DERECHO DE POSICION VS DERECHO PROPIEDAD

La posesión es el poder factico o señorío de hecho que una persona ejerce de una manera efectiva
sobre las cosas con el fin de utilizarlas.

Existen dos teorías clásicas respecto a la posesión, cuyos exponentes fueron Savingni e Ihering,
para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de disponer físicamente de una
cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini). Sin el elemento volitivo, la
posesión es simple detentación. Por otra parte, Ihering consideraba la posesión como una relación
de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la
influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era
más preponderante que en cualquier relación jurídica.

La posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados

comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un
derecho sobre ella y puede ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquél, así
como que los terceros puedan confiar en dicha apariencia.

Las diferencias entre éstas dos posiciones residen fundamentalmente en el análisis del animus,
mientras que Savigny considera que el animus consiste en un animus domini (Animo de dominar la
cosa a título de propietario), Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, considera
que basta el animus possidendi, lo cual implica afirmar no sólo el valor jurídico de la supremacía,
sino también la realidad de la paraciencia. Nuestro Ordenamiento Jurídico regula también las
clases de posesión y sus efectos, tal como se puede verificar de lo prescrito de los artículos 905° a
911° del Código Civil, siendo que la posesión puede ser mediata o inmediata; legitima e ilegítima y
finalmente la posesión precaria, clasificaciones que serán abordadas en la próxima publicación.

Los municipios provinciales y distritales otorgan certificados o constancias de posesión aplicando la

competencia que les otorga el Decreto Supremo N° 017-2007-VIVIENDA. En principio, estos
certificados les servirán a los que los solicitan para el otorgamiento de servicios básicos por parte
de las empresas prestadoras de servicios públicos. Sin embargo, en la práctica son utilizados por
usurpadores de terrenos, poseedores ilegítimos o precarios, para legitimar esta posesión indebida
y ser reconocidos como propietarios, mediante la prescripción registral en predios rústicos y la
prescripción por la vía notarial en predios urbanos.

En tal sentido mediante estos certificados de posesión, sin seguir un proceso de judicial de
prescripción, se vulnera el derecho del propietario, quien muchas veces se entera de la existencia
de éste cuando ya perdió su propiedad.

Desde un punto estrictamente legal el certificado de posesión es un acto administrativo, y debe

cumplir con todos los requisitos de validez establecidos en el artículo 3° de la Ley N° 27444. Pero
en la realidad no cumple ni con el debido procedimiento ni con el derecho de defensa. Toda
solicitud de un certificado de posesión, antes de su emisión, debería ser trasladada al propietario.
Sin embargo, esto no se da ya que los municipios distritales y provinciales a la sola solicitud, sin
mediar inspección ocular y opinión del propietario otorgan esta constancia.

Independientemente del cambio que debe darse en la legislación, frente a este tipo de certificados
de posesión el propietario afectado puede presentar un recurso de reconsideración si cuenta con
una nueva prueba o una apelación sino cuenta con ella, sustentando la vulneración del debido
procedimiento y al derecho de defensa, principios constitucionales que los municipios en su calidad
de instituciones públicas deben respetar.

El derecho a la propiedad, reconocido en la Constitución vigente, en su vertiente de derecho

fundamental, puede configurarse sobre una variada e ilimitada gama de bienes (urbanos o rurales,
muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, etc.), por lo que tiene diversos matices. De otro
lado, la propiedad es una institución protegida por la Norma Fundamental frente a posibles
intervenciones del Estado. Como se sabe, este no puede intervenir en la propiedad fuera de los
supuestos que prevé la Constitución y respetando las condiciones que esta señala en forma
expresa.

Así, el Supremo Intérprete de la Constitución ha explicado que el contenido del derecho a la

propiedad pasible de obtener protección en un proceso constitucional de tutela de derechos está
constituido, esencialmente, por los elementos de la propiedad como institución que puede ser
intervenida por el Estado y por aquellos que la configuran como derecho individual. A partir de ello,
ha precisado que la posesión no se refiere al contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la propiedad, sino a un contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento
se ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes, por lo que cualquier supuesta
perturbación de este atributo no puede ser verificada en los procesos constitucionales.

El Tribunal también ha precisado que el derecho a la propiedad guarda una estrecha relación con
la libertad personal, pues a través de este se expresa la libertad económica y se garantiza la
participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-social.
Entonces, este derecho otorga las facultades de usar, gozar, explotar y disponer de la propiedad,
siempre que a través de su uso se realice la función social que le es propia.

El derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, porque
confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer de forma autónoma
dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico; y, b) un derecho irrevocable, ya que
su extinción o transmisión depende de la voluntad del titular y no de causas extrañas o de terceros,
salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución.

Por ello, el goce y ejercicio de este derecho fundamental solo puede ser restringido cuando: a)
exista una ley habilitante; b) sea necesario; c) la medida restrictiva sea proporcional, y d) se adopte
con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En conclusión, el derecho de
propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en
la propia Constitución.

Sin perjuicio de la protección constitucional del derecho de propiedad, el artículo 70 de la Carta

Magna contempla la figura de la expropiación, entendida como potestad estatal de privar de ese
derecho a su titular sin que preste consentimiento.

No obstante, para que la expropiación sea legítima, debe cumplirse con los requisitos exigidos por
la Norma Fundamental, que son: a) deben existir motivos de seguridad nacional o de necesidad
pública definidos por el Congreso de la República mediante una ley; y, b) el Estado debe pagar, en
forma previa y en efectivo, una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien y una
compensación por eventuales perjuicios. En ese sentido, son supuestos inconstitucionales de
privación del derecho de propiedad que (1) no exista la ley del Congreso de la República que
declare la expropiación, (2) no se señale los motivos para expropiar, o que se emplee otros
diferentes a los permitidos por la Constitución, (3) que no se cumpla con la indemnización.

Para estos casos, se considera que el Estado confisca el derecho de propiedad. Esta vulneración
al derecho fundamental a la propiedad sí puede ser revisada en el proceso constitucional de
amparo.