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TIPOLOGÍA Y REPARACIÓN DEL DAÑO MATERIAL E INMATERIAL

Dra. María Cecilia M’Causland

La responsabilidad es la obligación de reparar un perjuicio que asume la persona a la cual

le es imputable. Por lo tanto, el perjuicio es uno de los elementos estructurales de la
responsabilidad.

Existen varios autores que definen el daño:

 Adriano De Cupis: el daño es el nocimiento o perjuicio, es la aminoración o alteración

de una situación favorable. Entonces, para que haya daño hay que concluir en virtud
de un ejercicio comparativo que estábamos mejor antes de la ocurrencia de un hecho
determinado imputable al demandado.

 Hinestrosa: el daño es la lesión de un derecho ajeno, puede consistir en un quebranto

económico, en una merma patrimonial o en un padecimiento moral. Aquí ya hay una
propuesta incluso de clasificación del daño. En los años 60s ya habría corregido él
mismo esta definición porque entendía que al lado del quebranto moral podía haber
un quebranto a la vida de relación, que era otra forma de daño inmaterial.

 Javier Tamayo Jaramillo: dice de forma similar al Dr. Hinestrosa que el daño es el
menoscabo causado a las facultades jurídicas -pues finalmente eso son los derechos-,
que tiene una persona para gozar de un interés, sea patrimonial o extrapatrimonial.

 Juan Carlos Henao: más cerca de Cupis  el daño es la alteración negativa de un

estado de cosas existentes. Por supuesto si la alteración es positiva, no hay daño.

 DAÑO ≠ PERJUICIO

La mayoría de la doctrina los considera sinónimos, tanto así que De Cupis dice que daño es
el perjuicio. No obstante, la jurisprudencia normalmente los distingue.

Daño ≠ Perjuicio
Lesión del derecho o interés legítimo  Consecuencias que en los distintos
corresponde a lo que decía el Dr. aspectos de la vida de una persona,
Hinestrosa. materiales o inmateriales, genera esa
lesión al derecho o al interés.
Ej.: en un accidente, el daño es lesión a la
salud como derecho. Ej.: en un accidente, el perjuicio estaría
constituido por todas las consecuencias
que en su vida genera  gastos del médico
–daño emergente-, incapacidad laboral –
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lucro cesante-, daño moral.

Por lo anterior, autores sostienen que debe hablarse de daño reparable, esto es, perjuicio,
porque aquello que se repara son las consecuencias de un daño.

¿Podría haber perjuicio sin daño? No.

¿Podría haber daño sin perjuicio? Teóricamente sí, pero es muy difícil  matan a X,
claramente hay un daño porque se afecta el derecho a la vida, pero X no sufre perjuicios,
aunque las personas cercanas a él sí pueden sufrir perjuicios. Para que no haya perjuicio
para nadie, se necesitaría que X fuera un ermitaño.

El patrimonio se extingue por la muerte, por lo que si al ermitaño lo matan de un tiro no

tendría crédito en su patrimonio que transferir. La muerte no genera ningún perjuicio para
el muerto, por lo que en su patrimonio no entra el derecho a la reparación que es un
crédito. Entonces, los herederos no encontrarían en ese patrimonio que reciben el
derecho a la reparación.

En cambio, si el ermitaño hubiera recibido lesiones y posterior a seis meses hubiera

muerto, el Bienestar Familiar podría reclamar el crédito.

 INTERÉS LEGÍTIMO

Expectativas válidas que, sin embargo, no dan derecho a una acción. Ej. una persona
decide sostener a un niño respecto del cual no tiene obligación alimentaria. El niño no
podría demandar a la persona porque esta lo hacia por solidaridad. Ahora, si el benefactor
muere por un hecho imputable a otro, el niño podría demandar al causante de la muerte,
pues había una expectativa fundada, lo previsible era que siguiera pagándole sus estudios,
por lo que la persona a la cual le es imputable la muerte del benefactor debería pagar. El
perjuicio es la consecuencia de la vulneración de un interés legítimo, no de un derecho.

Es legítimo porque no es contrario a derecho.

 EL DERECHO AL CRÉDITO ES UN DERECHO SUBJETIVO DE CARÁCTER PERSONAL

Derechos subjetivos

- Patrimoniales:

 Reales: respecto de un bien.

 Personales: respecto de una persona. El derecho de crédito está aquí.
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- Extrapatrimoniales: personalísimos. Son intransferibles por acto entre vivos e

intransmisibles por causa de muerte porque terminan con la persona.

Los hermanos Mazeaud afirmaban que decir que el muerto no sufría perjuicios era tanto
como premiar al victimario. A esto puede responderse que la responsabilidad civil no
pretende sancionar una conducta, mientras que la responsabilidad penal pretende
sancionar una conducta aun cuando esta no cause perjuicios.

 CARGA DE LA PRUEBA

La carga de probar el daño es del demandante. Todas las normas del CC que regulan la
responsabilidad, mencionan al daño en el supuesto de hecho, ej. en el art. 2341 el
supuesto de hecho es el daño, la culpa y el nexo de causalidad.

Conforme al CPC y al CGP (art. 167), quien tiene que probar el supuesto de hecho de las
normas cuyo efecto jurídico persigue es el demandante.

Hay pocas excepciones respecto de la carga de la prueba, que normalmente se dan en el

ámbito de la responsabilidad contractual, ej.:

 Arras, cláusula penal  tasación anticipada de perjuicios, ocurrido el

incumplimiento surge la obligación de pagar y no se tiene que establecer que los
perjuicios corresponden a ese valor.
 Tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual, se ha
considerado que los intereses legales se deben pagar por ministerio de la ley, de
manera que no hay necesidad de probarlos  la ley presume que el dinero redita,
entonces el 6% EA del CC no hay que probarlo.

Respecto del daño moral, no es presunción sino indicios. El indicio es un hecho probado
mediante una prueba directa, a partir del cual y en virtud de la aplicación de una regla de
la experiencia, se puede hacer una inferencia lógica, esto es, una presunción judicial. Ello
con el fin de tener establecido indirectamente otro hecho.

 Hecho probado: parentesco

 Regla de la experiencia: los hijos quieren a sus padres
 Inferencia: con la muerte del padre el hijo sufrió

La diferencia entre una presunción legal y una prueba indiciaria radica en su valoración.
Las presunciones eximen de prueba un hecho y, por tanto, invierten la carga de la prueba.
Tratándose de un indicio, igual la carga de la prueba sigue en el demandante.

 Art. 167 CGP: excepciones a la carga de la prueba:

 Afirmaciones o negaciones indefinidas

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 Hechos notorios
 Inversión de la carga: no se refiere a eventos en que la prueba es imposible, sino a
aquellos en que es posible pero difícil de cumplir para una de las partes. ¿Esto
puede aplicarse respecto del daño? Es poco probable, porque quien sabe que le
pasó es el dañado. Es absurdo lo que dice el Consejo de Estado en el sentido en
que se presume el daño moral y si no se prueba que no se sufrió el daño moral se
condena.

Paréntesis:

Decisión 486 de la CAN  Caso de infracción de patentes dice que el resarcimiento se

calculará de conformidad con la explotación del demandado, la explotación misma
demuestra que se ha usado la patente.

En realidad no se invierte la carga de la prueba, el demandante podría pedir una

inspección judicial con peritos contables.

Hay una suerte de sanción  Se paga tanto lo que se haya tenido con la explotación ilegal
de la patente, como lo que habría tenido que pagar para obtener la licencia.

Art. 240  En los casos en que se alegue infracción a patente cuyo objeto sea
procedimiento para obtener un producto, corresponderá al demandado demostrar que le
procedimiento es diferente al protegido por la patente y para esos efectos se presume
salvo prueba en contrario que existe posibilidad sustancial de que el producto idéntico
haya sido fabricado mediante el procedimiento patentado y el titular de la patente no
puede establecer mediante esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento utilizado.
Equidad normativa que establece presunción legal sujeta a la dificultad de la prueba.

CARACTERÍSTICAS DEL PERJUICIO REPARABLE

Siguiendo la línea de quienes distinguen daños y perjuicios, para que un perjuicio sea
indemnizable, tiene que cumplir ciertos requisitos:

a. Antijurídico –por art. 90-.

b. Directo.
c. Personal.
d. Cierto.
e. Subsistente –no debe haber sido reparado-.

a. Antijuridicidad
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Con influencia de la doctrina italiana que hablaba del daño injusto, se habló en
latinoamérica del daño antijurídico: aquel que afecta derechos expresamente protegidos
por la norma. En ese sentido, se consideraba que había que establecer en todos los casos
en que alguien reclamaba la reparación de un perjuicio, que la persona estaba protegida
por una norma específica.

De acuerdo con lo anterior, no se protegían intereses legítimos, sino derechos.

Ej.: si una mujer pedía perjuicio moral o lucro cesante sufrido en virtud de la muerte del
hombre con quien convivía, tenía que demostrar que era su marido, que la sostenía
económicamente y que lo quería. Esto porque durante mucho tiempo el concubinato no
tuvo protección del Derecho, al contrario era condenado.

Hoy en día, encontramos que las parejas homosexuales tienen protección del Derecho,
antes no solo no la tenían sino que además era un delito. Entonces, si una persona
convivía con su pareja homosexual y en virtud de la muerte de ella sufría perjuicios, no
podía reclamarlos.

Ej.: supongamos que por mera liberalidad alguien le paga todo a un niño. Si quien le
pagaba la educación al niño moría, este no podía reclamarle al autor del homicidio el pago
del lucro cesante, porque conforme al Derecho solo determinadas personas que tienen
relación de parentesco son las que tienen derecho a alimentos.

Este criterio fue superado hace más de 60 años por la jurisprudencia civil y más
tardíamente por la jurisprudencia contencioso adm. La primera vez que el Consejo de
Estado colombiano reconoció la responsabilidad del Estado por la muerte de un
concubinario a manos de un agente estatal, fue en sentencia del 29 de abril de 1980, exp
2406, sección 3ra, MP Jorge Valencia Arango  se fundó en el hecho de que ya la
legislación laboral le había dado protección al concubinato, al punto que había permitido
la sustitución pensional de la concubina. Si ya hay protección del derecho, luego este daño
es antijurídico.

Mas adelante, el Consejo de Estado comienza a hacer un planteamiento mucho más justo
y en sentencia del 19 de junio de 1989, exp 4678, aclara que en realidad el derecho a la
indemnización no surge de una situación jurídicamente protegida sino que basta con que
haya daño cierto. Sentencia se funda en el art. 2341 CC que habla del daño a secas.

Incluso las cosas llegan mas allá, en sentencia del 26 de sept de 1996, exp 11577, el
Consejo de Estado, MP Jesús María carrillo, reconoce perjuicios materiales y morales
sufridos por tres mujeres: la esposa y dos concubinas, en virtud de la muerte de un señor
a manos de un agente estatal. El Consejo de Estado dice que todas lo amaban y a todas las
mantenía, luego todas sufrieron un perjuicio moral y un lucro cesante.
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Entonces, la idea del perjuicio antijurídico resultó ser irrelevante, por eso cuando la CP91
sale con que el daño debe ser antijurídico, todos, sobre todo los civilistas, se quedan
sorprendidos. En realidad esta sorpresa pasa pronto cuando se estudia el origen del art.
90  influenciado por la doctrina española, especialmente García Enterría y Tomás
Ramón Fernández, tratando de interpretar la CP española del 78 que hablaba de lesión y
no de daño, dijeron que la lesión se distingue del concepto de perjuicio porque la primera
es un perjuicio que tiene una característica especial y es que es antijurídico.

El Dr. Esguerra Puertocarrero, que fue el proponente de la norma en la constituyente,

tomó la idea anterior. Ellos explican qué entienden por perjuicio antijurídico, y no es como
era para el antiguo Derecho Civil –aquel que afecta derechos o intereses que tienen una
protección especifica del derecho-, sino que es aquel perjuicio que la víctima no está en
la obligación de soportar. Esto quiere decir que el Derecho no le impone a la víctima la
obligación de soportarlo.

Hay casos en los que el Derecho impone el deber de soportar un perjuicio sin reparación:

 Txs: genera daño emergente porque saco de mi patrimonio pero no puedo ir al

MinHacienda a decirle que hay una alteración negativa de una situación favorable,
porque el Derecho –la ley- me impone obligación de soportarlo.

 Sentencias: persona obligada a cumplir una decisión del juez civil o disciplinario
que lo obliga a pagar perjuicios, o incluso del juez penal que lo obliga a someterse
a la pena de cárcel  todo esto genera perjuicios, pero tiene que someterse a eso
porque las sentencias judiciales son obligatorias en Colombia, y en ese sentido el
Derecho impone el deber de soportarlo.

El hecho de que haya un perjuicio antijurídico no basta para que haya responsabilidad,
pues debe ser imputable al Estado: análisis de causalidad e imputación.

Tradicionalmente, se ha dicho que el caso de la expropiación es de responsabilidad  hay

un interés general que debe prevalecer sobre el particular. Ese perjuicio es antijurídico
porque la norma obliga al Estado a pagarme, entonces no lo tengo que soportar, hay
reparación. El perjuicio antijurídico es aquel que debe ser reparado; cuando no debe ser
reparado, no es antijurídico. Aquí la norma me obliga a ser expropiado pero no me obliga
a ser expropiado sin reparación, al contrario obliga al Estado a repararme.

Después, la Corte constitucional dice que no es un caso de responsabilidad porque la

persona está obligada a soportar ser expropiada. La Dra. dice que sí es un caso de
responsabilidad porque esta se define como la obligación de reparar un perjuicio. El
Estado tiene derecho a causar el perjuicio pero debe repararlo.
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Es decir que no siempre que las conductas son lícitas el perjuicio es jurídico. Hay
conductas lícitas que causan un perjuicio y es posible que tenga que ser reparado, en ese
evento el perjuicio será antijurídico, no estoy obligado a soportarlo.

Ej.: declaración de patrimonio arquitectónico supone que no puedo demoler la casa  si

la persona tenía un proyecto para demolerla y hacer edificio, sufre un perjuicio. A pesar de
la legalidad de la decisión, se puede pedir la reparación del perjuicio  Función social de
la propiedad.

En conclusión  el daño antijurídico de la CP91 no tiene nada que ver con el daño
antijurídico al que se referían la doctrina y jurisprudencia civiles. El daño es antijurídico
cuando la víctima no está en la obligación de soportarlo sin reparación.

Ahora bien, hay otros planteamientos hechos por la jurisprudencia que nos muestran que
la antijuridicidad del daño también podría tener que ver con la licitud del interés
afectado.

El derecho no protege la pérdida de beneficios que provienen de una situación prohibida

por el Derecho. Por eso si mi hijo me mantiene con sus ingresos por ser ladrón, no puedo
pedir lucro cesante. El daño moral por supuesto sí se puede pedir.

Ej. Sentencia del 6 de abril 2000

Ej.: si resulta que la mujer de Pablo Escobar demanda al Estado diciendo que lo mataron
sin derecho a hacerlo, pues han podido solo capturarlo, y por ello se ha causado un
perjuicio tanto material –pues se dedicaba a una actividad lucrativa-, como moral –lo
amaba-  ¿la antijuridicidad del perjuicio va hasta analizar la licitud del interés perdido?

Esta situación tiene que ver con la licitud del origen del interés afectado, por eso hay que
distinguir el perjuicio moral del lucro cesante:
 Perjuicio moral: en el amor no hay nada ilícito  es lícito amar a un hampón.
 Lucro cesante: derivado del hecho de que el marido no puede dedicarse al
narcotráfico, el origen es ilícito.
Entonces, ¡el daño moral es reparable, el lucro cesante no!

Sentencia del Consejo de Estado del 1 de julio de 2004, exp 14565  demanda que
formuló un señor que tenía un carro tanque en el que llevaba agua a barrios pobres y la
vendía. El carro tanque no tenía permiso para operar en Maicao porque había sido
introducido ilícitamente en Venezuela. En virtud de un accidente, el carro sufrió daños,
debió meterlo al taller y no lo pudo explotar. El Consejo de Estado dice que ese perjuicio
del lucro cesante no es reparable porque la explotación económica del carro proviene de
una fuente ilícita. El daño emergente sí se puede.
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A veces el Consejo de Estado ha confundido las cosas. En sentencia del 11 agosto de 1991,
exp 7619, le negó a los hijos de una prostituta la reparación del lucro cesante sufrido
como consecuencia de la muerte de su madre a manos de un agente estatal. Esto es
errado porque la prostitución no es una actividad ilícita, al contrario es regulada por el
Derecho. Otra cosa es que algunos la consideren inmoral.

De eso se desdijo el Consejo de Estado en sentencia del 7 octubre de 1994, exp 7924 
se reconoció el perjuicio material de la hija de una mujer prostituta muerta a manos de las
fuerzas militares. No hay ilicitud en los rendimientos patrimoniales provenientes de la
prostitución. Luego la Corte Constitucional en sentencia T – 629 de 2010 dijo lo mismo.

Hay casos que generan discusión: niño que trabaja y mantiene a su familia. Es ilícito
permitir que el niño trabaje, en estricto sentido el dinero proviene de una fuente ilícita,
pero podría hacerse consideraciones de otra índole, por ej. si el niño fue sometido a eso
por otra persona que es la que le paga.

Caso desalojo de vendedores de plaza de san Victorino de Bogotá para construir un

parque  hubo que negociar con los vendedores ambulantes que estaban ahí, entonces
el distrito comenzó la negociación y resulta que se dieron cuenta de que esos vendedores
tenían un contrato de arrendamiento sobre la plaza pública con el distrito desde hacía
muchos años y pagaban sus cánones.

En estricto sentido, los contratos de arrendamientos están viciados de nulidad porque esa
plaza es un bien de uso público, hay objeto ilícito, pero resulta que la nulidad solo la
puede declarar el juez, además la apariencia de legalidad la ha creado el mismo distrito
permitiendo la celebración del contrato y persiguiendo los cánones.

En este caso, la discusión fue planteada ante la Corte Constitucional para establecer
equilibrio entre el derecho al espacio público y derecho al trabajo. La Corte decidió que el
derecho al espacio público prevalece. Lo que debía hacerse era luego de desalojarlos,
darle a las personas un espacio para reubicarlos. Se dijo que no basta la reubicación, que
hay un perjuicio causado en virtud de que ya no pueden gozar de sus contratos de
arrendamiento y por lo tanto se llegó a una negociación  se les dio reparación adicional.
Esta conciliación llegó hasta el Tribunal Adm de Cundinamarca y este la aprobó.

La Dra. no la habría aprobado porque todo esto se fundó en el concepto de confianza

legítima, pero esta no puede estar fundada en actos ilegales del Estado.

Caso: mujer queda embarazada fruto de una violación, va a una entidad estatal para que
le practiquen el aborto y esta se niega. Nace el bebé  ¿qué pasa aquí?:

 ¿Hay un perjuicio para ella por el hecho de haber tenido un bebé cuyo nacimiento
le genera una serie de sentimientos complejos por haber sido fruto de violación?
 ¿Hay un daño para el bebé?
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O si es un niño que viene con grandes malformaciones, ¿qué pasa?

 ¿Hay perjuicio para el niño por haber nacido? Si el daño es la alteración negativa
de situación favorable, ¿cuál era la situación favorable respecto del niño? Antes:
no nacer. Después: nacer con malformaciones. Reclamaría su derecho a no existir
 discusiones que exceden el Derecho, elementos filosóficos, religiosos, morales.

En Francia se presentó exactamente esta situación con una señora que tenía síntomas de
rubiola. Va al centro de salud para que verifiquen si tiene esta enfermedad. El primer
examen sale positivo, pero el segundo y el tercero salen negativos. Sin embargo, el niño
nace con todas las malformaciones típicas de la gestación que se ha producido con la
madre enferma de rubiola.

Entonces, ella y su marido demandan en nombre propio y del niño para que se le paguen
los perjuicios derivados de que no se le hubiera practicado el aborto.

 Padre y madre: por la carga adicional que tienen que soportar por el hecho de que
el niño nació con grandes malformaciones.
 Niño: por haber nacido.

En el caso concreto, el juez decidió que sí había lugar al pago de los dos perjuicios. En
Francia esto generó un debate brutal, al punto que hubo una reacción legislativa, y fue la
ley la que dijo que en casos como este habrá reparación para los padres, pero no para los
hijos porque el hecho de nacer no puede considerarse un perjuicio indemnizable.

Entonces, la antijuridicidad genera discusiones que van mas allá de simplemente no tener
la carga de soportar un daño.

Sentencia del Consejo de Estado 05 de diciembre de 2016: demanda de una señora

contra una EPS. Daño moral, daño a la vida en relación derivados del nacimiento de un
hijo, gastos de crianza y educación del menor. Fue a la institución para que le
recomendaran un método anticonceptivo, no le informaron sobre el margen de error del
mismo y además aduce que estuvo adulterado. El Consejo de Estado dijo que no se probó
la falla del servicio respecto del mal estado del medicamento y que ningún método es
100% efectivo, que el error estuvo en no informar esa circunstancia.

El daño es la frustración de una decisión personal sobre un proyecto de vida.

Es una sentencia contradictoria porque reconoce el daño moral, pero no el daño material.

b. Personal
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Está relacionado con la legitimación en la causa para pedir su reparación  tiene que
pedirla la persona que ha sufrido el daño, es decir, la titular del derecho. En este sentido,
cuando se va a pedir la reparación de un daño, se tienen que probar los elementos que
muestren esa legitimación.

Ej.: quiero probar el perjuicio moral derivado de la muerte de mi padre, debo probar la
relación de padre e hija con él.
Ej.: un agente estatal manejando un carro se estrelló contra mi casa y tumbó la fachada,
debo probar que soy la propietaria o tenedora del bien  probar el título en virtud del
cual resulto legitimada.

Discusión: una persona sufre un accidente y en virtud de él está hospitalizada durante dos
meses, durante los cuales sufre todo tipo de perjuicios, y luego muere ¿si él no demandó
en vida, y todavía no han caducado las acciones, pueden los herederos pedir la reparación
del perjuicio que sufrió su causante en vida?

Sí porque no importa cuál es la naturaleza del derecho violado, puede ser patrimonial o
extrapatrimonial, el punto es que en virtud de la violación de ese derecho surge en el
patrimonio de quien sufre esa violación el derecho a reclamar la reparación, y ese derecho
es un crédito que es patrimonial y por tanto transmisible a los herederos. Lo que pasa del
muerto al heredero es el derecho de crédito, no el derecho a la salud, a la vida, etc.

Sin embargo, la jurisprudencia estuvo mucho tiempo confundida, decía que si se trataba
de perjuicios materiales, los herederos podían reclamarlos; pero si se trataba de perjuicios
extrapatrimoniales no se pueden reclamar porque suponen la afectación de un derecho
que no es transmisible. Crítica: lo que se transfiere no es el derecho afectado sino el
derecho a pedir la reclamación del perjuicio causado con la vulneración del derecho.

Entonces, el carácter personal del daño no se opone a que los herederos puedan reclamar
los perjuicios sufridos en vida por su causante, pues se convierten en los titulares del
crédito.

Si se demanda y la sucesión no se ha liquidado entonces tiene que haber alguien que

represente a los herederos y el crédito irá para la sucesión ilíquida. Si la persona demanda
en vida y luego muere, habrá una sucesión personal.

c. Cierto
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Esto no significa que esté tipificado1, sino que esté demostrado. En ese sentido, al daño
cierto se opone al daño eventual/hipotético.

Hay que tener en cuenta que cuando el juez decide un proceso lo hace en un momento
histórico determinado, y ahí puede ser que ese perjuicio ya se haya presentado y acabado,
o que se haya presentado y se vayan a presentar esos mismos u otros después del fallo.
Ej.: parapléjico en virtud de una conducta estatal, después del fallo y hasta el ultimo día de
su vida va a sufrir perjuicios porque su condición de paraplejia es irremediable.

Entonces, el juez va a tener que decidir en ese momento respecto de los perjuicios que ya
se sufrieron –consolidados- pero también respecto de los que se van a sufrir en el futuro –
futuros o no consolidados-. Decidir sobre lo que ya pasó es mas fácil que decidir sobre lo
que va a pasar, pero sería absurdo que el juez no pudiera hacerlo porque la persona
tendría que demandar periodo a periodo.

Que el perjuicio sea futuro no lo hace necesariamente eventual, sino que puede ser cierto.
Volvamos al ejemplo del parapléjico, si tenemos un dictamen en donde se dice que la
paraplejia es irreversible y se tienen la prueba de todo lo que necesita en virtud de su
paraplejia (enfermera, silla de ruedas, pañales, adecuación de la casa)  para el juez es
claro que eso lo va a necesitar toda su vida. Para que el perjuicio futuro sea cierto se
requiere que sea probable2, no posible.

Cuando no se pueden usar las tablas de probabilidad porque la persona tiene reducido su
tiempo de vida, por excepc

Ej. de daño futuro e incierto: niño de 4 años muere a manos de un agente estatal y los
papás reclaman como perjuicio el lucro cesante consistente en lo que ellos recibirían de su
hijo luego de que él, siendo mayor de edad, trabajara y los ayudara a su manutención.
Esto es demasiado alejado en el tiempo y depende de varios aleas  no es reparable.

En síntesis  ¡el perjuicio debe ser cierto y puede ser cierto tanto en consolidado como
el no consolidado! La fecha para establecer si es consolidado será la de la sentencia.

El carácter cierto se refiere a la existencia del perjuicio y a su intensidad  el

demandante debe probar que sufrió el perjuicio y qué tan intenso fue porque eso es lo
que le permite al juez determinar cuánto vale la reparación. Cuando se trata de un daño
1

Responsabilidad penal ≠ Responsabilidad patrimonial

Sancionar una conducta Reparar un perjuicio
Se responde por las conductas expresamente tipificadas Responde en virtud de normas generales.
en la norma.

2
Hay que tener en cuenta la diferencia entre posible y probable. Probable es aquello que se espera que suceda en el
futuro conforme a las reglas de la experiencia en un curso normal de los acontecimientos, es decir, sin que haya
sobresaltos generados por situaciones inesperadas e imprevisibles.
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material es relativamente fácil establecer la intensidad porque es la cuantía del perjuicio,

pero cuando hablamos de un daño inmaterial no porque se tiene que establecer qué tanto
sufrió.

A pesar de que hemos dicho que la prueba del perjuicio corresponde al demandante, hay
casos en los que resulta muy difícil y el juez construye indicios.

Ej.: quien pierde el 100% de su capacidad laboral es un niño  el juez no puede saber
cuánto ganaba para poder hacer el cálculo de cuánto hay que pagarle hasta el último día
de su vida. La regla de la experiencia indica que las personas trabajan: ¿desde cuándo?
¿18 años? ¿25 años? discusión que veremos más adelante, ¿hasta cuándo? Hasta el último
día de su vida probable  jueces usan las tablas de vida probable de la SuperFinanciera.
¿cuánto se iba a ganar? Normalmente se recurre al smlmv.

En el caso en que una persona sana sufre una lesión, por lo general se pueden aplicar esas
tablas de vida probable porque no se altera su expectativa de vida. Pero hay lesiones que
sí la alteran. El Consejo de Estado resolvió sobre el caso de una señora que sufrió
contaminación por VIH en virtud de una conducta imputable al Estado. En el momento en
que ocurrieron los hechos, eso generaba disminución fuerte de la expectativa de vida, hoy
en día eso no es tan claro. En relación con el lucro cesante, el juez no podía usar las tablas
de vida probable porque se sabía que, como decían los hermanos Mazeaud, “su vida sería
quebrada antes de hora”, pero no se sabía cuándo.

Entonces, eso que hacen los jueces normalmente que es condenar en un solo contado a
pagar los perjuicios consolidados y no consolidados se hacía a través de fórmulas que no
se podían usar acá porque el exponente hace referencia a los meses de vida faltantes y
ello no se sabía. En ese caso el juez se ve obligado a condenar al pago de sumas
periódicas, el problema es que es posible que el Estado se retrase o no pague y venga un
proceso ejecutivo y así sucesivamente, congestionando la administración de justicia.

Imagínense que se condena a un pago único –respecto del daño no consolidado inclusive-,
la sentencia queda ejecutoriada, la persona recibe el dinero y le da un ataque cardiaco al
mes y se muere  ¿esa sentencia es revisable? No porque hay cosa juzgada y este caso no
está dentro de las excepciones, los herederos serán quienes recibirán.

Paréntesis que surgió por preguntas:

Pérdida de oportunidad: supone que se pierde oportunidad e no sufrir un perjuicio o de

obtener un beneficio. Ej.: persona va con su caballo a un hipódromo a participar en una
carrera y los estrellan, la persona no puede decir que el perjuicio cierto es el premio
porque eso era eventual, pero el dueño del caballo perdió la oportunidad de que se
ganara la carrera. Se ha dicho que ese es un perjuicio indemnizable y la discusión se
plantea en el ámbito de la forma de reparación: Cristian Larrue dice que arbitrariamente,
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pero Chabasse sostiene que se repara con un análisis probabilístico  si tenía por ej. el
35% de probabilidad de ganar la carrera, se debe pagar el 35% del premio.

La Dra. piensa que esto es una vagabundería, una forma de reparar un pedacito de un
perjuicio incierto porque en virtud de una conducta ilícita de otra persona normalmente
uno pierde oportunidades. Ej.: caso del niño de 4 años que ya mencionamos, los padres
perdieron una oportunidad ¿de cuánto? Algún matemático dirá por ej. 10%, ¿entonces
habría que pagarle el 10% del smlmv que se habría ganado el niño? Solo Édgar Cortes está
de acuerdo con la profesora, el Consejo de Estado y la CSJ están encantados con la figura.

Un perjuicio puede generar otro perjuicio y todos serán reparados, por ej. del hecho de
que yo sufra un lucro cesante fuerte, se puede generar un perjuicio moral. Habrá otros
casos en los que no, porque las víctimas tienen el deber de no agravar su perjuicio, por ej.
si quedé ciego, no puedo salir a la calle solo porque me puedo caer.

Volviendo al tema, que el daño sea cierto tiene que ver también con que solo se repara el
perjuicio que efectivamente está demostrado como tal y en ese sentido el perjuicio es la
medida de la reparación  ¿cuánto perjuicio se repara? El que se haya demostrado.

Esto es importante porque entre nosotros no existe la figura del daño punitivo: el juez, al
margen de la reparación efectiva del perjuicio sufrido por la víctima, puede ordenar al
victimario el pago de una suma superior, en los eventos en que su conducta ha mostrado
un desinterés por los derechos de los demás. Ej.: industria que prefiere hacer los
vertimentos del desecho en un río y pagar la multa prevista por contaminar, a hacer la
inversión gigantesca que supone verter eso en otra parque que no contamine.

Hay situaciones que tienen que ver con la certeza del perjuicio que generan una gran
discusión: cuando el narcotráfico pone una bomba en el DAS en 1989 se causan daños
tanto a las instalaciones como a las zonas contiguas, mueren muchas personas y otras
resultan heridas. Se imputó al Estado porque era previsible, se había ordenado que se
cerraran vías y una no se cerró, por ahí entro un camión repleto de explosivos.

El punto es que como consecuencia de esa bomba, entre muchas otras personas, resultó
herida una secretaria del DAS que perdió el ojo. Pide la reparación del lucro cesante por
pérdida de capacidad laboral. El DAS se defiende diciendo que no sufrió lucro cesante
porque ella sigue en el mismo puesto ganándose lo mismo.

El Consejo de Estado dijo que no había lucro cesante y Juan Carlos Henao está de acuerdo
con esto. Sin embargo, si se revisa la sentencia y otras sobre casos similares, se encuentra
que se planteó una posición aislada porque en otros casos se había dicho que sí había
lucro cesante por ej. del 1 dic 95 exp 10606.

Sentencia del 25 de marzo de 2011 exp 20836: señor que había perdido un testículo y
como consecuencia de ello había perdido el 12.85% de su capacidad laboral. El tribunal de
 14

1ra instancia dijo que a pesar del dictamen encuentra que sigue en el mismo puesto
ganándose lo mismo y lo que tiene que hacer no tiene que ver con su testículo, pero el
Consejo de Estado dijo que no había un dictamen que contradiga el que presentó el señor.

Entonces, ¿por qué se sigue ganando lo mismo? La explicación que la jurisprudencia y

doctrina han dado permiten decir que el perjuicio es indemnizable. Puede ser por:

 Benevolencia del empleador: habrá que determinar si le paga el perjuicio que le

causó por el hecho de seguirle pagando lo mismo, si es que él como en el caso del
DAS es el autor del daño.
 La persona se esfuerce más: en estricto sentido una persona normal hace esfuerzo
del 100%, pero si yo me esfuerzo el 125% eso es lo que deberían pagarme, no el
100%, luego estoy perdiendo realmente. Es como si trabajara unas horas de más y
nadie me las pagara.

La jurisprudencia reiterada ha dicho que el perjuicio es indemnizable porque es cierto

conforme al dictamen pericial.

 Prueba indiciaria

Sentencia Enrique Low Murtra 19 de junio de 1997  Se demanda a la Nación por la falta
de protección y consecuente muerte. Uno de los perjuicios que se piden es lucro cesante,
de acuerdo con el máximo salario que él recibió en vida.

El Consejo de Estado dijo que estar de embajador fue una situación coyuntural. Volvió al
país y se vinculó a La Salle, lo cual también era coyuntural. Se estaba organizando,
acababa de volver. Lo previsible no era que solo se dedicara a dictar algunas horas de
clase, sino que tuviera cargos tan importantes como los que había tenido antes –
Magistrado de Alta Corte-.

Por lo tanto, el Consejo de Estado hizo el cálculo con base en el salario de un Consejero de
Estado. Se trata de una prueba indiciaria del perjuicio reclamado.

 Equidad

La existencia del perjuicio siempre tiene que ser demostrada por el demandante, así sea a
través de indicios. Sin embargo, a veces la cuantía por excepción es de prueba imposible.
Ej. niño que pierde su capacidad laboral. Indiciariamente puede entenderse que existe el
lucro cesante futuro. ¿Cuánto se iba a ganar? Valoración en equidad  Necesidad que
tiene el juez de hacer justicia en el caso concreto, atendiendo las circunstancias
particularidades del caso.

Art. 16 Ley 446 de 1998: cuando se trate de la reparación de daños, los jueces deben
atender a dos principios:
 15

- Reparación integral
- Equidad

Una lectura desprevenida de la norma podría llevar a afirmar que siempre que un
perjuicio sea demostrado se puede establecer su cuantía por equidad. Sin embargo, esta
norma debe entenderse en concordancia con la carga de la prueba.

¿Cuándo puede recurrir a la equidad el Juez? Cuando las reglas que rigen la carga de la
prueba no se aplican porque es imposible. Ello, pues no se puede imponer una carga
imposible de cumplir. La carga de probar la cuantía de un perjuicio es imposible cuando no
existe valor económico, ej. perjuicios inmateriales.

Lo que debe hacer el demandante es demostrar la intensidad del perjuicio.

La equidad aquí cumple la función de integración del ordenamiento, llena un vacío. No se

puede recurrir a la analogía de las normas penales.

- Perjuicios inmateriales: regla general es que se recurre a la equidad.

- Perjuicios materiales: excepcionalmente se recurre a la equidad.

Recurrir siempre al smlmv no responde a la equidad, precisamente porque la equidad

supone estudiar el caso concreto. Si es un niño de una familia pudiente, se espera que
fuera un profesional y devengara más que un smlmv.

d. Subsistente

En estricto sentido lo que debe subsistir más que al perjuicio es la obligación de reparar.
Esta característica plantea la discusión sobre lo que se debe hacer en los casos en los que
una persona con ocasión de un perjuicio que sufre recibe beneficios de distinta índole.

 Hipótesis 1:

Pensemos que Miguel va en su carro y Juan lo choca. Este último es un irresponsable y

nunca paga los daños que causa, su papá se siente mortificado con esa situación y decide
pagarle a Miguel la deuda de Juan  ¿Miguel, luego de haber recibido del papá, puede ir
contra Juan? No, porque ya se extinguió la obligación pues el papá pretendió pagar la
deuda de Juan art. 1630 CC, y él puede repetir contra su hijo porque se subroga en la
acción que tiene Miguel.

 Hipótesis 2:

Si Miguel a pesar de que en virtud de choque quedó incapacitado 20 días, está afiliado a la
seguridad social y esta le paga la incapacidad  ¿si la seguridad social le paga la
 16

incapacidad, podría reclamarle a Juan el lucro cesante por los días que no pudo trabajar?
Sí porque el pago que hace la seguridad social no es el pago de esta obligación sino el
contrato según el cual Miguel se encuentra afiliado, paga primas. Entonces, la causa del
pago es distinta de la que debe Juan, o en otros términos, la seguridad social no paga la
deuda de Juan sino su propia deuda.

 Hipótesis 3:

La novia de Miguel, Luisa, decide darle un dinero para que pueda transportarse en taxi.
Juan puede obtener los 3 beneficios pues tienen causas distintas  Luisa lo hace no para
extinguir la obligación de Juan ni de la seguridad social sino que es una donación fundada
en la solidaridad.

 Hipótesis 4:

Miguel tiene un seguro de daños para el carro. Le pagan el 90% del daño emergente, es
decir, el costo de la reparación del carro  ¿Miguel puede recibir del seguro y a la vez del
papá o de Juan? Si se atiende al criterio de la causa, se puede acumular porque la causa es
el contrato de seguro, pero aquí la ley sí estableció la subrogación.

El art. 1096 CCo establece que la aseguradora que paga en virtud de un seguro de daños
se subroga en la acción que tiene la víctima contra el autor de este. O sea que Miguel solo
le podrá cobrar a Juan el 10% de daño emergente porque la aseguradora pagó el 90%.

La prima eventualmente podría ser cobrada a Juan, porque para que Miguel obtuviera el
pago de la aseguradora tuvo que pagar primas.

 Hipótesis 5:

Si Miguel tomó un seguro de personas, el art. 1139 CCo dice que no hay subrogación.
Entonces Miguel puede recibir del seguro y demandar a Juan.

 Hipótesis 6:

ARL. Único caso de seguridad social en el que hay subrogación legal, entonces Miguel no
podría recibir de la ARL y del empleador.

Lo anterior nos conduce a decir que para resolver casos en los que una persona puede
acumular beneficios existe dos criterios:

o Identidad o distinción de la causa del beneficio.

 Causa de los dos pagos es idéntica ej. papá y Juan: no se pueden acumular.
 Causa de los pagos es distinta: se pueden acumular.
 17

o Que la ley no haya previsto la subrogación.

No son acumulativos, basta que en virtud de uno no se pueda acumular para que no
proceda. O sea que si la causa es idéntica pero la ley dijo que no, no hay acumulación.

Volviendo al caso de la bomba del DAS:

Si decimos que el empleador la tiene en el puesto por benevolencia, ¿eso supondría que
está pagado el perjuicio y por ende ella no puede reclamar más? Lo que se da es a título
de benevolencia por solidaridad y esto es distinto a la responsabilidad. Además, el DAS es
una entidad pública y estas no pueden dar por benevolencia a menos que una ley se los
ordene, lo que deja a pensar que lo que sucede es que ella se esfuerza más.

Entonces, son fuentes distintas, así que se pueden acumular los beneficios.

Caso: señora casada pierde a su marido en virtud de un acto imputable al Estado y

demanda porque él la sostenía económicamente  lucro cesante. Como los procesos aquí
duran mucho, la señora se casó nuevamente con un tipo que también la mantiene e
incluso es más generoso que su marido muerto.

La entidad dice que a partir del matrimonio no hay lucro cesante, pero esto no es verdad
porque el nuevo marido no repara el perjuicio sino que le da dinero porque quiere. Es
más, el esfuerzo de levantárselo fue de la señora.

e. Directo

Todos los libros definen: “el daño que es causado directamente por la conducta del
demandado”  en realidad alude a otro requisito que es la causalidad, entonces lo
desechan como característica del daño.

Algunos dicen que lo que pasa es que el perjuicio tiene que ser consecuencia directa del
daño, pero eso también tiene que ver con la causalidad.

Leer  Posibilidad de recibir pensión de sobrevivientes reparación del daño  Sentencia

Sala Casación Civil 12 mayo 2000 exp. 5260

TIPOLOGÍAS DEL PERJUICIO

Hemos dicho que el perjuicio se clasifica conforme a los derechos subjetivos:

1) Perjuicio material/patrimonial: afecta derechos o intereses que tienen valor

económico.
 18

1. Daño emergente.
2. Lucro cesante.

2) Perjuicio inmaterial/extrapatrimonial: afecta derechos o intereses que NO tienen

valor económico  derechos personalísimos, ej.: vida, dignidad, salud, honra, etc.

Henao dice que todos estos derechos son patrimoniales porque están por dentro del
patrimonio. Por eso, propone clasificación de material e inmaterial.

Esta clasificación no obsta para que en virtud de un perjuicio patrimonial cause un

perjuicio extrapatrimonial y viceversa.

La CSJ 1962 resolvió caso de una familia que perdió todo su patrimonio por decisión
estatal (competencia general para conocer procesos de responsabilidad del E) flia perdió
finca en el llano que estaba llena de ganado. En los años 50 se estableció “la paz de
Tauramena” y mediante acto administrativo permitió llevarse de las fincas de la región un
numero de reses por guerrilleros. En ese evento demandaron a la nación y pidieron
perjuicio patrimonial y moral. La sensación de inseguridad genera el perjuicio moral.

Igualmente, por el perjuicio moral se me pueden generar perjuicios materiales, estoy tan
triste que no voy a trabajar y pierdo mi trabajo, habrá que reparar daño moral y lucro
cesante.

Si se revisa el CC arts. 1613 y 1614, encontramos con que solo está definido el perjuicio
material en sus 2 formas sobre las cuales no hay discusión en la doctrina, a diferencia del
daño inmaterial. Una de las pocas normas que menciona este último son los Cód. penales
desde el 36, aunque ya no, tal vez el CPP sí lo hace.

El hecho de que en el CC no estuviera definido el perjuicio inmaterial, dio lugar a que

durante muchísimo tiempo la jurisprudencia dijera que solo había lugar a la reparación del
perjuicio material, tanto en Colombia como en occidente. Ello, sumado al argumento
según el cual los perjuicios inmateriales en estricto sentido son irreparables: ¿cómo se
repara el dolor de una madre por la muerte de su hijo?

Lo anterior, al punto que llegó a plantearse que era indigno buscar esta reparación y se
acuñaron expresiones como “las lágrimas no se monedean”. Entre nosotros, desde 1922
este planteamiento fue superado con la sentencia del 21 julio proferida por la CSJ en un
caso de responsabilidad estatal pues la entidad demandada era el Municipio de Bogotá.

1) PERJUICIO MATERIAL

Arts. 1613 y 1614 Código Civil.

 19

1. Daño emergente: pérdida patrimonial efectiva. Ej.: si tengo un carro que vale 60’ y
me lo roban, mi patrimonio se disminuyó en 60’.

2. Lucro cesante: pérdida de ganancias esperadas. Ej.: si trabajaba, esperaba ganar 2’

mensuales y pierdo el 100% de capacidad laboral, no los recibiré más.

Caso: una persona va manejando su carro y lo estrellan, ¿cuáles son todas las
posibilidades de daño emergente y lucro cesante? Teniendo en cuenta dos variantes:

1. Carro particular: daño emergente  el carro.

2. Taxi: si alquila un taxi, el valor del alquiler  daño emergente.

En algunos casos a la víctima se le exige un deber de mitigación del daño cuando es

posible. Ej.: a X la atropella un carro, tiene una hemorragia fuerte, no tiene derecho a
quedarse ahí tirado y rechazar la ayuda de alguien que le dice que lo llevará al hospital.

Entonces, si el taxista no tiene la posibilidad de arrendar el carro porque no tiene plata, no

se le exige pedir un crédito, llegar hasta allá para mitigar un daño, entonces en vez de
sufrir un daño emergente adicional, será un lucro cesante.

¿Qué pasa si el carro es arreglado? Algunos piensan que un carro arreglado no es lo

mismo que carro que nunca fue chocado. Supongamos que sí hay un cambio del valor del
vehículo  daño emergente de 5’: antes valía 50’ y hoy 45’. Respecto de lo que uno tenía,
hay una disminución.

¿Qué pasa si iba a vender el carro? No hay lucro cesante, porque el carro valía 50’ y se lo
iban a comprar en 50’ también. Esto a menos que lo fuera a vender por más, ej. al papa
por 55’  5’ daño emergente y 5’ de lucro cesante.

Alguna doctrina dice:

1. Daño emergente: pasado  consolidado.

¡Esto es falso! ¿Puede haber un daño emergente futuro, o siempre será consolidado?
Ej.: paraplejia irremediable, el resto de su vida necesitará terapia, pañales, ayuda de una
enfermera, todo esto supone un valor de gastos mensuales  daño emergente futuro.

2. Lucro cesante: futuro  no consolidado.

Ej.: alguien pierde el 100% de su capacidad laboral, desde que sufrió el daño hay un lucro
cesante, pero desde la sentencia hasta el final de su vida probable también sufrirá un
lucro cesante  lucro cesante puede ser o no consolidado.
 20

En el momento del fallo, el juez debe resolver sobre el daño que ya se ha consolidado
hasta ese momento y sobre el daño que se va a presentar en el futuro, pues los jueces
condenan en un solo contado a pagar el daño. Entonces, tanto daño emergente como
lucro cesante pueden ser consolidados o no consolidados.

 Daño punitivo

Figura que supone que el juez, además de ordenar el pago a la reparación –que
corresponde al perjuicio sufrido-, puede ordenar un pago adicional, en el evento en que se
demuestre que el demandado ha obrado con una gran desconsideración del derecho
ajeno.

El principio de legalidad de la pena implicados cosas:

 Tipicidad: establecer con claridad la conducta que genera la pena.

 Pena: especificar cuál es la pena que genera la conducta.

Si el daño punitivo es pena y no reparación, tiene que cumplir con los requisitos del
principio de legalidad. De lo contrario, violaría la Constitución. Por lo tanto, el juez aplicara
una sanción que no está prevista en la ley incurriría en violación de este principio.

En el Derecho Anglosajón funciona diferente, porque la fuente principal es la

jurisprudencia y no la ley. En esa medida, en dichos ordenamientos jurídicos las penas no
tienen que estar determinadas en la ley.

EQUIDAD

La equidad tiene tres funciones:

 Interpretativa: dos interpretaciones válidas, pero aplicar una de ellas llevaría a una
decisión injusta. Por lo general, ocurre cuando existen antinomias.

 Integradora: llenar los vacíos del ordenamiento jurídico. En casos de vacíos, el juez
debe acudir:

o Analogía legis: caso similar con igual razón de derecho que uno que sí está
regulado.
o Doctrina constitucional: interpretación que la Corte Constitucional le ha
dado a las normas constitucionales.
o Reglas generales del derecho: principios –en el sentido de ideales
generales- que surgen del mismo ordenamiento por analogía iuris.

Eso significa que la fuente sigue siendo la ley. De no existir ley, se puede recurrir a
la costumbre. De no haber costumbre, el juez recurre a la equidad.
 21

 Correctora: en casos extraordinarios en los que, por las circunstancias tan

particulares de un caso concreto, puede pensarse que, aun cuando hay norma que
lo rige, la aplicación estricta de ese caso llevaría a una injusticia insoportable.

Esto no es excepción de inconstitucionalidad  Ver tesis M’Causland para

entender por qué.

Existen casos en los que siendo procedente la equidad, la aplican mal. Se busca garantizar
la igualdad material, más allá de la formal. Al razonamiento equitativo no le basta una
justificación racional, sino además razonable. Lo racional tiene coherencia interna, pero lo
razonable es a la luz de las circunstancias del caso concreto. Ejs.:

 El recurso al smlmv.
 Decir que del 75%, el 37.5% era para la esposa y el otro 37.5% para los hijos, así
sean varios. O si no tenía hijos, el 75% para la esposa. Esto es irrazonable, es
insensato aplicarlo como regla general y no tiene nada que ver con la equidad,
porque debería mirarse cómo funcionaba esa familia concretamente.
 Lo de los 25 años que se expone después.
 Teoría del acrecimiento. Cada vez que el padre deje de mantener a un hijo, su
parte comenzará a repartirse otra vez, 50% para la madre y el otro 50% para el
hijo.

Así, no solo es absurdo formular reglas de equidad –porque debe mirarse cada caso
concreto-, sino que las que se han formulado han sido completamente equivocadas.

La regla general es que el demandante tiene que probar la existencia y la cuantía. En lo

relativo al carácter futuro, se tiene que probar la alta probabilidad de su ocurrencia.

Sentencia 19 de julio del 2000  Revisar para la cuantificación de daños consolidados y

futuros.

Existen casos extraordinarios en los que, estando probada la existencia de un perjuicio

patrimonial, es imposible para el demandante probar la cuantía. En ese evento, no tiene
sentido alguno invertir la carga probatoria, pues la imposibilidad es para ambas partes.
Debe analizarse si en estos eventos se aplican las normas de la carga de la prueba.
M’Causland opina que la carga de la prueba no existe porque nadie está obligado a lo
imposible. En este evento se aplicaría el artículo 16 Ley 446 de 1998  utilización de la
equidad.

Ej. caso del niño que pierde su capacidad laboral. La existencia del daño está demostrada
porque se sabe que no podrá trabajar en el futuro. El problema es la cuantificación del
daño.
 22

En estos eventos, el juez primero debe analizar si hay norma concreta que regule el caso,
por ej. en transporte hay tarifas legales. De no existir norma, se recurre a la equidad, que
no significa arbitrariedad, sino atender a las particularidades del caso y estimar un monto
justo.

En este sentido, las Altas Cortes –CSJ y Consejo de Estado- dicen recurrir a la equidad,
cuando lo que hacen es desdecir el contenido mismo de ella, pues no van a las
circunstancias menudas, sino que se fundan en reglas inventadas.

Ej. Tasación del lucro cesante cuando la existencia no está demostrada. No es una regla de
la experiencia que los cónyuges dependen los unos de los otros. Ni siquiera de lo que
regula la ley podría entenderse esto, pues un cónyuge no es deudor alimentario de otro
sino en caso de necesidad.

Algunas sentencias dicen que se presume que a todos los hijos de 25 años los papas los
sostienen, pero otras que los hijos sostienen a los padres. Mucha incongruencia porque
dependiendo de quién muera aplican una regla u otra.

A todas estas reglas se les ha dado el carácter de “presunción” y modifican la carga de la

prueba, lo cual es equivocado.

Sentencia de unificación 6 de abril de 2018 exp. 4605  Cuando falta la prueba directa
de que el hijo fallecido realizaba una actividad productiva y que sus padres eran sus
acreedores alimentarios, el lucro cesante puede acreditarse indiciariamente a partir del
contexto familiar, de género, social, etc., en el que subsistían él y su familia.

Críticas: no es difícil probar que un hijo sostenía a los padres.

En otro caso se entendió que un señor sostenía a sus hijos con el 75% de su salario, a
pesar de que había acuerdo que determinaba el monto de los alimentos que este le
suministraba.

Para el caso de los independientes, la prueba tampoco es imposible, no hay necesidad de

recurrir a la entidad. Se toma un periodo de tiempo considerable, por ejemplo un año, y
se hace un promedio sobre los ingresos que efectivamente demuestre que tenía.

Consejo de Estado sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 exp. 44572 

 Daño emergente: por la prestación de servicios profesionales para la defensa en el

proceso penal. Se exige la prueba de que hubo una prestación de servicio y las
facturas. Además, que se pruebe el pago. Esto último no es válido porque si no ha
pagado lo que existe es un pasivo.
 23

Por otra parte, dice que si hubo incongruencia entre la factura y el pago se
reconocerá el menor valor. Esto es ilógico porque si abona y debe un saldo
entonces se considera que el valor es el abono.

 Deben dejar de usarse presunciones que lleven a reconocer perjuicios inciertos,

como las siguientes:

 No a toda persona en edad productiva debería reconocerse lucro cesante,

tiene que demostrar que estaba produciendo, salvo que existan
circunstancias especiales, ej. me tomé un año sabático.

 No a cualquier ingreso probado de una persona para calcular el lucro

cesante debía sumarse el 25% de las prestaciones sociales. Ni los
independientes, ni los asalariados que tienen salario integral ganan
prestaciones, ni ama de casa. Solo se reconocerá si se pide en la demanda
y se reconoce la relación laboral subordinada.

 No debe entenderse que cuando una persona demostraba que había sido
privada injustamente de la libertad se debían sumar 8.75 meses que duró
buscando trabajo. Debe probarse el tiempo que efectivamente estuvo en
búsqueda de trabajo.

 Para acceder al lucro cesante derivado de detención ilegal debe cumplirse lo

siguiente:

 Demostrar que ejercía una actividad lícita.

 Demostrar que se dejó de percibir el ingreso por la detención.
 Pedirlo en la demanda, no puede hacerse de oficio.

 Demostrada la existencia de la actividad lícita y previa que no se pudo seguir

desarrollando, pero no hay prueba suficiente del monto del ingreso, se presumirá
sobre el smlmv.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

Posibilidad de obtener un beneficio o de no sufrir un perjuicio en virtud de una acción u

omisión que se imputa a alguien.

Ej.: persona va con su caballo a un hipódromo a participar en una carrera y los estrellan, la
persona no puede decir que el perjuicio cierto es el premio porque eso era eventual, pero
el dueño del caballo perdió la oportunidad de que se ganara la carrera. Se ha dicho que
ese es un perjuicio indemnizable y la discusión se plantea en el ámbito de la forma de
reparación: Cristian Larrue dice que arbitrariamente, pero Chabasse sostiene que se
 24

repara con un análisis probabilístico  si tenía por ej. el 35% de probabilidad de ganar la
carrera, se debe pagar el 35% del premio.

La Dra. piensa que esto es una vagabundería, una forma de reparar un pedacito de un
perjuicio incierto porque en virtud de una conducta ilícita de otra persona normalmente
uno pierde oportunidades. Ej.: caso del niño de 4 años que ya mencionamos, los padres
perdieron una oportunidad ¿de cuánto? Algún matemático dirá por ej. 10%, ¿entonces
habría que pagarle el 10% del smlmv que se habría ganado el niño? Solo Édgar Cortes está
de acuerdo con la profesora, el Consejo de Estado y la CSJ están encantados con la figura.

Ej. un abogado que pierde en primera instancia no presenta recurso de apelación. ¿Puede
el cliente demandar por la pérdida de la oportunidad de ganar el caso? Habrá que analizar
la probabilidad que se tenía de que el juez de segunda instancia accediera a las
pretensiones.

Entonces, el problema central de esta figura es determinar si verdaderamente hay un

perjuicio reparable. ¿Con qué forma se repara? ¿Daño emergente, lucro cesante, daño
mora?

 Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 2017 exp. 25.706  Es un

evento o fundamento de daño que puede dar lugar a cualquier tipo de perjuicio,
dependiendo del caso concreto. Cuando hay pérdida de oportunidad se trunca una
expectativa legítima  esas expectativas son todas aquellas superiores a 0% y
menores al 100%. Esto es equivocado porque no hay una expectativa legítima en el
1% y si tenemos más de 90% ya hay certeza.

Si no es posible establecer el porcentaje de probabilidad, en equidad se

establecerá que es el 50%  ¡¡Fatal!! Las decisiones equitativas no son
salomónicas, se deben valorar las circunstancias concretas.

Se usa la equidad para fundar decisiones arbitrarias y condenar por perjuicios

inciertos.

 CSJ sentencia 4 de agosto de 2014 exp. 07770  Rubro de perjuicio autónomo.

M’Causland cree que se sufre un perjuicio moral en todos los casos.

Hasta ahora, ninguna sentencia de la CSJ ha condenado por pérdida de oportunidad. No se

sabe cómo se tasaría. Por su parte, el Consejo de Estado sí lo ha hecho, adoptando la
posición de la teoría francesa de Chabasse. Es decir, realiza el cálculo de probabilidades.

Contrario al Consejo de Estado, la CSJ sentencia 1 de noviembre de 2013 26630 

Cuando se trata de una pérdida de oportunidad se debe tratar de cuestiones de
probabilidad suficiente, no débiles, incipientes o lejanas.
 25

Lectura recomendada  Sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2016, exp.
38.040 subsección B 

Señor pidió dentro del proceso penal el incidente de reparación. Prescribió la acción penal
en el curso del proceso, entonces prescribió la acción civil que se puede usar allí. Ya había
prescrito la acción civil autónoma.

Luego, la víctima demanda en un escenario contencioso administrativo por la falla del

Estado en demorar el proceso y causar la prescripción de la acción penal y civil. En esta
sentencia se realiza un análisis detallado del proceso penal para decir qué era lo previsible
en el caso concreto. Dice que lo previsible era que se condenara penalmente y que, en
relación con los perjuicios, se podría haber llegado a condenar también. Sin embargo, el
juez contencioso administrativo no lo podría asegurar porque solo estaba analizando lo
que habría podido hacer un juez penal. Entonces, se concluye que la persona tenía el 75%
de probabilidades de tener la reparación de perjuicios, entonces se le da ese porcentaje.

M’Causland no está de acuerdo con que se concediera ese porcentaje, porque en realidad
aun no alcanza a ser un perjuicio cierto. Ahora, como su porcentaje era importante, el
señor podría argumentar que su rabia y desolación es muy grande y, por ende, se le causó
un perjuicio moral.

FÓRMULAS DE LIQUIDACIÓN

 Daño consolidado

n
Ra(1+i ) −1
S
i

 Daño no consolidado

n
Ra(1+i) −1
S= n
i(1+ i)

- RA = renta actualizada (mensual). Se obtiene de multiplicar el valor por el IPC final

(el de la fecha de la sentencia) dividido entre el IPC inicial (fecha en la que fue
calculado ese valor histórico)
- i = interés legal mensual (6 EA/12) = 0.004867
- n = tiempo en meses

2) PERJUICIO INMATERIAL
 26

Fue reconocido tardíamente si se le compara con el perjuicio material. Esto tiene

explicación en dos razones:

1. CC al referirse a los daños causados se refiere solo al daño emergente y al lucro

cesante.
2. Dificultad para establecer el valor de la reparación de un perjuicio de carácter
inmaterial, pues en estricto sentido no tiene un valor de reemplazo. Antes se decía
que era un daño irreparable: “las lágrimas no se monedean”.

Esta situación cambió con el caso Villaveces en la sentencia de la CSJ del 21 julio de 1922,
que fue complementada con la sentencia del 24 agosto de 1924 en la que se hizo la
condena definitiva  en 1922 se casó la sentencia del Tribunal y se ordenó una prueba
para poder establecer el valor del perjuicio, en 1924 se condenó al valor establecido.

Caso Villaveces: El señor Villaveces, casado con la señora Santamaría que murió a finales
de 1800. El señor decide enterrarla en una bóveda que alquila en el cementerio del
municipio de Bogotá, después decide comprarla y manda a traer una lápida de Europa.
Pasado un tiempo, el señor va a la tumba y se da cuenta de que la han abierto. Los restos
de su esposa desaparecieron y ahí estaban enterradas otras personas. Se descubre que
empleados del municipio sacaron los restos y alquilaban la bóveda a parientes de otros
muertos.

Villaveces demanda al municipio de Bogotá. El Tribunal concede perjuicios materiales: el

valor de la lápida, cajón etc., pero dice que no va a reconocer otros perjuicios por ser
inmateriales. También se afirmó que los inmateriales se entendían reparados con los
materiales. El señor interpone recurso de casación, entre otras, argumentando que el
Código Civil reconocía el valor de afección. La Corte, que tenía competencia general para
conocer esos procesos- en la sala de casación –a secas en esa época- con ponencia de
Tancredo Nameti hace por primera vez en Colombia el estudio de si se debe reparar o no
ese tipo de perjuicios.

La Corte dice que sí hubo un perjuicio inmaterial y que este es diferente al material. Se
trata de una persona que tenía un afecto profundo por los restos de su esposa muerta,
había indicios que mostraban que así era: compró la bóveda, trajo lápida de Europa, iba a
visitarla con frecuencia. Haber perdido sus restos le causó un dolor inmenso. El problema,
dice la Corte, de que no sea fácil saber cómo se repara ese tipo de perjuicios, no puede ser
la razón para entender que no se repare, esto sería aceptar una injusticia porque siempre
que se causa un daño surge la obligación de indemnizar.

La Corte ordena una prueba pericial para que los peritos establezcan el valor del perjuicio
moral –esto es impensable hoy en día porque los peritos y el juez están en la misma
circunstancia de no saber-. Dijeron que sin duda el señor Villaveces perdió una cosa (los
restos de la esposa) que no tenía valor económico pero sí afectivo, era un símbolo que le
permitía seguirse sintiendo cerca de su esposa y rendirle culto a su memoria.
 27

Se habla de las funciones del dinero  cómo el dinero sirve para resolver necesidades de
carácter no solo material, sino también inmaterial. Los peritos dicen que si bien la
reparación de este caso no es in natura porque no hay forma de devolver las cosas a la
forma en la que estaban, ni subrogado porque no hay valor en dinero que corresponda al
bien perdido porque ese bien no tiene precio, sino que es una indemnización de carácter
satisfactorio3, en la medida en que esta persona con ese dinero podrá hacer algo que de
algún modo lo consuele, tranquilice o incluso le permita encontrar alguna actividad que si
bien no reemplaza el bien perdido, puede hacerlo seguir rindiendo culto a su memoria.

Los peritos dicen que dada la condición del señor, es evidente que él sufrió un perjuicio.
Villaveces era una persona educada, con espíritu cultivado que se preocupó por todo lo
que ya dijimos, lo cual mostraba un gran afecto por los restos de su esposa muerta.
Entonces, la reparación no puede ser inferior a 3000 pesos porque con este dinero el
señor podría construir un monumento lo suficientemente digno para poder seguirle
rindiendo culto a la memoria de su esposa.

Esta sentencia hoy en día vuelve a cobrar importancia porque es la primera sentencia en
la que se habló de una forma de reparación no pecuniaria  Al señor se le dio dinero pero
se le dijo que con eso podía construir un monumento. Hoy en día, en la forma de
reparación no pecuniaria se ordena la construcción de monumentos para reparar a las
víctimas.

Algunos critican la sentencia por ser clasista, pues hablaba de la educación, el espíritu
cultivado y el hecho de que el señor hubiera traído la lápida de Europa. La profesora no
está de acuerdo con esto porque él era un hombre rico que tenía la posibilidad de hacer
esto, lo que no quiere decir que la Corte hubiera hecho una valoración distinta a una
persona pobre que se hubiera preocupado por hacer una tumba linda, con flores, etc. Esto
tiene relación con la equidad porque atiende a las particularidades de cada caso.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO INMATERIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La tesis de grado del Dr. Navia habla de tres épocas distintas:

i. Primera época 1922 – 1937: reconocimiento y asentamiento del daño moral.

ii. Segunda época 1937 – 1968: el perjuicio moral se subdividió en dos clasificaciones
influenciadas por la doctrina francesa:

 Perjuicio a la parte afectiva: sentimientos.

3
Leer pág. 99 libro rojo de M’Causland.
 28

 Perjuicio a la parte social: honra y reputación.

 Si bien no había reducción patrimonial, se causaba una afectación visible,
ej. cicatrices.

Además, se reconoció la figura del daño moral objetivado, así:

 Daño moral subjetivo: daño a la parte afectiva y social.

 Daño moral objetivado: dos nociones
o Perjuicio económico derivado de la lesión generadora de perjuicio
moral. El perjuicio se clasificaba por su causa y no por su
consecuencia. Hoy esto es daño emergente.
o Objetivación de la lesión del interés patrimonial en el cuerpo, por
ejemplo. Cicatrices visibles. Hoy la CSJ entendería que es perjuicio a
la vida en relación y el Consejo de Estado que es perjuicio a la
salud.

 Ojo: Navia habla de una tercera época 1968 en adelante: el sentencia de 4 de

abril de 1968 MP Hinestrosa se produjo una sentencia en la que se decidió como
obiter dictum que el daño podía clasificarse en:

 Daño al patrimonio: daño emergente y lucro cesante.

 Daño a la persona: daño moral o daño a la vida de relación. Primera vez
que se habla de daño a la vida en relación. Surgió de Italia del profesor
Renato Scognamiglio

No obstante, esta sentencia no fue reiterada. Por eso, M’Causland dice que en
realidad esta tercera época no existió y que la segunda se extiende de 1937 a
1980, por lo que la sentencia de 1968 solo fue una sentencia aislada.

iii. Tercera época (según M’Causland) finales años 80s – 2008: el daño moral se
reduce al daño a la parte afectiva, o sea la afectación de los sentimientos. Otras
afectaciones a la vida social ya no se reparaban, sin explicar por qué.

iv. Cuarta época 2008 – 2014: sentencia del 13 de mayo de 2008 MP Copete  Se
dice que hay que retomar el planteamiento del fallo de 1968. Más aún, dijo que
había que acoger lo que había dicho el Consejo de Estado en el 2000. El daño
inmaterial se clasifica:

 Daño moral: daño a la vida interior.

 Daño a la vida en relación: afectación de la vida exterior. Es un concepto
más amplio del que habló la sentencia de 1968. Se dijo que este daño
corresponde a la afectación negativa de la forma de ser en el mundo que
tiene una persona. Esto supone que se pueden afectar relaciones con las
 29

demás personas –como se había dicho en 1968-, pero también con el

medio ambiente, con las cosas del mundo.

v. Quinta época 2014 en adelante: sentencia de 5 de agosto de 2014  El perjuicio

inmaterial tiene tres categorías:

 Perjuicio moral
 Perjuicio a la vida en relación
 Perjuicio a derechos fundamentales que gozan de especial protección
constitucional: aquellos relacionados con la dignidad, como el derecho al
buen nombre. Se trataba de la afectación sufrida por personas que
celebraron un contrato de mutuo, luego este se modificó y ellos
cumplieron. El banco dijo que habían incumplido conforme a las
condiciones iniciales.

CONSEJO DE ESTADO

Después de inaugurado el reconocimiento del perjuicio inmaterial en Colombia con la

sentencia Villaveces, viene una larga evolución de la jurisprudencia. El Consejo de Estado
iba siguiendo los derroteros que trazaba la CSJ.

Hasta finales de los 80s se reconoce únicamente el perjuicio moral.

Etapas:

i. Desde 1993 hasta el 2000. Sentencia del Consejo de Estado 6 mayo exp 7428.
ii. Desde el 2000 hasta el 2011. Sentencia del 19 de julio del 2000 que proyectó
M’Causland.
iii. Desde el 2011 hasta el 2014

1. En 1964 el Consejo de Estado asume la competencia general para conocer los procesos
de responsabilidad estatal. Reconoce el daño material –daño emergente y lucro
cesante- y el daño moral que consiste en la afectación de los sentimientos. Esta
clasificación sigue aplicándose hasta 1993 por el Consejo de Estado.

2. Antecedente en 1992 del Tribunal Administrativo de Antioquia con sentencia del 3 de

julio de 1992 sección 1  primera corporación contencioso administrativa que
reconoció un perjuicio inmaterial distinto del moral. Efectivamente, en esta
sentencia, el Tribunal dijo que al margen del daño moral había perjuicio inmaterial
distinto que es el fisiológico.

En el caso concreto se reconoció a favor de una persona parapléjica respecto de la cual

se dijo que había sido privada de los placeres de la vida. El tribunal encuentra el
fundamento normativo para reconocer este perjuicio en el art. 2341 CC que dice que
 30

el que ha cometido delito o culpa que ha inferido daño a otro, está obligado a la
reparación.

El Tribunal dice que si la norma establece esto, quiere decir que hay que reparar todos
los daños que ha sufrido, y al margen de la afectación sentimental, también hay otro
daño en virtud de la paraplejia.

3. Este planteamiento en 1993 es hecho de manera similar por el Consejo de Estado 6

mayo exp 7428. Esta sentencia no es la apelación de la sentencia del Tribunal que
mencionamos, sino que se produjo en proceso diferente.

Se trataba también de una persona parapléjica en virtud de un daño imputable al

Estado. En este caso, se dijo entonces que el perjuicio podía ser:

a. Perjuicio material:

 Daño emergente.
 Lucro cesante.

b. Perjuicio inmaterial:

 Daño moral: lesión de los sentimientos.

 Perjuicio fisiológico o a la vida de relación: pérdida de la posibilidad de
realizar actividades vitales, que aunque no producen rendimiento
patrimonial, hacen agradable la existencia. Ej.: no podría tener las mismas
actividades con su familia, correr, irse de paseo de la misma manera, bailar,
caminar, tener relaciones sexuales.

A pesar del nombre, lo que se reparaba no era la lesión en sí misma, sino

una consecuencia específica consistente en la imposibilidad de realizar
actividades placenteras  paso adelante muy importante porque suponía
el reconocimiento de una nueva categoría de perjuicios.

Esta sentencia fue criticada por ser contradictoria  cuando se explicó, se aludió a la
pérdida de la alegría de vivir, pero la doctrina dijo que esto era la tristeza, congoja, y
ello se considera como perjuicio moral. Además, cuando se estableció el valor del
perjuicio, se dijo que con el dinero podía pagar una silla de ruedas o una enfermera 
error porque esto es daño emergente.

4. Sentencia del 13 de junio de 1997 en la que parece echarse para atrás, reiterando el
error que se acaba de mencionar. Se dice que en realidad el perjuicio fisiológico no es
una categoría autónoma, sino híbrida porque tiene elementos tanto de perjuicio
material como del moral:
 31

 Material: con la reparación de perjuicios se reconoce el valor de la silla de

ruedas o de la enfermera.
 Inmaterial: dolor por la pérdida de ganas de vivir.

Aclaración de voto de Ricardo Hoyos  la categoría no es híbrida, es autónoma. Se

parece a la categoría llamada por la jurisprudencia francesa pérdida del placer, se
refiere a la pérdida de realización de actividades placenteras.

Si el daño es la alteración negativa de una situación favorable, ¿qué alteración

negativa hay de lo que yo tenía como vida a lo que tengo ahora? Objetivamente, la
persona resulta afectada según la regla de la experiencia en su forma de vivir cuando
sufre una lesión física que le impide trasladarse libremente, ser autónoma en la vida.

Ej.: procrear  tener un hijo significa tener una relación de afecto con una persona.
Hay personas que dicen que tener un hijo es una forma de realización personal, por
eso cuando la persona parapléjica no puede tener un hijo, no solo hay perjuicio moral.

5. Sentencia del mismo año 1997, 25 de sept exp 10421 con ponencia del Dr. Ricardo
Hoyos, se acogió el planteamiento de su aclaración de voto. Se dijo que es una
categoría autónoma de perjuicio inmaterial distinta del perjuicio moral que es
producto de una lesión fisiológica. O sea que solo lo podía padecer la víctima directa.
Este planteamiento se reitera hasta que se produce sentencia del 19 de julio del 2000.

6. Caso de un señor parapléjico también  sentencia del 19 de julio del 2000:

o Se debe abandonar la expresión “perjuicio fisiológico” porque esto alude a una

lesión fisiológica en sí misma y nunca se ha pretendido reparar esa lesión. Se dice
que lo que se repara es la alteración negativa de la vida de relación. Por eso a
partir de este momento se llama daño o perjuicio a la vida de relación.

Se dice que bien puede provenir el daño a la vida en relación de una lesión
fisiológica, pero también puede provenir de la lesión a un derecho distinto. Se
define el perjuicio a la vida en relación como la afectación negativa de la relación
que tenemos con los demás y con el mundo, así que bien podría provenir de
lesión distinta al derecho de la salud, que es el que se altera cuando hay una
lesión fisiológica.

Ej.: daño a la honra en virtud de una campaña difamatoria por acusación

calumniosa o injuriosa  La vida con los demás se afecta porque las personas
tendrán una percepción negativa que genera una alteración.

Ej.: gran pérdida de patrimonio económico  pierdo tanto dinero que tengo que
cambiar a mis hijos de colegio, vender la acción del club, no puedo comer con mis
amigos.
 32

Ej.: sufrimiento intenso  estoy tan triste que se me afecta la vida con los demás,
es decir que en virtud de un perjuicio moral se puede generar un perjuicio a la
vida en relación.

o No afecta solo la vida con los demás, sino también la que se tiene con el medio
ambiente, por eso se podría afectar actos individuales. Ej.: persona a la que le
falten las manos tiene que coger cosas con la boca, pies, prótesis o valerse de otra
persona. La vida con las cosas del mundo se ve alterada negativamente.

o En contra de lo que se dijo en 1993, el perjuicio a la vida de relación no se refiere

solo a la pérdida de la posibilidad de realizar actividades placenteras, sino
simplemente rutinarias que antes eran sencillas y se tornan complejas o
incómodas.

o Cuando se hablaba de perjuicio fisiológico o a la vida en relación se aludía a que

en virtud de la lesión psicofísica el que podía recibir el perjuicio era el que había
recibido la lesión, nadie más, mientras que con base en el entendimiento del daño
a la vida de relación se llega a la conclusión de que lo puede sufrir la víctima
directa o las personas cercanas a ella por razones de parentesco o de amistad.

o En sentencia de 1993 se había dicho que el perjuicio fisiológico se producía

porque las actividades producían placer. Aquí se dijo que puede tratarse de
actividades que generan rendimiento patrimonial, su imposibilidad de realizarla
cambia negativamente la vida de relación.

En el caso concreto, el señor parapléjico perdió el 100% de capacidad laboral 

lucro cesante: todos los salarios que habría devengado desde el daño hasta el
último momento de su vida probable. Resulta que el señor era el proveedor
económico de su flia. ¿El hecho de que le den toda la plata que se iba a ganar en
su vida si hubiera seguido trabajando le devuelve su rol vital? No porque no solo
se trabaja por ganar plata y traerla a la casa, sino por desempeñar roles en la
sociedad: “el trabajo dignifica”. Así, se alteró forma en que la sociedad lo ve por
ya no ser una persona productiva.

Juan Carlos Henao acababa de publicar su libro sobre el daño cuando se produjo esta
sentencia, proponía que entre nosotros se reconociera una categoría que en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo en Francia se reconocía  alteración de
las condiciones de existencia: alteración negativa de la forma de vivir con los demás y
con el medio ambiente que sufre una persona.

El Consejo de Estado se pregunta si valdría la pena acoger esta expresión y concluye

que no porque el nombre en sí mismo no dice tan exactamente lo que se quiere decir,
como la expresión daño a la vida en relación. Todo daño, incluso el material, afecta las
 33

condiciones de existencia. El daño a la vida de relación es una expresión acuñada del

Derecho italiano, pero allá significa otra cosa.

El Consejo de Estado en esta sentencia define:

 Daño moral: daño inmaterial a la vida interior.
 Daño a la vida en relación: daño inmaterial a la vida exterior  afectación a
la vida exterior, sea con las demás personas o con el medio ambiente.

7. En sentencias posteriores, este planteamiento de que no solo aplica a la afectación a la

salud –que acá no se aplico porque era parapléjico- se aplicó como ratio decidendi. El
25 de enero de 2001 se reconoció perjuicio a la vida de relación en un caso de un
señor que vio alterada negativamente su forma de vivir en virtud de una acusación
falsa. El DAS en todos los periódicos decía que él era el autor intelectual de una
masacre: pusieron nombre, foto, CC. La persona tuvo que irse y dejar a su esposa que
estaba a un día de parir. Se dijo que el señor, al margen de otros perjuicios, había
sufrido perjuicio a la vida en relación.

Otro caso en el que se reconoció el perjuicio a la vida de relación  sentencia del 23

de agosto de 2001 exp 13465. Señora que perdió a su hijo, su afectación de vida fue
tan brutal que se separó de su marido, se encerró y redujo su vida a su relación con su
mamá y a ir todos los días a la tumba de su hijo.

Se concluyó que perder una relación muy cercana puede producir daño a la vida de
relación, por eso se ha reconocido en el caso del hijo póstumo sentencia 15 agosto
2002 exp 14357. También niño que le matan su padre al año de edad, puede que ni
siquiera lo recuerde, pero claramente su vida será diferente al no tener esa persona
que lo eduque, proteja y acompañe en la vida, también el moral porque puede que
sentirse diferente a los demás niños le produzca dolor.

Personas privadas de la libertad  caso muy frecuente. De manera esencial, cuando

se restringe la libertad que es el derecho mayor después del derecho a la vida, nos
restringen las relaciones con el mundo. 5 mayo 2005 exp 14022.

Todas las reparaciones inmateriales las establece el juez con base en la equidad.

8. En sentencias de agosto y octubre del 2007, el Consejo de Estado se refirió a

situaciones que cabrían en el concepto de perjuicio a la vida de relación, pero lo llamó
alteración de las condiciones de existencia. No se explicaba la razón por la cual había
un cambio de nombre, ni siquiera era claro que efectivamente fuera así pero la Dra. así
lo entendió.

9. Sentencia de junio de 2008: quedó claro que efectivamente lo que se había querido
hacer era un cambio de nombre. Un magistrado salvó el voto, no había unanimidad en
el criterio de la sala, algunos creían que no era simplemente un cambio de nombre.
 34

10. Situación de desorden porque la sección 3ra que era única, se volvió sección de 9
magistrados con 3 subsecciones a, b y c. En las subsecciones se resolvían casos de
diferente manera  nos encontramos con sentencias que volvían a hablar de daño en
la vida de relación, otras de alteración de las condiciones de existencia e incluso
algunas de perjuicio fisiológico.

En sentencia del 4 mayo de 2011, la sección en pleno unifica su criterio diciendo que
debe hablarse de alteración grave de las condiciones de existencia. La Dra. cree que
así se reduce la categoría porque solo se reparara cuando sea grave y esto solo debería
tener incidencia en la cuantía de la reparación.

La sentencia dijo que nada obstaba para decir que si el perjuicio provenía de una
lesión física, se podía llamar perjuicio psicológico.

11. El efecto unificador del pronunciamiento anterior no duró ni siquiera 1 semana. A los 4
o 5 días de haberse proferido, una sentencia de una subsección contradijo este
planteamiento y consideró que se debe llamar daño a la salud.

12. Sentencias gemelas 14 sept 2011, exp 19031 y 38222. Se dijo que la tipología del
perjuicio extrapatrimonial podía sistematizarse de la siguiente manera:

a. Perjuicio moral: afectación de los sentimientos.

b. Perjuicio a la salud, fisiológico o biológico: consecuencias negativas que en la vida
de relación de una persona tiene una lesión a la salud.
c. Daño a cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional no
comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad
psicofísica” (no hay una categoría que se llame así, debemos inferir que se trata del
daño fisiológico) y que merezca una valoración e indemnización a través de las
tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración de las
condiciones de existencia (no está claro si son sinónimos o categorías distintas) o
mediante el reconocimiento individual y autónomo del daño (verbigracia daño al
buen nombre, al honor, a la honra, a la familia, etc.  un daño por cada derecho
vulnerado).

Esta clasificación es anti técnica porque:

 Cualquier daño supone la lesión de un bien o interés constitucional, hasta el
patrimonial e incluso el moral. No parece tener mucho sentido hablar de un daño a
bienes constitucionales.
 ¿Por qué excluir y solo hablar del perjuicio fisiológico? No está claro cómo queda la
alteración a las condiciones de existencia o el daño a la vida de relación.
 La lesión de un derecho constitucional puede producir perjuicios materiales e
inmateriales de todo tipo. Al decir que hay una categoría de perjuicio que se llame
 35

lesión al bien constitucional, no queda claro qué se está indemnizando, porque

uno mira las consecuencias de la lesión.

13. Se producen 8 sentencias de unificación (una es de lectura obligatoria) que tratan de

acoger los planteamientos que en documento del 22 agosto de 2014 aprobó el
Consejo de Estado (leer). Todo lo dicho en el documento se volvió sentencia de
unificación.

En el documento se dijo que el perjuicio inmaterial se clasificaría así: acoger

planteamiento de sentencias gemelas del 2011, pero no es exactamente el mismo.
a. Perjuicio moral: consiste en el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de
desesperación, congoja, desasosiego directo o indirecto que invaden a la víctima
de un daño individual o colectivo.
b. Perjuicio a la salud, fisiológico o biológico.
c. Daño a bienes constitucionales y convencionales. En otra parte se llama daño
inmaterial por afectación relevante a bienes y derechos convencional y
constitucionalmente amparados.

El documento es anti técnico pues solo define el daño moral, los demás se establecen
por interpretación.

El juez primero deberá determinar el porcentaje de gravedad o levedad de la

afectación corporal debidamente probada en el proceso, relativa a aspectos psíquicos
del ser humano. Cuando se reconoció el perjuicio a la salud, desde sentencias del
2011, se aludió a la necesidad de valorar la lesión de la salud teniendo en cuenta el
mismo dictamen que hacen las juntas laborales que valoran la pérdida de capacidad
laboral, que son las que tradicionalmente han servido para reparar el lucro cesante,
ej.: perdió capacidad laboral del 30%, la gravedad de la lesión era del 30%.

En una de las sentencias se dice que no es solo la pérdida de la capacidad laboral, sino
que deben tenerse en cuenta otros elementos relacionados con la forma de vivir de la
persona. Curiosamente en otras sentencias se toma solo la pérdida de la capacidad
laboral.

Para establecer cuánto vale la reparación, el juez debe considerar las consecuencias
del accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento, desempeño de la
persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la situación de la víctima 
parece el daño a la vida en relación que solo viene de la lesión a la salud.
 Pérdida anatómica.
 Anomalía.
 Exteriorización de un estado patológico: pierna coja.
 Reversibilidad o no.
 Restricción o ausencia de capacidad para realizar una actividad normal o
rutinaria: esto se dijo en sentencia del 2000.
 36

Y demás.

No es un retorno exacto al perjuicio psicológico de 1993 porque acá se tocan todos los
elementos del 2000, pero de nuevo solo proveniente de lesión a la salud.
¿Qué pasa con el daño a la vida de relación cuando proviene de una lesión distinta a la
salud? No queda claro si se tienen en cuenta las consecuencias o no, porque en una
parte se habla de daño al bien constitucional de la lesión en sí misma –no se tendría en
cuenta-, pero después del daño por la afectación –sí se tendría en cuenta-.

Sentencia del exp 32988 habla del daño en general: no se concreta con la sola
verificación de la lesión de un derecho o interés legítimo, sino con los efectos
derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial  es la
consecuencia  ¿de que consecuencia estamos hablando? Porque pueden ser incluso
patrimoniales, no siempre extrapatrimoniales. Esto no queda claro. En unas sentencias
se valoran las consecuencias y en otras no. Entonces, el Consejo de Estado no tiene
claro qué es lo que está reparando.

En conclusión, ha habido un retroceso porque el perjuicio a la vida de relación

proveniente de una lesión de derechos distintos a la salud normalmente no se repara.
Entonces, no hay indemnización para ello.

(La caducidad de la acción se cuenta desde la causación del daño. Si había un daño
imprevisible, se contará desde que se hizo previsible. Las sentencias en equidad no son
obligatorias, son guías para los jueces de inferior jerarquía).

EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL

Inicialmente, en sentencias como la del caso Villaveces se reconoció por primera vez el
perjuicio moral. No había ninguna norma que lo mencionara, ni siquiera las penales. Los
peritos dijeron que $3000.

Entre 1922 y 1936 la condena se hizo en equidad.

En 1936 se expidió el Código Penal. El art. 95 estableció que cuando no fuere fácil o
posible establecer valor del perjuicio moral –esto nunca es fácil- proveniente del delito, el
juez fijaría su valor hasta la suma de $2000, teniendo en cuenta además de la lesión del
ofendido y la naturaleza de la conducta  aspecto criticado por los civilistas porque la
naturaleza de la conducta necesariamente no tiene que ver con la gravedad de la lesión.

La norma fue aplicada analógicamente tanto por la jurisprudencia civil como la

contencioso administrativa hasta 1974.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 37

En 1974, sentencia del 27 sept CSJ, sala civil, MP Germán Giraldo Zuluaga  se dijo que en
realidad el art. 95 del Cód. Penal no podía aplicarse analógicamente porque las normas
restrictivas no se pueden aplicar por analogía, por ej. excepciones. Este art. se consideró
restrictivo porque establece un tope. Entonces, hay un vacío que no se puede llenar con el
Cód. Penal, tiene que hacerlo el juez con su prudente juicio, lo que hoy llamaríamos en
equidad.

Hasta hoy, es el juez quien en el caso concreto establece el valor de la reparación en

equidad. Inicialmente, la Corte estableció sumas sugeridas, en 1974 habló de 30.000. No
obstante, no ha modificado estas sumas con base en el IPC sino a la loca. Ej.: 1981:
$100.000; 1987: 500.000; 1992: 1’; 1994: 4’; 2001: 15’; 2015: 56’  actualmente no es
que sea una sugerencia sino que la máxima condena ha sido por 56’.

Hoy en día, la CSJ dice que no tiene ningún sentido sugerir topes. Entonces no es
susceptible de casación porque esta es por violación de la ley y aquí no hay ley.

CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado 1937-2001 aplicó el Cód. Penal de 1936 analógicamente.

1. 1937-1978: el Consejo aplicó el tope de los 2000 analógicamente

2. 1978-1981: sentencia del 9 feb de 1978 sigue aplicando el Cód. Penal de 1936, pero
dado que es un hecho notorio que la suma ha perdido poder adquisitivo, va a
actualizarla, pero no usó para esto el IPC sino el oro  ¿cuánto oro se compraba en
1937 con $2000? 1000g  se condenaba teniendo como tope 1000g de oro.

3. 1981-2001: en 1981 entra a regir el Cód. Penal del 80, que acoge la jurisprudencia del
Consejo. Art. 106: cuando no fuere fácil o posible establecer el valor del perjuicio
penal (…) el juez tendrá como tope 1000g oro. Además, volvieron a meter el tema de
la naturaleza de la conducta.

Así, el Consejo de Estado aplica analógicamente el Cód. Penal del 80 que recogió su
jurisprudencia. Hasta aquí se hablaba solo del perjuicio moral.

4. 2001: sentencia del 6 sept, exp 13232 y 15646. Abogado dice que se tengan en cuenta
lo que valía 1000g en el 81, atendiendo al valor del IPC porque el oro había perdido
valor. Se tienen en cuenta los planteamientos de Hugo palacios en el 95 y Fernando
Hinestrosa en el 82, quienes eran conjueces del Consejo de Estado. Ambos
coincidieron en decir que el recurso al oro no tenía ningún sentido, Palacios desde una
perspectiva económica e Hinestrosa desde la jurídica.
 Hugo Palacios: desde los 70s el oro dejó de tener un precio oficial, se redujo su
función de pago internacional porque la moneda se tornó fiduciaria, antes
tenía respaldo el oro. El oro comenzó a tener un precio que dependía de la ley
de la oferta y la dda.
 38

 Fernando Hinestrosa: el juez civil y el administrativo no necesitan las muletas

del juez penal para poder resolver con justicia un proceso sobre el daño. El juez
necesita su prudente juicio, su noción de equidad.

El Consejo de Estado hace regla de 3: en 1981 cuando comenzó a regir el Cód. Penal
del 80, 1000g de oro valían x suma, ¿cuánto vale en la fecha en que se estaba
proyectando la sentencia?  19’671.810.

Después se preguntaron: ¿cuánto se necesita en la misma fecha para comprar 1000g

oro, actualizando el valor con base en el IPC?  33’905.943. Esto quiere decir que el
oro había venido modificando su valor en un porcentaje inferior al de la pérdida de
poder adquisitivo del peso colombiano.

Concluyeron que el oro no es un patrón que permita garantizar la igualdad, se por

ende no podía aplicarse.

Para esa época, se acababa de expedir el nuevo Cód. Penal del 2000, que en su art. 97
decía que la reparación del daño proveniente del delito será fijada por el juez en
equidad hasta la suma de 1000smlmv, pero no decía cuáles son las formas de daño 
un aspecto positivo es que usa como patrón el salario mínimo y este se actualiza con
base en el IPC.

El problema es que el art. habla del daño en general, entonces se preguntaba si todos
los daños sumados no podían pasar ese tope o se refería a cada uno. El art. 56 CPP (L
600) decía que debía aplicarse el art. 97 solo cuando se trataba de perjuicios no
valorables pecuniariamente. Nosotros entenderíamos por esto los inmateriales, pero
los penalistas entendían tanto los inmateriales como aquellos materiales cuya
existencia está establecida pero no su cuantía.

En este sentido, resultaría absurdo aplicar esta norma porque si en virtud de una
conducta punible alguien sufría todo tipo de daños materiales e inmateriales y no se
podía establecer su cuantía, no podía superar ese tope; pero si solo sufre un daño
material que no se pueda establecer, tampoco podrá superar el mismo tope.

Entonces, el Consejo de Estado dice que esta norma puede vulnerar la igualdad,
equidad y reparación integral y por eso no la aplica analógicamente, sino que es cada
juez en el caso concreto establecerá. Se sugiere un tope que no es obligatorio para
tratar de garantizar la igualdad  100smlmv –alrededor de 28’ en esa época-  acoge
criterio del salario mínimo.

En conclusión: en esta sentencia se modificó la forma de reparar el perjuicio moral y

se recurrió al criterio del salario mínimo. Se fijó como suma sugerida en los casos en
los que el perjuicio moral se presenta con mayor intensidad la de 100smlmv.
 39

Sentencia C 916/02 MP Manuel José Cepeda: al año siguiente, la Corte Constitucional

tuvo oportunidad de decidir sobre la constitucional de ese art. 97 de la L 599/00.

La Corte consideró que ese art. es exequible; sin embargo condicionó su exequibilidad y al
hacerlo desafortunadamente no tuvo en cuenta que la única forma de daño inmaterial no
es el moral, a pesar de que en la parte motiva cita la sentencia del daño a la vida en
relación, no logra entender que ese daño es distinto al daño moral.

Se declara exequible los incisos 1 y 2 art. 97 en el entendido de que el límite de

1000smlmv se aplica a la indemnización de los daños morales exclusivamente –no dice
inmateriales- cuyo valor pecuniario no fue establecido objetivamente en el proceso
penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la
obligación sea la conducta punible.

Dos problemas:
 ¿Cuándo se puede determinar objetivamente el valor del daño moral en un
proceso?

Lo que es más absurdo es que cuando en la parte motiva se alude a los casos en que se
puede determinar objetivamente el valor del daño, se cita el caso de autor material de la
muerte de Galán Sarmiento  es condenado y lo matan en la cárcel. Se considera que la
responsabilidad del Estado está bastante decantada porque hubo falla en el servicio, no
cumplió con su obligación de garantizar la seguridad dentro de las cárceles.

Su madre demanda el perjuicio moral. En primera instancia el Tribunal condena pero le

concede solo 500g oro, en esa época se daba 1000g oro a la madre por la muerte de sus
hijos, o sea que le dan la mitad de lo que se daba en ese tiempo porque el hijo era un
hampón. En apelación, el Consejo de Estado con ponencia de Javier Hernández dijo que
esto es absurdo porque el amor no se mide del comportamiento de los hijos y no obra
ninguna prueba de la que se deduzca que ella amaba menos a su hijo por el hecho de que
era un mal portado.

Entonces, la sentencia no toca en absoluto la forma de indemnizar objetivamente el

perjuicio moral, por lo que la Dra. no se explica por qué la Corte la trae a colación.

 Con base en lo considerado por la Corte para llegar a esta última conclusión,
cualquier juez que esté definiendo un proceso sobre reparación de daños, cuando
encuentre que la conducta que lo ha causado es punible y si haya habido
sentencia condenatoria ejecutoriada, deberá aplicar el límite de 1000smlmv

5. 2013: en sentencia posterior, del 25 de sept de 2013 exp 36460, el Consejo de Estado
dijo que el tope para indemnizar el perjuicio moral será de 100smlmv, salvo que la
conducta que causa el daño sea punible, evento en el cual hay que aplicar 1000smlmv
 40

 esto supone sancionar, tener en cuenta la naturaleza de la conducta para decir que
el daño se repara con una suma superior cuando el objeto de la responsabilidad es
reparar el perjuicio, no sancionar la conducta. Se puede causar un daño igual o más
grave con una conducta que no es punible que con una que sí lo es, sin embargo el
tope es 10 veces más alto para este último caso.

6. 2008: desde este año, a partir de sentencia del 20 de feb exp 16996, el Consejo de
Estado ha dicho que se puede establecer en casos concretos la posibilidad de que haya
condenas consistentes en medidas de reparación no pecuniarias del perjuicio
inmaterial.

Se inaugura esta postura que encuentra su inspiración en las sentencias de la Corte

Interamericana de DDHH. Se plantea desde el principio incluso tácitamente que las
medidas se pueden ordenar de manera oficiosa, porque se trata de grave violaciones a
los DDHH  debe haber reparación integral.

Se trató de un caso de desaparición, tortura y muerte. Luego de que se condena a la

Nación a pagar los perjuicios, se ordena también a la Nación policía nacional y al
Municipio de Tuluá, Valle del Cauca:
 Que presente públicamente en una ceremonia en la cual estén presentes los
familiares de los muertos, excusas por los hechos acaecidos.
 Que diseñe e implemente un sistema de promoción y respeto a las personas
mediante charlas en diversos centros educativos, con la entrega de materia
didáctico.
 Que la parte resolutiva de la sentencia se publique en un lugar visible del
comando de policía de Tuluá durante 6 meses.

Esto ha tenido efecto importante entre nosotros. Se entiende que esto ayuda a
reparar, por ej. en sentencia de 21 de feb de 2011, el Consejo de Estado declaró
responsable a la nación DAS por desapariciones, se ordenó que se publicara la
sentencia y se pidieran disculpas públicas. El director del DAS en ese momento, Felipe
Muñoz Gómez, consideró que debían hacer una ceremonia y publicación especial, así
que hicieron un cuadernillo.

Aparte de la reparación del perjuicio moral, mientras se reconocieron otros perjuicios

como el fisiológico y el daño a la vida de reparación, no es que se haya producido alguna
sentencia en la que se haya dicho el tope sugerido, pero siempre se consideró que estos
perjuicios se reparaban hasta una suma equivalente al cuádruplo establecida para
perjuicio moral:
 Cuando el perjuicio fisiológico se reconocía en 1993, se hizo por hasta 400g oro,
mientras que el perjuicio moral se reconocía hasta por 1000g oro.
 Cuando se comenzó a hablar de perjuicio a la vida de relación y luego se cambió
la reparación a salarios mínimos, fue reparado hasta 400smlmv porque el tope
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para el daño moral estaba establecido en 100smlmv. Topes sugeridos obviamente,

no se trata de ley.

DOCUMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO

Tipologías del perjuicio inmaterial:

1) Perjuicio moral.
2) Perjuicio a la salud.
3) Perjuicio por la vulneración de derechos constitucional y convencionalmente
protegidos.

En relación con el contenido de estas categorías ya hicimos referencia, ahora nos

referirnos a la reparación.

1) Perjuicio moral

El Consejo de Estado se refiere al perjuicio moral en caso de:

a. Muerte.
b. Lesiones.
c. Privación injusta de la libertad.

La Dra. considera que el Consejo de Estado con esto no quiso limitar la posibilidad de
reconocer el perjuicio moral en otros eventos, como por ej. por violación del derecho a la
honra, por desaparición forzada, etc. Estos simplemente serían los casos paradigmáticos.

Se establecen 5 niveles para su reparación, aplicables en los 3 casos.

Legitimación activa (carácter personal del daño) para la indemnización del daño moral:
 42

 Nivel 5: no del estado civil,

solo de la relación afectiva,
ej.: novios.

Reglas para la determinación del quantum del daño moral:

a. Muerte: la indemnización corresponde al nivel de cercanía afectiva entre la víctima

directa y los perjudicados o víctimas indirectas  se va modificando el tope para la
cuantía del daño establecido por el Consejo de acuerdo con la naturaleza de la relación
afectiva.
b. Lesiones: determinar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de
relación en que estas se hallen respecto del lesionado (El documento habla de 6
niveles cuando en realidad son 5).
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 Daño moral: cuando se demuestra mayor intensidad y gravedad, como en los casos de
graves violaciones a los derechos humanos, podrá otorgarse una indemnización de hasta
tres veces el tope establecido en las tablas. Este quantum deberá motivarse por el juez y
ser proporcional a la intensidad del daño.

Varias apreciaciones:
o El hecho de que haya que probar la relación de parentesco, el estado civil: la Dra.
cree que esto no es correcto. La prueba del daño no está sometida a una tarifa
legal, de manera que debe admitir cualquier medio probatorio. Cosa distinta es
que de la prueba del parentesco se pueda inferir la existencia de perjuicio moral
según las reglas de la experiencia y en ese sentido construir un indicio.

Ej.: Pedro, que es padre de Luisa, muere. Se pueden probar dos hechos: que Luisa
es hija de Pedro –registro civil de luisa- y que Pedro murió –registro de defunción-.
La regla de la experiencia nos dice que los hijos aman a sus padres y sufren por su
muerte. El juez, a partir de un hecho probado, puede inferir otro que no está
probado de manera directa, construyendo un indicio  debe valorar el indicio con
las demás pruebas conforme a la sana crítica, en ese sentido podría haber otra
prueba en el proceso, como un testimonio que diga que no se conocían. Uno diría
que regla de la experiencia está subvertida.

Pero cuando acá parten de la base del estado civil, en primer lugar crean una tarifa
legal que no está establecida en la ley y además abren la posibilidad de que en
situaciones en las que no haya una verdadera relación de afecto haya reparación.

o Cuando se habla del daño por lesiones se dice que hay que determinar la gravedad
o levedad de lesión  ¿cómo se establece esto? ¿hay que recurrir a la pérdida de
capacidad laboral? ¿acaso la pérdida de la capacidad laboral siempre determina la
gravedad de la lesión y por esa vía la del daño? ¡No!

No necesariamente la gravedad de la lesión determina la gravedad del sufrimiento,

ej.: persona que queda en coma no sufre nada y tiene pérdida del 100%.

Sin embargo, hay sentencias que dicen que sí y otras que tienen que tenerse en
cuenta otros elementos, lo que pasa es que no queda claro cuáles son 
directrices para jueces inferiores. Cuando no son claras se genera confusión y
desigualdad en la aplicación.

o Cuando se demuestra mayor gravedad, como en los casos de DDHH: esto quiere
decir que estamos teniendo en cuenta de nuevo la naturaleza de la conducta.
Normalmente una grave violación a DDHH produce sufrimiento, pero no
necesariamente la gravedad de la conducta tiene que ver con la del daño, pues a
veces una conducta lícita puede causar un daño inmenso.
 44

Tablas indemnizatorias

a. Muerte

Crítica: si en el nivel 5 tenemos a una persona que tiene una relación que no es de
parentesco con la víctima directa, no deberíamos partir de la base de que es el 15%, sino
que hay que ver la situación concreta, qué tan estrecha era la relación. No entenderlo así
sería desconocer que hay casos de lazos tan estrechos como por ej. las personas que
tienen una relación de amistad tan intensa que son como hermanos.

En últimas esto tiene que ver con la crítica general que la Dra. tiene sobre esta
clasificación: al juez le han dado la equidad como criterio para establecer el valor del
perjuicio moral y es porque este es el que tiene en frente a la persona que sufrió el daño.
No le pueden poner estas talanqueras que impidan garantizar la indemnización integral.

b. Lesiones personales

Crítica Nivel 1: 100smlmv tanto para la víctima como para las personas que tengan con
ella una relación de parentesco del nivel 1, es decir, cónyuges, compañeros permanentes,
padres e hijos. Por mucho que uno quiera a una persona, el que sufre la lesión es él. No
sufre igual quien sufre el daño que el familiar de nivel 1.

Pensemos en una persona que queda parapléjica. No sufre el mismo perjuicio moral él,
que sufrió el daño, que su marido. Eso no atiende a la regla de la experiencia, aunque
excepcionalmente puedan existir casos en que sí.

c. Privación injusta de la libertad

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Críticas:
 Se establecen 7 casos en los que el más grave supone una privación de la libertad
por más de 18 meses. Problema: se trata de la misma manera a una privación de la
libertad de 18 meses a una de muchos años y no será lo mismo.
 Adicionalmente, también se incluye aquí en el primer nivel tanto al que está
privado de la libertad, como a las personas que tengan con él la relación del primer
nivel, es decir su cónyuge, compañero y sus consanguíneos en primer grado 
¿sufre el mismo perjuicio moral el que está metido en la cárcel que el que está
afuera?
 Regla de excepción: cuando se demuestre mayor intensidad o gravedad 
Realmente no hay regla de excepción porque la tabla dice 18 meses o más, o sea
que aquí cabe todo lo que sea mayor a esto. Además dice que cuando se
demuestra en los casos de graves violaciones.

¡Estas reglas burlan el principio de la reparación integral!

2) Daños por afectación relevante a bienes o derechos convencional o

constitucionalmente protegidos

No se establece en este documento ni en las sentencias que acogen sus planteamientos

una definición, no sabemos qué reparamos, si la lesión del derecho en sí mismo o alguna
de sus consecuencias.

En algunas sentencias se valoran las consecuencias y en otras no. Cuando se ve la parte

resolutiva de estos fallos, se observa que se condena por daño moral y se establece la
cuantía de la reparación, lo mismo con salud, y de pronto se ordenan reparaciones sin
decir que se condena por otra categoría que es esta. Un lector desprevenido creería que
se reconoce por las categorías ya mencionadas, es decir daño moral y salud.
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Esta tipología de daño privilegia la compensación con medidas reparatorias no

indemnizatorias para la víctima directa y su núcleo familiar cercano (1er grado de
consanguinidad, cónyuges y compañeros).

Reglas para la determinación del quantum del daño a bienes o derechos convencional o
constitucionalmente protegidos:
Para establecer esta reparación, que además es oficiosa, deben considerarse la relevancia
del caso y la gravedad de los hechos, con el propósito de:
 Reconocer la dignidad de las víctimas  ok, esto es reparación.
 Reprobar la violación a DDHH  esto es sanción.
 Concretar garantía de verdad, justicia, reparación y no repetición  reparación.
Cuando se tiene en cuenta la relevancia del caso, la gravedad de los hechos y la
reprobación a la violación de DDHH se está privilegiando de nuevo la función
sancionadora.

El juez podrá actuar de manera oficiosa o a solicitud de parte y decretar las medidas que
considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y
63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)  importante porque
supone que no hay medidas taxativas, sino que en cada caso el juez puede establecer las
medidas que corresponden.

Excepcionalmente podrá otorgarse una indemnización a favor de la víctima directa de

hasta 100 smlmv (es decir que la indemnización en dinero es excepcional), siempre que la
indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud (¿cómo
así? ¿se superponen las categorías? ¿puede haber una doble reparación que hay que
evitar? Esto muestra lo antitécnico de la clasificación). Este quantum deberá motivarse por
el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho
afectado.
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3) Perjuicio a la salud

Solo se repara para la víctima directa en dinero por la gravedad y la cuantía no es superior
a 100smlmv. Si bien se dice que por excepción podrá subirse la indemnización hasta
400smlmv, esto se hará cuando existan circunstancias debidamente probadas de mayor
intensidad y gravedad del daño a la salud.

Entonces, si 100smlmv son para lesiones que tienen gravedad del 100%, ¿cuándo es lesión
más grave de 100%?  esto no parece lógico.

¿Dónde queda reparación al perjuicio de la vida de relación?

La coherencia del juez exige que si se va a modificar una tipología que se ha reconocido
antes, se debe decir por qué  decir que se corresponde en su contenido con otro
perjuicio que sí está reparando o que tendrá otro nombre.

Cuando hablamos del perjuicio a la salud encontramos en el documento y en las

sentencias que hay que tener en cuenta varios criterios que aluden a todos los elementos
propios del perjuicio a la vida de relación:
 La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica (temporal o permanente).
 La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra
estructura corporal o mental.
 La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un
órgano.
 La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
 La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o
rutinaria.
 Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o
rutinaria.
 Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.
 Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
 La edad.
 El sexo.
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 Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y

agradables de la víctima.
 Las demás que se acrediten dentro del proceso.

Todos estos elementos son los que se consideran para establecer el perjuicio a la vida de
relación cuando proviene de una lesión a un derecho específico  el derecho a la salud.

Conclusión: el perjuicio a la vida de relación se sigue reparando bajo la forma de perjuicio

a la salud pero solo cuando proviene de la lesión del derecho de la salud  ¿dónde queda
el perjuicio a la vida de relación cuando proviene de la lesión de otros derechos? Ej.: a la
honra, pérdida de la libertad.
¿Ese perjuicio a la vida de relación se repara cuando se repara el daño por violación de
derechos constitucionales o convencionales? La Dra. diría con duda que podría pensarse
que sí porque en algunos casos se valoran las consecuencias pero en otros no.

Pero aun si partimos de la base de que podría resultar reconocido el perjuicio a la vida de
relación con base en estas dos categorías de ahora, el daño a la salud y el daño por
violación de derechos constitucionales o convencionales, hay que ver si se repara de
idéntica manera:
 Daño a la salud: se repara para la víctima directa exclusivamente. Así que el daño a
la vida de relación que sufre la esposa del señor que queda parapléjico, queda sin
reparación.
 Daño por la violación de derechos constitucionales o convencionales: se reconocen
normalmente solo medidas no pecuniarias solo para la víctima directa y el nivel 1.
Indemnización solo podrá haber en casos excepcionales para la víctima directa y
con un tope de 100smlmv. El tope del daño a la vida de relación era de 400smlmv.

Entonces, el recorte es evidente, tanto en el reconocimiento de una categoría, tratándose

de su contenido específico, como en el económico de la reparación.

 CAMBIO DE CRITERIO DE M’CAUSLAND:

Antes, M’Causland pensaba que era útil que las Cortes establecieran unas pautas que le
sirvieran a los jueces de inferior jerarquía para resolver los casos concretos. Hoy, cree que
no. No tiene ningún sentido ni siquiera hablar de sumas topes sugeridas, porque cada caso
será un mundo.

Cualquier suma debe estar debidamente sustentada, con un análisis detallado de las
circunstancias del caso. De lo contrario, habría falta de motivación que viola el debido
proceso y podría ser atacable por tutela por vía de hecho.

 Noviembre de 2008 exp. 1731  Persona jurídica con ánimo de lucro. El Consejo de
Estado dice que las personas jurídicas tienen derecho al buen nombre y podría haber un
perjuicio moral.
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M’Causland piensa que las personas jurídicas podrían tener perjuicio a la vida en relación
cuando son sin ánimo de lucro.

- Con animo de lucro: sufre un lucro cesante con la afectación del good will.
- Sin ánimo de lucro: puede que su objeto social se perturbe, ej. caso de Uribe y
amnistía internacional.