CAPÍTULO PRIMERO

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO

Sección I.—Concepto de daño

Para muchos, uno de los cambios más importantes que se han experimen-
tado en el ámbito de la responsabilidad civil, lo constituye la transición del
principio del acto ilícito basado en la culpa al del hecho dañoso, centrado en
el daño1. El daño se ha convertido pues en el objeto de los más juiciosos estu-
dios de la responsabilidad civil y no pocas veces en tema de controversia, “con-
virtiéndose en el fundamento y el lógico prius de la responsabilidad civil”2.
Para acercarnos a la noción de perjuicio o daño indemnizable es necesa-
rio considerar previamente la diferencia entre bien jurídico y daño propiamente
dicho3. En cabeza de la persona, natural o jurídica, hay un conjunto de bienes
tanto patrimoniales, es decir, susceptible de una valoración económica, como
los derechos reales y los derechos personales, y también los llamados bienes
extrapatrimoniales. Ambos tipos de bienes son susceptibles de sufrir menos-
cabo o daño por la acción u omisión antijurídica imputable a un tercero, en este
caso hablamos de un daño indemnizable o resarcible.
Algunos autores hacen la distinción entre daño y perjuicio. Como vimos
en el derecho romano, en tiempos de la Lex Aquila se hacía una distinción entre
ambos conceptos. Daño era el detrimento causado a la cosa, a un objeto ma-
terial, y perjuicio era el daño que recibía el dueño de la cosa por su destrucción
o deterioro4.
En Colombia, uno de los autores que sostiene la importancia de la distin-
ción entre daño y perjuicio es JUAN CARLOS HENAO quien, apoyado en doctrina
foránea, señala: “Si bien la doctrina no ha profundizado sobre el punto, el
profesor BENOIT aportó algunos elementos que se encargaron de definirlo, al
1
MIGUEL FEDERICO DE LORENZO, El daño injusto en la responsabilidad civil, Alterum non
laedere, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pág. 12.
2
Ibid., págs. 17-21.
3
En un principio no tuvieron el mismo significado: el damnum de la ley Aquilia era el
ataque a la integridad de una cosa. Este ataque era sancionado sin que se averiguara si se causaba
o no un perjuicio al propietario”. HENRI y LÉON MAZEAUD y ANDRÉ TUNC, op. cit., t. I, pág. 293.
4
MAZEAUD y TUNC, t. I, op. cit., pág. 293.
230 EL DAÑO

afirmar: «El daño es un hecho: es toda forma de afrenta a la integridad de una

cosa, de una persona, de una actividad o de una situación; el perjuicio lo cons-
tituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias
que se derivan del daño para la víctima del mismo»”5.
No obstante, muchos autores consideran inoficiosa esta distinción y utili-
zan ambos términos como sinónimos. Así, los hermanos MAZEAUD sostienen que
“Aun hoy se encuentran algunos autores que intentan hacer una diferenciación
con sutiles argumentos que preferimos rechazar por carecer de consecuencias
prácticas y no aportar claridad conceptual a la noción de daño”6.
Así como los bienes se pueden clasificar en patrimoniales y extrapatrimo-
niales atendiendo a su naturaleza, los daños también se pueden clasificar de
igual manera según el bien lesionado. Ahora bien, una misma acción dañosa,
una misma conducta puede causar varios daños tanto de orden patrimonial como
extrapatrimonial o de ambos.
Tal es el caso de la muerte de la mascota de un niño. Si un tercero causa in-
justamente la muerte de ese perro, no hay duda de que con esa única acción ha
lesionado un bien mueble, un bien de estricto contenido patrimonial y, por tanto,
la conducta dañosa ha causado un daño patrimonial que puede tasarse en el valor
de reposición de un perro de la misma raza y condiciones. Pero simul-
táneamente la muerte de la mascota puede causar en el propietario un dolor,
una tristeza que incluso le lleve a depresiones, etc., que causan daño no ya en su
patrimonio, sino en su salud o en su estado emocional que constituyen en nuestra
opinión un claro daño de tipo extrapatrimonial: el dolor del propietario, su
merma en la salud, etc.
Situación similar puede presentarse por ejemplo en el artista que sufre la
destrucción de su obra. Evidentemente como obra o creación económica tie-
ne un valor en dinero, pero simultáneamente puede darse un daño moral, un
dolor por la pérdida irremediable de su obra maestra; en este caso, habrá un
daño también extrapatrimonial por la lesión del bien patrimonial. Es algo si-
milar a lo que en el clásico derecho penal se denomina concurso ideal de delitos
que consiste en que con una sola conducta el delincuente transgrede varios tipos
penales: violación e incesto, por ejemplo. Así, en materia civil, con una conduc-
ta puedo causar daños patrimoniales o extrapatrimoniales, porque menoscabe
5
JUAN CARLOS HENAO sostiene que el Consejo de Estado en algunas ocasiones sí parece
acoger la distinción entre daño y perjuicio, como por ejemplo cuando señaló: en aplicación
del principio tutelar del derecho de daños, que enseña que se repare el daño, todo el daño, pero
nada más que el daño, tiene derecho a una reparación integral del perjuicio experimentado como
consecuencia del daño antijurídico a ello irrogado. C. de E., Sección Tercera, 10 septiembre
1998, exp. 12009. JUAN CARLOS HENAO, El daño, análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés, Bogotá, Universidad Exter-
nado de Colombia, 1998, pág. 76. En contra de la tesis de HENAO, cfr. TAMAYO JARAMILLO.
6
MAZEAUD y TUNC, t. I, op. cit., pág. 293.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 231

bienes de ambas clases. Por ejemplo nuestra jurisprudencia, civil y contenciosa

administrativa, reconocen hoy que por la lesión a bienes patrimoniales se puede
causar daño moral. El Consejo de Estado en sentencia del año 1999 señaló:
“hoy se admite la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios
morales causados por el daño o pérdida de las cosas a condición de demostrar
plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume”7.

1. DAÑO COMO LESIÓN A UN INTERÉS

Las definiciones de daño que ofrecen los autores envuelven en el fondo el

problema más profundo y difícil de la noción misma de derecho subjetivo que
aún no tiene un consenso entre todas las escuelas de pensamiento del derecho8 .
Dice una escuela del derecho, que la noción de daño no se limita al perjui-
cio causado a un derecho real o personal; es más que eso porque muchas veces
uno de los perjudicados con el hecho dañoso no tiene en sentido positivo un
derecho, patrimonial o extrapatrimonial sino simplemente un interés legítimo9.
Así, por ejemplo, si una persona recibe mensualmente una ayuda económica
benévola de un amigo o pariente lejano —del que no tiene derecho a reclamar
esa ayuda—, si el donante habitual fallece en un accidente, puede el benefi-
ciario reclamar una indemnización por dejar de percibir esa ayuda, así no se
lesione ningún derecho personal concreto, sino el interés legítimo a gozar de
ese beneficio que recibía por liberalidad de la víctima fallecida. Bastaría pues
que se lesione un interés para que se genere un daño indemnizable.
En tal sentido nuestra jurisprudencia ha otorgado indemnización a per-
sonas que no tenían una situación jurídica concreta, o en estricto sentido un
derecho personal o real: el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de febrero
de 1985, sostuvo que “la acción para reclamar perjuicios por muerte pertenece
a quien los sufra, sin consideración alguna al parentesco o a las reglas de suce-
sión”10. En fallo del 19 de junio de 1989 reitera dicha posición. Se trataba del

7
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, sent. 11 noviembre 1999, exp. 12.652.
Este criterio fue ratificado por el C. de E., Sección Tercera, sent. 13 abril del 2000, exp. 11.892,
C. P.: Ricardo Hoyos Duque. Con estos fallos se corrigió la posición anterior que había
mantenido la Corporación en la que se sostenía que “en principio no cabe hablar del pretium
doloris por la pérdida de bienes materiales, sino solo por la de los seres queridos”. C. de E.,
Sección Tercera, sent. 28 julio 1987, exp. 4983.
8
Para una ampliación del tema sugerimos cfr. TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsa-
bilidad civil, t. II, op. cit., págs. 440-448.
9
Interés legítimo puede entenderse como derecho subjetivo dentro de corrientes subje-
tivistas o del realismo del derecho.
10
C. de E., Sección Tercera, sent. 21 febrero 1985, exp. 3253, M. P.: Valencia Arango,
actor Joel Flórez Villada.
232 EL DAÑO

perjuicio ocasionado a una persona por la pérdida de auxilio económico ori-

ginado por la muerte de quién le ayudaba. Estima el juez de 1989 que: “el dere-
cho a la indemnización de quien sufre una alteración material de una situación
favorable (que en esto consiste el daño) se deriva, no del hecho de que la vícti-
ma tenga una situación jurídicamente protegida, en el sentido de que el bien
afectado esté protegido por una norma, sino de la existencia de un hecho ilíci-
to del autor, de su comisión por culpa o dolo, de la certidumbre del perjuicio y
de la relación de causalidad entre este y el hecho”11 (sin bastardilla el original).
Esta expansión del principio del daño más allá del derecho subjetivo per-
mite al perjudicado reclamar indemnización, no porque goce de un derecho real
o personal, sino porque el agente responsable está obligado a respetar el bene-
ficio que aquélla disfrutaba en forma lícita (es decir, no prohibido por ley).
Sobre el postulado anterior se fundó la tesis según la cual la concubina de
la víctima sí está legitimada para reclamar la indemnización de los perjuicios
sufridos (pérdida de la pensión que recibía voluntariamente de la víctima) toda
vez que el beneficio que ella recibía era legítimo12.
Resumiendo con palabras de GUIDO ALPA podemos afirmar que “daño no
es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias
intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima
del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido y se agota en esto”13. Esta
definición permite abarcar tanto los aspectos de carácter patrimonial como ex-
trapatrimonial, y es por eso por lo que nuestra jurisprudencia de forma repetida
expresa que el daño es la lesión a un interés legítimo adoptando implícitamente
con ello una postura iusfilosófica determinada que aunque legítima ofrece pun-
tos de vista diferentes para quienes militen en otras escuelas jurídicas.

2. DAÑO EN LA DOCTRINA NACIONAL Y EN EL DERECHO COMPARADO

Algunas definiciones del derecho comparado nos muestran elementos coin-

cidentes y particularidades o énfasis en otros. El tratadista argentino EDUARDO
ZANNONI al respecto nos dice: “Desde una perspectiva objetiva, el daño se define
como el menoscabo que, a consecuencia de una acaecimiento o evento deter-
minado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su pro-
piedad, ya en su patrimonio, dejando por fuera el aspecto moral y espiritual14.

11
Citada por HENAO, El daño, op. cit., pág. 94
12
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., pág. 452.
13
GUIDO ALPA, Nuevo tratado de la responsabilidad civil (trad. y notas de LEYSSER L.
LEÓN), Lima, Juristas Editores, 2006, pág. 773.
14
EDUARDO ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 3ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea,
2005, pág. 1.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 233

CELIA WEINGARTEN por su parte nos dice que “El daño se lo ha definido
como la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial”15;
definición que en lo fundamental coincide con la que adoptamos más adelante
de TAMAYO JARAMILLO.
El tratadista argentino JORGE BUSTAMANTE ALSINA por su parte define el
daño como “un perjuicio ocasionado a un interés privado que tenga relevancia
para el resarcimiento cuando goza de tutela jurídica”16. Esta definición pre-
senta el problema de desconocer el daño a intereses y derechos colectivos, como
el medio ambiente, etc.
Lograr una definición completa de daño escapa a las pretensiones de esta
obra. Las definiciones de la doctrina extranjera reseñadas tampoco resuelven
el problema de fondo, lo que nos lleva a adoptar para efectos prácticos la que el
tratadista colombiano JAVIER TAMAYO JARAMILLO propone, dejando para otra
ocasión un estudio más a fondo de la cuestión:
“Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que
tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese
daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente
a [sic] la víctima”17.
Sección II.—Características del daño resarcible
Puede afirmarse que hay consenso en nuestra jurisprudencia y doctrina
respecto a que el daño resarcible es aquel que reúne las características de ser
cierto, personal e ilícito o antijurídico18. Algunos autores, al hablar de las ca-
racterísticas del daño, señalan como cuarto elemento el que el daño sea subsis-
tente. En ese sentido, BUSTAMANTE ALSINA sostiene que no es suficiente un da-
ño cualquiera para que el autor se vea obligado a repararlo; “este daño debe ser:
cierto, subsistente, personal del reclamante y afectar un interés legítimo del
damnificado. Subsistente significa, que el daño no debe haber desaparecido
en el momento en que debe ser resarcido”19.
15
CELIA WEINGARTEN, Responsabilidad por prestaciones odontológicas, Buenos Aires,
Ed. Astrea, 1997, pág. 157.
16
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., pág. 238.
17
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., pág. 327. MARTÍ-
NEZ R AVE, Responsabilidad civil extracontractual, op. cit., pág. 161 define el daño: “Para
nosotros, el daño es la lesión o menoscabo que se ocasiona a un interés, protegido o no por las
normas, como un derecho real o subjetivo. Basta que sea un interés patrimonial del ofendido,
el que se afecte para que exista daño”. Estamos en desacuerdo con esta definición, porque en
su expresión se limita a los daños patrimoniales.
18
ZANNONI, op. cit., págs. 44 y ss., dice que el daño debe tener tres requisitos: la lesión
debe haber afectado un interés propio, ser cierto y tercero subsistente al tiempo del resarci-
miento, es decir que no haya sido reparado ya por el responsable.
19
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., pág. 170.
234 EL DAÑO

En nuestro medio, el requisito de la subsistencia como característica del

daño resarcible es defendido por GILBERTO MARTÍNEZ RAVE20. No obstante, la
jurisprudencia y la doctrina en nuestro sentir son constantes en limitar a tres las
características antes anotadas21.
Al respecto, los MAZEAUD señalan que el principio de subsistencia, que el
perjuicio no haya sido reparado ya, es “una perogrullada”22; sin descartar que
en algunos casos prácticos sí puede haber dificultad para determinar si el per-
juicio ya ha sido reparado porque por ejemplo fue cubierto por una póliza de
seguro privado, o la seguridad social asumió los costos o incluso un tercero su-
fragó los daños por su cuenta, pues en estos casos podría alegarse que el daño
no existe. En estas hipótesis del daño asumido por los seguros, pensamos que
el problema que se presentaría no es de subsistencia del daño, como lo afirman
BUSTAMANTE ALSINA y MARTÍNEZ RAVE, sino del carácter personal del daño, pues
los legitimados para cobrarlos entonces serían esos terceros que se hubieran
subrogado —en los casos en que opera esa subrogación— en el crédito contra
el causante del daño. En el caso de no operar la subrogación, los perjudicados
conservan su acción intacta para impetrar la reparación, así por ese siniestro
hayan percibido alguna remuneración económica de un tercero como el segu-
ro de vida de la víctima fallecida, por lo que se puede concluir que exigir la sub-
sistencia del daño resulta inocuo.
En conclusión, los únicos requisitos del daño indemnizable son el de la cer-
teza, la ilicitud y el carácter personal. Veamos cada uno de ellos:

1. CERTIDUMBRE DEL DAÑO

La certeza, considerada como uno de los estados de la mente en la que se

tiene algo, como verdadero o real es la condición necesaria para toda senten-
cia judicial. El juez ha de llegar por medio del acervo probatorio (indicios, tes-
timonios, presunciones, confesiones, inspecciones judiciales, peritazgos, etc.)
a la convicción o certeza de que el daño existió o existirá23 .
En los procesos de responsabilidad se considera que el daño es cierto en
la medida en que el juzgador conozca con evidencia que la acción dañosa ha

20
MARTÍNEZ RAVE, Responsabilidad civil extracontractual, op. cit., págs. 164 y 165.
21
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., págs. 336 y 339.
22
MAZEAUD y TUNC, t. I, op. cit., pág. 385.
23
La Corte Suprema sostiene que en los casos de fallecimiento de la víctima, para hacer
la valoración de los perjuicios en favor de quien dependía del causante, en caso de que se ignore
el monto exacto con que la víctima contribuía al sostenimiento de quien dependía de ella,
“puede suplirse con una crítica adecuada de la experticia, o también por presunción judicial
o de hombre que resulta de atender las reglas de la experiencia”. C. S. de J., Sala de Casación
Civil, sent. 119 de 31 julio 2000, exp. 6068.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 235

producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el perjudica-

do. La certidumbre del daño se contrapone a lo hipotético o eventual del per-
juicio como enseña ZANNONI: “el daño debe ser real y efectivo, no meramente
conjetural o hipotético”24.
Lo anterior no obsta para que el daño futuro sea indemnizado, ya que la
certidumbre en este caso no es absoluta, pues está fundada en leyes de probabi-
lidad. Basta que el daño futuro esté incoado, es decir, que en el transcurso nor-
mal de los acontecimientos muy probablemente se producirá y solo circuns-
tancias extraordinarias harán variar la cadena causal. Lo lógico es que el daño
meramente eventual no se produzca, si el mundo fenomenológico sigue su curso
normal. La doctrina extranjera ha recomendado esta solución y en ese sentido
ADRIANO DE CUPIS sostiene que “conviene precisar que aunque sea aproxima-
do, o con una certeza relativa, no deberá dejar de ser una auténtica certeza, que
no puede confundirse con mera posibilidad o eventualidad futura ya que, aún
reconociendo que es tarea que en la práctica puede devenir ardua, tiene un ver-
dadero fundamento razonable. Una circunstancia que permite tomar en consi-
deración el daño futuro es cuando se muestre como el desarrollo o continua-
ción de un daño presente, o sea que ya se está produciendo”25.
La Corte Suprema de Justicia ha acogido este criterio en repetidas ocasio-
nes al señalar que el daño futuro puede ser cierto y por tanto indemnizable siem-
pre que sea “harto probable”. En sentencia del año 1998 lo expresó de la si-
guiente manera:
“Lo que autoriza a decir que lo cierto del daño futuro está en que dentro
de un devenir sin sobresaltos mayúsculos, se presentará; o, lo que es lo mismo,
que, trasladada hacia adelante la causa (hecho ilícito), casi que es seguro que
se producirá el efecto que hoy por hoy se está percibiendo (el perjuicio). No
necesariamente, porque no es el derecho una ciencia natural; pero sí harto pro-
bable. «Sin perder de mira la advertencia hecha acerca de la relatividad del
vocablo que suele utilizarse, cuando de reparar perjuicios se trata no es tanto
de interés clasificar los perjuicios en presentes y futuros, cuanto en determinar
que todos los perjuicios sean ciertos. Para, de ese modo, descartar los hipotéti-
cos, basados en simples conjeturas o suposiciones y que no son atribuibles más
que a desarrollo de la imaginación». «Todos a una convienen en que aquellos
perjuicios futuros, pero ciertos, son objetos de indemnización, dado que la re-
paración tiene que ser global, lo que no sucederá si solo es resarcida del de-
trimento recibido, pero no del que a buen seguro recibirá. Lo justifica, por otro

24
ZANNONI, op. cit., pág. 234.
25
ADRIANO DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil (trad. de la 2ª
edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrios), Barcelona, Bosh Casa Edi-
torial, 1970, pág. 323.
236 EL DAÑO

lado, el sentido común, por lo absurdo que fuera rechazar hoy una demanda
que quizá mañana tuviera que admitirse»”26 (sin bastardilla el original).
Un caso típico de daño futuro que frecuentemente llega a los jueces se da
cuando la víctima fallecida estaba en condiciones económicas de ayudar a la
atención de las necesidades de sus parientes cercanos y estos legítimamente
tenían fundadas esperanzas de recibir en el futuro esa ayuda económica. En
un caso la Corte al reflexionar sobre el particular argumentaba que “no es lo
mismo el caso de un niño que fallece, que el de un niño adulto, en relación con
sus padres. En el niño es muy lejana, remota, y por tanto improbable la circuns-
tancia de que él llegue a constituir un factor de ayuda económica para sus padres.
Pero si se trata de una persona mayor, educado y profesional, hay que admitir
que su estado al morir es muy inmediato al de una producción de importancia
y hay motivos que inducen a pensar, con mayor probabilidad de acierto, que
si el hijo no hubiese fallecido, al entrar a producir o aumentar su producción en
oportunidad muy inmediata, habría correspondido al desvelo de sus padres y
al imperativo de las leyes de la sangre, asistiéndolos o ayudándolos económi-
camente”27 (sin bastardilla el original).
Sostiene la Corte Suprema de Justicia que la certeza del daño en los casos
de los hijos menores fallecidos y la hipotética ayuda económica que los padres
hubieren recibido en caso de que estos hubieran alcanzado la edad de producir
ingresos no está sometida a una prueba en las mismas condiciones y con los
requisitos de la prueba del daño actual: “Pero tampoco podría la Corte, en la
preocupación de no sacrificar derechos legítimos en casos como estos, llegar
al extremo de admitir como demostración de daño cierto cualquier construc-
ción basada en conjeturas o hipótesis más o menos razonables, desde un punto
de vista general y humano, pero que en el asunto concreto no tienen relación de
causalidad necesaria o vehemente para ir hasta la conclusión que se pretende”28.

26
C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. 31 marzo 1998, exp. 5023. En el mismo sen-
tido C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. 11 mayo 1976, señaló: “Tanto la jurisprudencia
como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda extensión en que sea cierto.
No solo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio
simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena re-
pararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio
actual. La Corte francesa de casación —dice CHAPUS en su obra citada— se ha esforzado en
ciertas sentencias por enunciar esta doctrina en términos no dudosos y ha declarado que «si
no es posible decretar la reparación de un perjuicio puramente eventual, sucede de otro modo
cuando el perjuicio, aunque futuro, aparece al juez como la prolongación cierta y directa de
un estado de cosas actual que es susceptible de evaluación inmediata»”.
27
C. S. de J., Sala de Negocios Generales, sent. 22 julio 1943, “G. J.”, núm. 1998, pág.
768.
28
C. S. de J., Sala de Negocios Generales, sent. 12 diciembre 1943, “G. J.”, núm. 2001,
pág. 681.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 237

A) Pérdida de una oportunidad (la perte d’une chance)

Sobre la certidumbre del daño, la doctrina, especialmente la francesa,
aborda el problema que ocurre cuando se pierde una oportunidad (la perte d’une
chance). Si una persona pierde por hecho o culpa de un tercero la oportunidad
de participar en un concurso o competencia, que de resultar favorecido, le repor-
taría un beneficio; o el caso de un abogado que por descuido no interpone una
demanda o un recurso y su cliente pierde la oportunidad de ganar el proceso.
La mayoría de la doctrina sostiene que en tal hipótesis sí hay lugar a la
indemnización y la única dificultad estriba en la determinación del monto in-
demnizable. Para esto debe acudirse a la equidad, considerando las posibilida-
des que tenía de gozar el premio la persona que se ha visto privada de esa opor-
tunidad. Si el juez concluye, por ejemplo, que las posibilidades eran de casi el
100 por ciento, entonces la indemnización será total; en cambio, si las posibi-
lidades de éxito del actor eran del 60 por ciento la indemnización será en dicha
proporción29.
En conclusión, cuando se demanda la reparación de un perjuicio virtual,
la indemnización debe ser total, pero en tratándose de pérdida de un chance u
oportunidad, será parcial y en la medida de las posibilidades de éxito, siempre
y cuando el juez por las pruebas llegue a la certeza de la existencia del daño30.
Típicos casos de pérdidas de oportunidades abordados por la doctrina y
la jurisprudencia son la pérdida de explotar un negocio o de prorrogar un con-
trato; la pérdida de una oportunidad de recuperar la salud; la pérdida de la po-
sibilidad de ganar un concurso; y la pérdida de la posibilidad de obtener futu-
ros ascensos, y la pérdida de ganar una acción judicial, entre otros31.
B) El daño contingente y el daño cierto.
El daño contingente está regulado en el artículo 2359 del Código Civil
que a la letra expresa:
“Por regla general se concede acción en todos los cursos de daño contin-
gente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas inde-
terminadas; pero si el daño amenazare a personas determinadas, solo alguna
de estas podrá intentar la acción”.
Se consagra así una acción cuyo titular puede ser cualquier persona. Esta
norma sirve de fundamento para invocar acciones contra los altos riesgos de
contaminación ambiental y nuclear, entre otros.
La ley 472 (5 agosto) de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de
la Constitución de Colombia en relación con el ejercicio de acciones popula-

29
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., págs. 357-358.
30
Ibid., pág. 357.
31
Ibid., págs. 369-378.
238 EL DAÑO

res y de grupo, permite establecer acciones para proteger intereses suprain-

dividuales relacionados con ciertos bienes o intereses colectivos como el pa-
trimonio público, el espacio público, la seguridad y la salubridad públicas, la
moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, que se pro-
tegen de acciones populares que pueden ser impetradas cuando afecten a un
número plural de personas, y aunque el demandante no haya sido afectado en
sus intereses o derechos particulares y pueden ser de naturaleza preventiva o
reparadora.

2. CARÁCTER PERSONAL DEL DAÑO

Aunque en nuestra doctrina y en la doctrina extranjera se ha señalado como

una característica del daño indemnizable el ser personal, pensamos que en
estricto sentido esta no es característica ontológica del daño indemnizable, sino
un problema de legitimación en la causa32, un problema procesal para identi-
ficar quiénes pueden solicitar ante la jurisdicción la reparación. No está legi-
timado para cobrar un perjuicio sino quien conforme a derecho puede hacerlo,
porque es el titular del bien lesionado o causahabiente legítimo, o como lo se-
ñala el Código Civil en el comentado artículo 2342 el usuario, el usufructuario,
el arrendatario en ausencia del dueño, etc. Confirma lo dicho anteriormente la
afirmación de los MAZEAUD: “Tan solo puede reclamar reparación del daño
aquel que lo haya sufrido. No existe en ello sino la aplicación pura y simple de
un gran principio —del derecho procesal agregamos nosotros—. Donde no hay
interés, no hay acción”33.
En contra de lo que acabamos de señalar, se alza JUAN CARLOS HENAO, quien
al referirse al carácter personal del daño cita una jurisprudencia de nuestro Con-
sejo de Estado de 1990 que señala que el carácter personal es tanto un aspecto
sustancial como procesal: “en consecuencia, es claro que la lesión de un dere-
cho constituye una condición de existencia del daño, necesaria para que proceda
la indemnización. La lesión del derecho es entonces un elemento para apre-
ciar el perjuicio reparable”34; lo que lleva al juez, concluye HENAO, a desesti-
mar las pretensiones de la demanda, pero no a proferir sentencia inhibitoria,
en caso de que los titulares no hayan probado la titularidad del derecho sus-
tancial pretendido.
Según lo consagrado en el artículo 2342 del Código Civil, los titulares de
la acción indemnizatoria solo podrán ser:

32
En este sentido, el jurista ANTONIO ALTERINI señala que “el incremento de la nómina de
daños resarcibles implica correlativamente la ampliación de la legitimación activa y de la
pasiva”. ALTERINI y LÓPEZ CABANA, op. cit., pág. 356.
33
MAZEAUD y TUNC, t. I, op. cit., pág. 385.
34
HENAO, El daño, op. cit., pág. 103.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 239

1. El dueño o poseedor de la cosa sobre la que ha recaído el daño.

2. Sus herederos.
3. El usufructuario, el habitador, el usuario si el daño le produce perjui-
cio a su derecho de usufructo, uso o habitación.
4. Y el que tiene la cosa, con obligación de responder por ella, pero solo
en ausencia del dueño.
Con relación a la legitimación en la acción consagrada en este artículo, la
Corte Suprema de Justicia ha aclarado que el daño que recae sobre una cosa
genera una acción personal en cabeza del propietario quien es el llamado a
buscar la indemnización. En caso de transferencia del dominio de la cosa da-
ñada a un tercero no se transfiere automáticamente la acción de reparación al
nuevo propietario, pues esa acción personal no es accesoria al derecho real. La
única manera para que el nuevo adquirente esté legitimado para ejercer la acción
personal de reparación es cuando se da alguna de las formas previstas para la
cesión de derechos35.
Un sector de la doctrina denomina daño de rebote cuando la acción daño-
sa que recae directamente sobre un individuo causa un daño a este y al mismo
tiempo ese daño causado en la víctima directa es perjudicial para otra, alcan-
zando a esta última “de rebote o contragolpe”36. Tal es el caso de herederos o
cónyuges por lesiones o muerte de la víctima. En tales casos, cada daño es di-
ferente y el carácter personal obliga a diferenciarlos de manera clara en el pro-
ceso de reclamación, como lo vimos ampliamente al tratar sobre la prohibición
de opción.
El carácter personal del daño no se aplica en un sentido pleno a los deno-
minados derechos en intereses colectivos protegidos en nuestra Constitución
35
La diferencia entre las acciones que se derivan de derechos reales y personales es ex-
plicada por la Corte Suprema así: “Difieren esencialmente las acciones que se derivan de los
derechos reales de las que se originan en los derechos personales, pues mientras aquellos, de
acuerdo con lo establecido en el Código Civil, son los que tenemos sobre una cosa con res-
pecto a determinada persona, como los de dominio, herencia, uso, usufructo, y habitación,
servidumbres activas, prenda e hipoteca; estos son los que nacen de una obligación de una
persona o deudor hacia otra o acreedor, surgida de un acto jurídico como un contrato o cua-
sicontrato, de un hecho ilícito como un delito o cuasidelito, o de la ley, según se infiere de los
artículos 665 y 666 del Código Civil. [...] la acción que tiene por objeto establecer la respon-
sabilidad extracontractual de quien por su delito o culpa ha causado daño a otro y obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios, es de carácter personal y, en consecuencia solo
puede intentarse por el que ha sido perjudicado con el daño, como se deduce del artículo 2342
del Código Civil y no simplemente por quien después adquiera el dominio de la cosa dañada,
pues, se repite, el derecho personal no es accesorio del real, y para que pueda transmitirse a
persona diferente de su titular es necesario que se dé cumplimiento a las normas relativas a la
cesión de derechos de que trata el título XXV del Libro IV del Código Civil”. C. S. de J., Sala
de Casación Civil, sent. 31 marzo 1982.
36
MAZEAUD y TUNC, t. I, op. cit., pág. 385.
240 EL DAÑO

en el artículo 88, mediante las acciones populares que han sido reglamentadas
por la ley 472 de 1998 que permite a cualquier persona, como titular de la acción,
demandar la reparación de esos intereses colectivos.

3. ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO

Etimológicamente antijurídico es la traducción del término latino iniuria

que significa contrario a derecho. Proviene de la fusión del prefijo in que sig-
nifica “contra” y de ius-iura que significa “derecho”. A diferencia del daño
en sentido ontológico, la antijuridicidad o ilegalidad es la esencia misma del
concepto jurídico de daño resarcible, es daño porque es antijurídico o por ser
antijurídico es que es un daño indemnizable. En tal sentido, compartimos las
observaciones que al respecto hacen los profesores BARRERA y SANTOS:
“Si se hace un estudio integrado de las facetas de la responsabilidad civil,
se comprende que las expresiones daño justificado o daño jurídico, envuelven
una contradicción en sí. La primera, porque habiendo justificación no hay daño
y habiendo daño no hay justificación. La segunda, corolario de la primera,
porque daño, en derecho, es una categoría de valoración necesariamente anti-
jurídica. En este orden de ideas, resulta impropio hablar de causales de justifi-
cación del daño, al referirse a las causales de exoneración del deber de no da-
ñar a otro”37.
Hay ciertos casos en que el derecho justifica los daños que se puedan cau-
sar a terceros y serán las propias víctimas las que deban soportar ese daño. Cuan-
do en cumplimiento de una orden judicial, por ejemplo, y con estricto segui-
miento de los procedimientos, las autoridades de policía deben allanar un lugar,
y para ello es forzoso causar rotura de una chapa o de una ventana, en este caso
el daño causado si bien es cierto y personal es totalmente lícito; el agente lo ha
causado no por imprudencia, sino con intención y hay nexo causal entre la con-
ducta y el daño, pero por ser un daño conforme a derecho (lícito), la víctima no
tiene derecho a solicitar su reparación.
A) Causales de justificación del daño
El requisito de la antijuridicidad del daño nos lleva consecuencialmente
al estudio de las causales de justificación del daño. Como hemos señalado, uno
de los elementos esenciales del daño resarcible desde la Lex Aquilia es que este
sea causado con iniuria, esto es, contra derecho. Varios pasajes del Digesto
permiten clasificar tres principales causas en las que a pesar de haber dado una
lesión a una cosa corpore et corpori, hay ausencia de iniuria, y por lo mismo
de responsabilidad. Tales son: 1º) consentimiento de la víctima —Violenti non
fit iniuria—, 2º) legítima defensa y 3º) estado de necesidad.
37
BARRERA TAPIAS y SANTOS BALLESTEROS, op. cit., pág. 13.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 241

En nuestro derecho también se consagran las causales de justificación del

daño, pero debemos en primer lugar tener en cuenta que las causales de justi-
ficación (legítima defensa, estado de necesidad, orden de autoridad legítima o
en cumplimiento de la ley) son diferentes a los eximentes de responsabilidad
o causa extraña. La causa extraña o las eximentes de responsabilidad rompen
el nexo causal (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo
de un tercero); lo que se presenta en estos casos es que el aparente vínculo cau-
sal de un daño es eso, aparente, porque luego del examen probatorio, se concluye
que los hechos dañosos son imputables a un factor externo: a la fuerza mayor
o al hecho exclusivo de la víctima o del tercero. Si bien el demandado aparecía
como presunto causante de los daños, puede afirmarse que él no fue la causa y
por lo mismo no es responsable. Muy distinto son las causales de justificación,
aunque a veces aparecen mezcladas con las eximentes de responsabilidad.
En las causales de justificación, el agente realiza todos los actos que es-
tructuran objetivamente la responsabilidad, pero el orden jurídico no sanciona
esa conducta teniendo en cuenta las especiales circunstancias que llevaron al
demandado a causar el daño, porque no estaba en condiciones de libertad para
obrar de otra manera. TAMAYO JARAMILLO advierte que se debe diferenciar la
imputación meramente material de la causación del daño con la jurídica que
constituye la fuente de la obligación de reparación. La argumentación de TA-
MAYO JARAMILLO se condensa en el siguiente apartado que transcribimos por su
importancia:
“Cuando el orden jurídico permite al demandado liberarse de culpa argu-
mentando una causal de exoneración, lo hace bajo el razonamiento de que el
hecho, aunque imputable materialmente al implicado, no lo es sin embargo des-
de el punto de vista jurídico. El derecho quiere que desde el punto de vista ju-
rídico, el juez considere que el demandado o sindicado no causó el daño. El
juez debe declarar qué causas determinantes, ajenas al agente, fueron los ver-
daderos factores generadores del hecho dañino; en cambio, hay ciertas circuns-
tancias en las que el agente realiza, voluntariamente, todos los actos que estruc-
turan objetivamente la ilicitud jurídica, pero que el orden jurídico desacrimina
teniendo en cuenta las circunstancias que determinaron al individuo a produ-
cir el resultado. Nos encontramos, entonces, frente a las causales de justifica-
ción”38.
Más adelante, el mismo autor señala que la consagración legal de las cau-
sales de justificación están en el Código Penal, pero en lo concerniente a la res-
ponsabilidad civil, no hay norma expresa que se refiere a ellas; sin embargo, la
doctrina y la jurisprudencia civil han asimilado los criterios del derecho penal39.
a) Legítima defensa. La consagración de la legítima defensa está reseña-
da en el Digesto en unos pasajes de GAYO (Digesto 9, 2, 7, 4) que justifica el
38
TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., pág. 142.
39
Ibid., pág. 143.
242 EL DAÑO

daño causado en la lucha entre púgiles o en combate. También GAYO enseña

que “si se hubiere matado a un esclavo ajeno que estuviera en acecho, no sur-
girá acción porque la razón natural permite defenderse contra un peligro” (Di-
gesto, 9, 2, 4). Igualmente, ULPIANO opina que si se hubiere matado a otro que
le acometía a mano armada, tampoco se entenderá que lo mató con injuria, e
igualmente si mató al ladrón por miedo de muerte. Pero es PAULO quien trae
el principio general de la legítima defensa expresado de forma más amplia: “Si
alguno no pudiendo defenderse de otro modo, hubiera causado daño no es res-
ponsable porque todas las leyes y todos los derechos permiten repeler la fuer-
za con la fuerza”40.
Nuestro Código Penal reconoce la legítima defensa como eximente de
responsabilidad al decir que el hecho se justifica por la necesidad de defender
un derecho propio o ajeno contra la injusta agresión, actual o inminente, siem-
pre que la defensa sea proporcional a la agresión. Esta justificación se extien-
de no solo al sindicado del hecho punible, sino que comprende además a todas
las personas que civilmente resultaren comprometidas. Así, por ejemplo, el
guardián de la actividad peligrosa, el civilmente responsable, etc. Los MAZEAUD
afirman que es causal de justificación civil, no porque el hecho esté desacri-
minado en materia penal, sino “por aplicación directa de los principios que de-
finen la culpa en materia civil”41.
b) Estado de necesidad. SAVATIER define el estado de necesidad como “la
situación de una persona a la cual se le presenta claramente que el único medio
de evitar un mal más grande o igual es causar un mal menos grande o igual”
a un tercero42. El reconocimiento del estado de necesidad como causal de jus-
tificación ha tenido en el derecho comparado diferentes soluciones. Unos có-
digos aceptan la irresponsabilidad por los daños causados, tales como el Códi-
go alemán y el peruano de 1936. Otros, como el portugués, no exoneran de
responsabilidad civil en estado de necesidad43.
Es claro que para nuestro ordenamiento penal, cuando por la necesidad
de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evi-
table de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por im-
prudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar, el hecho es justificado,
y por ende no hay lugar a la responsabilidad penal.
Somos de la opinión que si un fallo penal reconoce al sindicado el estado
de necesidad este tiene plenos efectos civiles, es decir, no da lugar al cobro de
los perjuicios en un proceso civil posterior. Sirve de argumento el hecho de que
40
Digesto 9, 2, 45.
41
MAZEAUD, TUNC, CHABBAS, Traité de la responsabilité civilie delictuelle et contrac-
tualle, t. II, Paris, Édit. Montchrestien, 1970, núms. 1008 y ss.
42
SAVATIER, Traité, t. I, pág. 125, citado por PEIRANO FACIO, op. cit., pág. 262.
43
PEIRANO FACIO, op. cit., pág. 262.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO 243

el estado necesidad en materia penal tiene todas las características que el de-
recho civil establece para legitimar el daño causado, pues constituye una especie
de fuerza mayor. Como afirman algunos autores, en ocasiones las fronteras en-
tre el estado de necesidad y la fuerza mayor son en ocasiones difíciles de es-
tablecer.
No obstante, PEIRANO FACIO sostiene que no hay tal confusión y citando
a AMÉZAGA prefiere diferenciar la fuerza mayor y el estado de necesidad44. No
obstante, el tema de la irreparabilidad del daño causado por un estado de ne-
cesidad ha llevado a muchos autores a buscar propuestas en que el daño sí deba
repararse para no dejar desprotegida a la víctima que padeció el hecho dañoso.
En la actualidad, no puede considerarse definitivamente impuesta ninguna te-
sis en la doctrina45.
Por tanto, si desde el punto civil se alegara que no es una causal de justi-
ficación, sí sería una verdadera causa extraña. No obstante, pensamos que el
causar daños en caso de necesidad hacer perder la ilicitud del daño, es decir,
lo legitima, y por lo mismo sí puede tomarse como causal de justificación46. Esta
solución que defendemos tiene su antecedente romano que lo respalda. UL-
PIANO nos relata la opinión de CELSO que estimaba que “el que hubiere cortado
por medio casas vecinas para contener un incendio no podría ser perseguido
por la Lex Aquilia, pues había obrado impulsado por justo miedo, para que no
llegase hasta él el fuego”47.
c) Orden de autoridad legítima o en cumplimiento de la ley. El Código
Penal establece que el hecho, se justifica igualmente, cuando se ha cometido
en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, emitida con las
formalidades legales, o en cumplimiento de la ley. Estos principios también
tienen plena aplicación en el campo civil. Para el profesor LUIS CARLOS PÉREZ,
los supuestos que se deben reunir para que opere la causal de justificación son48:
— Una relación oficial de subordinación.
— Que la orden emane de autoridad superior y esté dada dentro de los lí-
mites ordinarios de su competencia, en relación con el subordinado.
— Que la orden se expida en la forma en que el subordinado esté obliga-
do a acatarla.
44
Ibid., pág. 263.
45
Ibid., pág. 266.
46
TAMAYO JARAMILLO sostiene que si el estado de necesidad tiene todos los elementos
de una fuerza mayor, es una verdadera causa extraña; pero si no los reúne, la víctima está fa-
cultada para obtener la reparación invocando el cuasicontrato de agencia oficiosa o de enrique-
cimiento sin causa. TAMAYO JARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil, t. II, op. cit., pág.
154.
47
BLASE ROSSI MARSELLA, op. cit., pág. 300.
48
LUIS CARLOS PÉREZ, Tratado de derecho penal, t. II, Bogotá, Edit. Temis, 1967, pág. 155.
244 EL DAÑO

— Que las órdenes no sean manifiestamente delictivas.

El típico caso de cumplimiento de orden de autoridad legítima es la que
los bancos hacen cuando son embargadas las cuentas de sus clientes. Si bien
por obligación contractual ellos deben pagar los cheques girados por el cuen-
tacorrentista, la orden judicial de embargo de la cuenta exime de responsabi-
lidad por los daños que causen a su cliente por el no pago de un cheque girado.