabilidad objetiva, como el que rige en este indistintas, por lo que el damnificado puede accionar por el todo
ámbito, el cual luce disociado de estándares de diligencia en la contra cualquiera de ellos, o contra algunos o contra todos. Ello,
elección y control del prestador efectivo del servicio de salud. por cierto, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan
La entidad que brinda a sus afiliados o adherentes la posibilidad corresponder.
de elegir libremente al prestador de salud (obligándose a pagarle
sus servicios), asume los riesgos de la eventual mala praxis y
debe responder por los daños que en tales circunstancias se cau­
sen, sin perjuicio de las acciones de regreso que pueda luego
articular.
Se trata de responsabilidad directa por el hecho de terceros
introducidos por el deudor de la prestación de salud para cumplir
con las obligaciones legales o convencionales que pesan con
relación al afiliado o adherente, y que están dentro de su ámbito
de injerencia.
En la inmensa mayoría de los casos, se trata de supuestos de
responsabilidad por incumplimiento obligacional o contractual,
que -más allá de algunos matices y variantes según los casos­
está atrapada por reglas similares a las que hemos señalado pre­
cedentemente al estudiar la responsabilidad de los hospitales y
centros asistenciales.
Por lo general, son también aplicables las disposiciones de
la ley de defensa del consumidor 24.240 particularmente cuando
se configura una relación de consumo entre el proveedor profe­
sional, prestador del servicio de medicina y el consumidor o
usuario.
Lo señalado no obsta en lo más mínimo a la regulación de
algunas de estas cuestiones, particularmente en materia de obras
sociales, por normas de derecho público (Lorenzetti).
280 281
 CAPÍTULO XXVI
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE
LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS1

A) ASPECTOS GENERALES

§ l. Introducción2
La dignidad de la persona humana, como valor supremo a
tutelar por la comunidad, asume un rol protagónico en nuestro
tiempo.
Esa dignidad está indisolublemente asociada a valores e in­
tereses fundamentales de la persona, como la imagen, la intimi­
dad, el honor, la identidad personal, el derecho a profesar las
ideas y convicciones religiosas y políticas que crea adecuadas.
El Estado debe respetarla, creando un marco adecuado para su
plena vigencia y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cual­
quiera sea su origen.
1 Para un estudio con mayor profundidad de estas cuestiones, remitimos a PIZA­

RRO, Ramón Daniel, Responsabilidad de los medios masivos de comunicación. Daños

., por noticias inexactas o agraviantes, 2" ed., Hammurabi, Buenos Aires.
2 Bibliografía complementaria sugerida: GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la
persona, Cap. II, n. I, ps. 23 y ss.; La degradación del derecho al honor (honor y
libertad de información), ps. 11/13; CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos,
Astrea, Buenos Aires; BIDART CAMPOS, Lafilosofía de los derechos humanos en
la Constitución de 1853-1860, en ED 106-821; Tratado elemental de derecho cons­
titucional argentino, t. I, p. 213; RIVERA, Julio C., El derecho privado constitucional,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 7, p. 33; La constitucionaliz;ación
del derecho privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en RIVERA (dir.),
Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Abe­
ledo-Perrot, Buenos Aires, p. l; TOBÍAS, José, en ALTERINI, J. (dir.), Código, t. I,
ps. 559 y ss.; ZAV ALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños
a las personas, t. 2d, Integ,idad espiritual y social.

283
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
El siglo XX fue rico en declaraciones de diferente índole,
que reconocen corno valores superiores a los derechos inherentes
a la dignidad humana. Tanto en tratados internacionales, cuanto
en normas locales, inclusive de orden constitucional, se han con­
sagrado enfáticamente tales derechos, corno una verdadera con­
quista de la humanidad. Sin embargo, en penoso contraste, el
siglo XX se caracterizó por las más groseras afrentas a esos
derechos.
El gran desafío de nuestro tiempo no consiste en determinar
cuáles y cuántos son estos derechos, su naturaleza y fundamentos,
si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
en alcanzar las vías más idóneas para garantizarlos e impedir
que sean violados.
§ 2. hnplicancias constitucionales
Nuestra Constitución Nacional reconoce, declara y tutela los
derechos fundamentales de las personas. Corno fiel exponente
de las constituciones de los siglos XVIII y XIX, muestra una
marcada tendencia a jerarquizar los derechos individuales frente
al Estado, cuyos límites procura trazar.
Algunos de esos derechos están expresamente enumerados
por la Constitución, sea en su parte dogmática, sea a través de
su expreso reconocimiento en tratados internacionales sobre de­
rechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN). Otros, en cambio, sólo aparecen implícitamente
consagrados, tal lo que sucede con los aludidos en el artículo 33
de la Constitución Nacional. Por tal motivo, "todo derecho fun­
damental o primario del hombre puede y debe considerarse in­
cluido en la constitución esté o no reconocido expresamente"
(Bidart Campos).
La filosofía de la Constitución Nacional es ampliamente fa­
vorable a los derechos humanos, en tomo a los cuales aparece
edificado nuestro sistema· jurídico y político. De allí que sus
284
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
"silencios" tengan, a veces, un sentido elocuente y positivo, que
exija debida ponderación en estrecha armonía con el espíritu de
aquélla.
§ 3. La dignidad de la persona en los pactos
internacionales sobre derechos humanos
y en las nuevas constituciones provinciales
La incorporación a nuestro derecho interno de importan­
tes pactos internacionales, tales corno la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
(arts. 5º, 6º, 11 y eones.), representa un significativo avance en
esta batalla que día a día se libra por la dignidad humana.
También las más recientes constituciones provinciales dicta­
das en nuestro país asignan a esta delicada cuestión importancia
prioritaria.
§ 4. La inviola ilidad de la persona humana
en el código civil y comercial
El nuevo código, con excelente criterio, consagra una regu­
lación completa, orgánica y muy apropiada de los derechos per­
sonalísirnos (y de los actos de esa naturaleza), que es digna de
elogio (arts. 51 y ss.).
El corazón de todo el sistema normativo implementado está
en su artículo 51, que de manera tajante declara que "la persona
humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho
al reconocimiento y respeto de su dignidad". La norma encierra
una verdadera profesión de fe y pone en evidencia que el eje
central de todo el sistema implementado, en plena armonía con
la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre de­
rechos humanos, se edifica en derredor del ser humano, del hom­
bre en toda su dimensión, corporal y espiritual.
En ese contexto, el código establece en su artículo 52: "Afec-
285
RAMÓN DANIEL PJZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
taciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su _in­
timidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o iden­
tidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dig­
nidad · personal, puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero,
Título V, Capítulo F.
Las funciones preventivas y resarcitorias de la responsabilidad
civil rigen plenamente en nuestra temática y se complementan
con normas particulares, que consagran tratamientos específicos
para ciertas tipologías, como, por ejemplo, el derecho a la ima­
gen (art. 53), actos de disposición sobre el propio cuerpo en
seres humanos (arts. 56 y eones.), protección de la intimidad
(art. 1770) y del honor ante la acusación calumniosa (art. 1771).
B) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A LA INTIMIDAD
§ 5. El derecho a la intimidad3
Romero Coloma lo concibe como "el derecho de toda persona
a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin
que la indiscreción ajena tenga acceso a ella". Esta definición
-que consideramos bastante apropiada- pone de relieve que el
derecho a la intimidad (o a la vida privada) abarca y pi;otege
una esfera discreta de la existencia de toda persona, que debe
3 Bibliografía complementaria sugerida: FERREIRA RUBIO, Delia Mati!de, El
derecho a la intimidad, ps. 39 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Derecho
a la intimidad. Resarcimiento de daños, t. 2d, Daños a las personas. bitegridad
espiritual y social, n. 1 y ss., ps. 24 y ss.; TOBÍAS, en ALTERINI, J. (dir.), Código, t. I,
ps. 451 y ss.; CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, n. 109 y ss., ps. 543
y ss.; RIVERA, Julio C., Derecho a la intimidad, en LL 1980-D-912; GOLDENBERG,
Isidoro H., La tutela de la vida privada, en LL 1976-A-588; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, Código Civil, comentado, anotado y concordado, t. 5, art. 1071
bis, ps. 7 y ss.; CARRANZA, Jorge A., Los medios masivos de comunicación y el
derecho privado, ps. 43 y ss.; PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación, n. 39 y SS., ps. 230 y SS.
286
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
ser preservada de intromisiones exteriores. Se trata de un derecho
personalísimo · de amplio contenido y de manifestaciones suma­
mente variadas. Está integrado por tres aspectos fundamentales:
tranquilidad (derecho a ser dejado en paz), autonomía (libertad
de tomar las decisiones relacionadas con las áreas de nuestra
propia existencia) y control de la información personal (Ferreira
Rubio).
La intimidad comprende no solamente aquellas conductas y
situaciones que, por su naturaleza y por desarrollarse en un ám­
bito netamente privado, no están destinadas razonablemente al
conocimiento de terceros, o a su divulgación, sino también ciertas
acciones que, aun desplegadas en medios no privados, presentan
un contenido netamente privado y, por ende, no susceptible de
intrusión o de divulgación. Quedan comprendidos, de tal modo,
importantes aspectos de la existencia humana, como los relacio­
nados con la salud, con la vida familiar, afectiva o íntima, con
eventos puramente personales (entre los que se computan cua­
lidades, hábitos, defectos o anomalías físicas o psíquicas no os­
tensibles, hechos penosos o mortificantes, flaquezas, miserias
humanas, enfermedades, etc., o con su vida profesional). Asi­
mismo, las opiniones políticas de un ciudadano, sus creencias
religiosas o de otra índole, que constituyan sus convicciones
, íntimas y que el individuo desee sustraer del conocimiento ajeno.
Se acepta pacíficamente que la tutela jurídica de la vida pri­
vada comprende, también, una suerte de intimidad familiar, que
se extiende a ascendientes, descendientes y cónyuge. El artícu­
lo 53 del código civil y comercial, fuertemente inspirado en la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Pon­
zetti de Balbín", de manera expresa reconoce el derecho a la
intimidad familiar (CSJN, 11-12-84, "Ponzetti de Balbín, Indalia
e/Editorial Atlántica SA", Fallos: 306:1892; LL 1985-B-120; JA
1985-1-513).
287

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 6. Tutela supranacional, constitucional
y legal de la intimidad
ED'nuestro país, las bases normativas del derecho a la intimidad
surgen implícitamente de los artículos 14 bis, 18 y 19 de la Cons­
titución Nacional, y de manera expresa, de los artículos 11, in­
cisos 2º y 3º de la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054)
y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado por ley 23.313, que tienen, después de la reforma de la
Constitución Nacional de 1994, jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN). Asimismo, de todo un plexo normativo que se
asienta en los artículos 52, 1770 y concordantes del código civil
y comercial, en las disposiciones de la ley 23.798 que declara
de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunode­
ficiencia adquirida (SIDA) y en las normas del código penal que
sancionan la violación de domicilio (arts. 150 y ss.), de corres­
pondencia (arts. 153 y ss.) y del secreto (arts. 156 y ss.).
Cabe señalar, finalmente, que son numerosas las constitu­
ciones provinciales que expresamente reconocen el derecho. a la
intimidad.
!·
§ 7. Titulares del derecho a la intimidad
a) Personas humanas. Quid de
las personas o figuras públicas
En nuestra opinión sólo la persona humana es titular del de­
recho a la intimidad (argum. art. 52).
Las personas que han alcanzado cierta fama o notoriedad,
debido a su actividad pública, cualquiera sea la índole de esta
última (política, sindical, artística, literaria, deportiva, etc.), tam­
bién tienen derecho a la intimidad.
Según cierta doctrina, de gran predicamento en el derecho
comparado, particularmente en los Estados Unidos de Nortea-
288
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
mérica, la tutela de la vida privada de estas personas sufriría
una minoración sustancial o resultaría casi inexistente. Se nos
dirá que todo o casi todo lo concerniente a estos sujetos interesa
al público: sus vidas, sus pasiones, sus debilidades; que los hom­
bres de Estado no tienen vida privada; que ellos se exponen
voluntariamente con su actividad a la curiosidad e indiscreción
de terceros y que por esa razón pueden ser desnudados en sus
aspectos más íntimos e inclusive atacados y agraviados; que res­
pecto a ellos la comunidad tiene el derecho de conocerlo todo.
Y que lo expresado se potencia a medida que nos acercamos a
los hombres de Estado y decrece cuando se trata de figuras
conocidas, que no inciden en el manejo de los asuntos de gobierno
(deportistas, escritores, artistas).
Habremos de volver sobre este tema al tiempo de analizar la
tutela jurídica del honor frente a la actividad de los medios.
Por el momento nos limitaremos a señalar:
1) Que los denominados hombres públicos o personajes tie­
nen, como cualquier persona, derecho a la vida privada y
gozan de tutela jurídica de su intimidad.
2) Que solamente son revelables los aspectos que hacen a esta
última, en tanto en cuanto guarden una razonable relación
con la función social que cumplen, y su divulgación responda
a un interés general prevaleciente en el caso concreto. La
vida afectiva o familiar de un funcionario público, siempre
que no se vincule con aspectos propios de su actividad, está
al margen de la curiosidad malsana de terceros, y debe ser
celosamente protegida por el ordenamiento jurídico.
3) La relación entre los actos que hacen a la vida privada
del funcionario que se pretenden publicar y la función que
éste cumple es determinante para fijar el umbral de pro­
tección y requiere prudencia y realismo por parte de nues­
tros jueces al tiempo de ponderar los hechos. Ella debe
ser determinada caso por caso y de manera circunstanciada.
289
RAMÓN DANIEL PIZAR.RO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
b) Los muertos
Los muertos no gozan de intimidad, ni de ningún otro derecho
persqnalísimo. Es lógica consecuencia del carácter vitalicio que
tienen estos últimos. Ello, por cierto, no impide :que los parientes
puedan invocar una lesión a un interés propio cuando la reve­
lación de aspectos que hacen a la vida privada del difunto, con
agravio a su memoria, pueda repercutir disvaliosamente sobre
la intimidad personal o familiar del demandante (Tobías, Zavala
de González).
c) Las personas jurídicas
Por su carácter personalísimo, el derecho a la intimidad sólo
es compatible con personas humanas que, por otra parte, son
las únicas que pueden resultar mortificadas "en sus sentimientos"
(art. 1770, Cód.Civ.Com., en consonancia con lo que disponía
el art. 1071 bis del código civil derogado) y, eventualmente,
experimentar un daño extrapatrimonial o moral.
Las personas jurídicas, en consecuencia, carecen de intimidad
aun cuando puedan tener ciertas zonas restringidas a la intromi­
sión ajena y merecer tutela jurídica por los daños materiales
que puedan derivar de actos de intrusión (Tobías, Zavala de
González).
§ 8. Distintas maneras de atentar
contra la intimidad4
Dispone el artículo 1770: "Protección de la vida privada. El
que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica re-
4
Bibliografía complementaria sugerida: GOLDENBERG, Isidoro H., La respon­
sabilidad civil derivada de la lesión del derecho a la intimidad, en LL 1985-B-114,
en esp. n. II, 6, b); RIVERA, Julio C., Libertad de prensa y derecho a la intimidad.
Un co11flicto pennanente, ps. 544-545; CIFUENTES, Santos, Derechos perso11alísimos,
n. 109, p. 545.
290
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
tratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costum­
bres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron,
y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo
con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico
del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada re­
paración".
La ley sanciona la intrusión arbitraria en la intimidad de otra
persona, circunstancia que permite inferir la existencia de en­
trometimientos que no son arbitrarios: aquellos que tienen una
causa de justificación.
El entrometimiento en la esfera de la intimidad puede operar
de distintas maneras: por mero conocimiento, por difusión o por
conocimiento agravado por difusión.
El ordenamiento jurídico argentino prevé, en forma absolu­
tamente ejemplificativa, las principales maneras en que pue­
de operarse el atentado contra la intimidad. Procuraremos ana­
lizarlas.
a) Publicación de retratos
La publicación de retratos, fotografías o filmes puede resultar
idónea para lesionar la intimidad. Ello sin perjuicio, por cierto,
de la tutela del derecho a la imagen que es autónoma e inde­
pendiente de aquel derecho.
b) Difusión de correspondencia
También la difusión de correspondencia u otros conteni­
dos simbólicos similares operados mediante diferentes soportes
(teléfono, fax, radiotelegrafía, e-mails) puede resultar atentatoria
contra la intimidad de una persona. Para ello será necesario que
el contenido de aquello que es materia de difusión sea confi-
291

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS ÜUSTA YO VALLESPINOS
dencial y contenga aspectos relativos a la intimidad del emisor,
o del destinatario o, eventualmente, de un tercero.
c) Mortificación en las costumbres o los sentimientos.
Otros posibles modos de perturbar la intimidad
La ley utiliza el verbo "mortificar", que significa "afligir,
desazonar, causar pesadumbre o molestia". Este tipo de intrusión
tiene alcances sumamente amplios y comprende toda forma de
turbación, molestias, bromas, chanzas que resulten idóneas para
lesionar la intimidad de una persona.
La valoración del agravio debe ponderarse en forma circuns­
tanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la
personalidad de quien resulte afectado.
El artículo 1770 hace referencia, además, a quien "perturba
de cualquier otro modo" la intimidad de un tercero, con lo que
pone en evidencia el ya mentado carácter enunciativo que asumen
las posibles formas de agresión contempladas.
La jurisprudencia nacional registra _antecedentes interesantes
en tal sentido. Así, se ha considerado atentatorio contra la inti­
midad la publicación de un aviso fúnebre invitando a una misa
de cuerpo presente en conmemoración de una persona que no
había fallecido; incluir en una publicación de supuestos deudores
morosos a un comerciante; la utilización de un apellido para
designar a un personaje de fantasía, etcétera.
§ 9. Las modernas formas de agresión
al derecho a la intimidad5
La existencia del derecho a la intimidad está signada en nues-
5 Bibliografía complementaria sugerida: LLOVERAS DE RESK, María Emilia, La
intrusión a la intimidad a través de la informática, en JA 1989-II-916; PARELLADA,
Carlos A., Daños en la actividad judicial e informática desde la perspectiva profesional,
p. 247; CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, n. 115, ps. 587 y ss.
292
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
tros días por nuevas e ingeniosas maneras de lesión en las que
permanentemente incurren el Estado o ciertos particulares. La
lucha entre la intimidad cercenada y los derechos de aquellos
que pretenden avanzar sobre ella parece ser una constante de
nuestro tiempo que obliga a extremar los recaudos para su justa
protección.
La gravedad de la invasión se acentúa por la presencia de
cuatro elementos:
a) La posibilidad prácticamente ilimitada de recolección de
datos e informaciones personales por parte de instituciones
públicas y privadas.
b) Rápido acceso a dicha información mediante procedimien­
tos electrónicos de computación de datos.
c) Elevada circulación de esa información a través de los
medios masivos de comunicación.
d) Insuficiente esquema normativo, substancial y procesal,
para prevenir daños, hacer cesar actividades dañosas y re­
parar perjuicios causados.
La intimidad aparece, de tal modo, peligrosamente jaqueada
por los más sofisticados medios técnicos de captación de la voz
y de la imagen, idóneos para efectuar intrusiones en la esfera
reservada de una persona, en la forma más subrepticia e imper­
ceptible.
Lo expresado asume contornos más graves cuando dicha in­
trusión, por conocimiento, es potenciada por la difusión que rea­
lizan los medios masivos de comunicación.
El detrimento que puede causarse a una persona, en estos
supuestos, puede ser gravísimo. Cuando esto sucede, múltiples
interrogantes se precipitan sobre el hombre de derecho: ¿Cuáles
son los límites razonables del derecho a la intimidad? ¿Hasta
dónde pueden avanzar los medios masivos de comunicación in­
vocando el interés social por conocer los hechos?
293
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 10. Los límites del derecho a la intimidad
a) Aspectos preliminares
El derecho a la intimidad, como todos los d,erechos consti­
tucionales, no es absoluto; por el contrario, tiene ciertos límites
que deben ser razonablemente determinados.
Anticipamos que se trata de una cuestión compleja, que no
es susceptible de ser resuelta en abstracto, prescindiendo del
momento histórico de una comunidad, en un espacio y tiempo
determinados.
Las limitaciones del derecho a la intimidad deben ser razo­
nables, como todas las restricciones de derechos constitu­
cionales (arts. 14, 28 y eones., CN), sin llegar al extremo de
desvirtuar su esencia, con inevitable menoscabo de la dignidad
de la persona.
b) El consentimiento del propio interesado
El derecho a la intimidad es relativamente disponible y en
forma parcial. Por lo tanto, y en principio, el titular del derecho
a la intimidad puede consentir y autorizar la intrusión de terceras
personas en ámbitos que le son privativos, e inclusive, la divul­
gación de aspectos atinentes a su vida privada. Ello en tanto en
cuanto no importe contradicción con la ley, la moral, las buenas
costumbres o con los derechos de un tercero.
Se trata de un aspecto ciertamente excepcional que de con­
figurarse impone un límite al derecho a la intimidad y, al mismo
tiempo, una causa de justificación que enerva la ilicitud de la
intromisión por el tercero.
Para que esta limitación opere es indispensable que el con­
sentimiento del titular del derecho a la intimidad sea inequívoco,
expreso o tácito. De allí que no pueda ser deducido de la simple
tolerancia de la víctima ante indiscreciones anteriores.
294
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
Quien consiente voluntariamente una intrusión en la intimidad
no puede pretender reparación de los daños que se produzcan
en tales circunstancias (art. 1720).
c) El ejercicio regular del derecho de informar
y el interés público prevaleciente
El derecho a la intimidad puede ceder cuando se trate de
garantizar o defender un interés público prevaleciente. Señala
en tal sentido Cifuentes que "...el interés público exige a menudo
que las autoridades intervengan en la esfera privada...", espe­
cialmente en cuestiones atinentes a la seguridad nacional, a la
seguridad pública y a situaciones de necesidad en tiempos de
paz, de guerra o ante catástrofes naturales y también en los su­
puestos en los que el bienestar económico del país, la lucha
contra el crimen y la protección de la salud así lo impongan.
§ 11. Daños a la intimidad por la prensa. Intimidad
y libertad de expresión. Remisión
Ver infra Capítulo XXVII.
§ 12. La publicación de la sentencia como modo
de reparación del daño. Remisión
Ver infra Capítulo XXVII.
C) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN AL HONOR
§ 13. El honor. Concepto subjetivo y objetivo6
Pocos bienes espirituales tienen tanta trascendencia para el
hombre como el honor. Buena parte de lo que es y puede llegar
6 Bibliografía complementaria sugerida: SOLER, Sebastián, Derecho penal ar­
gentino. Parte especial, 3° ed., t. III, ps. 184/185.
295
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
a ser depende de su autoestima y de la fama que goce o merezca
dentro de la comunidad. Hablar del honor importa hacer refe­
rencia a la valoración integral de la persona, en todas sus pro­
yecciones, individuales y sociales.
Esa valoración puede asumir diferentes aspectos, que llevan
a la doctrina dominante a distinguir un concepto subjetivo y otro
objetivo de honor.
El concepto subjetivo de honor, también denominado honra,
es "el aprecio de la propia dignidad", o sea, la autovaloración
que cada uno "tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones
ético-sociales" (Soler). Así concebido, el honor es un estado de
conciencia individual, un sentimiento de autovaloración, justifi­
cable en el hombre, corno ser hecho a la imagen y semejanza
de su Creador.
El concepto objetivo de honor, en cambio, se refiere a "la
valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un
sujeto" (Soler); importa referirnos a la reputación, a la buena o
mala fama, a la estima y al respeto que el sujeto puede merecer
frente a terceros. De la fama de una persona dependen sus po­
sibilidades de éxito. Quien es bien valorado por sus semejantes
es merecedor de confianza, de crédito moral, de oportunidades
en lo económico y en lo social. En cambio, aquella persona que
socialmente es sospechada o tenida por deshonesta sufre una
minoración de sus posibilidades objetivas, con inevitables se­
cuelas espirituales y patrimoniales.
Se comprende, entonces, que el honor, en cualquiera de sus
manifestaciones, represente para el hombre sinónimo de dignidad
y que su pérdida pueda importar -más allá de las mortificaciones
espirituales posibles...:.. casi una muerte civil.
§ 14._ Titulares del derecho al honor
Veamos a continuación quiénes son titulares del derecho al
honor.
296
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
a) Personas humanas
Toda persona humana tiene derecho al honor, en cualquiera
de sus manifestaciones (art. 52). Tratándose de un derecho propio
de la naturaleza humana, imprescriptible e inalienable, no se
alcanzaría a comprender que hubiera personas privadas de él.
b) Los muertos
Por carecer de personalidad jurídica, los muertos no pueden
ser sujetos pasivos de hechos ilícitos contra el honor. Esto no
importa desconocer que los agravios inferidos a su memoria pue­
den provocar una lesión al honor de ciertas personas, ligadas a
aquél por lazos .de familia (v. gr., padres, cónyuge, hijos sobre­
vivientes). En todos los casos, no es el honor del muerto el que
resulta comprometido, sino el de estos últimos.
c) Las personas jurídicas
Las personas jurídicas no tienen subjetividad y, por ende,
carecen de honor en sentido subjetivo (autoestima). Sin embargo,
en el ámbito y con la finalidad para las que han sido creadas,
tienen una reputación (derecho al honor objetivo) que puede
resultar afectada por ofensas de distinta índole y a la que es
posible defender.
Las personas jurídicas pueden tener prestigio y una posición
en el mundo de los negocios susceptibles de ser afectados por
conductas ofensivas como, por ejemplo, que le imputen arbitra­
ria y falazmente procederes deshonestos, quebrantos financieros,
conductas ineficientes, etcétera. Aun cuando no se trate, respecto
de ellas, de un derecho personalísimo, es evide:µte que merecen
la tutela del ordenamiento jurídico y la protección de sus legí­
timos intereses.
Reconocer este derecho al honor objetivo a las personas ju­
rídicas importa extender a ellas las medidas preventivas tendien-
297
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tes a evitar la lesión y el daño y, además, conferirles plenas po­
sibilidades de resarcimiento del daño patrimonial experimentado.
En cambio, las personas jurídicas no pueden �er damnificadas
por daño extrapatrimonial o moral, por las raúmes que hemos
expuesto supra § 7, adonde remitimos.
§ 15. Tutela supranacional del derecho al honor
El derecho al honor goza de amplia protección en el ámbito
supranacional.
El artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Hu­
manos de 1948 prescribe: "Nadie será objeto de injerencias ar­
bitrarias en. su vida privada, su familia, su domicilio o su co­
rrespondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques" (lo destacado es nuestro). Esta formula­
ción amplia, comprensiva del honor en su sentido subjetivo y
objetivo, no reconoce discriminaciones de ninguna índole, ba­
----- 1i···
sadas en raza, nacionalidad, sexo, trabajo, religión, ideas políti­
cas, o posición económica o social.
Similar amplitud tiene el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y el artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), de 1969, que por aplicación del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional tienen jerarquía constitu­
cional.
§ 16. La tutela jurídica del honor
en el derecho argentino
La Constitución Nacional es ampliamente favorable a la tutela
del honor de la persona, y de todos los demás derechos que
hacen a su dignidad. No obsta a esta conclusión que en su de­
claración de derechos no haya independizado con nombre propio
298
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
ni el derecho a la dignidad, ni el derecho al honor: ellos surgen
implícitamente del artículo 33 y encuentran sólido apoyo en la
filosofía de los derechos humanos que nutre a la Constitución,
según. la feliz expresión de Bidart Campos.
Luego de la reforma constitucional de 1994 y de la incorpo­
ración, como hemos visto, de ciertos pactos internacionales sobre
derechos humanos como tratados con jerarquía constitucional,
la tutela jurídica del honor en nuestra Carta Magna deviene sen­
siblemente más explícita.
Ese panorama es también el que presentan las más recientes
constituciones provinciales sancionadas en nuestro país, que, si­
guiendo el criterio predominante en las constituciones, consagran
expresamente el derecho al honor, como esencial para la dignidad
de la persona, admitiendo en algunos casos de manera específica,
al derecho de rectificación y respuesta.
i El honor es protegido por el Código Penal, que en su Título II
.,
.. 1
(Delitos contra el honor, arts. 109 a 117) sanciona diferen­
!
tes conductas delictivas, como la calumnia (art. 109), la inju­
·,./
ria (art. 110), y la publicación o reproducción por cualquier
medio de injurias o calumnias inferidas por otro (art. 113). Los
delitos contra el honor son de acción privada (arts. 71 y 73),
la que sólo puede ser ejercitada por el ofendido y después de
r
1
su muerte, por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes
(art. 75).
·I
El código civil y comercial expresamente regula su tutela
normativa en el artículo 52, anteriormente analizado, recono­
ciendo el derecho a reclamar la prevención y la reparación de
los daños sufridos.
Tratándose de acusación calumniosa los umbrales de protec­
ción descienden, pues sólo se compromete la responsabilidad
del agente en caso de obrar con dolo o culpa grave, o cuando
no tuviere razones justificables para creer que el damnificado
estaba implicado (art. 1771).
299
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
Tratándose de daños derivados de un hecho reputado calum­
nioso, la prueba de la verdad impide la reparación (art. 1779,
inc. a). Ver infra § 19.
§ 17. La calumnia
A diferencia de la legislación penal, el código civil y comercial
no define a la calumnia, limitándose a mencionarla bajo la de­
nominación "hecho calumnioso" en el artículo 1779, inciso a.
La calumnia es la "falsa imputación de un delito que dé lugar
a la acción pública" (art. 109, Cód. Pen.). Imputar significa "atri­
buir algo a otro". No cualquier imputación da lugar a la calumnia:
es menester que ella esté calificada por su falsedad y por la
materia endilgada, que debe ser un delito de acción pública.
La falsedad debe ser valorada objetivamente, con absoluta
independencia de la intención del autor. Falso es todo aquello
que resulta inexacto, no verdadero y, en nuestro caso, se da
cuando la persona a quien se atribuye el delito de acción pública
no lo ha cometido.
No cualquier imputación de un delito puede dar lugar a ca­
lumnia. La ley es muy clara, a este respecto: debe tratarse de
un delito (penal) de acción pública. No constituyen calumnias
la imputación de contravenciones, o de delitos que no sean de
acción pública o de delitos penales culposos. Ello, por cierto,
sin perjuicio de la posible existencia de injurias.
Penalmente, el único factor de atribución admisible es el
dolo. Más aún, se requiere un dolo específico, consistente
"...en la voluntad de dañar, derivado del conocimiento positivo
de que se acusa a un inocente" (Soler). Civilmente, en cambio,
puede generarse responsabilidad mediando culpa grave o dolo
(art. 1771).
300
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
§ 18. La injuria
La injuria comprende todo otro atentado contra el honor, sea
considerado en su aspecto subjetivo como objetivo.
Se comete injuria cuando se deshonra, desacredita o me­
nosprecia a otra persona, mediante palabra oral o escrita, ges­
tos, dibujos, representaciones, difusiones, o por cualquier otro
medio.
Deshonrar es "ofender a una persona mediante una referencia
hiriente" (Soler). Importa una conducta lesiva de la autovalora­
ción y, en rr;mchos supuestos, es independiente de que lo imputado
sea o no verdadero y del honor realmente merecido o disfrutado
por esa persona.
Desacreditar, en cambio, significa "tratar de restar crédito y
reputación" (Soler) a una persona, lo que pone de manifiesto
que el bien jurídicamente protegido (y lesionado) es el honor
en su sentido objetivo.
Para que este último ilícito se produzca basta con que la ac­
ción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de
una persona, sin que sea necesario que efectivamente la al­
cance.
Es necesario, asimismo, que la actividad trascienda pública­
mente, esto es, que sea percibida por otras personas. Un agravio
que sólo es captado por el damnificado, sin proyecciones a ter­
ceros, no es idóneo para comprometer su reputación o el crédito
que merece social o profesionalmente.
La injuria puede ser directa o indirecta, según haga referencia
inmediata al ofendido o repercuta sobre su honor a través de un
menoscabo a otra persona� y explícita, cuando se trate de una
ofensa manifiesta, clara, inequívoca, o implícita, en aquellos ca­
sos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circuns­
tancias se asigne a determinadas expresiones o actitudes.
En lo que hace al factor de atribución, el mismo puede ser
301
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESP!NOS
subjetivo u objetivo, particularmente cuando la injuria se plasme
en el marco de una actividad riesgosa efectuada por quien agravia
(argum. arts. 1757 y 1758).
§ 19. La acusación calumniosa
a) Concepto
En consonancia con la terminología que utilizaba el artícu­
lo 1090 del código civil derogado, el nuevo código regula la
figura de la acusación calumniosa en su artículo 1771: "Acusa­
ción calumniosa. En los daños causados por una acusación ca­
lumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados
de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que
no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba
implicado".
La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso impide
la reparación (art. 1779, inc. a).
Se trata de una modalidad especial de la calumnia, que se
plasma en una acusación ante la justicia penal y tiene como
rasgo común con aquella que existe una falsa imputación de un
delito. La diferencia con la calumnia, que es la que la torna más
dañina, anida en que a través de la acusación calumniosa se
pone en marcha el aparato represivo.
b) Requisitos
Para que la acusación calumniosa se configure es menester
la imputación de un delito penal de acción pública, que se formule
la correspondiente denuncia ante la autoridad (o se deduzca una
querella criminal), falsedad del acto imputado y que el denun­
ciante haya obrado con dolo o culpa grave (Llambías).
La culpa grave debe ser valorada teniendo en cuenta las con­
diciones personales del denunciante (Azar-Ossola). No es la mis-
302
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
ma diligencia la que cabe esperar de un funcionario público 0
de un profesional de la abogacía a la hora de evaluar los ante­
cedentes fácticos sobre la base de los cuales promueve la de­
nuncia, que aquella requerible a una persona que no tiene co­
nocimientos experimentados o específicos con relación a aquello
que es materia de esta última (por ej.: los avatares de una sociedad
comercial en el caso de denuncia por falsificación de documentos
al presidente de una sociedad de la que se es accionista).
La prueba de la culpa grave o del dolo pesa sobre quien ale­
ga su existencia, pudiendo su existencia ser inferida de las
propias circunstancias del caso, tal lo que sucede cuando no
se advierten razones, legales o fácticas, que justifiquen la de­
nuncia.
c) La sola absolución del imputado no compromete
la responsabilidad del denunciante
La absolución del imputado no significa por sí sola que el
qu_erellante o denunciante vea comprometida su- responsabilidad,
debiendo probarse el elemento subjetivo al que hemos hecho
referencia anteriormente.
d) Cómputo del plazo de prescripción
El curso de la prescripción liberatoria de la acción que nos
ocupa se cuenta desde que el imputado en sede penal es sobre­
seído definitivamente o absuelto. Es una solución lógica, pues
sólo a partir de ese momento se configura uno de los presupuestos
fácticos esenciales para que la denuncia criminal pueda ser con­
siderada calumniosa.
§ 20. Los límites del derecho al honor
a) La exceptio veritatis
La tutela jurídica del honor debe ser enmarcada dentro del
303
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
contexto del interés social que detennina que aquél no resulte
"indistinto, indiferenciado e igual en todos los casos" (Soler).
Sostener que toda persona tiene derecho al honor no importa
admitir que todos los hombres lo tengan cuant;itativamente en
igual medida o proporción.
Ese límite, en la mayoría de los casos, está dado por el derecho
a la verdad. Lo que equivale a decir que, en principio, el honor
es tutelable frente a palabras, conductas o hechos que deno­
ten falsedad. De allí que, en numerosos supuestos, la prueba
de la verdad de los hechos imputados puede impedir la confi­
guración del ilícito y las consecuentes responsabilidades civiles
y penales.
¿ Cuándo la prueba de verdad exime de consecuencias penales
y civiles por atentados contra el honor?
Nuestra ley penal distingue dos supuestos distintos.
Tratándose del delito de calumnia, la exceptio veritatis es
siempre procedente en razón de existir un interés social preva­
leciente por sobre el derecho al honor: desenmascarar al delin­
cuente. Este criterio es claramente receptado también en materia
civil, en el artículo 1779, inciso a, en materia de acusación ca­
lumniosa.
En cambio, en el delito de injuria, el papel de la exceptio
veritatis es más modesto, pues el artículo 111 del Código Penal
consagra como regla general su improcedencia, admitiéndola sólo
en los tres supuestos de excepción allí contemplados: "... l) si la
imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un
interés público actual (la protección del honor, en estos supuestos,
cede ante un interés público prevaleciente en el caso concreto.
Interés público significa interés razonable del Estado o de la
comunidad en la verdad o falsedad de la afirmación); 2) si el hecho
atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso
penal (en cuyo caso existe también un interés público prevalecien­
te); 3) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida
304
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputa­
ciones, el acusado quedará exento de pena".
La solución se funda en el artículo 19 de la Constitución
Nacional que deja reservadas sólo a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen los intereses
de terceros. Admitir la procedencia de la exceptio veritatis como
regla en materia de injurias importaría aceptar que el juez pudiese
investigar las acciones privadas que están al margen de toda
posibilidad de injerencia.
Veamos a continuación cuál es el panorama en el código
civil y comercial.
El nuevo código sólo admite la prueba de la verdad tratándose
de hechos reputados calumniosos (comprensivos de la llamada
acusación calumniosa que se legisla en el art. 1771). Es la solución
que expresamente consagra en el artículo 1779, inciso a. La prueba
de la verdad del hecho reputado calumnioso impide la reparación.
En ningún otro supuesto se admite la exceptio veritatis. Sin
embargo, como hemos señalado anteriormente, ella también debe
proceder tratándose de injuria en los supuestos excepcionales
que prevé el artículo 111 del código penal. Admitir la prueba
indiscriminada de la verdad en otros supuestos de injuria -dis­
tintos de los previstos en esta norma- llevaría, frecuentemente,
a que las acciones privadas de los hombres, que no ofendan la
moral y el orden público o los derechos de terceros, queden
bajo la autoridad y juzgamiento de los magistrados. Ello, de más
está recordarlo, es claramente inconstitucional por violar el ar­
tículo 19 de la Constitución Nacional.
b) Otros límites al derecho al honor
Deben tenerse en cuenta, además, que el consentimiento del
propio interesado y el ejercicio regular del derecho de informar,
se erigen en límites de significación del derecho al honor.
305
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GusTAYO V ALLESPINOS
§ 21. Daños al honor causados por la actividad de
los medios de comunicación social. Remisión
Ver· infra Capítulo XXVII.
§ 22. El daño resarcible
La lesión al derecho al honor puede generar en el damnificado
distintos daños cuya reparación procede si se dan las condiciones
que fija la ley.
Son resarcibles el daño patrimonial emergente y el lucro ce­
sante. Se incluyen de modo específico los gastos de defensa,
comprensivos de los honorarios del abogado que defendió al
actor, los de asesoramiento contable cuando corresponda, hono­
rarios de peritos de control, tasas de justicia, etcétera.
Es igualmente susceptible de reparación del daño extrapatri­
monial o moral que deriva de la lesión al derecho al honor
(art. 1741).
La prueba del perjuicio pesa, como regla, sobre el actor.
§ 23. Forma y modo de efectuarse la reparación
La forma usual de reparar el daño patrimonial y moral en el
caso que nos ocupa es mediante el pago de una indemniza­
ción dineraria. Son aplicables las consideraciones vertidas supra,
Tomo I, §§ 16 y siguientes, adonde remitimos.
Nada impide que la reparación del daño moral pueda ser
alcanzada, de manera exclusiva o en forma complem�ntaria con
el pago de una indemnización, mediante la publicación de la
sentencia. Nos ocupamos del tema infra Capítulo XXVII, adonde
remitimos.
Ello pone en evidencia que los diferentes sistemas de repa­
ración son compatibles entre sí.
306
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
§ 24. La retractación del ofensor.
Sus implicancias jurídicas
Se entiende por retractación la manifestación que realiza el
ofensor en la cual admite públicamente la existencia de la ofensa
y la revoca. Retractarse importa, de tal modo, desdecirse y arre­
pentirse de lo dicho. Conviene señalar que no supone admitir
que se mintió o que no existió voluntad de ofender, pues la
negativa no se admite como retractación.
Así concebida, la retractación supone admitir la preexistencia
de la ofensa y revocarla. Por tal motivo, el mero reconocimiento
del error no importa tal calidad.
La retractación debe ser categórica, aunque no está sujeta a
términos formales ni a solemnidades especiales, lo cual supone
cierto grado de mediatez entre el momento en que se formula
la injuria y el de retractación.
Para que opere es menester que sea efectuada en forma vo­
luntaria, oportuna y de manera pública (arg. art. 117, Cód. Pen.).
La única publicidad que exige la ley es la que emana de cual­
quier acto procesal. La publicación por impreso o periódico
no es procedente, salvo el supuesto del artículo 114 del mismo
código.
Penalmente, la retractación actúa como excusa absolutoria,
determinando la extinción de la acción penal y que el imputado
quede libre de toda pena. Presupone, por ende, que se ha cometido
un delito. El contenido subjetivo de dicha excusa absolutoria es
el que guarda correspondencia con la figura del arrepentimiento
activo.
En materia civil, en carribio, la retractación no libera de la re­
paración de los daños y perjuicios que se han producido, aunque
tiene plena eficacia para la neutralización de daños futuros.
Se admite, sin embargo, que la publicación de la retracta­
ción puede constituir un modo de reparación por equivalente no
307
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA YO VALLESPINOS
pecuniario o in natura (según la corriente que se siga en esta
cuestión terminológica, antes analizada). Tratándose de agravios
cometidos a través de medios de comunicación �ocial, para que
la retractación pueda asumir algún sentido resarcitorio es me­
nester que alcance suficiente difusión a través de vías similares
a las que se consumó el agravio.
D) DAÑOS QUE DERIVAN DE LA LESIÓN
AL DERECHO A LA IMAGEN
§ 25. El derecho a la imagen
La imagen es la reproducción identificable de los rasgos fí­
sicos de una persona sobre cualquier soporte material.
La existencia del derecho sobre la propia imagen es inde­
pendiente del honor y de la intimidad; de allí que pueda ser le­
sionado sin que ello necesariamente importe minoración de la
intimidad, del honor o del derecho a la identidad personal.
§ 26. El derecho a la imagen
en la legislación argentina
En nuestro país, la tutela jurídica de la imagen se asienta
sobre distintas bases normativas.
La Constitución Nacional, como todas las de su época, no
hace referencia expresa a este derecho; sin embargo, al igual
que muchos otros que hacen a la esencia de la personalidad, se
encuentra alojado en el amplio espectro de los derechos implícitos
del artículo 33.
En cambio, la mayoría de las constituciones provinciales
más recientes reconoce expresamente el derecho a la propia
imagen.
El código civil y comercial lo regula ahora de manera or­
gánica en el artículo 53: "Derecho a la imagen. Para captar o
308
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier
modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en
los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prio­
ritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar
un daño innecesario;
e) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar
sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consenti­
miento sus herederos o el designado por el causante en una
disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos
de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde
la muerte, la reproducción no ofensiva es libre".
La solución normativa da un marco amplio a la tutela jurídica
de la imagen y también del derecho personalísimo a la voz.
Ella se complementa también con las disposiciones de la
ley 11.723, sobre utilización de la imagen con fines comerciales
(arts. 31 y eones.).
No importa cuál es el soporte material sobre el que se difunde
la imagen (fotografías, films, videos, dibujos, pinturas, esculturas,
impresos, etc.). Lo verdaderamente trascendente es la captación
o reproducción de la imagen o de la voz de una persona, sin su
consentimiento, y no el soporte material a través del cual se
realiza.
§ 27. Supuestos en los cuales la ley permite
captar o reproducir la imagen ajena
a) Cuando medie consentimiento del titular
Es lícita la captación y reproducción de la imagen de una per­
sona cuando ésta preste su consentimiento expresamente. Este
309
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GusTAVO VALLESPINOS
tipo de contratación es muy frecuente en el mundo del deporte
profesional, del espectáculo y de la publicidad.
Trat;índose de personas fallecidas, el conse1;1tirniento debe
ser prestado por sus herederos. En caso de desacuerdo entre
herederos del mismo grado, resuelve el juez. Una vez transcu­
rridos veinte años desde la muerte, la reproducción rio ofensiva
es libre (art. 53, último párrafo).
El mero hecho de otorgar consentimiento para que se exhiba,
difunda o comercialice la imagen no confiere a la otra parte un
derecho absoluto, irrestricto o ilimitado. Consentir no importa
autorizar cualquier tipo de publicación.
b) Participación en actos públicos
Se considera libre la captación y reproducción de la imagen
de la persona que participa en actos públicos. La publicación
debe guardar relación con las circunstancias fácticas de ocasión,
tiempo y lugar.
c) Interés científico, cultural
o educacional prevaleciente
También es legítima la captación y la reproducción de la
imagen de una persona cuando existe un interés científico, cul­
tural o educacional prevaleciente en el caso concreto y se tornen
las precauciones adecuadas para evitar la causación de un daño
innecesario (art. 53, inc. b).
Es una solución lógica que pondera de manera equilibrada
los intereses individuales y sociales involucrados.
d) Ejercicio regular del derecho de informar
La misma solución rige cuando se trate del ejercicio regular
del derecho de informar sob.re acontecimientos de interés general
(art. 53, inc. c). En tal caso, puede prevalecer el derecho a la
310
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
información, tomando legítima la captación y reproducción de
la imagen o· 1a voz de una persona.
§ 28. Prevención y reparación del daño derivado
de la lesión al derecho a la imagen
Rigen los principios generales en materia de prevención y
reparación del daño derivado de la lesión a la imagen.
La publicación de la sentencia como modo de neutralización
de los efectos de una acción dañosa ya iniciada y, en su caso,
de reparación del daño es procedente por aplicación analógica
del artículo 1770.
§ 29. Daños derivados de la lesión al derecho
a la imagen causados por la actividad
de los medios de prensa. Remisión
Ver infra Capítulo XXVII.
E) DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN
AL DERECHO A LA VOZ
§ 30. El derecho a la voz como derecho
personalísimo autónomo
Con el derecho a la voz ha sucedido algo similar que con el
de la imagen, aunque con efectos más retardados en el tiempo.
Durante años la doctrina no le prestó mayor atención, valoran­
do los atentados contra ella sólo cuando pudieren derivar en le­
siones a la intimidad o al honor. En la actualidad, en cambio, pa­
rece consolidarse definitivamente su reconocimiento como de­
recho personalísimo autónomo, que junto con la imagen es de­
terminante para configurar la identidad personal externa de una
persona. Esta orientación alcanza máxima concreción en el có­
digo civil y comercial que en su artículo 53 lo reconoce como
311
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tal y le brinda una tutela normativa idéntica a la que dispensa
al derecho a la imagen. Esto permite trasladar todo el análisis
formulado anteriormente al considerar dicho tema.
§ 31. La cuestión en el código civil y comercial
El nuevo cuerpo normativo regula de manera orgánica la tutela
normativa del derecho a la voz, determinando las condiciones
en que puede captarse o reprodu cirse la voz de una persona e n
términos absolu tamente exactos a los establecidos para el derecho
a la imagen (art. 53). Son, por lo tanto, válidas todas las con­
sideraciones efectuadas en números anteriores.
F) DAÑOS DERIVADOS DE MINORACIÓN DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD PERS NAL (O A LA
FIEL REPRESENTACIÓN DE LA PERSONALIDAD)7
§ 32. El derecho a la identidad personal
como bien jurídicamente protegido
Toda persona es portadora de un bagaj e de atributos y ca­
racteres psicosomáticos, espirituales y sociales que, debido a su
exteriorización, permiten su individu alización en sociedad y que
hacen que cada cual sea "uno mismo" y "no otro" (Femández
Sessarego).
La identidad de una persona constituye una realidad dinámica
y cambiante, como la persona misma, que se despliega en el
tiempo a través de las distintas etapas de su existencia. Pasado,
presente y futuro están estrechamente asociados a ella; como
también lo está la natural tendencia del hombre a cambiar, para
bien o para mal, lo que lleva frecuentemente a que operen ine­
vitables mu taciones en aquellos atributos.
El interés comprometido es la verdad personal.
7 Bibliografía complementari¡i. sugerida: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El
derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires.
312
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
El �erecho � la_ identidad personal es el interés jurídicamente
proteg1d_o a exigir que la personalidad no sea representada de
manera infiel, desnaturalizada o alterada a través de la atribución
de co�d_uctas o calidades que no guardan relación con ella O por
la ��s1ón de aquellas que son determinantes para su configu­
rac10n. El derech� a no ve� des�aturalizado o alterado el propio
_
p�rfil �xtemo, ps1cosomat1co, mtelectual, político, social, reli­
_ _
gioso, 1deolog1co y profesional, es decir, lo que uno es exter­
namente ante los ojos de todos.
Se n:ata de un derecho personalísimo, ahora expresamente
reco_n�c1do en el artícu lo 52 del código civil y comercial, que
�'":11c1pa _ de los c�a�t�res generales que son propios de aquellos
�lt1mos: mnato, v1tahc10, necesario, esencial, su objeto es interior,
mherente a la p�rsona, extrapatrimonial, relativamente disponi­
ble, absolu to, pnvado y autónomo.
§ 33. Caracteres especiales
V�amos cuáles son los caracteres especiales del derecho a la
.
identidad personal.
a) Totalidad
El derecho a la identidad personal tiene carácter de totalidad
· pues comprende todos sus atributos y cualidades, siempre qu�
se trad�zcan en comportamientos intersubjetivos que se proyec­
ten �ocia!me�te <?ornprende, en principio, cualquier faceta del
:
patnrnomo b1olog1co, psíquico y espiritual de la persona.
b) Exterioridad
Sólo la verdad objetivamente exteriorizada hacia la comuni­
dad, socialmente perceptible a través de realidades verificables
(hechos realizados, opiniones concretadas, ideas expresadas), es
la que resulta tutelada por este derecho. Ciertamente, se trata de
313
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
una realidad no siempre fácil de valorar, que puede ser real o,
inclusive, aparente, ficticia, simulada. Quien asume una identidad
aparente tiene derecho a que sea respetada y no, falseada.
c) Dinamismo
Nada agrega o quita a esta conclusión el hecho de que esa "ver­
dad personal" sea, por lo general, dinámica y que pueda mutar con
el tiempo. Como hemos visto, lo natural es que ello suceda así, al
menos, en importantes ámbitos de la existencia humana. En tal
caso, dichos cambios también deben ser debidamente reflejados a
la hora de representar la persona ante terceros.
Corresponde, en definitiva, al juez valorar flexiblemente estos
aspectos, sobre la base de pautas objetivas suministradas por la
realidad.
d) Comprende las facetas sustanciales de
la personalidad que hacen a su esencia
Existe consenso en que no cualquier deformación de la per­
sonalidad es apta para provocar la reacción jurídica. Debe tratarse
de una alteración que sea razonablemente idónea, por su entidad,
para distorsionar la identidad de la persona ante terceros, pro­
yectando una imagen distinta a la real.
El tema, sin embargo, no puede ser tratado abstractamente y
requiere de una ponderación particularizada caso por caso. Vea­
mos un ejemplo: presentar a una persona que es "hincha" y
socio del Club Talleres de Córdoba como simpatizante o socio
de un tradicional adversario, el Club Belgrano, en principio, no
debería constituir una distorsión de relevancia idónea para ge­
nerar una lesión al derecho a la identidad personal. La conclusión,
sin embargo, podría ser distinta si quien resulta falsamente pre­
sentado de tal modo es, verbigracia, una persona que aspira,
durante un proceso electoral a convertirse en presidente de Ta-
314
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
lleres (o es, lisa y llanamente, el presidente de la institución).
Atribuirle en tales circunstancias, falsamente, haber sido socio
o dirigente de Belgrano, importaría una seria alteración de su
identidad personal deportiva, susceptible de generar consecuen­
cias jurídicas.
§ 34. Bases normativas
¿Cuáles son las bases normativas que sustentan el derecho a
la identidad personal en nuestro país?
Además de la previsión normativa contenida en el artículo 52
del código civil y comercial, este derecho surge de manera im­
plícita de un relevante plexo normativo integrado por:
a) El artículo 33 de la Constitución Nacional, cuya interpre­
tación histórica y finalista permite alojarlo sin mayores
dificultades.
b) El ru.tículo 43, párrafo 3º de la Constitución Nacional, que
reconoce el instituto del hábeas data como especie de
acción de amparo, al disponer: "Toda persona podrá in­
terponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística".
Esta norma lleva implícita la existencia del derecho a la
identidad personal, que al igual que otros derechos esen­
ciales de la persona, como la identidad, pueden resultar
afectados por amenazas provenientes de la informática.
c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
goza de rango de tratado internacional con jerarquía cons­
titucional (art. 75, inc. 22, CN), contiene varios disposi-
315
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tivos que en forma implícita importan reconocimiento del
derecho a la identidad personal. El artículo 5º, inciso ·1°
expresa que "Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral"; el �rtículo 11 pro­
clama: "1º. Toda persona tiene derecho al [... ] reconoci­
miento de su dignidad [... ] 3º [... ] a la protección de la
ley contra esos ataques" y, muy especialmente, el artícu­
lo 14, que consagra el derecho de rectificación o respuesta
frente a informaciones "inexactas o agraviantes", institu­
ción que, conforme habremos de verlo más adelante, está
sólidamente edificada en tomo � la existencia del derecho
a la identidad personal (y a otros derechos esenciales, como
el honor, la imagen y la intimidad).
§ 35. Los lúnites del derecho a la identidad personal
Como todo derecho constitucional, el derecho a la identidad
personal no es absoluto y está sujeto a ciertos límites, que guardan
fuerte similitud con los que asumen otros derechos personalísi­
mos, como la intimidad y la imagen, y que se encuentran al­
canzados por la regla de la razonabilidad del artículo 28 de la
Constitución Nacional.
Entre esos límites destacamos, por su importancia, el con­
sentimiento del propio interesado, consecuencia inevitable del
carácter relativamente disponible, que tiene este derecho y que
actúa como causa de justificación.
El titular del derecho a la identidad personal puede consentir
y autorizar la distorsión pública de su imagen, en tanto ello no
importe una contradicción con la ley, el orden público, la moral
y las buenas costumbres.
Al igual que lo que sucede en materia de intimidad, el con­
sentimiento del titular debe ser inequívoco, expreso o tácito, no
pudiendo el mismo ser deducido de la simple tolerancia de la
víctima frente a conductas anteriores de similar calibre.
316
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
También el ejercicio regular del derecho de informar y el
interés público prevaleciente en el caso concreto pueden actuar
como límites para este derecho.
§ 36. Resarcimiento de daños
Es plenamente resarcible el daño patrimonial y extrapatrimo­
nial moral que deriva de dicha minoración, debiendo aplicarse
los principios generales que hemos estudiado.
La publicación de la sentencia y de la retractación del ofensor
tienen en esta materia enorme importancia, siendo aplicables las
consideraciones vertidas supra, al tiempo de analizar el derecho
al honor y a la intimidad.
G) DAÑOS QUE DERIVAN DE LA LESIÓN
DEL DERECHO A LA IGUALDAD
§ 37. El derecho a la igualdad
Nuestra Constitución Nacional consagra en su artículo 16 la
garantía de igualdad entre todos los habitantes.
El principio de igualdad constituye uno de los pilares funda­
mentales sobre los que se asienta todo sistema democrático. Esa
garantía importa que "todos los hombres participan de una igual­
dad elemental de estatus en cuanto persona. Tal es el concepto
básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar dis­
criminaciones arbitrarias entre las personas" (Bidart Campos).
El carácter arbitrario de las discriminaciones es fundamental
a los fines de calibrar este 9erecho; la igualdad constitucional
no importa un mero igualitarismo, sino un abierto rechazo a la
existencia de privilegios o excepciones que excluyan a unos de
lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Una i�ualdad
entre los iguales. Por eso no se atenta contra esta garantia cons­
titucional cuando, ante la diversidad de circunstancias económi-
317
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
cas, sociales o culturales, el legislador formula criterios discri­
minatorios no arbitrarios, en aras de tutelar realidades diferentes
que no pueden ser tratadas de manera uniforme.
También la Convención Americana sobre Derbchos Humanos
(arts. 1 º y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2º, 3º, 24, 26 y 27) consagran expresamente este
derecho.
§ 38. La ley 23.592 de discriminación
y persecución racial y religiosa
La ley 23.592, de 1988, sanciona penal y civilmente a de­
terminadas conductas que arbitrariamente impidan, obstruyan, o
de algún modo menoscaben "...el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconoci­
dos en la Constitución Nacional" (art. 1 º). A efectos de dicha
norma, "...se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, re­
ligión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,
posición económica, condición social o caracteres físicos". El
artículo 2º eleva las penas de todo delito reprimido por el Código
Penal o leyes complementarias, " ... cuando sea cometido por per­
secución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el
objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso..." Finalmente, el artículo 3º sanciona con pri­
sión de un mes a tres años a "...los que participaren en una
organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías
de superioridad de una raza o de un grupo de personas de de­
terminada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto
la justificación o promoción de la discriminación racial o reli­
giosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por
cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o al odio
contra una persona o grupos de personas a causa de su raza,
religión, nacionalidad o ideas políticas".
318
DAÑOS DERIVADOS DE LA LESIÓN A DERECHOS PERSONALÍSIMOS
Son muchos los aspectos de interés que tiene esta importante
legislación, dictada en un país que desde sus orígenes rechazó
formalmente cualquier tipo de discriminación arbitraria entre las
personas, pero que en los hechos frecuentemente se apartó de
tan importante ideal. De otra forma, no se explica el sentido y
la necesidad de esta ley.
§ 39. Daños y perjuicios que derivan de
la lesión al derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad puede ser aminorado por conductas
antijurídicas im utables a título de dolo o de culpa al agente y,
más aún, en ciertos supuestos de responsabilidad objetiva por
riesgo creado o de empresa, particularmente la desplegada por
medios de comunicación social.
Cabe señalar que los actos discriminatorios pueden provocar
no sólo un atentado contra el derecho a la igualdad del damni­
ficado, sino también contra otros derechos personalísimos como
el honor, lá. imagen o la intimidad.
Es plenamente resarcible el daño patrimonial y extrapatrimo­
nial que se genere en tales circunstancias, siendo aplicables los
principios generales de la responsabilidad civil.
319
 CAPÍTULO XXVII
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS
MASIVOS DE COMUNICACIÓN 1

A) ASPECTOS GENERALES. LOS

VALORES COMPROMETIDOS

§ l. El sistema de la prensa liberaP

Las democracias liberales de los siglos XVIII y XIX conci­
bieron idealmente a la libertad de expresión (y, en particular, a

1 Para un estudio en profundidad de la responsabilidad de la prensa, remitimos

a PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de comu­
nicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Hammurabi, 2ª ed., Buenos
Aires, 1999 y Tratado de la responsabilidad objetiva, t. II.
2 Bibliografía especial: CARMONA SALGADO, Concepción, Libertad de expre­
sión e infonnación y sus límites, Edersa, Madrid, 1991; CARRANZA, Jorge A., Los
medios masivos de comunicación y el derecho privado, Lemer, Buenos Aires, Córdoba,
1975; CLARK, Eric, Los creadores del consumo, Sudamericana, Buenos Aires, 1988;
CONESA SÁNCHEZ, Fernando, La. libertad de empresa periodística, Ediciones Uni­
versidad de Navarra, Pamplona, 1978; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente, Derechos
de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Actualidad Editorial SA, Madrid, 1994; DESANTES GUANTER, José
María, Fundamentos del derecho de la información, Confederación Española de Cajas
de Ahorro, Madrid, 1977; La.función de infonnar, Universidad de Navarra, Pamplona,
1976; La. información como derecho, Editora Nacional, Madrid, 1974; La. verdad en
la información, Servicios de Publicaciones de la Diputación Provincial de Valladolid,
España, 1976; DESANTES GUANTER, José María y SORIA, Carlos, Los límites de
la infonnación, Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid, 1991; DÍEZ-PICAZO,
Luis, Derecho y masificación social, en Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 1979;

321
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GusTAvo V ALLESPINOS
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

la de prensa) como uno de los derechos fundamentales de la

persona y como un instrumento indispensable para la configu­
ración del Estado liberal y de la sociedad liberal.
Se trataba de una prensa de opinión más que de divulgación
de noticias o informaciones. Lo verdaderamente importante eran
las opiniones individuales y por eso los textos constitucionales
de la época hicieron referencia al derecho de publicar ideas li­
bremente por la prensa, sin censura previa.
Esto encontraba causas profundas de orden político, cultural
y económico.
a) Desde el punto de vista político, la prensa era el medio
idóneo para canalizar el pensamiento de la burguesía do­
minante. Ella posibilitaba una activa participación del ciu­
dadano en la vida comunitaria y contribuía a asegurar la
plena emancipación del individuo frente al riesgo -enton­
ces tan temido- del Estado omnipotente. A través de la
libre publicación de ideas y opiniones por la prensa se
controlaba el ejercicio del poder, de modo que no había
asunto que no pudiera set discutido y sometido a la opinión
pública, verdadera destinataria final del mensaje. Se com­
prende, de tal modo, que el régimen jurídico aplicable
para aquella prensa de opinión debiera rechazar categóri­
camente la intervención de los poderes públicos -elimi­
nando toda medida preventiva que pudiera importar cen­
sura previa directa o indirectamente- y determinar con
criterio limitado la responsabilidad ulterior de quienes ejer­
cieran indebidamente dichas libertades.
b) En lo cultural, el fenómeno antes relatado tenía su expli-
DUMAS, Roland, Le droit de l'information, Presses Universitaires de France, Paris,
1981; SAAYEDRA LÓPEZ, Modesto, La libertad de expresión en el estado de derecho
(entre la utopía y la realidad), Ariel, Barcelona, 1987; SORIA, Carlos, Derecho a la
información y teoría de la comunicación de masas, Paidós, Barcelona, 1965; XIFRA
HERAS, Jorge, La información (análisis de una libertad frustrada), Hispano-Europea,
Barcelona, 1972.
322
cación por cuanto la clase intelectual y política dominante
era, a la vez, productora y destinataria de lo que se pu­
blicaba. En los siglos XVIII y XIX la mayoría de la po­
blación universal era analfabeta y, consecuentemente, no
era idónea como posible receptora de lo que se publicaba.
Esta limitación selectiva incidía no sólo en el contenido
cualitativo del mensaje, sino tanibién en su proyección
cuantitativa.
c) En lo económico, la libertad de publicación debía inexo­
rablemente estar acompañada por la libertad de empresa.
Por tal motivo, nadie que quisiera editar un periódico -y
tuviera medios económicos para hacerlo- debía estar sujeto
a las inadmisibles restricciones o autorizaciones propias
de tiempos sombríos.
Esta prensa de opinión floreció en todas las democracias li­
berales de los siglos XVIII y XIX, gozando de lógica y justa
protección en las constituciones más importantes de la época.
D�s�rnpeñó un rol protagónico, de corte principalmentepolítico,
cuyos aspectos positivos permanecen profundamente arraigados
en los sistemas en los que reinan la democracia y el respeto de
los derechos humanos.
§ 2. El advenimiento de la prensa comercial.
Los medios de comunicación social
En las primeras décadas del siglo XX se produjo una profunda
transformación de los medios de comunicación social, en general,
y de la prensa, en particular. El fenómeno asumió mayor di­
mensión después de la Seguq.da Guerra Mundial y adquirió ver­
tiginosidad incontrolable en los últimos cuarenta años.
Es la hora de la prensa comercial, cuya historia ha sido sin­
tetizada (con cierta crudeza y exageración) como la "historia de
una sumisión al poder económico, paralela a una emancipación
del poder del Estado" (Saavedra López).
323
 -,�':-
1
!,
RAMÓN DANIEL PrZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Distintos factores fueron determinantes para este fenómeno:
a) El advenimiento de la denominada "sociedad de masas",
que constituye el hábitat natural de la comuni�ación social y
de los posibles conflictos que pueden dar lugar· a la responsa­
bilidad civil de los medios.
Una de sus notas más salientes es la alta disponibilidad de
la población a ser movilizada por lo que se denomina "élites",
que torna a la masa muy vulnerable, no sólo frente a regímenes
totalitarios, sino también ante la agresión implacable a que se
ve sometida a diario por los grandes factores de poder, entre los
que figuran, en primer lugar, el poder económico y la publicidad.
Los medios sociales de comunicación desempeñan un papel re­
levante dentro de este esquema.
b) La información en la sociedad de masas se presenta como
un proceso de transmisión de determinados contenidos simbó­
licos, emanados de un sujeto, al que denominaremos "transmi­
sor", y dirigidos a un receptor colectivo, heterogéneo en su com­
posición y anónimo, a través de un medio técnico idóneo para
ello (Wright).
Remarcamos muy especialmente la existencia de un proceso
de comunicación, concepto que pone el acento en una serie de
fases, conectadas entre sí en forma muy estrecha, en las que la
tecnología y la economía juegan un papel principalísimo.
La empresa periodística de nuestro tiempo (aun cuando siga
teniendo entre sus objetivos principales el de brindar informa­
ción) experimenta hoy necesidades y circunstancias condicio­
nantes diferentes de las que tenía aquella prensa de opinión de
los siglos XVII y XVID y que dio sustento a la primera versión
del modelo de la prensa liberal. Y es a partir de esta realidad
que se potencia el riesgo, cada vez más frecuente, de conflicto
con los derechos del protagonista de la noticia.
c) Se produjo un formidable incremento del número de con­
sumidores de información, como consecuencia de la reducción
324
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
del analfabetismo y de la extensión del sufragio. Ello determinó
una mutación no sólo cuantitativa de los potenciales consumi­
dores de informaciones, sino también de orden cualitativo. En
efecto, la proliferación de lectores pertenecientes a distintas clases
sociales, con difererttes inquietudes, expectativas y necesidades,
marcó un hito en la historia de los medios de comunicación.
Esto favoreció una marcada comercialización de la informa­
ción que -cada vez con mayor frecuencia- avanza en forma
indebida sobre otros derechos fundamentales de la persona.
d) La inclusión de la publicidad en las páginas de los perió­
dicos -y ulteriormente en los diferentes medios de difusión de
noticias e informaciones- ha sido el gran factor determinante
para el proceso de transformación de éstos. En efecto, el producto
de los anuncios publicitarios está en relación directa con el nú­
mero de personas que consumen la publicación. A mayor can­
tidad de receptores, mayor atractivo para quien desee publicar
sus productos o servicios y, consecuentemente, mejores niveles
de rentabilidad para el medio a través del cual dicha actividad
se realiza. A la luz de esta realidad cambia la ponderación de
los esquemas de costos de los periódicos y de los modernos
medios masivos de comunicación. Son los anunciantes quienes
deben pagar el producto periodístico, cuyo precio de mercado
debe ser lo suficientemente competitivo para asegurarse el má­
ximo número de lectores posibles (Clark). Este frío esquema
económico -que no por ello deja de ser una realidad inocultable
de nuestro tiempo- repercute negativamente, con frecuencia, en
el contenido del mensaje periodístico, dando lugar a lo que pe­
yorativamente se califica como "prensa amarilla", de corte sen­
sacionalista. Cuando esto sucede, se desnaturaliza la función pe­
riodística; se diluyen los límites entre lo real y lo irreal, entre
difundir una noticia y crearla. Se piensa en el destinatario de la
información (consumidor) porque se piensa primero en sí mismo.
Es menester darle a aquél lo que espera o quiere recibir.
325
 .. ,
• 1
· .. i
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
e) La evolución de la tecnología en materia de comunicacio­
nes, de difusión y de edición acentuó el proceso de industriali­
zación. Todo ello exigía fuertes inversiones, que no estaban al
alcance. de cualquier persona.
El tiempo juega un papel fundamental en las comunicaciones
(el valor económico de la información depende inexorablemente
de él) y la tecnología posibilita marcar las diferencias entre quien
dispone de ella y quien no.
f) Los factores antes mencionados llevaron inexorablemente
a la concentración de las empresas periodísticas. La concentración
de empresas, en sus diferentes modalidades, posibilita una sen­
sible disminución de costos y una más adecuada y rentable uti­
lización de los bienes de producción.
Lo expresado se potencia frente a la realidad que imponen
los modernos medios de comunicación masiva (radio, televisión,
cable, agencias informativas, medios impresos, etc.).
El valor de la noticia se incrementa en la medida en que se
la difunde con máxima celeridad. Hay una suerte de desperso­
nalizacion en. éf manejo de la información, que no siempre es
debidamente confirmada o corroborada corno correspondería. Las
máquinas de informar, como algún autor las ha denominado con
ironía, no suelen disponer de tiempo para ello (Lepri).
Poco importa que en esa vertiginosidad puedan inmolarse
indebida y arbitrariamente la intimidad, el honor, la identidad
personal o la imagen del protagonista de la noticia. Se nos dirá
que la noble bandera de la libertad de prensa todo lo justifica;
que sostener lo contrario es atentar contra ella y defender ideas
totalitarias (de extrema izquierda o de derecha); que la Consti­
tución Nacional prohfbe limitar los derechos de los medios de
comunicación, que asumen carácter prácticamente absoluto, con
total abstracción de circunstancias de tiempo y de lugar. Nada
de esto es real.
Los modernos medios masivos de comunicación están tan
326
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
alejados de los medios de opinión que previeron nuestros cons­
tituyentes (�s. 14 y 32) corno el año 2019 lo está de 1853.
Prescindir de _esta realidad es deformar la Constitución, traicionar
la inclaudicable dinámica histórica que nutre al fenómeno in­
terpretativo de sus normas y -lo que es más grave- inmolar
frecuentemente la dignidad de los ciudadanos bajo el yugo de
intereses corporativos que deben ser cuidadosamente sopesados.
§ 3. Libertad de prensa en la Constitución NacionaP
Nuestra Constitución Nacional protege a la libertad de prensa
-corno forma más significativa de la libertad de expresión- en
los artículos 14 y 32. El primero de ellos declara que todos los
habitantes de la Nación gozan del derecho "...de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa...", en tanto que el segundo
establece que "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal".
Los pactos de San José de Costa Rica e Internacional de
Derechos Civiles y Políticos reflejan en forma expresa esta rea­
lidad.
La doctrina constitucionalista, con sólidos argumentos, asigna
a la expresión "censura previa" un sentido sumamente amplio,
que excede el simple y literal alcance de mero método de po­
licía preventiva (Bidart Campos, Fayt, Linares Quintana, Sagüés,
Gelli, Badeni).
3 Bibliografía complementaria sugerida: BADENI, Gregorio, La libertad de prensa
en el ámbito institucional, en LL 1990-D-191; Libertad de prensa, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990; Libertad de prensa y las opiniones políticas, en JA 1988-IV-744;
Reflexiones sobre la libertad de pre[lsa y la censura previa, en ED 125-675; Supre­
macía constitucional, libertad de prensa y censura judicial, en LL 1992-E-769; Las
dimensiones de la libertad de prensa, en LL 1992-A-246; Una libertad estratégica,
en LL 1993-A-260; La doctrina de la real malicia, en ED 149-316; BARRA, Rodolfo
Carlos, La libertad de prensa en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, LL 1994-B-l 139; BIANCHI, Enrique Tomás y GULLCO, Hemán, El derecho
a la libre expresión, Platense, La Plata, 1997.
327
RAMÓN DANIEL PlzARRO CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La interdicción de censura previa comprende algo más que
aquellas medidas destinadas arbitrariamente a revisar, controlar·
o autorizar las publicaciones o difusiones antes de aparecer, o
a restringir, circunscribir o limitar sus posibilidades d� circulac��n
y comercialización después de aparecidas. En efecto, t�b�en
involucra "todas las medidas que sin incurrir en una rev1s1ón
de contenido, restringen arbitrariamente las libertades de pren�a:
así, por ejemplo, las trabas a la instalación d� imp;entas, la �s­
tribución oficial de las cuotas de papel, la obligac1on de publicar
avisos oficiales o privados, la prohibición de dar a luz dete�­
nadas noticias, el monopolio de los medios de difusión _Peno­
dística, las cauciones arbitrarias, la hostilidad y persecución de
los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de
información, etcétera" (Bidart Campos).
La tutela constitucional debe extenderse también a la activi­
dad de prensa canalizada por vías diferentes de la palabra es�ri�a
(v. gr., radio, televisión, cable, Internet) y a toda otra �xtenon­
zación de la libertad de expresión, como fruto de una mterpre­
tación flexible y dinámica de la Carta Magna.
Cabe señalar, sin embargo, que en forma excepcional nuestra
legislación admite que pueden ser sometidos por �ey a �ensura
previa los espectáculos públicos, "... con el exclusivo O�Jeto �e
regular el acceso a ellos para la protección mor� de la inf?-°crn
_
y la adolescencia..." (art. 13, inc. 4º, Convenc1on Amencana
sobre Derechos Humanos).
La prohibición de censura previa no obsta a la posible res­
ponsabilidad civil o penal ulterior de quien publica informa­
ciones falsas, inexactas o agraviantes.
§ 4. El conflicto de derechos constitucionales4
La problemática que nos ocupa surge de un conflicto entre
4 Bibliografía complementaria sugerida: BIDART CAMPOS, Germán J., l!fay
un "orden jerárquico" en los derechos personales?, en ED 116-801; La prensa libre,
328
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
el derecho a la información con otros derechos igualmente fun­
damentales p�a la persona humana, como la intimidad, el honor,
la imagen o la identidad personal del protagonista de la noticia.
¿Cómo resolver este conflicto? ¿Debe prevalecer el primero
o, por el contrario, cabe dispensar máxima protección a estos
últimos? ¿Es posible propiciar soluciones de carácter general o
las respuestas deben formularse sólo para el caso particular?
Algunos autores opinan que el derecho de prensa constituye
una libertad preferente, estratégica, que debería prevalecer siem­
pre por sobre la intimidad, el honor y la imagen de las personas.
Quienes se adhieren a estas ideas proclaman la licitud de la
noticia divulgada siempre que sea veraz, imparcial y presentada
en lenguaje correcto y moderado, libre de actitudes sensaciona­
listas, aun cuando pueda interferir en la vida privada de alguna
persona o lesionar otros derechos como el honor, la imagen e
-inclusive- la propiedad. Así concebida la cuestión, bastaría con
definir el contenido lícito del ejercicio de la libre información,
"estableciendo el marco dentro del cual las manifestaciones de
j dicha libertad deben primar sobre otros derechos constitucionales,
1
aunque éstos resulten sometidos o limitados" (Badeni).
Otros, en cambio, asumen una posición más moderada y ad­
miten que la cuestión de límites no puede ser resuelta en abs­
tracto, debiendo dilucidarse el conflicto en cada caso concre­
to. Las particularidades del supuesto que se analice y la índo­
le de los intereses comprometidos determinarían, según los ca­
sos, la preeminencia de uno u otro derecho en conflicto (CSJN,
26-10-93, "Granada, Jorge Horado e/Diarios y Noticias SA",
la obligación de publicar y la censura, en LL 154-11; GRONDONA, Mariano F.,
La reglamentación de los derechos constitucionales. Teoría del orden de los derechos,
Depalma, Buenos Aires, 1986; EKMEKDJIAN, Miguel Á., De nuevo sobre el orden
jerárquico de los derechos civiles, en ED 114-945; El derecho a la dignidad en el
Pacto de San José de Costa Rica, en LL 1986-E-941; Jerarquía constitucional de
los derechos civiles, en LL 1985-A-847; Otra vez se enfrentan el derecho al honor
y la libertad de prensa, en LL 1992-D-174.
329
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
LL 1994-A-239; íd., 19-11-91, "Vago, Jorge A. e/Ediciones de.
La Urraca SA", JA 1992-1-559; LL 1992-B-367; ED 145-516).
Por nuestra parte sostenemos que, si bien la valoración debe
efectuarse caso por caso, prescindiendo de órdend jerárquicos
rigurosamente abstractos, en principio corresponde dispensar má­
xima protección a aquellos derechos que, como la intimidad, el
honor y la imagen de las personas, hacen a su dignidad (González
Pérez). Esta cosmovisión justifica que pueda afirmarse que, en
caso de conflicto con otros derechos constitucionales -incluido
el derecho a la información-, deban, como regla general, pre­
valecer estos últimos, salvo supuestos de excepción que deben
ser rigurosamente calibrados.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS MASIVOS
DE COMUNICACIÓN POR INFORMACIONES
INEXACTAS O AGRAVIANTES5
§ 5. La i}!formación. La noticia. Hechos, ideas y opiniones
Conviene tener en cuenta las diferencias existentes entre la
información de hechos, de ideas y de opiniones. Estas tres ma-
5 Bibliografía complementaria sugerida: BELLUSCIO, Augusto C., Daños cau­
sados por la publicación de noticias, en Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires,
1989; BIANCID, Enrique Tomás y GULLCO, Hernán, El derecho a la libre expresión,
Platense, La Plata, 1997; BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho de crónica
periodística y el honor personal, en ED 123-128; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes (En la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), en LL 1989-D-885; Responsabilidad
de los órganos de prensa por informaciones inexactas, en LL 1989-B-286; El marco
nonnativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa, en LL 1992-B-848;
Efectos civiles del ejercicio ilegítimo de la libertad de prensa, en ED 147-858; CI­
FUENTES, Santos, El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil, en
LL 1993-D-1161; PARELLADA, Carlos A., Daños en la act,vidad judicial e infor­
mática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990; SAUX,
Edgardo Ignacio, Responsabilidad de la empresa periodística, en Responsabilidad
civil de la empresa, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina, p. 157; ZANNONI, Eduar-
330
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
nifestaciones presentan algunos aspectos diferenciables, que de­
ben ser señalados a fin de aventar errores.
a) La información de hechos. La información relativa a hechos
que se producen en el mundo exterior presupone una constatación
(directa o indirecta, mediata o inmediata) de la realidad por el
informador. Para informar sobre algo que ha ocurrido es preciso,
en primer lugar, tomar conocimiento de ese hecho, lo que implica
un acto de percepción inicial por el informador.
Opera, de tal modo, un juicio de existencia, cuando el infor­
mador comunica lo sucedido, que es algo distinto del juicio de
valor que puede contener el mensaje informativo, cuando añade
lo que piensa sobre dicho acontecimiento.
Cuando del juicio de existencia se trata, debe exigirse al in­
formador objetividad y exactitud, tanto a la hora de aprehender
dicha realidad que pretende comunicar cuanto al tiempo de rea­
lizar el mensaje informativo. Toda consideración subjetiva que
el hecho pueda merecer en la opinión del informador debe ser
cuidadosamente diferenciada de .aquel relato.
b) Ideas y opiniones. La información puede comprender, tam­
bién, la difusión de ideas y opiniones, que constituyen siempre
una manifestación subjetiva de quien las emite.
A diferencia de lo que sucede con la difusión de hechos, no
tenemos aquí un parámetro referencial externo para formular el
contraste con lo informado. Una idea o una opinión puede ser
calificada de acertada o de desacertada, de razonable, sensata o
sólida, o de lo contrario. Puede, inclusive, ser tildada de agra­
viante para los derechos personalísimos de una persona. Pero
nunca de- verdadera o falsa.
do y BÍSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos
Aires; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Resarcimiento de daños, t. 2a, Daños
a las personas [Integridad psicofísica], Hammurabi, Buenos Aires, 1990; t. 2d, Daiios
a las personas. (Integridad espiritual y social), Hammurabi, Buenos Aires, 1996; La
libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona,
en JA 1982-11-783.
331

RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La comunicación de ideas, que provienen del interior del
informador, tiene una trascendencia distinta de la de aquella que
está orient_ada a informar acerca de hechos del "muncj.o exterior",
dirigida principalmente al conocimiento. Las ideas tienen siempre
un efecto más trascendente, porque están dirigidas a la voluntad
del destinatario del mensaje.
La opinión se desarrolla en un campo que oscila siempre
entre la duda y la certeza.
§ 6. Daños derivados de la lesión a la intimidad
La lesión al derecho a la intimidad adquiere especial rele­
vancia cuando resulta potenciada por la difusión que realizan
los medios masivos de comunicación.
La intimidad puede ser afectada tanto por informaciones ver­
daderas como falsas.
El gran leading case de la Corte Suprema en esta materia es
"Ponzetti de Balbín, Indalia e/Editorial Atlántida SA" (11-12-84,
Fallos: 306:1892; LL 1985-B-120; JA 1985-1-513).
Los hechos eran los siguientes: en una edición correspondiente
al mes de septiembre de 1981, la revista Gente y la Actualidad,
de propiedad de los demandados, publicó en su portada una
fotografía del dirigente político Ricardo Balbín, en momentos
en que éste se encontraba en una sala de terapia intensiva de
un hospital platense, agonizando de una dolencia que determi­
naría su deceso, pocas horas más tarde. La viuda y el hijo del
doctor Balbín promovieron demanda en contra de la editorial
propietaria de la mentada publicación y en contra de sus edito­
res responsables, reclamando la reparación del daño moral por
ellos experimentado, a raíz de la lesión al derecho a la intimidad
familiar.
El decisorio proclama que el derecho de publicar ideas por
la prensa "no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que
332
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos
mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o
de actos ilícitos civiles". El tribunal admite -acertadamente- la
aplicación de la teoría del abuso del derecho en materia iusin­
formativa. Libertad de prensa no importa, pues, impunidad de
quien utiliza a la prensa como un medio para delinquir. También
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu­
manos se orienta en tal sentido: "el funcionario público que
ostentaba el más alto cargo electivo de su país está sujeto al
mayor escrutinio social, no sólo sobre sus actividades oficiales
o el ejercicio de sus funciones sino también sobre aspectos que,
en principio, podrían estar vinculados a su vida privada pero que
revelan asuntos de interés público" (29-11-2011, "Fontevecchia
y D' Amico e/Argentina", LL del 9-2-2012).
§ 7. Daños derivados de la lesión al honor.
Responsabilidad del medio que reproduce
injurias dichas por otro. La doctrina "Campillay"
El caso "Campillay" constituye uno de los fallos más signi­
ficativos dictados hasta el presente por nuestra Corte Suprema
de Justicia acerca de la responsabilidad civil de los medios ma­
sivos de comunicación por noticias inexactas (CSJN, 15-5-86,
Fallos: 308:789).
En el año 1980, los tres diarios demandados publicaron en
términos asertivos una información que involucraba y calificaba
al actor como integrante de una asociación delictiva, dedicada
al robo Y al tráfico de estupefacientes. La fuente era un comu­
�i�ado de la Policía Federal, plagado de inexactitudes y subje-
1:J.v1dades respecto del actor, que los diarios se limitaron casi a
reproducir, aunque sin revelar su origen. La pretensión resarci­
toria fue acogida en primera y segunda instancias y este último
pronunciamiento confirmado por el más alto tribunal nacional,
333
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
en cuanto había sido materia de agravio federal, con disidencias
de los ministros Caballero y Fayt.
La Corte sostuvo que "el ejercicio del derecho de infor­
mar no puede extenderse en detrimento de la neces¡:¡ria armonía
con los restantes derechos constitucionales, entre los que se en­
cuentra el de la integridad moral y el honor de las personas
(arts. 14 y 33, CN)".
A partir de estas premisas, se elaboró una aceptable doctrina
que llevó, en el caso concreto, a atribuir responsabilidad a los
medios involucrados en la mencionada causa.
El aspecto más trascendente de este fallo es el enfoque que
efectúa de la antijuridicidad de la conducta de los medios.
Adviértase que el caso presentaba sus dificultades, por cuanto
los medios involucrados se habían limitado a transcribir casi
textualmente un comunicado de la Policía Federal que, como
dijimos, involucraba y atribuía al actor distintos ilícitos, aunque
sin revelar la fuente.
La Corte sostuvo que "un enfoque adecuado a la seriedad
que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan
rozar la reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad
fáctica -de verificar su exactitud- imponía propalar la informa­
ción atribuyendo directamente su contenido a la fuente perti­
nente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando en
reserva la identidad de los implicados en el ilícito" (el destacado
nos pertenece) y que "el hecho [de] que tales publicaciones se
hayan limitado a transcribir un comunicado policial -al margen
de la responsabilidad de dicha autoridad, extraña a este proceso­
no excusa la atribuible a los editores, toda vez que éstos hicieron
'suyas' las afirmaciones contenidas en aquél, dándolas por inex­
cusablemente ciertas".
La doctrina "Campillay" fue reiterada en otros decisorios
por la Corte, a veces ampliando en form a excesiva su extensión
(CSJN, 26-10-93, "Granada, Jorge Horacio e/Diarios y Noti-
334
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
cias SA", LL 1994-A-237; íd., 26-10-93? "Triacca, Alberto Jor­
ge e/Diario La Razón y otros", LL 1994-A-246; íd., 27-10-94,
"Espinosa, Pedro F. e/Herrera de Noble, Emestina", JA 1995-
II-196; íd., 10-12-96, "Acuña, Carlos Manuel", JA 1997-III-61
Y 288; íd., 13-12-2011, "Alsogaray, Álvaro A. e/Editorial La
Página SA").
Conforme a la doctrina "Campillay", la información sobre
asuntos de relevancia pública, cuyo contenido sea fiel y veraz­
mente atribuido a una fuente, no compromete la responsabilidad
del medio. Quien reproduce los dichos difamatorios de otro es
un mero transmisor de aquéllos y no su generador responsable.
Su actividad se limita a efectuar un reporte, que es uno de los
aspectos fundamentales que hacen al objeto y al contenido del
ejercicio regular del derecho de informar. Adviértase que, así
entendida, la doctrina "Campillay" se ubica, con toda precisión,
dentro del ámbito de las causas de justificación (arts. 34, inc. 4º,
Cód. Pen.; 1071, in fine, Cód. Civ.), como factor que enerva la
antijuridicidad. De allí que su aplicación, a tenor del criterio de
la Corte, pueda propiciarse tanto en materia civil como en el
ámbito penal.
Para que ella proceda es menester que se den estos requisitos:
a) Una fuente individualizada que emita la información.
"Quid" del carácter público o confiable de la fuente. Debe, en
primer lugar, haber una fuente precisamente individualizada que
emita una información. No es suficiente una referencia vaga y
genérica a ella, sin precisarla con total claridad.
b) Un medio informador que reproduce la información emi­
tida por la fuente. Debe haber un informador que se limita a
reproducir de manera objetiva y veraz la información emitida
por la fuente.
e) Adecuación objetiva, exacta y completa entre lo expresado
por lafuente y lo informado. La ausencia de fidelidad a la hora de
335
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
efectuar la transmisión de lo expresado por otro, cualesquiera que
sean las causas invocables, obsta a la aplicación de la doctrina.
No es aplicable la doctrina "Cam.pillay" cuando el medio que
reproduce· lo expresado por una fuente no se limita a �fectuar
la transcripción, indicando su origen, y agrega, por eJemplo,
imputaciones delictivas propias, que no son debidamente demos­
tradas y que resultan lesivas para el honor del afectado. En tal
caso, el medio hace "suyas" las declaraciones de otro y les agrega
nuevos contenidos.
d) Interés público relevante de la información. Sólo en los
casos en los cuales la información tenga un interés público re­
levante la doctrina "Campillay" es aplicable. Ello surge clara­
mente de los precedentes de la Corte antes citados.
e) Ausencia de dolo por parte del informador. Parece obvio
que la causa de justificación basada en la doctrina "Campillay"
no puede funcionar cuando se acredita el dolo del informador,
que reproduce una información emitida por otro, a sabiendas de
su falsedad.
La doctrina "Campillay" también admite la eximente de res­
ponsabilidad del medio, a nivel de causa de justificación, cuan­
do la información agraviante para el honor sea efectuada man­
teniendo en reserva la identidad de los implicados en el he­
cho. Mantener reserva de la identidad es mucho más que no
divulgar el nombre y el apellido del protagonista. Importa tam­
bién no aportar otros datos que por su contenido permitan in­
dividualizarlo.
De acuerdo con la doctrina "Campillay", tampoco compro­
mete la responsabilidad del medio la información que pueda
rozar la reputación de un individuo cuando se utilice el modo
potencial para los verbos y toda la información sea emitida de
modo no asertivo (CSJN, 23-8-2001, "Bruno, Amaldo L. e/La
Nación SA", LL 2001-E-644).
Esta hipótesis ha tenido algunos desarrollos en la jurispru-
336
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
dencia de la Corte posterior a dicho fallo. En una importante
sentencia, ·sostuvo que la utilización del modo verbal potencial
para difundir noticias que luego resultan falsas -en el caso, se
había publicado que el imputado en proceso penal "sería uno
de los cerebros" de una banda criminal- resulta insuficiente para
eximir de responsabilidad al medio periodístico -por aplicación
de la doctrina "Campillay"-, si el sentido completo del discurso
es asertivo y no conjetural -se afirmó que dicho sujeto había
sido procesado y que estaba prófugo de la Justicia-, pues de lo
contrario bastaría el empleo mecánico del citado modo para atri­
buir a alguien cualquier cosa sin tener que responder por ello
(CSJN, 18-2-2003, "B., F. A. e/Diario El Sol de Quilmes", LL
2003-C-243). Un criterio similar se reiteró poco después en la
causa "P. C. S. y otro e/Herrera de Noble, Emestina y otro"
(CSJN, 21-10-2003, DJ 2004-2-396). Allí el tribunal sostuvo
que para eximirse de responsabilidad por la difusión de una
noticia injuriante y difamante -en el caso, se había relacionado
a varias personas con el tráfico de niños-, el medio periodístico
1
no sólo debe emplear el modo verbal potencial, sino que el sen­
tido completo del discurso debe ser conjetural y no asertivo, ya
que de lo contrario bastaría el empleo mecánico de dicho modo
verbal para atribuir a cualquier persona cualquier cosa, aun la
peor, sin tener que responder por ello.
§ 8. El factor de atribución en la responsabilidad
de los medios de comunicación social por daños
causados por noticias inexactas o agraviantes6
Existen distintas posiciones doctrinarias, al respecto.
a) Doctrina de la responsabilidad subjetiva. Para una primera
6 Bibliografía especial: Factor de atribución: ANDRADA, Alejandro D., Respon­
1
!
sabilidad civil de los medios de comunicación. El factor de atribución, Juris, Rosario,
1998; BARRANCOS Y VEDIA, Femando, La doctrina de la "real malicia" en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, en LL 1995-E-871; BUSTAMANTE ALSINA,
337

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
posición, ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional (Al­
terini, López Cabana, Belluscio, Bustamante Alsina, Zannoni,
Bíscaro), el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea
de culpa o dolo.
Quienes se adhieren a estas ideas sostienen que la responsa­
bilidad derivada de la difusión de noticias inexactas sólo puede
tener fundamento en la culpabilidad.
El sistema basado en la culpa es presentado por los autores
que lo defienden como un prudente modo de armonizar el equi­
librio de los intereses comprometidos: libertad de expresión y
derechos personalísimos.
La culpa debería ser apreciada con criterio afinado "en es­
pecial cuando los hechos reproducidos son de especial gravedad"
(Alterini y Filippini).
b) Doctrina de la responsabilidad subjetiva agravada (real
malicia). Desde hace algunos años ha cobrado fuerza entre no­
sotros la idea de que en materia de responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación resultaría aplicable la doctrina
estadounidense de la real malicia (actual malice). La actual ju­
risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
inclina decididamente en tal sentido (CSJN, 24-6-2008, "Patitó,
José Ángel y otro e/Diario La Nación y otros", Fallos: 331:1530;
íd., 10-8-2010, "Locles, Roberto Jorge e/Arte Gráfico Editorial",
RCyS 2010-X-136; íd., "Di S., M. A. e/Diario La Mañana", LL
2010-C-570 y RCyS 2010-X-146; íd., 16-11-2009, "B. J. A.
c/Lanata, Jorge y otros", LL del 14-12-2009, entre otros).
Según ella, los funcionarios públicos y las figuras o personajes
públicos afectados en su honor por noticias inexactas o agra­
viantes deben probar que la información fue efectuada a sabien­
das de su falsedad o con total despreocupación acerca de las
Jorge, Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencia[ nortea­
mericana de la "actual matice" (A propósito de los casos "Morales Solá" y "Ge­
sualdi"), en LL 1997-A-936.
338
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
circunstancias; en cambio, a los particulares les basta, en prin­
cipio, con acreditar una negligencia simple para que proceda la
reparación.
No eran pocos quienes postulaban la aplicación de estas ideas
también en materia de responsabilidad penal de los periodistas
y editores responsables, criterio que ha sido consagrado norma­
tivamente con la reforma a los artículos 109 a 111 del código
penal introducida por la ley 26.551 del año 2009.
Los fundamentos de dicha doctrina radicarían en la necesidad
de brindar adecuada tutela a la libertad de expresión, a partir de
una interpretación amplia y flexible de los textos constitucionales,
que permita crear un espacio donde aquélla pueda desplegarse.
En este orden de ideas se sostiene que los simples particulares
son más "débiles" que los funcionarios públicos y también que
las figuras o personajes públicos (v. gr., futbolistas, artistas, es­
critores, políticos, etc.), ya que estos últimos tienen siempre la
posibilidad de acceder fácilmente a los medios de comunicación
social para defenderse.
La recepción de esta doctrina, como es fácil advertirlo, pre­
senta especial importancia en dos aspectos fundamentales: la car­
ga de la prueba y, especialmente, el factor de atribución apli­
cable en materia de responsabilidad de los medios de prensa.
Los simples particulares o ciudadanos comunes, en principio,
no están alcanzados por la doctrina de la real malicia, aun cuando
se trate de particulares vinculados a un asunto de interés público.
Tratándose de simples particulares, según la jurisprudencia de
la Corte, basta con la acreditación de la simple culpa, aun cuando
se considere que el tema sobre el que versaba la nota era de
interés público o general.
Para que se configure la real malicia es preciso que el me­
dio o periodista demandado haya obrado con dolo o culpa gra­
ve. La jurisprudencia de la Corte Suprema no deja lugar a dudas.
339
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Es ésta una posición inconvincente, que no tiene sustento
normativo en el derecho argentino.
c) Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en
la culpa, pero que admite hipótesis residuales de responsabilidad
objetiva, por aplicación de la teoría del ejercicio abusivo de
los derechos1• Una variante de la concepción anterior ha sido
propuesta por otro sector de nuestra doctrina, que, pese a admitir
el principio de la responsabilidad subjetiva antes mencionado,
reconoce ciertas excepciones, con mayor o menor amplitud, en
las que la responsabilidad de los medios sería objetiva. La ma­
yoría de los autores que participan de estas ideas coincide en
admitir la responsabilidad objetiva de los medios de prensa cuan­
do se ejerce abusivamente el derecho de informar (Zannoni-Bís­
caro, Rivera).
En tales supuestos se aplicaría el artículo 10 del código civil
y comercial, que según esta corriente constituiría un factor ob­
jetivo de atribución autónomo.
d) Doctrina de la responsabilidad objetivafundada en el riesgo
creado (arts. 1757 y 1758, Cód.Civ.Com.). El riesgo de la acti­
vidad. Nuestra opinión. Por nuestra parte, junto a otro sector
minoritario de la doctrina nacional, nos inclinamos por una so­
lución diferente. Sostenemos que la responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación (y de los periodistas), derivada
de informaciones que versan sobre hechos (noticias) inexactos o
agraviantes, es objetiva y basada en la idea de riesgo creado por
la actividad desarrollada. Se sostenía ese criterio dentro del ré­
gimen del código civil derogado, por vía de una interpretación
muy flexible del artículo 1113 y, con mayor razón, ahora, en el
7 Bibliografía complementaria sugerida: CIFUENTES, Santos, Derechos perso­
nalísimos, n. 101, p. 484, en esp. ps. 500/502; ACCIARRI, Hugo, Medios de comu­
nicación masiva y responsabilidad civil. Protección del receptor, en LL)987-D-1020;
MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel, Responsabilidad por daños,
t. IX, p. 517, texto y nota 54; PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de
los medios masivos de comunicación, n. 84, e), ps. 391 y ss.
340
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
nuevo código, en base a lo dispuesto por los artículos 1757 y 1758
(Cifuentes, Acciarri, Mosset Iturraspe-Piedecasas).
Ya hemos analizado con detenimiento la forma en que operan
los modernos medios masivos de comunicación.
El ad_venimiento de la "prensa comercial" y de los modernos
medios masivos de comunicación constituye un fenómeno que
no puede ser pasado por alto a la hora de proyectar criterios
aplicables en materia de responsabilidad civil.
Las dependencias económicas de los medios, la nueva diná­
mica informativa, la comercialización de la información, la in­
dustrialización de la prensa, el rol de la publicidad, el impacto
tecnológico en la comunicación social y la concentración de em­
presas son aspectos decisivos para configurar una actividad tí­
picamente riesgosa para terceros.
Parece conveniente insistir en algo que hemos dicho antes:
el valor de la noticia se potencia en la medida en que se la
difunde con máxima celeridad. Hay una suerte de despersona­
lización en el manejo de la información, que no siempre es con­
firmada o corroborada como correspondería. A veces, por las
ya mentadas urgencias, y en otros casos, lisa y llanamente por
imposibilidad del medio de hacerlo, en razón de provenir la
información de agencias internacionales o nacionales.
Estamos en presencia de verdaderas "máquinas de informar",
que actúan con la vertiginosidad que imponen los nuevos tiem­
pos. _No debe sorprender que en esa dinámica puedan inmolarse
indebida y arbitrariamente los derechos de la persona que hacen
a su dignidad.
Negar el carácter riesgoso que representa la actividad que
despliegan los medios cuando difunden informaciones en sentido
estricto, es negar la realidad. Y, lo que es más grave todavía, pre­
tender trasladar a ella construcciones jurídicas elaboradas para
otra prensa, muy distinta de la actual: aquella que para su tiempo
previeron las democracias liberales de los siglos XVII y XVIII.
341

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Suele sostenerse, con notorio error, que someter a los medios
a una responsabilidad objetiva en casos de noticias inexactas o
agraviantes importaría aniquilar la libertad de prensa,: por cuanto
sería imposible verificar siempre la exactitud o veracidad de
todo lo que se publica.
Tales aseveraciones no pasan de ser meras declaraciones dog­
máticas, que no resisten el menor análisis si la cuestión es tratada
sin preconceptos.
Bajo el ropaje de la culpa del medio, de la denominada "verdad
periodística", de la veracidad y de la objetividad de la informa­
ción no como resultados, sino como meras actitudes del infor­
mador, se esconde un privilegio económico inadmisible a favor
de los medios.
No se debe otorgar a las empresas de comunicación un trato
diferenciado en materia de responsabilidad, consistente en la no
aplicación del tipo de responsabilidad que corresponde conforme
a la actividad que despliegan.
§ 9. El factor de atribución en los daños provenientes
de la expresión de ideas y opiniones agraviantes
Tratándose de daños derivados de la expresión de ideas y de
opiniones agraviantes, el factor de atribución no puede sino ser
subjetivo, basado en la idea de dolo o culpa.
El supuesto que nos ocupa debe ser cuidadosamente diferen­
ciado del de daños causados por informaciones en sentido estricto
(noticias), ámbito en el que rige -según nuestra opinión- la doc­
trina del riesgo creado. Los deberes de exactitud y veracidad
son predicables de aquellas informaciones que se refieran a la
difusión de hechos y no al campo de las ideas y opiniones.
Dicha conclusión se traslada, también, al campo de la respon­
sabilidad civil y de los riesgos que derivan de inexactitudes.
Teniendo en cuenta cuál es el objeto del derecho a la infor-
342
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
mación _en materia de expresión de ideas y opiniones, estimamos
que la idea de una responsabilidad objetiva por riesgo creado
�ara fu�dar una responsabilidad civil, en tal supuesto, deviene
msostemble. La propia índole del agravio requiere siempre de
un componente subjetivo mínimo que le dé entidad y sentido al
mismo, desprovisto del cual aquél puede inclusive no configu­
rarse. Lo expresado no obsta a que, en la mayoría de los casos,
el s�ntid� d�l agravio pueda ser inferido, en principio, de los
prop10s tenrunos de las expresiones vertidas y de su contexto.
C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y LA
ACTIVIDAD DE LOS MEDIOS8
§ 10. Actividad judicial y censura previa
¿Pueden los jueces prohibir la realización total o parcial de
ciertas publicaciones, o impedir su circulación cuando atenten
en forma manifiesta y arbitraria, contra derechos fundamentales
de la persona (intimidad, honor, imagen)?
La cuestión es opinable y se inserta dentro de una temática más
amplia, cual es definir si la censura previa que rechaza el artículo
14 de la Constitución Nacional es un principio de carácter absolu­
to, que no admite excepciones o si, por el contrario, las autoriza.
_ 8 Biblio�afí� complementaria sugerida: BIDART CAMPOS, Germán, La prensa
libre, la obl1gac1ón de publicar y la censura, en LL 154-11; COLAUTrl, Carlos E.,
E� Pacto de San José de Costa Rica y la libertad de expresión, en LL 1986-B-911;
Libertad �e expresión y ce��ura cinematográfica, Fundación de Estudios Legislativos,
Buenos Aires, 1983; Prec1s1ones sobre una tensión pemianente, en LL 1992-D-365·
FILIPPINI, Prevención del daño y censura judicial, en LL 1992-C-978· Barra s�
voto en "Servini de Cubría, María s/Amparo", CSJN, 8-9-92, JA I992-IV�33·
B:G�IANO, Antonio, su voto i� re ''Servini de Cubría", considerando 10, JA 1992�
_
I -72, E�KDJIAN, Miguel A., En tomo a la libertad de expresión, los programas
_
hu_'!';mstzcos, las censuras previas, las injurias y otras yerbas, en ED 149-245; SA­
GUES, Néstor P., Censura judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Jntera­
mericana de Derechos Humanos, en LL 2005-C-1279; PIZARRO, Ramón Daniel,
Detrás de las noticias, en BUERES, A. (dir.), Responsabilidad por da1ios (Homenaje
al profesor doctor Jorge Bustamente Alsina), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
343

RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La doctrina está profundamente dividida.
a) Doctrina que en forma absoluta rechaza todo tipo de me- .
didas de prevención. Para un importante sector de p.uestra doc­
trina y jurisprudencia, la protección constituci�nal del derecho
de publicar ideas por la prensa sin censura preVIa (arts. 14 Y 32,
CN) resultaría absoluta en este aspecto, y alc�zaría a todos los
poderes del Estado, incluido el judicial (Badem, Zavala de G��­
zález, Carrió, Filippini). Ello sin perjuicio de las responsabilI­
dades ulteriores que pudieren corresponder.
b) Doctrina que como regla general rechaza todo tipo de
medida preventiva, salvo las contempladas expresamente ':n
.
!ª
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Una pos1cion
próxima a la anterior, se pronunc�a por el re�h�� categóric� de
_ i
todo tipo de medida preventiva, mclmda la J�di�i�, por _aplica­
ción de la regla del artículo 14 de la Constituc1on Nacional Y
del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CSJN, 8-9-92, "Servini de Cubría, María R. s/Am­
paro", Fallos: 315:1943, JA 1992-IV-18 y ED 149-245).
Quienes adhieren a estas ideas señalan que desp��s . �e la
reforma de 1994, el principio casi absoluto de la prohibic1on de
censura previa, encontraría una excepción, consagrada por 1�
propia Convención en su artículo 13, inciso 4º, en cuanto preve
expresamente que los espectáculos públi�os pu�dan ser "some­
tidos por ley a censura previa con el exclusivo obJeto de regu�ar ��
acceso a ellos para la protección de la moral y la adolescencia ...
c) Doctrina que admite de manera excepcional, con criterio
más flexible, otras posibles medidas preven�vas de carácter ju­
dicial. Compartimos esta posición que admite que, co�o regla
general, está vedado a los jueces la adopc�ón de re�edi?� pre­
ventivos que puedan importar censura previa, por aplicac1on �el
artículo 14 de la CN y del artículo 13, inciso 2º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. De allí que sus facultades
sean más limitadas que en otros ámbitos y asuman contenido
344
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
,
ciertamente restringido. Sin embargo, en supuestos de excepción,
y con el propósito de evitar o de hacer cesar un atentado ma­
nifiesto, grave y arbitrario contra la intimidad, el honor o la
imagen de una persona, los jueces pueden ordenar -incluso pre­
ventivamente- la prohibición temporaria o definitiva de una pu­
blicación, o de parte de la misma, o impedir o restringir su
circulación. Las excepciones al principio de la prohibición de
medidas de prevención judicial -mal llamada censura judicial­
van más allá del supuesto previsto en el artículo 13, inciso 4º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se ex­
tiende a otros posibles supuestos (Rivera, Cifuentes, Barra).
En consecuencia, puede admitirse con carácter excepcional
la adopción de medidas judiciales preventivas en esta materia,
l con suma prudencia y con criterio restrictivo:
1) Cuando se trate de noticias o informaciones que sean ma­
nifiestamente inexactas o agraviantes para el honor, la in­
timidad u otros derechos esenciales que hacen a la dignidad
de la persona.
2) Cuando se trate de manifestaciones que impliquen apología
del odio nacional, racial, o religioso y, además, constituyan
un peligro claro y actual de incitación a la discriminación,
la hostilidad o la violencia (art. 20, Pacto Internacional
sobre Derechos Políticos y Civiles y art. 13.5 de la Con­
vención Americana sobre Derechos Humanos).
3) Para asegurar la seguridad nacional, el orden público o la
salud y la moral públicas (art. 19, Pacto Internacional sobre
Derechos Políticos y Civiles).
4) Con el fin de proteger los derechos de menores de edad
y adolescentes (argum. art. 13, inc. 4º, Convención Ame­
ricana sobre Derechos Humanos; arts. 3º y 16 de la Con­
vención sobre los Derechos del Niño).
5) Cuando medie estado de sitio, en los términos y alcances
que fija el artículo 23 de la Constitución Nacional (Sagüés).
345
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
D) EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN
O RESPUESTA. NOCIONES BÁSICAS9
§ 11. Caracterización
Es un medio instrumental de tutela preventiva de los derechos
de la personalidad, en virtud del cual toda persona afectada por
una publicación que considere falsa, inexacta o agraviante, di­
fundida por un medio de comunicación social, puede hacer in-
9
Bibliografía complementaria sugerida: BALLESTER, Eliel C., Derecho de res­
puest a, 2• ed., Astrea, Buenos Aires, 1987; La verdad en los d erechos de crónica y
de respu esta, en JA 1988-III-680; El d erecho d e respuesta a la luz de la experiencia
extranjera, en LL 1992-A-900; BIANCHI, Alberto B., Un fallo sobre derecho de
réplica qu e pone en mora al Congreso, en ED 148-339; BIDART CAMPOS, El
derecho d e réplica, en ED 115-829; El "adentro" y el "afuera" d el derecho d e
réplica, en ED 148-349; BIDART CAMPOS, Germán J. y HERRENDORF, Da­
niel, El d erecho de réplica ante el juicio de la Corte Suprema, en ED 131-526;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El d erecho d e rectificación o respuest a como de­
recho individual de jerarquía consti tucional no es directamente operativo, en LL
1986-E-21 l; El derecho de réplica debe ser reglamentado solamente por el Congreso
de la Nación, en LL 1986-E-978; El derecho d e réplica está vi gente con norma
operativa en el derecho argentino, pero no cubre la réplica i deológica, en ED 128-294;
CIFUENTES, Santos y FERNÁNDEZ, Marta, Rectificació n. Respuesta. Réplica, en
LL 1990-E-872; COLAUTTI, Carlos, Más allá del derecho d e respuesta: el derecho
a contraopinar, en LL 1992-D-907; EKMEKDJIAN, Los casos "Birt" y "Sánchez
Abelenda ", a propósito de la integración humanitaria latinoamericana, en LL l 990-
B-1024; HITTERS, Juan Carlos, Algo más sobre el llamado Pacto de San José de
Costa Rica y su influe ncia en el dereclw argentino, en LL 1990-D-1059; La autoe­
jecuti vidad d el sistema americano de protección de los derechos humanos, en ED
136-976; La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en ED 132-901; Pro­
tección de los Derechos H umanos, en ED 135-941; LINARES QUINTANA, Segundo
V., El derecho de réplica ante la Constitución Nacional, en JA 1988-11-406; LOÑ,
Félix R., Derecho de réplica, en JA 1986-ID-796; LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo
Alberto y DE SIMONE, Osvaldo, Pacto de San José de Costa Rica: su aplicación
al derecho público y privado, en JA 1990-1-976; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La
sentencia de la Corte Suprema en el tema " d erecho de réplica" y el "d año a la
identidad", en LL 1992-D-1023; RIVERA, Julio C., Admisión del d erecho de réplica
como d erecho subjetivo implícito en la Constitu ción Nacional, en ED 123-114; El
derecho d e réplica, rectificación o respu esta, en LL 1985-E-786; ¿Hacia la i mpunidad
de la prensa ? (Respuesta a la tesis d e la inconstituci onalidad de la rectificació n o
respuesta), en ED 151-705.
346
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
sertar �ratuitamente en el mismo, las aclaraciones o respuestas
que �stl�e conducentes para revelar la verdad objetiva y proteger
su d1gmdad.
Posibilita al afectado por la información encontrar un meca­
nismo idóneo para acceder con celeridad al mismo medio a
través del cual se canalizó la noticia, y brindar a la comunidad
"su" versión de los hechos, formulando las aclaraciones' recti-
ficaciones y respuestas pertinentes.
La répl�ca también repercute favorablemente en el sujeto pa­
.
s�vo de la mformación, que tiene posibilidades de formar su jui­
�10 e�cuchando _ al protagonista de la noticia (CSJN, 16-4-98,
Petnc DomagoJ, Antonio e/Diario Página 12", Fallos: 321:885).
El efecto de este tipo de publicación o difusión está estre­
chamente ligado al factor tiempo. Una rectificación difundida
tardíamente ve seriamente aminoradas sus posibilidades de ac­
ceder eficazmente a la comunidad, con lo que se diluye el sentido
Y alcance de la tutela preventiva y su idoneidad para neutralizar
los efectos futuros de la.acción. dañosa.
La réplica o respuesta tiene carácter compulsivo, por cuanto
no depende de la voluntad del editor o propietario del medio.
De allí que ante la negativa injustificada a la publicación, deban
quedar expeditas las vías judiciales más sumarias posibles.
Además de ser compulsiva, la rectificación o respuesta es
gratuita para quien la ejercita. En consecuencia, el costo inicial
de la publicación debe estar, en principio, a cargo provisoria­
me�t � ?el medio de comunicación. La gratuidad asegura plenas
pos1b1hdades de eficacia a este remedio, evitando su frustración
por carencia de recursos materiales del agraviado para ejercitar
su derecho.
Es un remedio distinto (e independiente) de las acciones ci­
viles y penales que puedan derivar de la publicación agraviante.
Por tal motivo su ejercicio no es incompatible con éstas, ni im­
porta renuncia a ellas.
347
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 12. Naturaleza jurídica
En nuestra opinión el derecho de réplica constituye un medio
instrum�ntal de tutela preventiva de los derechos personalísimos
que posibilita eficazmente acceder a los medios de :comunicación
a fin de contrarrestar los efectos de una publicación falsa, inexacta
o desnaturalizada. Importa, por lógica consecuencia, un meca­
nismo idóneo para neutralizar los posibles efectos futuros de la
acción dañosa.
Sin perjuicio de lo expresado, se presenta también como una
institución con idoneidad para posibilitar un mejor desarrollo
del derecho a estar informados que tienen todos los integrantes
de una comunidad.
§ 13. Bases normativas
En el año 1984, por ley 23.054, nuestro país aprobó la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), y reconoció la competencia de la Comisión Interame­
ricana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos rela­
tivos a interpretación o aplicación de dicha Convención. Con ello,
adquirió y asumió la calidad de "Estado-parte" de dicho tratado
internacional, con todos los derechos y deberes que ello importa.
La ratificación del Pacto de San José de Costa Rica ha sig­
nificado su incorporación a nuestro derecho interno. Este proceso
se ha visto solidificado en forma notable luego de la reforma
constitucional de 1994, que ha asignado a dicho Pacto carácter
de tratado internacional con jerarquía constitucional.
El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica consagra
expresamente el derecho de réplica, al disponer:
"1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agra­
viantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
348
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de
otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación,
toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de ra­
dio o televisión tendrá una persona responsable que no esté pro­
tegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".
Dicha norma es directamente operativa (Bidart Campos,
Morello, Sagüés, Rivera, Zavala de González, Cifuentes,
Ekmekdj�an, Smania, Puccinelli; CSJN, 7-7-92, "Ekmekdjian,
Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros", Fallos: 315:1492 y
LL 1992-C-543; 16-4-98, "Petric Domagoj, Antonio e/Diario
Página 12", Fallos: 321:885).
§ 14. Legitimación activa y pasiva
El derecho de réplica es reconocido a toda persona que se
encuentre en condiciones objetivas de ejercitarlo, sin discrimi­
naciones de ningún tipo.
Por no tratarse de un acto personalísimo, su ejercicio puede
ser realizado por el representante legal o convencional.
El requerimiento debe articularse contra el director respon­
sable de la publicación, el periodista, el editor y, eventualmente,
contra el propietario del medio.
Las agencias informativas también pueden ser sujetos pasivos
del derecho de réplica, en cuyo caso deberán publicar la respuesta
a todos los medios de información a los que les fue transmitida
la noticia que dio origen a _aquélla.
§ 15. Publicaciones que dan lugar a
réplica, rectificación o respuesta
Para que proceda el derecho de réplica debe tratarse de no-
349
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
ticias e informaciones en sentido estricto, que constituyen -si
se admite la expresión- la materia sobre la cual se ejerce la
réplica. La réplica pertenece al mundo de lo fáctico, cuya exis:­
tencia o inexistencia puede ser objeto de prueba judicial.
Quedan al margen de este derecho las ideas y opiniones dado
que su inclusión desnaturalizaría el sentido de la institución e
importaría un grave peligro para la libertad de prensa. Tener
una opinión diferente no importa atacar la personalidad de quien
pretende ejercer la réplica.
No existe, de tal modo, una réplica ideológica, cuya acepta­
ción importaría un grave quebrantamiento de la libertad de pren­
sa. La doctrina dominante se inclina por estas ideas (Zavala de
González, Bustamante Alsina, Bidart Campos). También la más
reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación parece orientarse definitivamente hacia esta conclusión
(CSJN, 16-4-98, "Petric Domagoj, Antonio e/Diario Página 12",
Fallos: 321:885).
§-16. Negativa del- medio a publicar la respuesta
En caso de negativa del medio a publicar la respuesta, expresa
o tácita, el perjudicado está facultado para accionar judicialmente
por la vía más sumaria posible, entre las que cabe computar a
la acción de amparo.
El pronunciamiento judicial que declare procedente el derecho
de respuesta será ejecutable de la misma forma que los decisorios
que ordenan publicaciones en materia de atentados contra el ho­
nor o la intimidad.
Sería conveniente que por una ley especial se reglamente este
procedimiento judicial.
350
CAPÍTULO XXVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
PROVEEDORES DE SERVICIOS EN
INTERNET. NOCIONES GENERALES 1
§ l. Los proveedores de servicios de Internet
Son aquellas personas que proveen una plataforma tecnológica
para que otros usuarios intercambien información. Ellos ponen
a disposición de terceros servicios, aplicaciones o recursos tec­
nológicos que permiten el aprovechamiento en las redes que
componen Internet y de los contenidos, servicios y aplicaciones
disponibles en la misma.
- Se entiende por "contenido" a toda-inform:ación-digitaliZada,
que se encuentre disponible en la red.
Entre otros, se consideran proveedores de servicios de In­
ternet:
a) Los proveedores de acceso, interconexión, transmisión y/o
direccionamiento de contenidos. Son aquellos que operan una
red propia o ajena o que proveen servicios de acceso o interco­
nexión a su red o a otras redes, así como la transmisión y/o
1 Bibliografía complementaria sugerida: MOLINA QUIROGA, Eduardo, El de­
recho a la imagen y la responsabilidad de los buscadores. Una nueva sentencia de
º
la Corte, en LL 2017-E-388, n. ill; BORDA, G. J. y PEREIRA, Carlos R. (h), El
fallo de la CSJN sobre la información por Internet y la libertad de expresión, en LL
2014-F-158, n. VII; GONZÁLEZ ZUND, Ricardo, Daños a la persona causados por
el uso de Internet, en DJ del 4-2-2015, p. 24, n. 1; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
Derecho a la comunicación viral. Internet y responsabilidad civil de los buscadores,
en LL 2017-E-319; PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo,
Tratado de responsabilidad civil, t. III.
351
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
direccionamiento de contenidos generados o provistos por ter-:
ceros y la operación y resolución de direcciones IP y nombres
de dominio. Así, por ejemplo, Fibertel, Amet, Spe�dy, Telecen-'
tro, etcétera.
b) Los proveedores de servicios de almacenamiento auto­
mático o memoria temporal (caché) de contenidos. Son aquellos
que almacenan en sus sistemas los contenidos provistos o so­
licitados por terceros de forma automática, provisional y tem­
poral, con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión
ulterior de dichos contenidos a otros destinatarios del servicio.
Así, por ejemplo, Dropbox, Google Drive, iCloud, Onedrive y
Dataprius.
e) Proveedores de servicios de publicación y alojamiento de
contenidos. Son quienes, por sí o por intermedio de terceros,
almacenan contenidos a requerimiento de terceros, o ponen a
disposición plataformas tecnológicas que permiten la publicación
y/o el almacenamiento de contenidos de terceros para su posterior
acceso o transmisión a través de las redes. Así, por ejemplo,
Facebook, Instagram, WhatsApp, Twitter, YouTube, Google +
y QZone.
d) Proveedores de servicios de comercio electrónico. Son
aquellos que mediante la utilización de diversos recursos tecno­
lógicos ponen a disposición, intermedian u operan un ámbito o
plataforma que permite la realización de operaciones y activi­
dades comerciales entre terceros. Así, por ejemplo, Amazone,
Linio, Mercado Libre y OLX.
e) Proveedores de servicios de enlace y búsqueda de conte­
nidos. Son los que brindan servicios de indexación, direcciona­
miento, enlace y búsqueda de contenidos generados por terceros,
disponibles en la red, mediante la utilización de diversos recursos
tecnológicos. Así, por ejemplo, los motores de búsqueda, como
Yahoo y Google.
La actividad de estos intermediarios -relevante e indispensa-
352
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
ble en los tiempos que corren- puede, en ciertos casos, dar lugar
a situaciones de dañosidad de los derechos que hacen a la dig­
nidad de la persona humana (intimidad, honor, imagen, identidad
personal, igualdad, etc.) de las personas que aparezcan en los
contenidos que se difunden en la web.
¿Cuál es la responsabilidad que puede pesar sobre ellos?
El tema, polémico, complejo y opinable, requiere de algunas
consideraciones previas para su adecuada ponderación.
§ 2. Los intereses comprometidos
La problemática que nos ocupa tiene algunos puntos de con­
tacto con la analizada al tratar la responsabilidad de los medios
de prensa, pero en modo alguno se identifica con ella.
Para calibrarla adecuadamente no se debe perder de vista la
importancia y entidad de todos los derechos e intereses compro­
metidos, la mayoría de los cuales tienen, inclusive, emplaza­
miento consti cional.
Por un lado, el relevante derecho a la información, no sólo
de los intermediarios en Internet, sino de toda la comuni­
dad, que comprende tanto la emisión como la recepción de con­
tenidos por dicha vía. Por otro, los derechos personalísimos esen­
ciales para proteger la dignidad de la persona humana (intimidad,
honor, imagen, identidad personal, igualdad, etc.) de quienes re­
sulten protagonistas de informaciones lesivas para su dignidad
por aquellos contenidos (arts. 51, 52 y eones.., Cód.Civ.Com.).
La búsqueda de soluciones para la problemática de la pre­
vención y de la reparación <;lel daño, en tales supuestos, requiere
de equilibrio y de mucha prudencia, que permitan armonizar
delicadamente los relevantes intereses comprometidos. Es nece­
sario brindar una tutela jurídica preventiva y resarcitoria ade­
cuada, que respete la plena vigencia y operatividad de los de­
rechos que hacen a la dignidad de la persona humana, pero que
353

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTA YO VALLESPINOS
al mismo tiempo proteja el derecho a la información de toda lé;t
comunidad, hoy estrechamente ligado a la operatoria de los pro­
veedores de servicios informáticos en Internet.
Nos apresuramos a señalar que no nos intereski. aquí la res­
ponsabilidad de quien publica a través de Internet contenidos
injuriantes o agraviantes para terceros. El tema es otro: determinar
si se puede extender o no esa responsabilidad en forma concu­
rrente a quienes operan como intermediarios, en calidad de pro­
veedores de servicios de Internet, en cualquiera de sus posibles
modalidades.
§ 3. Régimen aplicable en el derecho argentino
En Argentina, aún no contamos con un marco normativo es­
pecífico que regule la responsabilidad civil de los proveedores
de servicios en Internet, lo cual conduce a que su tratamiento
de�a_ r�ajizarse a la luz_ de _ las reglas y principios generales de
la responsabilidad por daños.
Vale señalar que, de todos modos, la Corte Suprema de Jus­
ticia de la Nación ha clarificado en buena medida el panora­
ma en dos relevantes precedentes, dictados en las causas "Ro­
dríguez, María Belén" (CSJN, 28-10-2014, "Rodríguez, María
Belén c/Google Inc.", Fallos: 337:1174) y "Gimbutas" (CSJN,
12-9-2017, "Gimbutas, Carolina del V. c/Google Inc.", LL 2017-
E-266), donde fijó algunos estándares jurídicos. La jurisprudencia
de la Corte Suprema se ha referido a la responsabilidad de los
motores de búsqueda (Google, Yahoo), pero en algunos aspectos
puede resultar aplicable, también, a los demás proveedores de
servicios de Internet.
Nos circunscribiremos, en lo que sigue, a la responsabilidad
civil de los buscadores por contenidos publicados en Internet y
de las redes sociales.
354
-�fu �..
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
§ 4. Responsabilidad de los buscadores por
contenidos publicados en Internet
a) Qué son los buscadores
Internet se ha convertido en una herramienta indispensable
para la búsqueda de información. Para ello han surgido los bus­
cadores (o motores de búsqueda), que son sistemas informáticos
que buscan archivos almacenados en servidores web, que facilitan
encontrar información rápida sobre cualquier tema de interés,
en cualquier área y de cualquier parte del mundo.
Los buscadores brindan servicios de indexación, direcciona­
miento, enlace y búsqueda de contenidos generados por terceros,
disponibles en la red, mediante la utilización de diversos recur­
sos tecnológicos. Entre los principales motores de búsqueda
mencionamos a Google, Yahoo, MSN (Microsoft), Safa­
ri (Apple), Wikipedia, Bing, Alpha, Wolfram, Baidú, Alibaba,
Yandley, MSN, Network, entre otros. La mayoría tienen sus
bases en Estados Unidos, pero también tienen sus filiales en
numerosos países. Baidú y Alibaba la tienen en China; Yandey,
en Rusia.
Los buscadores utilizan una araña web (spider), que es un
robot que recorre las páginas recopilando información sobre los
contenidos publicados en ellas. Dichos robots recorren de manera
permanente los contenidos de la web, buscando información, y
extraen de ellos una clasificación que permite individualizarlos.
Luego la indexan, clasifican y almacenan.
Los motores de búsqueda hurgan la red y construyen índices;
con ello proporcionan respuestas mediante un cálculo de rele­
vancia, mostrando resultados óptimos.
La búsqueda se efectúa por medio de palabras claves o con
árboles jerárquicos por temas.
Resultado directo de esa búsqueda es la confección de un
listado de direcciones. web (URL), que es puesto fácilmente al
355
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
alcance del usuario. Se comprende, de tal modo, que los bus-_
cadores faciliten enormemente la navegación en la web y la
búsqueda de contenidos, a punto que hoy sería qtsi imposible
hacerlo s·in ellos, dada la enorme cantidad de material que ingresa
a la web segundo a segundo.
Existen tres grandes tipos de buscadores: los motores de bús­
queda o buscadores por contenidos (spiders); los directorios ín­
dices, que son catálogos que agrupan sus enlaces por categorías,
y los sistemas mixtos spiders, que tienen un directorio, además
de su motor de búsqueda.
La titularidad de los buscadores suele pertenecer a megaem­
presas que brindan el servicio de facilitar enlaces a otros con­
tenidos, o que incluyen en los suyos directorios o instrumentos
de búsqueda de aquéllos.
El usuario ingresa al buscador una o varias palabras que se
vinculan con aquello que busca y éste le brinda un listado de
sitios web que contienen las palabras por él ingresadas o imágenes
relacionadas con ellos.
Dicho procedimiento se efectúa por vías informáticas abso­
lutamente automatizadas, prácticamente sin intervención directa
del ser humano.
Por lo general, no hay vínculo entre el motor de búsqueda
y el sitio linkeado. Sin embargo, ello no siempre es así, pues
nada impide que pueda existir una vinculación contractual previa
entre el motor de búsqueda y el sitio vinculado o linkeado, tal
lo que sucede cuando los enlaces son patrocinados. En este último
supuesto, quien contrata el servicio logra que su página web
aparezca entre los primeros lugares de los resultados de las bús­
quedas.
b) Los buscadores de imágenes
Los motores de búsqueda tienen también sistemas que buscan
356
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
imágenes y que permiten mostrar reducciones de las mismas
obrantes en-otros sitios, sin necesidad de que el buscador participe
en el armado del sitio original.
Las imágenes reducidas se denominan "thumbnails". Ellas
son cargadas rápidamente y usuales para publicar galerías de
imágenes.
Al usuario se le muestra una copia de la imagen original,
pero en menor tamaño en pixeles y en bytes.
Para crear "thumbnails" se requiere un software editor de
imágenes que reduce el tamaño de la original.
§ 5. La responsabilidad personal de quien
emite información por Internet
Si se asigna a la expresión de "información por Internet"
una protección normativa próxima o similar a la que se brinda
a cualquier otro medio comunicacional, en principio serán vá­
lidos y aplicables todos los estándares normativos que rigen esa
materia, por los contenidos publicados por quien realiza esa
difusión.
En tal sentido, la ley 26.032 sobre servicios de Internet dispone
que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas
de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera
comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la
libertad de expresión" (art. 1 º).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el
informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión
del año 2013, señaló con énfasis esa relación.
Ello implica:
a) Que rige en esta materia la interdicción de censura previa,
al menos como regla que reconoce pocas excepciones.
b) Ello sin perjuicio de responsabilidades ulteriores, que son
muchas veces moduladas en base a particulares estándares
357
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
constitucionales opinables, que suelen terminar generando .
privilegios sectoriales y una categoría de dañador privile­
giado, muchas veces de muy dudosa justific�ción.
§ 6. La responsabilidad del titular del
buscador por los contenidos indebidos
publicados en Internet por terceros
a) Planteo de la cuestión
El problema que ahora abordaremos, y que constituye sin
duda alguna el eje temático principal, pasa por la responsabilidad
civil del titular del buscador por los daños resultantes de con­
tenidos publicados en Internet por terceros.
Se discute:
1) Si responden o no, y, en caso afinnativo, cuándo, cómo
y con arreglo a qué criterios.
2) Si son dables las medidas de prevención en estos casos
y, en tal caso, cuándo, cómo y con arreglo a qué criterios.
b) Responsabilidad de los buscadores. Distintas
tendencias. El factor de atribución
Existen tres grandes líneas de pensamiento tanto en el derecho
comparado como en Argentina.
1) El buscador nunca responde
Conforme a la primera, los buscadores nunca responden por
los daños derivados de los contenidos perjudicial�s a los que se
acceda mediante su utilización. Cuestión distinta, claro está, es
la responsabilidad de quien efectúa tales contenidos.
2) Responsabilidad objetiva
Según otro criterio, los buscadores son objetivamente respon­
sables por el riesgo de su actividad, ya que ella permite una
358
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
amplificación de la difusión dañina. Regiría en este tema un
estándar de responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad,
con basamento, entre nosotros, en el riesgo creado o de empresa
(arts. 1757 y 1758).
La Corte Suprema ha desechado dogmáticamente esta con­
cepción por reputarla impracticable e incompatible con el fun­
cionamiento y viabilidad de los motores de búsqueda. Ha dicho,
en tal sentido, que los buscadores no crean ni modifican la in­
formación que otros publican en la web, a la que únicamente
indexan a través de sus programas de rastreo, razón por la cual
no pueden ser considerados autores ni editores. Responsabilizar­
los por esa difusión equivaldría a sancionar a la biblioteca que,
a través de sus ficheros y catálogos, facilita y permite la loca­
lización de un libro de contenido dañino. Una solución contraria
conduciría a la autocensura y a una fuerte restricción indebida
del derecho a la información. Generaría, al mismo tiempo, pocos
incentivos para los intermediarios, a quienes se les impondría
por vía directa o indirecta una conducta de prevencicSn imposible
de ser llevada adelante desde una perspectiva económica.
3) Responsabilidad subjetiva
l. El factor de atribución es la culpa
Finalmente, una tercera postura, mayoritaria, que nosotros
compartimos, sostiene que los buscadores, en tanto intermedia­
rios y no productores de los contenidos, como regla no responden
por dichos contenidos, salvo cuando debidamente notificados no
actúen con la diligencia para bloquear el acceso a éstos. El factor
de atribución es la culpa.
Esta orientación prevalece de manera absoluta en el derecho
comparado y también entre nosotros, de la mano de la jurispru­
dencia de la Corte Suprema antes citada. El despacho mayoritario
359

RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,,
2015, comisión número diez, se inclinó en este sentido.
Conforme a ella, los buscadores no tienen deber u obligación
alguna de supervisar o vigilar los contenidos que �e indexan en
la red, lo cual, por otra parte, es algo imposible de realizar en
términos de razonabilidad. Va de suyo que, como regla, son
irresponsables por el daño que causen dichos contenidos no crea­
dos por ellos.
11. Una cuestión controvertida: cómo
debe realizarse la notificación
Dentro de esta corriente de opinión, se discute cómo debe
operar el mecanismo de notificación por parte de los usuarios
afectados.
(i) Algunos, en posición que nosotros compartimos, admiten
que la simple notificación privada a cargo del afectado
es suficiente a tal fin para generar el deber preventivo
de bloquear el acceso a los contenidos por el titular del
motor de búsqueda (argum. arts. 1710 y ss.). La notifi­
cación debe siempre indicar el sitio (URL). Es el criterio
que campea claramente en el derecho estadounidense en
materia de propiedad intelectual: Notice and take down.
(ii) Otros, en cambio, requieren que esa medida de bloqueo
sea ordenada exclusivamente por la autoridad judicial
competente, de manera cautelar o definitiva, criterio que
siguen la mayoría de las legislaciones europeas.
(iii) Una posición intermedia proclama que "la regla debe ser
la notificación judicial, sin perjuicio de un bloqueo pre­
ventivo ante notificación privada, en razón de lo previsto
en los artículos 1710 y concordantes del Código Civil y
Comercial. Excepcionalmente, basta la notificación pri­
vada en casos que deben estar claramente tipificados por
360
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
la ley y no ser conceptos abiertos" (Malina Quiroga, Ló­
pez Herrera y Calvo Costa).
(iv) Una variante de la posición anterior sostiene que la regla
debe ser la notificación judicial, pero admite con mayor
flexibilidad el bloqueo preventivo por simple notificación
privada (extrajudicial), en razón de lo previsto en los
artículos 171O y siguientes, no sólD cuando el contenido
de la publicación sea expresamente prohibido, sino tam­
bién cuando resulte una palmaria ilicitud, aun en defecto
de una interdicción formal y tipificada (votos de Loren­
zetti y Maqueda en los fallos de la Corte Suprema antes
referenciados).
(v) Lógicamente, quienes sustentan un estándar de respon­
sabilidad objetiva no requieren de notificación alguna
Gudicial o extrajudicial) al motor de búsqueda para que
se configure su responsabilidad preventiva y resarcitoria.
§ 7. Nuestra opinión
Nosotros pensamos que si la responsabilidad es emplazada
en el plano de la culpabilidad, deberían regir los estándares pre­
vistos en los artículos 1724 y 1725. Esta normativa debe nece­
sariamente ser relacionada con lo dispuesto en los artículos 171O
y siguientes del código civil y comercial. O sea, con la tutela
preventiva y con la importancia que tienen esos dispositivos para
edificar la figura del ilícito por omisión antijurídica.
Los deberes de prevención del daño gravitan sobre "toda per­
sona", en cuanto de ella dependa, e imponen no sólo evitar causar
un daño no justificado, sino adoptar de buena fe y conforme a
las circunstancias las medidas razonables para impedir que se
produzca un daño o disminuir su magnitud, ya se trate de un
daño propio o de un tercero (art. 1710, incs. a, y b). Y de no
agravar el daño si ya se produjo (art. 1710, inc. c). No hay razón
alguna que permita o justifique excluir a los titulares de motores
361
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPJNOS
de búsqueda, o a otros proveedores de servicios en Internet de
dicha normativa. Lo contrario importaría una grave claudicación
lógica e ideológica, que tomaría en letra muerta a la normativa
que regula la responsabilidad civil preventiva.
El tema pasa, en esencia, por determinar cómo y con arreglo
a qué criterio edificamos los estándares de conducta exigibles a
la empresa titular del motor de búsqueda.
¿ Un criterio laxo, distendido, que no lo incentive a prevenir
y poner fin a acciones dañosas de terceros manifiestamente evi­
dentes que pueden ser fácilmente percibidas? Esto favorecería su
economía, pero resulta gravemente injusto para los damnificados.
¿ O un criterio más estricto que se oriente a una mejor tutela
de todos los intereses comprometidos?
Creemos que debe distinguirse según haya o no vinculación
contractual previa entre el motor de búsqueda y el sitio vinculado
o linkeado.
Si hay un enlace patrocinado, el motor debe responder de
manera-más estricta, a tenor de la.regla del.artículo 1725, porque
mayor es su deber preventivo de calibrar el contenido lesivo de
la publicación.
§ 8. Responsabilidad de las redes sociales
a) Caracterización
Las redes sociales son sitios de Internet (plataformas infor­
máticas) que permiten a los usuarios mostrar su perfil, subir
fotos, contar experiencias personales, chatear con sus amigos y,
en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo
(información, opiniones, comentarios, fotos y videos).
El usuario comparte con distintas personas contenidos de todo
tipo mediante aplicaciones especialmente diseñadas por cada red,
bajo un régimen de condiciones jurídicas estandarizadas mediante
contrato de adhesión.
362
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
Se persigue intercambiar contenidos entre personas que se
relacionan libremente en el espacio virtual.
Las redes sociales son espacios de comunicación, expresión
y poder, esto último en cuanto influencian directamente en las
preferencias y opiniones de consumidores y usuarios.
Su poder en materia de comunicación, marketing y tendencias
es incontrolable. Facebook es, sin duda alguna, un símbolo em­
blemático de la primera parte del siglo XXI, con más de 450
millones de usuarios, que día a día se incrementan.
El usuario cede a Facebook el derecho de uso sobre cualquier
contenido de propiedad intelectual (información, opiniones, imá­
genes, etc.) con carácter permanente.
La plataforma establece la cláusula "Best Efforts", a fin de
que se la considere un ámbito seguro para la privacidad de los
usuarios pero no se otorgan garantías al respecto. En el punto 3
de la contratación se afirma: " ...Hacemos todo lo posible para
hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos ga­
rantizarlo..."
La red compromete al usuario a no crear ningún contenido
que implique violentar derechos de terceros.
Esto constituye un punto importante a la hora de deslindar
responsabilidades. Al respecto se consagra que "...No publicarás
contenido que resulte hiriente, intimidatorio, pornográfico o que
contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada...." (pun­
to 3.7); "...No utilizarás Facebook para actos ilícitos, engañosos,
malintencionados o discriminatorios..." (punto 3.10); "...No pro­
porcionarás información personal falsa en Facebook, ni crearás
una cuenta para otras personas sin su autorización..." (punto 4.1);
con cláusulas amplias de carácter tuitivo que refieren que " ...No
utilizarás Facebook si eres menor de 13 años..." (punto 4.3);
"...No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Fa­
cebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la
ley de algún modo..." (punto 5.1) y que "...Podemos retirar cual-
363

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
quier contenido o información que publiques en Facebook si
consideramos que viola esta Declaración..." (punto 5.2).
Facebook ha instrumentado un aplicativo para d�nunciar con- ·
tenidos de tipo difamatorio o ilegales que son dados de baja,
previa verificación y moderación. También contiene otros que
permiten promover la baja de perfiles falsos o sostenedores de
publicidad engañosa.
Como consecuencia de la normativa legal y contractual, re­
sulta aplicable un procedimiento de notificaciones denominado
"notice and take down", instituto previsto en el artículo 512 de
la "Digital Millenium Copyright Act" (DMCA) del año 1998
de los Estados Unidos que constituye un mecanismo extrajudicial
que implica quitar (take down) de Internet los contenidos que
se denuncian como ilegales luego de recibida la notificación
pertinente (notice).
Cuando la red social recibe esta notificación debe actuar rá­
pidamente y dar de baja o bloquear un contenido que le sea
notificado como difamatorio, que atente contra un derecho per­
sonalísimo y/o de propiedad intelectual y/o sea ilegal. Sin per­
juicio de ello, con mucha frecuencia, la red social actúa de oficio
y bloquea o da de baja contenidos impropios.
En materia de derechos de propiedad intelectual se consagra
la obligación de cumplir la ley con especial referencia a la ya
mencionada "DMCA" y a la "Video Privacy Protection Act"
(VPPA) -ley de protección de la privacidad de video- de los
EE. UU. (punto 9.20).
b) Régimen de responsabilidad en el derecho argentino
La responsabilidad de las redes sociales por daños derivados
de contenidos lesivos para la dignidad de la persona humana,
generados o publicados por terceros, no tiene una regulación
específica. Se aplican, de tal modo, las reglas generales de la
responsabilidad civil.
364
. 1
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS EN INTERNET
.,1 La cuestión que nos ocupa transita por carriles similares a
la responsabilidad de los buscadores de Internet y de otros pro­
veedores, siendo por ende aplicables las consideraciones antes
vertidas.
Cabe distinguir:
1) Supuestos en los cuales la red social no fue notificada de
la existencia de los contenidos ilegales alojados en su plataforma.
En tal caso, lógicamente, no responde. Las redes sociales no
tienen el deber de monitorear y moderar los millones de conte­
nidos que se publican, bajo forma de imágenes, opiniones, no­
ticias y comentarios, muchos de ellos emitidos en tiempo real,
ni de otros contenidos enlazados, como videos o fotos que per­
1
manentemente se suben a las mismas. Una solución contraria,
¡ en principio, tomaría imposible su funcionamiento y en muchos
1
casos podría importar una fuerte e indebida restricción a la li­
1
bertad de expresión.
., 2) Supuestos en los cuales la red social es notificada extra­
judicialmente de la existencia de contenidos ilegales y se reclama
su eliminación. En tal caso, ésta debe proceder a darla de baja
cuando aquéllos son ostensible y manifiestamente ilegales pues
cuenta con elementos y herramientas técnicas necesarias para
detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada.
Tanto el comportamiento del afectado por la difusión impro­
pia, como de la red social, debe ser calibrado a la luz del principio
de la buena fe y de la regla que veda el ejercicio abusivo de los
derechos.
Es importante señalar que Facebook tiene aplicaciones de
moderación que posibilit� a los usuarios denunciar un comen­
tario, una página o un grupo.
3) Supuestos en los que se ordene judicialmente a la red
social dar de baja o bloquear un contenido determinado. En tal
caso, ella debe cumplir con la orden judicial en forma inmediata.
Si no lo hace, puede ver comprometida su responsabilidad.
365
 CAPÍTULO XXIX
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
(CONTINUACIÓN)
RESPONSABILIDAD COLECTIVA, ANÓNIMA Y
POR LA ACTIVIDAD RIESGOSA DE UN GRUPO 1

§ l. Introducción
Abordamos en este capítulo la responsabilidad por el accionar
dañoso de los grupos, expresión que ha sido objeto de desen­
cuentros terminológicos y conceptuales.
El código civil y comercial ha regulado esta temática distin­
guiendo tres tipologías:
a) Los daños causados por cosas suspendidas o arrojadas
(art. 1760).
b) Los daños causados por un miembro no identificado de
un grupo de personas (autor anónimo), artículo 1761.
c) Los daños causados por la actividad peligrosa que realiza
un grupo (art. 1762).

§ 2. Las distintas formas que puede adoptar

la intervención plural en la causación
del resultado dañoso2
El daño puede derivar de la actuación individual del agente
1 Para un estudio con mayor profundidad, ver PIZARRO, Ramón Daniel, Tratado
de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II, ps. 531 y ss.
2 Bibliografía complementaria sugerida: LORENZE1TI, Ricardo, Responsabilidad
colectiva, de grupos y bienes colectivos, en LL 1996-D-1058; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Responsabilidad por daños, t. VI, Responsabilidad colectiva, p. 170; LÓPEZ
CABANA, en LÓPEZ CABANA (dir.), Responsabilidad civil objetiva, p. 181; ZA-

J
367
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
o de la concurrencia de actividades subjetivas de varios sujetos
que con su intervención coadyuvan a su producción.
La intervención plural puede realizarse de distinta manera:
a) Es conjunta o común cuando varios sujetos individualmente
determinados cooperan o toman parte en la producción del
resultado dañoso, en calidad de coautores, consejeros, cóm­
plices o auxiliares de un acto ilícito. Si varias personas par­
ticipan en la producción del daño que tiene una causa única,
la responsabilidad es solidaria. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, salvo disposición legal en contrario se apli­
can las reglas de las obligaciones concurrentes (art. 1751).
Se dice que la relación de causalidad aquí es conjunta pues
son varios los sujetos que de un modo u otro toman parte
o cooperan en la producción del menoscabo. De ahí su res­
ponsabilidad por el todo (López Cabana).
b) Es concurrente cuando el daño es producido por la acción
independiente entre sí de dos o más personas, con la par­
ticularidad de que, aun sin mediar el hecho de la otra, el
resultado se habría producido igualmente (A. Alterini, Bus­
tamante Alsina). Tal lo que sucede cuando dos fabricantes
individualmente determinados arrojan a un lago desechos
industriales, incurriendo en conductas contaminantes ais­
ladamente consideradas; o en el supuesto en que dos per­
sonas, separadamente, suministran veneno a otra. También
aquí, cada agente "responde por la totalidad del daño, aun-
V ALA DE GONZÁLEZ, Matilde, El daño colectivo, en Derecho de daños. Homenaje
a Jorge Mosset Iturraspe, p. 441; PICASSO, Sebastián y SÁENZ, en LORENZETTI
(dir.), Código, t. VIII, p. 607; SAGARNA, Femando, Responsabilidad civil directa
y por el hecho de terceros, en RIVERA, J. (dir.) y MEDINA, G. (coord.), Comentarios
al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2013, ps. 934 y ss., n. 6; TANZI y CASAZZA, Responsabilidad colectiva, anónima
y.por la actividad peligrosa de un grupo en el Código Civil y Comercial, en LL del
30-1-2015, p. 1, n. IV; AZAR, Aldo y OSSOLA, Federico, en SÁNCHEZ HERRERO
(dir.), Tratado, t. m, p. 792; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Los daños colectivos
y la reparación, ps. 70 y ss.
368
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
que pueda suponerse que éste hubiera existido igualmente
en ausencia de su hecho individual, pues si no fuera así
la mutua alegación de esa circunstancia por parte de cada
uno de los autores determinaría la irresponsabilidad de
todos" (López Cabana). La causalidad (y la responsabilidad
que dimana) es concurrente.
c) Finalmente, encontramos el supuesto de intervención al­
ternativa o disyunta, en donde el daño es atribuible a una
persona o a otra, pero de manera alternativa o excluyente.
Se trata de figuras en las cuales el menoscabo es causado
por un miembro no identificado dentro de un grupo cir­
cunstancial dañoso individualizado de posibles responsa­
bles. Frente a esa situación opera la siguiente disyuntiva:
¿Debe dejarse a la víctima .librada a su suerte, por la sola
circunstancia de que no pueda probarse cuál de los miem­
bros del grupo causó el daño? ¿O, por el contrario, resulta
razonable responsabilizarlos a todos, aunque se tenga la
íntima convicción de que sólo uno o varios de ellos han
causado el daño? La denominada responsabilidad colectiva
o por autoría anónima se inclina por esto último y conduce
a que se mantenga la responsabilidad de todos los impu­
tados hasta que no se acredite su exclusión. Adviértase
que no hay coactuación de los agentes en este supuesto,
ni menos aún actividades independientes de los mismos
productoras, por sí propias, de la totalidad del perjuicio.
La relación de causalidad es alternativa o disyunta.
§ 3. Responsabilidad por autoría anónima (o causado
por un miembro no· individualizado dentro de
un grupo determinado de personas)
a) Caracterización
Conforme lo señalado anteriormente, es aquella que se con-
369
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
figura sobre todos los integrantes de un grupo determinado de
personas, por el daño causado por uno de sus miembros, cuando
no ha podido individualizarse al autor.
Está regulada en el artículo 1761 del código civü y comercial:
"Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no iden­
tificado de un grupo determinado responden solidariamente todos
sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contri­
buido a su producción".
La responsabilidad es utilizada como una técnica de imputa­
ción grupal del daño que se mantiene en tanto en cuanto el
integrante del grupo no demuestre que no contribuyó a la pro­
ducción del daño (Sagarna, Azar-Ossola).
La víctima tiene frente a sí a un grupo de personas sospechosas
de su autoría. Un grupo cuyos integrantes aparecen determinados,
aunque no se conozca quién de ellos causó el perjuicio.
La índole o clase de grupo puede ser muy variada: los que
viven en un mismo edificio (supuesto contemplado por el
art. 1760, Cód.Civ.Com.); quienes practican-cierto deporte; los
que cumplen determinada actividad profesional; una manifesta­
ción política o gremial; etcétera.
b) Su emplazamiento en nuestro
sistema de derecho de daños
En nuestro sistema, el principio está dado por la responsabi­
lidad individual y la excepción por la denominada responsabi­
lidad colectiva que nos ocupa en este parágrafo.
Dado su carácter subsidiario y excepcional, no puede asig..:
nársele similar plano de relevancia que a la responsabilidad in­
dividual. Ella constituye, si se quiere, un segundo momento, al
que se llega por vía de una técnica de imputación, que se basa,
sustancialmente, "en una prudente apreciación de los hechos pro­
bados, presidida por el buen sentido jurídico" (Llambías). De
370
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
allí que revelada la identidad del causante del daño se desvanezca
la imputación colectiva a los demás integrantes del grupo, pues
queda patentizada que éstos no han contribuido a la producción
del perjuicio.
Claramente se consagra en el artículo 1761 un régimen de
responsabilidad colectiva por autoría anónima, de carácter ge­
neral, que tiene una aplicación particularizada en el supuesto
previsto por el artículo 1760 (Picasso-Sáenz).
La norma se aplica tanto en materia extracontractual como
contractual; en este último ámbito permite responsabilizar a un
grupo de médicos por el daño experimentado por un paciente a raíz
de la mala praxis de alguno de ellos, cuya identidad se desconoce.
e) Requisitos para que se configure la
responsabilidad por autoría anónima
Analicemos los requisitos que permiten estructurar la respon­
sabilidad que nos ocupa.
1) Existencia de un grupo de personas
como autores posibles del daño
Debe existir un grupo de personas, cuyos integrantes sean
posibles autores del daño (Bustamante Alsina, Azar-Ossola).
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, gru­
po significa "pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto
material o mentalmente considerado". Con sentido de pertenen­
cia, se lo define como "grupo social al que se adscribe un in­
dividuo para compartir comportamientos, valoraciones, etcétera".
Plasma una noción que supone, por definición, una pluralidad
de miembros, aun accidental o circunstancial, que debe ser pon­
derada con flexibilidad y realismo. El grupo requiere de algún
grado de interacción, o de conexidad o de intercomunicación
entre sus miembros.
371
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
El grupo constituye algo más que una realidad numérica y_
presupone un basamento cualitativo, que excede la mera yuxta­
posición de sujetos. La pertenencia al mismo se con,creta a través
de un cierto lazo o vínculo de adhesión, que puede ser más o
menos intenso, consciente o inconsciente. Encontramos, de tal
modo, grupos concertados (jugadores, vecinos) y otros que se
gestan espontáneamente (manifestantes, espectadores). Grupos
lícitos (policías, bomberos) e ilícitos (delincuentes). Grupos ra­
cionales y sentimentales.
La ponderación de esta realidad debe hacerse atendiendo a
las circunstancias de persona, tiempo y lugar y, sobre todo, con
criterio realista.
El grupo no es una persona en sí, sino un grupo de hecho,
sin personalidad. No hay en él una jefatura que permita distinguir
entre un principal o comitente y otros miembros dependientes;
la situación es en gran medida igualitaria.
La actividad del grupo puede ser riesgosa para terceros (v. gr.,
participantes en la circulación de automotores en "picadas"; in­
tervinientes en partidas de caza; manifestaciones multitudinarias)
o no (asistentes a un espectáculo musical, teatral o cinemato­
gráfico; procesión religiosa; personas que se encuentran como
huéspedes de hotel; intervinientes en una operación o acto médico
quirúrgico).
En el caso que nos ocupa, la actividad que realiza el grupo
no debe ser "peligrosa para terceros", pues en tal caso, la res­
ponsabilidad queda atrapada bajo el parámetro normativo más
estricto que prevé el artículo 1762.
2) La relación causal adecuada entre
la acción grupal y el daño
Debe existir relación causal adecuada entre el accionar del
grupo y el perjuicio (Bustarriante Alsina, Llambías).
372
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
Cabe insistir aquí en que nos encontramos dentro del terreno
de la causalidad alternativa y no en el de la causalidad conjunta
o en el de la causalidad acumulativa.
La solución clásica llegaba, frente a una relación de causalidad
no demostrada, al rechazo de la pretensión resarcitoria. La res­
ponsabilidad colectiva propone un prisma distinto de valoración,
a través de la idea de causalidad alternativa o disyuntiva: el
daño es atribuible a una u otra persona de manera excluyente.
La causalidad alternativa conduce a la responsabilidad de todos,
con prescindencia de cualquier investigación sobre la culpa, en
base a un esquema de corte netamente objetivo del que sólo se
liberan si prueban que no han contribuido a su producción. Esto
significa, en otras palabras, poner en evidencia un nexo causal
diferente, o sea, patentizar la vinculación entre el hecho de ese
individuo identificado y el perjuicio producido.
3) Quid de la falta de individualización
del autor del daño
Es preciso, finalmente, que no se identifique al autor del daño,
por hallamos ante un perjuicio de procedencia individual de ca­
rácter anónimo, o lo que es igual, de autoría no dilucidada
(Mosset Iturraspe-Piedecasas).
Dicho anonimato es básico y esencial para que proceda la
atribución colectiva a los restantes miembros del grupo (Azar­
Ossola). Va de suyo que conocida la autoría, o identificado el
agente dañador, se diluye este requisito y cesa la responsabilidad
de los demás miembros del grupo. Demostrado quién es el autor
del daño, ya no hay anonimato, ni razón alguna para mantener
la imputación de responsabilidad a quienes integran el grupo.
Probada la autoría individual, queda patentizado que los demás
no intervinieron en la producción del daño.
La ley requiere para que opere la causal de liberación que el
integrante del grupo "demuestre que no ha contribuido en su
373
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
producción". Contribuir significa, conforme al Diccionario de_
la Lengua de la Real Academia Española, "ayudar y concurrir
con otros al logro de algún fin" (tercera acepción) o "atribuir a
una persona o cosa hechos o cualidades".
La individualización del autor del daño, en un contexto de
causalidad alternativa, pone en evidencia que los restantes inte­
grantes del grupo no han contribuido a su producción. De haberlo
hecho, estarían emplazados también en calidad de autores, coau­
tores o cómplices, y su responsabilidad sería individual y no
colectiva. Desaparecen, entonces, las razones que justifican la
procedencia de la atribución colectiva a los restantes miembros
del grupo (Bueres, Bustamante Alsina). Se revela la autoría ajena
y queda en evidencia la no autoría propia.
4) Factor de atribución
Para la orientación prevaleciente en Argentina, que nosotros
compartimos, el fundamento de la responsabilidad colectiva que
nos ocup-a es objetivo y con basamento en el riesgo creado (Bus­
tamante Alsina, Zavala de González, Ossola). Es el criterio que
se desprende del artículo 1761 del código civil y comercial.
d) Eximentes
Son eximentes en materia de responsabilidad colectiva:
1) Demostración de que el sujeto no contribuyó a su pro­
ducción. Ver supra Capítulo VII.
2) Falta de integración del grupo. La prueba por parte del
sindicado como responsable de su no integración o per­
tenencia al grupo también lo exime de responsabilidad
colectiva (Trigo Represas-López Mesa). Es lógica conse­
cuencia de la desvirtuación de otro de los requisitos de la
figura que analizamos.
3) Imposibilidad de haber causado el daño. Se exime también
374
:.:-, '"': "
_.,;·· ,.....
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
el integrante del grupo que acredita la imposibilidad de
haber causado el daño (v. gr., por no haber estado presente
al momento de ocurrir el hecho generador).
4) Eximentes que destruyen el nexo causal. También la ale­
gación y prueba de las eximentes que destruyen el nexo
casual entre el accionar del grupo y el daño enervan la
responsabilidad colectiva (v. gr., hecho o culpa del dam­
nificado, de un tercero extraño, o el caso fortuito).
e) Forma de responder
El código civil y comercial resuelve una añeja controversia
suscitada en el código anterior y establece, con buen criterio, la
regla de la solidaridad de todos los integrantes del grupo.
Es la solución que mejor posibilita una reparación plena y
que evita que todo aquello que hermosamente se declama en el
plano de los principios, se diluya a la hora de su aplicación
práctica.
Repárese en que rige en la materia el principio de repara­
ción plena o integral del daño injustamente causado y que el
fraccionamiento o división que dimana de la mancomuna­
ción constituye un mecanismo que conduce a limitar el resar­
cimiento.
Cuando los miembros del grupo dañador son numerosos, el
reclamo resarcitorio deviene imposible o, peor aún, absurdo. Por
lo demás, muchas veces obsta al fraccionamiento la posibilidad
de determinar, a ciencia cierta, cuántos son los miembros del
grupo; o quiénes son los mismos, particularmente cuando sólo
se ha identificado a uno o varios.
Por lo demás, quien satisface la reparación tiene acción de
regreso contra los otros miembros del grupo. En principio, nadie
mejor que él para identificar a los componentes del grupo.
375
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
f) Principales aplicaciones
La figura que analizamos ha sido utilizada en doctrina y ju­
risprudencia para resolver importantes cuestiones de derecho de
daños, cuya consideración en profundidad excede 16s límites de
esta obra.
Entre ellas, destacamos por su importancia, la responsabilidad
por daños derivada de la actuación de un grupo de manifestantes
en ejercicio de derechos constitucionales, la que pesa sobre gru­
pos cohesionados de huelguistas cuando el menoscabo es causado
por un miembro no determinado de aquél; aquella que gravita
sobre un grupo de espectadores, "hinchas" o "simpatizantes" de
una institución que participa en un espectáculo público deportivo,
a la que hemos hecho amplia referencia en otro capítulo de esta
obra, al tiempo de considerar las leyes 23.184 y 24.192, y sobre
equipos de profesionales liberales que cumplen su actividad gru­
palmente, etcétera.
§ 4. Responsabilidad por cosa suspendida o arrojada
Dispone el artículo 1760: "Cosa suspendida o arrojada. Si
de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada,
los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente
por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no
participó en su producción".
La norma reproduce, con mejor técnica legislativa, la solu­
ción que contenía el artículo 1119 del código anterior, inspira­
do en la actio de deiectis vel effusis y actio de positis vel suspendis
del derecho romano (lnst. Lib. 4, Tít. 5, § 1), en las Partidas (LL
25 y 26, Tít. 15, Parte 7) y en el Código de Austria (art. 1318).
En derredor de esta figura se gestó y desarrolló modernamente
la responsabilidad colectiva o por daño causado por un miembro
no identificado de un grupo determinado de personas, que hemos
analizado anteriormente.
376
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
_El nuevo código la regula ahora como un supuesto particu­
lanzado de· dicha tipología, por lo que son aplicables, en lo
sustancial, las consideraciones precedentemente vertidas (Azar­
Ossola).
El daño debe ser causado por una cosa que cae o es arrojada
de una parte de un edificio, sin que pueda individualizarse al
autor responsable del mismo (agente, dueño, guardián).
El grupo de legitimados pasivos está conformado por quienes
son dueños y ocupantes de la parte del edificio de la cual la
cosa cae o es arrojada. Estamos, de tal modo, lo reiteramos, ante
un supuesto específico de daño causado por un miembro no
identificado dentro de un grupo determinado de personas, al que
el legislador ha creído conveniente regular de modo específico.
La responsabilidad por daños de los integrantes del grupo es
objetiva y solidaria.
La ley determina que "sólo se libera quien demuestre que no
participó en su producción".
Los integrantes del grupo (dueños y ocupantes de la parte
del edificio de la cual cayó o fue arrojada una cosa que causó
daño) se liberan si se individualiza al autor del daño. Esa sola
circunstancia pone en evidencia que no hubo participación en
la producción del resultado.
Pe_ro pueden, también, hacerlo de �tra manera, por ejemplo,
acreditando a través de prueba pericial que la cosa no pudo caer
de determinada altura, o que por las características de la misma
no podría corresponder a la unidad de la cual él era dueño u
ocupante, etcétera (Sagama).
§ S. Daños causados por la actividad
peligrosa de un grupo
a) Régimen normativo
Dispone el artículo 1762: "Actividad peligrosa de un grupo.
377
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos
sus integrantes responden solidariamente por el daño causado
por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra
que no integraba el grupo".
La norma guarda concordancia estrecha con lo dispuesto en
los artículos 1757 y 1758, en cuanto regulan la responsabilidad
por actividades riesgosas o peligrosas, por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. El
supuesto contemplado en el artículo 1762 constituye una tipo­
logía específica de dicha responsabilidad por actividades riesgo­
sas o peligrosas.
b) Caracterización de esta responsabilidad
Se trata de supuestos de particular gravedad, en donde el
riesgo creado que justifica la imputación de responsabilidad asu­
me carácter extraordinario y está referido al grupo en sí pro­
pio considerado y no al anonimato en la causación del daño
(Bueres).
Repárese en que no estamos aquí frente a un supuesto de
daños causados por el riesgo de la actividad individual de una
o varias personas, regulado por los artículos 1757 y 1758 del
código civil y comercial y, en su ámbito específico, por el ar­
tículo 40 de la ley 24.240 (t. o. ley 24.999), sino del riesgo que
dimana de un grupo considerado riesgoso por la actividad que
realiza. El riesgo grupal en cuanto tal, diferenciado del riesgo
que emerge de la actividad individual, da lugar a una imputación
de responsabilidad que también es grupal.
Se pretende con esta construcción, interesante e inteligente,
generar herramientas jurídicas más estrictas frente al accionar
de estos grupos que causan daños que en la mayoría de los
casos devienen difusos (v: gr., patotas, grupos de agentes con­
taminantes, personas que participan en una "picada" de autos,
"barras bravas", etc.). La autoría del riesgo, que es objetivamente
378
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)
imputable a todos los integrantes del grupo, por el solo hecho
de pertenecer al mismo, se confunde en buena medida con la
autoría del daño. El daño se atribuye al grupo y se responde
por el solo hecho de pertenecer al mismo (Azar-Ossola). Va de
suyo que la conducta próxima o decisivamente lesiva de uno
de los miembros del grupo, · o más aún, su identificación plena,
no interrumpe la cadena causal. De allí que sólo se admita como
causal de liberación la demostración de que el sujeto no integraba
el grupo.
Como no se trata de una responsabilidad subsidiaria a otra
de corte individual, sino lisa y llanamente grupal, a través de
una imputación conjunta a todos sus integrantes, el hecho del
autor inmediato o directo del daño no opera como causa ajena,
ni actúa como eximente. Es una conclusión lógica de que el
daño es grupal y no individual, y de que el autor individual del
daño no es la causa exclusiva de ese resultado. De allí que se
hable de una causa conjunta de la cual es responsable el grupo
y todos sus integrantes.
El juicio de causalidad común -se sostiene- se refiere al ries­
go, que es lo que se juzga importante, y no a la producción di­
recta del daño que se estima indiferente (Zavala de González).
c) Casos especiales de responsabilidad
por actividades peligrosas de grupos
Dentro del régimen normativo vigente encontramos algunos
supuestos específicos de actividades riesgosas grupales que han
merecido regulaciones especiales.
1) La responsabilidad gtupal por contaminación al ambiente
(art. 31, ley 25.675).
2) La responsabilidad de los participantes en la organización
de espectáculos púbiicos deportivos, reglada por las le­
yes 23.184, 24.192 y 26.358.
379
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS RESPONSABILIDADES ESPECIALES (CONTINUACIÓN)

3) La responsabilidad en el derecho del consumidor en caso del grupo es causa del daño; en la responsabilidad por
de fabricación, importación, distribución, provisión y venta autoría anónima, la actividad grupal es sólo un antecedente
de cosas o servicios riesgosos que causen un daño al con- del daño.
sumidor. 5) En la responsabilidad por riesgo grupal la causa del daño
es compleja y está emplazada en derredor del riesgo creado
por el grupo; en cambio, en la responsabilidad por autor
d) Diferencias con la responsabilidad por daño
anónimo, la causa del daño es única y no deja de serlo
causado por un miembro no identificado dentro
por la circunstancia del anonimato que justifica la impu­
de un grupo determinado (autor anónimo) tación objetiva.
Existen claras diferencias entre ambos. 6) Las eximentes en la responsabilidad por accionar riesgoso
1) En tanto aquí la autoría individual es irrelevante (pues de un grupo son en extremo limitadas: sólo se libera quien
estamos ante un supuesto de autoría grupal como conse­ prueba que no integró el grupo.
cuencia de un riesgo también grupal), en la responsabilidad
colectiva la autoría individual es trascendente, toda vez
que se trata de una responsabilidad por un daño de pro­
cedencia individual no dilucidada (autoría anónima). La
determinación del autor del daño puede ser decisiva para
la acreditación por parte del demandado de la causal de
cesación consistente en no haber contribuido a la produc­
ción del daño.
2) En la responsabilidad por riesgo grupal el anonimato del
miembro del grupo que efectivamente sea autor material
del daño es irrelevante; su individualización no ll:bera a
los demás miembros del grupo, porque, en verdad, el daño
siempre es causado por el grupo, más allá de que alguno
de sus miembros sea su ejecutor directo (Azar-Ossola);
en la responsabilidad por -autor anónimo, la individualiza­
ción del autor del daño puede tener virtualidad para liberar
a los demás miembros del grupo, cuando ella trasunte la
no contribución del demandado al resultado dañoso.
3) La causalidad es conjunta o común en un caso (y referida
al riesgo) y alternativa en el otro (derivada del anonimato).
4) En la responsabilidad que analizamos la actividad riesgosa
380 381
 CAPÍTULO XXX
RESPONSABILIDAD POR DAÑO
AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES

A) DAÑO AMBIENTAL1

§ l. El ambiente
Se entiende por ambiente "la sistematización de distintos va­
lores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales, que
condicionan en un momento 'Y espacio-determinados, la vida y
el desarrollo de los organismos y el estado de los elementos
inertes, en conjunción integradora, sistemática y dialéctica de
relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes re­
cursos" (Mosset Iturraspe).
Se trata de una noción amplia, que incluye en su texto no
sólo a los recursos naturales y ecosistemas, sino también a los
bienes o valores colectivos, patrimonio histórico y cultural, en
un todo de acuerdo con los lineamientos que traza la Constitución
Nacional (art. 41).
El ambiente no se reduce estrictamente a lo físico, a las re­
laciones que se establecen·entre los seres vivos y el medio en
el que habitan, sino que también se proyecta al elemento cultural

1 Para un estudio en mayor profundidad de esta cuestión, remitimos a PIZARRO,

Ramón Daniel, Tratado de la responsabilidad objetiva, cuyos desarrollos seguimos
en lo sustancial en este capítulo.

383
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
como integrativo del concepto. Plasma, de tal modo, un complejo_
de bienes naturales y culturales, relevantes para la calidad de
vida, a l�s que están ligados intereses difusos e individuales.
' y afianzar su dignidad.
§ 2. Carácter científicamente multidisciplinario
de la cuestión que nos ocupa
La problemática del daño ambiental tiene como rasgo distin­
tivo su carácter científicamente multidisciplinario. El derecho es
sólo una de las distintas disciplinas que tiene mucho que aportar,
pero de ningún modo la única y, ni siquiera, la más importante
(Mosset Iturraspe). Hay otras ciencias que formulan aportes re­
levantes a nuestra temática. Entre ellas, la biología (que engloba
a todas las disciplinas científicas cuyo objeto son los seres vivos,
entre las que se incluyen la biofísica, la botánica, la ecología
-relaciones de los seres vivos entre sí o con el ecosistema-, la
etología -que estudia el comportamiento animal-, la zoología,
etc.); la biogeografía (síntesis de los conocimientos biológicos
y geográficos que estudia la distribución de las especies bioló­
gicas en el planeta, y las causas de su dispersión y extinción),
la medicina, la antropología, la sociología, la psicología, la po­
lítica, la economía, la educación y la historia, entre otras. Todas
ellas brindan, desde sus particulares puntos de vista, contri,bu­
ciones esenciales, que conducen a una visión conjunta, armónica
e integradora.
§ 3. El derecho frente al daño ambientaP
El denominado daño ambiental genera problemas impensados
2 Bibliografía complementaóa sugerida: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Dere­
cho ambiental. Fundamentación y normativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995;
CAFFERATTA, Néstor, en TRIGO REPRESAS, F. y LÓPEZ MESA, M., Tratado
de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. 111, ps. 533 y ss.;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. m, El acto iUcito, 1998
y t. IX, Responsabilidad de la empresa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; BESALÚ
384
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. AsPECTOS GENERALES
años atrás y, como se ha dicho, requiere de nuevas soluciones
jurídicas para dar respuestas adecuadas a ese fenómeno. Finalidad
perseguida: proteger el ambiente y, sobre todo, cuidar al hombre
Se trata de una problemática que desborda todos los moldes
tradicionales y que requiere de una cosmovisión rigorosa y cohe­
rente en todos sus niveles, tanto internacional como interno de
cada país.
El marco normativo en materia de prevención y repara­
ción del daño ambiental es muy importante y cada vez más
amplio.
Entre las principales normas encontramos, en primer lugar,
a la Constitución Nacional (arts. 41, 43 y eones.), a los Pactos
Internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, CN) y a otros numerosos tratados
y documentos internacionales, entre los que se destaca el Tratado
de Asunción del año 1991, instrumento básico del Mercosur,
cuyo preámbulo hace expresa referencia a esta cuestión. Allí se
consignó que sólo se podrá alcanzar la ampliación e integración
de los Estados miembros preservando el medioambiente. De igual
modo, numerosas constituciones provinciales contienen disposi­
ciones expresas en este sentido.
El daño ambiental no aparece expresamente previsto en el
PARKINSON, Aurora, Responsabilidad por daño ambiental, Hamrnurabi, Buenos
Aires, 2005; LORENZETTI, Ricardo L., Teoría general del derecho ambiental, La
Ley, Buenos Aires, 2008; Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal­
Culzoni, Santa Fe, 1995; Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio
ambiente, en LL 1998-A-1026; La nueva ley ambiental, en LL 2003-C-1332; La
protección jurídica del ambiente, en LL 1997-E-4; Las reglas de solución de conflictos
entre propiedad y medio ambiente, en LL 1998-A-1026; ZAVALA DE GONZÁLEZ,
El daño colectivo, en Derecho de Daños. Primera parte (Homenaje a Jorge Mosset
lturraspe), ps. 438 y ss., en esp. ps. 448 a 453; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Los daños al medioambiente en el marco de la realidad eco­
nómica, en LL 1992-C-1029; GOLDENBERG, Isidoro y CAFFERATTA, Néstor,
Daño ambiental. Problemática de su determinación causal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
385
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
código civil y comercial, pero muchas disposiciones de este éuer­
po normativo tienen gran utilidad interpretadas flexiblemen­
te. Entre ellas, mencionamos por su importancia a los artícu�
los 171O y siguientes, en materia de prevención : del daño, los
artículos 1970 a 1982, dentro de las normas referentes a restric­
ciones y límites del dominio; artículo 2238 (acción de daño te­
mido) y, muy especialmente, los artículos 1757 y 1758 que cons­
tituyen el eje central del sistema, inclusive después de la sanción
de las más recientes leyes ambientales, toda vez que de modo
directo o indirecto, remiten muchas veces a él.
La ley general del ambiente 25.675 (LGA) consagra un ré­
gimen de responsabilidad especial por daño ambiental de inci­
dencia colectiva (arts. 27 a 33).
La ley 25.612 de gestión integral de residuos industriales
y de actividades de servicio también contiene dispositivos de
gran importancia, a los que haremos breve referencia más ade­
lante.
La ley 25.916 de gestión integral de residuos domicilia­
rios, que en buena medida complementa la anterior, regula di­
cha actividad, da forma a un esquema bastante sustentable
de prevención y neutralización de daños producidos por aqué­
llos y se integra "a la batería de leyes de presupuestos míni­
mos dictadas en los últimos años que vienen a establecer los li­
neamientos básicos para la gestión ambiental en toda la Repú­
blica".
Estas tres últimas normativas plasman dispositivos específicos
que permitan una regulación más eficaz. No bastan las declara­
ciones más pomposas: es preciso alcanzar vías eficaces, con me­
canismos procesales idóneos para posibilitar en corto tiempo la
neutralización y reparación del daño.
El marco normativo se completa con otras disposiciones de
distinta índole, de orden nacional, provincial y municipal.
386
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
§ 4. La noción de daño ambientaP
a) Las dos especies de daño ambiental.
Importancia de la distinción
Existen dos grandes tipos o clases de daño ambiental, que
deben ser cuidadosamente distinguidas. Se ha dicho, por ello,
con razón, que tiene carácter bifronte o dual (Cafferatta):
1) Por un lado, el daño ambiental de incidencia colectiva,
también denominado daño ambiental puro, daño ecológico
o daño al ambiente en sí mismo, en el que el perjuicio
recae sobre el patrimonio ambiental que es común a toda
una comunidad (G. Stiglitz). Está expresamente regula­
do en los artículos 27 y siguientes de la LGA.
2) Por otro, el daño ambiental individual o particular, que
se produce cuando el menoscabo al medioambiente pro­
voca una minoración sobre los intereses legítimos de una
persona determinada o de un grupo de personas determi­
nado, daño particular que puede dar lugar a un detrimen­
to patrimoriiaf o moral (corif: Kemelinajei- de CarlÜcci,
Mosset lturraspe, Andomo, Goldenberg-Cafferatta). Este
menoscabo, ante la ausencia de una normativa específica,
está regulado por las disposiciones del código civil y co­
mercial en todo aquello que no esté previsto por la LGA.
Adviértase que la propia LGA, en su artículo 28, deja a
3 Bibliografía complementaria sugerida: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Daño am­
biental en el derecho privado, en la obra colectiva Daño ambiental, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1999, t. 1, p. 72; ANDORNO, Luis, La responsabilidad por daño al medio
ambiente, en JA 1996-IV-877; MÜLLER, Enrique y SAUX, Edgardo, El daño am­
biental. Requisitos, en LORENZETTI, Ricardo (dir.), Derecho ambiental y daño, La
Ley, Buenos Aires, 2009; GOLDENBERG, Isidoro H. y CAFFERATTA, Néstor,
Daño ambiental. Problemática de su detenninación causal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001; STIGLITZ, Gabriel, El daño al medio ambiente en la Constitución Na­
cional, en la obra colectiva en homenaje al Dr. Atilio Alterini, Responsabilidad por
daños en el Tercer Milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; LORENZETTI,
Ricardo, Teoría general del derecho ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008.
387
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
salvo "otras acciones judiciales que pudieren correspon-:
der", lo cual da sustento a la aplicación del código civil
y comercial y legislación complementaria ei;i. materia am""'
biental.
b) Importancia de la distinción
El distingo entre daño ambiental de incidencia colectiva y
daño ambiental particular tiene enorme importancia.
En tanto el daño ambiental puro o de incidencia colectiva
está reglado en la LGA (arts. 27 y eones.) y sólo supletoriamente
se le aplican las reglas del código civil y comercial, el daño
ambiental individual queda atrapado principalmente por las dis­
posiciones de este último.
La indemnización pecuniaria, en los casos en que resulte pro­
cedente en materia de daño ambiental colectivo, se destina al
Fondo de Compensación Ambiental que crea la LGA, que tiene
por objeto garantizar la calidad del ambiente (art. 34). Tratándose
de daño ambiental individual, el monto indemnizatorio se destina
a cada damnificado.
La legitimación activa en materia de daño ambiental de in­
cidencia colectiva queda atrapada por el artículo 30 de la
LGA, que analizaremos más adelante. La situación contrasta con
el daño ambiental individual, con relación al cual rigen los prin­
cipios ordinarios del código civil y comercial en materia de le­
gitimación activa, según el menoscabo sea patrimonial o moral.
El daño ambiental individual se rige por los artículos 1757,
1758 y concordantes del código civil y comercial; en cambio,
en el daño de incidencia colectiva, se aplica el artículo 27 de
la LGA.
En materia jurisdiccional, la actual jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación admite su competencia origi­
naria solamente en materia de daño moral de incidencia colectiva,
388
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
no así en el otro supuesto, en donde ha dispuesto que sean re­
sueltos en las instancias inferiores (CSJN, 20-6-2006, "Mendoza,
Beatriz S. y otros e/Estado Nacional y otros", LL del 11-7-2006;
íd., 13-7-2008, "Plá, Rugo A. e/Provincia de Chubut y otros",
LL 2008-D-526; íd., 9-12-2009, "Municipalidad de Rosario
e/Provincia de Entre Ríos", LL Online).
§ 5. Daño ambiental de incidencia colectiva o puro4
Está expresamente reconocido en el artículo 41 de la Cons­
titución Nacional, cuando dispone que "el daño ambiental ge­
nerará prioritariamente la obligación de recomponer según lo
establezca la ley". De igual modo, reglamentando el mandato
constitucional, el artículo 27 de la LGA 25.675 lo define como
"toda alteración relevante que modifique negativamente el am­
biente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes
o valores colectivos".
Conforme lo señalado anteriormente, cuando hablamos de
daño ambiental en sentido amplio, en los términos del artículo 27
de la LGA, hacemos referencia concreta a la minoración de cier­
tos bienes, específicamente a la alteración relevante que de modo
negativo modifica el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas o los bienes o valores colectivos. O lo que es igual,
a la lesión (o daño en sentido amplio) que experimenta el medio
4 Bibliografía complementaria sugerida: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo
después de la sanción de la ley 25.675, ley general de ambiente (LGA), Academia
Nacional de Derecho,julio de 2006, p. 1; HUTCIIlNSON, Tomás, ]!:l daño ambiental
colectivo, en LL del 23-11-2009, p. 1; CAFFERATTA, Néstor, Naturaleza del daño
moral ambiental colectivo, en LLC-2006-1; CASSAGNE, Juan C., El daño ambiental
colectivo, en LL del 14-9-2004, p. 1; GARRIDO CORBERA, Lidia, Daño ambiental
colectivo e individual, en LL 2007-A-865; SABSAY, Daniel y DI PAOLA, María E.,
El daño ambiental colectivo y la nueva ley general del ambiente, en ADLA, 2003-
D-4865; PARELLADA, Carlos A., Breve reflexión sobre la noción de daño ambiental,
en LL 2003-A-872; REY, Rosa Nélida y RINESSI, Antonio, Daño ambiental: factor
de atribución, en LL 1996-D-1012.
389
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
ambiente en sí mismo, sin una específica referencia a un sujeto
titular del bien lesionado, ajeno a cualquier connotación personal:
Se trata de un perjuicio de carácter expansivo, difuso, que pro­
yecta sus secuelas negativas en el espacio y en el tiempo.
El damnificado por este daño colectivo es la comunidad toda,
o una parte significativa de la misma, cuyos intereses suprain­
dividuales o difusos resultan conculcados (Lorenzetti, Zavala de
González, Agoglia-Boragina-Mesa, Cafferatta, Galdós). En pa­
labras de nuestra Corte Suprema, "el bien jurídico ambiental
comprometido es colectivo, supraindividual, indivisible, imper­
sonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus
titulares, tratándose, pues, únicamente de aquellos casos en que
los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que
pertenece a la esfera social y transindividual" (CSJN, 10-11-2009,
"Mendoza, Beatriz Silvia e/Estado Nacional y otros", LL del
14-12-2009).
Para que se configure debe haber una alteración negativa del
ambiente, lo cual conduce a marginar del concepto que nos ocupa
a· las muta.dones positivas, aspecto éste que debe ser ponderado
en función de los intereses sociales comprometidos (v. gr., la
construcción de un túnel debajo de una montaña puede generar
un impacto ambiental, que no es considerado negativo si lo que
se pretende mediante el mismo es permitir la construcción de
una autovía que pase a través de aquél y facilite significativa­
mente la circulación de numerosas personas y la conexión de
dos centros urbanos separados por el macizo).
La modificación negativa debe, además, ser relevante. Ello
impone que la lesión al ambiente sea importante, significativa
y que impacte gravemente sobre el equilibrio del sistema am­
biental.
Existe una evidente relación entre lo dispuesto por el artícu­
lo 27 de la LGA y el artículo 1973 del código civil y comer­
cial que consagra el estándar de la normal tolerancia (Besa-
390
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
lú Parkinson, Lorenzetti, Cafferatta, Trigo Represas y Ló­
pez Mesa). La normal tolerancia constituye una premisa básica
para la conceptuación e interpretación de la noción de daño
ambiental.
§ 6. i>año ambiental individual
Es el que sufre individualmente cualquier persona como con­
secuencia de la lesión a intereses económicos o espirituales li­
gados al medioambiente. Tal lo que sucede, por ejemplo, con
el perjuicio patrimonial y moral que experimenta el propietario
de un fundo ribereño de un río contaminado, o quien a raíz de
la contaminación atmosférica padece de asma, etcétera.
Adviértase que una misma acción lesiva al ambiente puede
generar tanto un daño ambiental puro o colectivo, como un daño
individual, que no deja de ser tal por el hecho de afectar en
forma simultánea o sucesiva, a una multiplicidad de damnificados
di_!e_ct9s o imJ.ir:ectos q1Je �xperimentan 1.m perjuicio pr:opio a
raíz del hecho contaminante y sufren un daño igualmente propio,
patrimonial o moral, derivado de esa situación.
En este supuesto no puede perderse de vista cuál es la con­
secuencia que produce la acción dañosa, pues ella marca el límite
de la obligación de resarcir.
Son aplicables los principios generales que hemos estudiado
en otras partes de esta obra.
§ 7. Los presupuestos de la responsabilidad
civil en el daño ambiental
Para que se configure la responsabilidad por daño ambiental,
es menester que concurran los presupuestos de la obligación de
resarcir que hemos estudiado en otra parte de esta obra: antiju­
ridicidad, daño, relación causal adecuada y factor de atribución.
391
 ··T
>1
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Conviene detenernos brevemente en los mismos, a fin de ca,­
librar si presentan o no particularidades en esta delicada cuestión.
a) Antijuridicidad
Si hay un ámbito en el cual no se duda de que la antijuridicidad
está presente en materia resarcitoria, es éste del denominado
daño ambiental. La afectación del medioambien,te constituye una
actividad contraria a derecho objetivamente considerado, lo cual
resulta inclusive de modo explícito del propio texto del artícu­
lo 41 de la Constitución Nacional, en consonancia con lo dis­
puesto por el artículo 1717 del código civil y comercial.
No existe un derecho de contaminar, ni menos aún de con­
taminar y pagar. El principio es otro: prohibición de contaminar
y asunción de todas las consecuencias que dimanan de dicha ac­
tividad por el responsable. Excepcionalmente, puede caber tam­
bién la configuración de una responsabilidad por actos lícitos,
tal lo que sucedería si el Estado implementa un plan de escu­
rrimiento de aguas contaminadas, que afecta a vecinos ribere­
ños que padecen inundaciones nacidas de esos emprendimientos
(Mosset Iturraspe).
b) La relación causal. ¿Sirve en esta temática
la teoría de la causalidad adecuada?
Es necesario que medie relación causal adecuada entre el
hecho generador y el perjuicio ambiental, aplicándose los prin­
cipios que hemos estudiado en otra parte de esta obra.
La prueba de la relación causal suele ser de difícil realización,
máxime si se tiene en cuenta la perdurabilidad de los efectos
nocivos de inquinamento y la posibilidad de su expansión y
propagación a grandes distancias del sitio de su generación. De
allí que se admita que en esta materia la relación causal pueda
ser probada por presunciones (Cafferatta, Besalú Parkinson). Se
392
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
mencionan también como técnicas complementarias, las presun­
ciones de causalidad, la inversión de carga probatoria, la res­
ponsabilidad civil alternativa, la teoría basada en lá participación
en el mercado, la flexibilización de la teoría de la causalidad
adecuada, la teoría de la causalidad inmediata y otros criterios
que con matices y variantes lucen próximos a la teoría de la
equivalencia de condiciones.
c) El factor de atribución en la
responsabilidad por daño ambiental
La inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad por
daño ambiental son atrapados por factores objetivos de atribu­
ción, con basamento en el riesgo creado y de empresa.
La aceptación de una responsabilidad objetiva por daño am­
biental campea largamente en el derecho comparado y también
en Argentina, por aplicación de los artículos 1757 y 1758 del
código civil y comercial, artículo 40 de la ley 25.612 de gestión
integral de residuos industriales y actividades de servicio y, muy
especialmente, de los artículos 28 y 29 de la ley 25.675, en ma­
teria de daño ambiental de incidencia colectiva. Nuestra doctrina
y jurisprudencia son unánimes en tal sentido (Besalú Parkinson,
Cafferatta, Lorenzetti, Bustamante Alsina, Cassagne, Trigo Re­
presas).
Tratándose de responsabilidad del Estado por daño ambiental,
campea la idea de sustentar la misma en la doctrina de la falta
de servicio, que analizaremos en otra parte de esta obra, y que
conduce a una responsabilidad que se declama igualmente ob­
jetiva (ver infra Cap. XXII, § 17).
Salvo previsión normativa en contrario, las eximentes son las
propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho o culpa
de la víctima, hecho o culpa de un tercero extraño o el casus.
393
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 8. Principios que consagra la LGA relacionados
con la reparación del daño ambiental
La LOA consagra una serie de principios de polí�ica ambiental
que presiden su interpretación y aplicación, "y de toda otra norma
a través de la cual se ejecute la política ambiental" (art. 4º).
Entre ellos destacarnos los principios de prevención, precau­
torio y de responsabilidad.
a) El principio de prevención5
Conforme al mismo, "las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando
de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir" (art. 4º, LGA).
El principio de prevención hunde sus raíces en la denomi�ada
función preventiva del derecho de daños, que hemos estudiado
en otra parte de esta obra. Remitirnos a lo allí expuesto.
Constituye un principio general del derecho de daños y com­
prende, entré otros aspectos, el deber de evitaci?n der perjuicio,
la acción preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la
prevención. El deber de prevención del daño involucra la adop­
ción de recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la ce­
sación de la acción dañosa ya iniciada y la de inhibir su agra­
vamiento.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la resolución
de apertura de la tantas veces citada causa "Mendoza, Beatriz
s Bibliografía complementaria sugerida: MORELLO, Augusto M. Y STIGLITZ,
Gabriel, Responsabilidad civil y prevención de daños. Los interese� difusos � el com­
promiso social de la justicia, en LL 1987-E-364; STIGL11Z, Gabnel, El dano al me­
dioambiente en la Constitución Nacional, en Responsabilidad por daños en el tercer
milenio. Homenaje a Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 320;
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., La responsabilidad c�vil en
la era tecnológica. Tendencia y prospectiva, p. 208; ZAV ALA 1:'� GOJ-:�ALEZ,
Matilde, Tutela inhibito,ia contra daños, en Revista de Responsabtl,dad Civil Y Se­
guros, n. 1, enero-febrero, 1999.
394
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
Silvia e/Estado Nacional s/Daños derivados de la contaminación
del Río Matanza Riachuelo", de fecha 20 de junio de 2006 (Fa­
llos: 329:2316), dejó claro que en el daño ambiental primero
está la prevención, luego la recomposición y, finalmente, cuando
el daño resulte irreversible, la indemnización.
b) El principio precautorio6
Conforme al mismo, "cuando haya peligro de daño grave o
irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de me­
didas eficaces, en función de los costos, para impedir la degra­
dación del medio ambiente" (art. 4º, LGA). Está dirigido tanto
al Estado como a los administrados.
Su vigencia conduce a la aplicación de medidas de urgencia,
de carácter inmediato, que tengan por finalidad impedir la crea­
ción de un riesgo de efectos todavía desconocidos, aun en aque­
llos casos en los cuales hubiera ausencia o insuficiencia de prue­
bas, o de elementos -científicos, referidos -al comportamiento de
la naturaleza (CSJN, 29-12-2008, "Salas, Dino y otros e/Provin­
cia de Salta y Estado Nacional", LL 2009-A-420). Ante el dilema
entre una acción temprana -pero quizás intempestiva- y los ries­
gos de cualquier demora, el principio de precaución se orienta
a lo primero. Por eso se ha dicho, con buen criterio, que con el
principio precautorio ingresa al derecho de daños la incerteza,
con lo cual se rompe toda la lógica tradicional. Esto explica que
se trate de un principio al que sólo cabe recurrir con muchísima
prudencia y siempre que los antecedentes del caso así lo ameriten.
6 Bibliografía complementaria• sugerida: GOLDENBERG, Isidoro y CAFFE­
RATTA, Néstor, El principio de precaución, en JA 2002-IV, fase. 6; ORONA, Claudia;
GIARDINA, Ernesto y CIMATO, María del P., Viabilidad de la aplicación del prin­
cipio de precaución en nuestra actividad jurisdiccional y como elemento integrante del
proceso de toma de decisiones, en LL Supl. de Derecho Ambiental, FARN, 26-12-2003,
año X, n. 5, p. 5; ANDORNO, Roberto, El principio de precaución: un nuevo estándar
jurídico para la era tecnológica, en LL 2002-D-1326.
395
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Lo contrario conduciría inexorablemente a la inercia y a vulnerar
los niveles de desarrollo sustentable deseables en una sociedad
moderna. Será menester, de tal modo, que se acredite riesgo;
amenaza o peligro de grave daño e irreversible y la incertidumbre
o ausencia de información científica a ese respecto.
Las medidas precautorias que se adopten deberán satisfacer
suficientemente las exigencias de proporcionalidad, transparen­
cia, provisoriedad y eficacia en función de los costos (CSJN,
26-3-2009, "Salas, Dino y otros e/Provincia de Salta y Estado
Nacional", L. L. del 8-4-2009, p. 11).
e) Principio de responsabilidad
Luce orientado a alcanzar el pleno restablecimiento del equi­
librio preexistente alterado por el hecho ilícito contaminante Y
por vía indirecta a fomentar la intemalización de los costos am­
bientales y el uso de instrumentos económicos idóneos que per­
mitan racionalmente cargar los costos de contaminación en aque­
llos que la generan. Conduce a consagrar la regla "quien con­
tamina paga", la cual descarga sobre el responsable de la con­
taminación o degradación del ambiente todos los costos
económicos necesarios para prevenir o corregir el deterioro am­
biental, sin perjuicio de otras sanciones retributivas que puedan
corresponderle.
Por aplicación de este principio, "el generador de efectos de­
gradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los
costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposi­
ción, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsa­
bilidad ambiental que correspondan" (art. 4º, LGA).
El principio de responsabilidad debe estar asociado a otro,
no contemplado expresamente por la LGA, pero que surge como
colofón lógico de todo su plexo normativo: el principio de des­
mantelamiento pleno de los efectos del ilícito ambiental.
Este último supone que quien causa un daño ambiental no
396
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
puede obtener réditos o beneficios económicos derivados de su
accionar, aun después de haber pagado las indemnizaciones per­
tinentes.
El desmantelamiento de estos efectos puede alcanzarse por
distintas técnicas legislativas, ya por vía de sanciones penales o
administrativas de tipo económico (multas), ora por la aplicación
de indemnizaciones punitivas por normas de derecho privado
(bases normativas de por medio, claro está) o bien flexibilizando
la figura del enriquecimiento sin causa, lo cual conduce, como
hemos visto en otra parte de esta obra, en estos casos, a restar
toda importancia al requisito de correlatividad entre el enrique­
cimiento y el empobrecimiento que proclamó durante años la
doctrina clásica.
§ 9. Prevención del daño ambiental
La LGA consagra a la prevención como instrumento funda­
mental para la evitación del daño ambiental. En pocos ámbitos
como en este que nos ocupa las soluciones preventivas tienen
tanto valor, habida cuenta del carácter comprobadamente relativo
que tienen los mecanismos resarcitorios. El ambiente degradado,
sólo en muy pocos casos, puede ser recompuesto a su estado
anterior, y las indemnizaciones pecuniarias que puedan mandar
a pagarse -por importantes que sean- sólo constituyen paliativos
frente a una situación grave e irreversible.
En materia ambiental, de modo explícito y con carácter ope­
rativo, la LGA recepta el principio de prevención no sólo como
objetivo de política ambiental (art. 2º, incs. g, y k), sino también
como criterio de interpretación y aplicación de las normas de
esta materia (art. 4º).
Es, por lo demás, la solución que campea largamente en el
derecho comparado y la que goza del beneplácito de toda la
doctrina nacional (Alterini, López Cabana, Lorenzetti, Besalú
Parkinson, Bustamante Alsina, Cafferatta).
397
RAMÓN DANIEL FIZAR.RO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
Cabe señalar que la prevención del daño no puede ser sus-.
tentada en base a alegaciones puramente abstractas, o de carácter
general, y que requiere necesariamente de una coµtroversi� en
la que el reclamante alegue y demuestre verosímilmente el peligro
o existencia de daño ambiental (CSJN, 4-5-2010, "Schoder, Juan
c/Invap S. E. y E. N.", LL Supl. de Derecho Administrativo del
22-6-2010, p. 50; íd., 26-5-2010, "Asociación Multisectorial del
Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable e/Comisión Nacional
de Energía Atómica", LL Supl. de Derecho Administrativo del
22-6-2010, p. 52).
La tutela preventiva sustancial inhibitoria en materia ambien­
tal se fundamenta en el artículo 41 de la Constitución Nacional
y en los artículos 2º, 4º y concordantes �e la LGA. �l a�pa­
. que favorezcan la recomposición del equilibrio afectado del eco­
ro ambiental cuenta con expreso reconocmuento const1tuc10nal
(arts. 41, 43 y eones.) y en la LGA (arts. 28 y eones.).
La tutela preventiva procesal inhibitoria se plasma en la acción
de amparo (arts. 43, CN y 30, infine, LGA), en las "medidas de
urgencia'', inclusive_ de carácter precautorio_ o cautelar _q_u_e se
prevén en el artículo 32 in fine y también e� las de carácter
autosatisfactivo a las que hemos hecho referencia en otras partes
de esta obra y que encuentran aplicación plena en este ámbito.
La LGA no introduce mayores novedades en este punto.
Se inserta dentro de la tutela preventiva, en forma comple­
mentaria, la denuncia de daño temido, la acción negatoria Y la
normativa que veda el ejercicio abusivo del derecho (art. 10).
§ 10. Reparación del daño ambiental
de incidencia colectiva
a) Aplicación de los principios generales
Salvo previsión normativa en contrario, rigen en esta materia
los principios generales que hemos estudiado en otra parte de
esta obra, adonde remitimos.
398
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
b) Reparación en especie
La LGA privilegia la reparación in natura del daño ambiental
colectivo, que consiste en el "restablecimiento al estado anterior
a su producción". La solución guarda estricta armonía con lo
dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Nacional, cuyo
texto reglamenta, y con el artículo 1740 del código civil y co­
mercial.
La recomposición de las cosas al estado anterior al hecho con­
taminante, cuando ella sea técnicamente posible, permite un me­
jor restablecimiento del hábitat afectado. Así, por ejemplo, sa­
near un río o lago contaminado; la creación de un parque en
zonas próximas a los lugares afectados; la realización de obras
sistema.
La reparación en especie debe, en materia de daño ambiental,
ser ordenada aunque resulte antieconómica. Es consecuencia di­
recta de la gravedad del perjuicio, de su incidencia colectiva y,
sobre todo, del carácter intoletal:51<:f que tiene el daño ambiental.
c) Indemnización pecuniaria
Lo expresado anteriormente no impide, por cierto, que dicha
reparación pueda ser complementada con una indemnización pe­
cuniaria.
En caso de que no sea posible el restablecimiento del hábitat
afectado (daño ambiental irreversible), la reparación del daño se
realiza mediante el pago de una indemnización pecuniaria sus­
titutiva, destinado al Fondo de Compensación Ambiental que
prevé el artículo 28 de la LGA. Dicho fondo tiene carácter público
y su finalidad no es otra que el cuidado, protección y restauración
del ambiente.
Las mismas consideraciones valen para la reparación del daño
moral colectivo.
399
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPINOS
§ 11. Legitimación activa. La cuestión en
materia de prevención y de reparación
del daño ambiental colectivo
a) La normativa vigente y las
acciones que emergen de ella7
Dispone el artículo 30 de la LGA: "Producido el daño am­
biental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recompo­
sición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo
y · las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional,
y el Estado Nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará
legitimado para la acción de recomposición o de indemnización
pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho
dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida la demanda de
daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados,
no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su de­
recho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, toda persona
podrá solicitar mediante acción de amparo, la cesación de ac­
tividades generadoras de daño ambiental colectivo".
La primera duda que surge, a la luz de la muy pobre redacción
de la norma, es la siguiente: ¿cuántas acciones consagra la ley
general del ambiente?
Según una opinión, ellas serían tres: la acción de cesación
de daño ambiental de incidencia colectiva (acción de amparo
colectivo), la de recomposición del ambiente y la de indemni­
zación (Kemelmajer de Carlucci).
7 Bibliografía especial sugerida: SAGÜÉS, Néstor P., El amparo ambiental. Ley
25.675, en LL 2004-D-1195; ROSALES CUELLO, Ramiro y GUIRIDLIAN LARO­
SA, J., Las acciones colectivas y la Constitución Nacional, en LL 2006-B-1238;
SAISSAC, Alberto, La demanda por daño ambiental colectivo en la ley 25.675. Trá­
mite, competencia y legitimación, en Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis, Bue­
nos Aires, 2004, n. O, en esp. ps. 221 y ss.
400
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
Por nuestra parte, nos inclinamos por ideas diferentes y con­
sideramos que las acciones que emergen del artículo 30 de la
LGA son dos: la de cesación o neutralización de los efectos de
la acción dañosa y la de reparación del daño ambiental de in­
cidencia colectiva, a través de la recomposición o de la indem­
nización sustitutiva o complementaria. Creemos que es la in­
terpretación que mejor se adecua con el sistema implementa­
do por la LGA, no sin reconocer que la poco depurada redac­
ción del artículo 30 permite cualquier interpretación. El
artículo 28 de la LGA autoriza a solicitar la recomposición y,
en caso de que ésta no sea técnicamente factible, la indemni­
zación sustitutiva. Si esto es así, no hay razones para que la
legitimación activa para efectuar el reclamo sea idéntica en uno
y otro caso.
En nuestra opm1on, "afectado" y "persona directamente
damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción"
son categorías idénticas, sólo que denominadas de modo no
coincidente por el legislador, en una de sus tantas muestras
de falta de prolijidad. Así concebida la cuestión, la conclusión
es obvia: la acción de recomposición y la acción · de indem­
nización tienen idéntica legitimación activa. En todos los casos
el artículo 30 hace referencia al daño ambiental colectivo, sól�
al daño ambiental colectivo y nada más que al daño ambiental
colectivo, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta
que se trata de la indemnización de un daño colectivo, ámbito
en el cual la exigencia de que el afectado viva en la jurisdicción
donde se produjo el hecho no parece ser determinante, pues
el producido de la misma se canaliza a un Fondo de Com­
pensación ambiental y entra en sustitución de la recomposi­
ción. No parece razonable establecer diferencias en el plano
de la legitimación activa, que en uno y otro caso debe ser
idéntica.
401
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 12. Legitimación activa en la acción de cesación
del daño ambiental. El amparo ambiental8
La norma es categórica y legitima a "toda persqna" a deducir
acción de amparo con la finalidad de obtener la cesación de
actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Se trata
de una acción pública, cuya legitimación activa es otorgada con
amplitud. Puede, por lo tanto, ser articulada por cualquier persona
física o jurídica, de derecho público o privado:
Aunque la ley habla de "acción de cesación" del daño am­
biental, lo cual supone una conducta contaminante que tiene
curso de ejecución, el remedio procede también en aquellos casos
en los que se pretenda impedir el inicio de aquélla. De allí que,
quizás, sería preferible hablar de acción de neutralización de los
efectos de una acción contaminante.
¿Debe la acción de cesación o neutralización de daño am­
biental ser canalizada necesariamente por la vía del amparo?
El texto de la ley parecería imponer, en principio, la respuesta
afiima.tiva. Sin embargo, pueden darse casos en los que fa acción
no resulte la vía más adecuada, particularmente cuando el tema
presente un grado de complejidad tal que imponga un ámbito
de mayor debate y prueba. En tal caso, el tribunal puede con­
vertir el trámite de la causa en un proceso ordinario o de cono­
cimiento pleno.
La respuesta deviene todavía más evidente cuando se interpreta
armónicamente la LGA con el nuevo código civil y comercial, que
reconoce acción preventiva "cuando una acción u omisión antiju­
rídica hace previsible la producción de un daño, su continuación
o agravamiento" (art. 1711), otorgando legitimación a quien acre­
dite un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712).
8 Bibliografía complementaria sugerida: CAFFERATA, Néstor, Amparo ambiental
y contencioso administrativo, en Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis, Bue­
nos Aires, n. 1, 2005; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Daño ambiental. Análisis de la
ley 25.675, en JA 2006-1-1087.
402
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
La solución normativa del código civil y comercial puede
aplicarse sin inconveniente alguno en el ámbito específico de la
amenaza de daño ambiental.
§ 13. Legitimación activa en la acción de
reparación del ambiente dañado
Están activamente legitimados para articular la acción de re­
composición e indemnización sustitutiva o complementaria, en
su caso, del daño ambiental colectivo:
a) En primer lugar, el afectado, que es aquel que resulta
perturbado, de manera directa o personal, en el disfrute
de sus intereses colectivos ligados al ambiente. Basta, a
tal fin, con que "acredite interés razonable y suficiente en
la defensa de aquellos intereses colectivos que, por ello
mismo, son supraindividuales" (Cafferatta).
Afectado es, de tal modo, quien puede acreditar un inte­
rés razonable en la prevención del daño. Tal la solución que
consagra el artículo 1712 del código civil y comercial.
No es condición de legitimación activa que el sujeto viva
en la jurisdicción donde se produce el hecho que motiva
su intervención. Así, una persona que vive en Córdoba
podría demandar la recomposición del daño ecológico pro­
ducido en San Juan.
b) El defensor del pueblo, cuya legitimación activa era re­
conocida jurisprudencialmente antes de la sanción de la
ley general del ambiente, que ahora expresamente le re­
conoce dicha prerrogativa.
c) Las asociaciones no gubernamentales de defensa ambien­
tal que propendan a la tutela y protección del ambiente y
estén registradas conforme lo prevé el artículo 43 de la
Constitución Nacional.
d) El Estado nacional, provincial y municipal, en el ámbito
de sus respectivas jurisdicciones.
403
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
§ 14. Legitimación pasiva en materia resarcitoria9
a) El marco normativo
Dispone el artículo 31 de la LGA: "Si en la lcomisión del
daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más per­
sonas, o si no fuere posible la determinación precisa de la medida
del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables
solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio,
en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez
interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de
cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas
la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profe­
sionales, en la medida de su participación".
La ley consagra en forma implícita el principio "quien con­
tamina, paga" y pone a cargo del contaminador la asunción de
los costos que dicha actividad genera.
b) Legitimación pasiva en los casos de daños
causados por un agente individualizado y
cuando hay pluralidad de responsables
Cuando el daño es causado por un agente individualizado, la
responsabilidad recae sobre éste de modo individual.
Es posible que el daño pueda resultar de la acción u omisión
de más de un sujeto, o lo que es igual, de una pluralidad de
responsables.
Pueden aquí presentarse tres tipos de causalidad:
1) Daños producidos por una causa única. En este supues­
to, varias personas participan en la producción del
9 Bibliografía complementaria sugerida: ZANNONI, Eduardo A., Cocausación de
daños (Una visión panorámica), en Revista de Derecho de Daños, n. 2003-2, p. 18;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La responsabilidad colectiva en el resarcimiento
de daños, en LL 142-976; ZAV ALA DE GONZÁLEZ, Matilde, El daño colectivo,
en TRIGO REPRESAS y STIGLITZ (dir.), Derecho de daños, p. 437.
404
REsPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
daño, que tiene una causa única (art. 1751, Cód.Civ.
Com.). Todos los que toman parte en la ejecución del
hecho ilícito responden solidariamente frente a la víctima.
2) Daños producidos por una pluralidad de causas distintas.
En este supuesto varias personas participan en la produc­
ción de un daño, pero por causas distintas. En tal caso,
todos responden concurrentemente.
3) Causalidad acumulativa. El daño es producto del actuar
independiente, esto es, no común o conjunto, de dos o
más agentes. La particularidad reside en que cada acción,
tomada aisladamente, tiene aptitud causal suficiente para
provocar el daño in totum (v. gr., dos empresas vuelcan
desechos o efluentes de sus procesos productivos en un
río, contaminando sus aguas y generando un supuesto de
daño ambiental). En tal caso, ambos responden sin que
obste a tal conclusión el hecho de que los efluentes vertidos
por cualquiera de ellas fueran suficientes por sí solos para
provocarlo.
4) Causalidad alternativa o disyunta. Se da cuando "el daño
se produce como efecto de una acción que han realizado
dos o más personas sin que sea posible individualizar a
quién de todos ellos ha sido el efectivo autor. Se dice que
hay causalidad alternativa o disyunta, porque aunque sólo
uno, entre varios agentes, sea el autor singular del daño,
dicho autor no puede ser individualizado o identificado
en razón de haber concurrido varias personas a su pro­
ducción" (Zannoni). Tal lo que sucede en los casos de
daños causados por un miembro no identificado de un
grupo determinado de personas (art. 1761, Cód.Civ.Com.).
En tal supuesto todos responden solidariamente, excep­
to aquel que demuestre que no ha contribuido a la pro­
ducción del daño. Nos ocupamos del tema supra Capítu­
lo XXIX, adonde remitimos.
405
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
c) Responsabilidad de las autoridades y de
los profesionales de las personas jurídicas
que causan daño ambiental colectivo.
La responsabilidad de los socios
Cuando el daño es producido por personas jurídicas, la res­
ponsabilidad se ·hace extensiva a sus autoridades y profesionales,
"en la medida de su participación" (art. 31, LGA). El criterio
guarda armonía con la previsión normativa del artículo 1758 del
código civil y comercial, que responsabiliza por actividades ries­
gosas o peligrosas a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legis­
lación especial.
§ 15. Eximentes
a) Rigen eximentes propias de un sistema
de responsabilidad objetiva
Responsabilidad objetiva significa, conviene insistir en ello,
imputación del daño con abstracción de la idea de culpabilidad,
con basamento en este caso en el riesgo creado y de empresa,
que admite eximentes limitadas, las cuales deben orientarse a
demostrar la ruptura del nexo causal. Precisamente el artículo 29
de la ley, en consonancia con el anterior, resuelve esta última
cuestión: "La exención de responsabilidad sólo se producirá acre­
ditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas des­
tinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable,
los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de
un tercero por quien no debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es in­
dependiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infrac­
ciones a las normas ambientales administrativas".
406
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
b) ¿Culpa del damnificado en el daño ambiental colectivo?
Se ha observado, con razón, que la culpa de la víctima no
tiene cabida tratándose de daño ambiental colectivo -único su­
puesto que habría reglado la ley-, pues difícilmente podría ha­
llarse una "víctima" de quien predicar una conducta apta para
excluir la obligación de recomponer o, en su caso, de indemnizar
del responsable.
c) Hecho de un tercero extraño
La eximente tiene plena aplicación en materia de daño am­
biental colectivo, siempre que concurran los extremos previstos
en el artículo 1731 del código civil y comercial. Son aplicables
los principios generales que hemos estudiado en otra parte de
esta obra (ver, t. I, Capítulo VII, § 10).
Para que exima de responsabilidad la culpa del tercero extraño
debe ser exclusiva. Si, por el contrario, ella concurre con la
conducta del demandado, ambos· deberán responder solidaria­
mente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan co­
rresponder.
d) El caso fortuito
Si bien la norma -de muy pobre redacción- no menciona al
caso fortuito, no cabe dudas acerca de su virtualidad eximitoria'
siempre que sea externo a la actividad desplegada. La exclusión
de la eximente -si ésa hubiese sido la pretensión del legislador­
debería haber estado consagrada de modo más categórico, cosa
que no se advierte en la LGA.
e) La falta de culpabilidad carece de virtualidad eximitoria
La demostración de falta de culpabilidad no actúa como exi-
407
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPlNOS
mente. Es una solución lógica, coherente con la naturaleza ob�
jetiva de la responsabilidad que regula esta ley.
§ 16. Prescripción
La LGA no tiene plazos específicos de prescripción para la
reparación del daño ambiental de incidencia colectiva, razón �or
la cual se aplican supletoriamente las disposiciones del código
civil y comercial: tres años (art. 2561).
El comienzo del curso de la prescripción, cualquiera sea el
tipo de daño, ambiental o no, en palabras de la Corte Supre­
ma de Justicia de la Nación, "debe ubicarse en el momento
a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la ac­
ción para hacerla valer, hecho que acontece, como �e�la gen:­
ral cuando sucede el hecho que origina la responsab1hdad, mas
ex�epcionalmente, si el daño aparece después, la acción resar­
citoria nace recién en ese segundo momento, pues no hay re­
sarcimiento si el daño es inexistente" 1 º.
B) DAÑO NUCLEAR. NOCIONES BÁSICAS
§ 17. Caracterización
Es aquel que proviene directa o indirectamente de las pro­
piedades tóxicas, explosivas u otras de carácter peligroso d� los
combustibles nucleares, o de los productos o desechos radioac­
tivos que se encuentran en la instalación nuclear, o de sustancias
nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen
a ella (art. I, párrafo 1º, inc. k, de la Convención de Viena).
La ley 24.804, en su artículo 9°, expresamente determina:
"Entiéndase por daño nuclear, conforme lo define la Convención
de Viena sobre Responsabilidad Civil por daño nuclear, ratificada
por ley 17 .048, la pérdida de vidas humanas, las lesiones cor-
to CSJN, 4-11-97, LL 1998-A-281; íd., 26-10-99, LL 2000-D-504.
408
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
porales y los daños y perjuicios materiales que se produzcan
como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas
o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas
u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o
de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en
una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que proce­
dan de ella, se originen en ella o se envíen a ella; o de otras
radicaciones ionizantes que emanen de cualquier otra fuente de
radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear".
Queda comprendido dentro del concepto de responsabilidad
de daño nuclear, a cargo de un explotador de una instalación
nuclear, lo relativo a: "i) Los daños que se produjeren sobre el
personal del explotador así como sobre el personal de sus con­
tratistas y subcontratistas con motivo del accidente nuclear de
una instalación nuclear que opere dicha sociedad; ii) Los per­
juicios que se causen con motivo del accidente nuclear a los
funcionarios de organismos internacionales de energía atómica
que se encontraren desarrollando tareas referentes a la aplicación
de salvaguardias previstas en acuerdos internacionales suscriptos
por la República Argentina; iii) Los accidentes que se produjeren
con sustancias nucleares fuera de la instalación o fuera del trans­
porte, cuando al momento de ocurrir el accidente nuclear tales
sustancias hubieren sido objeto de robo, pérdida, echazón o aban­
dono" (art. 9º, ley 24.804).
La normativa se circunscribe a los perjuicios ocasionados por
la utilización pacífica de la energía nuclear y comprende tanto
el daño patrimonial como el daño moral.
§ 18. Legitimación pasiva·
La responsabilidad recae sobre el explotador de la instalación
nuclear donde se produzca el accidente. Se entiende por tal a la
persona designada o reconocida por el Estado como explotador de
la instalación (art. I, párrafo 1º, inc. c, de la Convención de Viena).
409
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La obligación de resarcir se configura siempre que se acredite:
a) Que el accidente ha ocurrido en la instalación nuclear.
b) O que han intervenido sustancias nucleares; procedentes u
originadas en ella (art. I de la Convención de Viena), cuan­
do el accidente acaezca antes de que el explotador de otra
instalación nuclear haya expresamente asumido la respon­
sabilidad de los accidentes nucleares por contrato escrito,
o se haya hecho cargo de las sustancias nucleares, si la
obligación de resarcir no se ha asumido de modo expreso
por escrito; antes de que la persona que se encuentre de­
bidamente autorizada para tener a su cargo un reactor nu­
clear que se utilice como fuente de energía en un medio
de transporte, para su propulsión o para otros fines dife­
rentes, se haya hecho cargo de las sustancias nucleares si
estaban destinadas para ser utilizadas en dicho reactor nu­
clear y antes de que las sustancias nucleares hayan sido
descargadas del medio de transporte, cuando esas sustan­
cias hayan sido enviadas a una persona que se encuentre
en el territorio de ese Estado.
c) O que han intervenido sustancias nucleares enviadas a su
instalación nuclear cuando el accidente se produzca des­
pués de que el explotador haya asumido de modo expreso
y por escrito la responsabilidad de los accidentes nucleares
en que intervengan las sustancias nucleares que recaía en
el explotador de otras instalaciones nucleares; o se pro­
duzca después de que se haya hecho cargo de dichas sus­
tancias nucleares, si la responsabilidad no se ha asumido
expresamente por escrito; después de que se haya hecho
cargo de esas sustancias nucleares la persona que tenga a
su cargo un reactor nuclear que se utilice como fuente de
energía en un medio de transporte para su propulsión o
para otros fines; o después de que las sustancias nucleares
hayan sido cargadas en el medio de transporte en que han
410
RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. ASPECTOS GENERALES
de ser expedidas desde el territorio de un Estado que no
sea parte contratante, cuando esas sustancias hayan sido
enviadas con el consentimiento escrito del explotador por
una persona que se encuentre en el territorio de dicho
Estado (art. II, 1) (Trigo Represas-López Mesa).
Quedan comprendidos los daños que derivan de materiales
radioactivos o los que se producen cuando se trabaja con ellos
para producir otro tipo de bienes.
Como regla, también responde durante el transporte de las
sustancias nucleares, salvo que el transportista, de modo expreso,
hubiera asumido dicha responsabilidad, cuando deban ser des­
cargadas en un Estado no contratante.
Habiendo pluralidad de explotadores, y no pudiendo deter­
minarse el grado de responsabilidad de los intervinientes, todos
quedan solidariamente obligados a resarcir el perjuicio.
§ 19. Fundamento de esta responsabilidad
La responsabilidad· es objetiva, con basamento en el riesgo
creado por la actividad desplegada y en el carácter de cosa ries­
gosa que tiene la energía nuclear (argum. arts. 1757 y 1758,
Cód.Civ.Com.) (Llambías, Trigo Represas-López Mesa). Es la
solución que expresamente consagra el artículo IV de la Con­
vención de Viena.
§ 20. Eximentes
Las eximentes admisibles son muy limitadas: dolo o culpa
grave del damnificado y daño originado por conflicto armado o
hecho semejante (Llambías).
En cambio, es causal de exoneración el hecho de que el daño
derivado del accidente nuclear tenga su causa en una catástrofe
natural, aunque ésta revista carácter excepcional.
Es importante señalar que el explotador puede eximirse par-
411
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
cialmente de responsabilidad cuando el accidente nuclear co1_1-
curra con otra causa adecuada de dañosidad de origen no nuclear.
En tal caso, únicamente responderá por las que fueren conse­
cuencia: de aquél. Si no fuese posible diferenciar: los daños nu­
cleares de los producidos por el otro evento, el explotador res­
ponde por el todo. Se ha visto aquí una aplicación concreta de
la teoría de la indiferencia de la concausa.
§ 21. Indemnización limitada y
régimen de seguro obligatorio
La Convención de Viena autoriza a los Estados signatarios
a poner un límite o tope resarcitorio de hasta 5 millones de
dólares estadounidenses por cada accidente nuclear. El dólar es­
tadounidense al que hace referencia la Convención de Viena es
una unidad de cuenta equivalente al valor oro del dólar de ese
país al 29 de abril de 1963, que era de 35 dólares por onza trío
de oro fino. Son aplicables en esta materia todas las conside­
raciones vertidas sobre la constitucionalidad de dichos límites
indemnizatorios al tiempo de tratar la problemática de la ley de
riesgos del trabajo y de los accidentes aéreos.
Se impone al explotador de una instalación nuclear el deber
de contratar un seguro u otra garantía financiera que cubra su
responsabilidad por daños nucleares (art. VTI de la Convención
de Viena).
412
CAPÍTULO XXXI
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN
LAS RELACIONES FAMILIARES1
§ l. Introducción
Abordamos en este capítulo la responsabilidad civil por daños
causados entre familiares. Se trata de una temática que ha po­
tenciado su importancia en los tiempos que vivimos, de la mano
de situaciones cada vez más frecuentes de violencia familiar que
cobran fuerte notoriedad, muchas veces, por la difusión que se
realiza a través de los medios de comunicación social. La sanción
de leyes contra la violencia familiar (ley 24.417) y de protección
., integral de mujeres (ley 26.485) se inserta dentro de esta temática.
Ellas tienden a evitar las lesiones o el maltrato físico y psíquico
1 Bibliografía complementaria sugerida: ZANNONI, Eduardo, Repensando el tema
de los daños y perjuicios derivados del divorcio, en JA 1994-II-823; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Daños entre familiares, en LL 2015-A-562; PARELLADA,
Carlos, Daños en las relaciones de familia, en LL 2015-E-981; CÓRDOBA, Marcos,
Daños y familia, en LL 2016-A-1159; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo,
Manual de derecho de familia, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires; SAUX, Edgardo, Res­
ponsabilidad por transmisi6n de enfermedades, en ALTERINI y LÓPEZ CABANA,
La. responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Goldenberg, p. 634; PIZARRO, Ramón
Daniel, Daño moral, 2ª ed.
413
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, me­
diante la adopción de medidas protectoras . y, al mismo tiempo,
a proteger a la mujer frente a actos de violencia que, por lo
general, son fruto de una relación desigual de podey, que terminan
afectando de manera disvaliosa sus derechos más esenciales: vida,
libertad, dignidad, integridad psicofísica y espiritual, y su segu­
ridad personal.
El derecho de la responsabilidad civil no puede permanecer
ajeno a esta realidad pues tiene mucho que aportar, tanto en el
plano preventivo como resarcitorio, para el logro de aquellos
objetivos.
§ 2. El vínculo de familia no justifica un acto lesivo
Las relaciones de familia no constituyen un ámbito ajeno a
la aplicación de las normas y principios de la responsabilidad
civil. Un vínculo familiar no justifica por sí solo un acto lesivo,
ni--enerva· la injusticia· ·del ·da:ño causado: "Resulta ingenuo y
contradictorio aludir a un mantenimiento de la paz familiar cuan­
do, precisamente, ya no existe, porque ha sido destruida por el
dañador; según es innegable ante actos de violencia doméstica,
máxime de carácter reiterado" (Zavala de González).
El régimen de responsabilidad civil (preventiva y resarcitoria)
es, de tal modo, aplicable en las relaciones de familia y en los
daños entre familiares, en todo aquello que no encuentre limi­
tación en norma expresa en contrario (Córdoba, Parellada).
Lo señalado anteriormente en modo alguno impide compati­
bilizar los imperativos resarcitorios con la especificidad de los
vínculos familiares, particularmente a la hora de ponderar el
interés patrimonial o extrapatrimonial conculcado, todo lo cual
puede determinar soluciones que requieran de algunos matices
de importancia.
414
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
§ 3. Matrimonio y daños
a) Principios generales
Son resarcibles los daños causados. entre cónyuges por todo
hecho o acto que lesione su dignidad, en tanto persona humana,
con absoluta independencia de su calidad de cónyuge. Quedan
incluidos los supuestos de resarcimiento por daños derivados de
violencia familiar y de género. El matrimonio nada agrega o
quita al carácter antijurídico que tiene el daño causado en tales
circunstancias, ni obsta a su reparación. Rigen, de tal modo, en
esta temática, los principios generales de la responsabilidad civil
que hemos estudiado en capítulos anteriores.
La situación es distinta cuando se trata de reparación de daños
derivados del incumplimiento de deberes típicamente conyugales.
Volveremos más adelante sobre este tema.
b) Daños derivados de la declaración
de nulidad del matrimonio
El código legitima al cónyuge de buena fe al contraer un
matrimonio, que resulta anulado, a "demandar por indemnización
de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violen­
cia". "Evidentemente -dicen. Bossert y Zannoni- quien contrae
matrimonio a sabiendas de la existencia de un impedimento diri­
mente, comete un acto antijurídico. Al cónyuge de mala fe se le
imputa o atribuye subjetivamente, por tanto, la obligación resarci­
toria por los daños y perjuicios de su obrar antijurídico. Idéntica
obligación asume el tercero que provocó la celebración del matri­
monio mediante inducción a errar, obrando dolosamente o, en su
caso, provocando la violencia que obligó al otro a contraer".
La legitimación activa recae exclusivamente sobre el cónyuge
de buena fe, o sea, aquel que concurre a la celebración del ma­
trimonio en la ignorancia o con error de hecho excusable y con-
415

RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
temporáneo a dicho acto respecto de la circunstancia que provoca.
tal nulidad, o que resulta víctima de la violencia del otro con­
.º
trayente de un tercero, en los términos establecidos por el·
artículo 427.
La legitimación pasiva gravita sobre el cónyuge de mala fe
y los terceros que han provocado el error, incurrido en dolo o
ejercido violencia.
La responsabilidad es eminentemente subjetiva y la extensión del
resarcimiento se rige por lo dispuesto en los artículos 1740 y 1741.
Se resarcen los daños patrimoniales y extrapatrirnoniales que
sean consecuencia inmediata y mediata previsible de la decla­
ración de nulidad de matrimonio. Por lo general, los daños pa­
trimoniales pueden ser de menor entidad que el perjuicio extra­
patrimonial o moral. Entre aquéllos pueden incluirse los gastos
y erogaciones realizadas en ocasión de la celebración del ma­
trimonio, los perjuicios sufridos por el contrayente de buena fe
que en ocasión del matrimonio hubiese renunciado a su trabajo
remunerado, etcétera.
La acción prescribe a los tres años, que se computan desde
el momento en que queda firme la sentencia que declara la nu­
lidad. del matrimonio. Sin embargo, cabe la posibilidad de que
el plazo de prescripción se extienda a diez años cuando el cón­
yuge de buena fe sea un menor de edad o una persona incapaz,
si el matrimonio ha sido empleado como un medio para concretar
un abuso sexual (argum. art. 2561, segundo párrafo).
e) Daños derivados del divorcio
1) Planteo de la cuestión. Supuestos
que pueden presentarse
Más delicado es el problema relativo a la reparación del daño
moral causado como consecuencia del divorcio en sí mismo (y, en
el régimen derogado, de los hechos constitutivos del divorcio).
416
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
El tema fue objeto de viva controversia en el código civil
anterior, dentro de un régimen jurídico del matrimonio y del
divorcio marcadamente diferente del que consagra el código civil
y comercial.
Conviene tener presente que el régimen estatuido se asienta
sobre premisas muy claras, cuya ponderación es de enorme im­
portancia para el terna que nos ocupa:
l. El matrimonio es eminentemente disoluble por voluntad
de cualquiera de los cónyuges. No se requiere de la con­
formidad del otro a tal fin.
II. Se establece un régimen de divorcio-remedio, que supri­
me toda causal basada en la culpa de uno de los cónyuges
y también las causas objetivas que había incorporado la
ley 23.515 al código anterior. El régimen de divorcio es­
tatuido es absolutamente incausado. Al divorcio se accede
por la sola petición formulada por el cónyuge interesado
ante el juez competente (o por ambos conjuntamente),
sin explicitar las causas que lo llevan a esa decisión. Poco
importa a tal fin que el otro esté o no de acuerdo con
dicha petición. El divorcio se decretará igualmente.
III. Se impone el deber jurídico de asistencia mutua entre
cónyuges, creándose un vínculo análogo al del parentes­
co. La asistencia comprende la prestación de recursos
económicos, la solidaridad afectiva, los cuidados recí­
procos y la mutua ayuda.
IV. La obligación alimentaria entre cónyuges constituye una
manifestación del deber asistencial y se traduce en pres­
taciones económicas que atañen a la manutención mate­
rial (art. 432). Los cónyuges se deben alimentos entre sí
durante la vida en común y la separación de hecho. Y
con posterioridad al divorcio, sólo en los supuestos pre­
vistos por la ley o por convención de las partes.
V. La cohabitación o convivencia de los cónyuges está pre-
417
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
supuesta en diversas normas (aunque sin mencionarla)
pero no tiene carácter coactivo. El matrimonio no exige
convivencia en un mismo domicilio.
VI. El deber de fidelidad es considerado como un deber moral
y no como un deber jurídico.
2) Daños sufridos a consecuencia del divorcio
Dentro de un régimen como el estatuido, el divorcio, en sí
mismo, no puede ser considerado jamás como una situación da­
ñosa, apta para legitimar a ninguno de los cónyuges la reparación
del daño derivado del mismo.
No es resarcible, de tal modo, cualquiera sea la causa o moti­
vo que pueda haber conducido al divorcio, por ejemplo, el daño
experimentado por el detrimento espiritual por la soledad que afecte
al cónyuge, después de haber vivido varios años en matrimonio, o
los temores y miedos que se puedan derivar de tal situación, o la
frustración de expectativas de una vida matrimonial plena, o la falta
de · asistencia y apoyo espiritual para la educación de los hijos;
etcétera.
3) Daños derivados de la violación
al deber moral de fidelidad
Uno de los aspectos más controvertidos, luego de la sanción
del código civil y comercial, es el vinculado con la reparación
de daños derivados de la violación del deber moral de fidelidad
que estatuye el artículo 431 de dicho cuerpo normativo.
Adviértase el significativo cambio que ha tenido el deber de
fidelidad, que ha mutado de ser un deber jurídico (art. 198, Cód.
Civ. derogado) a un mero deber moral (art. 431, Cód.Civ.Com.).
Esta norma dispone categóricamente que los esposos "se com­
prometen a desarrollar un proyecto de vida en común, basado
en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad".
418
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Dicho deber moral de fidelidad sólo está previsto normati­
vamente para el matrimonio, no así para las uniones conviven­
ciales, aunque no vemos ningún obstáculo para considerarlo tam­
bién ínsito en esta institución.
El deber moral de fidelidad, como todo deber moral, es, por
naturaleza, incoercible e incapaz de determinar lo que jurídica­
mente debe hacerse.
La violación al deber moral de fidelidad por parte de uno de
los cónyuges, ¿puede legitimar al otro a reclamar la reparación
de los daños sufridos?
El tema divide a nuestra doctrina.
l. Doctrina favorable a la reparación
Conforme una orientación, la violación del deber de fideli­
dad, no obstante su carácter moral (art. 431), configura un
obrar antijurídico (art. 1717) y un daño resarcible en los términos
del artículo 1737 del código civil y comercial (Azar-Ossola,
Mazzinghi, Cossari, Medina).
En apoyo de estas ideas, se afirma lo siguiente.
(i) Las normas concernientes a la responsabilidad civil y
sus efectos son aplicables a los daños causados en el
marco de las relaciones de familia.
(ii) La eliminación del divorcio por causales subjetivas no
tiene proyección alguna en materia resarcitoria, sino que
se limita exclusivamente a esa cuestión puntual.
(iii) Conforme surge del_ artículo 1717, "cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no
está justificada". Aunque se trate de un deber moral, los
cónyuges tienen un interés jurídico no ilegítimo protegido
por el derecho, cuya minoración configura daño en sen­
tido amplio (art. 1741).
419

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
(iv) El deber moral de fidelidad impuesto a los esposos
necesariamente contiene consecuencias jurídicas a partir
. del momento en que en el complejo jurídjco del código
civil y comercial ha sido sancionado.
(v) Si hay infidelidad y se causa un daño, éste debe ser
resarcido.
(vi) El consentimiento del damnificado (art. 1720) es la úni­
ca causa de justificación, que en este· ámbito se veri­
fica en los vínculos matrimoniales abiertos, en los que
se ha pautado la ausencia de exclusividad sexual o en
las relaciones swingers o de parejas compartidas, entre
otros.
(vii) Obviamente no podría invocarse como eximente el ejer­
cicio regular de un derecho, pues nadie tiene derecho
a ser infiel.
(viii) El factor de atribución es el dolo. Aquí es impractica­
ble la responsabilidad objetiva y no existe la infidelidad
culposa.
(ix) La sola infidelidad revela en sí misma, in re ipsa, una
conducta dolosa, se pretenda o no causar un daño con­
creto a una persona. El dolo se configura cuando se
causa un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos. El interés ajeno
aquí es el interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico derivado del deber moral bajo análisis.
JI. Doctrina que sostiene que la violación
del deber moral de fidelidad no genera
de por sí daño resarcible
De acuerdo con otra posición, ampliamente mayoritaria, que
nosotros compartimos, y que se vio reflejada en el despacho
mayoritario de la Comisión n. 3 de las "XXV Jornadas Nacionales
420
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
de Derecho Civil" (Bahía Blanca, 2015), "en virtud del principio
de reserva (art. 19, CN), las directivas de interpretación estable­
cidas en el artículo 2º del código civil y comercial, y el carácter
moral del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados
a los fundamentos del código civil y comercial, la infracción
del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo,
no existe en este caso un daño resarcible" (Picasso, Parellada,
Zavala de González).
En apoyo de estas ideas se afirma:
(i) Los daños que pueden ser indemnizados a través del sis­
tema general de la responsabilidad son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo,
ni en los deberes que de él emanan, sino en su condición
de persona. Esto último determina que, si un hecho de
uno de los cónyuges causa un daño al otro por violen­
cia, malos tratos, lesi9n al honor o la intimidad, el per­
juicio pueda ser resarcido por aplicación de los principios
gener es.
(ii) El deber de fidelidad es solamente un deber moral. En
ausencia de un deber jurídico (y de un correlativo dere­
cho), su transgresión no importa antijuridicidad.
El régimen estatuido descarta, de tal modo, la antijuri­
dicidad objetiva derivada de la violación a la fidelidad.
(iii) La fidelidad queda reservada al ámbito de la intimidad
de las personas, estrechamente ligada a su derecho a la
libertad.
(iv) El mero acto físico de la infidelidad se identifica con un
dilema fundamentalmente moral o ético, perteneciente a
la esfera íntima y privada de los particulares.
(v) Los jueces no pueden, ni deben, entender en cuestiones
morales que están en la esfera exclusivamente privada
de los cónyuges, a los que el derecho no puede ingresar
421
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
en virtud de la intimidad familiar. El artículo 19 de la
Constitución Nacional lo prohíbe.
(vi) Dentro del régimen estructurado no puede decirse que
el sistema reconozca a los cónyuges un interés jurídico
de hecho no reprobado por el ordenamiento jurídico, vin­
culado con la fidelidad (entendida en sentido amplio y
no sólo de exclusividad de trato sexual) que le debe mo­
ralmente el otro cónyuge, cuya minoración pueda con­
figurar un daño.
La cuestión radica en calibrar qué se entiende por interés de
hecho no reprobado por el ordenamiento jurídico, expresión
poco feliz que utiliza el código. Decimos esto porque en puri­
dad técnica debería haber hecho referencia a intereses aprobados
(o protegidos) por el ordenamiento jurídico -utilizando una ex­
presión en términos positivos y no negativos- (categoría que
engloba y comprende por cierto a simples intereses de hecho
no ilegítimos).
E_Lcwª'c:t�rprnt{!gj<;l9 d� diQbO int�rés no se determina por el
simple hecho de que no estéformalmente prohibido. Ello llevaría
a sostener, con criterio propio de antijuridicidad formal, que está
protegido porque no está expresamente prohibido.
El carácter de interés aprobado o protegido por el ordena­
miento jurídico, cuya minoración puede dar lugar a un daño
resarcible, requiere de una ponderación más profunda, que va
mucho más allá de la alegación formal de su existencia por parte
del pretendido perjudicado y de la mera ausencia de una norma
que formalmente lo repruebe. Va mucho más allá de una con­
ceptuación voluntarista y naturalística del supuesto daño, y re­
quiere de una ponderación más profunda, integral y abarcativa
de todo el sistema, con prisma valorativo.
La desprotección jurídica de un interés de hecho en el plano
resarcitorio puede provenir de la existencia de otros intereses
igualmente no ilegítimos con los que pueda entrar en conflicto,
422
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
que se juzgan prevalecientes en el caso concreto, muchas veces
por imperativo constitucional.
En el caso que nos ocupa no hay un interés jurídico no re­
probado por el ordenamiento jurídico integralmente considerado
y, por ende, protegido por éste. A lo sumo hay un interés moral
conculcado que no puede ser invocado para alegar la existencia
de un daño resarcible.
4) El daño moral causado a los hijos,
proveniente del divorcio de sus padres
El divorcio es inidóneo, por sí mismo, para comprometer la
responsabilidad civil de los padres frente a sus hijos. El divorcio
no releva a los progenitores de los deberes y obligaciones que
emergen de la responsabilidad parental para con aquéllos, entre
los que destacamos, por su importancia, la obligación alimentaria
y el deber (y derecho) de contacto.
El incumplimiento de la obligación alimentaria es idóneo
para configurar la responsabilidad civil por dafío patrimoniai y
moral del progenitor. Es una conclusión razonable, que valora
el carácter antijurídico e imputable que tiene dicha conducta
dañosa.
Similares conclusiones pueden extraerse del incumplimiento
del derecho-deber de contacto, que minora el derecho de todo
menor a mantener una comunicación con sus progenitores, con­
sagrado por el artículo 9º de la Convención sobre los Derechos
del Niño, que tiene jerarquía constitucional.
§ 4. Uniones convivenciales
Lo señalado precedentemente para el matrimonio rige tam­
bién, con mayor razón, para las uniones convivenciales. Lo dicho
asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en la unión con­
vivencial la ley no menciona el deber moral de fidelidad.
423
RAMÓN DANIEL PrzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
De tal modo, son resarcibles entre convivientes los daños de:­
rivados de todo hecho o acto que lesione su dignidad en tan­
to persona humana. La infidelidad no constituye d�o resarcible.
No se indemnizan, en cambio, los daños que 'derivan de la
ruptura de la unión convivencia!.
§ 5. Compensaciones económicas y responsabilidad civil
El código civil y comercial reconoce en su artículo 441 el
derecho del cónyuge a quien "el divorcio produce un desequi­
librio manifiesto que significa un empeoramiento de su situación
y que tiene por causa adecuada el víncul matrimonial y su
ruptura" a obtener "una compensación" que puede consistir en
una "prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado". La misma puede
ser pagada "con dinero, con el usufructo de determinados bienes"
o por cualquier otro modo "que acuerden las partes o decida el
juez". El mismo criterio se prevé para las "uniones conviven­
ciales" (art. 524).
En ambos casos, la fijación judicial de la compensación eco­
nómica, a falta de acuerdo, se determina atendiendo al estado
patrimonial de cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio
y a la finalización de la vida matrimonial, a la dedicación que
cada cónyuge o conviviente brindó a la familia y a la crianza
y educación de los hijos durante la convivencia y a la que debe
prestar con posterioridad al divorcio, a la edad y estado de salud
de los cónyuges o convivientes y de los hijos, a la capacitación
laboral y a la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
o conviviente que solicita compensación económica, a la cola­
boración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro y a la atribución de la vivienda familiar
(arts. 442 y 525).
Las prestaciones compensatorias son propias de regímenes
de divorcio no dependientes de la culpa.
424
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
No se trata de prestaciones resarcitorias sino de compensa­
ciones económicas de otra naturaleza, con sustento en la equidad
y en la solidaridad familiar, orientadas a paliar situaciones de
desequilibrios económicos entre los cónyuges o convivientes re­
sultantes de la ruptura.
La compensación económica procede, de tal modo, con ab­
soluta independencia y abstracción de las razones que puedan
haber motivado la ruptura del matrimonio o de la unión convi­
vencia!. Lo señalado reconoce una excepción: cuando se trata
de nulidad de matrimonio. En tal caso, sólo tiene derecho a ella
el cónyuge de buena fe (art. 428).
§ 6. Responsa ilidad de los padres
por daños causados a los hijos
a) Falta de reconocimiento
voluntario de los hijos
Toda persona tiene derecho a conocer su identidad personal,
una de cuyas facetas más significativas se relaciona con el origen
biológico: saber quiénes son sus padres y quiénes integran su
familia (Parellada, Bossert-Zannoni).
Tanto el código civil y comercial, como los pactos interna­
cionales sobre derechos humanos suscriptos por nuestro país,
que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN) con­
sagran y consolidan definitivamente ese derecho.
El código civil y comercial legitima activamente para articular
la acción de reclamación de filiación a quien no ha sido reco­
nocido como hijo, trátese de la filiación matrimonial o extrama­
trimonial (art. 582).
En ese orden de ideas, en el artículo 587 expresamente se
contempla la reparación de los daños patrimoniales y extrapatrimo­
niales producidos por la falta de reconocimiento espontáneo por el
progenitor contra el cual se acciona, o sea, por el padre alegado:
425
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
"Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por
la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos
previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de
este Código".
El no reconocimiento de un hijo representa una conducta an­
tijurídica, con idoneidad para generar daño patrimonial y moral,
siempre que medie culpa o dolo en su conducta.
El elemento subjetivo de la responsabilidad· requiere que el
progenitor tenga conocimiento de la probabilidad del vínculo.
En este orden de ideas, es muy importante ponderar la conducta
asumida por éste durante el proceso de filiación. El solo hecho
de no reconocer voluntariamente al hijo, hasta tanto, por ejemplo,
no se realice la prueba biológica, como regla no importa pre­
sunción de culpabilidad, salvo que se probase que el demandado
sabía positivamente que era el padre y que se negó a reconocerlo
espontáneamente; o cuando en juicio negare la paternidad y no
obstante ello no colaborase con la realización de las pruebas
biológicas que --de modo -- preciso permitirían - determinar - o des­
cartar la filiación alegada.
El menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión im­
putable de reconocimiento espontáneo por el progenitor y se
traduce, entre otros aspectos, en el hecho de no poder contar
con el apellido paterno y q.e no ser considerado hijo del proge­
nitor, amén del que deriva de las carencias afectivas, y de la
frustración al proyecto de vida familiar ( que incluye tener una
familia y gozar de ella).
También debe ser resarcido el daño material, particular­
mente en los casos de pérdida de chances. El tema asume
especial relieve en aquellos casos en los cuales han mediado
muchos años entre el nacimiento y la sentencia que determi­
na la paternidad del renuente al reconocimiento espontáneo
del hijo.
426
SUPUESTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
b) Daños causados por la obstaculización
de la comunicación entre parientes,
respecto a los niños y adolescentes
Quien tiene a su cargo el cuidado de una persona menor de
edad, con capacidad restringida, enferma o imposibilitada tiene
el deber de permitir la comunicación de éstos con sus ascen­
dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, pa­
rientes por afinidad en primer grado y con quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo (arts. 555 y 556).
El incumplimiento de dicho deber por causas imputables a
aquél (dolo o culpa) es apto para comprometer su responsabilidad
civil, tanto con relación a la persona que tiene a su cuidado,
como ante los terceros a quienes la ley reconoce el derecho de
comunicación (Parellada, Medina).
c) Transmisión de enfermedades
¿Responden los padres frente a sus hijos por el daño causado
por la transmisión de enfermedades genéticas o infecciosas de­
rivadas de la procreación natural?
El tema ha dado lugar a enfoques encontrados.
Cierta doctrina se inclina por la respuesta afirmativa, pero
exige que se trate de enfermedades graves, que afectan una vida
digna. Quienes participan de estas ideas proclaman que es in­
dispensable el conocimiento de dicha realidad por los padres,
antes del acto procreacional, por lo que éstos deberían responder
únicamente en la medida en que, obrando diligentemente durante
la concepción o el embarazo, podrían haber evitado la transmisión
(Banchio).
Otros, en cambio, se inclinan por una posición distinta y con­
sideran que no hay responsabilidad paterna en los supuestos que
nos ocupan (Zannoni, Saux). Una solución contraria conduce,
entre otras cosas, a restringir los derechos procreacionales que
427
RAMÓN DANIEL PrzARRo - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS

hacen a la dignidad de la persona humana por la sola probabilidad_

de transmisión de una enfermedad hereditaria, muchas veces me­
ramente posible o contingente en grados de probabilidad esta­
_
dística. No hay antijuridicidad alguna en la conducta de qmenes,
en tales circunstancias, conciben a un hijo, por lo que no cabe
aquí hablar de culpabilidad en ningún senti_do. Sin antijuridicidad CAPÍTULO XXXII
previa, no hay culpabilidad posible predicable de la conducta LAS ACCIONES (PRETENSIONES)
del agente. DE RESPONSABILIDAD
La situación es distinta en caso de transmisión de enferme­
dades por intervención sobre los genes. En tal caso, debe res­ A) LA ACCIÓN PREVENTIVA
ponder el laboratorio y quienes interviI1ieron en �l proceso que
desencadenó la activación del gen o genes deletereos. Se trata § l. Remisión
de un típico supuesto de actividad riesgosa o peligrosa, alcanzada Nos hemos ocupado de esta acción supra Capítulo X, C, §§ 10
por el estándar normativo de los artículos 1757 y 1758. El �actor y siguientes. Remitimos a lo allí expuesto.
de atribución es, por ende, objetivo y con basamento en el nesgo
creado.
B) LA ACCIÓN RESARCITORIA

§ 2. Introducción1
En este capítulo abordamos algunas cuestiones vinculadas con
la acción resarcitoria.
Durante siglos los conceptos de acción y derecho se identi­
ficaron. La acción no era otra cosa que el derecho puesto en
movimiento o "en pie de guerra", según la concluyente expresión

1 Bibliografía complementaria sugerida: COUTURE, Eduardo, Fundamentos del

derecho procesal civil, n. 34, p. 57; AGOGLIA, M.; BORAGINA, J. C. y MEZA, J.,
La lesión a los intereses difusos. Categoría de daño jurídicamente protegib/e, en JA
1993-II-890; LORENZE1TI, Ricardo, Responsabilidad colectiva, grupos y bienes co­
lectivos, en LL 1996-D-1063; ídem, Daño moral colectivo. Su reconocimiento juris­
prudencia/, en JA 1997-ill-237; La protección del ambiente, en LL 1997-E-1463;
GALDÓS, Jorge, Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal ac­
tiva, en Revista de Derecho de Daños, n. 6; ídem, su voto en CCCom. de Azul,
22-10-96, ED 171-378; TRIGO REPRESAS, Un caso de daño moral colectivo, en
ED 171-373; BUSTAMANTE ALSINA, El daño moral colectivo es daño jurídico
resarcible, en LL 1998-A-1033; PIZARRO, Daño moral, n. 20, b, p. 135.

428 429
 1
1
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de Demolombe. Éste era el concepto de acción en el pensamien-_
to de juristas de la talla de Pothier, Aubry y Rau y Demolom­
be, que influenciaron decisivamente en el pensamiento de Vélez
Sársfield:
A mediados del siglo XIX, el concepto de acción experimentó
un vuelco fundamental, fruto de una célebre polémica entre Mu­
ther y Windscheid, _que habría de culminar con la tesis de este
último en el sentido de que derecho y acción difieren en su con­
tenido y representan, en consecuencia, dos nociones diferentes.
Comenzó, de tal modo, a separarse el derecho de la acción.
La reformulación del concepto de acción significó mucho más
que una nueva noción jurídica, pues dio lugar a la autonomía
del derecho procesal, que se desprendió del derecho común de­
finitivamente a partir de entonces.
La acción es hoy concebida como "el poder jurídico que tiene
todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales
para reclamarles la satisfacción de una pretensión" (Couture).
·· Es· urrpoder jurídico que dispone toda-persona, al - amparo- del
cual le es posible formular ante los jueces una pretensión. Ad­
viértase que poco importa para ello que el sujeto realmente tenga
un derecho, o que la pretensión sea fundada o infundada. La
falta de derecho no impide la posibilidad de accionar procesal­
rnente, pues pueden promover acción inclusive aquellos que erró­
neamente se consideran con razón. La acción es, de tal modo,
un poder jurídico de acudir ante los organismos jurisdiccionales
del Estado. O, lo que es igual, un derecho autónomo de acceder
a la jurisdicción.
Conviene, entonces, no confundir acción y derecho sustancial.
Se habla de acción como sinónimo de derecho, cuando se dice
que "el actor carece de acción", o cuando se articula la exceptio
sine actione agit, todas expresiones que en verdad procuran poner
de relieve que el accionante no tiene un derecho efectivo que
deba ser tutelado en sede judicial.
430
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
La acción tiende, naturalmente, a la realización plena del de­
recho, pero no lo presupone, ni menos aún lo requiere de manera
necesaria para su procedencia.
Tampoco debe confundirse la acción con la pretensión de
hacer efectivo un derecho mediante una demanda judicial.
La pretensión no constituye un derecho autónomo, sino que
es un simple hecho, o lo que es igual, la afirmación que efectúa
un sujeto de merecer tutela jurídica. O sea, la autoatribución de
un poder jurídico. Sin embargo, la pretensión no es la acción.
La acción es algo más: es el poder jurídico de hacer valer la
pretensión, que existe aun cuando la pretensión sea infundada.
§ 3. La acción (pretensión) resarcitoria
Una vez configurados los presupuestos de la responsabilidad
civil, se genera una obligación de resarcir el perjuicio causado.
Dicha pretensión resarcitoria puede ser exigida judicialmente por
el damnificado, a través del ejercicio_ d� !él afcjó11 p�ftj.I_!_ent�
- - - .. -
(Trigo Represa- s).
Como puede advertirse, la locución "acción" (resarcitoria) no
es utilizada aquí en sentido técnico, como derecho autónomo de
acceder a la jurisdicción, sino en sentido sustancial, o sea, corno
realización a través de los organismos jurisdiccionales del Estado
de la pretensión resarcitoria.
§ 4. Legitimación activa y pasiva. Caracterización
Se entiende por "legitimación" la habilitación para ser sujeto
activo o pasivo de una determinada pretensión en sede judicial.
Es un concepto eminentemente procesal, que plasma, en esencia,
la denominada legitimatio ad causam, o lo que es igual, que
quien demanda o aquel contra quien se demanda reviste la calidad
de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto
sobre el cual versa el litigio.
431
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La legitimario ad causam constituye un presupuesto indis­
pensable de la pretensión resarcitoria, ��es a �avés_ de ella �e
_ -
determina quiénes pueden demandar (leg1trmac1on_ actJ.va) o qme­
nes pueden ser demandados (legitimación pasiva). Va de suyo
que el órgano jurisdiccional debe -en �rimer lugar-:- �alizar su
existencia, aun procediendo de oficio, sm que esto ultrmo afe�te
la garantía del debido proceso y el principio dispositivo que nge
en materia procesal civil y comercial.
§ 5. Legitimación activa
En materia de responsabilidad por daños, la legitimación ac­
tiva se configura cuando el actor es titular de la relación jurídica
sustancial en la cual se sustenta la pretensión resarcitoria, con
abstracción de que ésta tenga o no fundamento.
Si bien, como regla, toda persona que sufre un perjuicio puede
pretender su reparación e� sede judici�, existe� al�nas l�ta­
ciones legales a ese enunciado, que restnngen el amb1to de suJetos
que pueden accionar en procura de obtener tal finalidad.
§ 6. Damnificados directos e indirectos
Damnificado directo es quien sufre en calidad de víctima la
lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, Y a
raíz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral (Trigo
Represas, Borda, Orgaz, Llambías).
Damnificado indirecto es la persona que padece un daño pro­
pio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un ter�ero,
respecto de quien existía un interés patrimonial o extrapatnmo­
nial, que resulta conculcado (en el homicidio, ex��rimentan un
perjuicio indirecto, por ejemplo, el cónyuge y los hiJOS del _mue:­
to) (Zannoni, Bustamante Alsina). Existe, de tal modo, un mteres
espiritual de afección, propio del damnificado indirecto, ligado
432
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
a la persona de la víctima, que resulta lesionado. El daño se
produce, en tales circunstancias, en forma refleja o "de rebote".
§ 7. Legitimación activa del damnificado directo
a) Daño patrimonial
Se reconoce la legitimación activa amplia de todo damnificado
directo en el daño patrimonial, sea la responsabilidad obligacio­
nal, contractual o por hechos ilícitos (argum. arts. 1738, 1739,
1741 y eones., Cód.Civ.Com. y art. 29 del Cód. Pen.).
1) Daños a las personas
Tratándose de daños a la persona, la aplicación de estos
principios no ofrece mayores dificultades. El artículo 1738 re­
fuerza esta conclusión en cuanto "hace referencia 'a la víctima',
quien es evidentemente el legitimado para reclamar por el daño
patrimonial derivado de la lesión a sus derechos personalísimos,
la integridad psicofísica, sus afecciones legítimas y su proyecto
de vida" (Ossola). La misma conclusión vale para el reclamo
por el daño extrapatrimonial o moral (art. 1741).
2) Daños a las cosas
En cambio, en materia de daño patrimonial o extrapatrimonial
derivado del menoscabo de cosas, los conceptos tienden a oscure­
cerse, particularmente cuando distintas personas experimentan
lesión a sus intereses (patrimoniales o morales) a raíz de la des­
trucción o deterioro de aquéllas. En efecto, tal circunstancia puede
perjudicar de manera directa no sólo a su propietario sino también
a otras personas que tuvieren otros derechos reales sobre la misma,
o la posesión o, inclusive, la simple tenencia, tales como el
condómino, el mero poseedor o tenedor, el nudo propietario, el
usufructuario, el usuario, el acreedor hipotecario o prendario, el
locatario, el comodatario, el depositario e inclusive el simple
433
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tenedor o poseedor de buena fe de la cosa o bien. Lógicamente, en
estos casos, el objeto y contenido del daño variará según el tipo de
interés conculcado que pueda afectar al damnificado.
Todos ellos son damnificados directos, pues experimentan de
manera inmediata una minoración (patrimonial o moral) derivada
de una lesión de sus derechos o intereses sobre la cosa. Así lo
dispone expresamente el artículo 1772: "Daños causados a cosas
o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del menoscabo a
un bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular del derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien".
3) Incumplimiento obligacional y contractual
En la responsabilidad por incumplimiento bligacional y con­
tractual, el damnificado directo es el acreedor afectado por éste.
Su legitimación activa resarcitoria es amplia.
b) Daño extrapatrimonial o moral
El código civil y comercial reconoce legitimación activa am­
plia al damnificado directo por daño extrapatrimonial o moral,
sea la responsabilidad contractual o extracontractual.
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo III, § 24, adonde
remitimos.
§ 8. Legitimación activa de los damnificados indirectos
Conviene distinguir según se trate de daño patrimonial o ex­
trapatrimonial.
a) Daño patrimonial
1) Régimen aplicable
Tratándose de daño patrimonial, la ley reconoce con amplitud
434
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
el derecho a la reparación de los damnificados indirectos. Ello
surge con claridad del artículo 1739, en cuanto establece que
"para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto", actual o futuro, cierto y subsistente. La
solución normativa guarda armonía con lo dispuesto por el ar­
tículo 29 del código penal.
2) Damnificados indirectos por daño patrimonial
en caso de homicidio. Remisión
El tema que nos ocupa tiene especial importancia en materia
de homicidio, hecho que únicamente afecta a damnificados in­
directos. En el homicidio no hay damnificado directo, pues el
muerto no sufre, ni puede sufrir ningún daño patrimonial derivado
del hecho que produjo su deceso.
Hemos abordado esta cuestión, supra Capítulo IX, § 2, adonde
remitimos.
b) Daño extrapatrimonial
1) Régimen legal. Remisión
Nos hemos ocupado de la legitimación activa de los damni­
ficados indirectos por daño extrapatrimonial o moral supra Ca­
pítulo ID, §§ 24 y 25. Remitimos a lo allí expuesto.
2) Legitimación activa en el daño
extrapatrimonial o moral colectivo2
l. Precisiones conceptuales
El Derecho no sólo protege intereses individuales. La tutela
preventiva, resarcitoria y, en ciertos casos, punitiva tiende en
2 Bibliografía complementaria sugerida: SAUX, Edgardo, Acceso a la tutela de
los "derechos de incidencia colectiva" dentro del nuevo texto constitucional, trabajo
de sumo interés publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1994, n. 7,
435
RAMÓN DANIEL f>IZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
nuestro tiempo a expandirse, alcanzando también a intereses Pª-:­
trimoniales y extrapatrimoniales de carácter grupal o colectivo
(ver supra, Tomo I, § 26).
Existe un amplio abanico de intereses, que vaii desde el es­
trictamente individual hasta el interés público, cuya adecuada
regulación constituye una premisa fundamental para el Derecho
moderno.
En primer lugar, encontramos los intereses individuales que,
como su nombre lo indica, sólo comprometen a un sujeto sin­
gularmente considerado, sobre quien descansa, en principio, la
legitimación activa en materia preventiva y resarcitoria. Cuando
un mismo hecho ilícito causa varios damnificados, que sufren
un perjuicio individual (pluralidad de damnificados), cada uno
de ellos tiene legitimación activa para reclamar la reparación del
que ha sufrido, con independencia de la actitud que asuman los
restantes damnificados. Cada uno sufre un daño distinto, el suyo
propio, cuya reparación no experimenta influencia alguna por la
suerte que corran las pretensiones resarcitorias de los otros de­
mandantes. En este caso no puede pensarse en la aplicación de
las normas de sujeto plural porque no se está frente a una única
obligación conjunta (solidaria, indivisible o divisible) sino a tan­
tas obligaciones distintas como damnificados existen. Va de suyo
p. 111, en especial n. 7, ps. 133 y 134; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, El daño
colectivo, en Derecho de Daños. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, p. 439; Los
dai'ios morales colectivos y su resarcimiento dinerario, en JA 1997-ill; MORELLO, A.
y STIGLITZ, R., Daño moral colectivo, en LL 1984-C-1198; AGOGLIA, M.; BO­
RAGINA, J. C. y MEZA, J., La lesión a los intereses difusos. Categoría de daño
jurídicamente protegible, en JA 1993-11-890; LORENZETTI, R., Responsabilidad co­
lectiva, grupos y bienes colectivos, en LL 1996-D-1063; Daño moral colectivo. Su
reconocimiento jurisprudencia/, en JA 1997-ill-237; La protección del ambiente, en
LL 1997-E-1463; GALDÓS, Jorge, Daño moral colectivo, daños punitivos y legiti­
mación procesal activa, en Revista de Derecho de Daños, n. 6, p. 113; íd., su voto
en CCCom. de Azul, 22-10-96, ED 171-378; TRIGO REPRESAS, Félix A., Un caso
de daño moral colectivo, en ED 171-373; BUSTAMANI'E ALSINA, Jorge, El daño
moral colectivo es daño jurídico resarcible, en LL 1998-A-1033; PIZARRO, Ra­
món D., Daño moral, n. 20, b, p. 135.
436
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
que la renuncia a la acción de unos no afecta a los demás;
tampoco puede serles opuesta a éstos la transacción. De igual
modo, la condena al responsable en un juicio seguido por uno
de los damnificados no hace cosa juzgada respecto de los otros.
En segundo término encontramos los denominados intereses
colectivos, que se diferencian cualitativamente de los anteriores:
su titular es un grupo asociativo no ocasional, gestado en razón
de la existencia de objetivos comunes, que cuenta con un ente
representativo. Así, por ejemplo, una liga de consumidores o
una entidad orientada a combatir la discriminación arbitraria.
La legitimación activa compete al grupo y sus efectos obligan
a éste.
Finalmente, están los intereses difusos, que son aquellos que
corresponden a un conjunto impreciso e indeterminado de per­
sonas, no ligadas por base asociativa alguna, pero aunadas por
expectativas comunes por una mejor calidad de vida (derecho
al medio ambiente, a un patrimonio histórico y cultural, a un
hábitat espiritual compatible con la existencia digna de toda per­
sona, etc.). Se trata de intereses que no se singularizan en tomo
a un determinado sujeto, y que, por el contrario, alcanzan a toda
la comunidad o a parte de ella, cuyos integrantes, individual­
mente, están interesados en preservarlos.
La tutela preventiva, resarcitoria y sancionatoria de estos in­
tereses colectivos o grupales constituye uno de los grandes de­
safíos de la hora actual, e imponen la necesidad de una profun­
da transformación de instituciones sustanciales y procesales,
que permita su concreción con razonable grado de. seguridad y
equidad.
Asistimos a una notable expansión de la legitimación activa
en materia de prevención del perjuicio. Existe conciencia respecto
de la necesidad de implementar vías de tutela colectiva de los
intereses grupales. El fenómeno de expansión de la legitimación
activa, en tales supuestos, se presenta nítidamente en la Cons-
437

RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
titución Nacional, luego de la reforma de 1994, que en su ar:­
tículo 43 reconoce expresamente el derecho a interponer recurso
de amparo "contra cualquier forma de discrimin�ción, y en lo
relativo· a los derechos que protegen al ambiente� a la compe­
tencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general".
Tal legitimación es conferida no sólo al propio afectado, sino
también al defensor del pueblo y a las asociaciones que respondan
a esos fines. También la ley 24.240 de defensa del consumidor,
en su artículo 52, expande la legitimación activa para tutelar los
intereses amenazados o afectados de los consumidores, recono­
ciendo la facultad de accionar al consumidor o usuario, a las
asociaciones de consumidores constituidas como personas jurí­
dicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio
Público.
Dentro de este orden de ideas es posible -teóricamente- dis­
tinguir tres tipos de acciones susceptibles de ejercicio colectivo:
(i) Las acciones que el ·afectado iiidívidual o agrupado que
demuestre un interés propio, el defensor del Pueblo de
la Nación, de las Provincias o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, según corresponda, y las organizaciones
no gubernamentales de defensa de intereses colectivos,
en los términos del artículo 43, promuevan en caso de
lesión a derechos individuales homogéneos. Esta situa­
ción se configura cuando media una pluralidad de dam­
nificados individuales, con daños comunes, pero divisi­
bles o diferenciados, causados en forma indirecta por la
lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa
común, fáctica o jurídica. Es, sin duda, el supuesto más
complejo, que ha tenido un formidable desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir del fallo
dictado en la causa "Halabi", al que haremos referencia
seguidamente.
438
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
(ii) Las acciones colectivas en defensa de los intereses
del propio grupo o asociación, orientadas a la tutela de
los derechos que le corresponden como persona jurídica
(v. gr., daños por incumplimiento de contratos celebrados
con ella, prevención o cesación de actividades lesivas a
intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, etc.).
(iii) Las acciones colectivas que se articulan en defensa de
los intereses colectivos o difusos de toda la comunidad
o de un cierto sector de ella. Adviértase que no se ejercit�
una acción en defensa de los intereses de uno o de varios
asociados, ni de la asociación, sino de toda la comunidad
o de un sector importante de ella, impersonal e indeter­
minado como categoría específica.
En mateiia de intereses colectivos y difusos, cualquier persona
interesada en su preservación (v. gr., tutela del medio ambiente)
está legitimada para accionar preventivamente, sin perjuicio del
derecho que la Constitución reconoce al defensor del pueblo
(art.-4J). También- goza de legitimación activa, en tal caso, el
defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, las or­
ganizaciones no gubernamentales de intereses colectivos, en los
términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, el Estado
nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Bue­
nos Aires y los Estados municipales y el Ministerio Público.
Remarcamos que en su ámbito específico, la ley 24.240 de de­
fensa del consumidor concede legitimación activa al consumidor
o usuario por derecho propio, cuando sus intereses resulten
afectados o amenazados, a las asociaciones de consumidores 0
usuarios autorizadas en los ténninos del artículo 56 de dicha
ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor
del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. La ley dispone también
que "En las causas judiciales que tramiten en defensa de inte­
reses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores
439
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes.
de cualquiera de los demás legitimados por . el presente artícu­
lo, previa evaluación del juez competente sobre la. legitimación.
de éstas"·.
II. Tutela judicial por daño derivado de lesión a
derechos individuales homogéneos. La doctrina
de la Corte Suprema de Justicia. El caso ''Halabi"
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado bases
generales para la legitimación activa en el daño colectivo, tor­
nando operativa la garantía establecida por el artículo 43 de la
Constitución Nacional. De manera pretoriana, frente a la pasi­
vidad del legislador, ha señalado bases relevantes que abren las
puertas a las llamadas "acciones de clase". Es, sin duda alguna,
un paso adelante muy significativo, pero dista en mucho de lo
que sería ideal. La problemática (sustancial y, sobre todo, pro­
cesal) de las acciones de clase debería ser resuelta de modo
categórico por el legislador, tal como ocurre en los países se­
rios. La seguridad jurídica -asociada a la predictibilidad- re-
quiere de ello.
El leading case en la materia es la causa "Halabi, Ernes­
to c/PEN. Ley 25.873, decreto 1563/04" (CSJN, 24-2-2009, Fa­
llos: 322: 111 y LL 2009-B-157).
Los hechos eran los siguientes: un abogado promovió acción
de amparo, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad
de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004. Sostuvo
que dicha normativa, al autorizar la intervención de comunica­
ciones telefónicas y por Internet, sin que una ley determine en
qué casos y con qué justificativos, violaba la garantía constitu­
cional reconocida por los artículos 18 y 19, específicamente el
derecho a la intimidad de las personas. Halabi alegó que dicha
intromisión constituía una violación de su derecho individual a
la privacidad, a la vez que menoscababa el privilegio de confi-
440
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
dencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones
con sus clientes. Al producir su informe, el Estado nacional
sostuvo que la vía de la acción de amparo no era apta para
debatir el planteo. La demanda fue acogida en primera instancia
y confirmada en la Alzada, decisorio en el cual se atribuyó al
fallo carácter erga omnes. El Estado demandado dirigió su im­
pugnación a descalificar el efecto otorgado a la sentencia, que
provocaba efectos expansivos con relación a toda la comunidad.
La Corte Suprema, en un fallo histórico, por mayoría integrada
por los ministros Lorenzetti, Zaffaroni, Maqueda y Highton, con­
firmó el pronunciamiento, sentando jurisprudencialmente las pri­
meras bases de las acciones de clase, indispensables para la tutela
de derechos de incidencia colectiva y difusos.
La Corte confirmó el fallo de Cámara que había atribuido
efectos erga omnes a su decisión, sosteniendo que dicha amplitud
de efectos del pronunciamiento no se halla sólo en la búsqueda,
por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo
derivado de la arraigada concepción individualista en materia
de legitimación, sino que el verdadero sustento de la proyección
superadora de la regla interpartes, determinante de la admisibi­
lidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza
de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los de­
rechos que por su intermedio se intentan proteger.
En ese orden de ideas, proclamó que la Constitución Nacional,
en su artículo 43, admite una tercera categoría de derechos, con­
formada por aquellos de incidencia colectiva referentes a inte­
reses individuales de carácter homogéneo, tal el caso de derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente,
a la competencia, a los derechos de usuarios y consumidores o
a los derechos de quienes son víctimas de discriminaciones ar­
bitrarias, supuestos en los cuales existe un hecho, único o con­
tinuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es
identificable una evidente homogeneidad no sólo fáctica sino
441
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
también normativa, que conduce, razonablemente, a la realización
de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que
en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba 9-el daño.
La falta de un marco normativo adecuado que regule el ejer­
cicio de las acciones de clase (en el caso de derechos de incidencia
colectiva referente a intereses individuales homogéneos) no fue
considerada obstáculo por la Corte, atento al carácter operativo
que tiene la garantía de acceso a la justicia que emerge del
artículo 43 de la Constitución Nacional.
Avanzando en su razonamiento, la Corte sostuvo que la pro­
cedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogé­
neos, o sea, las acciones de clase, requiere de la verificación de
una causa fáctica común, de una pretensión procesal orientada
en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y de la
constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente
justificado. Ello sin perjuicio de que también proceda cuando,
tratándose _de _derechos individuales, exista _un fuerte interés es,..
tatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud
de las particulares características de los sectores afectados.
La Corte calificó a la pretensión del actor como un supuesto
de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a in­
tereses individuales homogéneos y consideró que la cuestión li­
tigiosa no se circunscribía a procurar una tutela exclusivamente
para los intereses de aquél, y que alcanzaba también, por la
índole de los derechos en juego, a los de todos los usuarios de
servicios de telecomunicaciones y también de todos los abogados.
En ese contexto, la Corte dijo, con razón, que tratándose de
acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva,
referentes a intereses individuales homogéneos, es perfectamente
aceptable, dentro del esquema de nuestro ordenamiento jurídi­
co, que un afectado, el defensor del pueblo, o determinadas aso­
ciaciones, deduzcan, en los términos del segundo párrafo del
442
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
artículo 43 de la Constitución Nacional, una acción declarativa
con análogas características y efectos a la existente -class ac­
tions- en el derecho norteamericano. Para la admisión formal
de una acción colectiva, según la Corte, se requeriría la verifi­
cación de ciertos recaudos elementales, tales como la precisa
identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de
quien asume su representación y la existencia de un planteo que
involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de he­
cho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el
colectivo, siendo esencial que se arbitre en cada caso un proce­
dimiento que garantice la adecuada notificación de todas las per­
sonas que puedan tener un interés en el resultado del litigio, y
que se implementen medidas de publicidad orientadas a evitar
la multiplicación de procesos colectivos con un mismo objeto.
§ 9. Transmisibilidad de la acción
a) Daño patrimonial
La acción resarciforia del daño patrimonial se transmite a los
sucesores universales y particulares del damnificado. Es una con­
secuencia lógica del carácter resarcitorio y del contenido patri­
monial que asume dicha pretensión y de la aplicación.
b) Daño extrapatrimonial o moral
En materia de daño moral, rige el artículo 1741, segundo
párrafo. De tal modo, "la acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste".
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo III, § 27, adonde
remitimos.
§ 10. Legitimación pasiva
Veamos, ahora, contra quién puede articularse la acción re­
sarcitoria:
443
RAMÓN DANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
a) Autor del hecho
En primer lugar, contra el responsable directo, o sea, contra
el agente que con su acción u omisión causa el dap.o (arts. 1749,
1773 y eones.).
En materia contractual u obligacional, el autor del hecho es
el deudor incumpliente.
b) Pluralidad de responsables
Dispone el artículo 1751: "Si varias personas participan en
la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones con­
currentes".
Quedan comprendidos:
1) Coautores
Coautor es quien participa con otro en la ejecución de un
hecho ilícito.
La coautoría es participación en el mismo nivel de los demás
autores, por lo que su acción no es accesoria "aun cuando con
relación al mismo hecho pueda ser integrativa" (Soler).
Su situación se asimila a la de un único autor, pesando sobre
todos ellos una responsabilidad solidaria.
2) Consejeros y cómplices
El concepto de cómplice y consejero está determinado en el
código penal (art. 45).
Conforme al mismo, cómplices son todas las personas que
"prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse (el delito)".
Consejero o instigador es quien determina directamente a otro
444
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
a cometer un delito. Para que haya instigador es menester que
en el hecho. concurra otro sujeto que pueda ser calificado como
autor.
Los consejeros y cómplices responden solidariamente con el
autor del hecho ilícito que causa un daño, aunque no se trate
de un delito penado por el derecho penal (art. 1751).
3) Encubridor
El encubridor solamente responde en cuanto su cooperación
ha causado daño (art. 1752). En otras palabras: no responde por
las consecuencias del hecho ilícito dañoso originario, sino úni­
camente por las que derivan de su propio accionar, que es. en­
cubrir.
c) Responsabilidad por hecho ajeno
La acción puede ser intentada, también, en contra de quien
responde por hecho ajeno, tal el caso del principal por el hecho
de su dependiente, o de los padres por los daños que causen
sus hijos menores de edad, o de los tutores y curadores por los
perjuicios generados por el pupilo o el incapaz, respectivamente.
d) Responsabilidad por el hecho de las cosas
Tratándose de daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa, la legitimación pasiva recae sobre el dueño y el guardián
en forma concurrente (arts. 1757, 1758 y eones.).
Ver supra Capítulo XVII.
e) Responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas
Conforme lo dispone el artículo 1758, tratándose de respon­
sabilidad por actividades riesgosas o peligrosas responden de
manera concurrente, quien la realiza, se sirve u obtiene provecho
445
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legis­
lación especial. Ver supra Capítulo XVI.
O Responsabilidad derivada de productos y d� servicios
defectuosamente prestados en las relaciones de consumo
Tratándose de daños al consumidor resultantes del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responden so-
lidariamente el productor, el fabricante, el importador, el distri­
buidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su mar­
ca en la cosa o servicio. El transportista responde por los da­
ños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio
(art. 40, ley 24.240). Ver supra Capítulo XX.
g) Responsabilidad colectiva y anónima
Ver supra Capítulo XXIX.
h) Legitimación pasiva del responsable directo e indirecto
Dispone el artículo 1773: "Acción contra el responsable di­
recto e indirecto. El legitimado tiene derecho a interponer su
acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo
y el indirecto".
La norma reconoce al legitimado activo el derecho de accionar
contra uno u otro de manera indistinta, o contra ambos simul­
táneamente. Es una solución lógica, que guarda armonía con el
carácter concurrente o solidario que puede tener dicha respon­
sabilidad, según los casos.
i) Beneficiario del delito
Conforme lo prescribe el artículo 32 del código penal, quien
por "título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará
obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere parti­
cipado".
446
LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD
Se trata de un sujeto ajeno al hecho delictivo dañoso, que
obtiene beneficios a raíz de éste. En tal caso, está obligado a
restituir en la medida del enriquecimiento. Como se advierte,
no estamos aquí frente a una acción resarcitoria, sino de enri­
quecimiento sin causa.
j) Sucesores universales del responsable
La legitimación pasiva se transmite por vía hereditaria a los
sucesores universales del responsable (herederos y legatarios de
cuota). Es aplicación de los principios generales que rigen esa
materia.
Los sucesores singulares del responsable, al igual que los
legatarios de cosas determinadas, no quedan obligados a satis­
facer la indemnización debida por el causante. Sin embargo, el
damnificado, al igual que cualquier acreedor del difunto, puede
exigir que hasta tanto no se le pague la indemnización, no se
haga entrega del legado.
§ 11. La legitimación pasiva en la responsabilidad colectiva
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo XXIX.
§ 12. bnpedimento de reparación del daño
Dispone el artículo 1779: "Impedimento de reparación del
daño. Impiden la reparación del daño:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice,
o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo".
La norma -correcta en su formulación, pero indebidamen­
te emplazada- trata dos situaciones en las cuales excluye determi­
nadas circunstancias obstativas para el derecho a la reparación.
447
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS LAS ACCIONES (PRETENSIONES) DE RESPONSABILIDAD

a) La prueba de la verdad en que genera la responsabilidad civil o se incurre en el incumpli­

el hecho reputado calumnioso miento obligacional o contractual, salvo cuando el perjuicio se
manifieste con posterioridad, en cuyo caso, recién se compu­
Ver supra Capítulo XXVI.
ta desde la exteriorización de las consecuencias dañosas, o en
supuestos en los cuales el damnificado ignorare la existencia
b) Indignidad del coautor y cómplice del daño, desde que tuvo razonable posibilidad de tomar cono­
de delitos contra la vida y de quien cimiento del mismo, conforme al curso normal y ordinario de
pudiendo impedir el hecho no lo hace las cosas.
En los delitos contra la vida, el coautor, el cómplice y quien
pudiendo impedir el hecho no lo hace no tiene derecho a la
reparación del daño sufrido a raíz de la muerte de la víctima.
Quedan incluidos en la misma el consejero, el partícipe y el
encubridor.
Se trata de una lógica y justificada causal de indignidad para
ser resarcido, que estaba contenida en el artículo 1084 del código
civil derogado y que se mantiene en el nuevo código.

§ 13. Extinción de la acción resarcitoria

La acción resarcitoria se extingue:
a) Por renuncia que el damnificado haga de ella. En caso de
pluralidad de damnificados, las acciones son independien­
tes, por lo que la renuncia de uno no perjudica el derecho
de los demás.
b) Por transacción de la acción civil.
c) Por prescripción extintiva.
La acción de daños y perjuicios derivados de responsabili­
dad civil contractual y extracontractual (art. 2561, segundo pá­
rrafo).
Quedan comprendidos todos los supuestos de responsabilidad
que no tengan una regulación específica distinta.
La doctrina dominante admite pacíficamente que la prescrip­
ción comienza a correr desde el día en que se comete el ilícito
448 449
 CAPÍTULO XXXIII
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN
CIVIL Y LA ACCIÓN PENAV

§ l. Acción civil y acción penaP

Un mismo hecho puede ser idóneo para comprometer, al mis­
mo tiempo, la responsabilidad civil y penal de un sujeto. En tal
caso, se suscitan "cuestiones derivadas de la diversidad de san­
ciones que corresponden aplicar" (Bustamante Alsina), amén de
no poeas-connotaciones · de·· índole procesal. Por- una parte ·se
genera la reacción del ordenamiento jurídico frente al delito cas-

1 Para un estudio en mayor profundidad de esta temática, ver PIZARRO, Ramón

Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Ai­
res, 2006, t. I, Cap. VIII.
2 Bibliografía complementaria sugerida: CESANO, José, en TRIGO REPRESAS

y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, l" ed., t. IV, Cap. 17, p. 613;
BUSTAMANTE ALSINA, Acción civil y criminal (relaciones), en ALTERINI y LÓ­
PEZ CABANA (dirs.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, t. I, ps. 91 y 92;
ídem, Relaciones entre el proceso penal y el proceso civil, en Zeus 22-D-45; NÚÑEZ,
La acción civil en el proceso penal, Lemer, Córdoba, 1982; ORGAZ, Valor de la
absolución penal en el juicio civil de indemnización de daños, en Estudios·de derecho
civil, 1948, ps. 261/262; KEMELMAJER DE CARLUCCI. El derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y el artículo 1101 del Código Civil, en Revista de Derecho
de Daños, n. 2002-3, p. 169; HIGHTON, La suspensión del juicio a prueba ("pro­
bation ") y el proceso civil. ¿ Cómo juega la nonnativa civil cuando en causa penal
no hay condena, ni absolución, sino suspensión del proceso a prueba?, en Revista
de Derecho de Daños, n. 2002-3, p. 134; SAUX, Edgardo, en BUERES y HIGHTON,
Código civil y nonnas complementarias, t. 3a, art. 1101, n. 7, p. 311.

451

. l.
i
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tigado por el código penal, claramente orientada a sancionar
represivamente al culpable mediante la imposición de la pena
prevista en dicho cuerpo normativo; por otra, frente a la pro�
ducción· de un daño injustamente causado, se legitima la confi­
guración de una pretensión resarcitoria en cabeza de quien sufre
dicho perjuicio y pretende su reparación en las condiciones que
fija la ley.
Quede claro que se trata de una situación contingente y no
fatalmente necesaria, pues el delito penal puede o no involucrar
la responsabilidad civil (del mismo modo que puede haber ilícitos
civiles que no provoquen responsabilidad penal alguna).
Si aquél causa también un daño resarcible (y concurren, asi­
mismo, los demás presupuestos del resarcimiento civil), coe­
xistirán dos acciones de distinta naturaleza, alcanzadas por pre­
supuestos, principios y finalidades diferentes: por un lado, la
acción penal, estructurada sobre presupuestos de rígida tipicidad
del ilícito y de imputación rigurosamente subjetiva, que persigue
aplicar una pena -sanción retributiva- al delincuente para evi­
tar la repetición del hecho y para brindar un mensaje de tran­
quilidad a la sociedad toda; por otro, la acción civil, edificada
en derredor de un esquema de atipicidad del ilícito dañoso, de
factores de atribución que pueden ser objetivos o subjetivos,
que luce claramente orientada a la reparación del daño injusta­
mente causado.
Esto suscita varias cuestiones jurídicas, sustanciales y proce­
sales, que deben ser resueltas a la luz del derecho positivo vigente:
a) Si ambas acciones son o no independientes y, en su caso,
cuál es la exacta dimensión de la relación existente entre
ambas.
b) Si puede el damnificado deducir la acción civil en sede
penal para que ella sea resuelta junto con la acción penal
o, si por el contrario, le está vedada la competencia del
fuero represivo para articular allí su reclamo resarcitorio.
452
í
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
Y, en caso afirmativo, cuándo y con arreglo a qué criterios
puede dictarse en sede penal la condena a indemnizar daños
y perjuicios.
c) Cuáles son los efectos que produce la coexistencia del
proceso penal y del proceso civil cuando la pretensión
resarcitoria es deducida en esta última sede.
d) Qué efectos produce el proceso penal sobre el curso de
la prescripción de la acción civil resarcitoria.
e) Finalmente, los efectos recíprocos de la cosa juzgada, que
nos llevará a ponderar la influencia de la sentencia criminal
sobre la civil y, excepcionalmente, a la inversa, de esta
última sobre aquélla.
§ 2. Independencia de ambas acciones
Dispone el artículo 1774: "Independencia. La acción civil y
la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso con­
figure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la ac­
ción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme
a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes espe­
ciales".
La acción civil y la acción penal son sustancialmente inde­
pendientes la una de la otra.
Cada una de ellas puede ser ejercida con independencia; la
acción civil, en sede civil, y la acción penal en el ámbito criminal.
Cabe también la posibilidad de que, con arreglo a lo que
prevean los códigos de procedimientos en lo penal aplicables u
otras normas especiales, á la luz de lo dispuesto por el artícu­
lo 1774 del código civil y comercial y por el artículo 29 del
código penal, pueda el damnificado articular su pretensión re­
sarcitoria dentro del proceso penal, ámbito en el cual se diluci­
darán ambas cuestiones por el juez en lo criminal.
453
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO VALLESPINOS
La normativa supra referenciada atribuye competencia con-:­
currente a los jueces en lo penal para entender en las cuestiones
civiles derivadas del delito en las condiciones que fije la nor­
mativa procesal respectiva. El damnificado puede� a su opción,
optar por articular la demanda de daños ante el juez en lo civil,
en cuyo caso, como regla, no podrá dictarse sentencia hasta que
no se resuelva la cuestión penal (art. 1775), debiendo, además,
el pronunciamiento sujetarse a las reglas que s:urgen de los ar­
tículos 1776 a 1778 según la sentencia penal sea de condena o
absolutoria; o bien, siempre que los códigos de procedimiento
penal lo permitan, "elegir la jurisdicción penal siempre que ésta
no se haya agotado y él pueda intervenir como damnificado civil
en el juicio penal, según las normas adjetivas que rigen este tipo
de proceso" (Llambías). En este último caso, el juez penal debe
resolver con arreglo a las normas civiles que rigen en su pleni­
tud, debidamente complementadas por los artículos 29 a 33 del
código penal.
·-- --
§ 3. Ejercicio de la acción civil en sede penal
a) Efectos que produce el acogimiento de la
pretensión resarcitoria articulada en sede penal
Cuando el damnificado opta por ejercitar la acción civil en
sede penal y obtiene en ella la reparación del daño, la decisión
hace cosa juzgada quedando la cuestión concluida. Va de suyo
que no podrá reclamar otra indemnización en sede civil por la
misma causa. Es aplicación de los principios ordinarios que rigen
la materia.
Cabe señalar que si en sede penal el damnificado obtie­
ne sentencia de condena a indemnizar contra el autor del he­
cho, nada obsta a que pueda luego, en sede civil, demandar
a los civilmente responsables, si no accionó contra ellos en
aquel proceso.
454
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
La ejecución de la sentencia de condena a indemnizar dictada
por el juez penal debe tramitarse conforme a las leyes de pro­
cedimiento ante la justicia en lo civil, por el trámite de ejecu­
ción de sentencia prescripto en los diferentes ordenamientos pro­
cesales.
b) Efectos que produce el rechazo de la pretensión
resarcitoria en sede penal. Imposibilidad de
renovar la cuestión en la jurisdicción civil
Del mismo modo, si el juez penal juzga y rechaza la pretensión
resarcitoria por ante él deducida, el pronunciamiento hace cosa
juzgada sustancial, no pudiendo renovarse la cuestión ante los
tribunales en lo civil. La doctrina es unánime. Debe tratarse, por
cierto, de los mismos daños. Nada impide que se reclame en
sede civil la reparación de daños posteriores a la decisión penal
o que se dirija la acción contra otros legitimados pasivos que
no han sido parte en el proceso penal. En tal caso, queda expedita
la vía civil para que el damnificado pueda alcanzar la reparación
(Boffi Boggero).
§ 4. Efectos que produce la extinción de la acción
penal y la absolución del acusado con relación
a la pretensión resarcitoria allí deducida. Otros
supuestos de extinción de la acción penal
El objeto del proceso penal es desplegar a la acción penal,
siendo indispensable para ello asignar a la acción civil deducida
dentro del mismo un carác;ter puramente accesorio y evitar con
ello que su inserción conspire contra la finalidad del principal.
El juez penal sólo puede fijar la indemnización de los daños y
perjuicios al tiempo de dictar sentencia, no estando facultado
para hacerlo cuando el acusado es sobreseído, o en aquellos
casos en que se extingue la acción por muerte del imputado en
455

RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
el proceso por prescripción o por declaración de amnistía. En
tales supuestos, la acción resarcitoria podrá ser nuevamente en­
tablada ante el fuero civil pertinente.
La absolución del acusado no impide que el tribimal de juicio
se pronuncie sobre ella en la sentencia, siempre que las normas
procesales así lo autoricen y con arreglo a lo que ellas dispongan.
Es el criterio que prevalece largamente en los códigos procesales
en lo penal. Se pronuncian expresamente en este sentido, los
ordenamientos procesales en lo penal de Córdoba (arts. 26
y 411), Buenos Aires (art. 14, párr. 2°), Mendoza (art. 35), al
igual que el código procesal penal de la Nación (art. 16, 2º párr.,
ley 23.984), entre otros.
§ 5. El ejercicio de la acción resarcitoria en
sede civil independiente de la acción penal
a) Planteo de la cuestión
Puede suceder que la acción civil sea promovida en sede
civil, ya porque el damnificado opte libremente por deducir su
ejercicio en dicho ámbito (art. 1774), o porque deba litigar den­
tro de un sistema procesal que veda el ejercicio conjunto de
ambas acciones ante el juez en lo penal, o porque aun habiendo
tenido tal posibilidad, haya precluido el momento procesal opor­
tuno para efectuar la constitución de actor civil en sede penal,
etcétera.
En tal caso, las dos acciones -la civil y la penal- se tra­
mitarán con una relativa recíproca independencia, ante ju­
risdicciones igualmente diferentes, persiguiendo un objeto di­
símil.
Sin embargo, de ello no se sigue "que cada una de esas ac­
ciones se desenvuelva con una independencia absoluta, como si
la otra no existiese, lo cual podría ser fuente de graves dificul­
tades" (Trigo Represas).
456
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
Por el contrario, nuestro código civil y comercial contempla
y resuelve, a este respecto, tres problemas que pueden presentarse
y que son:
1) Cuál es la influencia que ejerce sobre la tramitación de
una causa civil, la anterior o contemporánea promoción
de un proceso penal (art. 1775).
2) Cuál es el valor de la sentencia dictada en lo penal con
relación al juicio civil (arts. 1776 y ss.).
3) Cuál es el efecto que produce una sentencia penal posterior
a la sentencia civil (art. 1780).
b) Efectos del proceso penal
sobre el proceso civil
1) Presencialidad penal. Suspensión
del dictado de la sentencia
Dispone el artículo 1775: "Suspensión del dictado de la sen­
tencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es
intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva
debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal, con excepción de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los
hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indem­
nizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en
un factor objetivo de responsabilidad".
Se consagra con claridad un principio general y sus excep­
ciones, a través de una normativa de orden público, aplicable
de oficio por los jueces.
Detengámonos en el principio general.
La ley determina que si la acción penal precede a la civil, o
es intentada durante su curso, se suspende el dictado de la sen-
457
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
tencia definitiva en el proceso civil, hasta que concluya la causa
penal. Adviértase que lo único que se suspende es el dictado de ·
la sentencia en el juicio civil mientras no haya pronunciamiento
firme en el proceso penal (sea absolutorio o de conq.ena) pasado
en autoridad de cosa juzgada, y no la tramitación del proceso
civil, que sigue su curso normal hasta el momento de quedar
firme el decreto de autos para definitiva. Lo cual se explica sin
mayores dificultades si se tiene en cuenta que la finalidad del
artículo 1775 es salvaguardar el valor de la sentencia penal -al
menos en ciertos aspectos específicos- sobre la civil, siendo
suficiente a tal fin con suspender el pronunciamiento de este
último.
La necesidad de prelación temporal de la sentencia penal está
determinada por razones estrictas de política legislativa a los
efectos de que exista una efectiva valoración, en sede civil, del
carácter y contenido de aquel pronunciamiento, acatando su pre­
eminencia sustancial en los extremos indicados en los artícu­
los 1776 a 1779 que analizaremos más adelante. Finalidad per­
seguida: - evitar sentencias contradictorias que provocarían un in­
deseado strepitus fori entre lo resuelto en sede penal y en sede
civil, al menos en determinados aspectos, otorgando primacía a
la primera por sobre la segunda.
Si la sentencia civil se hubiere dictado y quedado firme antes
de la promoción de la acción penal, como regla, lo resuelto en
ella quedará firme por el efecto de la cosa juzgada, sin que
pueda ser alterada en lo más mínimo por la sentencia posterior
en la acción penal, excepto caso de revisión en los términos
previstos por el artículo 1780.
2) Requisitos
Para que opere la presentencialidad prevista en el artícu­
lo 1775 es preciso que concurran estos requisitos: pendencia de
la acción penal antes de la promoción de la acción civil o durante
458
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
la sustanciación de esta última, identidad de hecho y que no se
configure ninguno de los supuestos de excepción que prevé dicha
normativa.
No configurados los mismos, el juez civil puede resolver li­
bremente, sin aguardar el decisorio penal.
Los analizaremos separadamente.
l. Pendencia de la acción penal
Es preciso, en primer lugar, que la acción penal se encuentre
pendiente antes de la promoción de la acción civil o durante su
sustanciación. La suspensión del dictado de la sentencia civil
no procede "si median causas de extinción de la acción penal"
(art. 1775, inc. a).
La acción penal está pendiente "cuando habiendo sido pro­
movida válidamente no se encuentra extinguida o agotada" (Ce­
sano).
No hay pendencia -y consecuentemente no se aplica el ar­
tículo 1775- cuando uria acción penai, válidamente promovida,
se ha extinguido por alguna de las causas previstas por el código
penal (v. gr., muerte del imputado, amnistía, prescripción, re­
nuncia del agraviado en los delitos de acción privada, oblación
voluntaria de la multa en los delitos que únicamente prevén esa
sanción, suspensión del juicio a prueba cuando ella resultase
exitosa, etc.). Tampoco cuando la acción penal se ha agotado.
Es la solución que claramente emerge del artículo 1775, in­
ciso a.
11. Identidad de hechos fundantes de ambos procesos
Tanto la acción penal como la acción civil deben tener como
presupuesto fáctico la existencia de un mismo hecho que les
sirva de base, no bastando a tal fin la mera conexión de los
hechos que deben juzgarse en ambas sedes. El hecho objeto de
459
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPCNOS
ambas decisiones jurisdiccionales debe ser el mismo. Dicho de
otro modo: lo que se juzga en sede civil y penal es la misma
conducta del agente. No es indispensable para que opere la pre­
judicialidad que ambas pretensiones, la penal y la civil, se dirijan
contra la misma persona, tal lo que sucede, por ejemplo, cuando
la acción resarcitoria se deduce contra el responsable indirec­
to (padre, tutor, etc.) o contra el dueño o guardián de la cosa
(arts. 1757 y 1758) (Mosset Iturraspe). En consecuencia, si el
hecho juzgado en una jurisdicción es diferente del que motiva
la intervención de la otra, no habrá prejudicialidad.
Es irrelevante que en la causa penal y en la civil intervengan
las mismas o diferentes personas, lo cual determina que deba
suspenderse el dictado de la sentencia en el juicio seguido contra
el empleador, en tanto esté pendiente la acusación criminal contra
el empleado.
El impedimento de dictar sentencia en sede civil no rige cuan­
do ésta no tenga carácter de definitiva, tal lo que sucede en
materia de interdictos posesorios o en juicios ejecutivos, que
dejan abierta la posibilidad de discutir un derecho en el proceso
petitorio u ordinario posterior, respectivamente.
La figura luce, de tal modo, edificada en torno a ideas que
en su momento fueron rectoras en el código civil y que hoy ven
reducida su importancia a roles más modestos: en primer lugar,
una responsabilidad civil construida sobre el paradigma de daños
causados culpablemente por la conducta propia del agente; en
segundo término, la simetría que desde ese punto de vista podía
trazarse entre la responsabilidad penal y civil, en cuanto a la
necesidad de antijuridicidad en la conducta (típica en un caso,
atípica en el otro) y de culpabilidad.
Cuando la responsabilidad civil se edifica, por ejemplo, sobre
la idea de riesgo creado u otros factores objetivos de atribución,
alejada de la obligación de resarcir por el hecho propio culpable,
se desvanece la identidad fáctica que supone el artículo 1775,
460
i
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CCVIL Y LA ACCIÓN PENAL
quedando expedita la posibilidad de que el juez civil dicte sen­
tencia sin esperar al decisorio penal, que deviene en tal caso
indiferente. Esa realidad se refleja hoy en la excepción prevista
en el artículo 1775, inciso c.
m. Excepciones al principio de suspensión
del dictado de la sentencia
La presentencialidad prevista por el artículo 1775 no es ab­
soluta y reconoce varias excepciones.
(i) Extinción de la acción penal
En primer lugar, cuando median causas de extinción de la
acción penal. Conforme lo dispuesto por el artículo 59 del código
penal, ésta se produce por muerte del imputado, por la amnistía,
por la prescripción, por la renuncia del agraviado en los delitos de
acción privada, por aplicación de un criterio de oportunidad de
conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales, por conci­
liación o reparación integral del perjuicio de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales y por el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba.
En todos estos casos no hay técnicamente una excepción,
sino un caso de inaplicabilidad del artículo 1775 por defecto de
uno de sus presupuestos: la pendencia de la acción penal, que
se ha extinguido (Llambías, Borda, Ossola).
(ü) Frustración efectiva del derecho a ser indemnizado
del damnificado por dilación del procedimiento penal
Cuando la "dilación del procedimiento penal provoca, en los
hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado"
(art. 1775, inc. b), el juez civil puede resolver la cuestión so­
metida a su jurisdicción, sin esperar hasta la conclusión del pro­
ceso penal.
461
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
Se trata de una excepción que ahora aparece expresamente .
consagrada en el nuevo código, pero que ya tenía sólido empla­
zamiento en el régimen anterior, conforme al pensamiento de
una calificada doctrina y jurisprudencia.
Las razones que sustentan esta excepción se insertan en el
plano constitucional, particularmente en la garantía del acceso
a la justicia que consagra la Constitución Nacional y que también
expresamente receptan numerosos pactos y tratados internacio­
nales sobre derechos human os incorporados por la reforma
de 1994 como tratados con jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN), entre los que cabe mencionar el artículo 8º del
Pacto de San José de Costa Rica. Su eficacia está ligada ines­
cindiblemente al derecho de obtener un pronunciamiento judicial
en tiempo razonablemente oportuno, sin el cual se desvanece,
y la tutela normativa deviene ilusoria (Zavala de González). El
escándalo jurídico que supone es mucho mayor para el hombre
común y para la sociedad que el riesgo que se corre de tener
s<:mts!Jl�i�s. �ontradictorias . en caso de que se dicte el fallo . en
sede civil sin continuar esperando el demorado decisorio en lo
criminal.
La verificación de la dilación debe efectuarse computando
todo el tiempo transcurrido desde el hecho generador del daño
hasta el momento en que el juez civil se encuentre en condiciones
de dictar sentencia (Kemelmajer de Carlucci).
No es necesario que la dilación del proceso penal sea excesiva.
La ley no lo requiere . Basta con qu e ella provoque, en los hechos,
un a frustración efectiva del derecho a la reparación . Va de suyo,
entonces, que aun un proceso penal que no haya insumido un
tiempo excesivo puede quedar alcanzado por la excepción que
nos ocupa, por ejemplo, en casos en los cuales el actor sea una
persona de elevada edad, o padezca una enfermedad terminal o
cuando la índole de la reparación del daño no consienta una
demora como la que podría derivar de la tramitación de la causa
462
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
penal en términos de normalidad. Se trata de una cuestión de
hecho no exenta de dificultades, que debe ser sopesada caso por
caso. A tal fin puede ser útil tener en cuenta, entre otros aspectos,
la índole del detrimento producido, la compatibilidad de la fi­
nalidad resarcitoria con los tiempos que ha insumido el proceso
penal, el riesgo de degradación cualitativa del derecho a la re­
paración por dicha dilación, etcétera.
Entre los datos objetivos que también pueden ser tenidos en
cuenta -de manera flexible- están los plazos de prescripción de
la acción penal considerados en abstracto (art. 62, Cód. Pen.)
aunque dicha ponderación deberá se r realizada siempre teniendo
en mente los extremos supra referenciados.
En todos los supuestos en los que se dicte sentencia civil por
aplicación de esta excepción, cabría la posibilidad de revisión
de la misma en función de lo dispuesto por el artículo 1779,
inciso.
(iii) Supuesto en . que Ja acción civil se funda
en factores objetivos de atribución
El código civil y comercial admite como excepción a la sus­
pensión del dictado de la sentencia, cuando la acción civil por
reparación del daño "está fundada en un factor objetivo de res­
ponsabilidad" (art. 1775, inc. c). En tal caso, es innecesario es­
perar el resultado de la acción penal, "pues ésta, apoyada en
elementos de naturaleza subjetiva, no tendrá influencia en la
decisión del juez civil" (Kemelmajer de Carlucci).
Coincidimos con Ossola en que la excepción sólo deviene
aplicable cuando en el caso _concreto resulte evidente en función
de lo que la ley establece, que el factor de atribución es objetivo
(por ejemplo, en materia de daños causados por automotores
[art. 1969] o en las relaciones de consumo por aplicación del
art. 40 de la ley 24.240). Si, en cambio, se encuentra contro­
vertido, si el factor de atribución es subjetivo u objetivo (por
463
RAMÓN D_ANIEL PlzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
ejemplo, si detenninada obligación en materia de mala praxis
de un profesional liberal es de medios o de resultado), la excep­
ción no se configura y rige el principio de presentencialidad.
Si con ulterioridad se dicta sentencia penal que declara la
inexistencia del hecho que fundó la pretensión, el decisorio civil
no puede ser revisado.
(iv) Suspensión del proceso penal a prueba (probation)
La ley 24.316 que ha regulado el instituto de la suspensión
del proceso penal a prueba (art. 76 quáter, Cód. Pen.)-probation­
constituye otra excepción al régimen de presentencialidad penal
estatuido por el artículo 1775. En caso de suspensión del juicio
a prueba, cuando la víctima no aceptase el ofrecimiento repara­
torio que realiza el imputado, queda habilitada la vía civil para
el damnificado, deviniendo inaplicables, de manera irreversible,
las reglas de prejudicialidad del artículo 1775.
(v) Inaplicabilidad en materia de derechos intelectuales
El régimen normativo que nos ocupa es inaplicable en materia
de derechos intelectuales, por expresa disposición del artículo 77
de la ley 11. 723. Rige en dicho ámbito separación absoluta de
los alcances de la sentencia penal con relación a la civil, care­
ciendo de total incidencia en una sede lo resuelto en la otra.
Tampoco existen prelaciones temporales entre ambos pronun­
ciamientos.
c) Procesos a los que se aplica
No obstante estar el artículo 1775 insertado en el capítulo de
la responsabilidad civil y en el título de las acciones civil y
penal, la presentencialidad penal puede ser extensiva a otros
reclamos que no sean de daños y perjuicios, en tanto en cuanto
se den los requisitos antes· analizados, exista una vinculación
464
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
íntima al resultado del proceso criminal y el peligro de sentencias
contradictorias (Llambías). Así, por ejemplo, debe suspenderse
el dictado de sentencia civil hasta tanto se resuelva la cuestión
penal cuando se demanda la indemnización por despido del em­
pleado acusado de defraudación.
d) Cese de la suspensión
¿Hasta cuándo dura la paralización del dictado de la sentencia
civil?
No hay duda de que la sentencia penal definitiva, sea de
condena o absolutoria, pone fin al estado de pendencia y habilita
la decisión jurisdiccional en sede civil, debiendo atenderse, en
uno y otro caso, a las previsiones normativas de los artícu­
los 1776 y 1777, que analizaremos más adelante.
Del mismo modo, cuando el proceso penal concluye por cual­
quier otra causa distinta de la sentencia definitiva, la sentencia
civil queda en condiciones de ser dictada "por haber desaparecido
el motivo de la paralización consistente en una eventual contra­
dicción de las jurisdicciones penal y civil sobre un mismo hecho"
(Llambías). Es evidente, en tal caso, que si la causa penal con­
cluye sin sentencia, dicho peligro se desvanece, razón por la
cual no se justifica continuar con la dilación de la decisión que
debe dictarse en sede civil. Tal lo que sucede cuando la causa
concluye por sobreseimiento definitivo, cualquiera sea la causa
que lo provoque, incluida la prescripción de la acción penal; o
cuando se sanciona una ley de amnistía que favorece al imputado,
o cuando éste satisface voluntariamente el pago máximo de la
multa correspondiente al delito que se le imputa; o, en los delitos
de acción privada, cuando media perdón del ofendido, etcétera.
e) Carácter de la norma
El artículo 1775 es de orden público y debe ser aplicado de
465
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAYO V ALLESPINOS
oficio por los jueces en lo civil desde que tengan conocimiento
de la existencia del proceso penal. Va de suyo que ningún valor
tiene el pacto o renuncia en contrario (art. 12).
La sentencia que se dicte en oposición o inaplicabilidad de
la norma que nos ocupa es nula.
§ 6. Efectos que produce la sentencia
penal sobre la sentencia civil
a) La normativa del código civil y comercial
De la lectura de los artículos 1775 y siguientes del código
civil y comercial surge, claramente, una cierta subordina­
ción de la sentencia civil con relación a la penal. El juez en lo
civil debe esperar, cuando se dan los recaudos normativos per­
tinentes, la sentencia penal para resolver (art. 1775) y eso sólo
encuentra sentido y explicación a la luz de lo dispuesto en los
dos artículos siguientes, que regulan los supuestos de senten­
cia penal conden�toria y absolutQri_a_y SJIS_ �foc::tos s _obre la ma­
teria civil.
Según el artículo 1776, la sentencia penal condenatoria pro­
duce efecto de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la
existencia del hecho principal que constituye el delito y de la
culpa del condenado.
En cambio, el artículo 1777, que prevé el supuesto de sen­
tencia absolutoria, determina que la sentencia penal hace cosa
juzgada e impide que esas circunstancias puedan ser discutidas
en proceso civil, si decide: que el hecho no existió, o que el
sindicado como responsable no participó en el mismo.
Si la sentencia penal "decide que un hecho no constituye
delito penal, o que no compromete la responsabilidad penal
del agente", tales cuestiones pueden ser discutidas libremente
en sede civil.
Analicemos ambos supuestos.
466
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
b) Influencia de la sentencia penal
condenatoria sobre el juicio civil
1) El artículo 1776 del código civil y comercial
Dispone el artículo 1776: "Condena penal. La sentencia penal
condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil
respecto de la existencia del hecho principal que constituye el
delito y la culpa del condenado".
La norma establece con claridad los aspectos sobre los cuales
la sentencia condenatoria penal tiene preeminencia sobre la sen­
tencia que se dicte en sede civil en el marco de la acción resar­
citoria allí entablada.
Mediando condena del acusado en el juicio penal el juez civil
no puede discutir o desconocer la existencia del hecho principal
que constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado.
La sentencia firme dictada en sede penal tiene valor absoluto e
irreversible respecto de dichos aspectos, propios de la autoridad
de-cosa juzgada; ymás-aún�- pro-duce·-en· ta1-c·aso •efecto_s_ ergo.
omnes.
Adviértase que la prevalencia de lo resuelto en la sentencia
penal condenatoria sobre la sentencia civil no es absoluta, difusa,
genérica, sino concreta y ceñida a dos elementos específicos:
existencia del hecho y culpabilidad del imputado. La regla es
la autonomía de los fueros, en orden a la diversidad de materias
y de finalidades perseguidas en la sustanciación de las causas
que se deducen ante ellos. No hay, de tal modo, una preeminencia
indiscriminada de la jurisdicción penal sobre la civil, en este
punto, como tampoco la hay, veremos luego, cuando se trata de
sentencia absolutoria.
La decisión penal tiene eficacia directa con relación al par­
tícipe de un delito, sea autor, cómplice, instigador, etcétera, e
indirecta con relación a los terceros civilmente responsables del
hecho dañoso.
467
RAMÓN DANIEL PrzARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
La aplicación de esta regla de orden público puede ser efec-.
tuada de oficio por los jueces, aunque la defensa no haya sido de­
ducida por la parte interesada (Trigo Represas, Ll�bías, Borda). ·
2) ¿Qué se entiende por ''hecho principal"?
La expresión "hecho principal" se refiere exclusivamente a
la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican la
estructura del delito que se imputa al procesado. Quedan com­
prendidos dentro de ella, la materialidad del hecho principal que
constituye el delito, la calificación del mismo (v. gr., homicidio
en emoción violenta, robo, etc.), sus circunstancias de tiempo y
lugar, y la participación del imputado en ese hecho. Esto significa
que si el juez en lo penal tiene por acreditado, por ejemplo, que
Juan es autor del homicidio, no podrá en sede civil rebatirse
esta conclusión, teniendo a otro por autor del mismo o declarando
su inexistencia. Las declaraciones que el juez penal realice a ese
respecto, con relación al imputado (condenado) no pueden ser
desconocidas ni controvertidas por el juez civil (Bustamante Al­
sina, Llambías).
3) ¿Qué alcance tiene la expresión "culpa del condenado"?
La expresión "culpa del condenado" comprende la imputa­
bilidad del autor y su culpabilidad en sentido genérico a título
de dolo o culpa (Boffi Boggero). La culpa civil y la culpa penal
son nociones conceptualmente idénticas, por lo que si existe
culpa en la comisión de un delito criminal, no podrá considerarse
lo contrario a la hora de ponderarla en el ámbito civil. La de­
claración de culpabilidad en lo penal veda toda nueva conside­
ración de la cuestión en lo civil.
Cualquiera sea el criterio que se siga, declarada la culpa del
condenado en sede penal, la misma no podrá ser discutida en
la causa civil.
468
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
4) Extensión de los efectos con relación
al terceto civilmente responsable
El decisorio de condena en sede penal proyecta sus efec­
tos, también, con relación a los terceros civilmente responsables,
quienes no pueden desconocer la existencia del hecho ni la culpa
del condenado, sin que ello obste a su derecho, por cierto, de
alegar todas las eximentes idóneas para desvirtuar la responsabili­
dad directa o indirecta (v. gr., de terceros que responden por el
hecho de aquél) que se les atribuye. En consecuencia, tratándose
de culpa concurrente de un tercero, la sentencia penal no hace cosa
juzgada respecto de él, aunque contenga referencia a la misma. De
allí que si éste es demandado por el damnificado por indemniza­
ción de daños y perjuicios, pueda dicho tercero cuestionar su
culpabilidad, lo cual se explica por cuanto no habiendo sido parte
en el proceso penal no tuvo posibilidad alguna de defenderse.
5) Cuestiones extrañas a la preeminencia del
decisorio penal y reservadas al juez civil
Todas las demás cuestiones, cualquiera sea su índole, parti­
cularmente las relativas a la procedencia del resarcimiento, a la
configuración de responsabilidad objetiva, etcétera, son extrañas
a la regla del artículo 1776 y quedan reservadas a la decisión
del juez civil, sin que quepa, respecto de ellas, ninguna preemi­
nencia del decisorio penal sobre la sentencia que se dicte en
aquella sede.
Son cuestiones revisables por el juez civil, entre otras:
l. La existencia e inci1encia concausal del hecho de la víc­
tima o de un tercero extraño.
II. La relación casual adecuada entre el hecho del agente
y el daño cuya reparación pretende el demandante, por
no ser éste una consecuencia inmediata o mediata pre­
visible de aquél.
469
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO V ALLESPINOS
III. Los hechos admitidos en sede penal no relacionados con
la condena dictada contra el imputado.
c) Efectos que produce la sentencia penal que:
declara inexistencia de responsabilidad criminal
1) El sistema del código civil y comercial
Dispone el artículo 1777: "Inexistencia del hecho, de autoría,
de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide
que el hecho no existió o que el sindicado como responsable
no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el
proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal, o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil".
Ello significa que la sentencia penal que declare la inexistencia
dd_!_iec?_º _s�!>re �l_ gue _s� habrí� C9!l�_ütuido �l 4elito, o _q•!e _ eJ
sindicado como responsable no participó, produce efecto de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de tal cuestión.
Si se comparan las disposiciones de esta norma con la del
artículo 1776, que regula los efectos de la sentencia penal con­
denatoria, podremos advertir una clara diferencia entre ellas: en
tanto la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en sede
civil respecto de la existencia del hecho y de la ·culpa del con­
denado, el pronunciamiento absolutorio en aquella jurisdicción
sólo produce tal consecuencia en lo atinente exclusivamente a
la inexistencia del hecho.
2) Alcance y contenido de la expresión
"inexistencia del hecho" y de "autoría"
Son los mismos que se asignan en materia de sentencia penal
condenatoria, a los que hemos hecho referencia supra.
470
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
Conforme a lo expresado, el pronunciamiento absolutorio dic­
tado en sede penal hará cosa juzgada en materia civil:
I. Cuando declare que el hecho sustancial que se imputa al
acusado no existió. De tal modo, si el juez en lo penal
absuelve o sobresee al imputado declarando que el ho­
micidio no existió o que el hurto no fue cometido, el juez
en lo civil deberá atenerse rigurosamente a esos antece­
dentes fácticos; no podrá, en consecuencia, declarar que
hubo homicidio o hurto, esto es, que se cometió el hecho,
pues ello implicaría volver sobre aspectos ya resueltos en
sede penal, que hacen cosa juzgada en materia civil.
II. Cuando declare que el acusado no fue autor del delito.
3) Inexistencia de responsabilidad penal
Puede que en sede penal se declare que el hecho existió, pero
que no constituye delito. En tal caso, la resolución del juez no
impide que el juez civil pueda declarar la responsabilidad por
daños eh dicha sede.
4) Causas de justificación
La jurisdicción civil se halla subordinada a la penal cuando
en esta sede la absolución se funde en que el supuesto hecho
delictivo imputado no es antijurídico por mediar una causa de
justificación, conclusión que se explica fácilmente en virtud del
carácter unitario que tiene la antijuridicidad. Ello no obsta, em­
pero, a que -sin desvirtuarse en lo más mínimo el presupuesto
fáctico tenido en cuenta por el juez penal para absolver (inexis­
tencia de antijuridicidad)- ·pueda declararse procedente la res­
ponsabilidad civil por actos lícitos. Tal lo que ocurre con el
llamado daño causado en estado de necesidad.
Esta interpretación guarda armonía plena con lo dispuesto en
el segundo párrafo del artículo 1777: "Si la sentencia penal decide
471
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
que un hecho no constituye delito penal o que no compromete
la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede ·
discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de .
responsabilidad civil".
5) Absolución o sobreseimiento por no
constituir delito el hecho imputado
La absolución o el sobreseimiento del imputa.do en razón de
no constituir el hecho un delito penal, lógicamente no impide
al Tribunal civil apreciarlo como causa de la obligación de re­
sarcir el daño injustamente causado. Es la solución que establece
expresamente el citado artículo 1777, segundo párrafo.
6) Excusas absolutorias penales
Conforme lo dispone el artículo 1778, "Las excusas absolu­
torias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición
en contrario".
Las excusas absolutorias son aquellas que el ordenamiento
penal contempla para eximir de punibilidad, pese a estar confi­
gurados los presupuestos del tipo penal. Así, por ejemplo, en
los delitos contra el honor, constituyen excusas absolutorias las
injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
el marco del proceso, siempre que no hayan sido dadas a pu­
blicidad (art. 115, Cód. Pen.).
Las excusas absolutorias admitidas en sede penal no eliminan
la responsabilidad civil y, por ende, carecen de toda influencia
en el proceso civil (Kemelmajer de Carlucci).
7) Absolución del imputado por aplicación
del principio in dubio pro reo
La absolución del imputado por aplicación del principio supra
referenciado no tiene efecto alguno en materia civil.
472
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
8) Absolución del imputado y
factores objetivos de atribución
La doctrina y la jurisprudencia dominantes se inclinan por
admitir que cuando la acción resarcitoria deducida en sede civil
tiene como sustento un factor objetivo de atribución (v. gr., riesgo
creado, garantía, equidad, etc.), la absolución penal carece de
incidencia.
Este criterio aparece hoy corroborado en el artículo 1775
inciso c, del código civil y comercial.
Nosotros creemos que la solución se justifica porque todo el
régimen previsto por los artículos 1775 a 1777 luce estructurado
en base a una responsabilidad por el hecho propio, derivada del
delito, de corte marcadamente subjetivo.
Sin embargo, conviene no incurrir en exageraciones, pues, a
tenor de la letra de la ley, puede suceder que lo resuelto en sede
penal sobre la existencia o inexistencia del hecho principal que
constituya el delito pueda tener proyecciones en materia de res­
ponsabilidad civil, aun siendo ésta objetiva.
Supongamos que en sede penal se debate la responsabilidad
penal por homicidio culposo de un conductor al que se atribuye
haber embestido con su automóvil a un peatón, dándole muerte
(homicidio culposo). Si la sentencia penal absolutoria determi­
nare que el delito no existió o que el autor del hecho no fue
el imputado, tal decisión hace cosa juzgada en lo civil. Y la
hace, tanto si la responsabilidad por daños del conductor se
encuadra subjetivamente como si se la emplaza, como lo propone
correctamente cierta doctrina, bajo los parámetros de una res­
ponsabilidad objetiva con sustento en los artículos 1757 y 1758
del código civil y comercial.
La existencia o inexistencia del hecho principal del delito
proyecta en estos casos sus efectos a sede civil, no pudiendo el
juez de esta causa desconocer lo resuelto en sede penal a la hora
473
RAMÓN DANIEL PlZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
de fundar la responsabilidad del demandado en base a parámetros
objetivos de atribución si para ello debe sustentar su decisorio
en una conclusión diferente a la del juez penal re.lativa a la
existencia o inexistencia del hecho y a sus alcances (V. gr., sos­
teniendo que el hecho existió o que el demandado fue su autor,
configurando a partir de esa premisa los presupuestos de la res­
ponsabilidad objetiva por riesgo creado).
Las mismas conclusiones, nos parece, valen para los casos
de responsabilidad indirecta objetiva.
9) Efectos de la declaración de inculpabilidad del
imputado dictada en la sentencia penal absolutoria
Puede ocurrir que establecida en el juicio penal la existencia
del hecho y la autoría material del imputado, éste resulte absuelto
por falta de culpabilidad. ¿Qué efectos produce dicha decisión
sobre la sentencia que deba dictarse en sede civil, en el marco
de la pretensión resarcitoria allí deducida?
1:,a cuestión es muy clara, por cierto, en materia de delitos
penales dolosos, en donde la constatación por el juez penal de la
inexistencia del dolo no impide la condena civil por el mismo
hecho, pues en este ámbito es suficiente con que haya culpa para
que proceda la reparación. La doctrina es unánime al respecto.
Más delicado es el problema en los casos de delitos penales
culposos. Una lectura del artículo 1777 desentendida de su letra
(y de su espíritu) podría llevar a pensar -equivocadamente- que
absuelto el procesado en sede penal por falta de culpabilidad,
no podría el juez civil declarar lo contrario haciendo aquel de­
cisorio cosa juzgada.
No es ése, sin embargo, el sentido que tiene dicha normativa
que, tratándose de la absolución del imputado, sólo prohíbe alegar
en juicio la existencia del hecho principal sobre el que hubiere
recaído la absolución, guardando absoluto silencio respecto del
supuesto que nos ocupa. Se trata de una solución que contrasta
474
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
evidentemente con la prevista por el artículo 1775 para el caso
de sentencia de condena dictada en juicio penal, en donde la
declaración de culpabilidad allí establecida no puede ser desco­
nocida en sede civil.
La sentencia absolutoria en la que se declare la inculpabilidad
del procesado sólo tiene efectos dentro del proceso penal y en
su ámbito específico, sin proyección alguna al juicio civil; va
de suyo, entonces, que el magistrado interviniente en el proceso
de daños tendrá libertad absoluta para resolver, ya en sentido
similar al juez penal, ora de manera diferente, declarando la
culpabilidad.
10) Especies de resoluciones judiciales
alcanzadas por la norma
¿En qué tipo de resolución penal debe plasmarse la declaración
de que el hecho no existió o que el sindicado como responsable
no ¡>articipó, para que éstas no puedan ser discutidas en el proceso
civil?
Nosotros creemos que cuando la norma vigente hace refe­
rencia a la "sentencia penal" que decide que el hecho no existió
o que el sindicado como responsable no participó, comprende:
I. La sentencia definitiva que absuelve al procesado de la
acusación que se le ha formulado.
II. La sentencia (o auto) que dispone el sobreseimiento de­
finitivo del acusado, declarando que el hecho no existió
o que el sindicado como responsable no participó en el
mismo.
Lo relevante no anida en que se trate de una sentencia ab­
solutoria, dictada luego del plenario, o de una sentencia o auto
de sobreseimiento definitivo, sino en el contenido y las razones
que sustentan a cualquiera de dichos pronunciamientos. En pa­
labras de Llambías: "La autoridad de cosa juzgada del pronun-
475

RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
ciarniento penal sobre la instancia civil -dice Llambías- no de­
pende de su forma -sentencia dictada en plenario o sobresei­
miento definitivo- sino de su contenido o sustancia,".
No se inserta dentro de este supuesto el sobreseimiento que se
dicte por la existencia de duda insuperable que prevén algunos
códigos procesales en lo penal, como el de la Provincia de Córdo­
ba (art. 350, inc. 5º). De igual modo, aquel que se dispone por
haberse producido extinción de la acción penal (v. gr., por muerte
o prescripción), o por haberse verificado la existencia de una causa
de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o una excusa absolutoria.
Éste no hace cosa juzgada en sede civil y no provoca el efecto
previsto por el artículo 1777. Ello es lógico, pues si esto ocurre no
habrá una consideración sobre el fondo del asunto.
11) Carácter de la norma
Al igual que el artículo 1776, la disposición contenida en el
artículo 1777 del código civil y comercial es de orden público
• 1
y debe ser aplicada de oficio por los jueces. Por esa razón, se
ha dicho que carece de relevancia que el demandado no haya
argüido en su favor las limitaciones emergentes del artículo 1776
en cuanto a la alegación del hecho principal en caso de abso­
lución, pues hallándose comprometido el orden público los tri­
bunales deben acudir al examen correspondiente de oficio.
§ 7. Sentencia penal posterior a la sentencia civil
Dispone el artículo 1780: "Sentencia penal posterior. La sen­
tencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún ·
efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión
procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los
siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revi-
476
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
sada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de
un cambio de legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775, inciso c, si quien
fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en
el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil o por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley".
La norma regula el supuesto de una sentencia penal que se
dicta con posterioridad a la sentencia civil y es "producto jurídico
natural, ineludible, de la flexibilización de la prejudicialidad pe­
nal para el dictado de la sentencia civil".
Como regla, aquélla no produce ningún efecto sobre ésta,
excepto en los casos de revisión que dicha norma prevé.
Las vías procesales para la revisión de la sentencia civil (en
particular, las atinentes a condiciones de procedencia, resolucio­
nes recurribles, plazos para la interposición, forma, trámite y
efectos) son las previstas en los códigos de procedimientos civiles
y comerciales que resulten aplicables.
La revisión de la sentencia civil procede exclusivamente en
estos casos, siempre a petición de parte:
1) Revisión de la sentencia penal que hizo
cosa juzgada sobre la sentencia civil
Cuando la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal, y ésta es revisada
respecto de esas cuestiones,. excepto que derive de un cambio
de legislación. Tal lo que sucedería, por ejemplo, si la sentencia
civil tuviere por configurada la existencia del hecho principal
que constituye el delito y la culpa del condenado, y en base a
ello condena a indemnizar, si ulteriormente el decisorio penal
es objeto de revisión. O, a la inversa, acata lo resuelto en el
decisorio penal respecto de la inexistencia del hecho y, como
477
RAMÓN DANIEL PIZARRO - CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
consecuencia de ello, rechaza la demanda resarcitoria, si ulte­
riormente la sentencia penal es revisada y se resuelve lo contrario
(existencia del hecho).
2) Supuestos de responsabilidad objetiva
Cuando la acción civil por reparación del daño está fundada
en un factor objetivo de responsabilidad, y quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal
por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por
falta de participación (Ossola, Sáenz, Alferillo). La norma intenta
flexibilizar en cierta medida la solución adoptada en cuanto al
régimen de excepción de presentencialidad penal previsto en el
artículo 1775, inciso c. Permite, de tal modo, que la acción civil
por reparación del daño triunfante, fundada en un factor objetivo
de atribución resuelta sin esperar la sentencia penal, pueda ser
revisada si se comprueba luego la absolución del sindicado como
responsable por inexistencia del hecho en que se funda la condena
civil, o por no ser su alltor.
3) Otros supuestos admitidos por el legislador
En los demás casos que la ley prevea. En la actualidad no
existen otras causales que las anteriormente consideradas, pero
nada obsta a que puedan ser incorporadas en el futuro.
4) Quid de la aplicación del artículo 1780 al
supuesto previsto en el artículo 1775, inciso b
Llama la atención que no se haya previsto expresamente la
revisión de la sentencia civil en el supuesto previsto en el ar­
tículo 1775, inciso b. Se trata de una grave omisión del legislador,
en un caso de máxima importancia: cuando el juez civil queda
legitimado a dictar sentencia sin esperar el pronunciamiento penal
por el impacto grave que produce la dilación de este proceso
478
RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN PENAL
sobre el derecho a la reparación del damnificado. Supongamos
que el juez civil acoge la demanda, tiene por configurado el
hecho y la responsabilidad por daños del demandado y lo condena
a indemnizar, y que ulteriormente, en sede penal, se declara la
inexistencia del hecho o la falta de participación del sindicado
como responsable. ¿Procede la revisión de la sentencia civil'
pese a no estar el supuesto expresamente contemplado entre las
excepciones que prevé el artículo 1780?
Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa y sostiene
que si bien la razón del dictado de la sentencia es diferente del
caso previsto en el artículo 1775, inciso b, cabría "aquí asimilar
los dos supuestos en orden a lo que es la ratio legis de la norma"
(Ossola).
Nosotros creemos, de lege lata, que no procede la revisión
de la sentencia civil. La ley es clara, en cuanto establece un
principio ("la sentencia penal posterior a la sentencia civil no
produce ningún efecto"), y tres excepciones taxativamente con­
te111pJ<l.ci�§._ep. �l c:lftÍC_lllQ JiaQ,. g11�_ S_Qn la.s_únicas queJegitiman
la revisión de la sentencia ("La revisión procede exclusivamente,
Y a petición de parte interesada en los siguientes supuestos... ").
No estando contemplada la hipótesis prevista en el artícu­
lo 1775, inciso b, la sentencia resuelta por aplicación de un factor
objetivo de atribución no es susceptible de ser revisada por el
dictado de una sentencia penal posterior.
En caso de declararse la procedencia del recurso de revisión,
el pago efectuado por el condenado que abonó la indemnización
queda sin causa, pudiendo en consecuencia repetir lo pagado,
bajo las reglas del pago indebido (art. 1796, inc. a).
479
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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