LA POSESIÓN PRECARIA

CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN
En el presente ensayo se desarrollan diferentes aspectos vinculados a la Posesión Precaria y su
práctica que en el Perú, ha traído consigo innumerables procesos en materia judicial, debido a la
praxis de la ocupación precaria que concluye en desalojos, esto nos evidencia los conflictos que
contraviene de la propiedad y la posesión propiamente dicha en nuestro país. Es importante tomar
en consideración que en el país existen diferentes problemas socioeconómicos, lo que conlleva a
una incógnita si la riqueza en el país se encuentra vinculada a la posesión de títulos de terrenos
formalizados o no; lo cual en estudios que se hicieron en materia económica, nos plantea que la
sociedad ha evolucionado en el aspecto de reconocer un registro legalmente registrado como una
especie de seguridad jurídica que respalda y reconoce su esfuerzo.
En tal sentido, la posesión es considerada como un valor patrimonial de primer orden, debido a que
esta es una actividad frecuente, la cual los habitantes que lo realizan creen ejercer una percepción
de causa justa que debería de ser aceptado por el colectivo social. En virtud de ello, se considera
inadmisible de que el poseedor, se vea despojado en procesos judiciales sumarios, sin tener la
oportunidad de poder sustentar la ocupación en el lugar, acreditando la misma y dando a conocer
las razones, llegando a ser calificado como “cuasi-propietario”, debido a que en el derecho civil a
este se le reconoce como propietario por el hecho de ejercer la posesión del bien en cuestión.
Es así que, el fin de la posesión es la pacificación de los problemas por relaciones sociales no
aceptados; por tal motivo, se opta por reconocer el hecho de posesión con el derecho atribuible a la
propiedad, evitando indefectiblemente que el reconocimiento de este pueda contravenir el orden
jurídico.
En consecuencia, al identificar que la problemática de la posesión no solo se subsume a lo descrito
en el Código Civil, sino a un tema de fondo que tiene que ver como lo económico, social y hasta
cultural, se desarrollarán análisis críticos concernientes al concepto, normativa legal vigente,
doctrina y jurisprudencia vinculada a la posesión precaria en el país; así también, se identificará las
diferencias que tiene la posesión legítima e ilegítima, enfatizando los supuestos que de esta deviene;
y se concluirá con un análisis crítico de los fundamentos del IV pleno casatorio civil. Finalmente, tras
el estudio de estos puntos importantes vinculados a la Posesión Precaria, se han podido extraer
conclusiones importantes, que denotan el esfuerzo al desarrollo del presente ensayo, donde uno
encontrará un impulso de conocimiento en esta materia.

CAPÍTULO 2: DESARROLLO
a) CONCEPTO LA “POSESIÓN PRECARIA”: NORMATIVA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.
En el derecho Romano el termino precarium era un contrato por el que una persona concedía a otra
el disfrute y la posesión gratuita de una cosa hasta la primera reclamación del concedente
(Avendaño, 1986, pág. 62). El artículo 896° define la posesión como: “Ejercicio de hecho de uno
más poderes inherentes a la propiedad” (Art. 896°, código Civil). Sin embargo, desde nuestro
análisis se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la
llamada posesión mediata y la inmediata de origen germánico, el cual se reconoce la calidad de
poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no cuente con animus domini, reduciendo la
figura de la no posesión, solo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro. “La
posición precaria no solo es la consecuencia de un contrato o un acto jurídico fenecido, que es nulo
e ineficaz; sino que es una situación de la falta de derecho para ocupar un bien.”
La posesión precaria, conocida como ocupación precaria, ha sido regulada normativamente en el
Derecho Civil, Asimismo, el artículo 911°, define posesión precaria: “la que se ejerce sin título alguno
o cuando el que se tenía ha fenecido”. En ese sentido la posesión precaria de un bien no la ejerce
quien tenga algún vínculo contractual u obligacional vigente con el propietario. La posesión precaria
en nuestro país es, como se ha indicado, es la que se ejerce sin título alguno, sea porque nunca se
tuvo o porque el que se tenía feneció. Tal como lo señala el código Civil, la definición que se asume

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que es un poder de hecho poco se relaciona con el original precarium romano. El Artículo 911°
prescribe la posesión precaria en dos aspectos, el primero sin título y con título fenecido.
Para Gunther Gonzales, (2015) lo define como:
La sola posesión es el control voluntario de un bien, con relativa permanencia o estabilidad,
destinado al beneficio propio (autónomo), cuya finalidad es el uso y disfrute en cualquier
momento, sin necesidad de un título jurídico que sirva de sustento. (págs. 147-148)
Por su parte Luis Lama (2008), afirma que
(…) la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés
propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la
satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando
reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando
o disfrutando el bien. (pág. 141).
El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se
es precario frente a quien tiene derecho a poseer, en ese sentido podemos afirmar que el que posee
un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario está
expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento.
La teoría que adopta el código civil es la teoría objetiva de Ihering, reduciendo el concepto posesorio
a un poder de hecho, en el que quien ejercite cualquiera de los poderes de uso, disfrute puede
poseer. En este sentido se hace visible la relación posesoria el (Corpus) lo cual hace posible que se
asuma la posesión inmediata, posesión ilegitima, posesión precaria y de mala fe.
Al respecto podemos señalar diversas resoluciones casatorias que sustentan la posesión precaria,
entre el ellas se tiene Casación Nº 1437-99-Lima de fecha 26 de diciembre de 1999, Casación Nº
1521-02- Lima, de fecha 01 de junio de 2001, Casación Nº 870-2003 Huaura de fecha 30 de junio
de 2005, las cuales han establecido que siendo la posesión precaria la que se ejerce sin título alguno
o el que tenía ha fenecido, no resulta ser precario quien posee título ilegitimo, concluyendo que la
posesión precaria es distinta de la posesión ilegitima.
b) DIFERENCIAS CON LA POSESIÓN “LEGITIMA E ILEGÍTIMA”
La Posesión Legitima es la que nace de un título legal valido, es decir, cuando sea el ejercicio de
un derecho real o personal, también se puede decir que la posesión es legítima cuando deriva o
emana necesariamente de un título. Título es la causa Legal, la causa de derecho. En el artículo
novecientos once del Código Civil, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma mencionada exige que se prueben dos
condiciones: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y que la
parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido.
El «título» a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por
el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie,
anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias la Corte Suprema de
Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título
que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia
que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante.
Es decir que la gran diferencia entre la posesión Legítima y la posesión Precaria es que esta primera,
cuenta con un título de propiedad, mientras que la Segunda no, o este han fenecido. La Posesión
Ilegitima, es la que carece de título valido o la que se obtiene de quien no tenía derecho de poseer
el bien, es decir la posesión que transfiere el usurpador es ilegítima. Ante esto es preciso diferenciar
la posesión Ilegitima de la posesión precaria. El poseedor Ilegitimo es aquel cuyo título de posesión
adolece de un defecto formal o de fondo, en cambio el poseedor precario es quien ejerce la posesión
de la propiedad sin título alguno, ya sea este porque no lo tubo o este concluyo (contrato de
arrendamiento).

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A esto se debe agregar que es el propio Código Civil quien, en el Capítulo Tercero del Título I,
Sección Tercera del Libro V (Derechos Reales) diferencia claramente a la posesión ilegítima de la
posesión precaria, estableciendo que la primera es la que se detenta con un título afectado con un
vicio que lo invalida (artículo novecientos seis), mientras que la segunda es la que se detenta sin
título alguno (artículo novecientos once).
A esto hay que agregar que una posesión precaria se diferencia con la posesión Ilegitima, en donde
el poseedor habrá actuado de buena fe, es decir, cuando el poseedor cree tener legítimamente el
bien, de lo contario esta la mala fe, en donde se convierte este tipo de posesión, en posesión
precaria, ya que es característica principal de esta.
c) SUPUESTOS DE LA POSESIÓN PRECARIA.
El art. 911 contiene dos supuestos:
a. Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no posee título
alguno, por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón,
el hurtador.
b. Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad, resolución,
rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el título queda extinguido en todo caso
de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del
bien.

• AUSENCIA DE TITULO

CAS. N° 1818-97. Se verifica que el poseedor no cuenta con documento alguno en el uso de
inmueble no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad o de
arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que
permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante; en esa amplitud de
criterio debe interpretarse la norma contenida en el art. 911 del CC.
Tener en cuenta si la parte demandante también incumple con la presentación de documentos
o estos son inválidos que acrediten ser titulares del predio no es posible exigir el desalojo.
CAS. N° 1830-99 Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente la
aplicación respecto de ésta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible
proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño
de la edificación construida sobre el terreno de los accionantes.

• TÍTULO FENECIDO

CAS. N° 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho de propiedad

del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo
caso se entiende que ha fenecido el título del vendedor, teniendo derecho el comprador a
desalojarlo por la causal de ocupante precario.
CAS. N° 1022-95. La posesión precaria por fenecimiento de título comprende, entre otros, a
los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y
acreedor anticrético.
CAS. N° 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo indeterminado, se
entiende que el título del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitución del
bien, en cuyo caso aquél tiene la condición de precario.
Luego del fenecimiento del contrato el precario no tiene vínculo con el propietario u otro derecho
real sobre el inmueble, esto es porque el precario no cuenta con el derecho a poseer. El que
posee una res nullus o un bien en abandono por su propietario no es precario sino el poseedor
originario. El precario está expuesto a que el titular del título o del derecho Real de titular del
inmueble reclame el bien cuando este crea pertinente.

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d) FUNDAMENTOS DEL IV PLENO CASATORIO CIVIL
El IV Pleno Casatorio es donde se analizó y abordó la conceptualización del ocupante precario, el
mismo que estableció seis supuestos, definiendo cuanto estamos ante la presencia de un poseedor
que tenia de esta condición precaria, estableciendo como doctrina jurisprudencial sus reglas
vinculantes con la finalidad de disminuir esa problemática.
El primer supuesto, se refiere a los casos en los que un contrato es disuelto extrajudicialmente, por
lo tanto, esto supone un precario ya que su título ha fenecido por lo que no habría fundamento para
que siga ocupando un inmueble. El segundo supuesto refiere el caso de fenecimiento de un título
de posesión, cuya causa se produce cuando el dueño le solicita el inmueble al poseedor, lo cual eso
daría termino al contrato. El tercer supuesto refiere al proceso de desalojo el juez ha advertido la
invalidez de un título de posesión. El Cuarto supuesto se refiere cuando un bien arrendado
enajenado sin contrato inscrito en los registros públicos convierte al arrendatario en precario. El
quinto supuesto, no se declara improcedente una demanda de desalojo solo por el hecho de que el
demandado afirme que tiene edificaciones suyas en el predio y, El sexto supuesto se refiere al hecho
de que es el juez quien debe pronunciarse si las pruebas que presenta el demandante demuestran
que tiene el derecho a poseer. En suma, “Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe
un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún
efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo”.
(Parte VII, letra b, numeral 1).
Al respecto cabe precisar que existe una serie de consecuencias lógicas derivadas de este IV Pleno
Casatorio los cuales han afectado a los procesos de desalojo. En este sentido podemos afirmar que
antes de la publicación del precedente judicial vinculante, el cual se le conoce como el IV Pleno
Casatorio Civil, la Corte Suprema a través de distintas casaciones, mantenía el criterio de que, ante
un caso de vencimiento de contrato de arrendamiento de duración indeterminada, se podía recurrir
a una demanda de desalojo por vencimiento de contrato sin necesidad de cursar carta notarial.
La publicación del precedente judicial vinculante del IV Pleno Casatorio Civil ha ocasionado
consecuencias jurídicas negativas, entre una de ellas que ahora ante un caso de vencimiento de
contrato de arrendamiento de duración indeterminada se tendrá que demandar desalojo por
ocupación precaria siendo competente los Juzgados Civiles, aumentando la carga procesal de los
mismos así como también de las Salas Supremas, porque incrementaría el número de recurso de
casación y perjudicando de ese modo al demandante-arrendador porque el tiempo para recuperar
el bien arrendado se dilataría. Un aspecto negativo, que hemos podido evidenciar es que el
arrendador no podrá solicitar el pago de las rentas atrasadas, que se pudieses haber acumulado
con la pretensión de desalojo, y solicitar el pago de una penalidad, puesto que como ocupante
precario no tiene derecho a solicitarlo, porque se entiende que no existe vínculo entre el arrendador
y el arrendatario.
Es evidente que con este criterio acogido por el IV Pleno Casatorio Civil se ha afectado el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva del arrendador-demandante, puesto que no permite que el
demandante lleve su proceso con las garantías mínimas que otorga el derecho. Finalmente, el IV
Pleno Casatorio Civil, ha vulnerado los principios procesales de economía y celeridad procesal, que
principalmente afectan al demandante- arrendador, dilatándose el proceso pudiendo el demandado-
arrendatario realizar trabas de forma maliciosa a fin de que se pueda imposibilitarse la recuperación
del bien por parte del demandante-arrendador.

CAPÍTULO 3: CONCLUSIONES
a) En cuanto a la regulación de la posesión precaria en el derecho civil peruano se adhiere a la
teoría objetiva de Ihering, conforme a la cual la posesión es el ejercicio sobre el bien, de uno o
más poderes inherentes a la propiedad. Bajo esta perspectiva, la posesión no necesariamente
precisa de proximidad física o directa sobre la cosa, sino de la materialización del interés
jurídico; esto es, hacer que el bien cumpla un fin socio económico.
b) Asimismo, en relación a la posesión precaria podemos concluir que una persona tendrá la
condición de poseedor precario cuando ocupe un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título

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 para ello o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección frente al reclamante para
quien lo ostente, por haberse extinguido.
c) En cuanto a las diferencias de la posesión precaria ante las posesiones Legitimas e Ilegitimas
se pude decir que están bien definidas, en nuestro código civil, a las cuales define en los
artículos del 906 al 911, sobre este tema y poder contrastar las diferencias concretas, Claro es,
que una posesión legitima está muy bien diferenciada por la posesión del título de propiedad
formal y que le otorga todos los derechos posesorios sobre un bien.
d) Con relación al IV Pleno Casatorio Civil, podemos concluir que ha vulnerado los principios
procesales de economía y celeridad procesal, que principalmente afectan al demandante -
arrendador, dilatándose el proceso pudiendo el demandado-arrendatario realizar trabas de
forma maliciosa a fin de que se imposibilite la recuperación del bien por parte del demandante-
arrendador.
e) Cuando un poseedor precario no cuente con título o este no cuente con validez puede ser
posible que se ejecute el desalojo para efectos que el demandante pueda adquirir su bien y no
recurrir a la reivindicación.

BIBLIOGRAFIA:

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