DAÑOS NO PECUNIARIOS, EXTRA PATRIMONIALES O INMATERIALES

DAÑO MORAL

La lógica del CE para indemnizar es de 1 a 100 SMLVM, en otros países se limita el daño moral, en Colombia
no. Que es una idea por comodidad estableció el Consejo de Estado, para compensar. El juez se toma la facultad
arbitrium iduicis.

En caso de muerte, la jurisprudencia establece cinco niveles de protección:

1. Nivel: Para los parientes más próximos, cónyuges, padres, hijos, primer grado de consanguinidad  100
SMMLV.
2. Nivel: Segundo grado de consanguinidad, es decir, abuelos, hermanos y nietos  Por presunción se dan
50 SMMLV
3. Nivel: Tercer grado de consanguinidad; es decir, sobrinos, tíos  35 SMMLV.
4. Nivel: Cuarto grado de consanguinidad  25 SMMLV.
5. Nivel: Relaciones afectivas no familiares  15 SMMLV.

Desde el nivel 3 no hay presunción sino que tiene que ser plena prueba.
Nota!. La jurisprudencia es cambiante y si hay más, se debe pedir lo máximo que permite la jurisprudencia.

En caso de lesión, la fórmula es más o menos la misma,

1. Si es igual o superior al 50%: Se va a tener el máximo para el primer círculo incluyendo la víctima
directa  100% y va bajando.

También hay tablas de detenciones injustificadas. Pero la lógica es que cuando lo detienen injustificadamente,
si este, es mayor a 18 meses, la indemnización será de 100 SMMLV, si es entre 12 y 18 meses, será de 80
SMMLV, si es superior 9 inferior a 12, 80 SMMLV, y así va siguiendo.

El daño moral no solamente, se da por estos casos anteriores, sino que el CE ha hecho unos avances especiales.
No solamente es por lesiones físicas, también pueden haber muchos casos, de dignidad, buen nombre en el
sentido de reputación. En estos, eventos la jurisprudencia ha establecido que se puede dar hasta el tope
máximo y va a depender de la gravedad o de la lesión de los hechos. Cualquier tipo de derecho no pecuniario
puede ser objeto de daño moral.

Daño persona jurídica

En Colombia se dice que no, pero hay derechos por ejemplo en el Francés, se acepta dar algo simbólico, en
Colombia NO, porque es una cualidad el daño moral, de las personas humanas, más no personas jurídicas, son
sus miembros.

Puedo pedir el daño moral causado a una empresa pero a título personal por ejemplo una fábrica de Zapatos,
con la cual me gano y me caducan porque dicen que soy inepto, pide el dueño el daño, como persona natural
que forma parte de la persona jurídica.

Pero lo que si se da, es que se dan daños al “Good will” y el “Know how”, son bienes intangibles. El know
how, es el saber hacer, es una cuenta del activo de una sociedad, bien intangible, apreciable en dinero del
conocimiento práctico sobre la manera de hacer o lograr algo con facilidad, y eficiencia, aprovechando

1
esfuerzos, habilidades, y experiencias acumuladas en arte o técnica. Que se evalúa a través de peritos. 1 Y el
Good will, es el buen nombre o fama comercial en un conglomerado, y tiene beneficios como reconocimientos a
consumidores o servicios, confianza, credibilidad de la empresa.

Conclusión: En el entender de Henao, el daño moral no se puede predicar de personas jurídicas, solo los
pecuniarios de Good will y know how, porque una persona jurídica no sufre.

16.05.16

Resumen…
I. Daño:
1. Elementos
2. Tipología:
2.1. Materiales
2.2. No materiales:
2.2.1. Daño moral
2.2.2. Daño a la salud
2.2.3. Daños a derechos constitucionales o convencionalmente protegidos.

Daño fisiológico

Es un interregno con el daño moral y el daño a la salud.

En el 93 se acepta un segundo daño no pecuniario, que es el llamado daño fisiológico, que es un segundo
perjuicio distinto del daño moral dentro de los daños no pecuniarios. Se abre un rubro de daño no pecuniario,
con una sentencia del 14 de Febrero de 1992, ahí empieza, pero no consolidado con el caso Mariana Barassuti
(265 Libro), del 22 al 92 setenta años de solo daño moral, pero con este caso, los perjuicios morales en el
sentido más amplio, con daño fisiológico. Es una señora que quedó con una seria de secuelas, y el CE abre el
campo en obiter dicta, lo colocan aún en el daño moral. El paso definitivo fue la sentencia del 6 de mayo de
1993, es donde se reconoce ya en firme el daño fisiológico. En la sentencia, se le da este reconocimiento o
pago, perjuicio fisiológico o la vida de relación, así se le llamó.

Se indemniza: la pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales que aunque no producen
rendimiento patrimonial hacen agradable la existencia.

Ese daño a la vida a la relación, o alteración de las condiciones de existencia va hasta el año, va hasta el año
2014. Entonces daño moral del año 22 al 93, del 93 al 2014, queda una confusión si se da aplicación al daño
fisiológico o a la vida de relación. En este nuevo rango de tiempo, jugaron con tres tipos de daño (alteraciones
en las condiciones de existencia, daño fisiológico, a la vida de relación). Por ejemplo una sentencia de acción
de grupo, en caso de desplazamiento forzado se aplicó este, es un caso del 15 de Agosto de 2007. En este caso
aceptan el daño, alteración grave a las condiciones de existencia.

Este daño, era no pecuniario, que no atacaba la esfera íntima del sujeto como el daño moral, mientras que este
daño a la vida de relación, es un daño donde se me afecta la relación con el mundo exterior, que se puede dar de
muchas maneras, por ejemplo, pérdida de placer sexual, musicales.

En la sentencias de unificación con el CPACA, se da una importante apertura, que es una extensión, reconocible
desde la administración pública.

1
Ernesto Rengifo, Evaluación de intangibles.
2
Hoy día, la tipología del daño inmaterial no pecuniario, está constituido, por el daño moral, daño a la
salud, y afectación a derechos constitucional.

Daño a la Salud

Afectación a derechos convencionales o constitucionales

-

Bibliografía:
- Para fórmulas de reparación: Formas de reparación de daño, Revista de Derecho Privado, 2015 junio.
Juan Carlos Henao. Revista de Derecho Privado
- Para fórmulas de liquidación de daño: Libro parte final.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO

1. DEFINICIÓN:

Elementos de la definición:
a. Se trata de atribución jurídica y no necesariamente material: Esto significa que en efecto puede
darse esa imputación, esa atribución por dos vías (acción u omisión), (la material se da por acción, pero
como decimos puede darse por omisión). Entre más hechos dañinos, mucho mejor. Y cuando es por
omisión no es material, el reproche es no actuó debiendo haber actuado. Y puede ser mezclada, respecto
de una persona, o varias personas.

b. El daño puede derivar de uno o varios hechos dañinos: Entre más hechos dañinos, mejor y el hecho
dañino es el que causa el daño y además es sobre el hecho dañino, sobre los cuales se estructuran las
teorías del deber de reparar. Lo que significa (lo que Henao mete como fundamento, la jurisprudencia lo
mete como título de imputación, para ellos los elementos de la responsabilidad es daño e imputación y
dentro de la última llaman títulos, Henao separa la imputación de los títulos, este los convierte en
Fundamento del Deber de reparar).

c. La atribución se puede hacer a una o varias personas:

d. Cuando los demandados son personas públicas y privadas se aplica la teoría de fuero de atracción
en virtud de la cual la Jurisdicción Contencioso y administrativo se declara competente para
juzgar personas privadas: Por ejemplo, el caso accidente avión de Avianca En Cúcuta, ese caso fue
como 24 o 31 de diciembre y en el avión cerrado el aeropuerto, salen y se matan obedeció a una falla de
la Aeronáutica civil. (Dos personas Aeronáutica civil una privada Avianca, ¿Por qué el CE condenaría
Avianca, por el fuero de atracción). Por economía procesal. ¿En caso de aplicación de fuero de atracción
estamos ante un evento de litisconsorcio facultativo o cuasi necesario?. 24 Marzo de 2011, Fajardo,
expediente 19067, donde se aplica el fuero de atracción. Si no me aplicaran el fuero de atracción. ¿Hasta
donde puede ir la responsabilidad de los grupos alzados en armas?.
e. La imputación no genera automáticamente responsabilidad: Pues finalmente tendremos que
preguntarnos si a la persona a la cual se le imputo el daño debe o no repararlo. La imputación no supone
que yo tenga que responder, yo solo respondo por daños ilícitos o antijurídicos, me pueden imputar
daños jurídicos que no tengo el deber de responder por ellos (soy panadero y ella igual, me coloco en la
cera del frente, y todos vienen a mi panadería y quiebro a la persona, los hechos serían colocar la
panadería, se me dañan las ventas, me quita la clientela me quiebro, ¿fue jurídico o antijurídico? Si fue

3
 en competencia desleal si tengo que responder).2 (El daño no es el fundamento del deber de reparar, para
que este nazca no es necesario daño a secas hay imputación, el daño a secas no es lo mismo que
fundamento de deber de reparar, este último (deber de reparar) es el concepto de daño antijurídico, art.
90 Constitución). El daño antijurídico justifica porque debo reparar o no ese daño a secas. En suma, una
cosa es calificar jurídicamente protegida una situación para saber que ahí hay daño, pero eso no supone
que ese daño se repare, no es automático.
f. La imputación supone la aplicación de las teorías de la causalidad: para unir, daño, con hecho
dañino y con autor. Este tema es la cuadratura del círculo: es irresoluble. El derecho utiliza
instrumentos para dar por cierto relaciones de causalidad. Son dos:
 Equivalencia de las condiciones: Hmnos. Mazeaud “Esta teoría o de la condición sine qua non ha sido
deducida por un autor alemán, (Von Vuri), plantea una pregunta, ¿si el demandado no hubiere obrado se
hubiese producido el daño? Desde el momento en que sin la intervención del demandado, no se hubiere
producido el daño, esa intervención es la causa del daño. Todos los acontecimientos que hubiesen
concurrido a la realización de un perjuicio son por lo tanto, causa de este; todos ellos son equivalentes, no
procede hacer distinción entre ellos”. Frente a esta tesis se ha alzado la;
 Causalidad adecuada: mayoritaria, e indica que un acontecimiento no puede ser considerado como la
causa de un daño, por el solo hecho de que se haya comprobado que, sin este acontecimiento, el perjuicio
no se hubiera realizado. Entre los acontecimientos que concurran a la realización de un daño, que son
condiciones del todos no son su causa, solo pueden ser considerados como causa de un perjuicio los
acontecimientos que deberían normalmente producirlo: se precisa que la relación entre el hecho y el daño
que resulte de él sea adecuada y no simplemente fortuita.

La jurisprudencia considera que la aplicable es la de la causalidad adecuada, porque si fuera

la otra las relaciones causales serían ad infinitum. La lógica es que se aplica la causalidad
adecuada porque es esta la que permite limitar los efectos de la causalidad. Esta causalidad
adecuada en ingles hay dos conceptos. En derecho anglosajón3, se ve esta distinción, y su caso
típico palsgraf vs Long Island Railroad.4

Ejemplo, me voy para Cali el viernes, cuando me montan en el avión me paran, por tener orden
de captura, mientras se aclara esto, pierdo el avión, me toca coger el siguiente, que se estrella y
me mato. ¿puedo atribuirle a la retención de la policía mi muerte? Con la primera teoría sí, pero
desde la causalidad adecuada no.

La causalidad permite manejar los casos, para un lado u otro dependiendo la causalidad que haga.

2. ENUNCIACIÓN DE LAS ETAPAS DE LA IMPUTACIÓN:

Son el camino lógico que uno tiene que establecer para llegar a la imputación (iter imputatio) son para unir
daño, hecho dañino y autor
1. Causa inmediata: Responde a ¿Qué produjo el daño? Como simple demostración fáctica. Todavía en
esta etapa no hemos imputado, es solo la causa fáctica inmediata que precedió el advenimiento del
daño. Por ejemplo, Caso Armero, la causa inmediata es la avalancha. Este hecho siempre tiene que
estar probado en un caso de responsabilidad.
2. Atribución de la causa inmediata: ¿a quien se le puede atribuir la causa inmediata del daño?. Es
decir una vez determinada la CI debemos buscar la persona o el hecho que la ha producido
directamente. Probar la persona o tal hecho. ¿quién o qué desato el mecanismo automático que une la
causa del daño?. O se le atribuye en dirección del estado o la persona que busco como responsable:

2
Autor recomendado: García de Enterría, Curso del Derecho Administrativo.
3
Hart y Honoré Causation in Law
4
Sentencia del Caso, video del caso
4
 2.1. “Al responsable”: Se tendría que decir Estado. Pero esto va más allá. Puede ser una persona
privada, por ejemplo si Coca Cola contamina un río. Si yo no le atribuyo la causa inmediata a
quien estoy buscando como responsable, la tengo que buscar en otro lado, tengo que buscar el
hecho dañino en otro lado, normalmente cuando no logro atribuir causa inmediata al responsable,
va a ser una omisión de quien busco como responsable.
2.2. “No al responsable”: Si no le atribuyo al responsable habría:
2.2.1. Hecho natural
2.2.2. Víctima
2.2.3. Tercero
Ejemplo,
- Caso de Low Murtra, causa inmediata de la muerte, es el Disparo, y se tiene que probar que fue disparo.
Se le atribuye a quien busco como responsable, que sería por ejemplo un policía que hizo tal cosa. No se
daría porque a Low Murtra no lo mató un tercero, será un tercero. Ósea que todavía no hemos vinculado
al que busquemos como responsable.
- Armero, Omaria, CI: Avalancha, y la atribución Hecho natural.
- Voy caminando, hay una alcantarilla, y la causa inmediata sería la alcantarilla la caída, y la atribución de
la causa inmediata sería víctima.

3. Escogencia del hecho dañino: Del hecho o los hechos dañinos, cuando la causa inmediata:
3.1. Se atribuyó al responsable: Es porque esa causa inmediata se va a convertir en hecho dañino.
3.2. No se atribuyó al responsable: El hecho dañino es distinto de la causa inmediata. Porque, por
ejemplo, si busco responsabilidad del estado, Low Murtra, disparo, tercero hasta ahora no busco el
Estado para nada. Si busco la responsabilidad del sicario, este se volvería responsable, como este
es un tercero, cuando no hay atribución de la causa inmediata al responsable, el hecho dañino no
es la causa inmediata, sino la causa inmediata, es la omisión que precede o concomitante al
hecho dañino. Entre más hechos dañinos encontramos mejor.
O yo hago que el hecho dañino sea la causa inmediata cuando se puede atribuir directamente al responsable, y la
causa se vuelve daño, pero si no se la atribuyo al responsable, porque se le atribuyó a la víctima, a un hecho de
un tercero, o un hecho natural, y si quiero buscar la responsabilidad del Estado. La causa inmediata es la
omisión que precede o concomitante al hecho dañino y acciones paralelas. La imputación consiste en atribuir
hechos dañinos a un autor, no atribuye causas inmediatas sino hechos dañinos.
4. Escogencia de persona llamada a responder: Lo que puede ocurrir es que de los varios hechos
dañinos que hay o de un hecho dañino que hay, puede haber varias personas que están llamadas a
responder, que esto nos liga con la definición, con “atribuible a una o varias personas”.
Ejemplo,
- Se roban un niño en un hospital, daño inmediato, perdida del niño, causa inmediata, sustracción del
niño, la atribución de la causa inmediata a un tercero (ladrón). Y ahora como vinculo alguien del Estado,
o al Hospital, por ejemplo no había vigilante en el piso, no tenía protocolos, las enfermeras estaban
durmiendo (debo buscar muchos hechos dañinos por lo menos para el establecimiento y la certeza de
uno). Si me quiero ir contra la Superintendencia de Salud, digo, que la nación tiene la obligación de
vigilar los hospitales y no hizo nada.
- Volqueta del ministerio de transporte que se la dieron en concesión a utica para que hiciera un estadio y
el fin de semana el alcalde del municipio de utica, con la volqueta en concesión, se la presta al alcalde de
Villeta. Y cuando está en Villeta, se desprende el platón y mata un niño.
Entonces:
 Daño: Muerte del niño
 Causa inmediata: caída del platón
 Atribución de la causa inmediata: Puedo decir por ejemplo;

5
 a. Si voy al ministerio de transporte puedo decir que el hecho dañino al ministerio de transporte,
contra este, el hecho dañino lo puedo sacar indicando que el ministerio era propietario de la
volqueta),
b. Si me quiero ir con Utica, para vincularlo (no hace mantenimiento, lo presto sin autorización).
c. Si me voy contra Villeta el Hecho dañino sería: (no revisar la volqueta, no utilizó la
señalización debida).

Entonces es un escenario que hay varias personas que confluyen frente a un mismo daño hay tres criterios para
saber a cuál o a cuales de ellas se puede imputar:
a. Orgánico: La persona o el bien que causó el daño es del responsable. Ejemplo, la Volqueta era del
ministerio.
b. Funcional: La persona o el bien que causó el daño estaba actuando dentro de la órbita de competencias
de la persona que estoy buscando como responsable. Bajo la competencia de que personas se causó el
daño.
c. Decisional: ¿quién tenía el real poder de decisión que hubiere impedido el daño?
SI los tres criterios confluyen en una persona está claro. Ejemplo,
- Tortura del estado por el ejército, el orgánico se cumple probándolo, bajo que competencias en este
caso deformado, porque fue en la órbita de las competencias donde se produjo el daño (funcional). Y el
que decía sí o no torturar eran los militares, que sería el decisional.
Problema: Cuando se desvertebra en distintas personas, no coinciden los criterios en una misma persona
¿contra quien imputo?
- Caso de las corralejas, los hechos en estas, que se cayó una tribuna de las corralejas, hubo muchos
muertos, la CI fue la caída de las escaleras, la atribución de la causa inmediata, el municipio no era
dueña de la construcción. El hecho dañino puedo escoger entre una variedad, por ejemplo, no con
incidencia del municipio porque no era el propietario, ni organizaba las festividades, la CI caída de la
tribuna, atribución CI, terceros, el constructor, los hechos dañinos en su escogencia, por ejemplo, que le
dieron un permiso deficiente a una persona para que hiciera la festividad, pero debe probarse, había
sobrecupo y tengo que probar ese sobrecupo, exceso de espectadores, que no se impidió. ¿a que persona
puedo llamar a responder porque hubo exceso de espectadores? A los organizadores, porque vendían las
boletas, y vendieron de mas, municipio, porque no regulo la entrada de las personas, ministerio de
cultura, por permitir esos actos, a la policía, que es nación, porque una cosa es el municipio y otra es la
nación. Ahí yo voy a poder decir que el hecho dañino fue que permitieron que ingresaran 500 personas
de más al espectáculo público y puedo decir que la policía que había no paro el ingreso de los demás. Si
es la policía ¿quien está llamado a responder porque la policía no paro a la gente? ¿La nación o el
municipio?. Está una discusión. Esa policía si aplico el criterio orgánico, pertenece a la nación, en
criterio funcional ¿a quien pertenece el policía? Al municipio, se desdobla como se ve la figura.
Entonces en este caso

El criterio funcional prevalece sobre el orgánico y el decisional prevalece sobre los dos anteriores

5. Causales exonerativas: Lo que hace es confirmar o infirmar (negar) la imputación que hemos hecho
hasta el paso 4. Es decir en sentido técnico lo que hace la causal exonerativa es desplazar el hecho
dañino del punto 3 y la persona escogida en el punto 4. En caso de que opere la causal exonerativa,
desplaza el hecho dañino del punto tres y la persona del punto 4. Y la razón porque el hecho dañino
va a ser el de la causal de la exonerativa, el que constituye la causal exonerativa. Son normalmente:
a. Fuerza mayor
b. Caso fortuito
c. Hecho o culpa de la victima
d. Hecho o culpa de un tercero
Ejemplo,

6
 - Causa inmediata, atribuyo policía el hecho dañino, y es el llamado a responder, pero la causal
exonerativa, sería pues la legítima defensa. El hecho dañino va a cambiar de disparo atribuido al hecho
dañino de la víctima.
- Por ejemplo fuerza mayor, lo que se terminó diciendo en armero. Y el hecho dañino fue la fuerza mayor.

FUNDAMENTO DEL DEBER DE REPARAR

¿Debe reparar la persona a la que se le imputo el daño? Porque en el esquema de Henao no toda imputación
genera responsabilidad. La jurisprudencia si coloca la imputación en esta, se mete el fundamento, en la
imputación, en el concepto de títulos de imputación. Henao primero dice que se piensa en imputación luego en
fundamento.

Este fundamento se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política, donde está el artículo que enuncia
la responsabilidad del estado.

ARTICULO   90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste.

Este concepto es el fundamento, significa unas reglas:

1. No todo daño imputado supone responsabilidad:

Porque para que la responsabilidad funcione hay daños jurídicos y antijurídicos, los jurídicos por muy daños
que sean estos no se reparan. Por ejemplo, el impuesto es un daño porque es una lesión de una merma
patrimonial, que no se paga por que se causa jurídicamente. Entonces la lógica es que los daños causados
jurídicamente no se reparan a pesar de ser imputados. ¿de qué depende de que sea el daño jurídico o
antijurídico? De una teoría que se pueda aplicar para el fundamento. Solo se reparan los daños antijurídicos.
Lo jurídico, antijurídico dependerá de si hay teorías que justifican el deber de reparar:

1.1. Falla del servicio

1.2. Riesgo
1.3. Daño especial

Lo esencial es que solo se repara lo antijurídico. Ejemplo, Competencia desleal o leal de los Hermanos
Mazeaud, yo la quiebro con mi panadería y hay daño, hay un lucro cesante, hay imputación porque se quebró a
María, pero la pregunta es si el daño que se le imputa a X ¿debe repararlo?. No, porque es jurídico. Hay daño e
imputación pero gané.
Daño a secas es diferente al daño antijurídico, el primero es la lesión de un derecho, es la merma el faltante,
el antijurídico, es el fundamento del deber de reparar.

En suma, ¿debe la persona a la cual se le imputo el daño repararlo? Depende, de si el daño es antijurídico,
sí, porque si es jurídico, no. Vuelvo con el ejemplo de la competencia leal, o desleal. Entonces eso sería el daño
antijurídico o jurídico.

Daño antijurídico, es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes de responsabilidad, suponiendo la
aplicación del principio iura novit curia sin que se viole el derecho de defensa. Para Henao, se subsume en
cualquier régimen de responsabilidad es decir que va a haber por falla del servicio, por riesgo o por daño
especial.

7
Elementos de la noción de daño antijurídico:
a. Concepto Instrumental: En sí mismo no define nada sino que define tan solo con base en otros
conceptos. Para Henao se define si se usa un régimen de responsabilidad (falla del servicio, etc.) Supone
que el caso concreto se pueda parquear en algunas teorías que justifican la responsabilidad a partir del
artículo 90. El fundamento del deber de reparar, sigue siendo la culpa, en derecho privado. Cuando el
derecho administrativo se puede responder sin culpa. En suma, en derecho administrativo, se puede
responder a pesar de no incurrir en culpa o en falla del servicio. ¿En derecho privado hay
responsabilidad sin culpa? En derecho privado solo se responde con Culpa.
b. La responsabilidad en Colombia, es de naturaleza mixta: Que en ocasiones es responsabilidad,
subjetiva y en otras es objetiva, es decir, no es solamente responsabilidad objetiva. El juez ve donde se
parquea el caso concreto. A veces es subjetiva (falla del servicio) objetivo (sin culpa: daño especial,
riesgo).
c. El juez debe aplicar el iura novit cura: “Dame los hechos y te daré el derecho”, que significa que es el
juez el que decide el fundamento de responsabilidad, determina que hechos se probaron y con base en
esos fundamentar la responsabilidad. Y las consecuencias es que en el fondo no hay actividades que
sean de falla del servicio o del riesgo sino hechos que dan lugar a la aplicación de la falla del servicio.
Eso no significa que los hechos me prueben que aun en actividad peligrosa hubo culpa o falla del
servicio. Por ejemplo, Tomo como empleado un cable de la energía y se lo tiro, ahí no hay riesgo, sino
falla del servicio, y es importante porque va a sacar consecuencias. En suma, hay responsabilidad
objetiva y subjetiva, y son los hechos, mas no la actividad lo que hace que un régimen sea por culpa o
sin culpa.
d. Sin que se viole el derecho de defensa: porque podemos pasar de los hechos de la demanda fundados
en responsabilidad subjetiva a la responsabilidad objetiva pero no a la inversa, es decir no pueden pasar
de hechos de objetiva a subjetiva. Significa que si los hechos están sustentados en la falla del servicio
quizá porque no se probó puedo condenar por riesgo, pero si la demanda la hice con base en hechos que
demuestra la responsabilidad por riesgo no puedo condenar en ese evento. Ejemplo, si yo demando con
base en responsabilidad objetiva, no puedo traer hechos de subjetiva. Si digo que hay cables y habían
vacas, y se caen cables y matan vacas, no puedo traer al juez que eran mal tenidos los cables después.
Pero hay que recordar que siempre que se pueda probar la culpa hay que hacerlo.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD: Si el daño antijurídico se subsume en estos regímenes, objetivos y

subjetivos.

Regímenes Subjetivos de la responsabilidad

1. Falla del servicio: Más utilizado, sobre esto un articulo la noción de falla del servicio como violación
de un contenido obligacional a cargo de una persona publica en el derecho colombiano y el derecho
francés y hay falla del servicio cuando:
1.1. El servicio no funcionó
1.2. Funcionó mal
1.3. Funcionó tardíamente

¿Cómo se determina el contenido obligacional?

Pero esto se criticó, porque es difícil saber cómo se aplica, y luego la doctrina entre esos Henao indica
que la falla del servicio es la violación del contenido obligacional a cargo del Estado. En el fondo el
contenido obligacional es la prestación que le debe el deudor al acreedor. Por ejemplo, en un contrato
de arrendamiento el contenido de la obligación es entregar el inmueble y para la otra es pagar el canon.
Es importante porque teniendo esto va a significar, que debo buscar el contenido obligacional. Siempre
que estamos en un caso debemos buscar el contexto normativo de la actividad que está siendo
cuestionada. Lo que significa es que los contenidos obligacionales normalmente están en las normas. O
en los contratos a nivel contractual. El contenido obligacional es lo que el deudor le debe al acreedor la
8
 prestación debida, y el análisis de este, se da en la norma jurídica de dos maneras, la definición del
contenido de la obligación se da:
 Precisa: Acá lo importante es que entre más preciso sea el contenido obligacional en una norma
mayor probabilidad de éxito de la acción.
 Abstracta: Más difícil. Artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.
Lo práctico frente a un caso es estudiar las normas que regulan ese caso, ejemplo, una persona la espicha
un tren porque no había medidas de seguridad por ejemplo. Entonces voy a iniciar un caso de
responsabilidad. Lo ideal es que el contenido obligacional este concreto en la norma como abstracto en
otra. Por ejemplo, el servicio de policía tiene por finalidad proteger la vida y honra de las personas, que
es abstracto, pero si lo que yo quiero buscar es que esta abstracción no me dice porque el caso es que se
cayeron las graderías en las corralejas, entonces debo estudiar espectáculos públicos. En el nivel
concreto esta lo del caso, por ejemplo me dice la norma que debe tener seguridad determinada y no lo
dice. Si yo hago el estudio concreto se gana.

¿Límite del contenido obligacional? Significa que la noción de falla del servicio, es una noción de
carácter relativo, es decir, va a depender de las circunstancias concretas del caso si hay o no hay falla
del servicio.

Y va a depender de las circunstancias porque la falla del servicio no supone obligación de resultado sino
de medio. Esto con fundamento en el principio que dé a lo imposible nadie está obligado.

Entonces, lo que se refleja el carácter relativo, es en dos puntos:

1. Disponibilidad presupuestal: Esta pregunta es importante, ¿la pobreza del estado puede disculpar
los contenidos obligacionales?
2. Poderes jurídicos: Mirar estos poderes, es ver si el estado agotó o no los poderes jurídicos que tenía
para impedir la causación del daño. Cuando estudio los poderes jurídicos voy a ver si las entidades
por ejemplo, cuando dieron una autorización determinada, si en ese caso, debió no haber sancionado
una empresa que contrataba locos. Miro los poderes jurídicos y es que tenía que hacer la entidad
cuando supiera que estaba contratando locos. Estos poderes significan que ¿utilizó correctamente el
estado los poderes jurídicos que tenía para que no se produjera el daño? Si los utilizó correctamente
no hay falla del servicio, si no los utilizo correctamente, hay falla del servicio.

La falla puede ser probada o presunta, esta última supone que pruebe hechos que desatan la
presunción de la culpa. Tengo que probar que la persona entro bien al Hospital y salió mal.

Regímenes objetivos de la responsabilidad

Los regímenes objetivos que son dos:
- Teoría del riesgo: Se aplica la teoría del riesgo a partir, de haberse creado un riesgo anormal por parte
del Estado, en una actividad llamada peligrosa el riesgo se concreta y produce un daño. Lo que hace que
se aplique:
1. Qué exista actividad peligrosa
2. Que sea el azar el que produce el daño.
- Teoría del daño especial: Esta teoría supone que no hay falla del servicio, por esto es régimen objetivo
de responsabilidad, esta teoría supone que con una actividad lícita, legal del Estado se causan daños a
determinados segmentos de la población rompiendo el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Es decir una actividad lícita del estado, legal constitucional, produce daños especiales. Entonces esta
teoría busca que la responsabilidad civil restablezca la equidad que se rompió por haber causado un daño
especial y este es el objetivo de la indemnización.

9
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