TEORIA COGNISCITIVA Y NO COGNISCITIVA:

 Teorías cognoscitivas: parten del supuesto que los valores son cualidades
inherentes a las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el
hombre a través de sus distintas facultades. A su vez dentro de ellas encontramos
tres tipos de teorías, a saber:
 Naturalistas: sostienen que la justicia es una cualidad que pertenece a las
normas o a las acciones y que su existencia puede ser conocida y
comprobada empíricamente. Ejemplos de estas teorías son: el
“utilitarismo” y el iusnaturalismo.
- El utilitarismo entiende como justo, lo útil, es decir identifica
justicia con utilidad. Una norma va a ser justa en tanto sea útil para
algún tipo de fin. La justicia se identifica con la utilidad.
- El iusnaturalismo sostiene la existencia de una tendencia instintiva a
la sociabilidad, un deseo natural de vivir en una comunidad ordenada
y tranquila. En este marco, son justas aquellas acciones y normas que
se manifiestan como necesarias para promover una convivencia
ordenada entre los hombres.
 Racionalistas: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad sólo
puede ser conocida a través de la razón y no por los sentidos o la
verificación empírica como sostienen los naturalistas. Así Kant afirma
que el fundamento de lo justo no ha de buscarse en un pretendido orden
natural, sino en la misma racionalidad del hombre. El derecho nace de la
exigencia de la razón de conciliar la libertad de uno con la libertad de los
demás
 Intuicionistas: consideran que la justicia es una cualidad que pertenece a
las acciones o a las normas que las regulan, pero sostienen, a diferencia
de las anteriores, que tal cualidad no es ni empíricamente verificable, ni
racionalmente demostrable. Afirman que sólo puede ser conocida por
medio de una peculiar facultad propia del hombre, la intuición

 Teorías no cognoscitivas: sostienen que no puede darse propiamente el

conocimiento de los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el
campo de la voluntad o del sentimiento. Se distinguen dos teorías:
 Voluntaristas: voluntaristas la justicia depende exclusivamente de actos
de voluntad. En consecuencia estos pueden existir o no, y juntos con
ellos la justicia. Dentro de estas teorías encontramos el materialismo y el
contractualismo.
 Emotivitas: la justicia tiene un significado emotivo y no hace más que
expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas.
Por tanto quienes sostienen estas posiciones piensan que los enunciados
referidos a los valores no son significativos, no tienen sentido. Ante
ellos no podemos plantearnos su verdad o falsedad ya que no existe
ningún método de verificación de la aseveración.
El fundamento medial del derecho:
Hace referencia al ámbito donde encontramos al derecho: lo social y lo grupal, la
sociedad y el Estado. Dentro de lo social el derecho constituye un tipo de modelo o
pauta de comportamiento social, y una institución social, que cumple las funciones
sociales principales de prevención y resolución de los conflictos dentro de la sociedad, y
de control de las conductas desviadas. Al derecho lo encontramos dentro de los grupos
sociales y en la sociedad política o país. En todas las sociedades encontramos al
derecho, pero no todas las sociedades constituyen Estados de derecho. El derecho regula
la conducta del hombre, en cuanto actividad

Valores como subjetividad:

¿Los valores existen porque el sujeto los estima (subjetivismo) o se los estima porque
justamente preexisten? ¿La existencia de los valores está limitada al mundo interno de
los hombres o existen independientemente de la actividad y/o actitud valorativa de los
sujetos (objetivismo)?
Para los objetivistas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa, el valor es algo distinto a la valoración (actividad del sujeto).
Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o psicológicas
del sujeto que valora, el sujeto sólo descubre al valor que preexiste y a partir de él
enjuicia objetos, deseando algunos de ellos porque tienen valor, porque son valiosos; el
valor no puede ser ajeno a la valoración o visualizarse como algo distinto a él. Afirman
que las cosas tienen valor porque las deseamos

Teorías realistas:
Sostienen que las personas colectivas son entidades que existen por derecho propio, con
total independencia de los individuos que las integran, que son organismos que tienen
intereses, desarrollan voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las
de ningún ser humano. La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como
el ser individual y que el derecho reconoce. Por lo tanto, la personalidad jurídica es una
cualidad inferida de la realidad socioeconómica, a la cual el derecho sólo reconoce
como universalidad de bienes o personas puestas al servicio de un fin común.
La herencia más importante que puede asignársele a la teoría de la realidad, es la de
haber permitido visualizar con claridad la posibilidad de que el sujeto puede aparecer en
la vida jurídica sin la necesidad del reconocimiento por parte de la ley.
La persona jurídica tiene una voluntad distinta de la propia de sus miembros y actúa por
medio de sus órganos, por ejemplo la asamblea, presidencia, etc. La reforma del art. 43
del Código Civil adhiere a la teoría del órgano y atribuye responsabilidad por los daños
que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus
funciones. Y también por los daños ocasionados por los actos ilícitos. Hoy se tiende a
imputar responsabilidad penal a esta clase de personas sobre todo en materia previsional
y tributaria.
Sentidos de la palabra norma según Von Wright
Los clasifica en significados principales y secundarios.
 Entre los principales señala a la expresión “norma” como regla de juego, como
prescripción o regulación y como directriz o norma técnica.

- Como reglas de juego: Son aquellas que establecen los movimientos

correctos y permitidos en una determinada actividad o juego.
Ejemplos de normas en este sentido son los reglamentos de un
deporte o juego, las reglas de la gramática y las reglas de la
matemática.
- Como Prescripción o regulación: Un ejemplo de norma en este
sentido lo constituyen las leyes del Estado. Las prescripciones son
establecidas o dictadas por una autoridad normativa, destinadas o
dirigidas a un determinado sujeto normativo, buscando que éste se
comporte de una cierta manera. Las prescripciones son promulgadas,
es decir comunicadas para su conocimiento y van acompañadas de la
amenaza de una sanción o castigo para el caso de su incumplimiento.
Las normas jurídicas positivas, las órdenes militares, las órdenes que
los padres dan a sus hijos menores, las reglas de tránsito, son
ejemplos de prescripciones. Las prescripciones constituyen modelos
o pautas de comportamiento social explícitos.
- Como normas técnicas: se caracterizan por ser los medios a utilizar
para alcanzar un determinado fin. Ejemplos de este sentido son las
contenidas en el manual de uso de los televisores, computadoras,
etcétera

 Entre los significados secundarios destaca a “norma” como costumbre, como

norma moral y como norma ideal.

- Costumbre: como hábito social o regularidad en la conducta de los

miembros de una sociedad, que tienden a hacer cosas parecidas en
circunstancias similares. En general, las costumbres se imponen a los
individuos, y tienen que ver con la forma en que la gente actúa y
piensa. Podemos catalogar a las costumbres como normas en cuanto
influyen o ejercen presión sobre los miembros de una comunidad o
sociedad para que se comporten de esa determinada manera. Sin
embargo, se diferencian de las prescripciones porque no son creadas
por una autoridad normativa, son de creación anónima y no necesitan
ser promulgadas. Son modelos o pautas de comportamiento
implícitos, y se parecen a reglas determinativas en cuanto establecen
las formas de vida dentro de una determinada comunidad.
- Normas morales: son muy difíciles de identificar y no es claro a
cuáles normas se les debe atribuir el carácter de moral. Hay
concepciones que vinculan a las normas morales con las normas
religiosas, o sea aquellas emanadas de la autoridad de Dios, y otras
 que las entienden como una especie de regla técnica que señala el
medio para lograr un determinado fin: la felicidad del individuo o el
bienestar de la sociedad.
- Normas ideales: están estrechamente vinculadas con el concepto de
virtud, de bondad, de patrón o de modelo. Señalan las características
de la especie óptima de una clase. Por ejemplo, lo que debe hacer una
persona para ser un buen futbolista, un buen abogado, un buen
estudiante, etcétera.

La estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas jurídicas

El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están
dispuestas en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores y normas
inferiores. En un ordenamiento conformado de esta manera, cada norma obtiene su
validez de una norma de grado superior y a su vez otorga validez a las normas de grado
inferior
Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles son los sujetos competentes
para la creación de las normas secundarias, y cuál es el procedimiento que debe seguirse
para su elaboración, pero pueden determinar también criterios materiales de acuerdo con
los cuales deben elaborarse las normas inferiores. Es posible, por lo tanto, señalar la
existencia de un doble límite en toda actividad creadora de normas: un límite externo y
un límite interno . El límite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando
en las normas de grado superior se fija por quién y con qué procedimiento o
formalidades debe ejercitarse un poder de creación normativa, y el límite interno,
sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de superior jerarquía se indica
cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder jurígeno.
La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se vincula con la
característica de las normas jurídicas positivas que hemos denominado “validez”. La
validez de una norma consiste precisamente en su conformidad con las demás normas
de jerarquía superior, que integran el ordenamiento jurídico-positivo. Como hemos
señalado, la validez de las normas dentro del ordenamiento jurídico-positivo, debe
contemplarse desde dos puntos de vista: a) formal y b) material o sustancial.
 La validez formal tiene relación con la competencia de quien la elaboró y el
modo en que lo hizo; así, por ejemplo, una ley nacional es formalmente válida
cuando ha sido elaborada por el Congreso y el Poder Ejecutivo, siguiendo el
proceso que para ello establece la Constitución Nacional. Se vincula con los
limites externos de la actividad creadora de normas
 La validez material o sustancial se vincula con el contenido de la norma, con su
prescripción; así, por ejemplo, una ley nacional es sustancial o materialmente
válida cuando lo que dispone respeta los derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional; se vincula con los límites que denominamos internos.
VALIDEZ FORMAL: LA NORMA TIENE QUE HABER SIDO DEROGADA POR
LOS ORGANAOS COMPETENTES
VALIDEZ MATERIAL: EL CONTENIDO DE LA NORMA DEBE RESPETAR LO
ESTABLECIDO EN LA CN Y DERECHOS Y GARANTIAS
Los derechos subjetivos
 Según contra quien ejerzan:
- Absolutos: son aquellos correlativos de un deber general de respeto,
los cuales poseen el carácter de ser erga omnes (contra todos). Entre
los derechos subjetivos privados son absolutos: los derechos reales,
los de la personalidad, y los intelectuales. Aquí el sujeto pasivo no es
una o varias personas determinadas, sino la generalidad de las
personas a quienes se impone como deber jurídico respectivo, una
prestación negativa, es decir una abstención, consistente en la no
perturbación del ejercicio de un derecho por parte de su titular.
Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas
del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la propiedad es un derecho
absoluto, y sin embargo puede sufrir limitaciones en función del
interés público, por ejemplo, la expropiación de inmuebles para
construir una plaza o ampliar una calle, etc.
- Relativos: corresponden a un deber particular de una o varias
personas determinadas. Entre éstos encontramos a los derechos de
crédito o creditorios (también llamados genéricamente obligaciones,
atendiendo al deber correlativo), los derechos de familia (como por
ejemplo aquellos que surgen del ejercicio de la patria potestad, de la
tutela, etcétera)
 Según a la esfera jurídica que se refieran:
- Públicos: cuando entre los miembros de la relación jurídica, ya sea
como sujeto pasivo u obligado, ya sea como sujeto activo o
pretensor, se encuentra el Estado, o un órgano del mismo.” Son
entonces aquellos que tienen los particulares contra el Estado, como
asimismo aquellos que tiene el Estado respecto de la población. Por
ello es que dentro de los derechos públicos podemos distinguir, según
a quién corresponda su titularidad entre: a) derechos públicos de los
particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o
deberes correlativos es el Estado, a través de sus distintos órganos,
por ejemplo, el derecho de accionar ante un tribunal; y b) derechos
públicos del Estado: son los que éste tiene en su carácter de poder
público, por ejemplo todas las atribuciones conferidas por la
Constitución Nacional a los poderes del Estado. Son derechos
subjetivos públicos del Poder Legislativo: legislar en materia
aduanera, establecer derechos de importación y exportación,
imponer contribuciones, emitir moneda, dictar códigos, etcétera. Y
del Poder Ejecutivo: nombrar los magistrados de la Corte Suprema,
indultar o conmutar penas, etcétera. Estos derechos subjetivos o
atribuciones son ejercidos por los distintos órganos que constituyen
el gobierno. El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por
 los derechos y garantías recogidos en la primera parte de la
Constitución Nacional y en los tratados internacionales
- Privados: son los que tienen los particulares entre sí; por ejemplo los
derechos de la personalidad, de familia, de crédito o creditorios,
reales e intelectuales.
 Según su contenido:
- Patrimoniales: los derechos reales, los derechos intelectuales, y los
derechos crediticios
- Extrapatrimoniales: los derechos de personalidad, los derechos de
familia, etc.

Fuentes formales sistematizadas (art 42 CN):

Son aquellas donde los actos de elaboración de normas jurídicas están previstos y
organizados de antemano, estando establecidas y definidas las condiciones para que se
produzca la creación normativa. Las fuentes formales sistematizadas son subdivididas
según los sujetos que intervienen, en las constituidas por actos públicos del Estado y en
las integradas por actos privados:
 Las constituidas por actos del Estado son el acto constituyente, la legislación, la
actividad ejecutiva, y la jurisdicción.
 Las constituidas por actos privados son el negocio jurídico o contratación ya que
en el acto de producción normativa, en este caso los contratos o convenios,
participan los particulares.
Se denominan fuentes formales no sistematizadas o espontáneas a determinados actos
que no se efectúan con el propósito de crear una norma jurídica, pero que sin embargo
producen tal resultado.
 La costumbre y los actos revolucionarios.

Aplicación judicial del derecho:

En las épocas primitivas, los hombres solucionaban sus conflictos de intereses y
defendían sus derechos por sí mismos, es decir utilizando mecanismos que hemos
denominado de “autocomposición”, como son la negociación o la violencia o fuerza.
Con el avanzar de la civilización, y con el paso a sistemas sociales más estructurados y
complejos, se da un proceso de institucionalización de la reacción ante los
comportamientos desviantes y de la resolución de los conflictos de intereses85.
Aparecen entonces las vías llamadas de “heterocomposición” de los conflictos,
caracterizadas por la intervención de órganos especializados ante quienes se puede
recurrir frente a esas situaciones. Los tribunales o jueces son esos órganos, amén de la
existencia de otros medios alternativos para la resolución de los conflictos como son: la
mediación, la conciliación y el arbitraje.
Para los partidarios de la tesis del formalismo jurídico, la aplicación en general, y la
aplicación judicial en particular constituye una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y típicas prescriben para una determinada
situación. La aplicación del derecho consiste en una subsunción mecánica de los hechos
o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio
de un razonamiento silogístico, las consecuencias previstas en la norma.
Competencia por razón de instancia o de grado:
La competencia por razón de la instancia o grado supone la existencia de tribunales de
distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos o litigios comienza
ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias son
susceptibles de ser revisados, por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si
alguna o ambas partes no quedaran satisfechas e interpusieran un recurso.
Excepcionalmente puede existir una tercera instancia o instancia extraordinaria,
generalmente ante los tribunales superiores de justicia o la Corte Suprema. Y más
excepcionalmente todavía una última instancia ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Interpretación del derecho como actividad de aplicación:
La interpretación según sus efectos o su resultado puede ser:
 Literal: cuyo resultado corresponde con el texto de la norma interpretada
 restrictiva o extensiva: cuando el resultado restringe o amplía el significado
textual de la norma; la interpretación restrictiva consiste en la restricción del
significado literal de una norma, de manera que queden excluidos de su ámbito
de aplicación algunos supuestos que, conforme a la letra de la norma, podrían
quedar incluidos. La interpretación restrictiva procede, en general, respecto a las
normas prohibitivas, sancionatorias o limitativas de la capacidad de obrar.
Nuestros Tribunales han declarado reiteradamente que deben interpretarse
restrictivamente las leyes que, en forma excepcional, restringen por causas de
emergencia, derechos amparados por la Constitución Nacional. También debe
realizarse una interpretación restrictiva de las normas que crean privilegios,
buscando de este modo evitar que situaciones excepcionales se conviertan en
normas generales. Por el contrario, la interpretación extensiva radica en extender
el significado literal de una norma hasta abarcar casos que no estarían incluidos
en una interpretación literal de ésta, pero que se consideran incluidos,
atendiendo su finalidad o espíritu.
La integración como actividad de aplicación del derecho:
La aplicación del derecho presenta una serie de problemas que presupone la realización
de actividades auxiliares entre las cuales se destacan: la interpretación de las normas
jurídicas positivas y la integración del ordenamiento jurídico.
Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y
concreta para llenar una “laguna” de la legislación, es decir, la ausencia de normas
generales y típicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y
concreto. Dicha norma, así creada, sólo será aplicable y válida, en principio, para la
resolución del caso que motivó su creación.
Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados
para llenar las lagunas legislativas:
 Mecanismos de autointegración: cuando se recurre a instrumentos o medios
proporcionados por el propio ordenamiento, por ejemplo, la analogía y los
principios generales del ordenamiento.
 Mecanismos de heterointegración: las lagunas son integradas utilizando
elementos externos al ordenamiento, por ejemplo, los principios de justicia, las
costumbres, el derecho natural, el derecho comparado, etcétera.