En la 

fracción II del artículo 387 del Código Penal Federal se prevé un tipo de fraude específico

cuyo objeto de protección penal es proteger al perjudicado en los actos jurídicos patrimoniales
cuya finalidad es transmitir el dominio, uso o disfrute de alguna cosa, sin que represente
obstáculo alguno para la existencia y persecución del delito el ejercicio de la acción que en la
jurisdicción civil la ley brinda al perjudicado para pedir el cumplimiento de la prestación
insatisfecha o la devolución de lo entregado como contraprestación, cuando se den los elementos
del tipo penal, al castigar:

“Al que por título oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para
disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido
el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravó, parte de ellos o un lucro equivalente”.

Debe resultar evidente que en el texto transcrito, se hace uso de varios verbos (enajenar,
arrendar, hipotecar, empeñar y gravar), para referirlos al delito. Actos jurídicos patrimoniales
que tienen como objeto tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Aplicando el verbo
utilizado, se conocerán los bienes objeto de protección, así, cuando hablamos de arrendamiento,
enajenar, hipoteca y permuta, la acción recae tanto en los bienes muebles como en los
inmuebles, cuando nos referimos al empeño o prenda, recaerá en los bienes muebles.

El objeto sobre el que recae la acción de enajenar, arrendar, hipotecar, empeñar y gravar de
cualquier otro modo, es la cosa dispuesta, acción que recae sobre las cosas que pueden ser objeto
de apropiación, conforme a los artículos 747 al 749 del Código Civil Federal, por lo tanto, el
término “cosa” utilizado en el ilícito a estudio, abarca a todos los bienes muebles e inmuebles,
incluyendo a los derechos que ejerce una persona sobre estas dos clases de bienes, susceptibles
de enajenarse, arrendarse, hipotecarse, empeñarse y gravarse de cualquier otro modo,
excluyendo del tipo a los bienes y derechos que no puedan ser jurídicamente objeto de
apropiación por encontrarse excluidos del comercio.
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La distinción entre los bienes muebles e inmuebles la encontramos en los artículos 750 al

763 del Código Civil Federal, a la vista de los cuales los bienes son muebles por su naturaleza,
por disposición de la ley y por anticipación; y son bienes inmuebles, por su naturaleza, por su
destino y por el objeto al cual se aplican.

Para distinguir los bienes muebles de los bienes inmuebles con relación al delito de fraude,
debe tomarse como punto de partida y referencia la clasificación elaborada por el derecho civil,
sobre esta base, habrá de verificarse si su significado se adapta o no a los fines perseguidos por el
derecho penal, proceso que nos permite afirmar que el concepto de bienes muebles y de bienes
inmuebles, en sentido penal, debe reducirse al criterio de la movilidad o inmovilidad de los
mismos, cualquiera que sea su clasificación en la ley civil, porque la conducta propia del tipo a
estudio se centra en los actos jurídicos patrimoniales cuya finalidad es transmitir el dominio,
uso o disfrute de los bienes tanto muebles como inmuebles, o constituir un gravamen sobre
ellos, lo que significa que los bienes muebles son objeto de aprehensión y los inmuebles de
ocupación.

De esta manera, apartándonos del concepto estrictamente civil de los bienes, el concepto penal
de los bienes muebles y de los bienes inmuebles debe ser autónomo y más restringido que el
empleado en el ordenamiento civil, distinguiéndolos exclusivamente por su movilidad o
inamovilidad, porque algunos bienes susceptibles de apoderamiento y desplazamiento son
considerados como bienes inmuebles por la ley civil y otros, susceptibles de aprehensión y
sustracción, no tienen civilmente la consideración de muebles, por lo que, en materia de fraude,
merecerán la calificación de inmuebles los que tengan la característica de inamovilidad y a la
inversa, serán muebles, los que puedan transportarse.

No omito señalar que, refiriéndose al delito de robo, la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en contradicción de tesis de jurisprudencia, ha establecido que la calidad
de bienes muebles debe determinarse conforme a los ordenamientos legales que regulen la
clasificación de los bienes, esto es, el Código Civil, por ser omisa en este aspecto la legislación
penal.20 Ello significa que son bienes inmuebles para efectos del delito de robo los muebles por
su naturaleza, pero que están considerados como inmuebles por la ley civil, a título de accesorios
de un inmueble, al cual están unidos, pero conservando su naturaleza mueble, difieren de los
inmuebles por su naturaleza, porque su inmovilización es meramente jurídica y ficticia, y no
material y real.

Sin entrar a fondo en una polémica sobre la aplicación de la ley civil, para determinar el carácter
de bienes muebles e inmuebles, estimo que los bienes muebles reputados como inmuebles por
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destino o incorporación, son objeto de los delitos de robo y de fraude, porque separados del bien
inmueble al que están adheridos, adquieren o recobran la calidad de bienes muebles y objeto
típico de tales delitos.

En este sentido, el Código Civil Federal apunta que la prenda es un derecho real constituido en
bienes muebles (2856), que pueden darse en prenda los frutos pendientes de los bienes raíces
que deben ser recogidos en tiempo determinado (2857), y entonces, surge la pregunta, ¿por qué
esos frutos aún pendientes de los árboles pueden darse en prenda si no son bienes muebles, sino
inmuebles, de acuerdo con el artículo 750 fracción II de dicho Código? Esto es así porque
atendiendo a su naturaleza, esos frutos están llamados a ser muebles, dado que serán separados
de los bienes inmuebles, de los árboles, por cosecha o por cortes regulares.

Establecido el concepto penal de los bienes muebles como de los inmuebles, queda para
completar la delimitación del bien jurídico protegido en el delito de fraude por disposición
indebida de bienes, indagar cuál es el derecho que ejerce una persona sobre las dos clases de
bienes expresadas. Esos derechos del titular sobre la cosa se denominan derechos reales,
entiéndase, el derecho de gozar y disponer de la cosa para aprovecharla total o parcialmente, “con
las limitaciones y modalidades que fijen las leyes”, restricciones y modalidades que, de una u otra
manera, reducen el derecho absoluto del propietario para disponer y gozar de la cosa.

Siendo la propiedad el principal y fundamental derecho real sobre la cosa que ejerce una persona
para usar, disfrutar y disponer de un bien, con el fin de obtener todos los beneficios inherentes a
su derecho de propiedad, sin embargo, no es el único, si separamos los elementos que lo integran:
usar, disfrutar y disponer, a consecuencia de tal desmembramiento, junto al derecho real de
propiedad, surgirán a la vida jurídica los demás derechos reales inherentes o distintivos de la
propiedad, como lo son el usufructo, el uso, la habitación y otros.
Esos derechos en cosa ajena o derechos reales limitadores de la propiedad, efectivamente
restringen el derecho del propietario sobre la cosa, porque en los casos en que la propiedad esté
limitada por alguno de los derechos reales en cosa de otro, dicho derecho de propiedad queda
restringido por una especie de gravamen real impuesto sobre la cosa, cuya existencia disminuye
el precio y merma el dominio de la cosa que soporta dicha carga y que, por consiguiente, pesan
sobre la cosa misma, a pesar de que haya transmisión de dominio, es decir, se impone esa
restricción a todo propietario, cualquiera que sea.

Son derechos de utilización y disfrute de los bienes ajenos, de usufructo, uso y habitación, a los
que se refiere el Código Civil Federal, a cuyo tenor, el usufructo es el derecho real, temporal, vi-
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talicio, si no se expresa lo contrario, para disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, pudiendo el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa
usufructuada, enajenarla, arrendarla y gravar su derecho de usufructo, en la inteligencia que todo
contrato que celebre concluye al terminar el usufructo; terminado el usufructo, el propietario
entra en posesión de la cosa, sin que contra él tengan derecho los que contrataron con el
usufructuario. El usufructo se extingue por muerte del usufructuario, por vencimiento del plazo
por el cual se constituyó, por la reunión del usufructo y de la propiedad en una misma persona,
entre otras circunstancias (artículos 980 al 1048); el derecho real de uso, da derecho a su titular
para percibir de los frutos de una cosa ajena, los que basten a las necesidades del usuario y su
familia, aunque ésta aumente; y el derecho real de habitación da a quien tiene ese derecho la
facultad de ocupar gratuitamente, en casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas
de su familia. Los derechos de uso y habitación no pueden enajenarse, gravarse ni arrendarse, ni
traspasarse a otro por ninguna clase de título, ni en todo o en parte, ni pueden embargarse por
sus acreedores (artículos 1049 al 1056).

El siguiente paso a dar para saber quién puede cometer esta modalidad de fraude es determinar
cómo debe interpretarse el término “disponer”, utilizado en la fracción II del
artículo 387 del Código Penal Federal.

El término disponer no es sinónimo de enajenar, sino que, para efectos de la fracción a examen,
debe entenderse como enajenar, arrendar, hipotecar, empeñar y gravar, lo que significa que el
acto de disposición consiste en la celebración de alguna de esas opera-ciones jurídicas.

Con esta interpretación del término disponer, estamos ya en aptitud de poder afirmar que para
efectos del ilícito a estudio, debemos incluir los derechos reales de prenda e hipoteca, cuya
función jurídica es garantizar el cumplimiento de la obligación adquirida con su constitución,
dado que el tipo penal no sólo se refiere a los derechos de propiedad, utilización y disfrute de los
bienes ajenos, sino también a los derechos reales de prenda e hipoteca.

Establecido ya qué se entiende por disponer, identifiquemos los actos jurídicos patrimoniales,
cuya finalidad es transmitir el dominio, uso o disfrute, tanto de los bienes muebles como de los
inmuebles, y los que garantizan el pago de un crédito, cuya celebración ocasiona un daño
patrimonial a la víctima, cuando la otra parte, de quien adquiere el objeto del contrato, carece de
facultades para celebrarlo.
Por enajenar ha de entenderse la transmisión del dominio sobre el bien, o la transmisión de la
titularidad de un derecho real suscep-
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tible de ser enajenado. Enajena quien trasmite a otro la propiedad de un bien o la titularidad de
un derecho.

Hay arrendamiento cuando una de las partes llamada arrendador concede el uso o goce temporal
de una cosa a otra llamada arrendatario, quien paga al arrendador por ese uso o goce un precio
cierto; son susceptibles de arrendamiento todos los bienes que pueden usarse sin consumirse,
excepto aquellos que la ley prohíbe arrendar (por ejemplo, los bienes que constituyen el
patrimonio ejidal), y los derechos estrictamente personales (por ejemplo, el derecho real de uso y
habitación, como el derecho del comodatario de usar gratuitamente una cosa, no fungible). Sólo
puede arrendar el propietario de la cosa que no la tiene arrendada a otra persona, o que no esté
impedido para ello, bajo determinadas condiciones también puede arrendar quien está
autorizado por ese dueño; el copropietario, los que ejercen la patria potestad, el tutor, el albacea,
el usufructuario.

La hipoteca es un contrato por el que se garantiza el pago de un crédito, que sólo el que puede
enajenar puede celebrarlo respecto de los bienes, generalmente inmuebles y excepcionalmente
muebles, pero que por ficción de la ley se reputan inmuebles, los que no se entregan al acreedor,
bienes ciertos y determinados que son enajenables, para garantizar con su valor el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, cuya celebración da nacimiento a un derecho real
de garantía que otorga a su titular, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el
grado de preferencia establecido por la ley, para ser pagado preferentemente a otros acreedores
con el valor de la cosa, derecho que subsiste aun cuando el bien se haya enajenado a un tercero,
siempre que la hipoteca se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad para que surta
efectos frente a terceros.

Empeñar o pignorar es dejar una cosa en prenda de un préstamo, lo que implica la celebración de
un contrato de prenda. El artículo 2856 del Código Civil Federal nos dice que: “la prenda es un
derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de
una obligación y su preferencia en el pago”, definición legal que resulta incompleta porque omite
dos elementos de importancia, el primero, consistente en la entrega que en forma real o jurídica
se hace al acreedor, y el segundo, en el carácter determinado de los bienes muebles enajenables
materia de la garantía, por ello, consideramos como una definición completa de la prenda, por
abarcar todas las posibilidades jurídicas de ésta, la proporcionada por el maestro Rafael Rojina
Villegas, quien la define como “un contrato real accesorio por virtud del cual el deudor o un
tercero entrega al acreedor una cosa mueble, enajenable, determinada, para garantizar el
cumplimiento de una obligación principal, concediéndole un derecho real de persecución, venta y
preferencia en el pago para el caso de incumplimiento, con la obligación de devolver la cosa
recibida, una vez que se cumpla dicha
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obligación”,21 siendo la prenda un acto de dominio sobre la cosa, para su celebración se requiere

ser propietario de la cosa mueble o bien, estar jurídicamente autorizado por su dueño para
ejecutar actos de dominio.
La expresión “grave de cualquier otro modo” consiste en gravar un derecho real de propiedad o
de cualquier otro tipo de derecho real distinto del de propiedad o similar, como sucede con el
usufructo22 el término gravar no sólo se refiere a la constitución de un derecho real de garantía
sobre un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca), sino que comprende también la limitación
del derecho real de propiedad por cualquier otro derecho real distinto, es decir, grava el
propietario que limita su derecho de propiedad, por ejemplo, al constituir un derecho real de
usufructo; mientras enajena quien trasmite su derecho de usufructo a un tercero, gravámenes
preexistentes o posteriores al acto de disposición, cuya existencia disminuye el precio y limitan el
dominio de los bienes muebles e inmuebles que soportan dicha carga.

Hechas las anteriores precisiones, la cosa, como objeto material de esta modalidad de fraude
sobre el cual recae la acción de disponer, se refiere tanto a los bienes muebles como a los
inmuebles en sentido físico, como a los derechos reales sobre ellos, susceptibles de enajenar,
arrendar, hipotecar, empeñar y gravar de cualquier otro modo.

El engaño no consiste en enajenar, arrendar, hipotecar, empeñar o gravar de cualquier

otro modo, sino en los siguientes supuestos: en la simulación del sujeto que se atribuye
ficticiamente ser titular de cualquier derecho real sobre un bien del cual nunca tuvo poder de
disposición, o del que no puede disponer por haberse limitado su derecho, susceptible de esas
operaciones jurídicas, haciéndolo así creer a la persona con quien contrata, y en el fingimiento
del sujeto que, fingiéndose ser titular de un derecho real de propiedad no limitado sobre un bien
mueble o inmueble, lo enajena totalmente, sabiendo de antemano que no tiene derecho para
disponer plenamente del bien, porque su derecho de propiedad está limitado por un derecho real
de usufructo, prenda o hipoteca, incluso embargo, actitud del estafador que impulsa a su víctima
a celebrar la opera-ción convenida.23
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Realiza esta conducta típica tanto aquel que nunca tuvo derecho alguno sobre el bien o derecho
real objeto de la contratación, como aquel que fue su dueño o titular, pero al tiempo de
enajenarlo o gravarlo había dejado de serlo, como aquel que después adquiere dicha cualidad,
como aquel que finge ser titular de un derecho real de propiedad no limitado y enajena o grava la
totalidad del bien que sólo parcialmente le corresponde, como aquel que finge ser titular de
cualquier otro derecho real que ya había sido enajenado o gravado con un derecho de ese tipo y
sobre el que ya no tiene poder de disposición, como el que tiene limitación a tal derecho porque el
derecho real le corresponde a otro.

El silencio o la ocultación del defraudador, respecto de la existencia de gravámenes o cualquier

limitación de dominio sobre el bien mueble o inmueble objeto del contrato o transacción que
recibió el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravó –parte de ellos o un lucro equivalente–
constituyen un engaño idóneo y suficiente que generará la disposición patrimonial, si permanece
en silencio, y acreditará plenamente su autoría en la comisión dolosa de esta modalidad de
fraude, ya que asume la posición de garante respecto a la transmisión de la propiedad, el uso o
goce pleno de la cosa por parte de la víctima, que lo obliga legal y contractualmente a informar
sobre la real situación jurídica en la que se encuentra el objeto de la transacción.

Se afirma que cuando una persona enajena, arrienda, hipoteca, empeña o grava de cualquier otro
modo, teniendo motivos suficientes para creer erróneamente ser titular del bien o del derecho
real objeto de esas operaciones jurídicas, no habrá delito de fraude por disposición indebida de
bienes por ausencia de dolo,24 sin embargo no habrá delito sólo cuando el error sea
racionalmente invencible para poder afirmar que se es dueño o propietario del bien o derecho, y
se apoye en el registro de su titularidad o en documentos idóneos para ello, para que se excluya el
dolo y se reconozca la excluyente de responsabilidad penal del artículo 15, fracción VIII,
del Código Penal Federal, porque el error no será racionalmente invencible cuando pueda
atribuirse a la negligencia de quien lo sufre, en el caso de que el error resulte vencible, se aplicará
la pena atenuada a que se refiere el artículo 66 de dicho Código.

El defraudado o la víctima es el comprador, arrendatario, mutuante o acreedor de buena fe, que

no haya adquirido plenamente el objeto de contratación y haya perdido el precio, el alquiler o el
importe del préstamo garantizado con la prenda o la hipoteca, o parte de ellos.25 Caso distinto es
cuando el comprador es de mala
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fe, es decir, es comprador de cosa ajena al vendedor, por tal razón, no hay ficción de titularidad y
en consecuencia no habrá delito de fraude, por ausencia de engaño, dado que enajena o grava con
conocimiento de que el objeto de negociación no es del vendedor.26El daño patrimonial se causa
como consecuencia lógica del engaño, y el tipo se consuma en el momento en el cual el acto de
disposición ha sido perfeccionado por el pago del precio, el alquiler, la entrega de la cantidad en
que se gravó, parte de ellos o un lucro equivalente, lo que significa que si no hay daño
patrimonial, no hay delito, pero si se ha realizado alguna de las conductas tendientes a producirlo
y el daño patrimonial no se causa porque el estafado no paga y no consuma la operación, habrá
tentativa de fraude.

El delito se consuma en el instante en que se realiza la entrega y recepción del precio, el alquiler,
la cantidad en que la gravó, parte de ellos o un lucro equivalente.

Es un fraude específico generalmente sencillo de evitar para la víctima cuando recae sobre bienes
inmuebles, examinando los documentos con los cuales el vendedor, arrendador, mutuatario o
deudor acredita ser titular del objeto de negociación, pero además, se debe confirmar su
autenticidad acudiendo al Registro Público de la Propiedad y del Comercio para comprobar la
real titularidad de la persona con quien se contrata, ésto es, si tiene facultades o no para
contratar, si su derecho de propiedad es pleno o está limitado por algún derecho real o está
gravado de cualquier otro modo. Respecto de los bienes muebles, por su movilidad, su
prevención se complica, porque se presume que el poseedor es su dueño o propietario.