FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

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NOCIONES GENERALES.
Nos dedicaremos al examen del Derecho Constitucional chileno.

1. CONCEPTO
Derecho Constitucional es aquella rama del Derecho Público Interno que estudia el
conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la organización y ejercicio del poder del
Estado, y que reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas.
Como señala Alberto Dalla Vía “el carácter fundamental del ordenamiento normativo
constitucional, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de materias relacionadas
con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver (...) la tensión entre el poder y
la libertad”.

2. ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980.

Sin entrar al complejo tema de las circunstancias en que se produce el golpe de Estado del
11 de septiembre de 1973, cuestión respecto de la cual aún subsisten encontradas visiones en la
sociedad chilena, podemos señalar que, con la caída del Presidente Salvador Allende Gossens y la
inmediata instalación de la Junta Militar de Gobierno, se produjo un cambio radical no solo en
cuanto al funcionamiento del sistema político chileno, sino también en cuanto a la concepción y
contenidos de su ordenamiento constitucional, si se le compara con la idea de derecho expresada en
la Carta Fundamental vigente a la época, y que databa del año 1925.
A diferencia de anteriores intervenciones militares en la vida nacional, el nuevo gobierno de
facto se plantea no ya el simple restablecimiento de una institucionalidad que entiende amenazada y
quebrantada por el régimen de la Unidad Popular, sino que se atribuye derechamente un carácter
fundacional, asumiendo la misión de crear una nueva forma de organización social y política para el
país. De un discurso simplemente “restaurador” se pasa, a poco andar, a un discurso “regenerador”,
que “expresa un compromiso de regeneración sociopolítica y cultural de la nación”.
Según el Decreto Ley N°14, de fecha 11 de septiembre de 1973, los Comandantes en Jefe
del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, así como el General Director de Carabineros, se
constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la Nación. En el mismo texto se
designa al General Augusto Pinochet Ugarte como Presidente de la Junta, y se declara que “ésta en
el ejercicio de su misión, garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y
respetará la Constitución y las leyes de la República, en la medida en que la actual situación del
país lo permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone”.
De tal manera, desde un punto de vista formal, la Constitución de 1925 se mantuvo vigente
después del golpe de Estado, no obstante que, en la práctica, tal vigencia fue solo parcial y, en gran
medida, de carácter nominal.

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 En efecto, mediante los Decretos Leyes N° 27, de 24 de septiembre de 1973, y N° 119, de
10 de noviembre del mismo año, se disolvió al Congreso Nacional y al Tribunal Constitucional. Por
Decreto Ley N° 25, de 22 de septiembre de 1973, se dispuso la cesación en sus funciones de los
Alcaldes y Regidores de todas las Municipalidades del país, pasando los Alcaldes a ser designados
por la Junta de Gobierno, como funcionarios de su confianza exclusiva. Además, por Decreto Ley
N° 77, de 13 de octubre de 1973, modificado luego por el Decreto Ley N° 145, de 27 de noviembre
de 1973, se proscribió a los partidos que integraban la Unidad Popular y, en general, todos los
partidos políticos de orientación marxista; y por Decreto Ley N° 78, de 17 de octubre de 1973, se
declaró en receso a todos los partidos políticos y entidades, agrupaciones, facciones o movimientos
de carácter político no comprendidos en el decreto ley N° 777. Finalmente, por Decreto Ley N°
130, de 19 de noviembre de 1973, se dispuso la caducidad de los registros electorales y se ordenó su
inutilización.
En lo que atañe al Poder Judicial, es efectivo que éste mantuvo su funcionamiento de
acuerdo a la Constitución de 1925 y a su legislación complementaria, lo que se expresa tanto en el
Decreto Ley N° 1, de 1973, como en el Decreto Ley N° 128, del mismo año, al que aludiremos con
posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura vio fuertemente limitada la
autonomía necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no pocos casos se auto limitó,
particularmente en lo que dice relación con la protección de los derechos fundamentales en sede
jurisdiccional.
En el contexto precedentemente descrito, con fecha 16 de Noviembre de 1973 se publica el
Decreto Ley N° 128, que, interpretando el Decreto Ley N° 1, antes referido, establece que la
circunstancia que la Junta de Gobierno haya asumido el Mando Supremo de la Nación implica que a
dicho órgano le corresponde, desde el 11 de septiembre de 1973, el ejercicio de los Poderes
Constituyente, Legislativo y Ejecutivo. Se agrega que el ordenamiento jurídico contenido en la
Constitución y en las leyes de la República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado
mediante la dictación de decretos leyes por parte de la Junta de Gobierno, y que los decretos leyes
que modifiquen la Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto y se tendrán por
incorporados a ella.
De tal manera, en una primera etapa no hay diferencias formales en la emisión de normas
de rango constitucional y de rango legal, por cuanto para ambas situaciones se acude al expediente
de los decretos leyes. Posteriormente, los decretos leyes N° 527 y N° 588, ambos de 1974, van a
regular la forma de ejercer el poder constituyente y el poder legislativo por parte de la Junta de
Gobierno, estableciéndose, en lo que nos interesa, que para la dictación de normas de rango
constitucional, el respectivo decreto ley debía indicar explícitamente que constituía una expresión
de potestades constituyentes.
Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a través de normas
modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el gobierno también se abocó a la preparación de
un nuevo texto constitucional, que culminaría finalmente con la promulgación de la Constitución
Política del año 1980. En este proceso, y desde el punto de vista de los órganos llamados a
intervenir en la redacción de la nueva Carta Fundamental, es posible distinguir tres etapas:
1. Elaboración de un anteproyecto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución
Política del Estado;
2. Revisión por el Consejo de Estado; y

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 3. Aprobación del nuevo estatuto constitucional por la Junta de Gobierno.

a. Elaboración del proyecto por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución.

En el mismo mes de septiembre de 1973, y a pocos días del golpe de Estado, la Junta de
Gobierno forma una comisión para dar inicio al estudio y elaboración de un nuevo estatuto
constitucional. Originalmente se le designó en forma oficial como Comisión Constituyente y,
posteriormente, de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado, adecuando su
denominación a la verdadera naturaleza de su cometido, y funcionó ininterrumpidamente entre el 24
de septiembre de 1973 y el 5 de octubre de 1978, celebrando 417 sesiones.
Se integró, en sus inicios, por los señores Enrique Ortúzar Escobar, Sergio Diez Urzúa,
Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligiéndose como su Presidente al primero de los
nombrados, circunstancia por la cual pasó a ser conocida como “Comisión Ortúzar”.
En octubre de 1973 se incorporaron a la Comisión los señores Enrique Evans de la Cuadra,
Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascuñán. En la sexta sesión de la Comisión, de 9 de
octubre, el Ministro de Justicia informa que los primeros se integran como representantes de la
Junta de Gobierno, y que el último de los nombrados fue designado en su condición de Presidente
del Colegio de Abogados.
La Comisión de Estudio se formalizó mediante la dictación del Decreto Supremo del
Ministerio de Justicia N° 1.064, de 25 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 12 de
noviembre del mismo año, y fue llamada a estudiar, elaborar y proponer un anteproyecto de una
nueva Constitución Política del Estado y de sus leyes complementarias. Actuó como Secretario don
Rafael Eyzaguirre Echeverría y como Prosecretario y Secretario subrogante don Rafael Larraín
Cruz.
En diciembre del mismo año se incorpora la señora Alicia Romo Román.
En todo caso, la integración de este cuerpo colegiado sufrió importantes modificaciones
durante su periodo de funcionamiento. Así, en marzo y abril de 1977, se retirarían los comisionados
Evans y Silva, mientras que en mayo del mismo año la Ministra de Justicia de la época, doña
Mónica Madariaga, solicitaría la renuncia al comisionado Ovalle. Por último, en junio de 1977 se
incorporarían la señora Luz Bulnes Aldunate y los señores Raúl Bertelsen Repetto y Juan de Dios
Carmona Peralta.
Para el desarrollo de su trabajo, en su quinta sesión, de 4 de octubre de 1973, la Comisión
de Estudios designó subcomisiones sobre las siguientes materias:
1. Derecho de Propiedad;
2. Poder Judicial;
3. Estatuto de los Medios de Comunicación Social y Sistema Electoral;
4. Estatuto de los Partidos Políticos; Régimen Administrativo Interior y Descentralización
Administrativa y Regional; y
5. Sobre materias contencioso administrativas.

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 Además, en el curso de sus debates, la Comisión llamó a emitir opinión a profesores
universitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, técnicos y altos funcionarios del
Estado.
También cabe agregar que la Comisión de Estudio, en especial en los primeros años de su
trabajo, conoció de otras materias legislativas o absolvió consultas de la Junta de Gobierno y de
algunos ministerios.
Con fecha 16 de agosto de 1977, el Presidente de la República remite un oficio a la
Comisión, donde se plantean las ideas que deben servir de “orientaciones fundamentales” en el
trabajo de la misma, y se le informa oficialmente que el anteproyecto por ella elaborado va a ser
sometido al conocimiento del Consejo de Estado. Por su parte, y con fecha 16 de Agosto de 1978, la
Comisión envía un informe al Presidente de la República por el cual le hace llegar “las
proposiciones e ideas precisas relativas al futuro texto constitucional”, y que se divide en dos
grandes partes:
1. La primera, de carácter general, que comprende los fundamentos del nuevo régimen
político que se proyecta, los principios o bases esenciales en que descansa, las
características de la nueva democracia que configura y su inspiración básica en materia
de derechos humanos; y
2. La segunda, de carácter especial, referida a las ideas precisas que contendrá el
anteproyecto que someteremos a la consideración de la voluntad soberana.
Finalmente, la Comisión concluyó su cometido elaborando un anteproyecto de Constitución
que constaba de un preámbulo, 123° artículos permanentes, divididos en 14 capítulos, y 11
disposiciones transitorias. El mencionado anteproyecto fue remitido al Presidente de la República
mediante oficio N° 792, de 18 de octubre de 1978. En este documento se deja constancia de las
opiniones de minoría sustentadas por los señores Bertelsen y Lorca, relacionadas con la forma de
elección del Presidente de la República, y de la señora Bulnes y del señor Carmona, respecto de la
duración del mandato presidencial y de la reelección del Presidente de la República.

b. Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado.

El Consejo de Estado fue creado por el Acta Constitucional N° 1, aprobada por Decreto Ley
N° 1.319, de 9 de enero de 1976.
De acuerdo a su exposición de motivos (considerando tercero) la creación de este órgano se
funda en la conveniencia que el Presidente de la República “en asuntos de trascendencia para la
Nación y cuando lo estime procedente, pueda contar con la recomendación u opinión de un
Consejo Consultivo de la más alta jerarquía y amplia representatividad nacional, formado
especialmente por personas calificadas, de profunda versación y experiencia y de reconocida
rectitud y prestigio”.

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 En este orden de razonamiento, se asigna al Consejo de Estado la función de “supremo
cuerpo consultivo del Presidente de la República en asuntos de gobierno y administración civil”, y
se establece, de modo referencial, que la consulta al Consejo procederá en los siguientes asuntos:
1. Proyectos de reforma constitucional;
2. Proyectos de decreto ley o aspectos determinados de los mismos, relativos a
materias de importancia de carácter económico, financiero, tributario, administrativo o
social;
3. Celebración de tratados o convenios internacionales de gran significación para el
país;
4. Convenios contratos y negociaciones que, por su naturaleza, puedan comprometer el
crédito o los intereses del Estado; y
5. Cualquier otro asunto de trascendencia para la nación.
Terminado el trabajo de la Comisión de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de Nueva
Constitución, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la República remitió los
antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento.
El Consejo analizó el anteproyecto entre los meses de noviembre de 1978 y julio de 1980, y
su labor culmina con la elaboración de un nuevo proyecto de Constitución, que se aparta de manera
importante de la propuesta preparada por la Comisión de Estudio.
El informe del Consejo de Estado está fechado el 1o de julio de 1980 y en él se deja
constancia que el Consejo “hizo un llamado a la opinión pública para que quien se interesare por
hacerlo formulara las sugerencias, comentarios o críticas que juzgara pertinentes (...). Al efectuar tal
llamado no se plantearon más exigencias, para que cada cual pudiese comunicar sus opiniones, que
las de enviarlas por escrito y con firma responsable, agregando que el plazo fijado para la recepción
de las opiniones que se quisieran hacer llegar al Consejo venció el 15 de diciembre de 1978 y,
dentro de él, se recibieron alrededor de ciento cincuenta indicaciones, muchas de ellas contenidas en
estudios completos sobre la integridad del anteproyecto constitucional (...). Asimismo (...) el
Consejo pidió y obtuvo todos los antecedentes que estimó necesarios, y que recabó tanto en círculos
oficiales como entre expertos de las muchas disciplinas que dicen relación con los preceptos
constitucionales y su ámbito de aplicación. En total (...) el Consejo dedicó al estudio del
anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un número no registrado de reuniones de
comisión y de entrevistas con personas especializadas.
El señalado informe contiene, además, una referencia a los antecedentes de la crisis
institucional y una reseña general del proyecto. A él se adjunta el texto mismo del proyecto
elaborado por el Consejo de Estado, una versión comparada de los textos despachados por ese
organismo y por la Comisión de Estudio, y las opiniones disidentes y de minoría que se plantearon
durante el proceso de discusión.
En definitiva, el Consejo de Estado elaboró lo que es en sustancia un nuevo proyecto
constitucional, con menor acento en los aspectos doctrinarios y más afín a lo que significaba una

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reforma constitucional. Particular atención merece lo relativo al periodo de transición diseñado por
el Consejo de Estado, sustancialmente más breve que el establecido en el anteproyecto de la
Comisión de Estudio, y que contemplaba el funcionamiento de un Congreso, aunque no elegido,
sino designado por la Junta de Gobierno, en el caso de los diputados, y por el General Pinochet, en
el caso del Senado.
El 8 de julio de 1980 el Presidente del Consejo de Estado entregó el Informe al General
Pinochet y explicó a éste y a los miembros de la Junta de Gobierno los principales aspectos del
proyecto de estatuto constitucional elaborado, reunión en la que participaron también los Ministros
del Interior y de Justicia, Sergio Fernández Fernández y Mónica Madariaga Gutiérrez,
respectivamente, y el Jefe del Estado Mayor Presidencial, General Santiago Sinclair. Según lo
informado a la opinión pública, el Presidente de la República y la Junta de Gobierno se abocarían de
inmediato al estudio del tema, designándose como coordinador de las labores al Ministro del
Interior.

c. Aprobación por la Junta de Gobierno.

Para el estudio de los proyectos de constitución presentados, la Junta de Gobierno designó
un grupo de trabajo encabezado por el Ministro del Interior.
Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo de trabajo
estudiaron los proyectos presentados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado,
concluyendo con la elaboración del texto definitivo de Constitución Política que sería sometido a la
consideración del país, y que constaba de 120° artículos permanentes, distribuidos en 14 capítulos,
y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresión del preámbulo recomendada por el Consejo
de Estado. En definitiva, el nuevo Estatuto Constitucional fue aprobado mediante Decreto Ley N°
3.464, de fecha 8 de agosto de 1980, y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo
año.
Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativas al
mecanismo de aprobación de la nueva Carta Fundamental. Como se había anticipado en numerosas
ocasiones, se optó por someter la Constitución a plebiscito, dictándose a estos efectos el Decreto
Ley N° 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta plebiscitaria fue fijada para el día 11
de septiembre de 1980 y, aprobada por esta vía, la Constitución entró a regir seis meses después,
esto es, el 11 de marzo de 1981.
Renuncia de Jorge Alessandri Rodríguez a la Presidencia del Consejo de Estado. Si bien
este tema escapa a lo que es, estrictamente, el proceso de aprobación de la Constitución de 1980,
nos ha parecido conveniente hacer una breve referencia sobre el particular, por cuanto la actitud de
Alessandri denota las profundas diferencias que existieron entre el proyecto constitucional
elaborado bajo la guía del Presidente del Consejo de Estado y el que finalmente aprobara la Junta de
Gobierno, particularmente en la forma de concebir el proceso de transición a la vigencia plena de la
nueva Carta Fundamental.
En efecto, terminada la redacción del texto constitucional en la Junta de Gobierno, y
habiendo tomado conocimiento de su contenido, con el cual discrepaba tanto en algunas
disposiciones permanentes como en las características del periodo de transición, don Jorge
Alessandri entregó una nota al secretario del Consejo de Estado, a la cual adjuntaba un sobre
cerrado, dirigido al Presidente de la República, y que contenía su renuncia a la presidencia del

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citado organismo. La instrucción impartida señalaba que la misiva debía mantenerse en reserva y
entregarse al General Pinochet el día 12 de septiembre de 1980, en la medida que el resultado del
plebiscito hubiese sido favorable a la aprobación del texto constitucional. En caso contrario, debían
esperarse nuevas instrucciones. El texto de la renuncia se mantuvo en secreto, pero ella fue aceptada
por Decreto Supremo N° 170, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de
febrero de 1981.

Como señala el profesor Sergio Carrasco, “los términos de la renuncia no se han dado a
conocer y no se hicieron comentarios oficiales sobre el particular. Para quienes conocemos el
propósito permanente mantenido por don Jorge Alessandri de ir al establecimiento de normas
constitucionales que, sin doctrinarismos y sobre la base de la continuidad histórico-jurídica de
chile y de la experiencia institucional, aseguraran la estabilidad futura del país, a falta de una
explicación, podemos comprender las razones de la renuncia del ex Presidente al examinar
conjuntamente el texto despachado por el Consejo de Estado y su exposición de motivos y el
aprobado por la Junta de Gobierno”.
Sin que exista confirmación oficial, en la obra “La Historia Oculta del Régimen Militar” se
expresa que la carta de Alessandri decía, en síntesis, que aún agradeciendo la confianza que se había
depositado en él para el estudio de la Nueva Constitución, no podía dejar de señalar su discrepancia
con ciertos preceptos que alteraban el espíritu fundamental de su proposición. Reprochaba la
velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios a su proyecto, y la falta de oportunidades
para defenderlo. Advertía que en tales circunstancias su presencia en el Consejo no tendría
justificación en lo sucesivo, y entregaba su renuncia indeclinable.
En todo caso, la información pública que entregó el Sr. Alessandri a la prensa fue que su
alejamiento se debía a razones de carácter personal.
Ahora hagamos alguna referencia al plebiscito de aprobación de la Constitución, en 1980.
El artículo final de la Constitución de 1980 dispuso que ella “entrará en vigencia seis
meses después de ser aprobada mediante plebiscito, con excepción de las disposiciones transitorias
novena y vigésimatercera que tendrán vigor desde la fecha de esa aprobación”, agregando que “un
decreto ley determinará la oportunidad en la cual se efectuará el señalado plebiscito, así como las
normas a que él se sujetará, debiendo establecer las reglas que aseguren el sufragio personal,
igualitario y secreto y, para los nacionales, obligatorio”.
En consecuencia, una vez que la Junta de Gobierno aprobó el texto de la nueva Constitución
Política del Estado, se dictó el Decreto Ley N° 3.465, publicado en el Diario Oficial de 12 de agosto
de 1980, que convocaba a plebiscito para pronunciarse sobre la nueva Constitución Política de la
República de Chile, incluidas sus disposiciones transitorias, según el texto fijado por el Decreto Ley
N° 3.464, publicado el 11 de agosto del mismo año.
La fecha de la consulta plebiscitaria quedó fijada para el 11 de septiembre de 1980,
coincidiendo así con un nuevo aniversario del golpe de Estado.
Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el
procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que él se realizaría.
Así, y solo como referencia, puede destacarse la declaración de la Conferencia Episcopal de Chile,
dada a conocer el 24 de agosto de 1980, que en uno de sus aspectos centrales señalaba: “Tanto el

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acto del plebiscito como las normas jurídicas que de él pudieren emanar tendrán la autoridad
moral y gozarán del respeto de los ciudadanos en la medida en que sean expresión auténtica del
sentir nacional.

Para ello se requiere:

1. Que se determine con absoluta claridad, en un instrumento de valor jurídico, el
significado y las consecuencias jurídicas, tanto de la aprobación como del rechazo;
2. Que no se agrupen contenidos muy diferentes para una sola respuesta;
3. Que se garantice una suficiente información y un acceso equitativo de las diversas
corrientes a los medios de comunicación social;
4. Que existan libertad, secreto y seguridad para emitir el voto; y
5. Que el procedimiento electoral de plenas garantías de corrección en todas sus
etapas”.
Se agrega que “existen en este momento algunas circunstancias que no son compatibles
con las anteriores condiciones, como son: la falta de claridad de las alternativas planteadas; la
necesidad de responder con un solo sí o un solo no a varias preguntas diferentes; el escaso tiempo
y posibilidad de usar los medios de comunicación de carácter nacional -que son patrimonio de
todos los chilenos-; el temor de algunos; y la falta de seguridad en los procedimientos que regulan
los escrutinios”.
Si se garantizara la corrección del proceso, la ciudadanía deberá reflexionar acerca de los
contenidos, tanto de los artículos transitorios como de la Constitución permanente, y sopesar
cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas allí establecidas.
Nos limitaremos a observar que así como hay artículos en la Constitución que nos parecen
conformes a la inspiración cristiana, hay también en ella y en las medidas transitorias, disposiciones
que restringen drásticamente los derechos a protección jurídica, que deben ser considerados
seriamente.
En forma coetánea, un grupo de personalidades relevantes de la vida nacional envió una
comunicación al Presidente de la República y a la Junta de Gobierno, publicada en la prensa el día
24 de agosto de 1980, en que se señala que la consulta plebiscitaria carecía de alternativa jurídica y
política, pues el retorno a la situación previa al 11 de septiembre de 1973 “no sólo es absurdo sino
además imposible”, y se solicita que se posibilite un efectivo proceso de decisión popular, sobre la
base de tres condiciones fundamentales:
1. Establecimiento de un sistema electoral válido;

2. Garantía de acceso a los medios de comunicación social, especialmente a la

televisión, para los partidarios del rechazo a la Constitución; y

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 3. Garantía del derecho de reunión, en lugares cerrados o abiertos, para todos los
ciudadanos. Se agrega que, existiendo un Estado de Emergencia, no puede haber un
plebiscito válido.
También el llamado “Grupo de Estudios Constitucionales” manifestó su rechazo al
plebiscito, entre otras razones, por la inexistencia de libertades públicas y de registros electorales;
por la discriminación en el acceso a los medios de comunicación, especialmente la televisión; por la
permanente vigencia de un Estado de Emergencia; por la falta de control del acto plebiscitario y la
ausencia de un Tribunal Calificador de Elecciones, etc.
En el diario El Mercurio del 8 de septiembre de 1980 se da cuenta de la oposición al
plebiscito manifestada por un grupo de Maestros y ex-Maestros de la Masonería chilena.
Pero, evidentemente, la cobertura noticiosa estuvo centrada fundamentalmente en quienes
apoyaban la opción de aprobación de la nueva Constitución, a partir de una fuerte campaña de
propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por el entonces Ministro del
Interior, Sergio Fernández.
El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias que
sustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no participó en el debate previo
al plebiscito, no obstante su decisión personal de votar favorablemente en él.
El plebiscito finalmente se realizó en la fecha prefijada y de acuerdo a la información
oficial proporcionada por el Presidente del Colegio Escrutador Nacional, el día 13 de octubre de
1980, los resultados fueron los siguientes:

RESUMEN NACIONAL36
Votación Nacional Sí
En blanco Total Sí Total No Nulos Totales
Varones Cantidad 1.878.995 45.543 1.924.538 1.072.264 82.674 3.079.476
Mujeres Porcentaje Cantidad
61,02% 2.242.072 1,48% 38.269 62,50% 2.280.341 34,82% 821.156 2,68% 90.895 100%
3.192.392
Total General
Porcentaje Cantidad 70,23% 4.121.067 1,20% 83.812 71,43% 4.204.879 25,72% 1.893.420
2,85% 173.569 100% 6.271.868
Porcentaje 65,71% 1,33% 67,04% 30,19% 2,77% 100%

Cabe señalar que el Instituto Nacional de Estadística (INE), sobre datos censales de 1970,
ya que a la fecha no había un censo actualizado, estimó en 6.753.656 las personas con derecho a
participar en el plebiscito, incluyendo a los extranjeros con residencia legal. Ese porcentaje
equivalía al 60,82% de la población, que se calculaba en 11.104.293 habitantes.

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 Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentación de 46
personalidades de oposición, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio Aylwin Azócar,
efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional. Se llamó la atención por los reclamantes a las
particulares condiciones en que la consulta ciudadana se había efectuado; a las irregularidades y
anomalías que en su desarrollo se habían podido detectar, especialmente en orden a la falta de
seriedad en la constitución de las mesas receptoras - por no haber cumplido fielmente los requisitos
a que debía someterse su designación-, al carácter no indeleble de la tinta usada para estampar la
huella digital, a la falta de respeto del límite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas
disconformidades observadas en la realización de los escrutinios. La presentación mencionaba, en
fin, un conjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamiento
en el resultado de la votación. Concluían los reclamantes solicitando tener por presentada la
presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalías del plebiscito del 11 de
septiembre último, que lo hacen nulo de derecho.
El Colegio Escrutador Nacional, en sesión del 14 de octubre de 1980, desechó la
reclamación interpuesta, en lo principal, por considerar que de acuerdo al Decreto Ley N° 3465 solo
le correspondía efectuar el escrutinio del plebiscito, sin poder entrar a resolver impugnaciones de
tipo político electoral. Sin perjuicio de ello, dejó luego testimonio de algunas constancias relativas a
los diversos puntos del reclamo. Estimó, en síntesis, que no era causa de ilegalidad haber designado
integrantes de las mesas a personas domiciliadas en otras comunas. Sostuvo que no se habían
demostrado irregularidades en el funcionamiento de las mesas; que no le constaban las calidades de
la tinta empleada; que la circunstancia de que hubieran podido ser más de trescientos los votantes en
cada una de las mesas constituía un asunto meramente formal, que no altera la voluntad claramente
manifestada en el respectivo sufragio y no se contempla como causal de ilegalidad el exceso de
votos por mesa; que correspondía rechazar el reparo de no haberse mantenido el público alejado del
lugar de escrutación; que no se había acreditado que votos nulos se hubieren escrutado como en
blanco y luego contabilizado como “Sí” y que, de haber sido efectivo el hecho, ello no altera
mayormente el resultado del plebiscito, toda vez que los votos en blanco alcanzan en total, al 1,33%
de la votación; que respecto a que se hubieran contado a favor del “Sí” preferencias por el “No”, no
pasa de ser una simple afirmación hecha con ligereza y sin que se señale concretamente cómo y
dónde se produjo tal hecho; y, en fin, que no extraña al Colegio que el número de electores hubiera
aumentado, teniendo presente que ahora se podía votar en cualquier parte del país y en el lugar de
votación más cercano al electorado, y debe considerarse, además, la trascendencia del
pronunciamiento solicitado a la ciudadanía y sus antecedentes históricos.

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 De acuerdo a lo anterior, la validez de la Carta de 1980 fue, desde sus inicios, fuertemente
cuestionada. Como señalan los profesores Cumplido y Nogueira la Constitución de 1980, “en su
gestación y aprobación, responde a una perspectiva autoritaria, donde la participación popular
democrática estuvo completamente ausente, dado que fue elaborada y estudiada por organismos
designados por los detentadores fácticos del poder y aprobada por la propia Junta de Gobierno.
En cuanto al proceso de ratificación por plebiscito, hubo una manifiesta intervención electoral del
oficialismo, lo que en un procedimiento democrático normal, bajo la Constitución de 1925, hubiere
significado la anulación de la votación y su repetición por el Tribunal Calificador de Elecciones,
órgano inexistente para el plebiscito de 1980 (...) El proceso electoral se realizó bajo Estado de
Excepción constitucional, con restricciones a la libertad de opinión e información, en especial la
televisión, y con la facultad del Jefe de Estado de detener personas hasta por veinte días, de
relegar personas a cualquier punto del país hasta por tres meses o expulsarlas del territorio
nacional por simple orden administrativa, todo lo cual implicó un clima de terror y de presión
directa sobre los ciudadanos”.
Sin embargo, esta crítica a la falta de legitimidad inicial se fue progresivamente atenuando,
sobre la base de la aceptación de determinados procedimientos establecidos en la Constitución por,
al menos, la mayoría de los sectores opositores a la dictadura militar. Sin agotar el punto, podemos
señalar como hitos significativos de este proceso, la constitución de partidos políticos opositores
conforme a la preceptiva constitucional y a su ley orgánica de desarrollo; la participación de la
oposición en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, establecido en la Constitución para la
ratificación o rechazo, por parte de la ciudadanía, de la persona que la Junta de Gobierno debía
proponer para desempeñar el cargo de Presidente de la República, en un segundo periodo
presidencial; y, fundamentalmente, las primeras reformas constitucionales introducidas a la Carta,
que fueron el resultado de una negociación directa realizada entre el partido Renovación Nacional y
la Concertación de Partidos por la Democracia, aceptadas por el Gobierno Militar. De esta manera,
y de acuerdo al procedimiento establecido en la Carta Fundamental, el 14 de diciembre de 1989 fue
elegido don Patricio Aylwin Azócar como Presidente de la República, asumiendo el cargo el 11 de
marzo de 1990 y prestando el juramento de estilo de “guardar y hacer guardar la Constitución y las
leyes”
No obstante, el texto fundamental se encuentra lejos de representar un consenso político y
social, no obstante las numerosas y, en ocasiones, extensas reformas que se le han introducido desde
1989 a la fecha.
Hemos estimado oportuno efectuar la relación precedente, a fin destacar el extenso proceso
que llevó a la aprobación de la Constitución en actual vigencia y la intervención que en él tuvieron
tanto la Comisión de Estudio como el Consejo de Estado y la Junta Militar de Gobierno, fijando el
contexto en que, finalmente, se promulga la Norma Fundamental. Las actas de la Comisión de

12
Estudio y del Consejo de Estado existen versiones digitalizadas que se pueden consultar, en línea,
en la página de la Biblioteca del Congreso Nacional. De la Junta de Gobierno, y luego de un
extenso periodo de reserva, se dio a conocer la documentación correspondiente bajo la
denominación “Transcripción y antecedentes de la Constitución de 1980”. Decretos Leyes N° 3.464
y 3.465, recopilación que no contiene una relación completa de los debates efectuados ni de los
distintos elementos que se consideraron.

La situación reseñada tiene importancia, en lo sustantivo, por cuanto ni la Comisión de

Estudio ni el Consejo de Estado actuaron en el ejercicio del Poder Constituyente, el cual se
radicaba, a la época, en forma exclusiva y por declaración del gobierno de facto, en la Junta Militar
de Gobierno. Por lo mismo, los acuerdos de la Comisión y del Consejo no expresan la voluntad del
constituyente, y solo se configuran como elementos propios de la historia del establecimiento de la
Carta Fundamental. De este modo, esa “voluntad original” hasta el día de hoy resulta, en algunos
aspectos, difícil de desentrañar, razonándose fundamentalmente sobre la base de supuestos.

3. BASES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

a) Cuestiones generales.
Según Linares Quintana se ha afirmado, con acierto, que la interpretación de las disposiciones
constitucionales constituye uno de los más importantes problemas en el campo del Derecho
Constitucional. Toda cuestión constitucional depende, en última instancia, de la interpretación de la
Constitución. El planteo final en todos los asuntos de naturaleza constitucional es si la ley o actos de
los poderes públicos encuadran o no dentro de los límites establecidos por la Constitución, y esto
siempre envuelve, en último análisis, el significado de la Constitución48.
Uno de los problemas de la Justicia Constitucional es la falta de predictibilidad de la decisión del
juez constitucional, por distintos factores, uno de los cuales es, ciertamente, los métodos y
parámetros utilizados para la interpretación de la norma constitucional.
Como expresa Miguel Carbonell <los jueces constitucionales y los demás
operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos
nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo=.
Agrega <además, los operadores constitucionales se las tienen que ver con la dificultad de trabajar
con <valores= que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea
capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera
de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores
constitucionalizados, el aplicador constitucional pueda disfrazar como decisión del poder
constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre tomada por el mismo=.
No es la oportunidad de referirse a las distintas escuelas de interpretación jurídica. Sin embargo,
compartimos la afirmación de Patricio Zapata al sostener que las posiciones extremas deben ser
descartadas. Tanto la tesis que postula que la interpretación no es otra cosa que un proceso lógico,

13
sometido a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el cual se descubre el verdadero sentido
y alcance de la ley; como la tesis que sostiene que la interpretación es un proceso esencialmente
político y discrecional por el cual, sin perjuicio de algunas limitaciones de hecho, los supuestos
aplicadores de la ley en verdad actúan como creadores del Derecho.
En realidad, la interpretación jurídica es un proceso en que coexisten la política y la ciencia. La
primera se hace presente, siempre, y quiérase o no, a través de los valores, intereses y prejuicios del
juzgador. La segunda se manifiesta en el trabajo de generaciones de estudiosos que construyen, y
enseñan, criterios que, a partir del cúmulo de materiales jurídicos potencialmente aplicables a un
problema concreto, permiten construir respuestas razonables y coherentes49.
Por su parte, Lucas Verdú sostiene que la interpretación constitucional se rige por ciertas reglas
encaminadas a obtener el sentido objetivo de las normas constitucionales. El ordenamiento jurídico
constitucional está interesado en que sus normas se interpreten no caprichosamente, sino con
arreglo a unos principios y reglas que poseen carácter imperativo, es decir, quien interprete las
normas constitucionales deberá someterse a ellas. Y advierte que el carácter imperativo de las reglas
interpretadoras no significa que exista un número fijo de éstas, a las cuales está obligado a
someterse el intérprete. La sumisión del intérprete no es a una colección cierta y cerrada de normas
interpretadoras, sino a aquellas reglas determinadas o a determinar, que armonicen con la forma
política de la Constitución50.
b) Particularidades de la interpretación constitucional.
Evidentemente un primer aspecto a considerar es la propia singularidad de la norma constitucional.
Además que la norma constitucional contiene valores, principios y reglas, su contenido político y la
amplitud de muchas de sus formulaciones, hacen difícil la labor del exégeta.
Señala Linares Quintana que <El carácter de fundamental y supremo que reviste el derecho de la
Constitución se traduce técnicamente en normas de gran estabilidad a la vez que de flexibilidad,
redactadas en un estilo diferente al de las leyes ordinarias, como que se trata de preceptos
destinados a regir durante largo tiempo, de reforma difícil, y cuya generalidad les permite
comprender, en el curso del tiempo, situaciones muchas veces no contempladas por el
constituyente. En ninguna otra rama de la ciencia jurídica tiene mayor aplicación que en derecho
constitucional, el concepto que expusiera Wigmore de que 8las palabras están lejos de ser cosas
fijas: son las cosas más fluidas e indefinidas9 o el que sentara el justice Holmes diciendo que 8una
palabra no es un cristal, transparente e inmutable; es la piel de un pensamiento vivo, puede mudar
grandemente de color y contenido según las circunstancias y el momento en que es utilizado9. Por
otra parte, el contenido teleológico de la norma constitucional ha de ejercer siempre decisiva
influencia en su interpretación, que siempre ha de inclinarse en favor de la protección y amparo de
la libertad del individuo, así como de la efectividad de valores éticos que juegan dominantemente en
el derecho constitucional, como la Justicia, la Igualdad, el Bienestar General, etc.=51.
Estas particularidades han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional chileno al sostener que
<La interpretación constitucional debe regirse por las reglas propias de la hermenéutica
constitucional, que son especiales, diferentes a las del derecho privado. Interpretar la Constitución
es interpretar una norma jurídica, pero de especiales características, vinculadas siempre a
situaciones particulares de cada etapa histórica determinante en la organización política de un país.
Se debe alcanzar un equilibrio capaz de evitar el sacrificio de la Constitución como norma jurídica

14
ante las condiciones de la realidad, así como una excesiva consideración formalista de las normas
ajenas a ella=52.
c) Aplicación de los elementos de interpretación del Código Civil.
Siguiendo a Zapata, nos parece evidente que las normas de interpretación del Derecho Civil pueden
aplicarse a la interpretación constitucional, sin embargo, como la interpretación constitucional
posee una especificidad propia, no puede quedar sujeta, pura y simplemente, a dichas reglas53.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional concluye <Que, una
interpretación literal o basada en el principio de la especialidad o en el aforismo jurídico de que
donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, establecidas o reconocidas por el Código
Civil para la interpretación de las leyes no reciben aplicación en el presente caso, atendida la
naturaleza especial del problema que se analiza y del texto que se interpreta, <pues a diferencia de
las leyes ordinarias la Constitución es una superley, es una ley fundamental; de aquí la necesidad de
establecer, con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad
jurídicas son mucho más exigibles en la interpretación del estatuto jurídico de la convivencia
política, que establece no sólo quiénes son los órganos legisladores y los procedimientos seguidos
para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del
individuo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica fundamental del
Estado de derecho= (Lucas Verdú, Pablo, La Interpretación Constitucional, Seminario de Derecho
Político de la Universidad de Salamanca, pág. 143). No debe olvidarse, por último, aunque resulte
obvio decirlo, que la Carta Fundamental en virtud del principio de jerarquía normativa está por
sobre las disposiciones de interpretación de las leyes establecidas en el Código Civil=54.
d) Algunos métodos o enfoques de interpretación constitucional.
Los métodos de interpretación del Derecho y, por ende, de la Constitución, son múltiples, y no
existe un sistema de prelación entre ellos. De esta manera, el intérprete no cuenta con un catálogo
cerrado de instrumentos ni con un orden que oriente su aplicación.
El <método de interpretación es solo una herramienta argumentativa destinada a
justificar la regla normativa aplicada al caso. Es decir, dadas las cambiantes exigencias de cada
caso, es posible extraer del ordenamiento diversas respuestas posibles, que requerirán que el
intérprete justifique razonablemente su elección=55.
Por ende, la elección del método de interpretación no es neutra, porque distintos métodos pueden
llevar a distintas conclusiones.

También hay que tener presente que la interpretación es, en la generalidad de los casos, la
aplicación sucesiva de diversos métodos.
¿Cuál es la finalidad de la interpretación constitucional?
En nuestro concepto, interpretar la norma constitucional no es determinar un sentido
único, ni menos un sentido <verdadero= u <objetivo=. Interpretar una norma constitucional,
particularmente las normas de textura abierta, las que expresan un enunciado genérico, es

15
determinar sus posibles contenidos. La norma constitucional es, entonces, una <norma de
posibilidades=.
d.1. Método semántico.
Es aquel que atiende a la literalidad del precepto, y atribuye a las palabras su sentido común u
ordinario.
Señala Linares Quintana <Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su
sentido general y común, a menos que resulte claramente de su texto que el Constituyente quiso
referirse a su sentido legal y técnico; y en ningún caso ha de suponerse que un término
constitucional es superfluo o está de más, sino que su utilización obedeció a un designio
preconcebido de los autores de la Ley Suprema=56.
d.2. Método histórico.
El método histórico afinca la actividad interpretativa, en primer término, en los antecedentes
concurrentes a la emisión de la norma, en los llamados trabajos preparatorios, como los debates
parlamentarios, los informes de las comisiones parlamentarias, etc.
Según Franco Pierandrei, el enfoque histórico <considera a la regla jurídica en su formación y a
través del tiempo. En realidad, la regla no resulta de una voluntad arbitraria, sino que está
condicionada por las necesidades prácticas, manifestadas en el pasado y las que, en símiles o
distintas direcciones, se manifiestan en el presente; por lo que la norma, en substancia, no puede
considerarse ajena a la compleja experiencia de la vida de un pueblo=57.
Una tendencia en particular, el originalismo, <busca desentrañar el verdadero sentido de las normas
constitucionales, recurriendo a la intención original de quienes redactaron el texto primario=58.
Para esta tendencia, la interpretación siempre debe ajustarse a la voluntad del emisor de la norma,
del constituyente, <ya que la única finalidad de la interpretación es identificar y dar efecto a la
intención de los redactores (de la norma) y del pueblo que la adoptó, es averiguar la solución que le
daría a un problema actual el autor del enunciado normativo=59.
En la vereda opuesta, el evolucionismo, <interpreta la norma en términos extensivos, según la
evolución del consenso constitucional y atendiendo al contexto cultural de aplicación de la
misma=60.
A juicio de Bassa, <interpretar en forma extensiva el contenido material de la Constitución,
reconociendo su apertura al proceso deliberativo para adecuarla a las nuevas realidades a las que
rige, no implica mellar la vigencia normativa de la Carta ni cuestionar su aplicación directa. Por el
contrario, significa legitimar su aplicación ante la propia sociedad y actualizar su contenido
normativo. No hacerlo implica rigidizar la aplicación de la norma, al petrificar las opciones políticas
del momento constituyente y cerrando el espacio a la deliberación de sus contenidos. Así, se
consolida la brecha que permanentemente se genera entre la norma constitucional y la realidad
constitucional –que debe ser reducida en forma permanente–, escenario que sí pone en riesgo la
vigencia normativa de la Constitución.
Esta situación se presenta con particular intensidad en las normas constitucionales de principio=61.
d.3. Método lógico sistemático.

16
Interpreta en base al texto de la norma y a su necesaria relación con otras normas jurídicas del
mismo sistema jurídico. Interpreta la norma en base a su enunciado normativo, poniendo énfasis en
el sentido técnico-jurídico de las palabras, y a lo dispuesto en las demás normas del correspondiente
ordenamiento jurídico. Pretende interpretar solo en base a elementos jurídicos, prescindiendo de
otros desarrollos.
d.4. Método teleológico.
<Este método hermenéutico busca descubrir los principios y finalidades o telos del enunciado
normativo, se encuentra estrechamente relacionado con el método sistémico, ya que la finalidad y el
espíritu del texto solo pueden descubrirse después de haber analizado el texto constitucional en su
conjunto. Así, el juez constitucional está autorizado para velar por la realización de los propósitos o
fines encarnados en la Carta Fundamental, aun cuando deba sacrificar eventualmente la historia, la
gramática o la lógica, ya que tales elementos formalistas deben ceder ante la realización del fin
perseguido por la norma jurídica (...)=62.
d.5. Método comparativo.
Este método de interpretación permite considerar, en la interpretación de una norma nacional
determinada, los preceptos contenidos en ordenamientos jurídicos extranjeros o en tratados
internacionales.
Según Häberle, <el intérprete podrá dar soluciones concretas a determinados
problemas de aplicación del ordenamiento constitucional recurriendo, legítimamente, a la forma en
que dicha situación ha sido normada en otros ordenamientos. Principalmente respecto de los
derechos fundamentales, el autor aduce dos argumentaciones: primero, que las normas de derechos
se han erigido como principios generales del derecho, según es posible advertir de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Justicia, y segundo, que algunas nuevas constituciones hacen remisión
expresa a los grandes textos de derechos fundamentales, como es el caso del artículo 10.2 de la
Constitución española, que remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos=63.
d.6. El método científico espiritual, axiológico o de la teoría de los valores.
<Como las normas constitucionales tienen una textura abierta, su interpretación no puede realizarse
generalmente a través del método de subsunción o lógico-deductivo, en la medida que no contienen
una regulación concreta definitiva e inequívoca.
<La superación del método clásico de interpretación jurídica en el ámbito del
derecho constitucional tiene su fuente en los derechos fundamentales. La teoría de los valores busca
encontrar en ellos las soluciones a las materias de interpretación constitucional, en la medida que
los derechos contienen implícita o explícitamente el sistema de valores de la sociedad política que
establecen la unidad del sistema jurídico, resultando de ello un método de interpretación particular
que se llamará <científico espiritual=64.
e) Postulados (o principios) de interpretación constitucional.
En la línea de lo señalado precedentemente, la doctrina y la jurisprudencia han ido desarrollando
determinados estándares de razonamiento que permiten guiar el proceso hermenéutico.
Como señala Nogueira <ellos constituyen premisas conceptuales metodológicas y finalistas que
deben ser necesariamente considerados por el intérprete para determinar la solución concreta al caso

17
planteado. Los principios y postulados hermenéuticos por regla general no se encuentran
explicitados en las Cartas Fundamentales, sin embargo son reconocidos como materia pacífica en la
doctrina y la jurisprudencia constitucional, en la medida que ellos constituyen parte del método de
interpretación constitucional, estructurado sobre el estudio de ciertas constantes de la praxis
jurídica=65.
Algunos de estos postulados, según Nogueira, son los siguientes66:
1. Supremacía constitucional. <Este postulado repele todo tipo de intento de interpretar la
Constitución a partir de normas subconstitucionales, generalmente de orden legal. En efecto, todo el
ordenamiento jurídico debe interpretarse a partir de la Constitución, que es la norma fundadora y
determinante de validez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, la que está
dotada de plena fuerza normativa y eficacia=.
Los valores, principios y reglas constitucionales son el parámetro de interpretación obligatorio de
todo el sistema normativo infraconstitucional.
2. Unidad de la Constitución. <La Constitución constituye una unidad dotada de sentido. Ningún
enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a
partir de sí mismo. La determinación de sentido de cada enunciado normativo constitucional
específico está en conexión de sentido con el resto de los enunciados contenidos en la Constitución,
existe así una relación de interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de
las decisiones fundamentales de la Constitución=.
3. Postulado del efecto útil. <Cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible
entenderla en aquel que le permita tener algún efecto antes que en sentido con el cual no podría
producir ninguno. Ninguna disposición constitucional puede considerarse inútil. A todas las normas
y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos
normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una
forma de violación de la Constitución y atenta contra el postulado de unidad de la Constitución=.
4. Postulado de concordancia práctica. <En un sentido general, ante un conflicto o colisión de
normas incompatibles se produce una antinomia, siendo tres los criterios considerados
universalmente para solucionarlas. El primero es el criterio cronológico (la norma posterior deroga
la anterior del mismo rango). El criterio jerárquico, la norma superior deroga a la norma inferior. El
criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este es el criterio del todo o
nada. Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive de acuerdo a los criterios señalados=.
En caso de tensiones entre principios constitucionales se desarrolla este postulado de concordancia
práctica o de armonización elaborado por Konrad Hesse.
<El postulado de concordancia práctica o armonización impide siempre el sacrificio total de
cualquier principio, derecho o bien constitucional. El principio de armonización exige al intérprete
el deber de superar las eventuales tensiones entre las normas dándole la eficacia y optimización que
cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las normas
que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales. Asimismo, exige que el
intérprete otorgue a cada precepto una interpretación coherente con los demás principios y reglas
constitucionales, dándole a cada uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el
mejor equilibrio posible, la mayor optimización posible=.

18
<En el caso de que determinados principios no puedan armonizarse u obtener una
concordancia práctica, no puede el intérprete darle valor absoluto a uno y negar el otro, en una
perspectiva del todo o nada, debiendo ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo que tienen en
el orden constitucional, dándole una prevalencia relativa al caso concreto a un bien o principio
constitucional sobre el otro u otros bienes o principios constitucionales, sin desconocer ninguno y
buscando su optimización. Sólo el intérprete ante el caso concreto, a través de un análisis tópico,
tendrá que verificar, siguiendo criterios objetivos y subjetivos, ponderando valores y principios,
resolviendo el conflicto=.
5. Postulado de primacía o prevalencia de los derechos humanos.
<Este postulado plantea que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento
la dignidad de la persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales o
derechos humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad pública un instrumento al servicio
de las personas y del bien común=.
<En definitiva, el postulado determina que todo el sistema jurídico estatal debe ser
interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los cuales deben ser
asegurados, garantizados y promovidos por los diversos órganos y autoridades estatales=.
6. Postulado de interpretación conforme a la Constitución.
<En este caso la interpretación conforme a la Constitución es una interpretación de normas
infraconstitucionales, teniendo como parámetro de control la Constitución, en cuyo caso no se
puede evitar interpretar la propia Carta Fundamental. El intérprete y aplicador de las normas
infraconstitucionales de acuerdo a este postulado, debe optar entre las diversas alternativas de
interpretación posible de la norma subconstitucional que la haga más compatible y armonizable con
la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretación compatible con la Constitución=.
g) La presunción de constitucionalidad de la ley.
En relación con la interpretación constitucional también debemos referirnos a la interpretación de la
ley en relación con la Constitución, materia vinculada al postulado de interpretación conforme a la
Constitución, y que tiene particular importancia en los procedimientos en que se examina la
constitucionalidad de un determinado precepto legal.
Partamos por recordar, como señala Rubio Llorente, que <el legislador no es un ejecutor de la
Constitución, sino un poder que actúa libremente en el marco de ésta y esta libre actuación requiere
en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales
permita un ancho haz de interpretaciones diversas. No de interpretaciones jurídicas, sino de
interpretaciones políticas, es decir, de maneras diversas de entender el texto constitucional cuyos
enunciados han de construirse, por tanto, con conceptos de valor de un alto grado de
abstracción=67.
Sobre el particular, ha señalado el Tribunal Constitucional que <desde esta perspectiva, se ha
precisado que, para proceder a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, es
menester que no exista ninguna interpretación posible que permita conciliar dicho precepto con la
Carta Fundamental. Esta exigencia se relaciona con la

19
denominada <presunción de constitucionalidad= como criterio hermenéutico aplicable a la decisión
de los conflictos constitucionales. Y es que <el deber de interpretación conforme a la Constitución
recibe un crédito casi unánime en la jurisprudencia, al ser considerado como una necesidad
intrínseca de cualquier proceso de carácter hermenéutico=, agregándose que <Tal y como lo han
reconocido uniformemente la doctrina y la jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que
desarrolla el legislador obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la
constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que
permita armonizarlo con la Carta Fundamental y sólo en el evento de no ser ello posible, unido a la
necesidad de cautelar integralmente la vigencia de los principios de supremacía constitucional,
igualdad ante la ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la declaración de
inconstitucionalidad=68.
h) Principio de proporcionalidad.
Si bien no consideramos al principio de proporcionalidad precisamente un elemento o postulado de
interpretación constitucional, sino más de bien, en lo que nos interesa, un mecanismo de solución de
conflicto entre principios, lo traemos a colación porque su aplicación supone normalmente
interpretación de la norma constitucional.
Este principio, que nace originalmente como un mecanismo para controlar la actividad de la
administración del Estado, se ha expandido posteriormente, gracias a la actividad del Tribunal
Constitucional alemán, al ámbito del control de constitucionalidad de la ley.
Se señala que <en esencia el principio de proporcionalidad apunta a la interdicción
de actuaciones o intervenciones excesivas por parte de los poderes públicos, y a partir de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (TCF), la proporcionalidad pasó a transformarse
en un principio constitucional de protección de los derechos fundamentales. En virtud de él se
<prohíbe que las acciones de los poderes públicos sean excesivas – Übermassverbot– y se establece
la obligación de que estén contenidas dentro de sus propios límites=. Por ende, se trata
esencialmente de un principio destinado a proteger los derechos y libertades, que si bien no está
escrito, el TCF entiende que está implícito en los fundamentos del sistema constitucional
alemán=69.
En doctrina se señala que existen cuatro requisitos o subprincipios en el examen de
proporcionalidad, de manera que toda intervención en el ámbito de los derechos y libertades de las
personas deben satisfacerlos. Estos son:
i. Legitimidad. La norma que se confronta con la Constitución debe perseguir una finalidad
legítima.
ii. Adecuación. También debe ser adecuada o idónea para alcanzar la finalidad, el objetivo legítimo,
que se busca concretar.

iii. Necesidad. La norma debe ser indispensable para alcanzar el fin legítimo propuesto, sin que sea
posible su sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. Entre diferentes
alternativas, siempre debe preferirse la que a la que afecte menos a los derechos involucrados.
iiii. Proporcionalidad en sentido estricto. <La gravedad de la intervención ha de ser la

20
adecuada al objetivo de la intervención. Por tanto, los instrumentos y los medios aplicados deben
justificarse en su grado de gravedad: la gravedad de las intervenciones debe ser proporcionada a la
urgencia o necesidad de los objetivos. Si éstos no son urgentes o no son muy necesarios, los
instrumentos utilizados deben ser de menor intensidad (relación zweck- mittel). Este último
requisito parece ser el más importante para la protección de la libertad individual. Conlleva una
ponderación entre el interés del individuo, manifestado en su derecho fundamental, y el interés
público. Esta ponderación debe tener en cuenta la situación particular del individuo y, desde luego,
no puede suponer la anulación o negación del derecho=70.
Estimamos que, en el procedimiento de control de constitucionalidad de la ley, los tres primeros
subprincipios tienen una muy limitada recepción, porque el Tribunal Constitucional no puede, en
general, superponerse al legislador en la evaluación y definición de estos contenidos. Se ha señalado
que de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (TCF), <se concluye que
respecto de los tres primeros requisitos el legislador tiene un margen de discrecionalidad, que
reduce el ámbito de control jurisdiccional. En concreto, sólo errores manifiestos podrían conducir a
la anulación de una norma legal por ser contraria al principio de proporcionalidad. Con relación al
cuarto requisito, el TCF ha sostenido que su cumplimiento implica fundamentar de manera clara las
circunstancias subjetivas y objetivas relevantes=71.
i) Control de convencionalidad.
Como señala Hitters <Los órganos jurisdiccionales locales –y los Tribunales Constitucionales que
en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional– ejercitan el llamado control de
constitucionalidad que importa una comparación, entre su Carta Magna y las normas que por su
rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera.
Podemos hablar entonces de un control concentrado, típico de algunas Constituciones Europeas, a
partir de la Austriaca de 1946, donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo
diseñado para tales fines; o en su caso –como es por demás sabido–, del control difuso que debe ser
llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados
judiciales.
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los Magistrados de la
Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso Myrna Mack
Chang el <Control de Convencionalidad=, lo que obviamente significa una comparación entre el
Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, como
luego veremos, y las disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo.
En tal sentido se expresó la Corte en el caso Trabajadores Cesados al sostener que
<...cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil
de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo
un control de constitucionalidad, sino también 8de convencionalidad9 ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana ...=72.
El origen del concepto se encuentra en el referido Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala,
Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García

21
Ramírez; y se ha adoptado como criterio general por la CIDH desde el caso Almonacid Arellano
contra Chile, de 2006.
Cabe agregar que en el último fallo citado la CIDH precisa que en el control de convencionalidad
entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos <el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana= (considerando
124).

IV. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.

Según el Diccionario de la Lengua Española, en su octava acepción, que es la
pertinente a esta materia, la palabra fuente designa el <principio, fundamento u origen de algo=.
Ahora bien, en la doctrina jurídica son diversas las acepciones que tiene la expresión <fuentes del
derecho=, según sea la perspectiva con la que se estudie, y diversas también las clasificaciones que
de ellas se efectúan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esa temática, tomaremos el
concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formas o modos en que se expresa el
Derecho Constitucional.
Se acostumbra a clasificar estas fuentes en directas e indirectas. Las primeras son normas jurídicas
directamente aplicables, son las formas en que se expresa el derecho positivo. Las segundas no
tienen ese carácter, pero contribuyen, a través de la aportación de análisis y criterios, a aclarar,
interpretar, integrar o, incluso, a crear Derecho.
A) FUENTES DIRECTAS.
1.- La primera y principal de estas fuentes es la propia Constitución.
Recordemos que existen muchos y variados conceptos de Constitución, algunos de los cuales, los
principales, fueron estudiados en la asignatura de Instituciones Políticas, por lo que no volveremos
sobre esta materia.
Sin embargo, para este curso definiremos la Constitución, en un sentido formal, como la ley
fundamental y suprema del Estado, que regula la organización y ejercicio de su poder, a la vez que
reconoce y garantiza los derechos fundamentales de las personas.

22
La Constitución es fuente de las fuentes, porque en ella se regula el procedimiento a través del cual
se producen las restantes normas jurídicas, a las que sirve de fundamento.
En un breve esquema, y a partir del concepto dado, diremos que la Constitución se caracteriza por
las siguientes notas:
a) La Constitución es ley, es norma jurídica en sí misma, y por lo tanto es obligatoria.
b) Es ley fundamental porque ella constituye el cimiento a partir del cual se estructura la
organización estatal y es la base en que se sustenta el resto del ordenamiento jurídico.
c) Es suprema porque se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor
jerarquía; las restantes normas jurídicas deben guardar conformidad con lo dispuesto en la Carta.
Consagración de estas primeras tres características la encontramos en el artículo 6 de la Carta, al
disponer, en lo que nos interesa, que <Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, (...)=; agregando en su inciso segundo que
<Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo=. Además, deben tenerse presente las normas sobre
control de constitucionalidad de la ley, que examinaremos posteriormente.
d) Por último, en un sentido material, la Constitución tiene un contenido mínimo, que está dado por
el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas, y por la distribución
del poder entre los distintos órganos del Estado y la regulación de su ejercicio.
Recordemos que la Constitución vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.) No 3.464,
publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadanía mediante plebiscito celebrado el 1
de septiembre del mismo año. Empezó a regir parcialmente el 11 de marzo de 1981, y en plenitud el
11 de marzo de 199073.
Originalmente la Carta se componía de 120 artículos permanentes, incluido un artículo final,
distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias.
Con posterioridad a la ley de reforma constitucional No 20.050, y en virtud a la autorización
concedida en el artículo segundo de dicha ley, el Presidente de la República fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República mediante el Decreto
Supremo (D. S.) No 100, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario
Oficial del 22 de septiembre de 2005.
Atendidas las reformas introducidas, la Carta actualmente consta de 143 artículos permanentes,
distribuidos en 15 capítulos, y 37 disposiciones transitorias74.
Junto a la Constitución encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturaleza y jerarquía,
resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyes de reforma
constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitución.
1.1.- Leyes de reforma constitucional.
La finalidad de estas normas, como su nombre lo indica, es modificar el texto de la Carta
Fundamental, mediante la supresión, transformación o agregación de contenidos; y representan una
manifestación de la actividad del constituyente derivado o instituido. Su quórum de aprobación es
de los tres quintos o de los dos tercios de los diputados y

23
73 Un relato detallado del proceso de elaboración de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del
profesor
Sergio Carrasco Delgado, titulada <Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos=,
Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, 2002.
74 En rigor son 148 artículos, pues la reforma constitucional introducida por ley No 20.193, de
2007, agregó un art. 126 bis; la reforma de la ley No 20.414, de 2010, incorporó un artículo 37 bis;
la ley N° 20.854, de 2015, incorporó un artículo 56 bis, la ley N° 20.860 agregó un artículo 94 bis y,
finalmente, la ley N° 20.990, de 2017, introdujo un artículo 115 bis.

senadores en ejercicio, según el capítulo de la Carta que se modifique, y están sujetas a control
preventivo eventual de constitucionalidad.
Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes de reforma
constitucional:
1. No 18.825, de 17 de agosto de 1989, es la primera y una de las más extensas reformas a la
Constitución, con un total de 54 modificaciones en distintas materias, como por ejemplo,
derogación del artículo 8 original, se elimina el procedimiento agravado de reforma constitucional,
se incrementa el número de senadores elegidos por sufragio universal, se cambia la integración del
consejo de Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma también tuvo aprobación plebiscitaria
2. No 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre indultos, amnistía y libertad provisional en materia de
delitos de terrorismo.
3. No 19.097, de 12 de noviembre de 1991, modifica la administración regional y comunal.
4. No 19.295, de 4 de marzo de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 años.
5. No 19.448, de 2 de febrero de 1996, modifica la fecha de las elecciones
destinadas a renovar los concejos municipales de 1996.
6. No 19.519, de 16 de septiembre de 1997, crea el Ministerio Público.
7. No 19.526, de 17 de noviembre de 1997, modifica las normas sobre
administración comunal.
8. No 19.541, de 22 de diciembre de 1997, modifica disposiciones relativas al
Poder Judicial.
9. No 19.597, de 14 de enero de 1999, sobre trámites y plazos de la Corte Suprema
para informar respecto de leyes que modifiquen la ley orgánica de organización
y atribuciones de los tribunales de justicia.
10. No 19.611, de 16 de junio de 1999, que reemplaza la palabra <hombres= por

24
<personas= en el artículo 1o, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres y
mujeres en el art. 19 No 2.
11. No 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre promoción de la educación parvularia.
12. No 19.643, de 5 de noviembre de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta
electoral en las elecciones presidenciales.
13.No 19.671, de 29 de abril de 2000, modifica las normas sobre reforma
constitucional, en materia de ratificación por el Congreso Pleno.
14. No 19.672, de 28 de abril de 2000, crea la dignidad especial de los ex
Presidentes de la República.
15. No 19.742, de 25 de agosto de 2001, elimina la censura previa en materia de
exhibición de la producción cinematográfica.
16. No 19.876, de 22 de mayo de 2003, establece la obligatoriedad de la educación
media.
17. No 20.050, de 26 de agosto de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la
perspectiva de la extensión y profundidad de las modificaciones introducidas, una de las más
importantes a la fecha, junto con la ley No 18.825. Modifica normas de las Bases de la
Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los principios de probidad y publicidad; modifica la
nacionalidad por ius sanguinis; elimina los senadores designados y los vitalicios; modifica los
estados de excepción constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, el procedimiento
de aprobación de los tratados internacionales, el Tribunal Constitucional, el Consejo de Seguridad
Nacional, etc.
18. No 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educación parvularia en el
segundo nivel de transición.
19. No 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales.
20. No 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de
enjuiciamiento.
21. No 20.337, de 4 de abril de 2009, sobre entrada en vigencia de las normas que
modifican el sistema de inscripción electoral y establecen el sufragio voluntario.
22. No 20.346, de 14 de mayo de 2009, sobre atribuciones de las municipalidades.
23. No 20.352, de 30 de mayo de 2009, sobre reconocimiento de la jurisdicción de la
Corte Penal Internacional.
24. No 20.354, de 12 de junio de 2009, sobre elección del Presidente de la
República.

25
25. No 20.390, de 28 de octubre de 2009, sobre senado, acusación constitucional y
consejos regionales, entre otras materias.
26. No 20.414, de 4 de enero de 2010, sobre probidad, transparencia y calidad de la
política75.
27. No 20.503, de 27 de abril de 2011, reforma art. 103 sobre control de armas76.
28. No 20.515, de 4 de julio de 2011, sobre elección presidencial.
29. No 20.516, de 11 de julio de 2011, sobre defensa jurídica de víctimas, y también
declaración del imputado.
30. No 20.573, de 6 de marzo de 2012, sobre territorios especiales.
31. No 20.644, de 15 de diciembre de 2012, que prorroga el mandato de los
consejeros regionales.
32. N° 20.710, de 11 de diciembre de 2013, sobre derecho a la educación.
33. N° 20.725, de 15 de febrero de 2014, sobre integración de la Cámara de
Diputados.
34. N° 20.748, de 03 de mayo de 2014, sobre sufragio de los chilenos en el
extranjero.
35. N° 20.854, de 21 de julio de 2015, sobre obligación de los presidentes de las
Cámaras de rendir cuenta pública.
36. N° 20.860, de 20 de octubre de 2015, sobre Servicio Electoral.
37.N° 20.870, de 16 de noviembre de 2015, sobre cesación de cargos de
parlamentario, alcalde, consejero regional y concejal, por infracción grave a las
normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral.
38. N° 20.990, de 5 de enero de 2017, sobre Gobierno y Administración Interior del
Estado.
39. N° 21.011, de 4 de mayo de 2017, que modifica la fecha de la cuenta que debe
rendir el Presidente de la República ante el Congreso Pleno.
40. N° 21.096, de 16 de junio de 2018, consagra el derecho a la protección de los
datos personales.
41. N° 21.200, de 24 de diciembre de 2019, modifica el Capítulo XV de la Constitución Política de
la República (fija procedimiento para elaborar una nueva constitución).

26
42. N° 21.216, de 24 de marzo de 2020, permite la conformación de pactos electorales de
independientes y garantizar la paridad de género en las candidaturas y en la integración del órgano
constituyente que se conforme para la creación de una nueva Constitución Política de la República.
43. N° 21.219, de 26 de marzo de 2020, autoriza al Congreso Nacional a sesionar por medios
telemáticos en los casos que indica (incorpora artículo 32 transitorio).
44. N° 21.221, de 26 de marzo de 2020, modifica fecha del plebiscito constituyente y de elecciones
municipales y regionales.
45. N° 21.233, de 28 de mayo de 2020, que fija la forma de fijar las remuneraciones del Presidente
de la República, diputados, senadores y otras autoridades y personas que señala.
46. N° 21.237, de 30 de mayo de 2020, permite el funcionamiento del congreso pleno por medios
telemáticos y establece una nueva fecha para la cuenta a que se refiere el artículo 24 de la
constitución para el año 2020.
47. N° 21.238, reforma constitucional para limitar la reelección de las autoridades que indica.
48. N° 21.248, de 30 de julio de 2020, que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados
de capitalización individual en las condiciones que indica.
49. N° 21.253, de 20 de agosto de 2020, que faculta al Banco Central para comprar y vender, en el
mercado secundario abierto, instrumentos de deuda emitidos por el fisco, en situaciones
excepcionales que indica.
50. N° 1.257, de 27 de agosto de 2020, que faculta al Servicio Electoral a dictar las normas e
instrucciones necesarias para el desarrollo del plebiscito nacional dispuesto en el artículo 130 de la
constitución y otros procesos electorales en los términos que se indican.
51. N° 1.261, de 26 de agosto de 2020, que regula el financiamiento y la propaganda de las
campañas para el plebiscito constituyente.
Las leyes de reforma constitucional están, hoy día, sujetas al mismo procedimiento establecido para
la aprobación de las demás leyes, diferenciándose solo en los quórum de aprobación, los quórum de
insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En esta materia, y como tendremos
oportunidad de examinar con mayor detalle posteriormente, el constituyente ha ido flexibilizando
progresivamente el sistema contemplado originalmente (Capítulo XV, artículos 127 y siguientes).
Estas leyes, una vez promulgadas y desde la fecha de su vigencia, se incorporan al texto
constitucional y tienen su misma jerarquía normativa.
Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relación con la extensión en que el
constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otra manera ¿puede el
constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darle el contenido que desee?

Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución, la ley de reforma
constitucional no tiene límites en cuanto a su capacidad de modificar la Carta. Obviamente que, aún
en esta posición, si no se respeta el procedimiento de reforma constitucional habría una
inconstitucionalidad de forma que podría ser declarada.

27
Sin embargo, somos de opinión que, aún cuando la Constitución no contemple expresamente
normas o contenidos intangibles (cláusulas pétreas), existen ciertos límites materiales que el
constituyente derivado no puede quebrantar. Siguiendo a Burdeau, por la vía de la reforma
constitucional no puede sustituirse lo esencial del orden consagrado en la Constitución, no puede
sustituirse la esencia del ideal de derecho generador e inspirador del texto77. Al respecto, Silva
Bascuñán agrega que <esta conclusión podría aplicarse tratándose de las escasas disposiciones, tan
primordiales de suyo que corresponda calificar como las más fundamentales, distinción difícil de
establecer en la práctica (...)=78. En nuestro concepto, los elementos esenciales que en el Derecho
Constitucional chileno limitan al constituyente derivado son, básicamente, los derechos
fundamentales de las personas y el sistema democrático. Estas materias, en todo caso, están dadas
por la idea de derecho predominante en la sociedad y su determinación específica constituye un
problema de carácter meta jurídico.
Finalmente, nos parece necesario destacar que la gran cantidad de reformas introducidas a la Carta
Fundamental desde 1989 a la fecha, unida a las reformas que se avizoran como posibles, hacen
dudar seriamente acerca del nivel de consenso o acuerdo que representa el sistema constitucional
chileno, el cual, en muchos de sus contenidos, aparece sostenido más por los altos quórum
requeridos para su reforma que por una sincera adhesión a sus postulados.
1.2.- Leyes interpretativas de la Constitución.
Las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto aclarar el sentido o alcance de un
determinado precepto constitucional. Requieren para su aprobación, modificación o derogación de
los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y están sujetas a control previo y
obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (artículos 66 inciso 1o y 93
No 1).
Lo característico de esta interpretación legal o auténtica es que ella tiene un efecto obligatorio
general. La interpretación fijada por la ley pasa a ser el único sentido o alcance de la norma
constitucional interpretada, aunque solo tiene efectos a futuro, sin afectar los actos realizados con
anterioridad.
Estas leyes no constituyen manifestación del poder constituyente, por lo que formalmente no tienen
rango constitucional. Sin embargo, por su especial naturaleza, el sentido de una norma que ellas
determinan se incorpora materialmente al texto constitucional. Por ello se establecen los resguardos
señalados, en materia de quórum especial y de control constitucionalidad.
Las leyes interpretativas de la Constitución se consagraron en la Carta de 1833, pero fueron
suprimidas en la Carta de 1925. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de esa Constitución
también se promulgaron leyes de esta naturaleza79.
La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que solo cabe cuando resulta necesario
aclarar una disposición constitucional. Si lo que se pretende es modificar el contenido de un
precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de la Constitución. Por ello, son
escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actual Constitución, pudiendo citarse las leyes No
18.152, No 18.799 y No 19.174.
En el mismo sentido, y precisando el alcance de este tipo de legislación, el Tribunal
Constitucional ha señalado <que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una

28
norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que no
han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicaría una modificación de la
disposición constitucional, la que se regiría por las normas aplicables para ello. Por medio de una
ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma
constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento,
para asegurar con esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación=. Se
agrega que <tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido
contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen
elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada como también
cuando el texto de la ley que se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que
amerite su interpretación por una ley posterior=80.
2.- Los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos requieren un tratamiento especialmente
cuidadoso, por cuanto son todavía centro de un importante debate, en nuestro país, en cuanto a su
jerarquía normativa.
A partir de la reforma introducida por la ley 18.825 al artículo 5o de la Carta, en la doctrina
nacional se sustentan distintas tesis que pretenden explicar cuál es la relación de estos tratados con
la Carta y con el resto de las leyes. El primitivo artículo 5, en su inciso segundo, solo disponía que
<El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana=, y la ley 18.825 agregó, luego de un punto seguido, <Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes=.
También hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intención del constituyente
al modificar esta disposición, por lo que su sentido es ampliamente interpretable, como tendremos
oportunidad de ver a continuación.
En una reducida exposición podemos señalar que las tesis sostenidas hasta ahora, y sus
fundamentos, son las siguientes:
a) Tratados sobre derechos humanos como parte de la Constitución.
Se ha afirmado que los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos son
materialmente constitucionales, es decir, sus preceptos tienen jerarquía de norma constitucional.
Cuando el Estado de Chile ratifica uno de estos tratados lo que hace es utilizar un procedimiento
secundario de reforma constitucional, distinto y más simple que el contemplado en el Capítulo XV
de la Carta.
Se argumenta que si los tratados internacionales ya eran válidos en Chile antes de la ley No 18.825,
al menos con rango de ley, la única manera de entender la reforma como un reforzamiento de los
derechos humanos es asignándole a estos tratados un rango superior a la ley, es decir, de norma
constitucional.
Se agrega que si los derechos humanos son un límite a la soberanía y es deber de los órganos del
Estado respetarlos y promoverlos, esta obligación también resulta aplicable al poder constituyente.
Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y José Luis Cea, entre otros81.

29
b) Tratados sobre derechos humanos como normas jerárquicamente superiores a la ley, pero
subordinadas a la Constitución.
Otros autores, como don Hernán Molina sostiene que los tratados en comentario, reuniendo los
requisitos constitucionales, constituyen un límite a la soberanía, colocándolos en un rango
jerárquico superior a la legislación complementaria. Pero como la Constitución goza de supremacía
formal y material, estarían estos tratados subordinados a la Carta82.
c) Tratados sobre derechos humanos con jerarquía de ley.
Por último, hay autores que sostienen que los tratados sobre derechos humanos no se diferencian,
desde el punto de vista de su jerarquía, de los demás tratados internacionales y, por ende, siguiendo
el criterio tradicional, les asignan valor de ley83.
En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artículo 5° que permita otorgar a los
tratados sobre derechos humanos un carácter de norma constitucional, ni formal ni material; que la
propia Constitución ha definido un único procedimiento para su reforma y que los tratados, todos
ellos, están sujetos al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional84.
Evidentemente, las consecuencias de adoptar una u otra tesis son radicalmente distintas. Así, si los
tratados en comentario tienen la jerarquía de norma constitucional, podrían ser utilizados por el
Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad de otras normas jurídicas, incluidas las
leyes; en el conflicto entre el tratado y la ley debería primar siempre el primero; etc.
Sobre esta materia, debemos señalar la Corte Suprema, y aunque no exista una jurisprudencia
uniforme, en algunos fallos ha establecido la jerarquía constitucional de estos tratados85.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en una primera y reiterada jurisprudencia no reconoció a
los tratados internacionales sobre derechos humanos el rango de normas materialmente
constitucionales. Sin embargo, en sentencias posteriores ha aceptado que los tratados sobre
derechos humanos complementan el catálogo de derechos fundamentales del art. 19 de la
Constitución, y que su infracción implica una contravención al art. 5, inciso segundo, de la Carta86.
En nuestra opinión, y más allá de los argumentos señalados, estimamos que del solo texto del
artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución no es posible desprender una jerarquía constitucional
para los tratados sobre derechos humanos. Lo que hace la disposición es afirmar que el gran límite
al poder del Estado está constituido por los <derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana=, aseveración que resulta de incuestionable trascendencia, porque reitera que estos
derechos son innatos, que no son creación estatal, y que el Estado está precisamente al servicio de
las personas, y no a la inversa, como ya se había enunciado en el artículo 1° de la Carta. Son los
derechos de las personas, y no las normas que los contienen, los que limitan la soberanía. La
posterior referencia a los tratados internacionales, en su redacción, no permite atribuir a estos una
especial posición en el sistema de fuentes, dado que solo señala, en lo pertinente, que los derechos
esenciales se encuentran garantizados tanto en la Constitución como en los <tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes=, cuestión que resulta evidente,
pero que nada aporta en materia de jerarquía normativa.
Podemos agregar, como comentario, que la discusión antes reseñada parte de la base que el artículo
5° inciso segundo alude a los derechos humanos, y por ello se discute la jerarquía normativa de los
tratados sobre estos últimos. Sin embargo, esta afirmación no es necesariamente correcta. En efecto,
la Constitución utiliza distintas denominaciones, sin que pueda afirmarse, a ciencia cierta, que

30
estemos ante conceptos sinónimos. Así, en el artículo 1° se habla simplemente de <derechos=; en el
artículo 5° se les llama <derechos esenciales=; en el artículo 9° se les denomina <derechos
humanos=; en el artículo 93, inciso tercero, se los designa como <derechos fundamentales=; en el
artículo 45 se les menciona como <derechos constitucionales= e, incluso, el artículo 19 No 26 se
hace mención, equivocadamente en nuestro concepto, a <garantías=.
De este modo, el debate anterior, en los términos hasta ahora planteados, tiene
sentido si entendemos que <derechos esenciales= y <derechos humanos= son conceptos
sinónimos. Sin embargo, también es posible sostener que los derechos esenciales son equivalentes a
los derechos fundamentales en un sentido restringido, es decir, como aquellos <derechos que junto
con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter primario o básico; su carácter fundamental
alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona=87.
En consecuencia, si entendemos que <derechos esenciales= no es equivalente a <derechos
humanos=, sino que alude a un ámbito mucho más acotado y preciso, aun cuando se aceptara que el
artículo 5° inciso segundo confiere jerarquía constitucional a los tratados que menciona, ello solo se
extendería a los tratados referidos a <derechos esenciales=, en el sentido anotado, y no a todos los
tratados sobre <derechos humanos=.
Finalmente, debe señalarse que, según otras opiniones, en forma complementaria al tema de la
jerarquía de las normas o, incluso, obviando ese tema, el problema debe analizarse desde la
perspectiva de la aplicabilidad de las normas. En términos simples, se manifiesta que el tratado
expresa la voluntad del Estado de obligarse en el orden internacional, y que en el cumplimiento de
dicho convenio deben observarse los principios de pacta sunt servanda (los pactos deben ser
cumplidos) y de bona fides (cumplimiento de buena fe), de manera que el Estado no puede dictar
una ley que sea contraria al contenido de un tratado internacional. Se agrega, además, que el
Derecho Internacional prohíbe invocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin
efecto un convenio internacional válidamente celebrado. Esta perspectiva se encuentra reforzada,
hoy en día, con lo dispuesto en el artículo 54 No 1, inciso quinto, de la Carta, al disponer que <Las
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional=.
3.- La legislación complementaria.
La generalidad con que la Constitución trata las distintas materias, dado que se centra en los
aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hace necesario que se
dicten otras normas jurídicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus preceptos. Dentro de ese
conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genérico del término, las que nos interesan de
modo particular, tanto por la jerarquía y número de las mismas, cuanto porque en muchos aspectos
es la propia Constitución la que determina que una materia sea complementada por una ley, y no
por otra norma jurídica. Ejemplo destacado de esto último es el artículo 19 No 26, en materia de
derechos fundamentales.
Ahora bien, en la legislación complementaria comprendemos tanto a las leyes propiamente tales,
como a otras normas que, sin ser formalmente leyes, tienen sin embargo el mismo rango que ellas,
la misma fuerza normativa. Utilizaremos este criterio de distinción para el tratamiento de la materia.

31
3.1. Las leyes propiamente tales.
A diferencia de lo que acontecía en la carta de 1925, que solo reconocía la ley, sin ninguna
calificación, la Constitución actual distingue distintos tipos de leyes, a saber:
a) Leyes orgánicas constitucionales.
Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas a las cuales la Constitución confiere este carácter;
necesitan de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobación, modificación o
derogación; y están sujetas al control preventivo obligatorio de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional.
Esta institución ha sido tomada de la Constitución Francesa de 1958.
La Carta ha señalado determinadas materias que, por su importancia, encomienda al legislador
orgánico. Se busca que esta normativa, atendidos los altos quórum necesarios para su aprobación,
modificación o derogación, constituya expresión de una importante mayoría parlamentaria,
asegurando, a la vez, su permanencia en el tiempo. Entre las materias que el constituyente ordena
sean reguladas por ley orgánica se encuentran: el sistema electoral público (art. 18 de la Carta y
leyes orgánicas constitucionales, en adelante L.O.C., No 18.556 y 18.700); la libertad de enseñanza
(art. 19 No 1188); los partidos políticos (art. 19 No 15 y L.O.C. No 18.603); los estados de
excepción constitucional (art. 44 y L.O.C. No 18.415); algunos aspectos relacionados con el
Congreso Nacional (arts. 55 y 128, y L.O.C. No 18.918); la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia (art. 77, la ley aún no se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art. 92 y
L.O.C. No 17.797); etc.
Cabe hacer un alcance respecto de la ley No 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, y la actual disposición 13a transitoria. En efecto, la ley No 18.700 es una
ley orgánica, porque la materia que trata es propia, en su desarrollo, de este tipo de leyes, según lo
prescrito en el artículo 18 de la Carta Fundamental. Ahora bien, la reforma constitucional
introducida por ley No 20.050, junto con eliminar los llamados senadores vitalicios y designados, y
la referencia a un número específico de regiones, que se contenían en el artículo 45, actual artículo
49, dispuso que <las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y
Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el
sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio= (Décimo Tercera Disposición Transitoria). Por su parte, la reforma de la ley
N° 20.725 volvió a modificar esta disposición transitoria sustituyendo sus dos incisos finales por el
siguiente: <las modificaciones a la Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que
digan relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes y
el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados
y senadores en ejercicio=. Las disposiciones recién transcritas, que en nuestro concepto son de una
técnica legislativa muy deficiente, han introducido un especial tipo de ley orgánica, aparentemente
en forma transitoria, y que se refiere a las materias específicas de la ley No 18.700 que indica, en
que se ha elevado el quórum de aprobación de los 4/7 a los tres quintos de los diputados y senadores
en ejercicio.
b) Leyes de quórum calificado.
Las leyes de quórum calificado son aquellas a las cuales la Constitución confiere ese carácter; que
requieren, para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de los diputados y

32
senadores en ejercicio; y que están sujetas a un control preventivo eventual por parte del Tribunal
Constitucional.
Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: la reserva o secreto de
los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8 inciso segundo de la carta) la
determinación de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 y ley No 18.314); determinación de
delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 No 1); indultos generales y amnistías (art. 63 No
16); autorización al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales (art. 19 No
23); etc.

c) Leyes sobre indultos y amnistía en materia de delitos de terrorismo.

Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistías son, por regla general, leyes de quórum
calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el quórum para dictarlas se eleva a los
dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.
Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados –indultos generales y amnistías-
tratándose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es el resultado de la
negociación que se realizó para modificar el antiguo artículo 9 de la Constitución, a efectos de
hacerlo menos riguroso. Según el precepto original de la Carta, respecto de los delitos de terrorismo
no procedía la libertad provisional, el indulto particular, el indulto general ni la amnistía. En el año
1991, mediante ley de reforma constitucional No 19.055, se modifica ese precepto, y otros
relacionados, permitiendo esos beneficios, pero en condiciones más gravosas que en el régimen
normal.
Estas leyes están sujetas a un control preventivo eventual de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, es decir, van a ser examinadas en su adecuación al Estatuto Fundamental
solo si se formula el correspondiente requerimiento al Tribunal por parte de las autoridades u
órganos constitucionalmente habilitados para ello
d) Ley ordinaria o común.
La ley ordinaria o común viene a ser, si puede llamarse así, un tipo de ley residual, en el sentido que
las materias de ley que no estén entregadas al legislador orgánico o de quórum calificado, se
regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo señale expresamente.
Cualquier materia que la Constitución no entregue expresamente a otro tipo de normas, se pueden
regular mediante leyes ordinarias o comunes, requiriéndose para su aprobación, modificación o
derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en la votación89, sobre la
base del quórum mínimo para entrar en sesión y adoptar acuerdos que, para las Cámaras, se
contempla en el artículo 56 de la Carta, y que es de un tercio de los miembros en ejercicio en cada
una de ellas.
Excepcionalmente las leyes ordinarias pueden requerir quórum distintos, cuando se aplican los
llamados mecanismos de insistencia contemplados en los artículos 68, 70 y 71 de la Constitución.
Son numerosas las materias que se encomiendan, en específico, a la ley ordinaria. Así, por ejemplo,
el otorgamiento de la nacionalidad por carta (art. 10 No 4), la regulación de los modos de adquirir el
dominio, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las limitaciones que derivan de su función

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social (art. 19 No 24); la libertad de creación artística, la propiedad intelectual e industrial (art. 19
No 25); etc.

Las leyes ordinarias también están sujetas a un control eventual de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional.
Finalmente, con respecto a los distintos tipos de leyes mencionadas precedentemente resulta
necesario hacer algunos alcances.
El primero dice relación con la jerarquía de estas leyes entre sí. En un primer momento, recién
vigente la Carta de 1980, hubo autores que sostuvieron que entre estos tipos de leyes había una
relación de jerarquía, donde las superiores eran las leyes orgánicas y las inferiores las leyes
comunes. Sin embargo, y al poco tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se uniformaron
en el sentido de concluir que entre estas leyes no hay prelación jerárquica alguna, sino que
simplemente se diferencian por las materias que cada una debe regular, de manera tal que, al menos
teóricamente, no existe posibilidad de conflicto entre ellas.
Un segundo comentario dice relación con la situación de leyes anteriores a la Constitución de 1980,
por ende, leyes ordinarias o comunes, que regulan materias propias del legislador orgánico o de
quórum calificado. En relación con esta situación, fue la propia Constitución la que evitó eventuales
problemas, disponiendo que <mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo
prescrito en el inciso tercero del número 1o del artículo 19 de esta Constitución (sobre pena de
muerte), continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor= (Primera Disposición
Transitoria) y, en general, que <se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que
conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con
quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la
Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales= (Cuarta Disposición
Transitoria, original Quinta Disposición Transitoria). Es decir, las leyes preconstitucionales que
regulan materias propias de leyes de quórum especial, se mantienen vigentes, pero su modificación
o derogación posterior debe ajustarse a los requisitos específicos del tipo de ley que corresponda.
Así se mantiene vigente, por ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales. De la misma manera, la
cuarta disposición transitoria se aplica en aquellos casos en que, por una reforma constitucional, una
materia determinada pasa a quedar regulada por una ley de mayor quórum que el previsto
originalmente.
Por último, debe tenerse presente que una ley puede contener preceptos que requieren distintos
quórum de aprobación (de ley ordinaria, de quórum calificado y/o de ley orgánica), lo que incide
tanto en la aprobación particular de cada artículo o inciso, como en su control de constitucionalidad
y en su eventual modificación. Así, por ejemplo, sometido a control de constitucionalidad un
proyecto de ley orgánica constitucional, el Tribunal Constitucional omite ejercer sus atribuciones
respecto de los artículos que regulan materias propias de ley ordinaria o de quórum calificado, a
menos, evidentemente, que se haya formulado un requerimiento específico sobre uno o más de estos
preceptos.
3.2. Otras normas con rango de ley.
Aquí se comprenden otras normas jurídicas que, sin ser formalmente leyes, tienen el rango o la
fuerza obligatoria de una ley, y que son:

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a) Los tratados internacionales.
Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 (y en vigencia desde 1980),
un tratado es <un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular=.
Para Benadava, un tratado es <un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados,
regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos=90.
Este último concepto se abre a la posibilidad que un tratado sea celebrado no solo por Estados, sino
también por otros sujetos de Derecho Internacional91.
Los tratados internacionales no son leyes en sentido formal, pero se les asigna, en general, la misma
fuerza obligatoria de la ley, pese a que en la Constitución no hay una norma que lo disponga en
forma expresa.
Además, debe señalarse que, a partir de la reforma introducida por la ley No 20.050, los tratados
internacionales deben ser aprobados en el Congreso con el quórum que corresponda en conformidad
al artículo 66 de la Carta, es decir, los que correspondan a la materia que el tratado regule. Así, por
ejemplo, si un tratado pretende regular una materia propia de ley orgánica, debe aprobarse por los
4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (art. 55 No 1). De la misma manera, el sistema
preventivo de constitucionalidad que corresponda aplicar (obligatorio o eventual) dependerá de la
materia que se regule por el tratado internacional, quedando sujetos a control obligatorio las
convenciones que se refieran a materias propias de ley orgánica, y sujetos a control preventivo
eventual las demás.
Por último, debemos recordar que, en esta materia, los Tratados Internacionales sobre Derechos
Fundamentales pueden tener una consideración distinta, según la tesis que se siga respecto de su
jerarquía normativa.
La principal regulación constitucional de los tratados se encuentra contenida en los artículos 32 No
15, 54 No 1 y 93 de la Carta, que examinaremos en su oportunidad.
b) Los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.).
Los Decretos con fuerza de ley (D. F. L.) pueden definirse como decretos dictados por el Presidente
de la República, generalmente en virtud de una autorización legal previa, y que regulan materias
propias de ley.
Aclarando el concepto, señalaremos que incorporamos la expresión <generalmente=,
para referirnos a la autorización legal previa, porque hay situaciones en que la referida autorización,
o delegación de facultades legislativas, no se contiene en una ley, sino en una norma distinta. Así,
en materia de tratados internacionales, la autorización para dictar estos D.F.L., en el marco que
establece el artículo 54 No 1 de la Constitución, se otorga por acuerdo de las Cámaras; y según el
profesor Hernán Molina en el llamado Decreto Constitucional de Emergencia Económica, que él
califica como un D. F. L., la autorización la otorga la propia Constitución, en el artículo 32 No
2092. En este último sentido también puede citarse lo dispuesto en el artículo 64, inciso 5, de la
Carta Fundamental.

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Se trata, entonces, de una norma administrativa, no de una ley en sentido formal, a la cual, sin
embargo, se le asigna la fuerza obligatoria de una ley.
Su regulación principal se encuentra en los artículos 32 No 3 y 64 de la Constitución.
c) Los Decretos Leyes (D. L.)
Los decretos leyes, en Chile, corresponden a una forma de legislación irregular; son normas
dictadas por gobiernos de facto para regular materias propias de ley. En consecuencia, son normas
que surgen en situaciones en que se ha producido una ruptura del orden constitucional.
Evidentemente, por su naturaleza, la Constitución no regula este tipo de norma, pero en nuestra
historia republicana se han dictado decretos leyes en tres periodos, a saber, de septiembre de 1924 a
diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de
marzo de 1981. Particularmente en este último periodo se dictan numerosos decretos leyes, algunos
de los cuales mantienen su vigencia hasta hoy, y sobre materias de especial importancia, como por
ejemplo el régimen laboral, el sistema de pensiones, etc.
4.- Los Reglamentos de las Cámaras.
Los reglamentos son normas internas que dictan tanto el Senado como la Cámara de Diputados, a
efectos, como señala el artículo 4 de la ley No 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso
Nacional, de regular su organización y funcionamiento interno. En ellos se contemplan normas
sobre, por ejemplo, los Comités y Comisiones, las mesas directivas, el desarrollo de las sesiones, el
ejercicio de las atribuciones privativas de cada Cámara, etc.
La Constitución hace escasa referencia a estos Reglamentos, limitándose a disponer,
en el artículo 56, inciso segundo, que <cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento
la clausura del debate por simple mayoría=.
Según la opinión predominate en la doctrina nacional, los Reglamentos de las Cámaras no son leyes
ni formal ni materialmente.
Como expresa Cea Egaña <en algunos asuntos, por ejemplo, la fiscalización y la
acusación constitucional o el despacho de la Ley de Presupuesto, dichos reglamentos adquieren
mayor relieve y pueden, en este sentido, ser calificadas como fuentes directas de nuestro Derecho
Constitucional=93.
5.- La Potestad Reglamentaria del Presidente de la República.
La Potestad Reglamentaria es la <facultad que tiene el Presidente de la República y otras
autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que tienden a dar
cumplimiento a la Constitución y a las leyes=94.
Las normas que emanan de la potestad reglamentaria no constituyen, por lo general, una fuente
directa del Derecho Constitucional, salvo en cuanto se refieran a materias propiamente
constitucionales, sea como complemento de leyes reglamentarias de la Constitución, sea en forma
directa, como, por ejemplo, el D. S. No 1086, de 1983, del Ministerio del Interior, que regula el
ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso público, o el Reglamento del Consejo de
Seguridad Nacional destinado a regular su organización y funcionamiento y la publicidad de sus
debates (art. 107 de la Carta).

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6.- Los autos acordados de los tribunales colegiados.
Los autos acorados son normas dictadas por los tribunales colegiados para el mejor cumplimiento
de sus funciones, son de aplicación general, tienen carácter obligatorio y se refieren a aspectos de
orden adjetivo o procedimental.
Se incluyen dentro de las fuentes directas porque algunos de estos autos acordados inciden en
materias de orden constitucional
En particular, para efectos de este curso, nos interesan los autos acordados de la Corte Suprema,
dictados en razón de la superintendencia económica que le atribuye el artículo 82 de la
Constitución, y dentro de los cuales podemos citar el auto acordado que regula la tramitación del
recurso amparo (1932), de protección (1992) y de indemnización por error judicial (1996).
También son importantes los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional y por el
Tribunal Calificador de Elecciones, autorizados en ambos casos por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales.
B) FUENTES INDIRECTAS O RACIONALES.
Como ya se señalara, las fuentes indirectas se caracterizan porque no se expresan a través de
normas positivas, pero inciden, ciertamente, en la interpretación, aplicación y creación del derecho
positivo.
Como fuentes indirectas tenemos las siguientes:
1.- La jurisprudencia de los tribunales.
Puede señalarse que la jurisprudencia es la doctrina uniforme emanada de fallos reiterados de los
tribunales de justicia o, en general, de órganos jurisdiccionales.
En el sistema jurídico chileno las sentencias judiciales tienen un efecto relativo, en el sentido de ser
obligatorias solo respecto del caso concreto en que se pronuncian, sin que esa obligatoriedad pueda
extenderse a otras situaciones análogas. De este modo, lo resuelto por un tribunal superior no obliga
a los inferiores, y ni siquiera, para el futuro, al propio tribunal que emite el fallo, que puede resolver
de manera distinta en un caso posterior.
Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia tiene fundamentalmente un carácter persuasivo,
se impone como modelo a seguir producto de la calidad del razonamiento jurídico expresado. Por lo
mismo, resulta de extraordinaria utilidad para los efectos de la interpretación de las normas.
Para el Derecho Constitucional reviste particular importancia la jurisprudencia emanada de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, al fallar recursos de amparo y de protección.
De la misma importancia resulta la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Calificador de Elecciones.
Cabe precisar, en todo caso, y como veremos en su oportunidad, que las sentencias del Tribunal
Constitucional revisten caracteres especiales, por cuanto, cuando se dictan en el ejercicio de algunas
de sus atribuciones, producen efectos generales o erga omnes.
2.- Los dictámenes de la Contraloría General de la República y de otros órganos con competencia
consultiva.

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Constituyen también fuente indirecta del Derecho Constitucional los dictámenes que emite la
Contraloría General de la República al interpretar o aplicar normas constitucionales, y que tienen un
efecto obligatorio limitado al ámbito de la administración del Estado. Y también los informes que
emiten, sobre materias constitucionales, ciertos órganos con competencia consultiva, como el
Consejo de Defensa del Estado, la Dirección General de Impuestos Internos, la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, entre varios otros.
3.- La doctrina.
Como expresa el profesor Molina, siguiendo a García Maynez, la doctrina es el
conjunto de estudios <de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya
sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación=95.
Se ha señalado que <no puede desconocerse que las opiniones que emiten los
autores y expertos en Derecho Político y Constitucional representan una fuente de gran
trascendencia para esta rama del Derecho. Si bien ellas carecen de obligatoriedad, no es menos
cierto que tendrán gran influencia al discutirse alguna cuestión que incida en el derecho
Constitucional en atención al prestigio de quien la emite=96.
4.- Especial referencia a la costumbre y a los usos y prácticas políticas.
Hemos preferido tratar por separado a la costumbre y a las prácticas políticas, para precisar mejor
sus alcances en cuanto posibles fuentes del Derecho Constitucional.
En algunos textos se considera a la costumbre como fuente indirecta de Derecho Constitucional,
cuestión que, desde un punto de vista conceptual, nos parece discutible, puesto que si se acepta la
costumbre como norma positiva, pasaría a quedar comprendida dentro de las fuentes directas.
Por otra parte, tampoco existe uniformidad al calificar determinados hechos como expresión de una
costumbre constitucional o de una simple práctica política.
Lo que sí queda claro es que, de aceptarse, la costumbre tiene una limitada cabida dentro del
Derecho Constitucional chileno, que es un sistema de derecho escrito, donde la carta señala
expresamente el procedimiento formal a través del cual debe producirse la norma constitucional.

En efecto, se señala que la costumbre contra ley (contra legem) no puede admitirse, porque
constituiría un atentado al propio orden constitucional97.
La costumbre según la ley (secundum legem) tampoco sería reconocida, porque la Constitución no
se remite a ella, no la reconoce como fuente del Derecho Constitucional. Como excepciones
algunos autores sostienen que puede admitirse la costumbre según la ley en la medida en que sirva
para la interpretación de un precepto constitucional98 y que en el artículo 5o inciso segundo de la
Carta habría una remisión implícita a la costumbre, específicamente a la costumbre que forma parte
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cuanto ésta asegure derechos esenciales de
la persona humana99.

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Finalmente, respecto de la costumbre proeter legem, es decir, en el silencio de la ley, no existe una
opinión uniforme. Así, mientras don Hernán Molina afirma que la costumbre proeter legem no tiene
valor jurídico; don Alejando Silva sostiene que <nada puede objetarse (aún dentro del
constitucionalismo escrito) a la fuerza jurídica de la aplicación constante que no se oponga a los
preceptos constitucionales o que supla una omisión guardada en ellos=100.
Distinto de la costumbre, en nuestra opinión, son los usos o prácticas políticas que, en nuestro
concepto, comprenden las formas en que, principalmente, algunos órganos o autoridades públicas
entienden que debe cumplirse un determinado mandato constitucional, aunque sin reconocer que se
está frente a una obligación jurídica de actuar de una determinada manera. Por lo mismo, estas
prácticas no generan una regla obligatoria y su quebrantamiento no conlleva consecuencia jurídica
alguna. Su importancia radica en que ellas ilustran respecto de la forma en que, distintos actores
políticos, entienden que debe llevarse a la práctica un mandato constitucional y, eventualmente,
sirven de antecedente a una reforma constitucional. Ejemplo de ello lo encontramos en la cuenta
anual del estado político y administrativo de la Nación que debe dar el Presidente de la República.
La Carta de 1925 establecía, en su artículo 56, que dicha cuenta debía darse ante el Congreso Pleno
al inaugurarse la legislatura ordinaria, pero no indicaba si el Presidente debía concurrir
personalmente. Bajo el imperio de esa Constitución se estableció como práctica que el Presidente
concurriera personalmente, aunque en 1930 el Presidente Ibáñez envió la cuenta por escrito. La
Carta de 1980 estableció una norma similar, aunque más amplia, exigiendo solo que, a lo menos
una vez al año, el Presidente de la República diera cuenta al país acerca del referido estado político
y administrativo de la Nación. No obstante, iniciada la vigencia plena de esa Carta, los Presidentes
mantuvieron la práctica de rendir la cuenta personalmente, ante el congreso Pleno y al iniciarse la
legislatura ordinaria101.

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