La Administración y Su Vinculación Al Derecho, El Estado Chileno

ESTADO DE DERECHO.
1. SINÓNIMOS EN EL DERECHO COMPARADO.

En la óptima del Derecho Comparado se le denomina:
1. Rechtstaat en Alemania;
2. Estado de Derecho en España;
3. Rule o Law en Inglaterra; y
4. Estado Constitucional en Francia.
2. NOCIONES GENERALES.
El Estado de Derecho puede ser conceptualizado de diversas formas.
En una primera aproximación, Estado de Derecho es aquella forma de Estado en que se
reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos mediante el sometimiento
de la Administración a la ley, concepto que no constituye un tipo fijo, positivo y preciso.
Para Hugo Caldera Estado de Derecho consiste en un sistema de organización y de
ejercicio de las potestades públicas orientado a alcanzar un nivel elevado de convivencia social, el
cual debe traducirse en la realidad, en que el ejercicio de las atribuciones del poder público se
desarrollen dentro de la juridicidad (legalidad en la acepción clásica) y con un fin directamente
encaminado a la obtención del bien común, equilibrado, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad y razonabilidad de los actos, el “interés general” con los “derechos
individuales” reconocidos por la Constitución.
Afirma Eduardo Soto Kloss que “la idea de estado de derecho nace cuando existe el
convencimiento de que no solo el súbdito ha de regir su conducta por el derecho, sino muy en
especial la propia autoridad gobernante sea como legislador o autoridad gobernante. Pero de
nada sirve si esto no va acompañado de la existencia de mecanismos jurídicos que permitan hacer
operable, efectiva, actualizable esa vinculación, esa sumisión, esa sujeción, esa subordinación al
Derecho”.
Continúa Soto Kloss “esto último solo será posible cuando un juez imparcial e
independiente pueda conocer de las reclamaciones que los afectados puedan interponer en contra
de actos y disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas y administrativas, quienes estando
también bajo el Derecho (y no por sobre él), han de adecuar su actuación a sus mandatos, y ver
anulados su actos si son antijurídicos, debiendo además reparar el daño que en su función
hubieren producido”.
Todo esto se vierte en un Código o Ley que establece los derechos de los ciudadanos, las
garantías, limitaciones del poder, etc., esa ley se llama “Constitución”.
Cuando el Estado Liberal de Derecho se subsume en el Estado Constitucional se establece
la vigencia de los siguientes principios:
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1. Principio de la Primacía de la Ley: Toda la actividad estatal tanto en la esfera
ejecutiva como jurisdiccional está sometida a la ley. Todos los ciudadanos son iguales
ante la ley;
2. Principio de la Seguridad Jurídica y de Jerarquía Normativa: Estos principios

aparecen manifestados en un sistema jerárquico de normas que concretiza los diferentes
aspectos de la regulación del poder estatal y de las relaciones con las personas y de
estas entre sí, existiendo para cada ámbito un componente de validez especial;
3. Principio de Juridicidad de la Administración: De acuerdo a él la administración se
encuentra vinculada positiva y estructuralmente a la ley y al derecho;
4. Principio de la Separación de funciones: Es una garantía a su vez de la libertad y un
freno a posibles abusos;
5. Reconocimiento de la Personalidad Jurídica del Estado;
6. Reconocimiento y Garantía de los Derechos Fundamentales: Se incorporan al Orden
Constitucional; y
7. En algunos casos, surge un control de constitucionalidad de las leyes como una
garantía ante un posible despotismo estatal.
3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO CHILENO.

Son principios fundamentales del Derecho Público chileno:
1. La primacía de la persona humana y de la iniciativa privada (Art. 1 inc. 1°, 3° y 4°
de la Constitución Política de la República; art. 19° numerales 9, 10, 18, 21 inc. 1°, 23°
y 26° de la Constitución Política de la República);
2. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (Art. 1° inc. 2° y 5° de la
Constitución Política de la República);
3. La servicialidad del Estado, cuyo fin es el bien común (Art. 1° inc. 4° de la
Constitución Política de la República). Esa servicialidad se lleva a cabo materialmente a
través de la actividad del Estado:
a. Con pleno respeto de los derechos de las personas (Art. 1° inc. 4° de la Carta
Fundamental y art. 5° de la Constitución Política de la República);
b. Con poderes limitados (Art. 5° inc. 2° de la Carta Fundamental y art. 1° inc. 4° de
la Constitución Política de la República); y
c. Con una función subsidiaria (Art. 1° inc. 3° de la Carta Fundamental; art. 23° de
la Constitución Política de la República, y art. 19 n°21 inc. 2° de la Carta
Fundamental).
4. El principio de juridicidad (Art. 7°, en relación con el art. 6°, ambos de la Carta
Fundamental, con el art. 1° inc. 4° y art. 5° inc. 2° de la Constitución Política de la
República);
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5. La reserva legal de la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales (Art. 19
en sus variados números y especialmente el n°26 de la Carta Fundamental, y art. 65 inc.
2° de la Constitución Política de la República);
6. La sujeción a control de toda actividad de los órganos del Estado y, en especial, de la
Administración del Estado (Art. 6°, 7°, 24° y 48° n°1, 98°, 76°, etc., todos de la Carta
Fundamental);
7. La plenitud jurisdiccional de los Tribunales de Justicia (Art. 76° de la Constitución
Política de la República); y
8. La responsabilidad del Estado (Arts. 6° inc. 3° y art. 7° inc. 3° de la Carta
Fundamental, art. 38 inc. 2° de la Constitución Política de la República y art. 19 n°7
letra i), de la Carta Fundamental), sin perjuicio de la del funcionario que hubiera
cometido el daño (Art. 38 inc. 2° frase final de la Constitución Política de la República).
3
EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD (O LEGALIDAD).
1. NOCIONES GENERALES.
Eduardo Soto Kloss define el principio de juridicidad sosteniendo que es la sujeción
integral a Derecho de los Órganos del Estado, tanto en su ser como en su actuar.
Esta noción no aparece dada ni por la Constitución ni por el constituyente, sino que es una
formulación que, doctrinaria, emana del propio texto fundamental y de la articulación de las
disposiciones constitucionales contenidas en sus bases de la institucionalidad (Artículos 1°, 6° y 7°,
en relación con el artículo 5°, todos de la Constitución Política de la República) y en diversos
proceptos claves (como los artículos 24°, 73° y 19 n°26, entre otros).
La doctrina mayoritaria habla del Principio de Legalidad. No obstante, en nuestra opinión,
juridicidad no es lo mismo que legalidad, ya que el primer concepto es más amplio, pues no sólo
comprende a la ley sino que, además, a la amplitud de normas y fuentes del Derecho.
Nada mejor para su más clara comprensión de la definición antes dada que irla revelando en
cada uno de sus términos, tal como la hemos expresado. Así, es posible distinguir los siguientes
términos:
1. Sujeción;
2. Integral;
3. A Derecho;
4. De los órganos del Estado;
5. En su ser; y
6. En su obrar.
Veamos cada uno de ellos.
a. Sujeción.
Cuando decimos sujeción estamos significando en un sentido más pleno e intenso la idea de
sometimiento, de obediencia, de conformidad a Derecho. Lo que emana directamente del propio
texto de la Constitución en su artículo 6° cuando prescribe que los órganos del Estado deben
someter su acción a ella y a las normas dictadas en su conformidad.
La idea de sujeción, de sometimiento, no es sino una manera fuerte de decir obediencia,
sumisión, vinculación directa y efectiva, eficaz, al Derecho, partiendo por la sujeción a la
Constitución -basamento pétreo de toda la ordenación jurídica de la Nación y muy especialmente
del Estado y cada uno de sus órganos en sus diversas y variadas funciones- y continuando con esa
sujeción/obediencia a las normas dictadas “en conformidad a ella” (Art. 6 inc. 1° de la
Constitución Política).
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El principio de juridicidad, en tanto la “sujeción” a Derecho, es condición de la existencia,
del ser y del obrar del Estado, en cualquiera de sus órganos, y en cualquiera de sus distintas
funciones, sea constituyente, legislativa, jurisdiccional, administrativa o contralora.
b. Integral.
Cuando decimos sujeción integral estamos diciendo pura y simplemente, total, sin
excepción, y en la cual sujeción no hay fisura ni resquicios ni ámbitos en los cuales no rija o impere
el Derecho en plenitud respecto del Estado y cualquiera de sus órganos y funciones.
Al decir integral hacemos referencia a que no hay, ni tampoco se da la posibilidad de que
exista, inmunidad alguna en que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el
Derecho y que éste no sea aplicable ni rija en plenitud su actuación. Si tal se pretendiese, su
actuación sería en ese mismo instante carente de toda validez jurídica, por nula, desde que violaría
tanto los artículos 6° y 7° de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho.
En efecto, si se leen los artículos 6° y 7° de la Constitución, expresión notable del principio
de juridicidad, vemos que expresan esa integralidad de modo claro e inequívoco al disponer que
“los órganos del Estado deben esa sujeción a la Constitución y a las normas dictadas en su
conformidad”; todos, sin excepción, y cualquiera sea su jerarquía o la función que desarrollen o
realicen. Lo reafirma el inciso segundo del citado artículo 6°, en cuanto el constituyente declara en
forma rotunda, y sin excepción, que los preceptos de la Constitución “obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos” del Estado, esto es a todos, sin dispensa de ninguno, por elevado
que esté en la jerarquía, sea aun el mismísimo Presidente de la República, el Congreso Pleno, la
Corte Suprema o el Contralor General de la República.
Y para reafirmar esta idea de sujeción inlegral, la Constitución ha previsto un precepto que
es la regla de oro del Derecho Público chileno, y broche que remata de modo magnífico la
construcción del principio de juridicidad: se trata del inciso segundo del artículo 7° de la
Constitución, en cuanto dispone -en lenguaje decimonónico; es cierto- que ningún órgano del
Estado, “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias” tiene “otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les bavan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”, leyes
obviamente dictadas en conformidad a ella.
c. A derecho.
No hablemos de principio de legalidad, vinculación o sujeción a ley, sino de principio de
juridicidad, pues la idea de juridicidad, es una superación de la mera legalidad, reenvía directa e
inequívocamente a Derecho y, por ende, a toda la ordenación jurídica y no solamente a una de sus
manifestaciones, la ley.
¿Qué comprende, entonces, la expresión Derecho? En ella ha de incluirse primera y
básicamente a la Constitución, estructura fundante de todo el ordenamiento y su base de
sustentación.
Luego -y siguiendo en la jerarquía normativa- aparece la ley en la variada diversidad que ha
imaginado la Constitución, ordinaria o común, orgánica constitucional, de quórum calificado, de
bases, interpretativa, y aquellos actos con fuerza o valor de ley como los llamados decretos con
fuerza de ley y los decretos leyes.
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También integran el ordenamiento que constituye el Derecho, en tanto “normas dictadas en
conformidad a la Constitución”, los actos de la Administración del Estado, esto es, los actos y los
contratos administrativos que, como actos jurídicos, crean derechos y obligaciones y deberes tanto
para sus autores como para sus destinatarios.
Asimismo integran la expresión Derecho en nuestro ordenamiento jurídico público chileno
los actos de la Contraloría General de la República (y Contralorías Regionales, que actúan por
delegación del Contralor General), en cuanto vinculan ellos a los órganos del Estado que ejercen la
función administrativa y, por tanto, éstos deben sujetarse.
Y por último, las sentencias de los Tribunales de Justicia, en cuanto se imponen a los demás
órganos del Estado y les vinculan y obligan, sea en el caso particular que a ellos se refiera, sea erga
omnes, como una declaración de nulidad de un acto administrativo, una declaración de ser ilegal o
arbitrario un acto u omisión administrativo o contralor, una declaración de inaplicabilidad de un
precepto legal contrario a la Constitución, una declaración de inconstitucionalidad de un acto
administrativo presidencial (emitida por el Tribunal Constitucional), o una declaración de
inconstitucionalidad de determinadas disposiciones de un proyecto de ley o de un proyecto íntegro
de ley (por el Tribunal Constitucional), etc.
d. De los órganos del Estado.

Cuando decimos órganos del Estado nos referimos, usando la misma terminología del
constituyente (Arts. 6° y 7° de la Carta Fundamental), al Estado en sus polifacéticas estructuras
organizativas y funciones que la Constitución y las leyes han imaginado y preven.
e. En su ser.
Cuando usamos este vocablo queremos significar que la existencia misma de los órganos
del Estado es creación del Derecho (sea por el propio constituyente, sea por el legislador), sin cuyo
acto creador simplemente no existen.
Es decir, los órganos del Estado son creaciones del Derecho, creación suya y, por ende, son
lo que el acto creador (constituyente o legislativo, según el caso) quiere que sean, ni más ni menos,
no teniendo otra estructura organizativa ni otros poderes jurídicos (atribuciones/potestades) que
aquellos que el constituyente o legislador ha precisado en su acto de creación, o con posterioridad
cuando ocurran modificaciones a dicho acto creador.
Bajo el imperio de la Constitución de 1980, podemos decir que los órganos fundamentales
que ejercen las cuatro funciones básicas son estructurados en su ser/existir, organización, en la
propia Carta Fundamental, como son el Presidente de la República (Arts. 24° a 37°, incluyéndose a
sus colaboradores inmediatos, como son los Ministros de Estado), el Congreso Nacional (Capítulo
V), los Tribunales de Justicia (Capítulo VI, Poder Judicial, única estructura estatal referida como
“Poder”) y la Contraloría General de la República (Capítulo IX). Junto a ellos, la Constitución
integra como órganos del Estado varios más, cuyas funciones son de muy distinta naturaleza,
“jurisdiccionales” (no integrantes del Poder Judicial a que se refiere el Capítulo VI aludido), tales
como el Tribunal Constitucional (Capítulo VIII), el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales, de “defensa nacional”, como las Fuerzas Armadas, de Orden y
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Seguridad Pública (Capítulo XI), de “seguridad nacional”, como el Consejo de Seguridad Nacional
(Capítulo XI), y de índole “financiera”, como el Banco Central (capítulo XIII).
f. En su obrar.
Al abordar este punto, en el cual despliega toda su importancia el principio de juridicidad,
estructurado de manera tan original en el sistema chileno, ya desde 1833, nos ha parecido
primordial destacar los tres aspectos básicos en que descansa o se fundamenta, cuales son:
1. El hecho de que toda actuación de cualquier órgano del Estado, cualquiera sea la
función, ha de tener -para que sea válida en el Derecho- una previa y expresa
habilitación jurídica, que le sirva de título para actuar;
2. Aun cuando a un órgano le haya sido atribuido previa y expresamente un poder
jurídico por la Constitucióno la ley (dictada ésta en conformidad con aquélla), sólo será
válida su actuación en la medida en que se adecue a la forma que prescriba la ley, es
decir, se conforme al debido procedimiento, justo y racional, que la ley haya
preestablecido, es decir que la ley haya previsto con anterioridad a dicha actuación; y
3. Para el caso en que se vulneren estas dos bases fundamentales, o cualquiera de ellas,
la sanción es la nulidad, nulidad de derecho público, sanción que asegura no sólo la
vigencia del principio de juridicidad, sino especialmente la supremacía de la
Constitución, supremacía que hace posible precisamente la idea de bien común y de
servicialidad del Estado, para concretar esa primacía de la persona humana, que es el
núcleo fundante de toda la Constitución, y de todo el Estado, tanto en su ser como en su
obrar.
2. FASES DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

Esta sujeción o sometimiento a Derecho plena e integral la realiza la Constitución respecto
de los órganos del Estado tanto en su ser (existir) como en su obrar.
En el Principio de Juridicidad es posible distinguir dos fases:
1. Una estática; y
2. Una dinámica.
a. Fase estática del principio de juridicidad.

Esta fase dice relación con “el ser”, es decir, con la existencia.
Dicha existencia se debe al Derecho, y en consecuencia:
1. Los órganos del Estado sólo pueden actuar si están previamente habilitados por la
Constitución y las leyes; y
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2. Todos los órganos del Estado tienen sus potestades por la Constitución y las leyes.
Otras normas de inferior jerarquía a las señaladas no podrían crear potestades.
Las fuentes de esta fase son:

1. En la Constitución Política de la República:
a. Artículo 65°.- “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la

iniciativa exclusiva para:
2.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar
sus funciones o atribuciones;
b. Artículo 7°.- “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitución o las leyes”; y
c. Artículo 24°.- “El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”.
2. En la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado:
a. Artículo 2°.- “Los órganos de la Administración del Estado someterán su

acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y
no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes”;
b. Artículo 6°.- “El Estado podrá participar y tener representación en entidades
que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice,
la que deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades
empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno,
ejercer potestades públicas”.
b. Fase dinámica del principio de juridicidad.

Esta fase dice relación con el obrar, con el actuar.
Los órganos del Estado actúan deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella. O sea, deben respetarse todos los principios que la Constitución señala.
Nosotros distinguiremos en tres grandes grupos de principios:
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1. Principios que materializan la Interdicción de la Arbitrariedad;
2. Principios que materializan la Primacía de la Persona Humana; y
3. Principios de la Normatividad y Supremacía Constitucional.
i. Principios que materializan la interdicción de la arbitrariedad.
Interdicción de la arbitrariedad supone la prohibición de la arbitrariedad, esto

es, toda diferencia carente de razón suficiente y justa.
Los principios que materializan la interdicción de la arbitrariedad son:
1. El Principio de Impugnación: La actividad Administrativa es

esencialmente impugnable (revisable, reclamarle);
El artículo 15° de la Ley N° 19.880 se refiere a este principio:
Artículo 15°.- “Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo
es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes
especiales”.
Esta impugnabilidad se da en dos sedes:
a. Sede Administrativa, en cuyo caso importa traer a colación el artículo
10° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado:
Artículo 10°.- “Los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre
interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico,
ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que haya lugar”.
Se trata de una norma de carácter general que aplica a toda la
Administración. Además, cabe tener presente que posteriormente se
dictó una segunda ley (Ley N° 19.880 sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos del
la Administración del Estado) que regula los recursos Administrativos; y
b. Otras sedes, es decir, los Tribunales ordinarios de Justicia. Esto tiene
su fuente normativa en el artículo 19 n°3 de la Constitución Política de
la República, el artículo 76° de la Carta Fundamental (inexcusabilidad
de los Tribunales de justicia), artículo 5° del Código Orgánico de
Tribunales y artículo 10° del mismo cuerpo legal antes señalado.
2. Principio de la Igualdad, que encuentra su fundamento normativo en el
artículo 19 n°2, inciso primero de la Constitución Política de la República:
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2°.- “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias”; y
3. Principio de la Razonabilidad: Los órganos de la Administración del

Estado deben actuar “razonablemente” (con justa causa, con rectitud en la
operación o derecho para ejecutarla, con argumento que se aduce en apoyo
de alguna cosa).
Lo razonable no es arbitrario, y por ende, es constitucional. Lo arbitrario es
contrario a la Constitución, y en consecuencia, inconstitucional.
El Estado debe fundamentar sus acciones, es decir, deben de ser
“motivadas”.
Se refiere a este punto el artículo 19 n°2 inciso segundo de la Constitución
Política de la República:
2°.- “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.
En el Recurso de Protección N° 49-2007 la Corte de Apelaciones de
Concepción sostuvo: “(…) la arbitrariedad implica carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y
el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el
objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un
actuar”.
ii. Principios que materializan la primacía de la persona humana.
Los principios que materializan la primacía de la persona humana son:
1. El Principio de Servicialidad, consagrado en el artículo 1° inciso tercero

de la Constitución Política de la República:
Artículo 1°.- “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”.
Este principio se encuentra íntimamente relacionado con:
a. El Principio de Continuidad y Regularidad de la función
administrativa en la satisfacción de las necesidades colectivas por los
organismos que la integran (Art. 3° de la Ley N° 18.575); y
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b. El Principio de Eficiencia e Idoneidad en la administración de los
medios (Art. 5° de la Ley N° 18.575).
2. El Principio de Subsidiariedad, que está en afinidad con el rol
esencialmente instrumental del Estado.
Este principio presenta dos fases:

a. Una de abtención: En este punto importa el artículo 1° inciso tercero
de la Constitución Política de la República:
Artículo 1°.- “El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y
les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”.
Esta norma se complementa con el artículo 19 n°21 inciso segundo de la
Carta Fundamental:
21°.- “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza”. (…)
Luego, si no hay particulares que se estén haciendo cargo del bien
común general, pasamos al rol activo del Estado; y
b. Una activa: Cuya expresión se encuentra en el artículo 1° inciso
tercero de la Constitución Política de la República:
Artículo 1°.- “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”.
Especial trascendencia tiene en materia económica.
El Estado, sin desmedro de su rol normativo y de control, como
promotor del bien común y de los cometidos que le son propios, sólo
puede asumir directamente en la economía, aquellas funciones que los
particulares no pueden cumplir.
Este principio se recoge en preceptos constitucionales contenidos en:
 El artículo 19 n°21 de la Constitución, sobre libertad para
desarrollar cualquier actividad económica lícita;
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 El artículo 19 n°22 de la Carta Fundamental, sobre igualdad
de trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia
económica; y
 Materias propias de ley, especialmente las referidas al gasto
público y al endeudamiento del Estado y sus empresas.
En todo este contexto, el Tribunal Constitucional ha dicho “En virtud del

principio de servicialidad, la Administración del Estado existe para atender
las necesidades públicas en forma continua y permanente, para lo cual
actúa a través de servicios públicos y para que la Administración atienda
de un modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción
existe, es necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean
idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende.....”
(Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2024, Considerandos 6°, 7° y
15°) (En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°
2921, Considerando 8°).
“Esta norma consagra una finalidad del Estado, que se deriva de una
concepción instrumental del mismo, pues de ella se deduce una tarea estatal
permanente y de actualización progresiva. Su justificación es exógena y se
identifica en finalidades que estén al servicio de la persona humana y del
bien común, en tanto el destinatario esencial de la actividad estatal es la
persona humana, por lo que se le impone una dirección al Estado para
privilegiar la promoción de los múltiples fines humanos que se despliegan
en la sociedad” (Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2693,
Considerando 17°).
3. Principio de Protección Civil, que es posible ver reflejado en el artículo
1° inciso cuarto de la Carta Fundamental:
Artículo 1°.- “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional y
dar protección a la población”; y
4. Principio de Fortalecimiento de la Familia, que tiene su consagración en
el artículo 1° inciso segundo de la Constitución Política de la República:
Artículo 1°.- “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.
Es deber del Estado darle protección y propender a su fortalecimiento (Art. 1
inc. 5° de la Constitución Política de la República).
La “familia” es considerada en las Bases de la Institucionalidad, Capítulo I,
de la Carta Fundamental, como “el núcleo fundamental de la sociedad”,
razón para estimar que constituye su definición una materia de ley, toda vez
que de acuerdo con el artículo 63, n°20 de la Carta Fundamental, configura
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uno de los elementos de las “bases esenciales de un ordenamiento
jurídico”.
En concordancia con este principio encontramos:
a. El artículo 74° de la Ley N° 18.834, en relación a las destinaciones de
que pueden ser objeto los funcionarios públicos regidos por el estatuto
administrativo, se reconoce que un cónyuge no puede, sin su aceptación,
ser destinado a un empleo con residencia distinta sino mediante su
aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto
simultáneamente;
b. El artículo 133° del Código Civil, que reconoce el derecho que le

asiste a ambos cónyuges para vivir en el hogar común; y
c. La Ley N° 20.506, que otorga un bono a los cónyuges que cumplan
cincuenta años de matrimonio.
iii. Principios de normatividad y supremacía constitucional.
Los principios de normatividad y supremacía constitucional son:
1. Principio de la Supremacía Constitucional: Que se estructura sobre la

base de subordinación de cualquier tipo de actividad estatal a la
Constitución. La Imperatividad Constitucional.
En efecto, prescribe el artículo 6° inciso primero de la Carta Fundamental:
Artículo 6°.- “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República”.
Todas las demás normas tienen obligatoriedad en la medida en que se
ajusten a la Carta Fundamental.
Como consecuencia de este principio, los preceptos legales deben
interpretarse de un modo que no signifique contrariar las normas de la
Constitución o vulnerar las garantías individuales que ella asegura a todas
las personas;
2. Principio de la Aplicación directa de la Constitución: En tanto la
Constitución es directamente obligatoria. El Derecho nace de la
Constitución.
Prescribe el artículo 6° inciso segundo de la Carta Fundamental:
Artículo 6°.- “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”;
3. Principio de la Bilateralidad: Que se relaciona al principio anterior. En
efecto, la Constitución obliga tanto al Estado como a los particulares; y
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4. Principio de la Imposición de ciertos requisitos de validez a la actuación
de los órganos del Estado: Se refiere a este el artículo 7° inciso primero de la
Carta Fundamental:
Artículo 7°.- “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley”.
3. CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

Existen dos consecuencias a la infracción al Principio de Juridicidad:
1. Sanción Objetiva: La nulidad de Derecho Público; y
2. Sanción Subjetiva: La responsabilidad.
a. Sanción subjetiva: responsabilidad.

En primer lugar, existe una responsabilidad que recae sobre el Estado frente a las personas
en caso de vulneración al derecho (Juridicidad).
Para perseguir esta responsabilidad, se usa el del procedimiento ordinario, con arreglo a las
disposiciones del juicio de hacienda (Art. 748° y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
Entonces, conforme a la responsabilidad del Estado según el órgano, distinguimos entre:
1. Responsabilidad del Estado Administrador: Las Potestades del Estado pueden ser
ejercidas por los órganos del Estado, y pueden realizarse conforme a derecho o no.
En ambos casos, si se causan daños, se dedebe indemnizar. La extención de esa
indemnización es amplia, de manera que es posible indemnizar todo el daño, sea
emergente, lucro cesante o moral. Eso si, constituye una excepción a lo anterior el
artículo 19 n°24 de la Constitución Política de la República, ya que en materia de
propiedad y más específicamente de expropiación, la indemnización es sólo por el daño
patrimonial efectivamente causado.
Por otro lado, en relación a la responsabilidad municipal, traemos a colación el artículo
152° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.695 conforme al cual es responsable (la
municipalidad) por los daños que causen, especialmente por falta de servicio. En la
misma línea el artículo 151° de la misma ley señala que el procedimiento para el
reclamo de ilegalidad, por actos u omisiones ilegales, es el que permite determinar los
perjuicios y por tanto, las indemnizaciones;
2. Responsabilidad del Estado Juez: La responsabilidad del Estado Juez es integral y
objetiva.
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Esta hipótesis (responsabilidad del Estado Juez) está establecida en la Constitución
Política de la República, particularmente en materia penal. Hablamos entonces del
artículo 19, numeral 7, letra i):
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia.
Los presupuestos para que proceda la indeminzación por error judicial son:
a. Procesado o condenado en cualquier instancia;
b. Dictación de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria; y
c. La Corte Suprema debe haberlos declarado injustificadamente errónea o arbitraria.
3. Responsabilidad del Estado Legislador: Esta responsabilidad corresponde a la
indemnización por error legislativo.
Su fundamento se encuentra en artículo 7° de la Constitución Política de la República.
La doctrina mayoritaria opina que no tiene aplicación en Chile, sin embargo:
a. El artículo 7° de la Constitución Política de la República no distingue entre los
órganos del Estado (y no lo excluye); y
b. El artículo 19 n°24 de la Carta Fundamental establece el derecho de propiedad.
Luego, si un acto legislativo lesiona jurídicamente ese derecho a un particular se le
debe indemnizar. Y si el acto es antijurídico debiera con mayor razón indemnizarse.
Precisemos que antes de dictarse una ley, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de todo o parte del respectivo proyecto al Tribunal Constitucional (según corresponda).
Además, respecto de las leyes vigentes, corresponde al Tribunal Constitucional resolver
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (Art. 93 n°6 de
la Carta Fundamental), y resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior (Art. 93 n°7 de la
Constitución Política de la República).
Eso respecto de la responsabilidad del Estado.
Además, está la responsabilidad de los funcionarios del Estado. Esta responsabilidad puede
ser de cuatro (o tres) clases:
1. Responsabilidad Civil: Esta tiene un sentido patrimonial.
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Se origina cuando un funcionario público, ejerciendo una función pública, incurre en
una acción u omisión dolosa o culposa que produce un daño al patrimonio de la
Administración del Estado o de un particular.
Se hace efectiva a través del juicio de cuentas ante el Juzgado de Cuentas o ante los
Tribunales Ordinarios;
2. Responsabilidad Penal: Se configura cuando un funcionario público, actuando en el
ejercicio de una función pública, lleva a cabo actos u omisiones constitutivos de un
delito.
El funcionario delincuente se hace acreedor de un castigo (pena). Se busca castigar e
intentar su reinserción para evitar que vuelva a delinquir.
Se hace efectiva ante los Tribunales Penales Ordinarios (juzgado de garantía o tribunal
oral en lo penal) y de acuerdo al procedimiento común que los rige;
3. Responsabilidad Administrativa: Es aquella en que incurre el funcionario público

que incumple una obligación o infringe una prohibición propios de su cargo o función.
Será merecedor de un reproche y se materializa a través de una medida o sanción
disciplinaria.
Esta responsabilidad se hace efectiva no ante los tribunales, sino que ante la propia
Administración del Estado, previo un racional y justo procedimiento (sumario
administrativo e investigación administrativa).
Las sanciones (medidas disciplinarias) pueden consistir en:
a. Censura por escrito;
b. Multa;
c. Suspensión; y
d. Destitución.
Esta sanción discrecionalmente la escoge la autoridad dotada de potestad disciplinaria.
Usualmente, el Presidente de la República y/o los jefes superiores de servicio;
4. Responsabilidad política: Algunos autores agregan una cuarta responsabilidad.
Es aquella que afecta a las autoridades y funcionarios previstos en el artículo 52 n°2
de la Constitución Política de la República, cuando incurren en los actos u omisiones
que se contemplan respecto de cada uno de ellos en dicha disposición.
Se hace efectiva mediante Juicio Político, en virtud de la acusación que debe formular
la Cámara de Diputados y al juzgamiento que lleva a cabo el Senado.
b. Sanción objetiva: nulidad de derecho público.

Nulidad de derecho público es la sanción que sobreviene cuando se contraviene, infringe o
vulnera la sujeción integral de los órganos del Estado a la Constitución o a las normas dictadas
conforme a ellas.
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Prescribe el inciso final del artículo 7° de la Constitución Política de la República:
Artículo 7°.- “Todo acto en contravención a este artículo es nulo” (…).
En cuanto al origen de la nulidad de derecho público. La Constitución de 1980, al consagrar
el principio de juridicidad, no hace más que seguir una tradición de larga data en nuestra historia
constitucional.
En efecto, nuestro actual artículo 7° está lejos de ser una norma original. La podemos
encontrar por primera vez en nuestro ordenamiento en la Carta Política de 1833, más precisamente
en su artículo 160°, que establecía:
Artículo 160°.- “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo”.
El fundamento inmediato de este precepto lo encontramos en el artículo 17° del voto
particular de don Mariano Egaña, presentado como proyecto de reforma de la Constitución de 1828,
a la Gran Convención encargada de reformar el texto constitucional de 1828.
Un borrador posterior aparece incluso con la adición “de pleno derecho”, lo que sería
incluido en un texto posterior, quedando la frase final como sigue: “Todo acto en contrario es de
pleno derecho nulo”.
Finalmente en la Constitución de 1833 se suprimió la frase “de pleno derecho”.
Posteriormente, la Constitución de 1925, en su artículo 4°, repite la norma del antiguo
artículo 160°. Así:
Artículo 4°.- “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo
es nulo”.
En cuanto a los fundamentos filosóficos de la nulidad de derecho público. De nada serviría
que la Ley Fundamental del Estado se preocupara de imponerle a los distintos poderes públicos una
serie de requisitos inexcusables para desplegar su actividad de manera válida, si es que no hubiese
una sanción efectiva para aquellos actos de los órganos que no han dado cumplimiento a los
mencionados requisitos legales.
Así:
1. La nulidad de Derecho Público aparece como mecanismo destinado a asegurar la
vigencia del principio de juridicidad; y
2. Constituye una garantía para los administrados de que sus derechos fundamentales
serán respetados por la autoridad.
El principio de juridicidad impone límites a los órganos del Estado en sus actuaciones y
evita que el poder que la Constitución Política le ha entregado a los gobernantes se desvíe a otro fin
que no sea obtener el bien común de la sociedad.
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La Constitución de 1980 tiene entre sus ideas rectoras la servicialidad del Estado a la
sociedad civil, como lo señala el inciso cuarto del artículo 1° de la Constitución:
Artículo 1°.- “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien común...”.
Por lo tanto, si bien los órganos del Estado están dotados de ciertos poderes jurídicos, lo
cierto es que estas potestades son al mismo tiempo un deber del respectivo órgano de desarrollar
una determinada actividad o función con miras al bien común, es decir, con el máximo bienestar
material, cultural y moral posible de los miembros de la sociedad.
Para la consecución del bien común el Estado necesita funcionar y manifestar su voluntad a
través de distintos actos (Administrativos, Legislativos y Judiciales), y es el Derecho el que le
proporciona la habilitación jurídica previa para hacerlo.
Pero al mismo tiempo el Derecho, conformado por la Constitución y las normas jurídicas
subordinadas a ésta, le señala al Estado el límite de su actuar, pues esta misión de búsqueda del bien
común ha de hacerse con pleno respeto a los derechos y garantías de las personas.
Este respeto se menoscaba cada vez que la autoridad pública actúa:
1. Sin estar previamente investida de los poderes necesarios;
2. Cuando no sigue en sus actos el procedimiento legal de formación; o bien
3. Cuando excede el ámbito de sus atribuciones.
En todas estas situaciones hay un desconocimiento del principio de juridicidad y al mismo
tiempo de la supremacía de la Constitución, que es la que hace obligatorio dicho principio para
todos los órganos del Estado.
Justamente cuando las autoridades desobedecen este sometimiento integral al Derecho, es
que surge la llamada nulidad de Derecho Público.
En consecuencia esta sanción corresponde al mecanismo jurídico para hacer operativa la
vinculación de los órganos del Estado a la Constitución.
En cuanto a las características de la nulidad de derecho público. Estas son:
1. Ipso iure: Esta es la característica fundamental. Significa que producida la infracción
de la disposición constitucional, el acto que se emite, dicte o celebre es nulo y carece
íntegra y enteramente de validez jurídica, y ello, ab initio, sin que se admita validez
provisoria. Es decir, no entra en el ordenamiento jurídico, y se traduce esa actuación en
un puro hecho.
En otras palabras, opera de pleno derecho (no debe ser declarada);
2. Insaneable: Esta es consecuencia de que la nulidad de derecho público es ipso iure.
Quiere decir que es imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse.
Lo que es nulo de nulidad de derecho público no produce efecto, y ello por la expresa
previsión de la propia Constitución, y si no produce efecto quiere decir que no existe
para el Derecho (a lo sumo existirá como hecho, pero no como acto jurídico), y si no
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existe es obvio que lo que no existe no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o
convertirse;
3. Imprescriptible: Si es ipso iure nulo el acto que contraviene la Constitución, resulta
que, además de ser insaneable, se trata de una nulidad imprescriptible, vale decir,
imposible de sanearse por el transcurso del tiempo. Es inexistente el acto, no existe en
el ordenamiento jurídico, y si no existe, jamás el tiempo y su transcurso podrán darle
validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad
jurídica, como algo real en el ordenamiento.
Precisemos que lo que no prescribe es la acción, es decir, el derecho a pedir la nulidad
(consagrado en el artículo 7° de la Carta Fundamental). En esta materia existe concenso
en la doctrina; y
4. Objetiva: Basta que el acto vulnere el artículo 7° de la Carta Fundamental para que
opere la nulidad. En esta no se requiere de la existencia de culpa o dolo para ver si se
configura o no responsabilidad.
En cuanto a algunas de las discusiones suscitadas a propósito de las carácterísticas antes
señaladas.
La primera discusión dice relación con si la nulidad de derecho público opera de pleno
derecho.
La doctrina mayoritaria sostiene que la nulidad de derecho público requiere:
1. Ser declarada judicialmente; o
2. Invalidada por la propia Administración a través de otro acto administrativo (Ley N°
19.880).
Lo anterior debido a que existe una presunción de legalidad de los actos de la
administración. Dicha presunción se consagra en el artículo 3° inciso final de la Ley N° 19.880, que
prescribe:
Artículo 3°.- “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio
y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la
vía jurisdiccional”.
No obstante que ha perdido fuerza en el derecho administrativo moderno, aún es base de los
actos de la administración.
O sea, la nulidad de derecho público no operaría de pleno derecho.
Desde otra mirada, Alejandro Silva Bascuñan señala (acerca de su postura frente a un acto
que adolece de nulidad de derecho público): “En todas estas situaciones el acto carece de validez y
eficacia, o sea, no produce efecto alguno que repercuta en la organización de la sociedad estatal,
no puede perjudicar a ésta, no causa obligación que ella deba asumir”.
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Luego agrega que “el acto que omite los requisitos a que se condiciona su validez, es nulo
e ineficaz y por tanto no merece obediencia, utilizando como fundamento de ello, el artículo 35°
inciso primero de la Constitución Política de la República”.
Ello le lleva a concluir que la nulidad opera de pleno derecho o ipso iure (cuestión que
también señala Soto Kloss).
La segunda discusión dice relación con si prescribe la nulidad de derecho público.
En esta materia es preciso distinguir entre:
1. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público; y
2. La prescripción de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que
adolece de nulidad de derecho público (aquellas que persigue la indemnización de
perjuicios).
Existe coincidencia en la doctrina y en la jurisprudencia mayoritaria que el acto que adolece
de nulidad de derecho público no puede sanearse por el trascurso del tiempo.
Asimismo, mayoritariamente en Chile se acepta que la acción para reclamar la nulidad de
derecho público tampoco prescribe.
Lo que sí ha sido motivo de conflicto es que las acciones que persiguen la responsabilidad
pecuniaria del Estado, como consecuencia de un acto que adolece de esta nulidad, y es que se ha
sostenido que están sujetas a plazo de prescripción.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (hoy en día), estiman que se aplican las reglas
generales del Código Civil en relación a la prescripción de las acciones (siempre en materia
patrimonial). Así, nos importarán las siguientes normas:
Artículo 2497°.- “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Artículo 2332°.- “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en
cuatro años contados desde la perpetración del acto”.
La prescripción es una institución estabilizadora, necesaria para la consolidación de las
relaciones y situaciones jurídicas, como forma de conseguir certeza jurídica, la seguridad,
estabilidad y paz social. Lo que en realidad prescribe no es la nulidad de derecho público, sino que
la acción declarativa de derechos a favor de un particular.
Esta doctrina fue impulsada desde las oficinas del Consejo de Defensa del Estado.
La posición minoritaria, hoy en día, sostiene que la acción que persigue la indemnización de
perjuicios como consecuencia de los actos que adolecen de nulidad de derecho público es
imprescriptible.
En ese sentido, la Comisión Chilena de Derechos Humanos ha sostenido:
“....Instituciones como la prescripción impuestas por el legislador, que en esencia son
contrarias a la justicia, sólo pueden justificarse excepcionalmente por la búsqueda de cierta
estabilidad en el ámbito de los intereses de los particulares, por regla general renunciables.
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Ellas suponen:
1. La autonomía de la voluntad; y
2. Una posición de igualdad de las personas.
Esta es la razón por lo que su regulación es propia del derecho privado.
Por lo anterior, el ámbito natural de la prescripción extintiva es el régimen jurídico
privado, al implicar una renuncia tácita de derechos, derivada de la inactividad en la defensa de
los mismos”.
Precisemos que el contexto de la cita es el siguiente: A partir de casos de detenidos
desaparecidos durante el Gobierno Militar comenzaron a aparecer sentencias excepcionales en que
se acogió la imprescriptibilidad de la acción que persigue la indemnización de perjuicios como
consecuencia de los actos que adolecen de nulidad de derecho público. De esta forma, el criterio
consiste que en materia de crímenes de lesa humanidad no prescribe la acción para perseguir la
responsabilidad civil del Estado.
Pretender la aplicación de las normas de derecho privado para amparar las consecuencias de
la infracción del derecho público no sólo es repudiable, sino que además es pretender sacar ventaja
de aquéllas a fin de validar los efectos de los atentados en contra de la Constitución por el curso del
tiempo.
Ello es lo mismo que pretender que el Estado de Derecho sea prescriptible.
La última discusión dice relación con la nulidad de pleno derecho y anulabilidad.
Parte de la doctrina, y también de la jurisprudencia, sostiene que la nulidad de derecho
público sólo operaría en los casos de concurrencia de vicios groseros que determina la ley.
Entonces, tendrían este carácter de anulabilidad (serían nulos en potencia). Por ejemplo, serían
nulos los actos provenientes de órganos manifiestamente incompetentes. Igual cosa respecto de
aquellos actos administrativos de objeto imposible o delictual. O en los casos que se prescinde total
y absolutamente del procedimiento legal, o de las normas esenciales para la formación del
consentimiento.
No cualquier vicio será merecedor de la sanción más gravosa que contempla la
Constitución, esto es, que el acto sea nulo.
En este sentido, sostienen la nulidad sería excepcional porque se encuentra limitada, como
se expresó, a los casos especiales de vicios groseros del acto administrativo previstos por la ley, y
que dan lugar a esta nulidad.
Respecto de ella, no sería procedente ni la conversión ni la convalidación del acto
administrativo.
El juez puede declararla de oficio y siempre, sin que obste a ello el transcurso del plazo de
prescripción. También la puede declarar la propia Administración.
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Y los efectos que tal nulidad origina, se retrotraen al instante del perfeccionamiento del acto
nulo. Hasta aquí, no hay inconvenientes.
Pero la misma doctrina predica que los actos que “no” adolecen de vicios groseros no serían
nulos de derecho público.
Lo anterior significa que solo serían “anulables”.
Respecto al acto viciado y aun la incomunicabilidad de la parte viciada a otras “sanas” del
mismo acto administrativo serían procedentes las figuras jurídicas de:
1. Conversión; y
2. Convalidación.
La acción para solicitarla es prescriptible y el juez sólo puede declararla a instancia de
parte, sin perjuicio de que la propia Administración, de oficio o petición de parte, pueda también
invalidar el acto.
Los efectos de la declaración de nulidad se originan a partir de su declaración.
También sostiene esta doctrina que hay ciertos vicios que no darían lugar a la
“anulabilidad” por tratarse de defectos de menor entidad como serían irregularidades de forma que
no priven al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin ni originen la indefensión de
los interesados.
En este caso, habrá un acto irregular pero válido (“Irregularidades no invalidantes”).
En cuanto a las causales de nulidad de derecho público.
Una tesis tradicional sostiene que son tres las causas únicas de nulidad de derecho público:
1. Investidura regular;
2. Dentro de su competencia;
3. Forma que prescriba la ley.
Por otro lado, encontramos a las tendencias recientes de la Corte Suprema. El Derecho
Administrativo chileno ha tenido un limitado desarrollo de la teoría de la nulidad de derecho
público.
Se refiere a la materia el artículo 13º incisos primero y segundo de la ley N° 19.880, de
Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado.
Artículo 13°.- “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre
que con ello no se afectaren intereses de terceros.”
Como dice el profesor Eduardo Cordero, “ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema
quien ha decantando los criterios sobre los cuales la teoría de las nulidades de los actos
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administrativos debe ser construida en nuestro sistema institucional, con las restricciones que
implica actuar de ese modo en un modelo legal que carece de jurisdicción contenciosa
administrativa especializada”.
Ahora bien, existen dos tendencias principales en la actualidad:
1. Primera tendencia: Se refiere a un grupo de sentencias que corresponde a las
asociadas a los aspectos sustantivos de la nulidad de derecho público.
Afirma que los únicos vicios de la nulidad de derecho público son:
a. Ausencia de investidura regular;
b. Incompetencia del órgano: La incompetencia puede ser definida como el vicio
que afecta a una decisión o acto, cuando su autor no tenía el poder legal de
adoptarla.
Se trata de una noción amplia, que es susceptible de encerrar violaciones de distinta
envergadura;
c. Defectos de forma: El vicio de forma o de procedimiento se verifica en los casos
en que hay omisión completa o parcial de alguna de las formalidades a las cuales
debe someterse un acto administrativo en razón de las leyes y reglamentos;
d. Desviación de poder: La desviación de poder constituye la coronación del
régimen de impugnación de los actos administrativos, pues consiste en la
vulneración a la finalidad que estos deben perseguir.
Dado que, en general, la finalidad no es manifestada explícitamente por la actividad

del órgano, se trata de un vicio de difícil prueba y al que, en la práctica, los
tribunales solo abordan una vez descartada la aplicación de todos los otros tipos de
vicios previamente enunciados.
La Corte Suprema en la causa Rol N° 1344-201, Considerando 6°, ha dicho: “Que
la desviación de poder consiste, según la doctrina, en que el fin del acto, que es
uno de sus elementos constitutivos, es distinto del fin general de interés público,
que debe ser el de toda actividad pública, o el fin particular establecido para
determinados actos por la norma respectiva. Fin que puede ser de interés
particular de la autoridad, como político, religioso, o personal, y que también
puede ser de interés general pero distinto de aquel específico que según la norma
permitía la dictación del acto”;
e. Ilegalidad en cuanto a los motivos; y
f. Violación de la ley de fondo aplicable: La violación de ley es el tipo de vicio que
goza de contornos más amplios; de hecho, se ha sostenido que la denominación
“violación de ley” es desafortunada al ser demasiado amplia y demasiado estrecha:
demasiado ancha, porque las otras ilegalidades pueden ser también violaciones de
ley... demasiado estrecha, porque no se trata sólo de las leyes formales sino de todas
las reglas de derecho positivo.
De todas formas, pueden identificarse en su seno dos subespecies principales:
 La violación directa de una regla de derecho; y
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 El error en la interpretación o en la aplicación de esta regla de derecho,
situación que involucra el control sobre los motivos de los actos
administrativos .
En síntesis, esta denominación de violación de ley incluye todas las violaciones del
fondo o contenido de los actos administrativos.
Las tres últimas causales no se encuentran señaladas expresamente en la Constitución ni
la ley, sin embargo, se desprenden de la apliación de principios que sí lo están, por
ejemplo, servicialidad del Estado, racionalidad, primacía de la persona humana, etc.
En efecto, la Corte Suprema ha dicho que nulidad de derecho público constituye una
sanción de ineficacia jurídica que puede afectar a un acto en que la autoridad que lo
dicta hubiere actuado sin la previa investidura regular de su o sus integrantes, fuera de
la órbita de su competencia, o que no se haya respetado la ley en lo tocante a las
formas por ella determinada, o sin tener la autoridad conferida por ley; o también que
se hubiera violado directamente la ley en cuanto a su objeto, motivos o desviación de
poder.
El alcance del concepto antes señalado se el siguiente:
a. Se trata de una sanción;
b. Es consecuencia de la vulneración del ordenamiento jurídico; y
c. Afecta actos jurídicos de órganos públicos.
A este estadio se ha llegado tras más de una década de avances en materia de

clasificación de vicios de los actos administrativos (en el pasado, por ejemplo,
consideraba que la violación de ley no era constitutivo de vicio de nulidad).
Por otra parte, el máximo tribunal ha terminado de consolidar su tesis de que no toda
ilegalidad justifica la declaración de nulidad de un acto administrativo, siendo
determinante para realizar esa evaluación:
a. El principio de conservación de los actos administrativos;
b. La protección de los derechos de los administrados;
c. Que han actuado de buena fe; y
d. En base al principio de confianza legítima por las decisiones administrativas
previas.
2. Segunda tendencia: Se ilustra con los casos “fisco contra fisco”, que corresponden a
situaciones donde se impugnaron la nulidad de acuerdos administrativos que
contravenían las competencias y autorizaciones de los organismos públicos para
suscribir transacciones, utilizando para esto la “nulidad absoluta” del Código Civil.
La Corte ha definido esta doctrina a consecuencia de las competencias de los
municipios para acordar transacciones judiciales con funcionarios municipales en el
caso de remuneraciones, utilizando para esto las normas del Código Civil en materia de
“derecho de las obligaciones” y, en particular, las reglas sobre objeto ilícito por
contravenir el derecho público chileno.
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En esos casos las demandas se interpusieron contra los acuerdos del Concejo Municipal
y consecutivamente la transacción suscrita ante un tribunal, siguiendo la tendencia de
este segundo grupo de sentencias en relación al uso de las normas de la nulidad absoluta
del Código Civil para impugnar acuerdos administrativos por falta de competencia legal
está la decisión del denominado caso “Kodama”, donde la Corte también resolvió el
2015 en base a la misma doctrina. Sin embargo, el mismo año 2015 la misma Corte
Suprema ocupó la nulidad de derecho público y no la nulidad del Código Civil respecto
de los mismos asuntos.
Lo que nos importa es que conforme a este criterio que fue recogiendo a partir de aquel
entonces por la Corte Suprema, podría sostenerse que existe esa causal, no obstante que
no es el común de la realidad. Estamos frente a una evolución jurisprudencial.
Finalmente (y sobre ambas tendencias), la Corte Suprema ha dicho -en los últimos 10 años-
que la acción de nulidad de derecho público tiene un carácter subsidiario, al señalar que si existen
acciones de ilegalidad especiales no se puede utilizar la nulidad de derecho público como una de
carácter genérico y supletorio que renueve las posibilidades de impugnación. En otras palabras, se
hará uso de la acción de nulidad de derecho público cuando el ordenamiento jurídico no haya
establecido específicamente una acción para recurrir en contra de un acto administrativo en
particular. Luego, si existe una acción expresa de similar naturaleza, a ella se deberá recurrir.
Esto último importa por cuanto en aquellas situaciones en que se vaya a deducir una acción
de nulidad de derecho público, habrá que conocer qué otras posibilidades hay para enervar el acto
administrativo, de manera que existiendo otra posibilidad específica y concreta, ha de preferirse
ella.
4. ACCIONES DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

Las acciones de nulidad de derecho público tienen por pretensión que el tribunal declare o
constate la nulidad de la cual adolecería el acto impugnado.
Estas acciones se pueden agrupar en 2 categorías:
1. Una acción general de nulidad de derecho público; y
2. Acciones especiales.
a. Acción general.
Es la vía procesal para obtener la declaración o constatación de nulidad de Derecho Público
de cualquier acto del Estado, cualquiera sea su autor.
Sirve para todo acto y de quien quiera que provenga (por eso es general).
Esta acción está consagrada en la Constitución Política de la República. Eso si, no de forma
explícita, sino que a partir de la armonización de algunos preceptos de ella:
1. Artículo 7° de la Carta Fundamental: Nulidad de derecho público;
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2. Artículo 19 n°3 de la Carta Fundamental: Derecho de acceso a la justicia, cuya
obligación correlativa es la jurisdicción; y
3. Artículo 76° de la Carta Fundamental: Obligación de los tribunales de ejercer la
jurisdicción (inexcusabilidad).
El procedimiento aplicable a esta acción general es el de juicio ordinario de mayor cuantía,
dado su carácter supletorio.
Para el caso de que la acción se dirija contra un órgano fiscal y se pretenda además de la
declaración de nulidad, otra declaración de tipo pecuniario, el procedimiento aplicable sería el
juicio especial de hacienda (Arts. 748° y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
b. Acciones especiales.
Sin perjuicio de la acción general, existen múltiples acciones de carácter especial, que se
encuentran dispersas en las leyes.
Para ciertos actos administrativos emanados de determinados órganos administrativos, la
ley establece un procedimiento especial para tramitar la nulidad de esos actos distintos del ordinario
de mayor cuantía, es un juicio más breve. Por ejemplo, el contencioso municipal o de reclamo de
ilegalidad municipal (Art. 151° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.695).
5. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

Los efectos de la constatación o declaración de la nulidad por parte de un tribunal se
retrotraen al momento de la dictación del acto viciado. Se estima que el acto nunca existió como
acto jurídico, y por lo tanto no ha ingresado al ordenamiento.
En el caso de la constatación el acto es nulo desde siempre, y en la declaración lo será desde
que se encuentre firme y ejecutoria da la sentencia.
26
DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. DEFINICIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Hay varios criterios para definirlo.
Algunos autores ponen el acento en la noción de Servicio Público, misma que informó
durante mucho tiempo a la doctrina. Ello por la fuerza que adquirió la jurisprudencia francesa en el
desarrollo del Derecho Administrativo.
Dentro de esta concepción se ha definido al derecho administrativo como la rama del
Derecho Público que se preocupa de la creación, modificación, supresión y funcionamiento de los
Servicios Públicos.
El profesor Silva agrega a la definición, como objetivo del Derecho Administrativo, la
regulación de las relaciones entre los servicios y los administrados.
Dentro de esta perspectiva se entiende por Servicio Público toda organización permanente
que satisface las necesidades de carácter público en forma regular y continua, mediante un
procedimiento de Derecho Público.
27
Estas concepciones del Derecho Administrativo han quedado obsoletas al cambiarse el
concepto de Servicio Público, puesto que hoy la satisfacción de las necesidades públicas no
pertenece sólo a los servicios públicos.
Otros autores ponen el acento en el concepto de potestad pública y dicen que el derecho
administrativo es aquel que se refiere al Poder Ejecutivo, lo que no es totalmente cierto, ya que el
Poder Ejecutivo está regulado por otras ramas del derecho por ejemplo por el Derecho
Constitucional.
En la doctrina chilena diversos autores intentan dar una definición.
Uno de ellos es Patricio Aylwin, quien nos dice que derecho administrativo es la rama del
Derecho Público que rige la actividad concreta y practica que el Estado realiza para el
cumplimiento inmediato y directo de sus cometidos.
Enrique Silva Sima define derecho administrativo como aquel que tiene por objeto la
creación, organización, funcionamiento y supresión de los poderes públicos, la regulación de la
actividad jurídica, de la administración del Estado y la determinación de las atribuciones y
deberes de éste con sus habitantes.
Por su parte, para Hugo Caldera derecho administrativo es un sistema jurídico autónomo,
integrado por principios, normas positivas, jurisprudencia y prácticas administrativas, que se
ocupan del ejercicio de las prerrogativas del poder público por la administración y de los medios
de control de dichas prerrogativas, especialmente de los medios o recursos jurisdiccionales, y de la
realización concreta de la misión de servicio público, a objeto de velar por un equilibrio efectivo
entre personas y Derecho, y de promover el desarrollo económico , social y cultural de la
comunidad.
Rolando Pantoja afirma que derecho administrativo es una rama del Derecho público
interno, que se ocupa del estudio y de la regulación de la función administrativa, concebida como
una actividad plena al servicio de la persona humana, y cuya finalidad es promover, a través de
políticas eficientes, el desarrollo sustentable de la seguridad pública dentro del ordenamiento
jurídico.
En la doctrina comparada, Fernando Garrido Falla nos da un concepto clásico, sosteniendo
que derecho administrativo es aquella parte del Derecho Público que regula la organización y
funcionamiento del poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función
administrativa de los diversos Poderes y órganos Constitucionales del Estado.
Eduardo García de Entrerría, en un concepto contemporaneo sostiene que derecho
administrativo es un Derecho de naturaleza estatuaria, en cuanto se dirige a la regulación de las
singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administración pública,
sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.
En resumen podríamos decir que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho
público que estudia y sistematiza la organización y funcionamiento de la administración del Estado
en su función de promover el Bien Común a través de la satisfacción de necesidades públicas con
pleno e íntegro respeto a los derechos y libertades de las personas.
28
La función administrativa, como toda función pública, es un conjunto de potestades
otorgadas a un órgano en particular dirigidas a un fin, que dar satisfacción permanente a las
necesidades de la comunidad.
En consecuencia, los órganos son instrumentos para el ejercicio de la función, es decir, para
el cumplimiento de los fines, y en su actuar deben respetar el ordenamiento jurídico y los derechos
y garantías de los administrados.
La función administrativa, está fundamentalmente atribuida al Poder Ejecutivo, lo que no
quiere decir que no se encuentre en otros órganos.
El ejercicio de la función administrativa (la aplicación de sus potestades a la realidad
concreta) se realiza por regla general a través de los llamados actos administrativos, que tienen
consecuencias jurídicas para ella y para los administrados.
Por ello, la Constitución y la ley establecen sistemas de control, de fiscalización y de
responsabilidades, que se estudiarán oportunamente.
2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Son elementos del concepto de Derecho Administrativo:
1. Se trata de derecho público: Existe una estrecha relación entre Derecho
administrativo y constitucional.
Las instituciones del Derecho Administrativo se encuentran determinadas por la
regulación básica que contiene la Constitución. Por eso se habla de Derecho
Administrativo como Derecho (Constitucional) concretizado;
2. Es el derecho común de la Administración Pública: Cuando hablamos de Derecho
Administrativo, nos referimos al derecho común de la Administración Pública. En
efecto, está referido a un tipo especial de sujeto, la Administración Pública.
Por esta razón (ser derecho común) no requiere en principio de otras ramas del derecho
para llenar sus lagunas, ya que se llenan con sus propios principios;
3. La relación jurídica administrativa requiere de una administración pública: Para que

exista una relación jurídica administrativa, una de las partes de las relaciones será
siempre la Admisnitración pública. Por ejemplo, la contratación administrativa.
Ello debemos de relacionar con discución de quiénes pueden emitir Actos
Administrativos; y
4. Se trata de un derecho de equilibrio: El Derecho Administrativo concede a la
Administración Pública unos poderes que descompensan la relación jurídica a su favor
y en contra de los Derechos de los particulares que se relacionan con ella.
Pero se compensa con la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos. En
efecto, los actos de la Administración Pública son esencialmente impugnables.
En otras palabras, podemos decir que este elemento consta en que así como se ha
dotado de atribuciones intensas que invaden el ámbito de los derechos subjetivos de las
29
personas, uno puede notar que existe un contrapeso, el principio de juridicidad, que es
el contenedor.
3. PRECARIEDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

A pesar de la importancia que tiene el Derecho Administrativo, no tiene una correlación con
lo que sucede en la práctica desde el ámbito normativo. Existe poco desarrollo de esta rama del
Derecho.
No existe una codificación del Derecho Administrativo. De manera que, encontramos
diversas normas que son fundamentales para el Derecho Administrativo chileno:
1. Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado;
2. Ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos
de los Órganos de la Administración del Estado; y
3. Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios.
La precariedad de la densidad normativa se manifiesta básicamente en que no existe:
1. Regulación general de la jurisdicción del contencioso administrativo;
2. Procedimiento jurisdiccional general especial;
3. Regulación especial sobre la forma de impugnar judicialmente el Acto
Administrativo;
4. Causales de nulidad del Acto Administrativo;
5. Efecto de los incumplimientos de los contratos administrativos;
6. Regulación sobre la forma, prueba y extinción de la responsabilidad de la
Administración;
7. Etc.
4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Las fuentes del derecho administrativo son las formas a través de las cuales se expresa el
Derecho Administrativo.
Esta forma de expresarse del Derecho Administrativo, constituye todo el ordenamiento
jurídico a que debe quedar sometido.
Tradicionalmente se clasifican en:
1. Fuentes formales; y
2. Fuentes materiales.
30
a. Fuentes formales o positivas del Derecho Administrativo.
Fuentes formales o positivas aquellas que tienen fuerza obligatoria, por sí mismas o
porque la ley se las atribuye. Por ejemplo, la ley misma y la costumbre cuando la ley se remite a
ella dándole fuerza obligatoria. En concreto, estas son:
1. La Constitución;
2. Las Ley;
3. Normas con Jerarquía de Ley;
4. Reglamentos;
5. Decretos;
6. Resoluciones;
7. Ordenanzas;
8. Instrucciones; y
9. Los Tratados Internacionales.
i. Constitución Política de la República.
1. Nociones generales.
Constitución política de la República es la norma suprema y fundamental

que organiza, estructura y divide el poder del Estado, estableciendo sus
limitaciones frente al individuo. Por esta razón se habla en doctrina de
supremacía constitucional.
Ello queda de manifiesto en su artículo 7° que dispone:
Artículo 7°.- “Los órganos del Estado actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Es la propia Constitución la que establece mecanismos adecuados para velar

por el cumplimiento de esta disposición, estableciendo órganos de control. Tal
es el caso del Tribunal Constitucional y del control preventivo de
constitucionalidad de las normas que le compete, y represivo (Art. 93 n°6 y n°7
de la Carta Fundamental).
31
2. ¿En qué medida la Constitución es fuente de Derecho Administrativo?.
La Constitución es fuente de Derecho Administrativo:
1. Desde el punto de vista de la organización: En este aspecto hay

artículos fundamentales. Así su artículo 24° establece que “El Gobierno
y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado”. De manera que todos los
órganos de la Administración deben tener una relación con el Presidente
de la República, pues si no la tuvieren no se trataría de un servicio
público o éste sería inconstitucional. Esta relación, como se verá, puede
ser jerárquica o de supervigilancia.
Por otra parte, la Constitución regula además, todo lo relativo a las bases
del sistema regional y comunal (Capítulo XIV Gobierno y
Administración Interior del Estado, artículos 99° - 111° de la Carta
Fundamentral) y éstos son órganos de la Administración.
Otro artículo que dice relación con la organización, es el artículo 65 n°2
y n°4 de la Constitución. Establecen las materias de ley que son de la
iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Entre ellas,
destacamos:
a. El número 2°: Que se refiere a la creación de nuevos servicios
públicos o empleos rentados, suprimirlos y determinar sus
funciones; y
b. El número 4°: Se refiere a las remuneraciones de los funcionarios
de la Administración, sea centralizada o descentralizada.
2. Desde el punto de vista de la fiscalización y el control: La

Constitución consagra:
a. A la Contraloría General de la República, como organismo
autónomo de rango constitucional, a cargo del control de legalidad
de los actos de la administración (Art. 98° y siguientes de la Carta
Fundamental); y
b. Al Tribunal Constitucional, en los casos contemplados en los
numero 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 9° y 16° del artículo 93° de la Carta
Fundamental.
Esto tiene una especial importancia ya que se encuentra vinculado con el
Estado de Derecho y el Principio de Juridicidad;
32
3. En materia de garantías: El artículo 19° en sus diferentes
numerandos;
4. Desde el punto de vista de la actividad de la Administración: El
número 6° del artículo 32° dispone:
Artículo 32°.- “Son atribuciones especiales del Presidente de la
República:
6°.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal...”.
En virtud de su potestad reglamentaria autónoma, el Presidente de la
República puede dictar decretos y reglamentos para el ejercicio de la
función administrativa. Tales son materia de Administración. Incluso
puede dictar reglamentos autónomos, que no tienen por techo la ley,
sino la Constitución.
En definitiva, se refiere a la fase dinámica del principio de juridicidad; y
5. En materia de responsabilidad Estado: En efecto, los artículos 6° y
7°, conjuntamente con el inciso segundo del artículo 38°, todos de la
Carta Fundamental, establecen dicha responsabilidad. La doctrina
mayoritaria plantea lo contrario.
Prescribe el inciso segundo del artículo 38°:
Artículo 38°.- “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”.
ii. La ley.
1. Concepto y características.
Ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite (Art. 1° del Código
Civil).
Se ha dicho que esta definición pone el acento en el aspecto formal de la ley.

De acuerdo a ella, sería ley todo aquello que formalmente ha sido elaborado en
conformidad a la Constitución.
33
Un concepto de ley, en sentido material, es dado por Planiol, quien define
ley como una regla social obligatoria, establecida de manera permanente por
la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
De la citada definición se desprenden las características de la ley como

fuente de derecho:
1. La generalidad (regla general): Es impersonal, abstracta. No regula

casos o situaciones particulares, sino que prescribe de una sola vez para
todas las ocasiones en que se suscite el mismo caso por ella regulado; y
2. Es de carácter permanente: La ley material no se agota o se extingue
con su cumplimiento, sino que sobrevive y ha de seguirse cumpliendo
mientras no sea derogada.
Sin embargo, dentro de esta concepción, toda norma obligatoria que

reúna estos caracteres de “generalidad” y “permanencia” será ley, cualquiera
que sea el órgano o la autoridad de que emane, por ejemplo, un
Autoacordado de la Corte Suprema.
Lo anterior, desde un punto de vista formal es inadmisible, pues según se

vio precedentemente la ley debe emanar de aquel órgano instituido por la
Constitución para legislar y no de cualquier autoridad pública.
2. Clasificación de la ley.
La Constitución establece diferentes tipos de leyes:
1. Leyes interpretativas de la Constitución: Estas están consagradas en

el artículo 66° de la Carta Fundamental.
Requieren para su aprobación, modificación o derogación del voto de
los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.
Están afectas al control previo de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, de manera obligatoria, según lo dispuesto por
el artículo 93 n°1 de la Constitución;
2. Leyes orgánicas constitucionales: También están consagradas en el

artículo 66° de la Constitución.
Requieren un quórum especial del voto de los 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio para su aprobación, modificación o derogación
(quórum muy amplio que les imprime rigidez).
Estas leyes requieren, además, de manera obligatoria del control previo
de constitucionalidad de parte del Tribunal Constitucional, según lo
dispuesto por el artículo 93 n°1 de la Constitución.
34
Además, deben versar sólo sobre las materias que la Constitución les
señala como propias. En consecuencia, si una ley común se introduce en
el campo de la ley orgánica constitucional es una ley inconstitucional y,
por tanto, susceptible de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Sin embargo, hay algunas materias que están tan estrechamente
relacionadas con materias exclusivas de ley orgánica que, en la práctica,
resulta muy difícil determinar si hay o no invasión de campos.
Según la Constitución Política de la República son materia de ley
orgánica constitucional, entre otras:
a. La organización básica de la Administración Pública (Art. 38 inc.
1°);
b. La regulación de los estados de excepción (Arts. 39° y siguientes);
c. La organización de los Tribunales de Justicia (Art. 77°);
d. La organización, funcionamiento y atribuciones de la Contraloría
General de la República (Arts. 98° y siguientes);
e. Etc.
3. Leyes de quórum calificado: Son aquellas que para su
establecimiento, modificación o derogación, requieren de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las materias que deben regularse a través de ellas están establecidas en
la propia Constitución.
Pueden ser objeto de control previo de constitucionalidad de parte del
Tribunal Constitucional a requerimiento del Presidente de la República,
de cualquiera de la Cámaras o de 1/4 parte de sus miembros.
Según la Constitución Política de la República son materias de ley de
quórum calificado, entre otras:
a. La determinación de conductas terroristas y su penalidad (Art. 9
inc. 2°);
b. La regulación de la actividad empresarial del Estado y de las

situaciones de excepción a la aplicación de la ley común (Art. 19
n°21);
c. El establecimiento de limitaciones y requisitos para la adquisición
algunos bienes (Art. 19 n°23); etc.
3. Dominio de la ley.
Dominio legal en la Carta Fundamental consiste en las materias que el

constituyente reserva al legislador.
35
La norma básica en este punto es el artículo 63° de la Carta, que se refiere a
las materias propias de ley. Esta norma es muy relevante, pues todas las
materias que no están expresamente mencionadas en esta disposición
constitucional pueden ser abordadas por la potestad reglamentaria autónoma.
Con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1980, la norma de

clausura era la ley. La Constitución de 1925 daba a la ley un marco de acción
ilimitado. Este concepto del accionar de la ley se encontraba en todas las
Constituciones clásicas.
La Constitución de 1980 cambió esta concepción. No obstante que tanto del

encabezado del artículo 63° de la Carta, como sus primeros 19° numerales, da
la impresión que el constituyente quiso fijar un dominio legal máximo, es
decir, señalar taxativamente las materias que quedaban reservadas al
legislador.
Esa, por lo demás, era la idea imperante en la Comisión de Estudios. Sin

embargo, el numeral 20°, incorporado por la Junta Militar de Gobierno en el
proceso de elaboración de la Constitución, cambió ese criterio original y volvió
a establecer un dominio legal mínimo, es decir, la Constitución reserva
determinadas materias, designadas nominativamente, al desarrollo legislativo,
pero permite al legislador regular cualquier otra materia, siempre que no esté
entregada a un órgano distinto.
En efecto, prescribe el artículo 63 n°20 de la Constitución Política:
Artículo 63°.- “Sólo son materias de ley:
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
De este modo, en las materias reservadas nominativamente al legislador (por

ejemplo, otorgamiento de nacionalidad, regulación del indulto particular,
creación de órganos y servicios públicos, regulación de los modos de adquirir la
propiedad, organización y atribuciones del Poder Judicial, etc.) sólo pueden
dictarse leyes. En cambio, en las materias que no están nominativamente
reservadas al legislador, pueden dictarse tanto leyes, por los poderes
colegisladores, como reglamentos autónomos del Presidente.
Ahora bien, el numeral 20° del artículo 63 impone una limitación al

legislador, ya que si este pretende regular una materia que no está expresamente
reservada al dominio legal, sólo puede hacerlo en sus “bases esenciales”, es
decir, sólo puede establecer aquellos aspectos que resultan imprescindibles para
configurar y caracterizar la normativa de que se trata, sin poder entrar a una
regulación de detalle.
Eso significa que, en este tipo de leyes, que la doctrina denomina

precisamente “leyes de bases esenciales”, la potestad reglamentaria de
36
ejecución del Presidente de la República se amplía de manera importante,
porque a él corresponderá el desarrollo pormenorizado de las normas legales.
4. Efectos de la ley en cuanto el tiempo en el Derecho Administrativo.
Según lo dispuesto por el artículo 9° del Código Civil, la ley sólo rige
situaciones futuras y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Artículo 9°.- “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo”.
Sin embargo, este mandato, de rango legal, no vincula al legislador, quien

puede dar efecto retroactivo a una ley determinada.
El problema, en la práctica se presenta frente a una situación nacida bajo el

imperio de una ley, pero cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra.
En Derecho Privado la regla general, acogida en la casuística de la ley sobre

efecto retroactivo de las leyes, es que las situaciones que se encuentren dentro
de esa hipótesis se rigen por la ley vigente a la época de su nacimiento, siempre
que importen un derecho adquirido, rigiéndose por la nueva ley sólo cuando
importan una mera expectativa. En cambio, en Derecho Público, las leyes que
se dictan rigen “in actum” para situaciones nacidas bajo el imperio de leyes
anteriores, mas esta regla no es absoluta.
Tradicionalmente se ha afirmado que en Derecho Administrativo no existen

derechos adquiridos, pero ello no es así, pues frente a esta afirmación es
necesario distinguir dos cosas:
1. La vigencia de la ley en cuanto el tiempo en materia administrativa; y
2. El hecho de que el legislador pueda dar carácter retroactivo a alguna

ley en materia administrativa.
5. Efecto retroactivo del acto administrativo.
A propósito de la retroactividad nos importa el artículo 52° de la ley N°

19.880. Tal norma consagra la irretroactividad del acto administrativo. Esa es la
regla general.
Sin embargo, de manera excepcional, cumpliéndose dos requisitos, sí habrá

efecto retroactivo:
1. Cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados; y
37
2. Cuando no lesionen derechos de terceros.
iii. Normas con jerarquía de ley.
Hay otras normas con valor de ley que han sido fuente muy copiosa de Derecho
Administrativo y que la doctrina denomina, por lo general, Legislación Irregular.
Tal es el caso de:
1. Los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.), que tienen reconocimiento

constitucional y;
2. Los Decretos Leyes (D.L.). En el Derecho Comparado, se les llama
decretos con valor de ley o decretos leyes.
2. Decretos con Fuerza de Ley.
La Constitución de 1833 contemplaba la delegación de facultades

legislativas al Presidente de la República, bajo la forma de otorgamiento de
facultades extraordinarias, sin embargo, la reforma constitucional de 1874
suprimió esa posibilidad.
El texto primitivo de la Constitución de 1925, no contemplaba figura

similar, pero en la práctica existieron, y fueron aceptados por los Tribunales
como si fueran verdaderas leyes.
Pero éstos eran inconstitucionales, pues el artículo 4° de la Constitución

Política disponía que
Artículo 4°.- “Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de

personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo”.
Esta situación sólo se superó tras la reforma constitucional introducida por

la Ley N° 17.284, de 23 de enero de 1970.
Ella agregó un numeral al artículo 44° de la Constitución de 1925, que

permitió autorizar al Presidente de la República mediante una ley para dictar
disposiciones con fuerza de ley sobre:
1. Creación, supresión, organización y atribuciones de los Servicios del

Estado y de las Municipalidades;
2. Fijación de plantas, remuneraciones y demás derechos y obligaciones
de los empleados u obreros de esos servicios;
38
3. Regímenes previsionales del sector público; sobre materias
determinadas de orden administrativo, económico y financiero; etc.
En la actualidad los Decretos con Fuerza de Ley tienen consagración

constitucional.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 64° de la Constitución

Política de la República, el Presidente de la República podrá solicitar
autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a 1 año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.
Así, es decreto con fuerza de ley es toda norma general y abstracta, que
regule materias propias de la ley, emanada del Presidente de la República, en
virtud de una delegación expresa del Congreso Nacional.
Sin embargo, por expreso mandato constitucional, existen materias que no

pueden ser objeto de delegación, dichas son:
1. Nacionalidad;
2. Ciudadanía;
3. Plebiscitos;
4. Garantías constitucionales; y
5. Materias propias de ley orgánica constitucional o de quórum
calificado.
Además, la citada autorización no podrá comprender facultades que afecten

a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del:
1. Poder Judicial;
2. Congreso Nacional;
3. Tribunal Constitucional; y
4. Contraloría General de la República.
Además la ley delegatoria señalará expresamente las materias sobre las

cuales recaerá la delegación y podrá, en todo caso, establecer las limitaciones,
restricciones y formalidades que estime convenientes.
Corresponde a la Contraloría General de la República tomar razón de los

Decretos con Fuerza de Ley, debiendo rechazarlos cuando excedan o
contravengan lo dispuesto por la autorización dada por el Congreso Nacional.
De manera que la Contraloría los representará toda vez que sean contrarios a
la Constitución o excedan o contravengan la ley delegatoria.
39
El Presidente de la República no tendrá facultad de insistir, y en caso de no
conformarse con la representación deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la
controversia (Art. 99° de la Constitución Política de la República).
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 93° de la Carta Fundamental, la

cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida también por cualquiera
de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, en caso de
que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se
impugne de inconstitucional.
Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días,

contados desde la publicación del Decreto con Fuerza de Ley respectivo.
Los Decretos con Fuerza de Ley están sujetos en lo relativo a su

publicación, vigencia y efectos a las normas que rigen a la ley misma.
En lo relativo a su interpretación, ésta debe efectuarse en conformidad a las

reglas y principios que rigen la interpretación de la ley, con la salvedad de que
no puede invocarse la historia fidedigna de su establecimiento, ya que carecen
de mayores antecedentes, pues no han sido sometidos a la tramitación dada a
una ley.
Sin perjuicio de ello, deben interpretarse siempre en conformidad a su ley

delegatoria.
Los Decretos con Fuerza de Ley sólo pueden ser modificados o derogados
en virtud de una ley, pues tienen este valor. Debido a lo anterior, el Poder
Ejecutivo no puede privarlos de eficacia o alterarlos a través de decretos
supremos.
Cabe hacer presente que como se dijo al iniciar este acápite, los Decretos
con Fuerza de Ley constituyen una fuente importante y copiosa del Derecho
Administrativo, pues han sido antecedentes de la mayoría de las leyes que rigen
la función pública.
Ejemplos:
1. Decreto con Fuerza de Ley N° 1, publicado en el Diario Oficial el

26/07/2006: Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (Ley N°
18.695);
2. Decreto con Fuerza de Ley, publicado en el Diario Oficial el
16/03/2005: Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834); y
40
3. Decreto con Fuerza de Ley, publicado en el Diario Oficial el
24/04/2006: Garantías Explícitas del Régimen General de Garantías en
Salud.
3. Decretos leyes.
Los Decretos Leyes formalmente revisten la forma de Decretos Supremos,

pero materialmente constituyen verdaderas leyes, pero a diferencia de los
Decretos con Fuerza de Ley son propios de un gobierno de facto.
De manera que tienen fuerza obligatoria mientras el gobierno que los dicta
se mantiene en el poder.
Son por naturaleza inconstitucionales, pero por razones prácticas suelen ser
reconocidos como normas vinculantes una vez recuperada la normalidad
política.
Al respecto la Corte Suprema ha fallado que: “Los Decretos Leyes de un

gobierno de hecho, atacados por haber sido dictados sin sujeción a los
preceptos constitucionales, han sido reconocidos con fuerza obligatoria en
todos los países en que se han impuesto tales gobiernos. Y en el nuestro, el
propio Poder Legislativo así lo ha declarado implícitamente al dictar leyes
derogatorias de algunos decretos leyes, dejando en vigor los demás; al negarse
a prestar su aprobación a proyectos de ley derogatoria de otros y al
reformular decretos leyes por medio de otras leyes”.
En Chile han existido Decretos Ley en tres periodos a saber:
1. Septiembre de 1924 a diciembre de 1925;

2. En el año 1932; y
3. Desde septiembre de 1973 a marzo de 1981.
Son fuente de Derecho Administrativo.
Ejemplos vigente de ello son:
1. Decreto Ley N° 1.263, de 1975, sobre Administración Financiera del

Estado;
2. Decreto Ley N° 2.186, de 1978, sobre Procedimientos
Expropiatorios;
3. Decreto Ley N° 2.191, de 1978, sobre Amnistía;
4. Decreto Ley N° 993, de 1975, sobre Arriendo.
iv. Reglamentos.
Los reglamentos son normas de carácter general, permanente y

obligatorio, dictados por una autoridad administrativa en conformidad a la
41
ley. De consiguiente, puede dictar reglamentos la autoridad que esté investida
de la potestad para ello.
En otras palabras, reglamento es un concepto genérico que alude al poder

de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el
ordenamiento jurídico, particularmente la Constitución, facultad que ha de ser
ejercida en su ámbito de competencia (Eduardo Cordero).
Los reglamentos derivan de la “potestad reglamentaria”.
2. Características.
Presenta las siguientes características:
1. Son generales: Se aplican o afectan a todas las personas que se

encuentren en la situación regulada por ellos, esto es, están dirigidos a
personas indeterminadas.
No regulan casos concretos; sin embargo, puede suceder que, en el
hecho, la norma no resulte aplicable más que a una persona, pero su
sentido, en definitiva, es general;
2. Son obligatorios: Son vinculantes, tienen fuerza imperativa. Su
infracción provoca sanciones determinadas por ellos mismos.
3. Son permanentes en el tiempo: Es decir, rigen desde su publicación,
o la fecha que ellos mismos establezcan y hasta su derogación;
4. Emanan de la autoridad administrativo competente: Esto los
diferencia de la ley.
Pueden dictar reglamentos, entre otros:
a. El Presidente de la República (en virtud de su Potestad
Reglamentaria autónoma);
b. Los Gobiernos Regionales;
c. Las Municipalidades;
d. Los Servicios Públicos dependientes del Presidente de la
República;
e. Los Servicios Públicos autónomos.
5. En virtud del principio de juridicidad deben enmarcarse dentro de los
márgenes establecidos por la Constitución y las leyes.
3. ¿Qué no es materia de reglamento?.
No pueden ser objeto de la potestad reglamentaria (autónoma) del Presidente

de la República aquellas que son propias de ley. Luego, sólo son materias de
ley (Art. 63° de la Constitución Política de la República):
42
1. Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales;
2. Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3. Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra;
4. Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social;
5. Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6. Las que modifiquen la forma o características de los emblemas
nacionales;
7. Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las
municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar
destinados a financiar proyectos específicos;
8. Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones
que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la
responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las
municipalidades (Esta disposición no se aplicará al Banco Central);
9. Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del
Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar
empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado,
sus organismos o empresas;
10. Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de
las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11. Las que establezcan o modifiquen la división política y
administrativa del país;
12. Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el
sistema de pesos y medidas;
13. Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse
en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la
entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como,
asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él;
14. Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República;
15. Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del

Presidente de la República;
16. Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las
normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del
Presidente de la República para conceder indultos particulares y
pensiones de gracia;
43
17. Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la
República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la
Corte Suprema y el Tribunal Constitucional;
18. Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de
la administración pública;
19. Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y
apuestas en general; y
20. Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
4. Naturaleza jurídica de los reglamentos.
En doctrina se distingue entre:
1. Reglamentos de derecho: Establecen disposiciones que afectan a los

particulares, concediéndoles derechos o imponiéndoles obligaciones y,
por esta razón, tienen valor de ley.
Su dictación se realiza sólo si existe delegación expresa del Poder
Legislativo para ello; y
2. Reglamentos de mera administración: Contienen disposiciones que
afectan sólo a la Administración, pues dicen relación con su
funcionamiento, sus procedimientos, etc (éstos son actos administrativos
propiamente tales).
En Chile, los reglamentos en general, y en especial los emanados del

Presidente de la República, son Actos Administrativos, porque emanan de la
Administración y el principal órgano de ésta es el Presidente de la República.
De manera que es inadmisible sostener que sean ley, aunque por su

contenido general, se parezcan a ella.
Como expresó el Tribunal Constitucional en su fallo Rol N° 325, de 2001,

“(...) el Poder Constituyente estableció en el artículo 32, N° 8o [actual N° 6°],
de la Carta Fundamental, dos clases de potestad reglamentaria: a) la
“autónoma” que es aquella que ejerce el Jefe del Estado y que reconoce como
fuente inmediata la Constitución misma y que versa sobre materias que no
sean propias del dominio legal, y b) “la de ejecución” destinada a facilitar, a
dar debida aplicación a la ley y cuya causa directa es ésta y su origen mediato
es la Carta Política” (Considerando 25).
5. Reglamentos del Presidente de la República.
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32 n°6 de la Constitución Política

de la Repúblicar es una de las atribuciones especiales del Presidente de la
República el ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
44
reglamentos, decretos o instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes.
A la luz de dicha disposición se desprende que la potestad reglamentaria

del Presidente de la República es la facultad de éste para dictar normas
generales: los reglamentos.
A su vez, la potestad reglamentaria es de dos clases:
1. Autónoma: Es aquella que se ejerce en materias que no están

reservadas a la ley y que, además, no se encuentran reguladas por una
norma legal. Se dictan para, en ausencia de regulación legal, normar una
materia en determinada, comprendida obviamente dentro de la
competencia del Presidente de la República; y
2. De ejecución: Es la facultad del Presidente para dictar normas
destinadas a la aplicación de la ley. Se dictan para especificar, detallar
y desarrollar los contenidos de la ley, facilitando o posibilitando su
aplicación.
Al enunciar las características de los reglamentos, se dijo que éstos debían

enmarcarse a las disposiciones de la Constitución y las leyes. Luego, ¿a qué se
refiere esto?
Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 se contemplaba expresamente

sólo la facultad del Presidente de la República para dictar reglamentos para la
ejecución de las leyes.
Así, todo reglamento suponía la existencia previa de una ley que ejecutar o
poner en práctica y sólo estaba consagrada la potestad reglamentaria de
ejecución.
Pero a la luz de esa normativa, ¿le era lícito a una autoridad administrativa
dotada de potestad reglamentaria, y en especial el Presidente de la República,
dictar, en materias de su competencia, normas reglamentarias aunque no
hubiera una ley que ejecutar?
La doctrina y la práctica política (influida por aquella) entendió que el

Presidente de la República, podía hacerlo, siempre que con ello no vulnerara la
Constitución ni la ley, pues su deber era gobernar el Estado.
La Constitución de 1980 zanjó esta discusión y consagró ambas potestades

reglamentarias conjuntamente en el artículo 32 n°6, citado, cuyo texto es
similar al de la Constitución de Francia de 1958.
De manera que, la potestad reglamentaria autónoma es una potestad residual
(en cuanto a la materia): todo lo que no queda comprendido en la ley, de
acuerdo al artículo 63° de la Constitución, es materia de un reglamento
autónomo del Presidente de la República y tiene como límite la normativa
constitucional, pues no hay ley que la regule.
45
Esto es muy teórico, porque el artículo 63° de la Carta Fundamental, si bien
es de enumeración taxativa es de amplia redacción, por lo que es difícil
encontrar una materia que no sea del dominio de la ley.
6. Requisitos formales de los reglamentos emanados del Presidente de la

República.
El reglamento es en Chile, desde el punto de vista formal, una especie de

Decreto Supremo (a trávés de este último se materializa).
Ello porque para ser dictado, necesita revestir la forma de éste.
De manera que cuando el decreto supremo contiene normas de general

aplicación, se llama “reglamento” o “decreto reglamentario”.
Por tanto:
1. Deben ser firmados por el Presidente de la República o “por orden de

éste”; y
2. Deben ser firmados por el Ministro respectivo, siendo este último
requisito esencial pues sin él carece de fuerza obligatoria.
En efecto, señala el artículo 35° de la Carta Fundamental:
Artículo 35°.- “Los reglamentos y decretos del Presidente de la República

deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del

Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad
a las normas que al efecto establezca la ley”.
v. Decretos y Resoluciones.
Decretos y resoluciones son órdenes escritas que emanan del Presidente de

la República o del Jefe de Servicio, mediante el cual se manifiesta la voluntad
del órgano. Suelen asociarse con los actos administrativos que decide,
resuelven o se pronuncian sobre algo.
En Chile, como se señaló precedentemente, todos los Actos Administrativos

decisorios del Presidente de la República toman la forma de decretos.
Se denominan:
1. Decretos Supremos: Cuando emanan del Presidente de la República; o

2. Resoluciones: Cuando emanan de un jefe de servicio.
Por lo tanto, cuando se habla de decreto supremo, se puede estar hablando:
46
1. De un decreto supremo reglamentario, si contiene normas de general
aplicación; o
2. De un simple decreto supremo, si contiene normas particulares.
La tramitación de los decretos supremos y simples decretos está regulada en:
1. La Ley Orgánica de Ministerios, Decreto con Fuerza de Ley N°

7.912, de 30 de noviembre de 1927; y
2. La ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República, ley N° 10.336, de 29 de mayo de 1964, que establecen
trámites comunes a todo decreto.
2. Estructura técnica del Decreto Supremo.
No existe una norma que establezca cómo debe estructurarse. Sin embargo,
la costumbre ha ido estableciéndola.
Conforme a ello se distingue:
1. Parte Expositiva;
2. Parte Resolutiva; y
3. Alocuciones especiales.
a. Parte expositiva.
Parte expositiva es aquella en donde se señalan todas las consideraciones

de hecho o derecho en cuya virtud se dicta el acto administrativo.
Esta se divide en dos:

1. Cuales son las razones de hecho que están moviendo (motivo) a
dictar el acto administrativo que se trate (“Considerando”); y
2. Cuales son los fundamentos de derecho que facultan a la autoridad
para dictarlo (“Vistos”).
Debe de existir razonabilidad, proporcionalidad y adecuación a la

finalidad que se pretende.
b. Parte resolutoria.
Parte resolutoria es aquella que contiene el mandato mismo de la

autoridad.
47
Consagra la orden de lo que se ha dispuesto o la resolución adoptada en
torno al tema que trate el documento. Se trata de la declaración de voluntad
del órgano de la Administración, la orden.
Ejemplo de esto sería: Artículo primero: declárese el estado de

excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en la Región
del Bío-Bío, por el período de treinta días.
Puede así, ser un mandato extenso o breve.
Aquí también debe existir razonabilidad.
c. Ciertas palabras o alocuciones que sigue el acto administrativo.
Por medio de estas se indica los trámites que va a cumplir el acto

administrativo y que también dicen relación con la materia.
Prevengamos que no en todos van indicadas las misma alocuciones.
Estas alocuciones son:
1. Anótese: Consiste en la consignación en el texto del decreto de

su número, fecha e indicación del Ministerio o Servicio del cual
emana. Se trata entonces de un trámite que debe cumplir el órgano
de origen del acto administrativo.
Entonces, tiene que ver con la asignación de número y fecha por
parte del servicio y anotarlo en un registro que lleva para tales
efectos.
Es importante para su individualización;
2. Refréndese: Es el trámite que deben cumplir los actos
administrativos que ordenan o involucran un gasto imputable a un
ítem variable del presupuesto o a leyes especiales.
Este trámite también se realiza en el servicio de origen. Tiene por
finalidad que el órgano administrativo consigne en el documento
mismo, la existencia de fondos destinados a solventar el gasto que
involucra el documento. Se señala el ítem de la imputación.
A través del refréndese se determina si la imputación está bien
hecha y si hay fondos suficientes para ello. En el último caso, es
decir, si no hay fondos suficientes debe ser representado;
3. Visación: Es un trámite posterior a la refrendación. Es aplicable a

los mismos casos, a través del cual el Ministerio de Hacienda
confronta materialmente el gasto con las posibilidades de caja,
según los antecedentes proporcionados por la Tesorería General de
la República;
48
4. Tómese Razón: Esta frase indica que el documento debe cumplir
con el trámite previo de juridicidad ante la Contraloría General de la
República. Es decir, debe remitírsele, una vez confeccionado el
documento, a fin de que este organismo proceda a un examen de
legalidad en sentido genérico.
Recibido el documento, la Contraloría procede a examinarlo por
medio de la división especializada que, según la materia,
corresponda.
Si como resultado de este examen se considera que el documento se
conforma con la normativa en vigor, se procede a Tomar Razón.
Este acto que va precedido del estudio previo, se materializa a través
de la colocación de un timbre del organismo contralor que señala
“Tomado Razón”, siendo refrendado por el propio Contralor o por
la autoridad que corresponda.
En el caso de materias no sujetas al trámite de “Toma de Razón” se
agrega la palabra “Exenta”;
5. Notificación: La ley N° 19.880 vino a llenar un vacío que en esta
materia existía.
En efecto, según el artículo 45° de la referida ley, los actos
administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los
interesados conteniendo su texto íntegro. No obstante lo anterior, los
actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere
ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.
Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada
dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su
primera presentación o con posterioridad.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a
contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de
Correos que corresponda;
6. Publicación: Consiste en la publicación del acto administrativo
en el Diario Oficial.
Conforme el artículo 48° de la Ley N° 19.880, se publican en el
diario oficial:
a. Los que contengan normas de general aplicación o que miren
al interés general;
b. Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c. Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de

conformidad a lo establecido en el artículo 45°;
d. Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
49
e. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente
este trámite.
7. Comunicación: Trámite al cual están sujetos los decretos que

importen compromisos económicos para el Estado, y consisten en la
transcripción del decreto a la Tesorería General de la República y
de ésta a la respectiva Tesorería.
Este trámite lo hace el servicio de origen una vez que el acto
administrativo ha sido Tomado de Razón.
vi. Ordenanzas e Instrucciones.
1. Ordenanzas.
Durante un tiempo en Chile el concepto de ordenanza fue ambiguo.

Históricamente, se llamaban así determinados textos legales de cierta
importancia. Por ejemplo:
1. La Ordenanza General del Ejército; o
2. La Ordenanza General de Aduana.
Luego, al analizar la naturaleza jurídica de la ordenanza se podía apreciar

que eran normas de naturaleza jurídica clasificable en otro grupo, por ejemplo
Leyes, Decretos con Fuerza de Ley o Decretos Ley. No obstante ello, se les
denominaba “ordenanza”.
Esa noción inducía a error, razón por la que ha sido abandonada.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Municipalidades N° 18.695, mantuvo tal

denominación. En efecto, las Municipalidades pueden emitir normas generales
de interés para toda la comuna, llamadas Ordenanzas Municipales, y también
pueden emitir normas generales referidas a su funcionamiento interno, estos
son los Reglamentos Municipales.
Por tanto, la diferencia entre “ordenanza” a secas y “ordenanza municipal”

es el ámbito de aplicación y los efectos que tiene frente a terceros.
Las Ordenanzas Municipales son normas importantes en la expresión del

Derecho Administrativo Chileno, por la relevancia de las Municipalidades.
Tienen dos limitaciones:
1. Únicamente tendrán efectos solo en el territorio que comprende la

respectiva comuna; y
50
2. Deben enmarcarse dentro de las funciones que la ley le ha
encomendado a los Municipios.
2. Instrucciones.
Instrucciones son órdenes escritas, dirigidas al personal de un órgano de

la Administración, emanadas de una autoridad que tiene jerarquía dentro del
órgano, para el mejor cumplimiento de la función administrativa y, por lo
tanto, para el mejor cumplimiento de leyes y actos administrativos.
No van dirigidas ni producen efectos respecto de terceros ajenos a la

Administración, por lo tanto, directamente no pueden lesionar un derecho a
terceros, pero el incumplimiento de instrucciones puede originar
responsabilidad, por lo tanto, la instrucción no es una norma ajena al derecho y
también es fuente de Derecho Administrativo.
Las instrucciones emanan en primer lugar del Presidente de la República,

también los Ministros pueden emitirlas, y los Jefes de Servicios.
b. Fuentes materiales o racionales del Derecho Administrativo.

Fuentes materiales o racionales aquellas que carecen de fuerza obligatoria por si mismas,
sin embargo sirven para la elaboración de las fuentes positivas. Por ejemplo, la costumbre cuando
la ley no se remite a ella, la jurisprudencia, la doctrina de los autores y las legislaciones extranjeras.
Su principal característica es que no tienen fuerza obligatoria, por regla general, pero
contribuyen a la formación del Derecho Administrativo.
En concreto, estas son:
1. Jurisprudencia;
2. Costumbre;
3. Doctrina;
4. Principios Generales del Derecho;
5. Equidad.
i. Jurisprudencia.
La jurisprudencia puede ser tomada en dos sentidos:
1. Ciencia del Derecho (no la examinamos en este sentido); y
51
2. Principios que emanan de la uniformidad de los fallos de los tribunales o
de las decisiones administrativas en determinadas materias.
Ello acontece cuando se pronuncian fallos o decisiones administrativas
reiteradas en orden a determinadas materias, de manera que de su
interpretación es posible deducir un principio de aplicación general a las
situaciones que revistan iguales características que, constituye en sí mismo,
una fuente del Derecho Administrativo, ya que también lo aplican órganos
llamados por la ley a interpretar.
En Chile hay que distinguir:
1. Jurisprudencia de Tribunales de justicia: Esta está adquiriendo cada vez

mayor importancia como fuente de Derecho Administrativo. Durante
bastante tiempo fue precaria debido a la cuestión provocada por la discusión
acerca de la competencia o incompetencia de los jueces frente a materias
contencioso-administrativas.
En la actualidad los Tribunales Superiores aplican constantemente el
Derecho Administrativo, por ejemplo a través del Recurso de Protección, la
tercera sala de la Corte Suprema (del Contencioso Administrativo), o la
cuarta sala de la Corte Suprema (mixta Laboral) en materia de contratación a
Honorarios. Además, hay jurisprudencia de tribunales, por ejemplo en
materia de expropiaciones, de derechos funcionarios, de responsabilidad,
etc. También el Tribunal Constitucional ha dictado sentencias que ayudan a
entender ciertos conceptos del Derecho Administrativo.
Finalmente, digamos que existen tribunales especializados, tales como el
Tribunal de Contratación Pública, el Tributario Aduanero o el Tribunal
Medio Ambiental; y
2. Jurisprudencia Administrativa: Existen órganos encargados por ley de
interpretar las leyes y los actos que emiten, en forma de dictámenes, de
informes. Éstos van formando jurisprudencia que se incorpora a las fuentes
del derecho.
Por ejemplo, dictámenes o informes de:
a. El Consejo para la Transparencia;
b. Las Superintendencias en general;
c. El Servicio de Impuestos Internos;
d. La Dirección del Trabajo: Mediante la emisión del acto administrativo
denominado dictamen, que ha dado lugar a la denominada
jurisprudencia administrativa, este órgano interpreta la legislación
laboral;
e. La Contraloría General de la República: Es el órgano más importante
como creadora del tipo de fuente en estudio.
52
Como se verá en el acápite correspondiente, su jurisprudencia tiene una
característica muy especial; tiene fuerza obligatoria para los Órganos
como para sus asesores legales.
Por lo tanto, su jurisprudencia es fuente positiva de Derecho
Administrativo, pues, según la Ley N° 10.336, es obligatoria para toda
la Administración. Esto quiere decir que sus dictámenes son
vinculantes; ningún órgano de la Administración, ni siquiera el
Presidente de la República, puede excepcionarse de aplicarlos.
Además, la jurisprudencia contralora ha aportado reglas y principios que
por su enorme importancia han pasado a formar parte de la legislación,
entre otras materias, sobre:
 Bases generales de la Administración del Estado;
 Bases del procedimiento administrativo;
 Regulación de los contratos administrativos (particularmente el
de obra pública);
 Regulación de licitaciones;
 Regulación de publicidad de los actos administrativos;
 Regulación de la invalidación.
Finalmente, digamos que la importancia de la jurisprudencia administrativa
es que permite conocer cuál es la orientación que tiene un determinado
órgano de la Administración del Estado respecto de una materia en
particular.
ii. La costumbre.
Costumbre es la repetición constante y uniforme de una determinada conducta

con la convicción de que al hacerlo se satisface un imperativo jurídico.
En Derecho Administrativo la costumbre tiene valor jurídico cuando es según

ley, complementándola y en vacío de ésta.
Las costumbres administrativas constituyen precedentes que llevan al legislador

a regular determinadas materias o suplen los vacíos de ley.
Ejemplos de esta fuente:
53
1. La costumbre de publicar los decretos de efectos generales;
2. El hecho de que la cuenta anual del Presidente de la República sea “en
persona” ante el Congreso Pleno y el día 1 de junio (Antes 21 de mayo)
(Art. 24° de la Constitución Política de la República); y
3. La “Toma de Razón con Alcance”: no contemplado en norma alguna, es
costumbre de la Contraloría General de la República (Se verá cuando se
estudie este órgano).
iii. La doctrina.
La formación de toda rama del derecho se ve influida por la opinión de

profesores y estudiosos de la misma.
La doctrina influye, como se dijo anteriormente, en el proceso formativo de la

ley y de la jurisprudencia administrativa.
En Chile se destacan los profesores de Eduardo Soto Kloss, Enrique Silva

Cimma, Patricio y Tomás Aylwin Azocar, Rolando Pantoja Bauzá, Pedro Pierry
Arrau, Hugo Caldera, Manuel Daniel Argandoña, Gustavo Fiamma Olivares, Luis
Cordero Vega, Alejandro Vergara Blanco, Ramiro Mendoza y Hernan Precht
Pizarro.
iv. Principios generales del derecho.
Estos cumplen una función de integración y apoyan a la hermenéutica (técnica

de interpretar la ley).
Han sido reconocidos expresamente por la jurisprudencia de la Contraloría

General de la República. Por ejemplo, el principio retributivo de dar a cada uno lo
suyo (enriquecimiento sin causa). Y relacionados con este último:
1. El principio de seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento
de la presunción de buena fe de terceros;
2. El principio que las personas actúan sobre la base del proceder regular de
la Administración, en la confianza y en la expectativa que su situación se
consolidará como en derecho corresponde;
3. El principio de a la confianza depositada por los administrados en sus
autoridades públicas;
4. El principio de la protección de la “confianza legítima”, que se traduce en
la expectativa y creencia de que no se cambiará una práctica reiterada por
parte de la Administración, dado que se genera la convicción de que se
seguirá actuando de manera similar;
54
5. El principio de lealtad y probidad en el desempeño de los empleos
públicos (luego fue recogido expresamente por el constituyente y el
legislador); y
6. El principio de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar los
Órganos de la Administración del Estado.
v. Equidad.
Aristóteles la ve como una forma de aplicar justicia en casos particulares,

cuando ambas reglas de justicia no alcanzan a llegar a determinados sectores o
personas, es una regla de justicia supletoria.
Perelman la ve como un método de solución para resolver los antinomias de la

justicia (dos principios de la justicia que se contradicen entre sí), de manera que se
puedan aplicar de manera correcta (es la muleta de la justicia).
5. PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

La prelación estará determinada por la jerarquía de la norma y el órgano de quién emana.
Así, proponemos el siguiente orden de prelación:
1. Constitución Política de la República, emanada de lo que ha sido denominado por la
doctrina el “Poder Constituyente”;
2. Tratados Internacionales;
3. La ley, en sus múltiples formas y en el siguiente orden:
a. Ley interpretativa de la Constitución;
b. Ley orgánica constitucional;
c. Ley de quórum calificado; y
d. Ley común u ordinaria.
A su vez, incluímos en el mismo rango de la ley común u ordinaria a los Decretos
Leyes y al Decreto con Fuerza de Ley, en atención a que su eficacia jurídica es idéntica
a la ley común, en la forma y términos analizados en su oportunidad.
También, y en relación a los Órganos del Estado, debiésemos incluir aquí a la
Jurisprudencia Administrativa emanada de la Contraloría General de la República
(fuente con valor normativo), interprete del Derecho;
4. Las ordenanzas: Nos referimos a la condición jurídica que revisten las ordenanzas en
el Derecho Administrativo chileno, en donde, como según vimos, tienen prácticamente
el valor de leyes;
5. Los reglamentos: El reglamento, por ser acto administrativo, tiene una graduación
jerárquica inferior al acto legislativo, a pesar de su generalidad y obligatoriedad;
55
6. Los decretos: Dentro de este concepto genérico se comprende no sólo el simple
decreto, sino que también al de insistencia y al de emergencia y, mirado, desde otro
aspecto, se incluye no sólo al emanado del Presidente de la República, sino que al
proveniente de los órganos autónomos (decreto alcaldicio municipal) y al dictado por
las autoridades jerárquicamente inferiores;
7. Las instrucciones;
8. La jurisprudencia;
9. La Costumbre: Dado su carácter de fuente no escrita, queda por debajo de las
fuentes positivas, si bien en casos particulares adquiere una tremenda importancia y
valor;
10. La doctrina científica;
11. Los principios generales del derecho; y
12. La equidad.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, cabe agregar que en nuestro Derecho
Administrativo, el valor efectivo y la eficacia real de las fuentes se confunden y coinciden.
56
POTESTADES.
1. PRINCIPIO DE COMPETENCIA.
a. Introducción.
Para entender que es lo que es la potestad es necesario conocer primero el principio de
competencia.
Se refiere al principio el artículo 7° inciso primero de la Constitución Política de la
República, y el artículo 2° de la ley N° 18.575, que prescriben respectivamente:
Artículo 7°.- “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
Artículo 2°.- “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones
que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
b. Concepto.
Principio de competencia es el haz de atribuciones conferido por el ordenamiento jurídico
a un órgano estatal. El Tribunal Constitucional lo ha denominado “Principio de Competencia”.
En virtud de él, se asegura la vigencia y aplicación de otro principio cardinal, cual es, el de
“Separación de Funciones entre los entes públicos”, sin perjuicio de los controles recíprocos
previstos entre ellos (Relacionado al principio de especialidad y a los de “descentralización” y
“desconcentración” administrativa).
Resulta necesario comprender claramente que el Principio de Competencia abarca la
habilitación del órgano investido de ella para efectuar la interpretación y aplicación que, dentro del
espíritu, texto y contexto de la Constitución Política de la República y las Leyes, sea la más
adecuada a la finalidad prevista.
Para José Antonio García-Trevijano el principio de competencia es el conjunto de
facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a
los demás.
También podemos definir el principio de competencia como el ámbito en el cual se ejercen
los poderes públicos de la autoridad del Estado o sus agentes.
Otras definiciones del principio de competencia lo especifican por su contenido. Así, es el
conjunto de potestades públicas, de atribuciones o de funciones. O la aptitud legal que tiene el
órgano para actuar, en razón del lugar (territorio), materia, grado, cuantía y/o tiempo.
57
c. Nociones generales.
La Administración debe estar autorizada para actuar en forma:
1. Previa; y
2. Expresa.
El ordenamiento jurídico es para la Administración causa de su:
1. Ser: Es la ley la que le da la creación, su origen, al órgano administrativo; y
2. Obrar: Es la ley la que entrega las funciones y atribuciones a cada órgano para actuar.
Y es que la construcción técnica del Principio de Juridicidad nos lleva a estudiar el
principio de competencia.
El Principio de Competencia es una cualidad de los actos administrativos, ineludible para
llevar el ordenamiento a la práctica ante la variabilidad de los casos a los que ha de ser aplicado,
todo respetando no sólo la competencia, sino que los demás requisitos de validez.
Expuesto lo anterior, resulta nítido el sentido y alcance del artículo 7° inciso final, en
cuanto a que todos los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro de las atribuciones dadas
(potestades).
No se puede invadir el ámbito de la competencia de otro órgano si no se está autorizado.
Por ejemplo, no puede el Presidente de la República dictar un reglamento que modifica el
reglamento dictado por un Alcalde en el ejercicio de sus funciones.
Debemos decir acerca de este principio que existen competencias de funciones y
atribuciones que les dan identidad a cada órgano.
Por otro lado, se dice que la competencia se asemeja a la capacidad civil, pues permite que
los órganos puedan actuar. Sin embargo, podemos apreciar dos grandes diferencias:
1. La regla general, en materia civil, es la capacidad, en cambio, la competencia es
excepcional; y
2. La capacidad puede o no ser ejercida. En cambio, la competencia es obligatoria y
este carácter obligatorio se fundamenta en:
a. La competencia no se le entrega al sujeto físico sino al órgano o funcionario
respectivo;
b. Materializa el objetivo del legislador al crear ese órgano (Fin público
comprometido); y
c. Tiene su origen en la Constitución y se la califica como un elemento distintivo del
Estado de Derecho.
58
d. Doble propósito del artículo 7° de la Constitución.
El artículo 7° de la Carta Fundamental tiene un doble propósito:
1. Evitar intentos sediciosos, por ejemplo, golpes de Estado (“Ni aun bajo...”); y
2. Dividir el Trabajo del Estado (asignación de funciones especificas a cada órgano).
e. La competencia en la Constitución.
La Constitución se refiera a la competencia en tanto:
1. Es un requisito de validez de la actuación de los órganos (Art. 7 inc. 1° de la Carta
Fundamental);
2. Es una forma de definir ámbitos normativos: De manera que se distingue entre
materias normativas:
a. Propias de ley; y
b. Propias de reglamento.
3. Para la distribución administrativa del país, en cuyo caso distinguimos entre:
a. Regiones;
b. Provincias; y
c. Comunas.
f. Algunos aspectos claves del principio de competencia.

Estos son:
1. Un órgano con competencia radicada no la puede transferir (por regla general),
aunque existen excepciones (que son 5);
2. Se debe ejercer por el titular; y
3. Se debe diferenciar entre la competencia del órgano y el titular del órgano.
Una de esas excepciones es la delegación.
El modo de delegación es el siguiente:
1. Un superior jerárquico, por acto administrativo, le transfiere el ejercicio de una
competencia propia al inferior. De consiguiente tenemos dos sujetos:
a. Delegante: Quien transfiere el ejercicio (y tiene la competencia); y
b. Delegado: Quien recibe el ejercicio.
59
2. No se transfiere la competencia, sólo su ejercicio (y de manera parcial, nunca total).
Luego, los requisitos para que opere:

1. Entre delegante y delegado debe existir una relación jerárquica;
2. Delegante transfiere atribuciones propias;
3. Debe ser específica la delegación;
4. Se tiene que publicar el acto delegatorio para que sea oponible a terceros.
Las características de la delegación son:
1. Opera por medio de un acto administrativo (a diferencia de la desconcentración que
opera por ley, que entrega competencia y no ejercicio);
2. Es esencialmente revocable por la autoridad superior;
3. El delegado debe ser de la dependencia del delegante;
4. Puede recaer en uno o más delegados;
5. No cabe la delegación de la delegación (subdelegación).
Los efectos de la delegación son:
1. El delegado opera con plenos poderes de la competencia cuyo ejercicio se le
transfirió (delegó); y
2. Los actos administrativos lo hacen responsable únicamente a él, al delegante sólo le
cabe una responsabilidad de control (“sobre el agente”).
Se puede clasificar en:
1. Nominada e innominada:
a. Nominada: A una parte/persona específica; y
b. Innominada: A un cargo.
2. De competencia o de firma:
a. De competencia: Se entregan materias específicas a resolver; y
b. De firma: No se entrega derecho decisorio, sino la facultad de suscribir el acto
administrativo “por orden” del superior. Aquí la responsabilidad es del delegante.
Se suele utilizar las expresiones “Por orden de...”.
En las consideraciones jurídicas (“Considerando”) del acto administrativo de que se
trate debe expresarse el acto administrativo de delegación de la facultad de firmar,
el que es uno solo y de aplicación general.
La delegación de firma debe reunir los mismos requisitos de delegación que señala
el artículo 41° de la ley N° 18.575.
60
Todo esto que hemos ido señalando es recogido en el artículo 41° de la ley N° 18.575, que
prescribe:
Artículo 41°.- “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado,
sobre las bases siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del
delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; y
e) La delegación será esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la
delegación.
Podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante,
en determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad
de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por
negligencia en el ejercicio de la facultad delegada”.
Ahora bien, existe una institución que es el antónimo de la delegación. Nos referimos a la
avocación. En Chile existiría si estuviese recogida en nuestro ordenamiento jurídico.
Podemos decir que avocación consiste en la facultad del órgano superior de ejercer una
competencia que corresponde al órgano inferior. En otras palabras, es el instituto en virtud del
cual, por razones de oportunidad, conveniencia o por mora del inferior, un funcionario superior se
hace cargo del conocimiento de cuestiones que están sometidas a un inferior por razón del grado,
dentro de la misma línea jerárquica, puesto que si se tratase de una línea jerárquica distinta, sería
procedente el instituto de la «sustitución.
La avocación es un instituto que tiene lugar cuando un órgano determinado, por un acto
administrativo propio, y fundándose en razones de orden jerárquico y de oportunidad, adquiere una
competencia que materialmente coincide con la que un órgano inferior y sobre la base de que tal
competencia del inferior está contenida, en sí, en la del órgano superior.
g. Clasificación de la competencia.
La competencia se puede clasificar en:
1. Privativa o compartida:
a. Privativa: Que le corresponde a un órgano exclusivamente; y
b. Compartida: La que tienen dos o más órganos. A veces está explícita en la ley.
Ejemplo de competencia compartida es en materia de ruidos molestos, en donde
61
tienen competencia las Municipalidades y las Secretarías Regionales Ministeriales
de Salud.
2. Según sus elementos (criterios de distribución de competencia):
a. Materia: La ley entrega un sector específico a cargo de un determinado servicio o
a cargo de un Ministerio, las funciones o tareas que debe cumplir, que corresponden
a la descripción del tipo de actividades que puede y debe desarrollar;
b. Grado: Este factor atiende a la jerarquía del respectivo órgano (según
atribuciones, puede ser en ministerio, secretaria, servicios; director/jefes de
división/jefes de departamento, etc); las atribuciones que tiene en el desempeño de
esas funciones y en ese ámbito espacial; y
c. Territorio: Nacional o local (cada órgano opera en su sector, termina en
problemas de coordinación); el ámbito espacial en el cual sus actuaciones serán
válidas, sea el país, una región, provincia, comuna o localidad.
Son otros elementos:
a. Cuantía: Dice relación con el monto de dinero que se involucra en el acto
administrativo; y
b. Ámbito temporal (la potestad queda atribuida a un órgano durante un determinado
periodo temporal)
h. Determinación de la competencia.
La competencia legal de cada organismo quedará determinada al precisar:
1. Cuál es el territorio en que puede actuar;
2. Sobre qué materias o tipo de tareas puede actuar; y
3. Qué le corresponde hacer para cumplir con esa función encomendada.
Eventualmente:
1. Cuantía; o
2. Tiempo.
i. Conflictos de competencia.
Puede ser que dos o más órganos se declaren competentes o incompetentes. El conflicto que
se plantea al respecto es que la competencia no es compartida (mía/mía); o no se reconoce
competencia (no es mía/no es mía).
Se crean instancias de definición que dependen del tipo de conflicto:
1. Entre órganos de la administración;
2. Entre órganos de la administración y un tribunal; y
3. Entre estructuras/órganos territorialmente descentralizados.
62
i. Entre órganos de la Administración.
El artículo 39° de la ley N° 18.575 distingue entre:
1. Organismos que dependen de la misma autoridad, en cuyo caso resuelve

el superior jerárquico común. Por ejemplo, Servicio Nacional de Aduanas
v/s. Servicio de Impuestos Internos. En este caso resuelve el Ministerio de
Hacienda; y
2. Organismos que dependen de diferente autoridad, por ejemplo,
Inspección del Trabajo v/s Servicio de Salud. Deben resolver, en principio,
los Ministros respectivos (para el caso Salud y Trabajo), y si no se resuélve
mediante éstos, resuelve el Presidente de la República.
ii. Entre un órgano de la Administración y un Tribunal.
La resolución del conflicto depende del tribunal con que se genera el conflicto.
Así:
1. En el caso de que se trate de Tribunales Superiores de Justicia, resuelve

el Senado.
En efecto, prescribe el artículo 53° número 3 de la Constitución:
3°.- “Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de
justicia”.
Agreguemos que la resolución del Senado, presenta las siguientes
características:
a. No hay plazo para resolver;
b. No puede dar orden de no innovar;
c. Las contiendas se resuelven caso por caso; y
d. Resuelve conforme al derecho y la decisión consiste en atribuir la
competencia a una de las autoridades en conflicto.
2. En el caso de que se trate de Tribunales Inferiores, resuelve el Tribunal
Constitucional.
En efecto, señala el artículo 93° número 12 de la Constitución:
12°.- “Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado”.
63
iii. Entre órganos que operan a nivel regional.
Esta situación se da en caso de superposición de territorio.
No se ha dictado una ley para la resolución de estos conflictos. De consiguiente,

se recurre a principios, tal como el de coordinación.
El único conflicto reglado es entre los Alcaldes y los Concejos (Ley Orgánica
Constitucional N° 18.695).
2. POTESTADES.
a. Concepto.
Potestad es un poder jurídico de actuación. En otras palabras, es un poder (o deber) en
torno a un fin, que procura servir a alguien.
b. Fuentes.
Las potestades públicas deben ser creadas por el legislador o el constituyente. Pueden tener
su origen entonces en:
1. La Constitución; o
2. En una ley.
También pueden tener su origen en un Decreto con Fuerza de Ley (Art. 64° de la
Constitución Política de la República).
c. Características.
Se caracterizan las potestades:
1. Existen en la medida que el legislador o el constituyente las haya creado (“No hay
potestad sin ley”);
2. Solo pueden recibir potestades públicas, de la Constitución o las leyes, los órganos
del Estado.
Especial mención amerita el artículo 6° de la ley N° 18.575, que prescribe:
Artículo 6°.- “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que
no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que
deberá ser un quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades
empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer
potestades públicas”; y
64
3. Son poderes deberes finalizados: Es decir, no requieren ser complementadas con
otras potestades para cumplir con la finalidad con que fueron creadas y entregadas;
4. Las potestades públicas tienen imperio, obligatoriedad: El imperio es la afectación

directa que puede producir una decisión de un órgano estatal en la esfera subjetiva de
un tercero, sin requerir la voluntad o la anuencia de los sujetos contra los cuales se
dirige, pudiendo establecer directamente alteraciones en la esfera subjetiva de estos
terceros ya sea mediante beneficios o mediante cargas. El carácter obligatorio dice
relación con que tienen fuerza vinculante;
5. Son controlables: Es decir, son esencialmente impugnables. Así, el ejercicio de la
potestad pública administrativa está siempre sometida a diversos medios de control, ya
sean preventivos, coetáneos o represivos. También hay controles internos y externos.
Derivado de lo anterior, puede originar responsabilidad del órgano y del funcionario
respectivo;
6. No son enajenables;
7. No prescriben por su no uso ni se adquieren por un uso aparente;
8. No son renunciables (es un poder/deber); e
9. Inalienabilidad (ceder/vender).
d. Estructura técnica.
Las potestades nacen del propio ordenamiento jurídico. Para que una potestad sea tal se
debe estructurar a través de la Estructura Técnica de la Potestad. Ésta determina:
1. El quién: Esto es el titular del órgano a quien se le atribuye la potestad, que será-
generalmente- el superior jerárquico del ente o bien un titular de un órgano inferior en
la jerarquía del servicio (desconcentración).
El titular debe cumplir ciertos requisitos:
a. Debe estar legalmente investido/insertado en el órgano por medio de ciertos
mecanismos (nombramiento o elección); y
b. Debe actuar dentro del ámbito de su competencia.
2. El cómo: Dice relación con el procedimiento administrativo (legal) que va a dar
origen al ejercicio de la potestad. El procedimiento debe estar establecido por la ley.
El legislador determina un procedimiento legal en sus bases esenciales, para que el
órgano que recibe la potestad celebre actos o contratos administrativos, que son objeto
de la potestad jurídica que se otorga. En efecto, prescribe el artículo 63° númeral
décimo octavo de la Carta Fundamental:
18°.- “Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública”;
65
3. El cuándo: Dice relación con la oportunidad o conveniencia de actuar de la
Administración. Una potestad debe ejercerla conforme a los presupuestos fácticos y en
el orden temporal que le fije la ley.
Este lo vinculamos con el momento u oportunidad en la cual el Órgano Administrativo
debe actuar para satisfacer la necesidad pública, que se le ha encargado cumplir;
4. El por qué: Dice relación con la necesidad pública a satisfacer o con la materia que
la Autoridad quiere llevar a cabo.
Podemos decir que motivo es un hecho que el legislador consideró como necesidad
pública que debe ocurrir en la realidad y que acaecido ese hecho, mueve a actuar al
órgano habilitado por la potestad.
En ocasiones, el legislador establece al hecho como algo indeterminado. Por ejemplo,
“alteración del orden público”;
5. El para qué: Dice relación con la finalidad pública perseguida por la Administración
y que debe entroncarse con el fin último del Estado que es el Bien Común, el cual se
alcanza a través de la satisfacción de necesidades públicas particulares de manera
constante y continua, sin desviación del fin, el acto administrativo debe tender al fin
para el cual se dictó.
La finalidad es lo que se persigue con la potestad atribuida. Es un fin específico que
persigue el acto administrativo concreto que se dicta, para satisfacer la necesidad
pública, puesta al cuidado del órgano habilitado.
No siempre está en la ley que ha originado al órgano (la ley suele usar la expresión
“funciones” y no “fines”);
6. El qué: Dice relación con la decisión que se adopta; el legislador puede configurar o
bien un deber de actuar concreto o un margen de libertad o libre apreciación incluso
para no actuar.
En algunas ocasiones esta determinado en forma precisa, concreta por el legislador que
crea la potestad: Cuando es así se llama decisión reglada.
Al respecto, la Administración no tiene nada que decir: solo reconocerla.
Pero a veces el legislador deja para la Administración una posibilidad de elección de
decisiones que dependerá de los hechos que se produzcan y en ese marco de
posibilidades de selección que tiene la autoridad administrativa se habla de
discrecionalidad administrativa.
e. Ámbitos.
Las potestades en sí pueden distinguirse a su interior, atendiendo a distintos grados o
parámetros (ámbitos de su ejercicio):
1. En relación al ámbito territorial: Puede ser potestad:
a. Nacional;
b. Regional;
66
c. Provincial; o
d. Comunal.
2. En relación al ámbito jerárquico: Puede ser potestad:

a. Del Presidente de la República (Nacional);
b. Del Delegado Presidencial Regional (Regional);
c. Del Delegado Presidencial Presidencial (Provincial); o
d. Del Alcalde (Comunal).
3. En relación al ámbito de la materia: Pueden ser potestades:
a. Civiles o militares;
b. Sanitarias;
c. Tributarias;
d. Aduaneras;
e. Económicas;
f. Disciplinarias;
g. Normativas;
h. Reglamentarias;
i. Etc.
Será en relación a estos ámbitos y los elementos de la estructura técnica, donde
competencialmente podrá ejercerse la potestad.
Otra clasificación distingue entre:
1. Potestad reglada (de aplicación automática): Son aquellas en que los elementos
técnicos están absolutamente determinados; y
2. Potestad discrecional: Son aquellas en que algunos o todos sus elementos técnicos
podrán quedar al arbitrio o resolución de la autoridad administrativa.
Por esto, es mejor llamarlas “Potestades con elementos discrecionales”. Por ejemplo, la
potestad para nombrar a los jefes superiores de servicio, por parte del Presidente de la
República.
Esta discrecionalidad de todas formas significa actuar dentro de un marco dado por el
legislador. Luego, no es que exista un 100% de libertad para ejercer la potestad
discrecional. Entonces, la discrecionalidad es más bien aparente que real.
¿Cómo actúa la discrecionalidad en la estructura antes analizada?:
a. En el cómo: La ley regla el procedimiento;
67
b. En el cuándo: Es imposible que la ley prevea exactamente el momento preciso
para actuar. Es allí en donde se genera la discrecionalidad, que no es una libertad,
sino una previsión normativa que establece un marco;
c. En el por qué: Nunca va a ser discrecional, ya que tiene que darse un hecho en la
realidad. No puede falsear el hecho (inventarlo) la autoridad;
d. En el para qué: El fin nunca queda entregado a la discrecionalidad. Siempre hay
un fin, y cuando no se adecua a el, hay vicios de competencia. El fin siempre está
provisto por el legislador;
e. En el qué: En la decisión que toma la autoridad administrativa, hay un ámbito de
selección y a esto se refiere la discrecionalidad. Elegir mal puede ser arbitrario,
ineficiente, desproporcionado, ilegal, etc.
Es falso decir que cuando hay discrecionalidad no se puede juzgar a la autoridad:
los jueces tiene la obligación de conocer y fallar los asuntos que se les planteen;
f. En el quién: Nunca se da la discrecionalidad, es siempre el legislador el que
decide el quien.
f. Ejemplos.
Son ejemplos de potestades:
1. De nombramiento y remoción;
2. Disciplinaria;
3. Invalidatoria;
4. De revisión;
5. De impulso;
6. De dirección;
7. Inspección, vigilancia y control;
8. Dedelegación;
9. De resolver contiendas de competencia.
68

La Administración y Su Vinculación Al Derecho, El Estado Chileno

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ESTADO DE DERECHO.

1. SINÓNIMOS EN EL DERECHO COMPARADO.

2. Principio de la Seguridad Jurídica y de Jerarquía Normativa: Estos principios

3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO CHILENO.

d. De los órganos del Estado.

2. FASES DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

a. Fase estática del principio de juridicidad.

Las fuentes de esta fase son:

a. Artículo 65°.- “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la

a. Artículo 2°.- “Los órganos de la Administración del Estado someterán su

b. Fase dinámica del principio de juridicidad.

i. Principios que materializan la interdicción de la arbitrariedad.

Interdicción de la arbitrariedad supone la prohibición de la arbitrariedad, esto

Los principios que materializan la interdicción de la arbitrariedad son:

1. El Principio de Impugnación: La actividad Administrativa es

3. Principio de la Razonabilidad: Los órganos de la Administración del

ii. Principios que materializan la primacía de la persona humana.

Los principios que materializan la primacía de la persona humana son:

1. El Principio de Servicialidad, consagrado en el artículo 1° inciso tercero

Este principio presenta dos fases:

21°.- “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades

En todo este contexto, el Tribunal Constitucional ha dicho “En virtud del

b. El artículo 133° del Código Civil, que reconoce el derecho que le

iii. Principios de normatividad y supremacía constitucional.

Los principios de normatividad y supremacía constitucional son:

1. Principio de la Supremacía Constitucional: Que se estructura sobre la

3. CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

a. Sanción subjetiva: responsabilidad.

3. Responsabilidad Administrativa: Es aquella en que incurre el funcionario público

b. Sanción objetiva: nulidad de derecho público.

Dado que, en general, la finalidad no es manifestada explícitamente por la actividad

A este estadio se ha llegado tras más de una década de avances en materia de

4. ACCIONES DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

5. EFECTOS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

3. La relación jurídica administrativa requiere de una administración pública: Para que

3. PRECARIEDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

9. Los Tratados Internacionales.

i. Constitución Política de la República.

Constitución política de la República es la norma suprema y fundamental

Ello queda de manifiesto en su artículo 7° que dispone:

Artículo 7°.- “Los órganos del Estado actúan válidamente previa

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

Es la propia Constitución la que establece mecanismos adecuados para velar

La Constitución es fuente de Derecho Administrativo:

1. Desde el punto de vista de la organización: En este aspecto hay

2. Desde el punto de vista de la fiscalización y el control: La

Ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

Se ha dicho que esta definición pone el acento en el aspecto formal de la ley.

De la citada definición se desprenden las características de la ley como

1. La generalidad (regla general): Es impersonal, abstracta. No regula

Sin embargo, dentro de esta concepción, toda norma obligatoria que

Lo anterior, desde un punto de vista formal es inadmisible, pues según se

La Constitución establece diferentes tipos de leyes:

1. Leyes interpretativas de la Constitución: Estas están consagradas en

2. Leyes orgánicas constitucionales: También están consagradas en el

b. La regulación de la actividad empresarial del Estado y de las

Dominio legal en la Carta Fundamental consiste en las materias que el

Con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1980, la norma de

La Constitución de 1980 cambió esta concepción. No obstante que tanto del

Esa, por lo demás, era la idea imperante en la Comisión de Estudios. Sin