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AspectosDiscusionAlemanaEstadoNecesidadDisculpante LH - ProfBustosRamà - Rez 2011
AspectosDiscusionAlemanaEstadoNecesidadDisculpante LH - ProfBustosRamà - Rez 2011
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© Ubijus, Editorial S.A. de C.v
Begonias 6-A Col. Clavería c.P. 02080
Del. Azcapotzalco, México D.F.
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(55) 53566881
ISBN: 978-607-8127-07-8
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2011
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Aspectos de la discusión alemana sobre
1. INTRODUCCIÓN
Juan Bustos Ramirez, Control social y sistema penal, Barcelona 1987, p. 49.
- 215
JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
2.1. Ejemplos
Ejemplo 1
Variante a): A (o bien un miembro de su familia) se encuentra en una situa
ción de grave peligro para su integridad física. Para eludir ese peligro, Ano tiene
otra opción que actuar causando la muerte de un tercero, cosa que hace.
Variante b): A (o bien un miembro de su familia) se encuentra en una situa
ción de grave peligro para la vida. Para soslayar ese peligro, A tiene que actuar
de manera que varias personas mueran, cosa que hace.
Ejemplo 2
Variante a): A se encuentra en una situación de conflicto. Para salvar la vida
de varias personas que están en peligro, debe actuar causando la muerte de una
tercera persona, cosa que hace.
Variante b): A se encuentra en una situación de conflicto. Para salvar la vida
de una persona que está en peligro debe actuar lesionando de manera irreversí
ble la íntegrídad físíca de otro o su salud. Lo hace.
Variante e): A se encuentra en una sítuación de conflícto. Para salvar la vída
de otra persona debe actuar lesíonando la salud de otro de modo no írrelevante,
aunque en todo caso reversíble. Lo hace.
- 216
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
- 217
JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
cuando la evitación de este último solamente sería posible al precio de una des
proporción extrema. No obstante, no es fácil definir el concepto de "extrema fal
ta de proporcionalidad", sobre todo porque la doctrina dominante admite que
"también en el caso de homicidios en masa" al autor le está permitido esgrimir
como defensa "el peligro para su propia vida".5
Ahora bien, las tres variantes del ejemplo 2, antes expuestas, caen claramente
fuera del ámbito de aplicación del § 35 StGB. y como tampoco tienen cabida en
el marco del estado de necesidad justificante del § 34 StGB, tiene sentido llegar
a la conclusión de que, en principio, el autor que actúa de tal manera debe ser
castigado. 6 Roxin niega que exista disculpa en estos casos,? con alusión expresa
a la extracción coactiva de un riñón de un sujeto para salvar la vida de otro.
Su argumento reza: el hecho de tolerar, excluyendo así la responsabilidad, el
"desplazamiento de peligros hacia otros (...)sacudiría de manera insoportable
el sentimiento de seguridad jurídica de la generalidad".8 Jakobs lo expre-
Por ejemplo, ya Schéinke/Schréider, StGB Kommentar, 12" ed., München/Berlin, 1965, § 52,
núm. margo 14.
Algunos casos de la variante a) del ejemplo 2 fueron discutidos en Alemania bajo el rótu
lo" estado de necesidad disculpante supralegal". Sin embargo, es mucho más interesante
el debate que tiene lugar fuera del Derecho penal, en el que como es sabido se discuten
con todo detalle distintas disposiciones normativas sobre la distribución, por parte de ter
ceros, de las opciones de vida. Cfr. Lübbe, W., «Lebensnotstand - Ende der Normativi
Schweidler (eds.), Die Nonnativitiit des Wirklichen. Über die Grenze zwischen Sein und Sallen,
Festschrift für R. Spaemann zum 75. Geburtstag, Stuttgart, 2002, p. 312 ss., p. 313.
Fuera de los casos de las llamadas "comunidades de peligro" en sentido propio. Así,
también, Kéihler, Strafrecht AT, Berlin, 1997, p. 341, según el cual la única excepción son
aquellos casos sin salida"en los que habiendo peligro para una pluralidad de bienes
jurídicos (en especial, vidas humanas) se puede salvar uno o algunos de ellos; de lo con
Roxin, Strafrecht A T, 1, 3" ed., München, 1997, § 22, núm. margo 158,160: "El propio inten
Por eso, debe ser impedido mediante la pena". De modo semejante, Kéihler (nota 7), p.
341: lila exclusión del injusto penal no entra en consideración para el autor que está fuera
del conflicto, a diferencia de lo que ocurre en el caso del autor afectado directamente o
- 218
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
3.1. Introducción
La cuestión de por qué el Derecho penal debe tolerar acciones en las que se
elige el "mal (incluso mucho) mayor" requiere una fundamentación, pues aqué
llas representan una intromisión desproporcionada en la esfera jurídica de un
tercero ajeno al conflicto, lo cual supone una excepción, no explicada suficiente-
por medio de una persona cercana". De otra opinión Stratenwerth, Strafrecht AT, 4a ed.,
Koln/Berlin/Bonn/München, 2000, § 10, núm. margo 127: "La pena presupone la grave
lesión de normas sociales. Sin embargo, para los conflictos aquí debatidos (scil. el caso
del guardagujas de Welzel -el "problema del trol1ey" anglosajón- el caso de los médi
cos nacionalsocialistas, JMSS) no hay criterios de decisión ni una solución que pudiera
aspirar a tener validez general. El individuo, dejado en la estacada por el ordenamiento
jurídico, se ve remitido a la instancia de la propia conciencia. Sin embargo, en tal caso,
mientras no supere el límite de lo claramente prohibido, su decisión también debe ser
respetada por el Derecho - sea ésta como fuere".
Jakobs, Strafrecht AT, 2a ed., Berlin, 1991, 20/42. Incluso Welzel, que alude al principio
de la "elección del mal menor", niega la aplicación de este último a los casos en los que
el autor, "de manera inadmisible, se toma la libertad de desafiar al destino": Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, 11 a ed., Berlin, 1969, p. 185.
10
Cfr. por ejemplo ya J.J. Thomson, «Killing, letting die, and the trol1ey problem», The
Monist 59 (1976), p. 204 ss., p. 217: " ... hay circunstancias en las que -incluso cuando
sea cierto que matar es peor que dejar morir- uno podría elegir matar en vez de dejar
morir".
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JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
Uno de los intentos de explicación clásicos era aquél que se refería a los lí
mites empíricos del Derecho penal como mecanismo de dirección de conductas
mediante la amenaza de pena.B Para éste, no solamente importaba la considera
11
Esto es, al afectado por la acción del autor en estado de necesidad le quedan los derechos
subjetivos a la autoprotección: Renzikowski, «Entschuldigung im Notstand», Jahrbuch für
Recht und Ethik, 11 (2003), p. 280, nota 53, con una remisión a las opiniones de Roxin (le
gítima defensa ético-socialmente limitada: AT, § 15, núm. margo 57 ss.) y Pawlik (estado
de necesidad defensivo: Der rechifertigende Notstand, 2002, p. 309 s.) así como p. 284. En
la doctrina clásica, no pocos autores excluyeron o redujeron de forma importante la po ,
sibilidad de una reacción en legítima defensa: así, entre otros, Stammler, Darstellung der ~
strafrechtlichen Bedeutung des Notstands, Erlangen, 1878, p. 74 ss.; Meyerj Allfeld, Lehrbuch "
des Deutschen Strafrechts, 7" ed., Leipzig, 1912, p. 194; van Hippel, Deutsches Strafrecht, vol.
2, Berlin, 1930, p. 235 s.
12
Sobre la necesidad de legitimación del hecho" de que, a pesar de todo, el ordenamiento
jurídico deje sin castigo la agresión al destinatario de la intromisión y, en esa medida, no
contradiga normativamente tal agresión", cfr. Pawlik, «Eine Theorie des entschuldigen
den Notstandes: Rechtsphilosophische Grundlagen und dogmatische Ausgestaltung»,
Jahrbuch für Recht und Ethik, 11 (2003), p. 287 SS., p. 289. Véase también Bernsmann (nota
2), p. 3, p. 236, p. 256 s.
13
Así ya Hobbes, Leviathan or The Matter, Fome, & Power ofa Common-WeaIth Ecclesiasticall
and Civill, London, 1651, p. 70 (cap. XIV): "por naturaleza, el hombre escoge el mal menor,
- 220
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
ción de que el instinto de autoconservación puede tener mucho más peso que la
norma como motivo en sentido contrario (necessitas non habet legem: la necesidad
no conoce mandato alguno ),14 sino que a la vez era relevante la idea de que la
ponderación de un sujeto racional entre un mal mayor (el daño seguro para su
vida o para la de una persona cercana a él) y un mal menor (la pena futura in
cierta) debería conducir siempre a una decisión a favor de la lesión de la norma
de conducta. 15 Según una interpretación que sigue siendo significativa, aunque
minoritaria, esto debería conducir a una restricción e, incluso, a una derogación
de la prohibición de matar en situaciones de necesidad extrema. Esto lo afirma
ban quienes consideraban la acción del autor como "no prohibida" o quienes
sostenían la tesis de que esa acción se mueve dentro del marco de un espacio
libre de Derecho. 16
que es un riesgo de muerte en caso de resistencia, por encima del mal mayor, que es la
muerte segura y presente en caso de no resistir". Pero también Kant, Metaphysik der Sit
ten, 1797, en: Kants gesammeIte Schriften, ed. por la Koniglich PreulSischen Akademie der
Wissenschaften. Sección 1, tomo 6, Berlin, 1907, p. 235: "la amenaza con un mal que es
todavía incierto (la muerte mediante una sentencia judicial) no puede predominar sobre
el miedo ante el mal que es cierto (a saber, el ahogarse)", lo cual debería conducir a la "im
punibilidad" (Unstrafbarkeit) de la acción del autor en estado de necesidad. Y Feuerbach,
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland güItigen peinlichen Rechts, 5" ed., Giessen, 1912, § 89,
quien pretende excluir la "imputatividad" en tales casos (§ 88).
Sobre Kant, cfr. Hruschka, «Rechtgertigungs- und Entschuldigungsgründe: Das Brett des
Kameades bei Gentz und bei Kant», GA, 1991, p. 1 ss.; Küper, Immanuel Kant und das Brett
des Karneades. Das zweideutige Notrecht in Kants Rechtslehre, Heidelberg, 1999, passim, p. 13
s., en especial, p. 48 ss.
14
De manera que la amenaza legal de pena resulta psicológicamente ineficaz: cfr. Küper
(nota 13), p. 49, sobre la doctrina kantiana: según Kant, el hecho en estado de necesidad
es inequívocamente "no-derecho" para el Derecho de la razón; en cambio, para la parte
empírico-práctica del Derecho, es conforme a Derecho (p. 52).
15
Cfr. Lübbe (nota 6), p. 319.
16
Binding, Handbuch des Strafrechts. Tomo 1, Leipzig, 1885, p. 765 s.: "El Derecho puede
pedir la existencia del estado de necesidad y lo hace con frecuencia; pero no lo desea;
sino que renuncia a la observancia de la norma..."; van Femeck, Die Rechtswidrigkeit. Eine
Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts, tomo 2, sección 1, Notstand und
Notwehr, Jena, 1905, p. 145: en caso de "summa necessitas", el comportamiento del autor
no es antijurídico, porque el legislador no puede prohibirlo; véase también, por ejemplo,
Oetker, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausliindischen Strafrechts, AT, lI, Berlin,
1908, p. 333 ss.
Recientemente, Koriath ha asumido esa posición con un análisis detallado de los argu
mentos de Arth. Kaufmann y L. Philipps; cfr. Koriath, «Über rechtsfreie Raume in der
Strafrechtsdogmatik», Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), p. 317 ss., en especial, p. 333
s. La conclusión (p. 335) reza: "para resolver los verdaderos casos de colisión es posible
- 221
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- 222
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
20
Sobre la evolución, Timpe, «Grundfalle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 1 StGB)
und zum Notwehrexzess (§ 33 StGBj», JuS, 1984, p. 859, p. 860 ss.
21
Jakobs, (nota 9), 20/4 habla, por ejemplo, de "tribulación". Ya Goldschmidt, Der Notstand,
ein Schuldproblem, Wien, 1913, p. 7, hablaba, en estos casos, de "la presión psíquica subje
tivamente poderosa de la representación de una situación de necesidad". Ahora bien, si
se da un motivo subjetivamente poderoso, debe tratarse de uno" aceptado".
22
En la propuesta de Kohler.
23
Según el concepto funcional de culpabilidad de Jakobs.
24
En el modelo sistemático de Roxin.
25
Neumann, Nomos Kommentar StGB, Baden-Baden, 1995, § 35, núm. margo 2.
26
Una indulgencia que se expresa en la "renuncia a la pena": Neumann (nota 25), § 35,
núm. margo 5. Ya Welzel (nota 9), p. 178 s., se había referido a la indulgencia con la debili
dad humana que el Derecho ejercita en estos casos. Pero, además, cuestionaba cuán lejos
le está permitido ir al Derecho con la indulgencia con la debilidad humana. La respuesta:
"esto está en su poder" (p. 179).
27
Cfr. Jakobs (nota 9), 20/4, esto es, si el autor no es competente por la situación, si ésta es
para él casualidad. También Timpe (nota 20), p. 861, habla de la "adecuación a la situa
ción de la motivación del autor".
28
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 13. Crítico, Pawlik (nota 12), p. 298, quien correctamente
señala que estas teorías pretenden garantizar a los intereses del destinatario de la intro
misión la protección jurídico-penal solamente en la medida en que ello sea necesario para
el interés de la estabilización social.
29
La llamada teoría de la "doble disminución de la culpabilidad" (Armin Kaufmann, Die
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen, 1959, p. 159 ss.) no es una fundamentación
convincente, puesto que debe reconocer que queda un resto de injusto culpable cuyo no
castigo no se explica (si no se recurre a la tesis de la indulgencia). En este sentido, crítico,
Lübbe (nota 4), p. 322; más argumentos críticos en Pawlik (nota 12), p. 294 ss.
- 223
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30
Pawlik (nota 12), p. 299 ss.
31
Pawlik (nota 12), p. 301: "El sujeto es la verdad de la persona", el que hace valer las nece
35
Ibidem, p. 311.
36
Ibidem, (nota 12), p. 311, nota 90.
- 224
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
37
Pawlik (nota 12), p. 310.
38
Idem.
39
En el mismo sentido, Lübbe (nota 6), p. 323.
40
Cfr. Bernsmann (nota 2), p. 223.
41
Jakobs (nota 9), 20/4.
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42
Bernsmann (nota 2), p. 229: sin embargo, este deber natural y existencial de tolerancia no
es discutido por Jakobs. También crítico, Kohler (nota 7), p. 333.
43
Así, la crítica de Binding (nota 16), p. 764 s.
44
Cfr. la crítica de Koriath (nota 16), p. 331 ss.
45
Hruschka (nota 3), p. 275. En consecuencia: "En toda situación de necesidad del § 35 StGB
apdo. 1 frase 1 StGB, el ordenamiento jurídico exige al autor que soporte el riesgo del
estado de necesidad". Véase también ya Schmidhauser, Strafrecht AY, Studienbuch, Tübin
gen, 1982, 8/9: "La formulación 'exigibilidad/inexigibilidad' solamente se puede carac
terizar como desafortunada en lo referente a la 'obediencia al Derecho', porque aquellas
expresiones generan la desagradable impresión de que el ordenamiento jurídico no toma
en serio su propia exigencia y restringe, por así decirlo, de nuevo en la culpabilidad aque
llo que' exige' en el injusto. (...), si, de todos modos, se quiere emplear aquí la expresión
que frecuentemente mencionada, entonces, debe hacerse a lo sumo en el sentido de que,
en tales casos, al autor no se le puede'exigir' la pena como causación de un mal".
- 226
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
porales irreparables (ejemplo 1). Con otras palabras: se disculpa toda reacción
frente a tales peligros. Una prueba inequívoca de ello la ofrecen los manuales
y comentarios más importantes. Así, por ejemplo: "quien para salvar su vida
provoca la muerte de numerosas personas queda impune pese a que el injusto
que queda después de descontar el 'valor del resultado' y la culpabilidad que le
corresponde alcanzan un quantum mucho más elevado que en caso de un homi
cidio normal" .46 O: "en caso de que exista el riesgo de pérdida de la vida o de un
menoscabo de la misma importancia de la libertad o la salud no es, desde lue
go, necesaria proporcionalidad alguna; en especial, también se puede disculpar
el hecho de matar a varias personas para conservar la vida de una persona" .47
Como deja claro la última opinión, la referencia a un "estado de necesidad en el
que se ve am~nazada la existencia" se queda incluso corta, pues lo mismo rige
en el caso de los daños corporales "irreparables". Si, por ejemplo, un famoso
pianista se encuentra en el peligro de perder un dedo, lo cual destrozaría por
completo su carrera, pero puede evitarlo causando la muerte de otro, la acción
de matar estará, según la doctrina dominante, disculpada. 48 Según Timpe, esto
se corresponde con una definición denominada"absoluta" del límite de lo pro
porcionado: una reacción se tiene por apropiada cuando "la pérdida del bien en
peligro eliminaría toda posibilidad de una organización de la vida conforme con
las representaciones dominantes y generalmente aceptadas acerca de lo que es
una vida feliz y exitosa".49
Como ya se ha dicho supra, la situación es distinta cuando al autor o a la per
sona cercana a él le amenaza el peligro de otras lesiones corporales (reparables).
En ese caso, "no es tolerable", por ejemplo, matar o mutilar un miembro a un
46
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 10.
47
Jakobs (nota 9), 20/8. Cfr. también Bernsmann (nota 2), p. 133: para la doctrina dominante
está fuera de discusión" que las consideraciones de proporcionalidad deben quedar cate
góricamente excluidas cuando se trata de la evitación de un peligro para la vida"; Hirsch,
en Jescheck/RuB/Willms, Leipziger Kammentar zum Strafgesetzbuch, loa ed., Berlin, 1985, §
35, núm. margo 62 s., donde se señala que la disculpa solamente queda excluida en caso
de una" desproporción especialmente extrema", pero se admite que queda disculpado
quien causa la muerte de otro para evitar daños propios graves, así como quien causa
la muerte de varias personas para salvar la propia vida. En el mismo sentido Neumann
(nota 25), § 35, núm. margo 50.
48
Timpe (nota 19), p. 865: " ...Ia amenaza de pérdida de un dedo destruye la vida de un
pianista y, por esa razón, el pianista puede ser disculpado cuando mata para salvar su
dedo". Sin embargo, en la misma situación, el conductor profesional no estaría disculpa
do.
49
Timpe (nota 20), p. 864.
- 227
JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
Hay teorías nuevas que sostienen una interpretación según la cual en los su
puestos de estado de necesidad con peligro para la vida o el cuerpo, debe tener
lugar una "suspensión del deber de obediencia frente al Estado".54 Según estas
teorías, la razón de esta suspensión es que el Estado, que no puede proteger al
autor que se encuentra en un estado de necesidad en el que se ve amenazada su
existencia, pierde su pretensión de que el Derecho sea obedecido. 55 En concreto:
"en el estado de necesidad en el que hay una amenaza para la existencia, bajo la
coacción de las circunstancias - con Hobbes y Fichte -, se suspende la norma
jurídico-pública de conducta. Por tanto, ésta tampoco es lesionada por el autor
en estado de necesidad. En esa medida, es correcta la expresión de la 'inexigibi
lidad de una conducta conforme a la norma"'.56 Sin embargo, parece exagerado
50
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 55.
51
Ibidem, margo 54.
52
Neumann (nota 25), § 35, núm. margo 47.
53
Kohler (nota 7), p. 334: "pérdida total de la existencia jurídica o su deterioro sustancial
mente irreversible". Últimamente Renzikowski (nota 11), p. 282: "sin embargo, privile
giar al autor en estado de necesidad es algo que solamente aparece corno legítimo cuan
do, por lo menos, amenazan deterioros sustancialmente irreversibles, es decir, el posible
menoscabo de los bienes jurídicos mencionados debe ser importante. En caso contrario,
tampoco bajo la premisa de la propia competencia principal por los daños (" casum sentit
dominus") se pone en cuestión la existencia del afectado corno esencia libre en la comuni
dad jurídica (Fichte). En esa medida, el Derecho vigente ha ido demasiado lejos".
54
Renzikowski (nota 11), p. 282.
55
Ibidem, p. 277, con referencia a Hobbes.
56
Ibidem, p. 284. Anteriormente, Bernsmann había defendido en estos casos una causa de
- 228
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
57
Crítico, Pawlik (nota 12), p. 291, quien no pretende"desterrar al estado de necesidad
exculpante a la periferia del ordenamiento jurídico, que es de estado de naturaleza", sino
propone"entenderlo como un instituto genuino del Derecho".
58
Kühler (nota 7), p. 330: "por tanto, representan un injusto culpable todos los casos en los
que la grave situación de necesidad conduce a una colisión con el bien jurídico de entrada
ajeno al conflicto solamente a través de la intención arbitraria y casual de la acción de
necesidad del autor,". De modo semejante, Hirsch (nota 47), § 35, núm. margo 19, según
el cual, los riesgos usuales para la salud o las situaciones de necesidad social general se
consideran peligros normales.
59
Kühler (nota 7), p. 337. Porque fIla crisis existencial casual, incluido el peligro de muerte,
es parte inderogable de la existencia personal".
60
Jakobs (nota 9), 20/14, nota 27: "lo cotidiano hay que tolerarlo - iY como disculpable
queda la actuación en una situación especia!!".
- 229
JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
61
Pawlik (nota 12), p. 305. Cfr. ya Timpe (nota 20), p. 862: el deber de tolerancia del autor
también rige" cuando hay previstos, según la planificación social, procesos sobre el tra
tamiento de una (oo.) necesidad concreta". Sin embargo, según Timpe, este sólo debería
ocurrir fundamentalmente en la necesidad económica.
62
El primado de las instituciones presupone que al ciudadano se le garantizan" determina
das condiciones mínimas de desarrollo de la existencia como sujeto": Pawlik (nota 12), p.
306.
63
Cfr. Jakobs (nota 9), 20/14: el deber de tolerancia surge de las condiciones de organiza
ción del ámbito afectado.
64
Kohler (nota 7), p. 336.
65
O, como escribe Lübbe (nota 4), p. 320: "la situación ciertamente regulada por la ley está,
por tanto, sometida al juicio de la ley penal y no es una parte del estado de naturaleza.
Pero la ley determina que el autor, en lo referente al comportamiento propio del estado
de naturaleza, no tiene que contar con sanciones".
- 230
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
Ciertamente, queda abierta la pregunta de cómo hay que proceder con aquel
autor que resuelve una situación de conflicto causando una lesión personalj cor
poral menor - y por tanto no justificable -, para evitar un daño mayor. El pro
blema general de la elección del mal menor desempeña un papel tan importante
en la discusión jurídico-filosófica y filosófico-moral que aquí resulta imposible
tratarlo o ni siquiera aproximarse a él. 71 No obstante, una observación superficial
de la discusión que tiene lugar en tales ámbitos provoca una cierta perplejidad,
66
Cfr. también Müssig en: Münchener Kommentar StGB, tomo 1, München, 2003, § 35, núm.
margo 2: "la solución del conflicto a cargo de la esfera jurídica lesionada no puede expli
carse en el marco de la relación jurídica típicamente garantizada".
67
Kahler (nota 7), p. 331.
68
Aunque resultara difícil fundamentar esa tolerancia en el caso en que el autor, para sal
varse a sí mismo, matara a tres mil (o tres millones de) personas.
69
Müssig (nota 66), § 35, núm. margo 3, que ve la disculpa como una "solidaridad del Dere
cho objetivamente transmitida".
70
Lübbe (nota 3), p. 328 ss., propone, para la decisión de estos casos de distribución, un
modelo de fundamentación que se basa en el consenso y que toma en consideración la
eficiencia. En su opinión, "el privilegio del estado de necesidad es (...)quizá solamente el
sucedáneo de una regulación justa de aquellos casos en los que el ex ante y el ex post están
tan unidos que no queda tiempo para la conformación de un consenso".
71
Una exposición general de la discusión anglosajona a este respecto se encuentra en
Rakowski, «Taking and Saving Uves», Columbia Law Review, 93 (1993), p. 1063 ss.
- 231
r-
¿Cómo están las cosas en Derecho penal? ¿Cabe que nos aproximemos a la
discusión filosófico-moral? Aquí no hay que cuestionar la antijuricidad de estos
comportamientos, pero sí debe discutirse sin falta la cuestión de su castigo.75
72
Cfr., sin embargo, Schlehofer, Münchener Kommentar StGB (nota 66), § 32 ss., núm. margo
219: "el legislador no pretendía regular de manera definitiva los casos de estado de nece
sidad disculpante en el § 35. Se debía dejar en manos de la jurisprudencia y de la doctrina
la decisión de si en casos excepcionales hay que admitir un estado de necesidad discul
pante supra legal". Sin embargo, para Schlehofer, no se puede aceptar, sin tribulación
interior (cargo de conciencia), un estado de necesidad supralegal (núm. margo 221).
73
Sobre el debate, Tirnrnermann, «The Individualist Lottery: How People Count, But not
Their Numbers», Analysis 64. 2 de abril de 2004, en www.nottingham.ac.uk/journals/
analysis/preprints/Tirnrnermann.pdf. Ya antes, Ascombe, «Who is wronged?», The
Oxford Revicw, 5,1967, p. 16 s.; Taurek, «Should the Numbers Count?», Philosophy & Public
Affairs, vol. 6/4 (verano 1977), p. 293 ss.; Wasserman/Strudler, «Can a Nonconsequen
tialist Count Lives?», Philosophy & Public Affairs, invierno 2003, vol. 31/1. Ahora bien, en
algunos de estos trabajos se discute sobre otro grupo de casos, a saber, aquél en el que el
autor escoge prestar socorro a una persona y, con ello, omite la ayuda que, por ejemplo,
necesitaban cinco personas. No obstante, en mi opinión, esta omisión de la prestación de
socorro no sería antijurídica, corno tampoco aquélla en la que el autor decidiera salvar a
las cinco personas. Este caso sería más bien un supuesto de colisión justificante de debe
res (de dos deberes de actuar). En cambio, lo que se discute aquí es un hacer. 71
74
Cfr. últimamente Fritze, "Die Totung Unschuldiger". Ein Dogma auf dem Prüfstand, Berlin, 18
2004, quien de manera provocativa pretende fundamentar con la teoría del contrato una
norma de permisión para estas acciones de matar. Crítico con el intento de Fritze, Pawlik,
«Alles eine Frage der Kalkulation. Lothar Fritze fordert, sich auch als Unschuldiger toten
zu lassen», FAZ, 24.9.2004, p. 39.
75
Sobre esta discusión, últimamente, Jager, «Die Abwagbarkeit menschlichen Lebens im
Spanungsfeld con Strafrechtsdogrnatik und Rechtsphilosophie», ZStw, 115 (2003), p. 765
ss., p. 778 ss.
- 232
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...
76
Jakobs (nota 9), 20/14: "tampoco se disculpa al familiar de un enfermo de riñón que ex
trae con violencia un riñón de donante".
77
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 2.
78
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 158. Cfr. también Pawlik, (nota 12), p. 313: "en principio
a ningún ciudadano se le puede tomar a mal el derecho a ayudar a un conciudadano a
abrirse camino en un conflicto crítico. La no punibilidad de la ayuda a la realización de
una petición (en efecto, no por antonomasia, pero sí en el marco del conflicto del que en
concreto se trate) injusta, precisamente por ese carácter injusto, no se puede fundamen
tar como tal mediante la capacidad de impresionar de la situación concreta de peligro;
por consiguiente, en este caso, la disculpa solamente puede apoyarse en la existencia de
vínculos de solidaridad antecedentes".
- 233
JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
una persona cercana a él frente al motivo, a primera vista más bien altruista, de
otro agente que quiere salvar la vida a un tercero no cercano a él, aun cuando
esto ocurra más o menos a costa de la integridad física de otro. De la intensidad
del motivo de este autor que pretende salvar la vida de un tercero a costa de la
salud de otro da testimonio su decisión de comportarse en contra de la norma
de conducta y de exponerse a la legítima defensa del afectado o de un tercero.
Desde una perspectiva consecuencialista, por lo demás, no puede recaer un jui
cio negativo sobre el contenido del motivo del agente imparcial.
Estas páginas no pretenden cerrar ninguna discusión. Como su propio título
indica, en ellas sólo se ha tratado de dar cuenta de un estado de la cuestión y de
poner de relieve algunas paradojas que habrían de ser afrontadas en un futuro
próximo. Con ello contribuyo modestamente a rendir el merecido tributo a la
memoria del Profesor Juan Bustos Ramírez. Requiescat in pace!
- 234