La prueba

ilícita en el
proceso
Ana Cal Estrela
penal
Andrés Zapata
La denominada prueba prohibida, regla
de exclusión, inutilizabilidad de la prueba
representa el acto judicial de inadmitir
una determinada información de
carácter incriminatorio, relevante y útil
para la determinación del caso, pero
ilícita en su obtención; es decir, o daño o
desprecio a la protección de los DDFF.
 "La verdad no debe ser
investigada a cualquier precio"

Beling

Beling fue un jurista

alemán especializado
en Derecho Penal
 No obstante, esta afirmación de
Beling se ha visto en la práctica
sustituida por:

La verdad no debe ser obtenida a

cualquier precio, pero se
aceptará lo obtenido a un precio
razonable.
 Problemática: la problemática de la
prueba obtenida ilícitamente es la
constatación de la perpetua tensión entre
la búsqueda de la verdad (para evitar así
la impunidad de crímenes graves), como
fin legítimo del proceso penal y la debida
protección de las garantías que ofrece el
reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales del individuo.

El artículo 11.1 de la Ley

Orgánica del Poder
Judicial, que declara que
en los procesos judiciales
"no surtirán efecto las
pruebas obtenidas, directa
o indirectamente,
violentando los derechos o
libertades fundamentales.
 La compleja, inconcreta, e indefinida
situación en la que se encuentran hoy los
Tribunales Españoles.

Actual estado de indefinición respecto del

modelo que justifica la exclusión probatoria
en España, y la incesante búsqueda de
excepciones a un art. 11.1 LOPJ que ya sólo
es útil como norma general.
 Es necesario
retroceder unos
años y acudir a
EEUU...
En EEUU se comenzó con un fundamento
proteccionista con los DDFF...

Caso Weeks v United States en 1914: la Corte

Suprema argumentó que la exclusión de la
prueba ilícita provenía de la especial
protección de los DDFF otorgada por la 4ª
enmienda. Fue además la primera vez que
la Corte empleó el término "exclusión de la
prueba".
 ¿POR QUÉ ESE CAMBIO?

Una aplicación estricta de tales criterios supuso

el 'entorpecimiento' de las labores policiales e
instructoras en relación a la investigación de
determinados delitos (especialmente contra la
salud pública). Tal situación propició un viraje
de la jurisprudencia...
 HACIA LA DISUASIÓN POLICIAL

La Corte Suprema de EEUU, fue rápidamente virando

hacia la finalidad disuasoria policial. Así, en la sentencia
US vs. Calandra (1974) afirmó que el objeto de la regla
de exclusión era salvaguardar los derechos reconocidos
en la IV Enmienda a través del efecto disuasorio. En la
sentencia US vs. Manis (1976), la Corte fue aún más
explícita al señalar que “ el principal propósito de la
exclusión de las pruebas ilícitas, si no el único, es evitar
las conductas policiales ilícitas”. Dicho efecto disuasorio
es denominado por la doctrina anglosajona como
“deterrent effect"
 LA ACTUALIDAD EN EEEU

La Corte Suprema sigue aplicando el deterrent effect

como el único fundamento para excluir una prueba
ilícita.

Caso Hudson v Michigan (2006), violación de la regla

"Knock-and-announce". Dicha regla fue declarada
parte de la protección otorgada por la 4ª
enmienda.Pero, EXCEPCIONES. Creencia destrucción
pruebas.
 ESE FUNDAMENTO DE DISUASIÓN POLICIAL HA SIDO AHORA
ADOPTADO EN ESPAÑA. ¿TIENE SENTIDO?

La disuasión policial no puede erigirse en fundamento de la

prueba ilícita en nuestro ordenamiento, en los EEUU sí, pero en
España no. La disuasión policial en nuestro sistema de justicia
es un efecto de la regla de exclusión, pero no su finalidad. Y
ello porque, a diferencia de los sistemas jurídicos anglosajones
– en los que no existe, ni nunca existió, un juez que dirija la
investigación-, en nuestro ordenamiento la policía judicial no
es un cuerpo del Estado independiente como lo es en los EEUU,
sino que dependen funcionalmente de la Fiscalía y del Juez de
Instrucción
 LA DISUASIÓN POLICIAL

Con este cambio se producen 2 cosas:

1.- Se reduce o minimiza la protección de los DDFF
y
2.- Se otorga a los jueces una gran dosis de
DISCRECIONALIDAD, que, inevitablemente
ejercitada de forma subjetiva, produce una
disminución en la predicción acerca de la exclusión
de la prueba ilícitamente obtenida.
SITUACIÓN COMPLEJA: Si la jurisprudencia
hace depender la admisión de una prueba
ilícita de la existencia de dolo oculpa por
parte del órgano investigador es evidente
que la posición prevalente que juegan los
derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento jurídico quedará desplazada
a un segundo y marginal plano.
 CUESTIÓN 1.-
¿CUÁNDO DEBEMOS
PLANTEAR UNA
NULIDAD?

No existe un criterio unánime. Pero:

1.- POSICIÓN MAYORITARIA

Salvo que sea palmaria la nulidad la fase es la
prevista en el artículo 786.2 , al inicio de juicio
oral.

Posibilidad en instrucción en caso de notoriedad,

sino para la fase del 786.2 en cuestiones previas.
 COMO DEFENSA, Y A PESAR DEL CRITERIO
MAYORITARIO TENEMOS 2 OPCIONES:

-Aquitarnos a ir a esa fase procesal (la de juicio

oral)

-Valorar como cuestión estratégica que

debemos hacerlo en fase de instrucción.
Hay vida después de los
criterios mayoritarios,
hay matices, hay
aristas…hay una mejor
defensa.

 CUESTIÓN 2.- ¿QUÉ

ARGUMENTOS PODEMOS USAR
PARA LA OPCIÓN DE RESOLVER
LA NULIDAD EN FASE DE
INSTRUCCIÓN?

 -Razones de economía procesal

-Posibilidad de que las partes adopten
estrategia equivocada. Y que introduzcan
medios de prueba que le lleven a su propia
condena.
-Influencia psicológica en el juzgador y más si
se trata de un jurado
-Peligro de juicios paralelos y de opinión
publica.
-Peligro de extraer pruebas derivadas que
queden desconectadas y se consiga la condena

El profesor Asencio Mellado es uno de los más firmes

defensores de esta tesis indicando que:

“Sostener vivo un proceso sobre una prueba ilícita y

nula atenta a la igualdad de las partes, a la buena fe y al
derecho de defensa, toda vez que se obliga al imputado
a producir una actividad desproporcionada e
innecesaria y se le somete al riesgo de verse expuesto a
consecuencias innecesarias y derivadas de su propia
actividad defensiva. Mala fe y prepotencia del Estado
que se torna represor y obliga a probar inocencias
imponiendo inversiones de la carga de la prueba”
PESE A SER EL CRITERIO
MINORITARIO, HAY
HITOS QUE APUNTAN A
SU VIGENCIA:

1.-Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

de 24-09-2014, sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba
de ADN

La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba

de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia
de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su
defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en

la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base
de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la
prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado,
cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos
datos en fase de instrucción.
2.- STS 106/2017, 21 febrero. Ponente: Antonio del
Moral. Propuesta modelo anglosajón: "voire dire"
o "trial into the trial" o aplicación supletoria art
287 LEC, denuncia inmediata.

3.- Tesis de la Fiscalia General del estado 1/99 de

19 de diciembre. “ El Fiscal hará todo lo posible
para que el órgano judicial declare la nulidad de
esa actuación y para que esa declaración de
nulidad lo haga lo antes posible.

4.- Circular 1/2013

CRITERIO MAYORITARIO: necesidad que sea en fases más

avanzadas del proceso cuando se decida acerca de la
prueba ilícita.

1.- En caso de revocación de la decisión se tendría que

repetir todo el juicio.
2.- Puede producirse decisiones prematuras que luego se
revelan precipitadas
3.- En la declaración de nulidad están implicadas
cuestiones fácticas que pueden estar precisadas de prueba
específica.
4.-Tension entre intromisión en DF y otros derechos que
también son merecedores: Justicia material, conocimiento
de la verdad, castigo del culpable…. Debe estarse a las
circunstancais concretas de valoración del material
probatorio

5.- Hay que estar a las previsiones procesales que

permiten esta posibilidad y analiza cuales son estas.
ESPECIAL ATENCIÓN AL ART 786.2 LECRIM: ¿YA
SUPERADO?

STS 189/2003, de 12 de febrero: "Aunque es cierto que, del tenor literal del artículo
... no lo es menos que una reiterada práctica judicial remite, en numerosas
ocasiones, ese momento decisorio a la propia Sentencia, por obvias razones de
viabilidad, al no resultar hasta ese instante posible ponderar todas las razones,
especialmente los elementos acreditativos de las mismas, expuestas en sustento de
la cuestión planteada. Solución que, en cualquier caso, no puede ser tildada de
contravención a derecho fundamental alguno ni causante de indefensión, toda vez
que quien plantea la cuestión dispone de la ulterior cobertura que le ofrece, en
garantía de su derecho de defensa, la impugnación, en vía de Recurso, de la
decisión adoptada".
CONCLUSIÓN: restrictiva posición del Tribunal
Supremo frente a la posibilidad de decisiones
saneadoras previas y la práctica extendida de los
tribunales de instancia de diferir la solución de las
cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.
 CUESTIÓN 3.-
¿CÓMO PLANTEAR
UNA NULIDAD EN
FASE DE
INSTRUCCIÓN?

A través de todos los medios posibles. La casuística es variada. Los más

habituales:

1.- Solicitud de exclusión de un determinado material probatorio y ante

la negativa los recursos de reforma y apelación ( 766)
2- Planteando cuando no se pueda recurrir, incidente del artículo 240.2
de la LOPJ, tanto para vulneración de actuaciones procesales como
materiales.
3.- FASE DE MEDIDAS CAUTELARES. 503.2 Lecim Importancia de la
invocación de la posible ilicitud de medios de diligencias para variar
situación personal
4.- Recurriendo el auto de P.A, contra actos de investigación o
imputación sobre la base de actos que infrinjan derechos
fundamentales.
5.- Caso Gurtel recursos de reforma y apelación
 CASO GURTEL

Auto del TS de fecha 19 de

octubre de 2010 ( caso GURTEL)
avaló la nulidad de las
intervenciones telefónicas
acordadas en la fase de
instrucción e incoo
procedimiento por delito de
prevaricación contra el juez
instructor.
 CASO GURTEL (auto AUTO N.º 28/2010,
TSJ MADRID).
"De seguirse la postura que se propugna, cualquier
vulneración de un derecho fundamental no podría ser
alegada hasta el juicio oral, dejando mientras tanto sin
decidir la posible nulidad de actuaciones que, de declararse,
podría hacer desaparecer los indicios racionales de
criminalidad en los que se basa el procesamiento o la
continuación del procedimiento, o, lo que es más
importante, los indicios en los que basar medidas cautelares
tan importantes y limitativas de derechos como la prisión. Y
no debe olvidarse que en esta causa hay tres personas
privadas de libertad."

CUESTIÓN 4.- ¿PLANTEAR

NULIDAD EN
INSTRUCCIÓN PARA
TRATAR DE MODIFICAR
LA SITUACIÓN DE
PRISIÓN PROVISIONAL? +
CASO REAL DROGA

 PRESTAR ESPECIAL
ATENCIÓN A 2
MOMENTOS :

1.- Escrito conclusiones

provisionales
2.- Cuestiones previas

 CUESTIÓN 5.-
¿QUÉ ES LA
LLAMADA
"CONEXIÓN DE
ANTIJURICIDAD?
La conexión de antijuricidad, también
denominada prohibición de valoración, supone
el establecimiento o determinación de un enlace
jurídico entre una prueba y otra, de tal manera
que, declarada la nulidad de la primera, se
produce en la segunda una conexión que
impide que pueda ser tomada en
consideración.
D. Perfecto Andrés Ibañez
(antiguo magistrado Sala 2ª
TS) afirma que esta doctrina
de la conexión de antijuricidad
supuso la confirmación de que
el art. 11.1 LOPJ admite
excepciones a la prohibición
de admisión y valoración de
las pruebas
La desconexión de antijuricidad, busca
desligar el desvalor inherente a la
obtención de la prueba ilícita de
aquellas que se han logrado como
consecuencia de ésta(STC 81/1998, de
2 de abril).
 CUESTIÓN 6.-
¿CUÁLES SON LAS
EXCEPCIONES A
LA REGLA DE
EXCLUSIÓN?
 1.- La fuente (de prueba)
independiente y el nexo causal
atenuado por el tiempo
transcurrido
2.- El descubrimiento inevitable
3.- El hallazgo casual
4.- ¿Nueva excepción? Caso
Falciani
 1.- La fuente (de prueba)
independiente
La 1ª vez que nuestro TC se hizo
eco de la doctrina de la fuente
independiente fue con la
STC 86/1995, de 6 junio.
 El TC otorga valor probatorio
válido y eficaz, a pesar de que
las declaraciones inculpatorias
se realizaron inicialmente ante
la policía y sin asistencia de
letrado. + la declaración se
obtiene al enfrentar al acusado
con los objetos incriminatorios.
 + reciente:
66/2009, de 9 marzo o STS
178/2005, 15 feb (muy
interesante voto particular
Perfecto Andrés Ibáñez).

STC 66/2009: TC hace coincidir la excepción

de la fuente independiente con otra
denominada por la doctrina norteamericana
"excepción del nexo causal atenuado por el
transcurso del tiempo".

Largo tiempo transcurrido entre

intervención tlf ilegal y entrada y registro =
carácter independiente de la entrada y
registro.

STC 178/2005, de 15 feb: declara la nulidad

intervención tlf, pero después valora como
válidas las declaraciones de los investigados
realizadas ante el juez de instrucción y
valorar si fueron prestadas con todas las
garantías y fue una decisión libre o si por el
contrario estuvo condicionada por la
información obtenida como resultado de las
intervenciones tlf; es decir, como prueba
derivada.
+ voto particular Perfecto Andrés

 ¡CONSEJO!

Cuando se vaya a hacer valer una

nulidad, ya sea en instrucción o en
juicio, QUE TU CLIENTE NO DECLARE
NADA QUE PUEDA VALIDARLA. (QUE
NO DECLARE O QUE DECLARE SOLO
A TUS PREGUNTAS)
 2.- El descubrimiento inevitable
(inevitable discovery doctrine)

Surge como una verdadera excepción a la

regla de exclusión, al permitir admitir
pruebas obtenidas violentando DDFF, a
través de una presunción judicial basada en
un JUICIO HIPOTÉTICO: "inevitablemente, se
hubiera descubierto por otras vías lícitas"
 CASO NIX V WILLIAMS (1984) EEUU

Declaración obtenida sin previa información

de sus derechos. El acusado confiesa haber
asesinado a una niña y el lugar dónde se
halla el cuerpo. La Corte suprema entendió
que el cuerpo de la niña hubiese sido
encontrado "inevitablemente", y ello porque
la Policía ya estaba realizando una búsqueda
previamente a la confesión.
 EN ESPAÑA:

En términos muy parecidos se pronunció la STS

885/2002, de 21 mayo. + SSTS 912/2013, 4 dic y
STS 511/2015, 21 julio.

En palabras del TS: "todo resultado que se hubiera

producido, aunque una de sus condiciones no se
hubiera producido, no es el resultado de esa
condición".
 3.- EL HALLAZGO CASUAL

Cuando en el curso de una medida judicial de

limitación de DDFF, se descubre, casualmente,
otro delito o delitos distintos, que no eran los
que inicialmente motivaron las resoluciones
judiciales restrictivas de DDFF.


STS 1313/2000, 21 julio.

En dicha resolución, el TS confirmaba 2 cuestiones:

1.- lo descubierto casualmente debe aparecer como

un delito flagrante
2.- la info de naturaleza delictiva obtenida con
ocasión de una diligencia de investigación distinta a
la causa en la que se utilizará dicha info, será válida
siempre que la diligencia en la que se obtuvo
hubiese sido lícitamente realizada.


PERO, IMPORTANTE:

Los hallazgos casuales son válidos, pero la

continuidad en la investigación de un hecho delictivo
nuevo REQUIERE DE UNA RENOVADA AUTORIZACIÓN
JUDICIAL. (STS 740/2012, 10 oct).

Todo lo anterior correspondía a una doctrina

jurisprudencial, pero su constatación legal llegó con
la L0 13/2015, 5 oct. En la actualidad, la legalidad de
los hallazgos casuales se regula en el art. 579 LECrim.
 ENFOQUE
PRÁCTICO
CASOS REALES
Es necesario realizar un
análisis individualizado en
fase de instrucción y decidir
LA ESTRATEGIA DE DEFENSA
QUE MÁS NOS CONVENGA.
MOMENTO PARA PLANTEAR
LA NULIDAD

Salvo flagrancia, para el

juicio oral. PERO,
excepciones:
HABRÁ CASOS EN QUE POR
ESTRATEGIA, NOS CONVENGA
PLANTEARLA EN INSTRUCCIÓN:

-CASO CURA (lograr buen

acuerdo fiscalía) / CASO O
(impedir que lo hallado sea
usado en procedimientos
pendientes).
¿CÓMO PLANTEAR LA NULIDAD
EN NUESTRO ESCRITO DE
DEFENSA?

EJEMPLO REAL
CASOS REALES:
 - EL CASO FALCIANI (STS 116/2017, de 23 de
febrero) o la valoración de la prueba ilícita por
particular: la “particular” interpretación del TC
y TS sobre el fundamento de la regla de
exclusión del art. 11.1 LOPJ

No todo vale, pero casi. Este es el resumen de

Falciani. La Sentencia es muy importante entre
otras cosas, porque introduce UNA NUEVA
EXCEPCIÓN A LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN
ESPAÑA.
Cuestiones que introduce el TS en su “particular”
reinterpretación de la regla de exclusión del art. 11.1
LOPJ:

a.- en primer lugar, la declaración de la finalidad

disuasoria de la policía como el verdadero fundamento
de la regla de exclusión, y en consecuencia, el distinto
tratamiento del particular que obtiene la prueba
b.- la exigencia de que dicha obtención de prueba no
tenga como finalidad el proceso; es decir, la consecución
tramposa de una ventaja procesal frente a la otra parte.
Antecedente o inspiración en EEUU de la
sentencia Falciani: caso Burdeau v McDowell,
mencionada de hecho en Falciani. Lo relevante
de dicha sentencia es la proclamación de que la
violación de la 4ª enmienda solo podía ser
realizada por los agentes del Estado, no por el
particular
SENTENCIA LISTA FALCIANI EN ÍNTIMA
CONEXIÓN CON LA STS SALA 2ª Nº 875/2021,
DE FECHA 15 DE NOVIEMBRE:

PARECE QUE ACOTAN O MODULAN

MÍNIMAMENTE LA DOCTRINA FALCIANI.
¿CREEIS QUE ERA SUFICIENTE
ESE VÍDEO PARA ACORDAR
LAS INTERVENCIONES TLF
POR UN PRESUNTO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS?
SAP Valencia, Sección 5ª nº526/2016, 22 sept
SAP Valencia, Sección 5ª nº526/2016, 22 sept
CASO REAL
PROSPECCIÓN:

SAP Sección 3ª, nº

467/2022, de 13 sept.
CASO REAL CONEXIÓN
ANTIJURICIDAD CON
OTRO DE LOS
INVESTIGADOS

SAP, Sección 3ª, 736/16

CASO REAL LEGALIDAD
ORDINARIA:

SAP Valencia sec 3ª nº

206/22, 13 abril
 CASO REAL
PLANTEAMIENTO NULIDAD
COMO CUESTIÓN PREVIA
(vídeo)
 - Sky/ Encrochats:

Muy novedoso.
¿Nulidad de ese “pinchazo masivo”?
¿DIFÍCILES TIEMPOS SE AVECINAN
PARA EL DERECHO DE DEFENSA?
 ¡GRACIAS A TODOS POR VUESTRA
ASISTENCIA!

Ana Cal Estrela

Andrés Zapata Carreras