DR.

JUAN CARLOS HENAO

AGOSTO 16 DE 2019
DAÑO CONTENCIOSO Y DEFENSA DE DERECHOS

Introducción

La materia busca resarcir daños, estos pueden ocurrir en todas las áreas
del derecho. Importancia estudiar la materia de obligaciones.

Origen Talión, Hammurabi, -el daño es la medida de su resarcimiento- ,

tiene que haber proporcionalidad entre el daño y su reparación
(Presentación general de la responsabilidad del Estado: antes del fallo
blanco ya tenemos fallos de condena al tesoro nacional).

La materia es universal, siempre hay responsabilidad civil, acción de

tutela que inventó el daño espiritual T 005 de 2016 (Tutela como acción
de responsabilidad civil)(RITUAL Y RELIGION EN LA FORMACION DE A
HUMANIDAD RAPPAPORT).

PRIMERA PARTE

¿Qué es la responsabilidad civil?

Definición universal: es la obligación de reparar daños

injustificadamente causados o padecidos, significa que:

Objeto

Es la reparación del daño. Responsabilidad en toda la historia de la

humanidad tiene este objeto. Reparar civilmente el daño causado.

División de sistema continental y anglosajón:

Anglosajón también es punitiva, también concebida para castigar,

cambio total.

Sin embargo, en Colombia se pueden pedir daños punitivos: sustento

Artículo 997 código civil: Perjuicios por derrame de aguas, pago doble
porque ese es un esbozo del daño punitivo, código penal 97: para fijar
tasación mirar la naturaleza de la conducta, el daño punitivo es un daño
castigo, es una reparación que va por encima del daño, ESTADOS
UNIDOS Compensatory Punity castigo por conducta muy reprochable,
paga con plata, conduce borracha.
Que sea una obligación implica (Fernando Hinestrosa) es un vínculo o
atadura entre un deudor y un acreedor por una prestación: deudor es el
responsable/ acreedor: víctima/ prestación: forma de reparación o
reparación: Mismo esquema del derecho de obligaciones, el daño
injustificado es fuente de obligaciones Art.1494 Código civil.

Ojo: No todo daño se repara, solo se repara el daño injustificadamente

causado o padecido. Constitución: solo se reparan los daños
antijurídicos.

 Daño: lesión en cuerpo, espíritu, patrimonio

 Perjuicio: menoscabo patrimonial causado por el daño
 Indemnización reparación del daño.

Definición reparación: es la manera como el responsable cumple la

obligación de reparar asegurando a la víctima el retorno al statu quo
ante el acaecimiento del daño.

Las reparaciones pueden ser simbólicas o similares, también las

destinadas a la cesación del ilícito.

El restablecimiento del derecho como reparación in natura es la forma

por excelencia de reparar daños. Tiene fundamento el Art. 90 CP.

La reparación in natura es toda forma de reparación diferente al

otorgamiento de una suma de dinero, ejemplo: restablecer las cosas al
estado anterior al daño. Es la compensación del perjuicio por un
beneficio diferente a dinero, busca restablecer de la manera más exacta
el equilibrio destruido por el daño.

La reparación puede tener su equivalente en dinero pero se le debe dar

prioridad a la reparación in natura.

Para el profesor la cesación del daño sí es una forma de reparación por

parar la alteración del goce pacífico del derecho.

Elementos de la responsabilidad civil

Mazeaud, concepción tradicional, se requiere:

1. Culpa
2. Daño
3. Relación de causalidad
Profesor no de acuerdo, dice que se requiere:
1. Daño
2. Imputación del daño
3. Fundamento del deber de reparar

No es lo mimos porque lo primero que hay que estudiar es el daño, si no

hubo daño no más análisis, así se hayan dado culpas.

Pueden existir culpas sin daños, ejemplo: cheque 100 millones que no
me pagaron, inicio proceso ejecutivo, al juzgado se le pierde el cheque,
es un título nominativo, juez dice no puedo condenar, acreedor del
cheque demanda por fallo en el servicio, le pagaron el valor del cheque,
Consejo de Estado dice: no hay responsabilidad porque no hay daño.

1. Imputación
- ¿Qué le produjo el daño?
- ¿Quién se lo causó?

Significa: el daño se debe atribuir a una persona distinta de la

víctima.

¿Qué ocurre cuando una obligación recae en una misma persona que es
acreedor y deudor? Se genera el fenómeno de la confusión, forma de
extinguirse la obligación.

La imputación une daño con hecho (s) dañino y con autor o autores, se
tiene que probar también en un proceso. No es relación de causalidad
(Mazeaud) se queda corta: cuando es imputación varias relaciones:

a. Daño - hecho dañino

b. Autor - hecho dañino

Las causalidades se establecen por positivismo causal: prueba de

reiteración de los hechos para después sacar reglas, es un pensamiento
determinista.

Recomendación: aplicación de la teoría del caos: entre más hechos

dañinos es mejor, no solo las causas obvias.

Que el daño sea directo significa que el perjuicio provenga del daño. NO
es una relación de causalidad, se trata de establecer que el perjuicio
entendido como la secuela del daño, solo se repara si proviene de este.
Títulos de imputación: falla del servicio, riesgo excepcional y daño
especial.

2. Fundamento del deber de reparar

La pregunta es: ¿por qué la persona a la que le imputé el daño debe
repararlo? ¿Debe reparar o no el daño? Puedo tener daño e imputarlo
y puede no reparar, la imputación no supone el deber de reparar
porque puede ser un daño jurídico. Estos son el fundamento: (i) falla
del servicio; (ii) riesgo excepcional y (iii) daño especial.

3. Daño

La formas de reparación en Colombia hacia su unificación sustancial:

Artículo profesor, revista junio de 2015.

RESOLUCIÓN 56/83 DE 2001: FUNDAMENT IMPORTANTE DEL

DAÑO

La inexistencia del daño implica la inexistencia de la responsabilidad.

Si se favorece a una persona sin existir un daño, sería

enriquecimiento sin causa.

El daño es requisito necesario pero no suficiente para que se declare

la responsabilidad, por esto, puede haber daño y no se declara la
responsabilidad cuando: a. El daño no se le puede atribuir al
demandado: causal exonerativa; y b. Cuando el daño es jurídico.

El daño debe ser probado por quien lo sufre, sin embargo, esto no es
absoluto, a veces el juez colombiano se apoya en presunciones que
aligeran de manera importante la carga de la prueba, ejemplo:
aplicación automática de lucro cesante por fallecimiento o lesión de
una persona cuando les ayudaba con salario mínimo.

No es necesario probar la cuantía del daño para que la

responsabilidad sea declarada.

El daño es la medida del resarcimiento, ni más ni menos, si no: a.

empobrecimiento sin justa causa; o b. enriquecimiento sin justa
causa.

El daño deber indemnizado plenamente: para que la persona quede

indemne, como si el daño no hubiera ocurrido, que se deje a la
persona en la situación más próxima a la que existía antes de su
suceso.

Regla: las prestaciones de índole laboral o legal NO SON

EXCLUYENTES son la indemnización plena del daño, no se
descuentan de la reparación plena del daño porque la causa jurídica
es diferente.

No se puede aceptar la regla que dice que frente al estado producido

por el hecho dañino, la víctima debe permanecer estática para que su
daño no cese: no hay cesación parcial o definitiva del daño cuando
hay una situación favorable a la víctima con posterioridad al mismo.

DEFINICIÓN DEL DAÑO

Es una lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de

derechos pecuniarios o no, de derechos individuales o
colectivos que se presenta como lesión definitiva de un
derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a
la acción judicial, es objeto de reparación si los otros
elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.

Ejemplo, adopción, niño síndrome de down, demanda, cambio de

niño: ¿el interés es lícito?

ELEMENTOS DEL DAÑO

A. El interés:

Es el elemento que conecta una necesidad humana con un bien o

derecho apto para satisfacerla.

En un mismo caso pueden haber intereses lícitos e ilícitos.

El daño solo puede recaer sobre situaciones jurídicamente protegidas

El daño nunca se expresa sobre situaciones o intereses ilícitos

T-629 de 2010 Henao Prostitución: Reglas de licitud de una situación:

a) Todo se presume lícito

b) Hasta que haya norma que diga lo contrario o norma que confirme
la licitud
c) No hay claridad normativa: se debe buscar el contexto normativo:
si el contexto normativo no prohíbe la actividad es porque hay
 licitud del interés lesionado, si por el contrario, en el contexto
normativo se encuentran normas que prohíben la actividad, se
pregona la ilicitud (Página 104 del Libro Daño).
B. Derechos pecuniarios o no pecuniarios:
Los derechos lesionados pueden ser patrimoniales o materiales, son
los que tienen valor de cambio, tienen precio en el mercado.
- En los derechos no pecuniarios la naturaleza de la reparación es
compensatoria.
- En los derechos pecuniarios la naturaleza de la reparación es la
naturaleza es restitutoria.
C. Derechos individuales o colectivos:
La responsabilidad civil protege los dos tipos de derechos:
- Los derechos individuales son derechos cuya titularidad se puede
ejercer de manera excluyente por quien dispone del derecho
respecto a otras personas, expresan la característica de lo
individual que solo atañe a esa persona.
- Los derechos colectivos son aquellos derechos o bienes indivisibles
o supra individuales que se caracterizan por el hecho de que
proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una
persona pueda ser excluida de su goce por otras personas.

Intereses colectivos, sentencia C- 569 de 2004 caso Bojayá:

inconstitucionalidad por aplicación del derecho viviente: no por
contraposición a norma superior sino porque el operador contraviene
el mandato superior.

D. Como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su

goce pacífico:

El camino del daño: ¿dónde empieza el daño?

1 2 3
No daño Amenaza de lesión Lesión definitiva
definitiva

(es el goce pacífico) (hay daño que es la

alteración del goce
pacífico del derecho)
 ¿Dónde empieza el daño?

Cuando se hace la lesión definitiva, cuando el muerto está

muerto.: Para la posición tradicional solo daño cuando se llega a la
lesión definitiva.

Y cuando hay amenaza para el profesor: libro Adriano de Cupis:

El Daño: - la amenaza de daño incide negativamente en el valor

del bien o del derecho al que incumbe, disminuyendo tal valor y
repercute en el valor del sujeto al que corresponde el bien o
derecho-. Merma el interés del derecho o bien, la amenaza es una
expresión de esto, es una inminencia de lesión definitiva.

La amenaza de lesión definitiva ¿cómo se repara?: con la cesación

del ilícito, se tienen daños consumados coetáneos.

E. Todo daño genera acción judicial esté o no en un código de

procedimiento:
Porque el daño genera el derecho subjetivo de la acción, cuando
me causan un daño injustificado tengo que poder accionar, el daño
supone la posibilidad de accionar.

El daño debe ser reparado de manera plena y en las formas a que

haya lugar, dada su naturaleza y las circunstancias, y no según la
acción procesal.

F. Si los otros elementos se encuentran reunidos: imputación y el

fundamento del deber de reparar.

Excepción del carácter personal del daño (licitud + titularidad):

Teoría de la confianza legítima: María José Viagra: poder de exigir
una protección jurídica de sus expectativas legítimas cuando, al tener
razones objetivas para confiar en la situación jurídica pre existente, la
alteración repentina de las mismas sin haber proporcionado el tiempo y
los mecanismos necesarios para su adaptación a la nueva situación,
desencadena una alteración grave de sus condiciones económicas.
Puede operar:
- De legítimas a ilegítimas: ejemplo: las mega pensiones;
- De ilegítimas a legítimas: ejemplo: vendedores ambulantes.

Puede ser por:

  Acción: Confianza que deriva de la buena fe.
 Omisión: Se adquiere a través del tiempo.

Características:

 Es una teoría de aplicación restrictiva

 Entre más pase el tiempo, más se consolida la confianza legítima
 Entre más actos que prueben la adquisición legítima de la
confianza es mejor
 La teoría no otorga el derecho originario que se cree tener, sino el
derecho a que el cambio no sea brusco.
 Es un sucedáneo de la licitud

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL DAÑO

1. Ilustración del carácter personal del daño: significa que el

perjuicio sea sufrido por la persona que solicita reparación.

No puede demandar reparación del daño la persona que pretende

que se le repare lo que es fruto de una situación ilegal. No tendría
derecho a recibir indemnización, no porque no haya sufrido un
perjuicio sino porque el ordenamiento jurídico no protege ese
interés o derecho porque se deriva de una situación contraria a la
ley.

El título legítimo es la clave para definir si una persona está

legitimada para demandar, es lo que ampara al demandante, este
título se presume que es legítimo.

Significa: titularidad + licitud

Depende de la titularidad con la cual actúa en proceso el

demandante:
 Petición para sí: página 108: tengo que darle la reparación a
quien le pertenece, tiene 2 sub reglas: 1. Titularidad con pruebas
(demostrar el título con el que comparece al proceso, debe
demostrar la identidad entre resarcimiento pedido y derecho a
obtenerlo); 2. Se puede pedir a nombre propio o como heredero,
o en las dos calidades.
 Ojo: caso: señor ve como matan a su esposa y 2 hijas en una
masacre: se puede pedir daño moral como heredero de hijas y
daño moral por sociedad conyugal: Percibieron la muerte así sea
por unas milésimas de segundos.

El daño es fuente de obligaciones en favor de la víctima, por tanto,

es un crédito cedible.

No se excluye la hipótesis de la acumulación alternativa de títulos

para pedir, pues pueden presentarse el caso en el que se invocan
varios derechos de manera simultánea: ejemplo: poseedor y
propietario.

 Petición para grupo: Significa que se amplía el concepto de

legitimación por activa en la causa al permitir que grupos
obtengan también indemnización en su favor. derechos
individuales afectados por una causa común, esto significa que: el
daño puede ser distinto la causa tiene que ser la misma.
Establecida en art. 88 CP y Ley 472 del 98, Art. 145 CPACA.

OJO: la petición para grupo son derechos divisibles que son

afectados por una misma causa, en cambio la petición para
colectivo son derechos indivisibles.

Esta acción es diferente a la class action de Estados Unidos,

(película Green book).

Fallo Brown vs Board of education: Efectos diferidos se aplica

cuando el efecto inmediato genera más vulneraciones que si se
aplaza su ejecutoria.

EJEMPLO: Reparación de daños mínimos producidos a muchos

consumidores.

Pago pecuniario o no: Consejo de Estado: ha desechado estas

acciones cuando no son pecuniarias, el profesor considera que es
discutible: ejemplo: cláusulas abusivas contractuales. Corte
constitucional dice que también para no pecuniarios.
Ley 472 del 98 Art. 55: Acción de grupo clase procede de daño o
lesión de derechos colectivos, genera esquirlas en los derechos
colectivos, estos se unen para acción de grupo, NO es la
protección del derecho colectivo propiamente.

No puede ser obligatorio que el grupo pre exista en relación con el

daño: era un error. A veces es el daño el que unifica a las
personas, ejemplo: madres de mayo, por solidaridad se unieron,
todas habían perdido sus hijos.

¿Una acción de grupo es una simple acumulación de pretensiones

de más de 20 personas? Luz Estella Correa si hay más personas
también acción de grupo clase: sería una simple acumulación de
reparaciones.

Procede para grupos cerrados o abiertos:

- Grupos cerrados: aquellos grupos por numerosos que sean en

los cuales es posible identificar individualmente a cada uno de
sus miembros. Ejemplo: demanda banco porque se está
cobrando.
- Grupos abiertos: es imposible identificar individualmente a
sus componentes: ejemplo caso de toallas higiénicas, aplicación
tapsi cobra 100 pesos más de lo autorizado, cómo saber los
usuarios exactamente, imposible. Reparaciones fluidas: se paga
al grupo de personas que ve a beneficiar con el abaratamiento:
las personas se ahorran lo que se estaba cobrando de más, se
rompe el carácter personal del daño: lo reciben personas que
no habían comprado pañales, está protegiendo a todos los
compradores de pañales.

Donde existan sanciones de superintendencia se generan acciones

de grupo.

OJO:

Daño: lesión, lo que la víctima sufrió

Hecho dañino: qué provocó ese daño, qué causó el daño

  Petición para derechos colectivos: Base: se entiende por
“víctimas” a las personas que individual o colectivamente hayan
sufrido daños, se plantea la posibilidad de indemnizaciones
colectivas. la forma procesal de protección de derechos colectivos
es la ACCIÓN POPULAR que tiene precedentes en el Código Civil
Art. 1005: titularidad procesal no sustancial, estos derechos son
indivisibles y supra individuales, solo se tiene la titularidad cuando
se va a dar el daño. Ley 472 del 98 Art. 3 – 4, Art. 144 CPACA,
Art. 88 Cp: es de rango constitucional.

Se prohibió anular a través de acción popular: antes se hacía,

porque así lo dijo el legislador; pero sí se pueden tomar medidas
cautelares: medida de suspensión. Se quitó el incentivo económico
a la acción popular.

¿Si no se puede anular acto o contrato qué ocurre si se suspenden

en una acción popular? ¿Quién y cómo puede demandar al juez
natural? ¿Qué ocurre si se suspenden y se manda al juez ordinario
cuando ya hubo caducidad de la acción?

Hipótesis de procedencia de la acción popular:

1. Evitar daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza:

AMENAZA: Se pide que cese la amenaza sobre el derecho
colectivo, se da desde que está alterado el derecho.
2. Hacer cesar la vulneración o agravio sobre los mismos: DAÑO
CONTINUADO, ya empezó el daño definitivo.
3. Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible:
DAÑO CONSUMADO.

Tiene todas las hipótesis. Desde amenaza hasta daño consumado



Agosto 17 de 2019

2. Ilustración del carácter cierto del daño

REGLAS: El perjuicio eventual no otorga indemnización. El daño

eventual y cierto son excluyentes.

Página 129 y siguientes

Daño cierto: que no exista duda sobre su ocurrencia, que no esté
fundado en suposiciones o conjeturas.

Esta certeza se da cuando el operador jurídico califica el daño:

conciliación u otros.

Los daños pasados son ciertos.

Cuando son daños futuros: no se sabe si se van a presentar o no, el

daño futuro puede ser cierto.

No importa si el perjuicio es pasado o futuro, lo importante es probar la

certeza del mismo.

- Daño futuro: es prolongación cierta y directa de un

estado de cosas actual, se debe demostrar de manera
oportuna que se dará este perjuicio, lo que lo diferencia
del daño eventual.

Artículo: la amenaza y/o riesgo de lesión definitiva como daño cierto:

libro Adriano de Cupis: El Daño: - la amenaza de daño incide
negativamente en el valor del bien o del derecho al que incumbe,
disminuyendo tal valor y repercute en el valor del sujeto al que
corresponde el bien o derecho-. Merma el interés del derecho o bien, la
amenaza es una expresión de esto, es una inminencia de lesión
definitiva. Amenaza cómo se repara: con la cesación, se tienen daños
consumados coetáneos.

Ojo:

- Una amenaza de lesión definitiva es un daño cierto. Es daño

definitivo inminente. Según diccionario de lengua española
significa dar indicios de estar inminente algo malo o
desagradable, supone unos elementos de prueba. Equivale a
perjuicio irremediable.
- El riesgo de lesión definitiva es un daño eventual. Es daño
definitivo aleatorio, salvo la aplicación del principio de
precaución, es contingencia de un daño. No elementos que
permitan establecer los elementos de la lesión definitiva, salvo
principio de precaución.

Excepción al carácter cierto del daño principio de precaución: Ley

99 del 93, Art. 1 #6: cuando exista peligro de daño grave e irreversible,
la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la
degradación del medio ambiente: ejemplo: glifosato.

Art. 230 CPACA: Cada vez se parecen más las medidas ordinarias a la
acción de tutela: relatividad de las acciones cuando se relaciona con el
daño. Sentencia C 284 de 2014, parágrafo Artículo 229.

A. Daño consumado y consolidado

Al momento que voy a calificar el daño, es cuando el daño se presentó y
se agotó en sus efectos, lo que tenía que pasar ya pasó, ejemplo:
tratamiento médico, se lleva la prueba del gasto, máximo le podrían
tachar de falsa la factura. Página 132-135.

Perjuicio consolidado: no hay probabilidades del daño sino certeza total

sobre la existencia del daño.

B. Daño consumado y no consolidado

La lesión ya se causó pero sigue produciendo daños a futuro.

DEBATE: ¿hasta cuándo lo tengo por cierto?

CUANDO LA SITUACIÓN YA EXISTE: El juez juzga la certeza de la

prolongación del daño en el tiempo, no la probabilidad de la situación.

El juez considera cierto el perjuicio presente y lo extenderá hacia el

futuro porque hay elementos que le permiten saber que el perjuicio
continuará.

OJO: PERJUICIO CIERTO: El juez infiere que el daño se entenderá en el

tiempo. En el DAÑO EVENTUAL: la situación que aparentemente refleja
el perjuicio no existe ni existirá, no se puede asegurar la aminoración
patrimonial.

Ejemplo: pérdida de los ingresos de las personas a quienes la víctima

auxiliaba económicamente.

El juez mira ¿hasta cuándo va a durar ese daño?

Página 140. La certeza del daño futuro se sustenta en presunciones.

Técnica probatoria de la presunción: a partir de elementos ciertos se
llegue vía presunción a la certeza de algo que en sí mismo no es cierto.
Ejemplo: vida probable de las personas.

Todas son presunciones legales, por lo que se pueden desvirtuar o

rebatir, si no lo hace la contraparte, la presunción sigue vigente.

PRESUNCIONES

A. PÉRDIDA DE LA AYUDA ECONÓMICA DE LAS PERSONAS:

1. En caso de muerte de cónyuges: Entre los cónyuges se
tiene por cierto el daño de la pérdida de ayuda humanitaria
hasta la edad de vida probable del que haga la erogación. La
vida probable es certificada por la Super Bancaria. Si el
lesionado es un enfermo terminal, se deben tener en cuenta ya
no la vida probable sino las cortas probabilidades de vida.
2. Ayuda de los padres a sus hijos: se supone que se le ayuda
hasta los 18, 20 o 25 años, se aplica la edad de
establecimiento, salvo que se pruebe discapacidad total del
hijo, sería hasta la vida probable del papá (quien hacía la
erogación).
3. Ayuda de los hijos a sus padres: Lo que un hijo le hubiera
ayudado a sus padres: hasta los 25 años de edad del hijo,
excepción: cuando se demuestre que el padre requiere de la
ayuda de su hijo por encima de los 25 años de este último.

B. PÉRDIDA DEL LUCRO CESANTE DERIVADO DE LA LESIÓN A

BIENES:

1. Destrucción parcial: Si me dañan un bien, hasta el momento

del pago de la reparación por parte del tercero o propio, este
último en virtud del principio de mitigación del daño.

La tendencia es que los daños a bienes se extiende según el

principio de mitigación de daños, este principio aplica para
daños contractual y extracontractuales, definición: la parte
lesionada puede perder su derecho a ser indemnizada en la
medida en que no atenúe su daño: el daño se tiene por cierto
hasta el principio de mitigación: ejemplo me dañaron el taxi,
tengo por cierto el daño hasta que me paguen para arreglarlo o
 hasta que principio de mitigación, debe reaccionar ante el
advenimiento del daño.

Una cosa es exigir el principio de mitigación y otra cosa es que

tan severo es al exigir, (la seguridad social no puede soportar
los costos de la escogencia religiosa: testigos de Jehová). La
victimización podría ser eterna: Sentencia Corte Suprema:
expediente 16 diciembre de 2010 expediente 1989042. Libro la
mitigación del daño profe Javeriana.

2. Destrucción total: hasta el pago del valor total del bien.

CUANDO LA SITUACIÓN ES INEXISTENTE:

Significa que el juez analiza la existencia del perjuicio en relación con

situaciones inexistentes al momento en que debe calificar la certeza.

El juez se pronuncia con base en los supuestos que según el

demandante se habrían de producir de no haberse interpuesto el hecho
dañino.

La situación no existe, el juez cuenta solamente con datos que son

anteriores a la situación misma, es un juego de probabilidades.

Se debe determinar si la pérdida de una oportunidad constituye un

perjuicio cierto o si es simplemente un daño hipotético, para luego sí
poder pasar al quantum.

Si se hubieran producidos los supuestos: “me quitaron la oportunidad de

ganarme los 5 millones de pesos”, puede no haber eventualidad. Si yo
hubiera tenido oportunidad de hacer X, Y no se presentó, repáreme Y.
Lo ideal es ubicarse en teoría de pérdida de oportunidad cuando se
estudia el futuro, se buscan las oportunidades perdidas: pregunta: ¿Para
donde iba con su vida? Recoge sueños realizables truncados por los
hechos dañinos. El problema es cuales son realizables o no; los no
realizables son meros daños eventuales.

- Relación art. 206 y utilización de pérdida de

oportunidad: si se excede la pretensión, se impone una
sanción: si Art. 206 se aplica a raja tabla ya no teoría, porque
no libertad para estimar esa pérdida de oportunidad. Por ello,
 Sentencia C - 157 de 2013 condicionó a que la multa solo se
aplica cuando conductas negligentes o temeraria de la parte.

Se pueden acumular los daños, pero cuando no haya subrogación.

Pérdida de la oportunidad: lógica matemática: presunción y

probabilidades: se prueba la probabilidad de que la oportunidad
perdida se hubiera presentado, que las pruebas convenzan al juez
para que se pueda llegar a la certeza del daño.

La oportunidad se perdió definitivamente, ¿puedo llegar a la certeza

del 100% del daño? Depende: diferentes teorías:
- Anglosajones dicen que probabilidad que se establezca se tiene como
cierta, se tendría certeza jurídica no real (página 158: Problema:
calificar el futuro desde el presente sin que la calificación sea
absolutamente cierta).

Hipótesis de aplicación de la pérdida de oportunidad, página 161 y ss

a) Pérdida del trabajo o mejora del trabajo: la prueba de

la pérdida de oportunidad tiene que ser contundente, muy
sólida. (FEDESARROLLO estudio de la comisión del gasto
público, Art.9 incidencia fiscal), la pérdida debe ser cierta no
eventual, se hace a través de indicios, también se mira el
contexto de la situación, la individualidad profesional, entre
otros.
b) Matan hijo de 5 años, si hubiera llegado a la mayoría de
edad, me hubiera ayudado con 1 millón de pesos. Página
181: Cámara de apelación de Turin: se enuncia el principio
según el cual los padres de un niño muerto en un accidente
de tráfico tienen derecho a la indemnización del daño
consistente en pérdida de la posibilidad futura de la
prestación alimenticia y asistencia por parte del hijo
fallecido.
c) No haber podido realizar los proyectos que tenía en mente.
Página 169 notas al pie: ejemplo de la finca: El demandante
tenía negociada toda su finca antes de la expropiación en x
suma de dinero, pero debido a la expropiación y el
 fraccionamiento ocasionado por la carretera, la finca
alcanzaba la mitad de la suma x.
d) Pérdida de oportunidad de obtener beneficios de una norma
que no se concretó: Página 168: 1. Exoneración de
impuestos a las empresas mineras, por no reglamentación
del gobierno perdió la oportunidad que le hubieran rebajado
los impuestos. 2. No se le dejan traer las papas, por
utilidad: ¿No es un daño jurídico? No porque se parte de la
legalidad del acto admo, 1. Falla en el servicio por no
reglamentación de la Ley. 2. Daño por culpa. Pérdida de
oportunidad de haber impedido al demandante aprovechar
las ventajas que le otorgaba la ley, ejemplo: la no aplicación
de un decreto que exoneraba del pago de algunas sumas de
dinero a las industrias mineras.
e) Pérdida de clientela: el juez comprueba si se presentó o no
la merma en las ventas, entre otros.
f) Pérdida de la oportunidad de obtener un contrato: el juez
toma en cuenta los beneficios que habría podido obtener, las
utilidades que el licitante no favorecido habría obtenido con
la ejecución del contrato.
g) No haber tenido la oportunidad de curación de una
enfermedad o de haber sobrevivido: el juez analiza las
probabilidades que tenía el enfermo de no haber sufrido su
quebranto. El juez también puede indemnizar a los
familiares de la víctima.
h) Pérdida de cánones de arrendamiento que se produce por el
hecho dañino, ejemplo: las modificaciones realizadas al
interior de los almacenes, que disminuyeron la superficie
utilizable e hicieron más difícil su uso, implicaron una
disminución en los cánones de arrendamiento con los que el
propietario contaba normalmente.

Acumular situación existente e inexistente o puede haber varias de cada

una, es decir, calificar la existencia del daño con base en situaciones
existentes o inexistentes no es excluyente, se puede aplicar cada uno
por etapas.

SEGUNDA PARTE
Tipología de daños

Página 191

Todo lo que tiene que ver con daños pecuniarios: solo libro

Todo lo que tiene que ver con daños no pecuniarios: estudiar más

Definición de daño: Trátese de derechos pecuniarios o no: explicación

A. Daños pecuniarios

Son los que tienen valor de cambio, son medibles en dinero, atentan
contra bienes o intereses de naturaleza económica, Tamayo Jaramillo
define: Página 197 hay daño emergente cuando un bien económico salió
o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante
cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.

a. Daño emergente: desembolso, pérdida sufrida

b. Lucro cesante: no embolso, ganancia frustrada

Daño emergente o lucro cesante puede ser pasado o futuro, esta

calificación depende directamente del momento en que se aprecie el
daño:

Daño emergente y lucro cesante se divide cada uno entre: daño a

la persona y daño a los bienes:

DAÑO EMERGENTE CRISTALIZADO EN LA LESIÓN A LA PERSONA:

es cuando golpea el cuerpo de la persona.

1. Fallecimiento de la persona: Página 200: se tiene como daño

emergente todos los egresos patrimoniales y las obligaciones
contraídas a causa de la muerte (las obligaciones nacen para ser
pagadas)(ojo: la reparación no puede ser inflacionaria: tiene
derecho a la reparación dependiendo de su contexto social en
términos de lucro cesante)(reparación transformadora: Rodrigo
Uprimny: debe haber justicia distributiva en derechos humanos,
no se debe dejar a la persona en la misma situación paupérrima:
el profesor no está de acuerdo)(Ricardo Ángel Minetti: español).
Todo daño provocado por la muerte de la persona debe ser
indemnizado.
 2. Cuando la víctima sobrevive: Página 201: se debe probar todo.
El daño emergente son todos los gastos necesarios para el
restablecimiento de la salud de la persona, ejemplo: curaciones y
tratamientos.

No se trata solamente de los gastos estrictamente médicos sino de

todos aquellos gastos para que la víctima queda lo más parecida a
la que tenía con anterioridad al daño. Ejemplo: persona lesionada
necesita viajar al exterior para lograr su recuperación, le deben
pagar pasajes aéreos.

DAÑO EMERGENTE CRISTALIZADO EN LA LESIÓN A BIENES: 

1. Destrucción es total: el juez reconocerá como daño emergente

el valor equivalente en dinero del bien: el valor de reemplazo
(valor del bien equivalente en dinero). Cuando hay destrucción
total también se tienen en cuenta todos los daños causados:
llevarse los escombros, otros.
2. Destrucción es parcial: reconoce como daño emergente el valor
en dinero de las reparaciones para que el bien vuelva a
cumplir la función que tenía con anterioridad al hecho dañino.
El límite es que los gastos de la reparación no sobrepasen el
valor del bien deteriorado.
Ojo: El daño emergente no se predica solo del daño del bien en
sí mismo sino de todas las consecuencias de las
erogaciones: me dañan mi camión que trabajaba, me toca
contratar otro para no incumplir con el contrato.
3. También puede haber daño emergente en la violación a los
bienes de la persona, tal como la libertad de educación, así,
es indemnizable la pérdida de lo pagado por una matrícula
universitaria puesto que el estudiante no pudo estudiar por
haber sido detenido arbitrariamente.

Ojo: el valor de depreciación se tiene presente. Tomar el valor

del daño y actualizarlo con IPC: esto es lo que hace la
jurisprudencia pero a veces deformaciones evidentes: Inflación
de la reparación, esto significa que el perjuicio de la
depreciación del bien inmueble es indemnizable.
 Cuota Litis: valor de los honorarios de abogado son daño
emergente, normalmente se cobra 25% o 30%. Sentencia C
169 de 2012. Art. 44 parágrafo 1: Ley 1448 del 2011.

LUCRO CESANTE
Lo que me dio ingresar normalmente no me ingresó, es un no embolso.

SOBRE LA PERSONA

1. Muerte: Página 210: Sus herederos tienen derecho a recibir

indemnización por lo que deja de aportar el muerto, es decir, se
debe probar que con sus ingresos proporcionaba ayuda económica
a alguna persona que se vio afectada por no seguir recibiendo tal
ayuda. La colaboración alimentaria de presume en el código civil

Sub reglas:
a. Rentas de trabajo pero no rentas de capital:
Las de capital sobreviven al difunto, ¿cuánto ganaba la
persona por su trabajo? Es un despliegue probatorio del
actor, establecer cuánto ganaba la persona, si no lo hace el
juez de oficio aplica el SMLMV o excepcionalmente colegio
de abogados le pregunta, si quiere solicita esta prueba para
establecer el cuantum.

(Sentencia T-218 de 2012: Para casos de corrupción:

Sentencia de principio sobre temas de corrupción, por
corrupción se puede romper la cosa juzgada, con base en
Carnelutti).
- Se debe deducir lo que la persona se gastaba en su
manutención: Se parte de la situación existente o inexistente,
se deben deducir los gastos de propia subsistencia: la
jurisprudencia presunción legal que la víctima se gastaba el
25% de los ingresos (se descuenta).

- Se deben descontar lo que la persona pagaba por

impuestos: Art. 10 de Ley 58 de 1982: examinarse los daños
alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a
la controversia.
 Se tiene que aumentar un porcentaje de prestaciones
sociales 25%

2. Lesiones físicas: página 212: el lucro cesante consiste en el

dinero que habría recibido la persona de no haber ocurrido el daño
cuya mengua se origina en su incapacidad laboral.

Se debe establecer qué tipo de incapacidad laboral total o parcial

temporales o definitivas. Art. 38 Ley 100 la incapacidad que esté
en 50% o más se tiene como total, se liquida sobre el 100%. Lo
importante es que la incapacidad se predique de la incapacidad
concreta de la persona y no a la estadística ejemplo: dedo gordo
del pie no es lo mismo que x persona que de James, los peritos
tienen que adaptar la estadística.
Profesor considera que no hay lucro cesante cuando la persona
incapacitada trabaja: no tiene sentido que el empleado que ha
recibido sus salarios durante su periodo de incapacidad
temporal pueda reclamarlos de nuevo al responsable del
accidente. – Posición ambivalente de la jurisprudencia.

SOBRE BIENES
1. Destrucción total: depende de la forma como se iba a obtener
la ganancia, si iba a ser en una sola operación comercial o si
iba a obtenerse en operación continuada, lo que se reconoce
como lucro cesante es la utilidad líquida y/o lo que la persona
hubiera tenido que gastar para obtener esa ganancia (después
de los gastos que produce la utilidad) que se hubiera obtenido
con la operación no la neta.

Ejemplo: compro bananos en Urabá, voy a venderlos en Bogotá

compro en 100 los voy a vender en 200, se deben descontar
todos los gastos que suponen la producción de la actividad
líquida, cuando se trata de la tasación de lucro cesante en
operaciones permanentes la lógica es la misma: lo que dure
mitigación o pago.

Art. 399 parágrafo Código general

 Decreto 1420 de 1998 #5 Art. 21: limita lucro cesante a 6
meses
2. Destrucción parcial: igual, lo que se hubiera podido ganar
con ese bien si no se hubiera producido el hecho dañino.

Acumulación de daño emergente y lucro cesante, página 225: sí se

pueden acumular. Precisiones del profesor al respecto: 1. Se repara el
daño realmente causado, se debe probar; 2. El daño emergente y el
lucro cesante sí se pueden acumular; 3. Estos se deben indemnizar de
manera separada, por rubro.

b. Daños no pecuniarios

No solo es el daño moral, es solo una especie

En estricto sentido no existen daños extra patrimoniales, porque el daño

no puede salir del patrimonio de una persona, ya que patrimonio
significa: conjuntos de obligaciones y derechos de una persona.

Estos perjuicios tienen una naturaleza compensatoria: busca mitigar

la pena, es decir, sufrir en mejores condiciones, no se busca que quede
materialmente indemne porque no es posible.

Se constituye por:

a) Daño moral: igual que el libro solo cambia tasación de daño,

compensable con suma de dinero o mediante otra forma decidida por
el juez, es la tristeza o congoja, dolor íntimo. El daño moral es un
rubro independiente del perjuicio, se toma en cuenta por sí mismo.

Tablas de tasación de daño moral, no significa que solo son estos,

solo son los casos más usuales:

1. Muerte: Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014:

sección tercera concejo de estado:
-Establece niveles
-Medición en salarios: se hace con base en presunciones que se
pueden desvirtuar.
 Tope máximo 100 smlmv: víctima vea como se compensa, no hay
un valor exacto, podría variar. Por excepción, se puede llegar
hasta 300 SMLMV cuando se trata de graves casos de violaciones
de derechos humanos. El juez lo puede hacer de oficio, pero es
mejor no confiar.

Ejemplo: caso de señor que va en carro con dólares y militares

tiro de gracias, tiran por barranco, llama a mamá, se dan cuenta,
lo desaparecen: plata!

En este caso de muerte el daño moral es transmisible

(discusión), el muerto sufrió daño moral, entra en masa
sucesoral (unos dicen que el dolor se va a la tumba); el daño es
una acreencia que entra al patrimonio.
Si una persona queda en estado de coma profundo: ¿sufre daño
moral? Sentencia daño moral descerebrado en el parto, mal
sacada del vientre de la madre, le conceden al bebe 100 salarios,
expediente 30871 del 2017.

Paga el máximo cuando la lesión es del 50% o más: TABLA

2. Lesiones: en caso de lesiones catastróficas expediente 31172 y
32978, la máxima son 100 SMLMV, puede subir a 300 SMLMV
3. Detenciones injustificadas: TABLA

También hay daño moral cuando perjuicio estético o reputacional.

Discusión: Página 249 ¿las personas jurídicas pueden sufrir daños

morales? Para el profesor no, porque el sufrimiento es una cualidad
humana, puede sufrir su representante.

Lo que sí puede ocurrir es daño a Know How y Good will: Son bienes
intangibles de los establecimientos de comercio:

- Know How: Cuenta del activo y lo describe como bien

intangible apreciable en dinero, del conocimiento práctico sobre
la manera de hacer o lograr algo con facilidad y eficiencia,
aprovechando al máximo los esfuerzos, habilidades y
experiencias acumuladas en arte o técnica.
 - Good will: buen nombre o fama comercial en conglomerado,
conlleva beneficios al producto o servicio…COMPLETAR PAG.
249.

¿El daño moral es transmisible?

- Posición No. 1: el perjuicio no se transmite porque es

personalísimo, se puede transmitir el derecho a la reparación.
- Posición No. 2: Indemnizar el daño sufrido por una persona y
no por otra, solo se le debe compensar a esa persona.
- Postura profesor: el daño moral sí se puede transmitir, porque
no se puede confundir el carácter personalísimo de daño con el
derecho pecuniario a la reparación que de él deriva y se
convierte en una acreencia de la víctima y de sus herederos, si
bien el muerto se lleva su dolor a la tumba, esto no
impide que la indemnización pueda ser cobrada por sus
herederos.
b) Daño a la salud: no está en el libro, sentencias del 28 de agosto de
2014, expediente 31170 y 31172, es un nuevo tipo de daño que se
presenta cuando se da una lesión o alteración a la unidad corporal de
la persona, afectación del derecho a la salud del individuo, se
reconoce además del daño moral, ejemplo: daño sobre cuerpo o
psiquis, tengo derecho a daño moral y al daño a la salud, son
acumulables. Se mide por la incapacidad laboral que marca la lesión,
se repite los cuantum, es decir, se mide igual pero siempre es
adicional al moral. Excepción Art. Expediente 31170 que dice que
máxima de 400 SMLMV siempre que se motive debidamente y se
enmarque en casos de extrema gravedad.
c) Daño o lesión a derechos constitucional o convencionalmente
protegidos: afectación a derechos expresados en la Constitución, no
está en el libro en 2014 Consejo de Estado cambia la tipología del
daño no pecuniario. Se trata de afectaciones relevantes, es
autónomo, no se acumula con los otros 2 se excluye, su objetivo es
restablecer la dignidad de víctimas, reprobar violaciones de derechos
humanos, y concretar medidas de garantía de verdad, justicia,
reparación y no repetición, por eso es que se privilegian las
reparaciones de orden no pecuniarios: no se da plata, en este caso el
objetivo es re dignificar a la víctima, ejemplo: pedir excusas.
Excepción: eventos violaciones a bienes convencionalmente
 amparados y en los que el juez considere porque la reparación no es
suficiente, oportuna ni posible, podrá establecer condena pecuniaria a
víctima directa hasta 100 SMLMV, ejemplo: viola y queda lesionada,
daño salud, excusas, si ya le dieron plata no se acumula con salud.
d) Daño fisiológico: definición Tamayo Jaramillo: otras actividades
vitales que hacen agradable la existencia, ejemplo: vivir sin ver, es la
pérdida del placer de la vida.