CAP.

XXIII

LOS REMEDIOS ANTE LAS PATOLOGÍAS

OCURRIDAS EN LOS CONTRATOS SOBRE BIENES
FUTUROS

Mario Solís Córdova

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho

Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de San Martín
de Porres y Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
SUMARIO: Introducción.⎯ 1. El bien futuro.⎯ 2. Momento de existencia del bien y
dinamismo del concepto en referencia a diversos tipos contractuales.⎯ 3. El bien futuro:
un tema de ejecución de obligaciones.⎯ 4. Las patologías y los remedios.⎯ 5. Patologías
y remedios a nivel del negocio jurídico. 6. Patologías y remedios a nivel del contrato.⎯
7. La protección del acreedor de una prestación que contiene bienes futuros: el caso de
los departamentos en planos.⎯ 8. A manera de conclusión.

Introducción

Celebrar contratos en los que el objeto de la prestación sea un bien futuro

constituye una práctica económica y jurídica que contiene un doble significado.
Por un lado, representa la manifestación de una especial confianza en la
cumplimiento de la conducta prometida por otro, así como la obtención de los
intereses programados por el contrato1; y, por el otro lado, implica la asunción
voluntaria de un riesgo considerable (en la medida que las partes conozcan
plenamente las dimensiones del negocio en el que se involucran y se halle lejana
cualquier posibilidad de engaño) en el que la ejecución de la conducta debida
por el deudor tiene, además del riesgo normal de todo intercambio económico,
uno añadido generado por la inexistencia del bien en torno al cual giran los
intereses del acto negocial.

No cabe duda que las inversiones realizadas en el ámbito de los contratos sobre
bienes futuros son relevantes y hasta sustanciales, tanto para los ciudadanos de
a pie como para las organizaciones empresariales. Veamos algunos ejemplos. La
adquisición de un departamento en planos ⎯paradigmático negocio sobre bien
futuro⎯ es la transacción inmobiliaria más común en nuestros días y que
involucra la disposición patrimonial más importante de las clases medias y
emergentes de nuestro país, las mismas que materializan en esta adquisición el
mentado sueño “de la casa propia”.

1
La creencia en el cumplimiento del otro inspira la esencia del contrato, sin ella las relaciones jurídicas no
existirían. El contrato termina siendo un ejercicio de alteridad con el otro, en el que una parte reconoce a
un sujeto diferente pero que en un acto de colaboración reconocido por el sistema ha de satisfacer sus
intereses con una conducta. Esta manera de pensar es propia del pensamiento neo humanista del reconocido
filósofo francés Emmanuel LÉVINAS, para quien la alteridad ética es una forma de respetar y proteger al
otro en la interacción humana.
La noción primordial de este nuevo humanismo señalado por LÉVINAS, llamado humanismo del otro
hombre, se caracteriza por los valores éticos de la solidaridad y la responsabilidad que impregna toda la
relación intersubjetivo, interpersonal e interhumano. Abordar la alteridad implica ante cualquier y todo
discurso, para subsumir la ética en el pensar y actuar. La relación con el otro es efectiva en forma de bondad,
teniendo su concreción en la acción humana ilimitada basada en los principios más nobles y elocuentes que
dignificar al otro” Lo interhumano está también en la providencia de unos en ayuda de otros, antes de que
la prestigiosa alteridad del otro venga a ser banalizada o eclipsada en un simple intercambio de buena
conducta que será considerado como ‘comercio interpersonal’ en las aduanas […]. Está en la perspectiva
interhumana de mi responsabilidad por el otro hombre, sin preocupación por la reciprocidad, está en mi
llamado y ayuda gratuita, está en la asimetría de la relación entre unos y otros” LÉVINAS, Emmanuele, Entre
nosotros. Ensayos para pensar en otro, Valencia: Pre-textos, 2001, pp. 141-142.
De la misma forma, la actividad empresarial de las grandes transnacionales en los
rubros de alimentos o minería se ve condicionada a la posibilidad de obtener un
provecho económico por el valor de intercambio de un bien, antes de que este
exista, mediante los mecanismos internacionales de los futuros o los commodites.
Por todos es conocido que, desde las naranjas en California hasta el petróleo en
el extremo oriente, las figuras titulizadoras de los commodities sobre futuros
gobiernan el precio y la oferta en sus mercados2. Contratar sobre bienes futuros
es, sin duda, una sana práctica comercial porque permite, como ya mencionamos
anteriormente, el financiamiento adelantado del proveedor y por el otro lado, el
aseguramiento de un valor competitivo en el mercado para quien adquiere un
bien. Es una de las prácticas de intercambio económico contractual más
importantes que podemos apreciar en el mundo de hoy.

Sin embargo, desde una perspectiva jurídica, la contratación sobre bienes futuros
se ha entendido de manera confusa tras diversas teorías que trataban de explicar
a esta forma contractual bajo la limitada percepción de un negocio jurídico sin
objeto. A su vez, la contratación sobre lo inexistente ha generado siempre en los
operadores jurídicos un “conflicto moral” que incitaba a pensar en estas
transacciones como fuentes de engaño y aprovechamiento de una de las partes.
Esta visión, es algo que debe desvanecerse ante la evidencia de la realidad
comercial y como natural consecuencia de un conocimiento serio de los efectos
del contrato y de las obligaciones en general.

Por otro lado, los bienes futuros no se entienden sino dentro de un contrato y,
por lo tanto, este mecanismo se encuentra, dada su naturaleza de negocio
jurídico y de pacto con contenido patrimonial, proclive también a padecer de las
figuras paliativas previstas por el sistema ante la presencia de una irregularidad
en su fase creativa o de cumplimiento. En resumidas cuentas, esta figura
contractual puede ser víctima de las patologías que ya se encuentran
categorizadas en el derecho civil desde hace un buen tiempo para los negocios
jurídicos, pero también pueden servirse de los remedios que constituyen la
respuesta a ello.

2
Características comunes para definir e identificar un contrato de futuros serían las siguientes: a) en los
contratos de futuros ambas partes asumen derechos y obligaciones recíprocas, b) el comprador tiene la
obligación de comprar (recibir) un activo determinado (activo subyacente) a cambio de un precio pactado
(precio futuro) en una fecha futura pactada (fecha de vencimiento), y c) el vendedor tiene la obligación de
vender (entregar) un activo determinado (activo subyacente) a cambio del cobro de un precio pactado
(precio futuro) en una fecha futura pactada (fecha de vencimiento). En definitiva, un contrato de futuros es
una contratación a plazo, que implica la determinación en el presente de parte de comprador y vendedor
de: i) fecha de exigibilidad de las prestaciones recíprocas; ii) cantidad y calidad del objeto de la
contratación; y iii) precio. En la fecha futura es que se harán exigibles las prestaciones y en ese momento
la actitud de las partes deberá ser: del comprador, recibir el activo y pagar; del vendedor, entregar el activo
y cobrar. GUERRERO BÉCAR, José Luis, “Los contratos de futuro”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, t. XXIV, Valparaíso: 2003, pp. 277-319.
El objeto de esta colaboración es el de ofrecer un resumido e introductorio
panorama de las figuras o categorías del derecho civil que constituyen el auxilio
que el sistema ofrece a los contratantes cuando el acto celebrado sobre un bien
que a la fecha de su celebración no existe y no resulta funcional para la
satisfacción de los intereses de las partes.

1. El bien futuro

Existe una copiosa bibliografía sobre este instituto contractual, ligada

básicamente a la compraventa y a la idea de admitir un acto negocial en el que
el bien que constituye la fuente de satisfacción de los intereses programados por
las partes no exista al momento de la celebración del mismo, pero cuestionando
su presencia como elemento perturbador en la constitución o configuración del
negocio jurídico.

Para los más radicales, este negocio sería nulo por falta de objeto, para otros, es
un contrato incompleto, en proceso de formación, o sujeto a condición
suspensiva y a conditio iuris. Finalmente, otros temporalmente tardíos, reconocen
al contrato en el que participa un bien futuro como perfecto y generador de
obligaciones3.

La evolución de los tiempos actuales y de las costumbres comerciales, nos

permite hoy observar la naturaleza del concepto de bien futuro desde otra
perspectiva. En primer lugar, el bien futuro no es una categoría perteneciente al
ámbito de los derechos reales, es decir, no puede clasificarse como una categoría
de “bien” al igual que, por ejemplo, los bienes muebles e inmuebles o los bienes
materiales e inmateriales4. Es claro que la futuridad no es una característica del
bien ya que esta solo se concibe este dentro del pacto o acuerdo contractual,
fuera de él un departamento que no existe será un bien inmueble solo de manera
hipotética y cuando llegue a ser construido lo material reemplazará a lo
hipotético, por tanto, el bien futuro no puede encasillarse en una categoría real

3
Las primeras posiciones fueron defendidas por la doctrina francesa clásica representada por POTHIER,
COLIN y CAPITANT, DEMOLOMBÉ y luego autores italianos como REZZONICO, quien manifestó que “si no
se cumple la condición de existencia del bien, no hay contrato por falta de objeto”. Le idea del negocio
anticipado o imperfecto fue defendida por RUBINO y la del contrato completo con efecto obligatorio por
BIONDI, GRECCO y COTINO. Ver: PONCE DE LEÓN, Weber, “Venta de cosa futura”, en Anuario del
Departamento de Derecho de Universidad Iberoamericana, n.° 5, México D.F: 1973, pp.783-825
4
El Código Civil portugués establece una distinción entre cosas presentes y futuras. Las cosas futuras son
presentadas en el artículo 211 como: […] las que no están en el poder del disponente o sobre las que no se
tienen derechos al momento del acto negocial. Por un lado, pueden existir cosas objetiva o absolutamente
futuras cosas que no existen en la realidad pero que se espera vengan a surgir. Por otro lado, pueden existir
cosas subjetiva o relativamente futuras, esto es, cosas que ya existen, pero que no están presentes en el
patrimonio del disponente. MENEZES CORDEIRO, Antonio, Tratado de Direito Civil, t. III, Coimbra:
Almedina, 2012, p. 216
bajo un intento de objetivación o materialización que acaba con su condición de
figura dinámica en materia contractual5.

Por otro lado, la inexistencia del bien materia de la prestación no puede

equipararse a la ausencia del objeto en el negocio jurídico o en el contrato.
Doctrina tradicional pensaba en que el objeto del contrato era equivalente a la
cosa, sin embargo, hoy existe consenso de que el objeto del contrato va más allá
de una situación materialmente concreta. Por ejemplo, un contrato con
obligación de no hacer no tiene un “objeto” material perceptible, pero nadie duda
que dicho acto tiene un objeto entendido como el punto de atribución de
intereses de las partes que motiva a estas a celebrar el acto para satisfacer sus
intereses. Como bien dice el profesor Ernesto CAPOBIANCO el objeto del contrato
hace en realidad referencia “a la estructura de los intereses regulados por el
contrato”, el objeto seria entonces “el termino de referencia del acuerdo”, y
refiriéndose precisamente a la compraventa de bienes que aún no existen
(futuros) sostiene que el objeto consiste en el “término del referencia ideal del
consentimiento de los contratantes6. No es este el espacio para dedicarnos a
investigar tan profuso tema, pero podemos afirmar que el objeto del negocio
jurídico tienen que ver más con la satisfacción de los intereses involucrados en el
acto que con un objeto tangible en la realidad7.

El bien futuro es entonces una categoría estrictamente contractual, un concepto

que solo se puede entender en el desarrollo o cause del iter contractual y que
consiste en la prognosis que desarrollan las partes de cómo será el bien que a
futuro ha de satisfacer los intereses de una prestación convenida, proyección a
futuro en el tiempo que motiva el consentimiento.

Es decir, en un contrato sobre bien futuro, las partes programan a que en un

determinado tiempo posterior ha de existir un bien con precisas características
que, por un lado, va a satisfacer el interés del acreedor (por ejemplo, el adquirente
de un derecho real sobre este bien) y, por otro lado, constituirá, al menos en los

5
Ese dinamismo se refiere a la posibilidad que un bien futuro pueda constituirse en el centro de atribución
de los interese contractuales en diversos tipos nominados e innominados. Así, es posible hablar de
compraventa de bien futuro, como de arrendamiento de bien futuro, comodato de bien futuro o contrato de
constitución de usufructo de bien futuro. Al respecto es importante destacar el emprendimiento que, en la
doctrina nacional realizase el Dr. CASTILLO FREYRE, quien luego de delinear el concepto de bien ajeno lo
“conjugó” con diversas formas contractuales típicas existentes en el Código Civil, haciendo ver que este
concepto, al igual que los de bienes futuros y bienes en litigio (que llamaremos bienes contractuales) son
dúctiles y funcionales a toda forma negocial e independiente de su categorización real. CASTILLO FREYRE,
Mario, Los contratos sobre bienes ajenos, Lima: Concytec, 1990, p. 415.
6
CAPOBIANCO, Ernesto, Lecciones sobre el contrato, Puno: Zela, 2017, p. 120.
7
“La identificación del objeto del contrato con el bien tocado por sus efectos a menudo no funciona. En
muchos contratos, ni siquiera con el más grande esfuerzo de fantasía puede encontrarse un bien idóneo para
constituir su objeto. Ningún bien por ejemplo este contenido en un contrato de trabajo subordinado o en un
pacto de no competencia”. ROPPO, Vincenzo, El contrato, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 320
contratos sinalagmáticos, la lógica correspondencia a la contraprestación y en el
caso de los no sinalagmáticos el dato objetivo de la conmutatividad8.

Nuestro Código Civil, respecto a los bienes futuros precisa lo siguiente:

Artículo 1409.-
La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: Bienes
futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan,
salvo las prohibiciones establecidas por la ley.

Artículo 1410.-
Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso
de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligación verse
sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. Si la falta de
entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los
derechos que le confiere la ley.

Artículo 1534.-
En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a
la condición suspensiva de que llegue a tener existencia.

De acuerdo con las normas citadas, el legislador peruano ha optado por concebir
a los contratos sobre bienes futuros como negocios jurídicos sujetos a una
condición, en este caso a una conditio iuris9 en el que la eficacia del negocio se
dará como consecuencia de la venida en existencia del bien; hecho futuro e
incierto que, ciertamente, evitaría la eficacia inmediata del acto.

Sin embargo, como en otras oportunidades, entendemos que el legislador ha

cometido un error al subordinar “el compromiso de entrega” a la existencia del
bien. Este limitante parte del simplismo de entender la figura de los bienes futuros
como estrictamente ligada a la compraventa. En realidad, lo que queda
subordinado con una condición es el efecto del negocio tanto a nivel obligatorio
como traslativo de derechos (situación que sucede en el Código Civil italiano). Un

8
Un contrato conmutativo es aquel cuyas prestaciones no corren riesgo jurídico económico. Esta categoría
no coincide con la del contrato con prestaciones reciprocas. El contrato conmutativo puede ser con
prestaciones reciprocas como, por ejemplo, una compraventa. Pero un contrato conmutativo puede ser
también sin prestaciones reciprocas, por ejemplo, un contrato de sociedad. Incluso un contrato con
prestaciones reciprocas puede ser no conmutativo y no aleatorio como los de cobertura de seguros. A los
contratos con prestaciones reciprocas se les conoce como contratos sinalagmáticos o de intercambio, en
donde las dos prestaciones existen bajo una relación de reciprocidad. La causa de los contratos
sinalagmáticos es, precisamente, el intercambio jurídico entre las prestaciones. ROPPO, El contrato, ob. cit.,
pp. 412-415.
9
Las llamadas condiciones iuris o tacitae, se establecen cuando el ordenamiento jurídico, independiente de
la voluntad de los sujetos negociales, establece la realización de un determinado evento para que el negocio
produzca sus efectos. La doctrina clásica otorga el nombre de conditio iuris a aquellos actos que, aunque
siendo ajenos al negocio, si bien vinculados de alguna manera condicionan la eficacia con la naturaleza
misma del negocio (por ejemplo, en el caso de la premorencia del donante al donatario en la donación
mortis causa para que esta sea irrevocable); y también aquellos actos que modifican los efectos ya que estos
son fundamentales en el caso concreto. CRUZ MARTÍNEZ, Mario, “Algunas reflexiones sobre la condición”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXX IV, n.° 100, 2001, p. 114.
negocio jurídico sujeto a condición es ineficaz y, por lo tanto, no genera si quiera
las obligaciones comunes en un contrato. Cumplida la condición nacerá la
obligación y, por ende, la exigibilidad del cumplimiento de la prestación (entre
varias, y dependiendo del negocio, la entrega del bien).

Por otro lado, en el ámbito de la venta de un bien futuro, el legislador ha

subordinado la consideración como contratos sujetos a condición suspensiva al
hecho de que las partes sepan que el bien es futuro. Esto quiere decir que, si una
de ellas, normalmente la que adquiere derechos, desconoce que el bien no existe,
el contrato no estaría sujeto a ninguna condición, sino que se trataría de uno en
el que la manifestación de voluntad y el negocio mismo correrían riesgos al
encontrarse envueltos en un supuesto de anulabilidad por error o dolo.

2. Momento de existencia del bien y dinamismo del concepto en

referencia a diversos tipos contractuales

Es conveniente hacer dos precisiones antes de continuar con nuestro

razonamiento.

El bien futuro es un concepto contractual que tiene como punto de referencia a

la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de su autonomía negocial
deciden cuales son las características que tendrá el bien objeto de la prestación,
de tal forma que al cumplirse tiempo después esta previsión se considere que la
conducta debida ha sido ejecutada.

El bien no tiene existencia actual en el mundo real (lo real entendido como propio
del comercio entre los hombres) aunque sí pueden hallarse indicios razonables
de que este ha existido (por ejemplo, el terreno sobre el que se construirán
departamentos o la siembra de semillas que luego proveerán los frutos objeto de
la prestación). Sin embargo, el indicio más razonable de que el bien llegará a
existir es la propia voluntad de las partes que se obligan a realizar prestaciones
que colaboren con dicha finalidad. Tampoco estamos hablando de una existencia
meramente jurídica a nivel puramente teórico, sino de una existencia auténtica
que haga que el bien inmediatamente se convierta con su existencia en objeto
de atribuciones patrimoniales (por ejemplo, derechos reales). Ya se ha dicho que
no pueden existir derechos de propiedad u otros derechos reales sobre
inexistencias, pues es necesaria la presencia tangible de bienes para que estos
derechos subjetivos tengan un objeto sobre el cual recaerán las correspondientes
facultades a ser ejercidas por su titular10.

10
Como ya dijimos líneas antes, los contratos sobre bienes futuros no pueden generar titularidades sobre
bienes, en la medida que estos no existen y que es imposible pensar en que un derecho real puede tener
como objeto bienes inexistentes. No confundir lo inexistente con lo inmaterial. Puede darse el supuesto de
bienes inmateriales existentes como, por ejemplo, una pieza musical, como también bienes inmateriales
futuros que no existen hoy pero que han de existir como consecuencia de un contrato. Este sería el caso de
Por tanto, ya sea tratándose de bienes materiales o inmateriales, el bien futuro
requerirá primero su materialización en el mundo de los hombres (así, por
ejemplo, una casa, una cosecha de uvas o una marca comercial) para luego ser
objeto irremediablemente de derechos subjetivos, tales como el derecho de
propiedad. La existencia de bienes meramente imaginarios como la “máquina del
tiempo”, por ejemplo, no guarda relación directa con el concepto de bien futuro,
sino con el objeto físicamente imposible que conlleva a la nulidad del negocio.

Por otro lado, no se pueden concebir bienes que solo muestren una pura
existencia jurídica, pues lo que hace el sistema en el ámbito de los derechos reales
es reconocer siempre una realidad preexistente. Si hablamos, por ejemplo, de una
patente, este bien existirá cuando la idea ya esté consumada y haya evidencia de
aquello (como sucedería con los planos de una maquina), sin embargo, esta no
existirá cuando solo se trate de una idea a desarrollar cargada de vaguedad e
imaginación. Tampoco puede hablarse, por ejemplo, de que los lotes de una
parcelación no inscritos o independizados carecen de existencia jurídica, pues así
no se encuentren registrados ya son bienes, y pueden ser objeto de derechos y
atribuciones patrimoniales (pueden ser arrendados, poseídos o transferidos en
propiedad).

En síntesis, para nosotros, la existencia del bien se dará cuando en el momento

de la ejecución de las prestaciones este cumpla con las características previstas
por las partes y, si no se hubiese hecho una precisión al respecto, cuando el
sentido común o la experiencia nos diga que el bien está ya concluido para su
finalidad natural o socialmente esperada. Es decir, debemos aplicar racionalmente
el criterio de funcionalidad del bien, ya que si este es funcional para la causa
objetiva del contrato vendrá en existencia.

Ponemos un ejemplo: las partes acordaron una compraventa de departamento

en planos, estableciendo que se entenderán como existentes los bienes cuando
la estructura principal del departamento se encuentre lista, sin necesidad de los
acabados en los servicios higiénicos, piso o incluso las paredes. Pues bien, esa
“cosa” existirá cuando se cumpla las características mínimas previstas por las
partes. Sin embargo, si nada se hubiese dicho al respecto, debemos considerar
que ese bien aún no llega a existir, pues lo normal es que un departamento cuente
con servicios higiénicos y acabados en pisos y paredes para su correcta

una marca sobre un producto comercial que aún no ha sido creada pero que luego lo será. BIONDI sostenía
que: “El negocio que tiene como objeto cosas actualmente inexistentes produce efectos jurídicos
compatibles con la existencia de la cosa. Por tanto, quedan excluidos los efectos reales (transferencia de la
propiedad y constitución de derechos reales), ya que el derecho real debe tener como objeto cosas
actualmente existentes: Así como no es posible disponer de cosas ajenas con efectos reales, así está
igualmente excluido que un negocio pueda tener efectos reales respecto a una cosa que no existe”. BIONDI,
Biondo, Los bienes, Barcelona: Bosch, 2003, p. 267.
habitabilidad. Esto grafica sin duda la importancia de la autonomía de la voluntad
en los negocios estudiados, no solo por el riesgo que se asume sino por la
determinación que las partes tienen sobre la llegada a existencia del bien.

En segundo lugar, el concepto de bien futuro es uno dinámico que puede

constituirse como materia de diversos tipos contractuales o incluso de figuras
innominadas. El asunto es que la prestación debe contener un bien que al
momento de celebrarse el contrato no exista, aunque aquella precise una
conducta distinta en cada caso. Así no solo hablaremos de compraventa de bien
futuro, sino también es factible concebir contratos de permuta, donación,
suministro, arrendamiento o leasing de bienes futuros. Cualquier contrato de este
tipo es perfectamente válido dada su naturaleza obligatoria. Incluso algunos
contratos típicos son básicamente sobre bienes futuros, pero nunca han sido
advertidos de esta forma. Pensemos en el contrato de suministro, en donde las
prestaciones giran en torno a bienes que al momento de la celebración del acto
no existen, pues aún no han sido producidos o cosechados.

3. El bien futuro: un tema de ejecución de obligaciones

Durante mucho tiempo, la doctrina trató el tema de los bienes futuros como un
asunto complicado que anidaba en el proceso de formación del contrato. Al igual
que en el caso de los bienes ajenos y en litigio, los bienes futuros servían para
cuestionar, como ya dijimos, la existencia de un objeto en el negocio jurídico o
en el contrato. Su evidente ausencia, al entender el significado de la futuridad de
forma literal, parecía enfrentarnos a una figura con rasgos anormales e incluso
ilícitos.

No es tampoco novedad que, por ejemplo, la “venta de la nada” (como algunos

quieren entender esta figura) implica un golpe a una mala entendida moralidad
que afecta a algunas instituciones civiles de hace mucho tiempo y que hasta el
día de hoy perduran, lamentablemente, en el imaginario de nuestra judicatura.

Como mencionamos anteriormente, a la contratación sobre bienes futuros le

resulta aplicable los conceptos o categorías del acto jurídico, por lo que los vicios
en su etapa formativa pueden presentarse, sobre todo cuando se trata de
negocios contrarios expresamente a la ley o cuando la ignorancia y el engaño son
condicionantes de su situación; sin embargo, estas complicaciones son las
mínimas, pues hoy las patologías que se presentan sobre un negocio de cosas
inexistentes dentro de un contrato son, por lo general, un problema de ejecución
de prestaciones, lejos de las revisiones teóricas sobre elementos estructurales o
de modos en la celebración como la condición suspensiva.
Los contratos sobre bienes futuros según el entendimiento contemporáneo
generan automáticamente obligaciones cuyo cumplimiento resulta exigible al
deudor, por lo general, a la llegada en existencia del bien. Es decir, la eficacia del
negocio es inmediata en sus efectos obligatorios, no debiendo pensarse en un
negocio suspendido o paralizado por la inexistencia del bien objeto de la
prestación, sino en uno que genera obligaciones exigibles y relacionadas
directamente con el bien y otras aun no exigibles que dependen de la llegada en
existencia del mismo. Basta ver nada más un contrato de compraventa de
departamentos en planos: este genera inmediatamente dos efectos obligatorios,
por un lado, el pago del precio y por otro, la transferencia de propiedad del bien,
el primero es exigible automáticamente, el segundo existe desde la celebración,
solo que su exigencia será posible desde la existencia del bien.

Somos de la idea concluyente de que el sometimiento de los negocios sobre

bienes futuros a una condición suspensiva representa tres incordios en el
entendimiento de este negocio. En primer lugar, resulta siendo un anacronismo
en la relación a las teorías que proclamaban la ausencia de objeto en estos
contratos y que se remontan al siglo XIX, en segundo lugar, crea artificialmente
una situación de ineficacia del negocio que no existe, pues es comprobable tanto
en la teoría como en la realidad que la celebración de un negocio sobre bienes
futuros tiene efectos inmediatos en el ámbito obligacional, que es el principal
dentro de los contratos (incluso en estos contratos ya se dan ejecuciones de
prestaciones como, por ejemplo, el pago de precios o el establecimiento de
garantías, algo que no se condice con la estructura de una condición suspensiva.

4. Las patologías y los remedios

El derecho civil ha utilizado dos términos propios de la ciencia médica para

denotar las irregularidades que se pueden presentar en el nacimiento y desarrollo
de un negocio jurídico, así como las soluciones que el sistema puede plantear a
estas contingencias.

El DRAE define al término “patología” como la parte de la medicina que estudia

las enfermedades, el conjunto de síntomas de las mismas o el estudio de los
defectos y problemas que presenta una construcción. El derecho ha preferido
utilizar la última acepción, pero de manera más directa, describiendo a la
patología no como un estudio, sino como la propia manifestación de un defecto
o una irregularidad que acompaña al negocio jurídico desde su origen o como
en el contrato, durante la etapa del cumplimiento de lo pactado.

La patología corresponde una antítesis a la llamada etapa fisiológica del acto o

contrato. En aquella instancia el sistema funciona de manera positiva. La etapa
fisiológica puede ser representada por hechos jurídicos tales como el
cumplimiento de prestaciones, la constitución o transmisión de derechos reales
o la transferencia de un derecho subjetivo de una persona a otra. Esa etapa
fisiológica llega al final, precisamente, cuando aparece un elemento perturbador
de las relaciones negociales, dando origen a lo que hemos denominado como
situación patológica.

Mientras tanto, los remedios son las respuestas que el sistema otorga para
contrarrestar los efectos de la patología. Nuevamente recurrimos al DRAE para
entender en su mejor dimensión este término. Un remedio, para el diccionario de
nuestra lengua, es un medio que se toma para reparar un daño o inconveniente,
es una enmienda o corrección a una situación anómala no deseable por las partes.

En el Perú el término ha sido internalizado desde hace algunos años por la

comunidad jurídica11 y se utiliza para describir situaciones anormales en la
génesis del contrato o en la etapa de ejecución.

Las patologías contractuales pueden clasificarse en dos grupos: a) patologías

propias del contrato como negocio jurídico y b) patologías exclusivas del
contrato. Entre las primeras podemos distinguir la ausencia de elementos
estructurales del acto jurídico, la contravención a normas imperativas o de orden
público, las irregularidades en la manifestación de voluntad, etc.; siendo sus
correlativos remedios las nulidades y anulabilidades. Entre las segundas, tenemos,
los incumplimientos, el aprovechamiento del estado de necesidad en materia
económica, excesiva onerosidad sobrevenida, etc., siendo sus remedios: la
rescisión, la resolución, el reajuste, las excepciones, etc.

5. Patologías y remedios a nivel del negocio jurídico

El contrato sobre bienes futuros, antes que nada, es un contrato y, como tal, un
negocio jurídico sujeto a las reglas que el derecho civil y la codificación de 1984
han previsto ante las anomias en su constitución y desarrollo. En tal medida este
tipo de contratos pueden incurrir en los supuestos previstos por la normativa
sobre la nulidad y la anulabilidad.

En lo que se refiere a la nulidad, un contrato sobre bien futuro podría incurrir en

algunos de los supuestos previstos en el artículo 210 del Código Civil, aunque en
este caso la existencia del bien materia del contrato no resultaría determinante al
momento de definir la aplicación del remedio drástico de la invalidez.

11
Sin duda la difusión de estos términos en los círculos académicos peruanos se debe al trabajo del
destacado jurista MORALES HERVÍAS, Patologías y remedios del contrato, Lima: Jurista, 2011, p. 432, la
cual constituye ya un clásico de nuestra literatura privatista.
Un contrato sobre bienes futuros, como todo negocio jurídico, puede ser nulo
por: falta de manifestación de voluntad de las partes (supuesto referido a la
inexistencia del negocio y en el que la figura del bien futuro poco tiene que ver).
También podría ser nulo por finalidad ilícita, al esconder, por ejemplo, la intención
de estafar a alguien, en cuyo caso la condición futura del bien tampoco es
determinante para la causal, como sí lo es la voluntad e intención de cometer un
ilícito penal. En ese mismo sentido, operan los supuestos de simulación absoluta,
en donde lo que importa es la intención de engañar del sujeto activo.

Por otro lado, la declaración expresa de nulidad por parte de una ley, como, por
ejemplo, aquella que prohíbe la existencia de un derecho real de hipoteca en el
caso de bienes futuros, es irrelevante también respecto de la no existencia del
bien, pues lo que aquí importa es la voluntad del legislador de prohibir
determinada conducta. Finalmente, y como ya hemos explicado, el objeto física y
jurídicamente posible no es un tema discutible en el ámbito de los bienes futuros,
en la medida que es perfectamente posible establecer negocios sobre ellos y
porque en los negocios con efectos obligatorios, cualquier prestación que
contenga un bien futuro es posible de ejecutar sin ningún temor a su
imposibilidad12.

En lo que respecta a la anulabilidad, los negocios jurídicos sobre bienes futuros

tienen una mayor relevancia, en la medida que podemos encontrar supuestos
caracterizados por la ignorancia sobre la existencia del bien y, por lo tanto, en la
generación de patologías tales como el error o el dolo.

La anulabilidad es un supuesto específico de la ineficacia del negocio jurídico. Al

respecto, FLUME sostuvo que:

El negocio jurídico anulable es válido hasta que la impugnación tenga lugar. Con la
impugnación el negocio anulable deviene en nulo y además debe considerarse nulo
desde un principio. Frecuentemente al negocio jurídico anulable se le designa como “nulo
en situación de pendencia13.

Los negocios jurídicos, de acuerdo con el artículo 221 del Código Civil, son
anulables por vicios de la voluntad, por simulación relativa y cuando la ley así lo

12
“Se debe admitir por exigibilidad a aquella cualidad de una obligación por la cual se predica que se está
actualizando tanto el aspecto pasivo de la misma, el deber de prestar, como el aspecto activo, el derecho a
exigir el cumplimiento, y por ello, debe rechazarse una descripción puramente activa”. BARAONA
GONZALES, Jorge, “La exigibilidad de las obligaciones. Nociones y principales. Presupuestos”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 24, n.° 3, 1997, p. 522. Hay que diferenciar la prestación imposible de la que no
puede ser exigible. La imposible ni siquiera puede ser pactada, pues caeríamos en un supuesto de nulidad
del acto, la inexigible es la que cuyo cumplimiento no puede ser solicitado o requerido por el acreedor,
como en el caso de la prestación en la que se encuentran involucrados bienes futuros. Para poder exigir la
misma es necesario primero que el bien llegue a existe o que, en todo caso, el plazo para ambas cosas, la
existencia del bien y la conducta debida, ya se haya vencido.
13
FLUME, Werner, El negocio jurídico, Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 654.
disponga. Sin embargo, la causa más importante de esta categoría son las
perturbaciones a la voluntad declarada de los sujetos que son parte de un
negocio, pues “[…] el acto anulable es un acto que no es inválido, pero puede
llegar a serlo (acto invalidable) si el perjudicado por el vicio así lo exige. En estos
casos el Derecho condiciona su validez a que la parte dañada por el vicio lo
consienta”14.

El error, el dolo y la intimidación o violencia son los vicios de la voluntad,

reconocidos en el Código Civil de 1984 y regulados entre los artículos 201 al 229.
Los contratos sobre bienes futuros pueden ser afectados por dos vicios en
particular: el error y el dolo.

El error se configura cuando una persona se equivoca o falla en sus

consideraciones internas sobre la conveniencia de celebrar un negocio o cuando
existe una deformación exterior del mismo al momento de la manifestación de
voluntad, pues el sujeto declara algo que no corresponde a lo que desea. Al
primer tipo de error se le denomina error vicio o error en la voluntad y es el que
puede perjudicar con mayor relevancia a un contrato sobre bienes futuros15.

El error vicio se aprecia cuando la parte se equivoca sobre las cualidades de la

cosa, de la persona contratada o en las implicancias del marco legal en la
ejecución y realización de la finalidad del contrato16. A diferencia del error en la
declaración, esta patología se produce en el proceso de formación de la voluntad
la que resulta afectada por un vicio a partir de una creencia equivocada o de una
visión distorsionada de la realidad. En este caso, voluntad y declaración coinciden,
aunque el sujeto no habría emitido una declaración con ese contenido si no fuera
por el error17.

En el ámbito de los bienes futuros, el error vicio se puede manifestar, por ejemplo,
cuando una persona que radica en el extranjero desde hace un buen tiempo,
celebra un contrato de adquisición de un bien inmueble futuro, bajo la creencia
de que este existe cuando no es así.

14
BELADÍEZ ROJO, M., “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, en RAP, n.° 133, p. 158.
Resulta, por tanto, que la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad consiste únicamente en que en los
actos anulables la norma infringida no tiene como finalidad proteger a todos aquellos que intervienen en el
negocio, sino individualmente a cada uno de los sujetos que forman parte del mismo. Por ello solo aquel
cuyo consentimiento se formó vulnerando lo establecido en el Código Civil o actuó sin la capacidad mínima
exigida por este cuerpo legal, tiene derecho a exigir su invalidez y lograr así la ineficacia definitiva del acto
o negocio. Por el contrario, en los actos nulos, como se ha vulnerado una norma cuya finalidad era proteger
a todos los que puedan verse afectados por el acto o negocio (y no a cada uno de los sujetos individualmente
considerados), la invalidez la puede hacer valer cualquiera de las partes.
15
Cabe recordar que según el artículo 1534 para que la compraventa de bien futuro sea considerada en
nuestro ordenamiento y sometida a la inapropiada condición suspensiva, ambas partes deben conocer sobre
la inexistencia del bien. Esto quiere decir que, si una lo desconoce, el sistema jurídico no reconocería tal
negocio y la encausaría en un supuesto de anulabilidad por vicios en la voluntad.
16
LEÓN HILARIO, Leysser, Derecho privado. Parte general, Lima: PUCP, 2019, p. 100.
17
ZUSMAN, Shoshana, El error en el acto jurídico, Lima: PUCP, 1987, p. 55.
Por otro lado, se presenta el error objetivo cuando la manifestación de voluntad
agrede la identidad, la sustancia o las cualidades del bien. Este sería el caso de un
negocio de productos agrícolas aún en proceso de maduración que no han
llegado a ser los esperados por las partes, por lo que el bien aún es futuro en
relación a las características previstas y acordadas. En este supuesto, el adquirente
desconocía una situación esencial del bien, su “inmadurez” y futuridad.

De otro modo, el error debe ser esencial y conocible. Lo primero significa que
este debe revestir una particular gravedad que, de no haber existido, el declarante
no habría manifestado su voluntad. Lo esencial del error es que este sea
determinante como la causa o razón principal de la celebración del acto 18. Para
nosotros, la adquisición de un derecho sobre un bien que aún no existe, de no
ser adecuadamente conocido por las partes, generaría esta perturbación en la
manifestación de voluntad.

En lo que se refiere a la cognoscibilidad del error, se entiende que en mérito a lo

dispuesto en el artículo 203, el contenido y circunstancias del acto o a la cualidad
de las partes, pudiese ser conocido usando la diligencia normal. Carece de
relevancia, pues el error que, aunque esencial y determinante, no hubiese podido
ser descubierto por el contratante. En los contratos sobre bienes futuros, el
conocimiento de la cualidad futura resulta primordial para tomar una decisión de
celebrar un negocio jurídico, pero además es relativamente sencilla su percepción
en las etapas de negociación y celebración del acto. Si esta situación se
desconoce, no se habría internalizado el alea o los riesgos que la operación
contractual implica y, por lo tanto, ese desconocimiento llevaría a predecir una
situación totalmente negativa.

Sin embargo, el error no es inducido o provocado, por lo que este vicio solo
resultaría aplicable en el supuesto de que ambas partes, la que constituye o
transfiere y la adquirente, desconocían de la futuridad del bien objeto de la
prestación. Por tanto, en este escenario el contratante perjudicado solo podría
solicitar la anulabilidad del negocio jurídico mas no un resarcimiento, pues el
artículo 207 del Código Civil sostiene la improcedencia del mismo por la
anulación del acto por error.

Ahora, el más recurrente de los vicios en los negocios sobre bienes futuros es el
que requiere de la intención de engañar: el dolo.

Ugo CARNEVALI sostiene que:

Existe el dolo cuando el consentimiento de un contratante es conseguido con el engaño.

Se configura en el comportamiento consistente en una artificio o ardid por el cual se

18
ZUSMAN, El error en el acto jurídico, ob. cit., p. 57.
 altera la realidad con el propósito específico de inducir a error al contratante o a su
representante: falsificando firmas o documentos, atestiguando fraudulentamente la
existencia de circunstancias en realidad inexistentes o, contrariamente, la inexistencia de
circunstancias en la realidad existentes, manipulando instrumentos de medición o control,
etc.19.

Pues bien, cuando la situación de futuridad es conocida por el transferente o

constituyente y no se comunica esta pese a su potencial afectación a los intereses
del adquirente o cuando se la trata de ocultar a partir de mentiras, negativas o
artificios con el objeto de que el adquirente celebre el acto a toda costa, estamos
ante un supuesto de dolo como vicio de la voluntad. En el primer supuesto el
dolo será una reticencia por omisión y en el segundo un dolo comisivo. El
adquirente no solo podrá solicitar la nulidad del acto por vicios en la voluntad,
sino también un resarcimiento “extracontractual” por una conducta guiada por el
factor de atribución subjetivo doloso por los daños causados antes y durante la
vigencia del acto anulable.

Sin embargo, tanto en los casos de dolo y error, el negocio anulable puede
convertirse en uno permanentemente válido y, por ende, eficaz mediante la
confirmación. Este es un negocio jurídico unilateral por el que, en la práctica, la
parte que tiene el derecho potestativo a pedir la anulación renuncia a dicha
atribución. La razón de ello: la autonomía de la voluntad20.

En esta línea, el Código Civil peruano, en el artículo 230, establece que: “Salvo el
derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien
corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la
mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la
manifestación expresa de confirmarlo”. Asimismo, el artículo 231 acepta que la
confirmación del acto jurídico anulable se realice de forma tácita, mediante actos
de ejecución, totales o parciales, o hechos que inequívocamente manifiesten la
intención de renunciar a la acción de anulabilidad.

6. Patologías y remedios a nivel del contrato

En el ámbito específico del contrato sobre bienes futuros, las patologías se

presentan por lo general al momento de la ejecución de las prestaciones que
conforman el contenido de sus obligaciones.

19
CARNEVALI, Ugo, Instituzioni di Diritto Privado, Torino: Giappichelli, 2001, p. 720.
20
“En realidad, el reconocimiento de la libertad del sujeto de disponer de sus propios bienes y de
comprometerse para con otros, según sus propias escogencias, debe considerarse (con prescindencia de una
forma normativa específica) un valor fundamental del ordenamiento en el campo de las relaciones
económicas, este valor encuentra reconocimiento en el principio de la libertad de iniciativa, de la que la
autonomía privada es un instrumento necesario”. BIANCA, Massimo, Derecho civil, t. III, Bogotá:
Universidad de Externado, 2007, p. 51.
Sin duda, la patología más importante que se presenta a nivel contractual es
aquella que va contra la esencia misma del contrato como mecanismo de
cooperación de las partes en sociedad para la consecución de sus intereses21,
estamos hablando obviamente del incumplimiento.

Solo en el caso del aprovechamiento evidente que una parte realiza sobre otra
en un contexto de estado de necesidad, de la conversión en excesivamente
onerosa de una prestación de manera sobreviniente o de la desinformación sobre
las calidades esenciales del bien (un supuesto más cercano a la anulabilidad, pero
recogida en la venta de bien ajeno) estaremos ante situaciones distintas a la
inejecución de la conducta debida.

El incumplimiento es, en la práctica, la no ejecución de las obligaciones

establecidas en el contrato, o el cumplimiento tardío defectuoso o parcial de las
mismas. Sin embargo, el incumplimiento va más allá, pues no solo escapa a la
inejecución de las obligaciones sino también de todos aquellos deberes a los que
el deudor se encuentre vinculado22 a raíz del contenido del estatuto contractual.

En nuestra legislación la patología del incumplimiento genera los siguientes

remedios: las excepciones, las resoluciones, los reajustes y la rescisión. Veamos
cada caso en relación con los contratos sobre bienes futuros.

6.1 Excepciones

Nuestro sistema jurídico reconoce dos tipos de excepciones, la de

incumplimiento y la de caducidad de plazo. La primera implica que dos
prestaciones contractuales y sinalagmáticas deben cumplirse de manera

21
Por tal razón Gastón FERNÁNDEZ al hablar del concepto de obligación como la relación jurídica de
contenido patrimonial sostiene que la cooperación “constituye el postulado fáctico de toda vinculación
intersubjetiva que merezca llamarse relación jurídica. Las necesidades humanas de sociabilización y de
satisfacción, engendran vinculaciones intersubjetivas concretas, cuyo contenido, variará según el tipo de
necesidad que la haya postulado”. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “La obligación: apuntes para una dogmática
jurídica del concepto”, en Thémis, n.° 41, Lima: 1994, p. 48.
22
Cabe precisar que, en efecto, “existen hipótesis de violación de contratos que no revisten la forma del
incumplimiento de una obligación y, de la misma manera, existen eventos de incumplimiento de
obligaciones que no nacen del contrato. Cuando se emplea el sintagma “cumplimiento del contrato”, se
hace referencia a la producción exacta que derivan del contrato y los efectos contractuales atributivos no se
agotan a la sola obligación, sino que incluyen también el efecto real y el efecto de garantía”. Entonces,
incumplir un contrato no es necesariamente “inejecutar” una obligación, asimismo esto último tampoco es
solo el incumplimiento de la prestación contenida en la obligación, ya que: “la casi unánime literatura
alemana en materia de obligaciones ha esbozado una concepción compleja de la relación obligatoria,
diferente de la lineal, que, de acuerdo con el derecho romano, enfrenta los dos extremos de la relación, el
débito por el lado pasivo y el crédito por el lado activo. En efecto, la relación obligatoria presenta una
escritura circular, en cuyo centro se ubica el deber primario de prestación (hauptleistungspflicht), rodeado
por una gama de deberes accesorios (nebenpflichten), positivos (verhaltenspflichten) o negativos
(unterlassungspflichten) cuya función general es conducir a la relación a la obtención de resultados
previamente definidos”. PIRAINO, Fabrizio, El cumplimiento de la obligación, Bogotá: Universidad de
Externado, 2020, pp. 16 y 127.
jurídicamente simultánea, pero que por diversas razones una de las partes
distingue alguna posibilidad de incumplimiento por parte de la otra, lo que lleva
a que esta no cumpla hasta que la otra pague la contraprestación y/u otorgue
garantías de cumplimiento.

La segunda supone la existencia de dos prestaciones temporalmente

descontinuadas. Así, el que debe cumplir primero no cumple porque existen
sospechas o certidumbres de que el segundo podría no ejecutar su prestación.

Pues bien, evidentemente, para los contratos sobre bienes futuros solo
podríamos acudir a la segunda excepción (la de caducidad), en la medida que las
prestaciones involucradas en un contrato de esta naturaleza no son de exigencia
simultánea, pues la obligación respecto al bien futuro solo podrá compelerse
cuando el bien llegue a existir23. A manera de ejemplo, la obligación de transferir
la propiedad de un bien mueble en un contrato de permuta de bien futuro solo
podrá ser exigible cuando el bien llegue a existencia, así como la obligación de
dar en uso un bien en un contrato de arrendamiento de bien futuro, que solo será
exigible cuando se constate la presencia del bien en la realidad.

Evidentemente, la excepción de caducidad es la más adecuada para proteger a

aquella parte de un contrato que entiende que su cumplimiento no será
correspondido con el cumplimiento de su deudor tras un determinado tiempo.
La utilización de esta excepción, por otro lado, nos muestra algo que resulta
evidente en este tipo de contrato: su innecesario sometimiento a una condición
suspensiva.

Los contratos sobre bienes futuros no contienen efectos suspendidos, todo lo

contrario, generan obligaciones inmediatamente, algunas de estas incluso de
ejecución contigua. Pensemos nuevamente en una compraventa de bien
inmueble futuro. Es innegable que luego de la celebración del contrato nacerán
dos obligaciones, la de pagar el precio por parte del comprador y la de transferir
la propiedad por parte del vendedor, solo que la segunda obligación tendrá que
esperar a que el bien llegue a existir para ser objeto del derecho de propiedad

23
“Si bien la simultaneidad de prestaciones es la regla general en los contratos de ejecución instantánea y
en los de ejecución inmediata no existe inconveniente para que en un contrato recíproco de ejecución
diferida se pacte, expresa o tácitamente, la ejecución de las prestaciones en dos oportunidades distintas. En
el supuesto que no se hubiera pactado, expresa o tácitamente, la simultaneidad en la ejecución de las
prestaciones, éstas necesariamente deberán ejecutarse en dos momentos distintos. Por ejemplo, en tal
contrato de compraventa se pacta que A debe entregar el bien el 31 de marzo y B debe pagar el precio el
30 de junio. Si así fuere, normalmente cada una de las partes solo puede exigir a la otra que ejecute su
prestación en la oportunidad que le corresponda, o sea que B reclame a A que le entregue el bien el 31 de
marzo y que A. reclame a B que le pague el precio el 30 de junio. A no puede suspender el 31 de marzo la
entrega del bien invocando como razón que B no le ha pagado el precio, porque la prestación de B aún no
es exigible. Sin embargo, el artículo 1427 del Código civil plantea una hipótesis en la que esta secuencia
puede no seguirse”. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, t. II, Lima: Palestra, 2017,
p. 72.
del vendedor e inmediatamente ser transferido al comprador ( esquema
puramente teórico, que es el plano de las ciencias jurídicas, ya que en la realidad
la obligación de enajenar inmediatamente gatilla la transferencia). Mientras tanto,
la obligación de pago del precio no solo ya ha nacido, sino que es normalmente
exigible, como lo podemos observar en cualquier proyecto inmobiliario de los
que abundan en nuestras ciudades.

Por tal razón, es anacrónico e ilusorio mantener la idea de que el contrato bajo
análisis se encuentra sometido a condición suspensiva. Incluso si pensásemos que
solo la obligación de transferir la propiedad se encuentra sometida a dicha
condición, la ejecutabilidad de prestaciones u obligaciones sin pendencia es
innegable, pues las partes se encuentran irremediablemente unidas a deberes
accesorios positivos o negativos de segundo orden y deberes de protección,
ambos de cumplimiento inmediato. Cabe mencionar en este punto lo que
acertadamente prescribe el Código Civil portugués en su artículo 880 cuando
dispone que: “en la venta de bienes futuros, de frutos pendientes o de
componentes o partes integrantes de una cosa, el vendedor está obligado a
ejercer la diligencia necesaria para que el comprador adquiera los bienes
vendidos, según lo estipulado o resulte de las circunstancias del contrato”24. En
síntesis, el acreedor de una prestación en la que se encuentren involucrados
bienes futuros debe actuar de tal forma que la prestación principal a la que se ha
obligado sea posible posteriormente. Pensemos en un agricultor que ha vendido
una cosecha futura, este, sin duda, se encuentra obligado a realizar las actividades
necesarias (sin llegar a convertirse estas en un crédito especifico) para que la
siembra de sus campos sea fructífera.

De esta forma, cuando quien debe pagar el precio por un bien futuro que ha de
recibir en propiedad, quien debe transferir la propiedad de un bien por un bien
futuro que recibirá en permuta, o quien debe pagar una renta adelantada por un
bien futuro que recibirá en uso, tiene el derecho incuestionable, ante
circunstancias que lleven a pensar en un probable incumplimiento de su deudor
de una prestación relacionada con un bien que no existe, de no ejecutar la
obligación a la que se comprometió en el contrato, de acuerdo con el artículo
1427 del Código Civil peruano.

6.2 Reajuste

24
Con razón Rómulo MORALES precisa: “Dentro de este marco teórico, una relación obligatoria es compleja
porque contiene deberes de prestaciones principales, deberes de prestaciones secundarias y deberes
accesorios. La prestación principal es la acción humana, considerada como núcleo de la obligación. La
prestación secundaria depende de la prestación principal. Y los deberes accesorios cautelan el vínculo
obligacional; protegen a las partes, en sus personas o en su patrimonio, y protegen a los terceros, que, con
la obligación, tengan un especial contacto”. MORALES HERVÍAS, Rómulo, “Los contratos con deberes de
protección: a propósito de la vinculación entre el derecho constitucional y el derecho civil”, en Derecho
PUCP, n.° 71, 2013, p. 55.
El reajuste es una reacción a una patología contractual que genera un
desequilibrio notorio en el valor de las prestaciones, por lo que suele
denominarse normalmente por la doctrina “reajuste del valor” y se trata, en
realidad, de una modificación de los términos contractuales iniciales. Al reajuste
se le han dado dos sentidos, uno referido al restablecimiento de una situación de
equilibrio entre las partes, es decir, en la recuperación de la proporción entre las
prestaciones equivalentes a su valor del mercado y el otro, que acepta un reajuste
sin eliminar la desproporción, pero evitando una desigualdad escandalosa o
indecorosa de las prestaciones25.

En el caso del reajuste por lesión, este se encuentra regulado en el artículo 1451
del Código Civil y constituye una potestad del demandado bajo la forma de una
reconvención ante la acción que pretende la rescisión del bien por esta causa. La
cuestión, nuevamente es, si un bien futuro puede constituirse como el objeto de
una desproporción notoria entre las prestaciones y se haga presente junto con el
aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes.
Entendemos que la respuesta es positiva, pues es factible pensar en, por ejemplo,
un contrato de compraventa de un inmueble futuro en el que el precio pagado
sea nimio en relación al valor de mercado que el bien tiene. Similar situación se
presenta con los reajustes correspondientes a la excesiva onerosidad de la
prestación, en donde la transferencia y entrega del bien futuro pueden ser
absolutamente costosas para una de las partes por factores externos al contrato
y sobrevinientes a su celebración26.

En el caso del reajuste por cumplimiento parcialmente imposible, este también

puede afectar a un contrato sobre bienes futuros. La imposibilidad de la
prestación aquí tiene como causa los supuestos del caso fortuito y fuerza mayor
que, tranquilamente, pueden presentarse en este tipo de negocios, ya que
contienen prestaciones recíprocas que son afectadas por la llamada causa no
imputable, de acuerdo con lo regulado en el artículo 1433 del Código Civil.

Finalmente, en lo que corresponde al tema de reajuste por venta sobre medida,

este solo será posible siempre y cuando el bien llegue a existir, pues en ese
momento podrá percibirse la desproporción. Antes de ello resulta imposible
distinguir esta situación.

6.3 Rescisión

25
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Lima: Palestra, 2006, pp. 387-388.
26
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1440
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el
demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones
ejecutadas.
La rescisión es un supuesto de ineficacia funcional que la ley prevé como remedio
ante la posibilidad de que una de las partes del contrato cause un perjuicio a otra
a través del aprovechamiento de su situación que determine que esta última
tenga que asumir obligaciones indignas al momento de la celebración
contractual.

La rescisión es reconocida como un supuesto de ineficacia funcional que prevé la

ley para los supuestos en los que una de las partes aprovecha una determinada
situación y hace que la otra asuma obligaciones absolutamente
desproporcionadas e injustas por una causa que existe en el momento de la
celebración del acto.

Como ya analizamos líneas arriba, la rescisión es un remedio de la patología que

constituye la lesión, la cual es representada por el elemento objetivo de la
desproporción entre las prestaciones originada por una intención de
aprovechamiento de estado de necesidad de una de las partes contratantes.

Si el reajuste constituye un remedio facultativo del demandado, la acción

rescisoria es el remedio que la ley otorga al perjudicado con la desproporción en
este último caso y puede involucrar un supuesto de bienes futuros, tal como lo
determina el artículo 1447 del Código Civil. Es posible que una de las prestaciones
contenga como objeto directo un bien futuro. Pongamos un ejemplo: Juan es
propietario de una casa de un primer piso e inicia la construcción de un segundo
piso para que ahí habite su hijo mayor. Sin embargo, se entera de que este padece
de una terrible enfermedad cuya cura es bastante costosa. Sabedor de ello, Rubén
le propone comprar el departamento que se encuentra en proceso de
construcción a la quinta parte del valor que tendría dicha prestación en el
mercado. Otro ejemplo: Sergio es un agricultor castigado por una fuerte sequía
que ha afectado sus tierras de cultivo. Esta crisis ya involucra el mantenimiento
de su propia familia, por lo que celebra un contrato de compraventa de las
cosechas futuras de los próximos cuatro años con Antonio, pagándole Antonio el
quince por ciento del valor real que esos bienes tendrían en una transacción
normal. En este punto cabe apreciar lo que establece el artículo 1449 del Código
Civil que menciona que la desproporción entre las prestaciones se apreciará
según el valor que tenga al momento de celebrarse el contrato.

El valor económico de la prestación no requiere de la existencia del bien, pues el

mercado puede determinar en base a diversos factores cuánto ha de costar un
bien hoy inexistente cuando, efectivamente, este venga a existir. Además, existen
otras variables que debemos analizar para ello. Por ejemplo, el valor de un bien
futuro será relativamente menor a uno presente o existente, ya que los riesgos
que se asumen son mayores o la necesidad de financiamiento de quien hará
existente los bienes, hace que este determine un precio menor que resulte
atractivo en el mercado.

Otro caso en el que se aplica la rescisión es en el de la compraventa de bien ajeno

de acuerdo con lo establecido en el artículo 1539, que reconoce este remedio
cuando el comprador desconoce que el bien que desea adquirir no pertenece al
vendedor. En este caso no podría entrar a tallar la figura del bien futuro porque
si estamos hablando de un bien ajeno hablamos de un bien ya existente sobre el
que recae un derecho de propiedad de una persona distinta a la del vendedor.

Tampoco resulta aplicable el remedio de la rescisión cuando hablamos del

supuesto regulado en el artículo 1575 referido a la venta por extensión o cabida
de un bien, ya que el exceso o falta exigido por la norma solo es posible de
verificación tratándose de bienes existentes.

6.4 Resolución

La resolución del contrato, regulada en el artículo 1371 del Código Civil, es el

remedio más común que se presenta en el ámbito contractual, sobre todo cuando
surge de la patología del incumplimiento en sus diversas manifestaciones. En
principio, la resolución deja sin efecto un contrato válido por una causal que
sobreviene a su celebración. Esto es “deja sin efecto la relación jurídico
patrimonial, la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las
partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que
la constituye ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones”27.

El remedio de la resolución en materia de los contratos responde a tres supuestos:

resolución por incumplimiento, resolución por imposibilidad sobreviniente y
resolución por excesiva onerosidad de la prestación sobrevenida. Empecemos,
por motivos didácticos, por el último supuesto.

La especial figura de la excesiva onerosidad de la prestación es, como muchos

especialistas ya lo han mencionado, una mala copia de la regulación recogida en
el Codice Civile italiano de 1942; específicamente del artículo 1437 que establece
que en los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida,
si la prestación de una parte deviene en excesivamente onerosa por la ocurrencia
de un hecho extraordinario e impredecible, la parte que debe tal prestación
puede demandar la resolución del contrato con los efectos recogidos en la ley
para ello.

27
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, t. I, Lima: Palestra, 2011, p. 455.
En nuestro Código Civil, la excesiva onerosidad se regula en el artículo 1440 pero,
contradictoriamente, reservando el remedio de la resolución para el demandado
o cuando la naturaleza de la prestación o la circunstancia del caso así lo amerita,
siendo el remedio ordinario para el perjudicado el de reajuste.

¿Puede presentarse la figura del bien futuro en este tipo de patología? Para
responder ello debemos precisar los tipos de contratos en donde la excesiva
onerosidad puede aplicarse. El artículo 1440 establece que:

En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la

prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente
la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Bajo estos supuestos podemos decir con certeza que la figura del bien futuro
puede presentarse ligada a la excesiva onerosidad sobrevenida porque el
cumplimiento de la prestación sobre este tipo de bienes contractuales siempre
será un hecho diferido en el tiempo en relación al momento de la celebración del
acto, la excesiva onerosidad no es un supuesto propio de los contratos con
ejecución inmediata. Pongamos dos ejemplos, la empresa Tubérculo S.A. es
proveedora de papas para diversas pollerías del país con las que ha celebrado
sendos contratos de suministro. Como las papas son bienes futuros en la medida
que aún no existen al momento de celebrar el contrato, resulta claro que si el
cumplimiento de la entrega del tubérculo a las pollerías deviene en objetivamente
oneroso para la empresa por la razón de un conflicto armado interno que han
variado las circunstancias con las que se celebró el contrato (las papas provenían
de una zona en estado de emergencia por actividad terrorista), esta podrá
solicitar un reajuste en la prestación por causa de la excesiva onerosidad.

Por otro lado, la imposibilidad sobreviniente que deriva en una resolución es

regulada por el artículo 1431 del Código Civil que establece que en los contratos
con prestaciones reciprocas si la prestación a cargo de una de las partes deviene
en imposible sin culpa de las mismas, el contrato queda resuelto por pleno
derecho.

La prestación deviene en imposible pese a que era factible al momento de

constituirse la obligación, pero debido a una circunstancia posterior. La
imposibilidad obstaculiza el desarrollo de la conducta debida, siendo una
patología no imputable a quienes constituyen parte de una obligación. Existe una
imposibilidad objetiva cuando la prestación a la que se obligó una parte en el
contrato no puede ser cumplida por nadie en ningún momento, es decir, es
imposible intrínsecamente. Este sería el caso, por ejemplo, de una persona se
obligase a cumplir una prestación cuyo objeto es una obra de arte, la cual ha sido
destruida por una persona. Es evidente que nadie podrá cumplir esta prestación
bajo ninguna circunstancia. Mientras que la imposibilidad subjetiva se relaciona
con el inconveniente de cumplir del propio deudor con independencia del
contenido de la prestación. Es decir, la obligación es posible de ser cumplida, pero
es imposible para el deudor. Este sería el supuesto de un pianista que sufre
quemaduras por efectos de un rayo surgido de una tormenta que no podrá
cumplir con las prestaciones de presentarse en diversos espectáculos a las que se
obligó.

Ahora, no solo la ausencia de culpa nos lleva a pensar en la imposibilidad de la

prestación sino también aquellos supuestos contenidos en el artículo 1315 del
Código Civil alusivo a la causa no imputable que impide la ejecución correcta de
la obligación, esto es, los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor. Si bien
parte de la doctrina nacional niega diferencias entre estos supuestos, nosotros
coincidimos con aquel sector que sostiene que el caso fortuito se encuentra
representado por los llamados hechos de Dios o hechos de la naturaleza como
terremotos, inundaciones o huracanes, mientras que la fuerza mayor corresponde
a los llamados “hechos del Príncipe”, es decir disposiciones del gobernante, del
Estado o de quien ejerce poder que impiden el desarrollo de la conducta debida,
como en el caso de normas que restringen el libre tránsito de las personas y
vehículos.

Una prestación que contenga como objeto un bien futuro puede convertirse en
imposible de ejecución, ya que el deudor de esta obligación siempre estará
comprometido con la venida en existencia del bien, hecho que pudiese no
suceder por diversas causas. Pongamos un solo ejemplo en el sector inmobiliario;
una empresa decide construir un edificio de departamentos y vende cada una de
estas unidades inmobiliarias futuras. El terreno donde construye el edificio se
encuentra en un malecón cercano al mar. Sucede que con un terremoto de grado
8 toda esa zona se derrumba y el terreno se convierte en una simple ladera de
una pendiente en donde resulte imposible construir. Aquí el deudor no solo
queda liberado de cumplir con la transferencia de propiedad del bien inmueble
sino también liberado de cumplir algún otro mecanismo de satisfacción del
interés del acreedor como podría ser una prestación equivalente o una
indemnización de daños y perjuicios siempre que no se haya pactado lo contrario.

El incumplimiento es sin duda la patología más importante ligada a los contratos

sobre bienes futuros y sin duda es la que con mayor profusión se presenta en la
realidad y la que, lamentablemente, no ha recibido por parte del legislador la
atención suficiente para generar mecanismos de protección en la parte que
padece con la no ejecución de la prestación.

El cumplimiento de una obligación contiene dos características importantes, en

primer lugar y de forma positiva, constituye la realización de la conducta debida
proveniente de la relación obligatoria y, por otro lado, se considera un modo de
extinción de esta última. La ejecución de la prestación es en el fondo el
cumplimiento de la obligación asumida en el contrato y, contrario sensu, el
incumplimiento es la no realización de esta conducta licita cuando ella es exigible.
Este punto es crucial para el tema de los bienes futuros, pues la exigibilidad de la
obligación dependerá del tiempo que las partes han determinado para la venida
en existencia del bien y, por otro lado, en otros supuestos, la venida en existencia
del bien determina la exigibilidad de la prestación. Traslademos esto a la realidad.

Cuando se celebra un contrato de compraventa de un bien futuro, la existencia

del bien normalmente es prevenida por las partes en un plazo razonable. Por
ejemplo, en los contratos de compraventa de departamentos en planos se suele
colocar la cláusula que estipula que los departamentos se “entregarán” un año
después de celebrado el contrato. Es decir, la ejecución de la prestación está
sometida a un plazo más que a una condición; durante ese plazo la obligación no
es exigible, luego del mismo el adquirente recién podrá requerir el cumplimiento
y constituir en mora al deudor. En otros casos, la llegada en existencia del bien
constituye el momento en que la obligación resulta exigible. Veamos el caso de
una maquinaria industrial futura, ¿desde qué momento yo podré exigir al deudor
que se cumpla la prestación de la transferencia de propiedad?, pues solo desde
el momento en que el bien llegue a existir. Como vemos, la exigibilidad es más
notoria en la transferencia de propiedad de bienes muebles, pues cuando el bien
llegue a existir no seré propietario inmediatamente, sino que requeriré de la
entrega del bien para hacerme titular del mismo según el artículo 947.

En síntesis, el cumplimiento de los contratos sobre bienes futuros está ligado a

que la prestación del deudor (que debe una conducta respecto a estos bienes)
debe realizarse en un plazo determinado por las partes o en uno razonable de
acuerdo con las circunstancias. Es notorio, por tanto, que resulta más importante
el término o plazo que la condición suspensiva en los negocios sobre bienes
futuros.

La doctrina ha clasificado distintos tipos de incumplimiento a saber:

incumplimiento total, incumplimiento parcial, incumplimiento tardío o
incumplimiento defectuoso.

En el caso de los bienes futuros el incumplimiento total se dará cuando la

prestación debida nunca se realiza, como, por ejemplo, cuando nunca se
transfiere la propiedad de un departamento en planos o la de una cosecha futura,
también cuando nunca se entrega en uso o disfrute un bien que no existe al
momento de la celebración del contrato, o cuando no se cumple ninguna otra
prestación ligada con esta categoría. El incumplimiento tardío se dará cuando la
conducta debida respecto del bien futuro se realiza con posterioridad a los plazos
estipulados por las partes o racionalmente esperado. Este cumplimiento tardío
puede darse cuando el bien futuro no llegue a existir en el momento esperado o
cuando existiendo, el deudor no realiza la prestación esperada, como la
transferencia o constitución de un derecho real o la entrega en uso del bien.

En el caso del incumplimiento parcial y defectuoso, la presencia del bien futuro

es cuestionable, por una simple razón. Las partes proyectan la existencia de un
bien guiados por el poder de autorregulación de la autonomía de la voluntad, y
hacen una prognosis de cómo será ese bien en un futuro, con sus características
esenciales e incluso con sus particularidades más detalladas. Si hablamos de
incumplimiento parcial, hablamos de prestaciones que pueden dividirse como,
por ejemplo, la de la suma de dinero o que pueden cumplirse en una proporción.
Sin embargo, el bien futuro es pensado como un bien completo y, por lo tanto,
no se estaría cumpliendo con la prestación si es que yo solo cumplo la conducta
debida con una parte de ese bien proyectado. No podría, ciertamente, transferir
la mitad de un departamento en planos. Tal vez esta figura se presentará cuando
se trate de bienes que constituyen unidades medibles como, por ejemplo,
productos agrícolas que pueden ser medidos por quilos o toneladas. Pero igual
en esos casos no se ha cumplido con la prestación debida de bienes futuros, solo
se ha cumplido parcialmente con una prestación de bienes ya existente.

Finalmente, en lo que se refiere a cumplimiento parcial de una prestación, DÍEZ-

PICAZO sostiene que:

Existe cumplimiento defectuoso cuando pese al comportamiento positivo del deudor

orientado a cumplir, éste no se ajusta a los términos del programa establecido en el acto
de constitución de la relación obligatoria; es decir, el deudor cumple, pero cumple mal 28.

En este caso, el cumplimiento defectuoso existirá siempre que la prestación

debida y ejecutada no tome en cuenta lo previsto por las partes, ya que el bien
futuro es una “idea” que debe materializarse fielmente al momento de ejecutarse
las prestaciones.

Si una persona se obliga a transferir la propiedad de un bien con determinadas

características y transfiere, efectivamente uno, pero diferente al que corresponde
a la “entelequia” contractual mutuamente acordada, sin duda está incurriendo en
un supuesto de incumplimiento defectuoso, aunque en el fondo, desde una
perspectiva netamente teórica y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1151 del

28
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. II, 2008, p. 699. El tratadista español
delineó como supuestos de cumplimientos defectuosos a los siguientes:
1) Se entrega de una cosa completamente distinta a la pactada, aquí ya no hablamos de cumplimiento
defectuoso, sino de incumplimiento total, 2) Existen diferencias de calidad entre lo convenido y lo
ejecutado, 3) Se entrega de una cosa de la calidad pactada, más resulta ser inhábil para el uso al que está
destinado, o bien; 4) Se entrega de una cosa con vicios o defectos ocultos.
Código Civil29, podríamos hablar también de una inejecución total porque no ha
cumplido la prestación materializando en la realidad el bien que inicialmente era
futuro. Sin embargo, de mantenerse vigente el interés del acreedor consideramos
factible el reconocer este supuesto como uno de cumplimiento inexacto.

7. La protección del acreedor de una prestación que contiene bienes

futuros: el caso de los departamentos en planos

La realidad nos enseña que las dificultades que aparecen en el fenómeno de la

contratación sobre bienes futuros tienen que ver necesariamente con los
problemas de ejecución de prestaciones. Al titular de una acreencia de bienes
futuros no le genera ningún interés el considerar a su contrato como uno sujeto
a condición suspensiva o uno carente de objeto negocial, por lo que es
prácticamente intrascendente para el interés de un contratante común hablar de
temas relacionados a la etapa de formación del consentimiento o de celebración
del contrato.

Lo que importa en la realidad es que las prestaciones comprometidas con bienes

futuros se cumplan, para lo cual, primero, debe venir en existencia el bien, y,
segundo, debe realizarse la conducta debida una vez que suceda lo anterior. Por
tanto, el deudor de una prestación de bienes futuros debe hacer todo lo
razonablemente posible para que el bien exista (esto podríamos concebirlo como
un deber contractual sobrentendido o como parte de la misma obligación cuyo
contenido objetivo es un bien futuro, es decir un deber accesorio diferente de la
prestación primaria) y luego, debe realizar la conducta que genere un derecho en
el acreedor respecto del bien que ya existe.

Esta misma realidad nos muestra con crudeza que el incumplimiento es materia
común en este tipo de prestaciones, y que las respuestas del sistema son
absolutamente ineficientes porque generan un estado de desprotección del
acreedor al tener que involucrarse en lentísimos procesos judiciales para obtener,
inicialmente, la resolución del contrato, y luego, la restitución de lo pagado y el
pago de un resarcimiento. Salvo que en los contratos se hayan establecido
mecanismos muy particulares de protección del acreedor ante el incumplimiento
(garantías reales, fianzas, emisión de títulos valores con aval, etc.) la indefensión
del adquirente ante la incorrección del acreedor de bienes futuros es alarmante.
Veamos en los siguientes párrafos lo que sucede con uno de los contratos más

29
CÓDIGO CIVIL. Artículo 1151
El incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al
acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas:
1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 102.
2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.
3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial.
4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.
recurridos en nuestro país sobre la materia estudiada, nos referimos a la
compraventa de departamentos futuros en proyectos inmobiliarios.

El contrato de compraventa de departamentos en planos o también llamado de

departamentos en estado de pre horizontalidad es la figura paradigmática que
se presenta en el tema que venimos analizando. Lamentablemente, es también
un tipo contractual que concentra de manera reiterada incumplimientos
absolutos por parte de los vendedores.

Como bien sabemos, el esquema de contratación en el Perú, que dio origen al

boom inmobiliario originado a inicios del milenio, se fundamenta en la
participación de cuatro actores: a) el promotor inmobiliario, que será el vendedor
de los departamentos aun no construidos, b) el constructor, que establecerá una
relación con el promotor inmobiliario y se encargará de la edificación del
inmueble que contendrá los departamentos vendidos, c) el banco o entidad
financiera, que otorgará el recurso monetario al adquirente para la compra del
bien y, finalmente, d) el comprador, el mismo que por lo general es una persona
natural que se involucra en un negocio en el que asumirá obligaciones por varios
años.

El principal problema que se presenta en nuestro país es que el promotor

inmobiliario no cumple con la transferencia de propiedad y entrega del
departamento vendido. En muchos casos ni siquiera el promotor ha realizado
construcción alguna sobre el terreno, este último, bien que representa el primer
indicio material de que los departamentos iban a existir. Además, se suscita el
problema de cumplimientos defectuosos, esto es, los promotores inmobiliarios
transfieren la propiedad y hacen entrega de los departamentos vendidos sin que
estos respondan a las características previstas en el contrato y, lo que es más
grave, incluso con enormes defectos o vicios en la construcción que los
convierten en inhabitables.

El esquema se agrava porque la estrategia del negocio inmobiliario se ha

confeccionado de tal manera que el promotor pueda eludir sus responsabilidades
con terceros. Esto sucede porque un gran número de empresas promotoras
carecen de un capital de constitución suficiente para responder por sus
incumplimientos. Son las denominadas empresas “cascarón” que se constituyen
con capitales mínimos y solo para la realización de un determinado proyecto.
Resulta fácil entonces que esta empresa cobre por adelantado el valor de los
departamentos y disponga libremente de este dinero a través de mecanismos
lícitos o ilícitos y que el capital social de la empresa no represente ningún
respaldo, tanto para la restitución de las sumas pagadas por el comprador, como
para el pago de los resarcimientos por inejecución de obligaciones que serán
natural consecuencia de la situación dañosa existente.
Cabe precisar que, en el caso de los incumplimientos defectuosos, ya no
estaríamos hablando en estricto de un asunto sobre bienes futuros sino de uno
de bienes presentes o existentes con los que se incumple una obligación que
puede satisfacer parcialmente el interés del acreedor. Para ese tipo de
incumplimientos ya existen diversas tutelas, empezando por las mencionadas
anteriormente y relacionadas con la resolución del contrato, pero también, el
acreedor cuenta con las tutelas provenientes de la figura del saneamiento, ya sea
por vicio oculto o, incluso, por evicción, recogidos en el artículo 1485 del Código
Civil, que dispone que en virtud del saneamiento el transferente está obligado a
responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o
por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad
para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.

Esta materia trata, entonces, de anomalías, deterioros, interdicciones, objetivos y

materiales que no son percibidos a simple vista por el adquirente, actuando con
la diligencia debida. Respecto al saneamiento por evicción, este se encontrará
normalmente relacionado a los problemas que tenga el terreno sobre el cual se
construyeron los departamentos y que afectan a estos también en aplicación del
principio de accesoriedad en materia de derechos reales.

En relación a este punto debemos señalar que existe también un sistema de

responsabilidad del promotor inmobiliario reconocido por la ley en tres ámbitos:
el civil, el de protección al consumidor y el administrativo. En el ámbito civil se
deberán aplicar todas las normas que establecen responsabilidad contractual en
el ámbito de la compraventa.

Aparece como importante, en esta etapa, el Reglamento Nacional de

Edificaciones que regula una serie de responsabilidades para el promotor
inmobiliario reconocidas en el artículo 9 de la norma G.030 del RNE. Pero,
además, el artículo 1 de esta norma extiende la responsabilidad a todos:

Artículo 1.-
Los actores del proceso inmobiliario que intervienen como personas naturales o jurídicas,
instituciones y entidades públicas o privadas, son los siguientes: El Propietario, El
Promotor Inmobiliario, los Profesionales Responsables del Proyecto, las Personas
Responsables de la Construcción, las Municipalidades, las Personas Responsables de la
Revisión de Proyectos, y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Sus
derechos y responsabilidades están determinados por lo dispuesto en la presente norma,
la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código Civil, el Código Penal, y las
demás disposiciones que le sean aplicables; así como por lo pactado en el Contrato que
acuerda su intervención.

Asimismo, el artículo 58 del mencionado reglamento, establece que “las obras

ejecutadas, para ser transferidas a terceros mediante Contratos de Compra Venta
a Título Oneroso, tienen como responsable al Vendedor, quien podrá repetir
contra el Constructor”.

En el caso del Código de Protección y Defensa del Consumidor, los cumplimientos

defectuosos se presentan como violatorios del artículo 18 que recoge el
importante principio de la “idoneidad del producto”, entendido como la
correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe.
El artículo 19 de esta norma hace responsable al proveedor, en este caso el
promotor inmobiliario, por el incumplimiento de la idoneidad antes
mencionada.30

Sin embargo, como ya dijimos, estas últimas figuras se presentan cuando ya se

ejecuta, aunque de forma incompleta, la prestación y el bien ya es existente. La
dificultad más relevante es el incumplimiento total, es decir, cuando el bien
inmueble objeto de la prestación nunca llega a existir, permaneciendo en un
estado de pendencia perjudicial que supera largamente la expectativa temporal
pactada por las partes. Este es el supuesto más perjudicial, porque la compraventa
de un departamento implica normalmente en nuestra sociedad la realización de
una inversión fundamental en la vida de un ciudadano y de su familia.
Habitualmente en ella se encuentran involucrados los ahorros de la familia, pero
a su vez el futuro del patrimonio de la misma porque los departamentos se
adquieren asumiendo la condición de deudor en contratos de mutuo con
garantía hipotecaria cuya prolongación puede superar incluso las dos décadas.

Cabría preguntarnos, ¿qué sucede cuando el promotor inmobiliario desaparece

sin haber colocado un solo ladrillo del proyecto que vendió?, ¿qué pasa cuando
el promotor inmobiliario cobra el dinero que el banco le otorga por el
financiamiento de los departamentos y desaparece con él sin iniciar la
construcción del edificio y, algunas veces, sin pagar a la empresa constructora?
En esos casos es fácil constatar que el acreedor se encuentra sumamente
desprotegido. Veamos por qué.

En una situación como esta, un comprador recurriría a las figuras que le ofrece el
Código Civil para semejante patología. Pues bien, el acreedor deberá iniciar, en
primer lugar, un proceso conciliatorio extrajudicial con el promotor inmobiliario
para llegar a un sano acuerdo respecto a la controversia generada. La experiencia
nos dice que la gran mayoría de estos procesos culmina sin una conciliación y, lo

30
El considerando 66 de la Resolución N.° 1153-2020/SPC-INDECOPI establece claramente que:
“Tratándose de los servicios inmobiliarios y de construcción, un consumidor que adquiere un bien inmueble
en el mercado esperaría que el proveedor cumpla con las obligaciones asumidas expresamente en el contrato
de compraventa o en los documentos anexos al mismo, tales como podrían ser: la fecha de entrega, la
independización e inscripción del inmueble, la colocación de los acabados ofrecidos, entre otros aspectos.
Igualmente, en ausencia de mandato legal y pacto u ofrecimiento expreso del proveedor, este debe ceñirse
a los usos y costumbres del mercado a fin de ofrecer un producto o servicio idóneo”.
que es peor, sin la asistencia del promotor inmobiliario. Sin embargo, es requisito
para iniciar un proceso judicial posterior a la instancia conciliatoria.

Luego de superar esta etapa lo que debe hacer el acreedor es incoar una
demanda civil por resolución del contrato en la que deberá acumular las
pretensiones de restitución de lo pagado y pago de un resarcimiento por
inejecución de obligaciones. Todos sabemos cuánto duran estos procesos, más
aún cuando su vía procedimental es la del proceso de conocimiento y la instancia
que pone termino a estos procesos es la de la Corte Suprema, a quien se suele
recurrir en vía casatoria. En la práctica, estos procesos, de la forma más optimista,
no duran menos de cinco años. Mientras tanto la familia deberá seguir pagado el
crédito hipotecario asumido por el banco o verá perdidos sus ahorros,
incurriendo en gastos de alquiler de vivienda y de asesoramiento legal para
reclamar lo que por justicia lo corresponde.

La otra salida que tiene el acreedor y que resulta un tanto más novedoso, es la
de plantear una denuncia ante el Indecopi. El Código de Protección al
Consumidor establece en su artículo 108 que “constituye infracción
administrativa la conducta del proveedor que transgrede las disposiciones del
presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los
consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los
proveedores […]”. Asimismo, el artículo 110 hace mención a las sanciones
administrativas que derivan de tales infracciones. Por su parte, el artículo 114
indica que “sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al
proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en
calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias”.

En síntesis, esta salida administrativa no otorga una respuesta rápida y eficaz al

problema del adquirente. En primer lugar, porque las multas por más altas que
sean terminan en el erario público, es decir en beneficio de la administración y,
en todo caso, pueden funcionar como un desincentivo de futuras conductas
violatorias del derecho del consumidor y, en segundo lugar, porque las medidas
correctivas que puedan darse, sobre todo la restitución de lo pagado debe ser
desobedecida por el vendedor, en la medida que no le preocupa la coerción casi
nula que puede ejercer el Indecopi y, más aún, cuando su patrimonio es solo
figurativo, simbólico y de carácter formal para efectos de la constitución de la
empresa promotora. Mientras tanto, el adquirente seguirá padeciendo del
problema generado por el incumplimiento doloso del promotor.

Finalmente, muchos abogados utilizan como parte de su estrategia el recurrir al

ámbito penal para encontrar una solución al tema planteado. Nadie niega la
eficacia que a nivel subjetivo puede generar una denuncia penal en los directivos
de una empresa promotora, nadie desconoce que estas conductas lindan con,
por ejemplo, el tipo penal de estafa31, sin embargo, en más de una oportunidad
los fiscales desisten de continuar con la investigación o no realizan la acusación
correspondiente al entender este problema como uno civil (de cumplimiento de
contrato) y no de carácter penal. Por otro lado, en el supuesto que un fiscal acuse,
el proceso penal durará tanto o más años que el proceso civil, con un resultado
ineficiente para los intereses económicos del adquirente. Cabe mencionar que el
tema de la restitución del bien y del pago de un resarcimiento al perjudicado, no
resultan todavía claros en la normativa penal contenida en la figura de la
reparación civil32, por lo que es poco probable que los intereses del acreedor se
sientan satisfechos.

Como vemos, el problema es evidente, pero la solución no lo es o se plantean en

situaciones ideales que todos sabemos casi nunca se presentaran en la realidad.
El incumplimiento total en el caso de la compraventa de departamentos en planos
es ciertamente, un problema social en nuestra realidad. Lastimosamente, desde
hace tiempo el Estado se muestra ignorante e incapaz de generar soluciones
eficaces al carecer de un conocimiento cabal del problema y de las categorías
legales involucradas en él. Esta inoperancia se ha mostrado recientemente, por
ejemplo, en la falta de una legislación adecuada para resolver el problema de los
arrendamientos impagos por causa de la crisis económica generada por el Covid-
19. En nuestro país so pretexto de la inmaculada protección del artículo 62 de la
Constitución (referido a la inviolabilidad de los contratos) y ante el

31
La diferencia entre el delito de estafa y el ilícito o dolo civil es un tema de difícil determinación por parte
de la doctrina. Ya en España se plantea la pregunta: ¿Quién induce a otra persona a contratar mediante
engaño […] ¿comete un delito o un mero ilícito civil? La respuesta no es sencilla: a) por una parte, el
artículo 1269 del Código Civil define el dolus in contrahendo o dolo-vicio: “hay dolo cuando, con palabras
o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiera hecho”, y regula sus consecuencias jurídicas: El dolo grave (dolus causam dans contractu)
produce la nulidad del contrato, y el meramente incidental solo da derecho a una indemnización por daños
y perjuicios (siempre salvo que hubiese sido empleado por las dos partes: art. 1270 del CC) 2 . b) por otra,
el tipo penal de estafa (art. 248 y ss. CP) sanciona con prisión de 6 meses a 3 años a “los que, con ánimo
de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de
disposición en perjuicio propio o ajeno, si la cuantía fuere superior a 400 (de ser inferior sería una falta, art.
623.4). Cabe así hablar de estafa contractual para referirse a las estafas en las que para defraudar a la víctima
se la induce a concluir un contrato (la Jurisprudencia habla de “negocio civil criminalizado”). Como se
puede contemplar, “el concepto de dolo que da el artículo 1269 del Código Civil […] en muy poco se
diferencia del de estafa que da el artículo 248 del Código Penal”. Pero pese a esa extrema similitud, como
se puede comprender, las consecuencias jurídicas de uno y otro precepto son radicalmente distintas:
mientras que la aplicación de los arts. 1269-1270 CC otorga a la parte perjudicada acciones civiles para
defender sus intereses patrimoniales, la aplicación de los artículos 248-250 del Código Penal implica una
condena penal y la imposición de una pena de prisión que puede llegar incluso a los ocho años (art. 250.2).
Por ello es de capital importancia diferenciar los casos de mero dolus in contrahendo de los que constituyen
auténticos delitos de estafa. DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo, “Estafa y dolo civil: criterios para su
delimitación”, en Dereito. Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 21, n.º 1,
2012, pp. 8-9.
32
La reparación civil en nuestro país no solo resulta confusa, en la medida que la teoría la entiende como
el desarrollo de los conceptos de la responsabilidad civil en el ámbito penal, es decir, se trata de la
canalización de un interés resarcitorio en el proceso penal; sin embargo, de acuerdo con el artículo 93 del
Código Penal, la reparación civil también tendría carácter resarcitorio porque en el numeral 1 se menciona
que la reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor.
desconocimiento supino de las figuras jurídicas que el derecho continental ofrece
para estos temas, no se hizo nada para paliar la crítica situación.

Mientras tanto, en los países madre de nuestro derecho civil como Italia,
Alemania, España o Francia se emitieron normas relativamente simples que
declararon la moratoria de todo tipo de deuda ligada a procesos concursales, a
contratos de arrendamiento y similares. Mientras aquí debatíamos erradamente
sobre la posibilidad de extender a la situación vivida figuras como la excesiva
onerosidad de la prestación, la lesión enorme o la causa no imputable; en Europa
se recurría a una figura simple y eficaz con antecedentes en el derecho romano:
la moratoria.

Una respuesta eficaz del sistema jurídico al problema planteado, tomando en

cuenta la situación económica social de los acreedores afectados, pasa por
regular un mecanismo de cobertura de riesgos ante el incumplimiento del
promotor inmobiliario. Las contingencias creadas por la inejecución han sido
siempre un problema económico que ha encontrado inmediatas respuestas
jurídicas, cuando existe la decisión de hacerlo. Este es el caso, por ejemplo, de los
llamados seguros de desgravamen que los consumidores están obligados a
financiar cuando asumen el pago de un crédito a largo plazo.

Otro beneficiado con un mecanismo de cobertura de riesgo inmediato es el

Estado que se sirve obligatoriamente de cartas fianzas o garantías de fiel
cumplimiento en el caso que el proveedor de un bien o servicio no cumpla
íntegramente con su prestación. Puede suceder, incluso, que estas garantías se
cobren muchas veces de forma arbitraria por conductas erróneas de los
funcionarios o de la administración, lo cual luego se dilucida en complicados
arbitrajes. Nótese, además, que cuando un problema económico o social
relacionado con la generación de daños se vuelve materia común, el sistema
encuentra soluciones que no son discutidas sino aceptadas como eficientes
dentro de la llamada Teoría de la Distribución Social del Riesgo, utilizando el
sistema de seguros o precios (tal es el caso del Seguro Obligatorio de Accidentes
de Tránsito)33.

Por tanto, una adecuada protección del contratante débil en una compraventa de
departamentos en planos conlleva a la creación de un mecanismo de fianza o
aseguramiento obligatorio, que deberá ser asumido por el promotor inmobiliario

33
Cabe recordar que en los sistemas privados de seguros ya existe un seguro de responsabilidad civil
profesional para abogados en el que se pueden leer clausulas como la siguiente “Protegemos su patrimonio
ante reclamaciones surgidas por errores u omisiones que los abogados puedan cometer al prestar sus
servicios profesionales. Los costos de defensa legal están incluidos dentro del límite de la póliza. Este
seguro se extiende a cubrir aquellas cantidades por las que legalmente deba responder el asegurado frente
a los perjudicados (Indemnización o Reparación Civil)” Información pública de la empresa de seguro
CHUBB. <https://www.chubb.com/pe-es/empresas/by-type-lineas-financieras-y-profesionales-
responsabilidad-civil-para-abogados.html>.
como parte de su costo de operación al ser el sujeto generador de un enorme
riesgo para su contraparte. Lo dicho se entiende así para los negocios jurídicos
celebrados con el objeto de adquirir departamentos de proyectos inmobiliarios
en donde se cuente con financiamiento bancario dado que su valor en el mercado
no los convierte en bienes suntuosos o excesivamente caros34.

Esta idea no es incoherente, ni absolutamente original, puesto que en otros países

ya se viene aplicando desde hace décadas y sin ninguna complicación mayor,
pese a las críticas o mejoras que un determinado sistema de normas puede
recibir. A continuación, analizaremos las regulaciones de dos países europeos en
este ámbito para que se entienda mejor lo explicado35.

7.1. Italia: Ley del 2 de agosto del 2004

El artículo 47 de la Constitución italiana establece que:

La República estimulará y protegerá el ahorro en todas sus formas; disciplinará y

coordinará el ejercicio del crédito. Favorecerá el acceso del ahorro popular a la propiedad
de la vivienda, a la propiedad agraria directa y a la inversión accionaria directa e indirecta
en los grandes complejos productivos del país.

Esta norma sirvió para que la jurisprudencia italiana, primero, y luego la doctrina
y el legislador tomaran en cuenta los considerables problemas que se generaban
por el incumplimiento de los promotores inmobiliarios o los constructores con
los acreedores de prestaciones de viviendas futuras. Sin duda, esto devino en un
problema social que no solo afectaba el acceso a la vivienda, sino también la
protección de los ahorros de los ciudadanos de a pie involucrados en la
adquisición de estos bienes.

Esta indefensión se acentuaba con el abuso de la figura del contrato preliminar o

contrato preparatorio que suscribían inicialmente el comprador y el promotor
inmobiliario para luego celebrar un contrato definitivo cuando el bien llegara a
existir, de acuerdo con la referencia establecida en el artículo 1351 del Código

34
La protección del sistema no podría extenderse a aquellas situaciones en donde se adquieren bienes
suntuosos o de un superlativo en el mercado, ya que en dichos casos el acreedor cuenta con una posición
económica sólida que le permite asumir riesgos y tener una capacidad de negociación mayor con su
contraparte.
35
En el derecho comparado se hallan distintas formas de organizar este interés protegido, y así vemos por
ejemplo, que en Portugal se creó la figura del derecho de retención del promitente comprador (direito de
retençào do promitente-comprador) que faculta al adquirente de la vivienda en construcción que haya
entregado cantidades a cuenta del precio a retener la misma con preferencia sobre otros derecho y cargas
recayentes en la vivienda, incluso inscritos en el Registro de la Propiedad (registro predial). En cambio, en
Francia, se ha optado por la persecución penal, creando un subtipo de la estafa (apropiaciones indebidas)
que se hallaba previsto en el ya derogado artículo 6 de la Ley 57/1968, del 27 de julio. MARTÍNEZ CATALÁ,
Raquel, Cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, Valencia: Universidad de
Valencia, 2015, p. 66.
Civil italiano36. El uso de esta figura generaba mayor inseguridad en el acreedor
porque literalmente solo tenía un derecho crediticio cuyo contenido era no la
transferencia de la propiedad de un bien en el futuro sino una obligación de hacer
manifestada en el contrato definitivo.

En este sentido, “el problema, cuyas vastas proporciones suscitó una profunda
preocupación en la doctrina y la jurisprudencia, cobra especial gravedad cuando
el inmueble a construir se destine a vivienda residencial, ya que en este caso, la
quiebra de la empresa acaba por aplastar los intereses fundamentales del
comprador, que puede ver anulados los ahorros miembro de la familia empleado
en la compra de un activo esencial, a pesar del dictado constitucional que
fomenta y protege el ahorro en todas sus formas favorece el acceso del ahorro
popular a la propiedad de la vivienda. Las fallas en la construcción son
innumerables y menos aun lo que cuenta son las víctimas de este tipo de
desastres, que casi siempre son pequeños ahorradores que ven el sueño de una
primera casa se frustró dramáticamente y los ahorros se evaporaron al mismo
tiempo de una vida en la masa informe de los acreedores sin garantía”37.

Se trata, entonces, de un problema en donde aparecen los defectos evidentes y

típicos de una relación contractual no paritaria que obliga al Estado, sin necesidad
de violentar los principios de una economía de libre mercado, a crear normas que
traten de recuperar un cierto grado de equidad en las situaciones jurídicas
creadas por el contrato.

Esta anomalía del mercado inmobiliario fue advertida en Italia y generó la emisión
de una normativa cuyo objetivo era “[…] regular un fenómeno cada vez más
frecuente en la realidad económica contemporánea, como es la negociación de
contratos entre una ‘parte contratante fuerte’ y una ''parte contratante débil'', que
se caracteriza por un importante ‘desequilibrio’ entre las posiciones de las partes.
Las legislaciones nacionales, al igual que el derecho comunitario, intervienen cada
vez con más frecuencia con el fin de reequilibrar las posiciones de las partes,
mediante medidas conformistas destinadas a hacer efectiva la autonomía
contractual y facilitar así el buen funcionamiento del mercado o de los mercados.
[…] Estas medidas, que solo limitan aparentemente la autonomía privada, en
realidad la hacen más ‘efectiva’ al tender a eliminar las situaciones de
desequilibrio y a lograr una igualdad real de posiciones”38.

36
CÓDIGO CIVIL ITALIANO. Artículo 1351
Il contratto preliminare e' nullo, se non e' fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto
definitivo.
37
IMPAGNATIELLO, Gianpaolo, Aspetti processuali della tutela degli acquirenti di immobili da costruire,
in Giusto processo civ., Studi in onore di Carmine Punzi, I, Torino: Giappichelli, 2008, p. 317.
38
PETRELLI, Gaetano, Gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare e gli altri contratti,
le tutele per l’acquirente. (D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122), Milán: Ipsoa, 2005, pp. 2-4.
La respuesta positiva en Italia fue dada por la Ley del 2 de agosto del 2004 que
estableció un sistema de fianzas protector de los intereses del acreedor, sobre
todo cuando este ya adelantaba el precio del bien futuro o parte de él. Es bastante
notoria esta finalidad en el artículo 2 de esta norma que nos dice:

En el acto de celebración de contrato que tenga como finalidad la transferencia no

inmediata de una propiedad u otro derecho real de goce de un bien inmueble a
construir, o en un momento anterior, el constructor estará obligado, bajo pena de
nulidad del contrato, que puede ser invocada por el contrato, para procurar la liberación
y para el comprador una fianza, también de acuerdo con las disposiciones de Artículo
193839 del Código Civil, por un importe correspondiente a la suma y el valor cualquier
eventual contraprestación que el constructor haya cobrado y, de acuerdo con los
términos y modalidades del contrato, aún debe cobrar al comprador antes de la
transferencia de la propiedad o de otro derecho real de goce. Sin embargo, se excluyen
las sumas que deben ser desembolsados por un prestamista, así como las aportaciones
públicas ya respaldadas por una garantía autónoma.

Dicha norma fue complementada posteriormente con la emisión, en mérito a

facultades delegadas al Poder Legislativo italiano, del Decreto Legislativo del 20
de junio del 2005, cuyas principales disposiciones nos dejan ver con transparencia
el interés del legislador por la protección del contratante débil en la compraventa
de inmuebles futuros. Veamos algunos artículos:

c) prever la obligación del constructor de emitir, antes de la celebración

del contrato preliminar de compraventa o de conformidad al artículo 2,
una garantía por un importe igual a las sumas y al valor de cualquier otra
contraprestación que haya cobrado en total y que aún deba cobrar antes de
la celebración del contrato definitivo de compraventa o de la escritura
definitiva de cesión, con exclusión de los que se hayan pagado a un posible
prestamista;

d) disponer que la fianza a la que se refiere el apartado c) sea emitida por

un banco o una compañía de seguros u otra persona autorizada y ver que
la misma se constituya en garantía, en caso de que el constructor incurra en
una situación de crisis, para la posible devolución de las sumas cobradas, del
valor de cualquier otra contraprestación, de los relativos intereses
devengados correspondientes y de los gastos efectivamente realizados y
estrictamente necesarios para lograr dicha restitución, si la misma no se
ofrece y ejecuta inmediatamente; regular el contenido y las modalidades
de ejecución de la garantía para asegurar al comprador la pronta
restitución de lo indicado en la letra c), independientemente de la duración

39
CÓDIGO CIVIL ITALIANO. Artículo 1938
La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in
questo último caso, dell’importo massimo garantito. (La fianza puede ser prestada también para garantizar
una obligación condicional o futura, con la previsión en este caso del importe máximo garantizado).
 del procedimiento que implique una situación de crisis, excluyendo el
beneficio de la ejecución previa del deudor principal en virtud del artículo
1944, párrafo segundo del Código Civil.

e) establecer formas de protección para el comprador, imponiendo la

obligación de que el constructor ofrezca también garantías para las
indemnizaciones a las que deba responder según la normativa aplicable por
los defectos y deformaciones que se hayan manifestado después de la
celebración del contrato definitivo de compraventa o de la escritura
definitiva de cesión;

f) establecer un fondo de solidaridad en beneficio del comprador que,

como consecuencia de la insolvencia del constructor respecto del cual, en
un período comprendido entre el 31 de diciembre de 1993 y la fecha de
entrada en vigor de la presente ley, se estén tramitando o se hayan
tramitado procedimientos que impliquen una situación de crisis, declare
haber sufrido la pérdida de las cantidades abonadas o de cualquier otro
bien que se hubiera abonado y la no obtención de la propiedad o cesión
del bien.

En síntesis, la norma italiana nos muestra un sistema de protección con efectos

inmediatos para los adquirentes de derechos sobre bienes futuros que padecen
del incumplimiento por parte de su deudor, no solo por negocios jurídicos
específicos de garantía, sino también mediante la creación de un fondo
contingente para proteger a los acreedores afectados por la insolvencia de las
empresas constructoras. Esto representa una solución dinámica, integral y
eficiente que escapa de los remedios tradicionales que, si bien cuentan con el
fundamento teórico que el derecho civil ha generado a través de los años; se ven
afectados por la realidad de los procesos judiciales actuales.

7.2. España: Ley 57 de 1958

La respuesta del sistema jurídico español al problema planteado es mucho más

antigua que la existente en Italia. El legislador español se encontró ante una
realidad difícil en el campo de la vivienda social, por lo que se adelantó a otras
legislaciones en buscar una protección del comprador ante el incumplimiento
que conlleva la inexistencia del bien. Como comenta DOMÍNGUEZ ROMERO, esta ley
“vio la luz ante la alarma social surgida por la indefensión de los adquirientes de
viviendas futuras, ya que la falta de reglamentación de la construcción de las
mismas se tradujo en una proliferación de estafas, pues no era infrecuente que el
promotor destinara las cantidades recibidas a cuentas a otros fines, sin invertirlas
en la construcción de las viviendas, a cuya entrega venia obligado por contrato.
A mayor abundamiento, aun en el caso de que el promotor destinara las sumas
anticipadas al fin pactado, los adquirentes se hallan expuestos al riesgo de que
aquel no construya las viviendas en las condiciones convenidas, entregándolas
con muchísima dilación, quedando por tanto la entrega (el cumplimiento) al albur
de los acontecimientos, conducentes en gran mayoría a la situación de
insolvencia del promotor. Ante este escenario la recuperación de las cantidades
entregadas se antojaba una autentica quimera, por cuanto los adquirentes
pasaban a engrosar la lista de acreedores de promotor insolvente, sin ser titulares
de créditos privilegiados, para mayor escarnio si cabe”40.

Las principales disposiciones que recoge esta norma son:

Artículo 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas

que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con
carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que
pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción
o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de

interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con la Entidad aseguradora
inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por
aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros,
o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a
buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
2. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad
bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial,
con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y
de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la
construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la
Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a
que se refiere la condición anterior.

Artículo 2. En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero
de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas
deberá hacerse costar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades

percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la
construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen
en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad. b) Referencia al aval
o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior,
con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora. c)
Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de
la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese
comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado. En el
momento del otorgamiento del contrato cedente hará entrega al cesionario del
documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades
que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

40
DOMÍNGUEZ ROMERO, Javier, La recuperación de cantidades anticipadas por el adquirente de vivienda
en construcción, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp. 21-22.
 Artículo 3. Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que
una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato
con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100
de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula
adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de
terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval
unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega
de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las
cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás
derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

La norma española, a diferencia de la italiana, no regula un contrato de fianza que

garantice exclusivamente la protección del adquirente, sino que toma medidas
un tanto más drásticas. En primer lugar, exige la contratación por parte del
vendedor de un seguro con una entidad financiera que cubra los costos del
incumplimiento total o parcial en la entrega del bien, pero también busca
asegurar que los fondos recibidos antes y durante la construcción sean
efectivamente destinados a la materialización del bien futuro.

Esta norma es sumamente practica y, aunque ha recibido algunas críticas con el

objetivo de perfeccionarse, constituye la referencia más importante en esta
materia y necesariamente aplicable para satisfacer los intereses de los acreedores
perjudicados. Más allá de cualquier crítica resulta siendo una respuesta adecuada
del sistema a una situación de crisis, cosa que al parecer se encuentra bastante
alejado de nuestra realidad, en donde los problemas de la población no
encuentran una respuesta adecuada en las normas dadas por el legislador.

Con estos dos ejemplos hemos querido demostrar que la lesión al crédito
imputable al deudor, en el caso de los contratos sobre departamentos futuros,
puede resolverse mediante mecanismos relativamente sencillos y efectivos. La
protección del acreedor-comprador ya no es un asunto que se satisfaga
necesariamente a nivel de las figuras codificadas del derecho civil como la
inejecución de obligaciones o la resolución, pues una verdadera protección es
aquella que, en justicia y sin violentar el principio de la libertad contractual,
compense el incumplimiento realizado por el acreedor.

8. A manera de conclusión

Los remedios aplicables a las patologías existentes en los contratos sobre bienes
futuros deben partir de la idea que este último es un concepto estrictamente
contractual, no real y aplicable a diversas formas contractuales, independientes
de la compraventa. Las patologías como negocio jurídico son las comunes a
cualquier otra manifestación con efectos jurídicos deseados por las partes, a
excepción de las referidas a los vicios del consentimiento, ya que la futuridad del
bien puede desvirtuar notoriamente la voluntad de las partes contratantes.

Por lo demás, hemos visto que la mayoría de los remedios contractuales son
aplicables a esta figura, sin embargo, en determinados supuestos, estos resultan
ineficientes para satisfacer los intereses del acreedor perjudicado, por lo que, en
nuestra opinión, debemos crear mecanismos similares a los utilizados en el
derecho europeo para restituir las prestaciones pagadas y resarcir
adecuadamente al patrimonio y a las personas que esperan una prestación ligada
con la existencia futura de un bien, pues hoy, ninguna protección resulta
adecuada.

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