Vivian Bullemoore y John Mackinnon - Curso de Derecho Penal - Teoria Del Delito Tomo II PDF

vivían r. bullemore g.
JOHNR.MACKINNONR.
CURSO DE
DERECHO PENAL
TOMO II
TEORÍA DEL DELITO
SEGUNDA EDICIÓN, AUMENTADA Y ACTUALIZADA
LesalPublishin
vivían r. bullemore g.
Profesor de Derecho Penal y Director

del Departamento de Ciencias Penales
de la Facultad de Derecho de la Univer
sidad de Chile. Fue Abogado Integrante
de la Excma. Corte Suprema de Justicia
de Chile. Activo abogado litigante en
materias penales. Autor y colaborador
en diversas revistas especializadas, con
artículos en Derecho Penal y Medicina
Legal.
JOHN R. MACKINNON R
Ayudante Adjunto a la Cátedra de Dere

cho Penal del profesor Bullemore en la
Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Autor de la obra, premiada
por
la Fundación Fueyo, y publicada esta
por
misma editorial, "Autoría y participación
y el delito de receptación". Autor y co
laborador en diversas revistas especia
lizadas, con artículos en Derecho Penal.
v -^
vivían r. bullemore g
JOHN R. MACKINNON R.
CURSO DE
DERECHO PENAL
TOMO II
TEORÍA DEL DELITO
2a edición, aumentada y actualizada
CORTE SUPREMA
16956
BIBLIOTECA
^PLegalPublishing*
CURSO DE DERECHO PENAL
TOMOÜ
TEORÍA DEL DELITO
Vivían R. Bullemore G. -John R. MacKinnon R.
2007 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile •
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Obra completa I.S.B.N. 978 956 238
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715 -
6
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a
1 edición mayo 2005
2a edición octubre 2007
Tiraje: 500 ejemplares

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San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
O ADVERTENCIA
La Ley N° 17.336 sobrePropiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares
de los derechos de El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o
autor.
procedimiento, de la presente publicación, queda
expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Índice
Teoría del delito
Página
Prólogo a la 2' edición 1
Introducción 3
Módulo Xo 1
Los elementos del delito
Primera Parte
I. La teoría de la acción 5
En la búsqueda del primer elemento de la teoría del delito 5
1. El concepto de acción 5
2. La función de la acción 9
3. Causales de ausencia o de exclusión de la acción 1 1
3.1. La fuerza física irresistible 11
3.2. Los actos reflejos 11
3.3. Los actos ejecutados en los estados de sueño o de
inconsciencia 12
II. La tipicidad 12
Primera parte. Concepto y clasificaciones 12
1. Los conceptos de tipo y tipicidad 12
2. Clases de tipo 12
3. Foinciones de la tipicidad 12
4. Elementos de la tipicidad. Clasificación de los delitos
según la acción típica 14

4.1. Primera clasificación: según su gravedad (artículo 3o
del Código Penal) 15
II Inimci-
Pátina
4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la con
ducta 16
4.3. Tercera clasificación: según la calidad del sujeto ac
tivo 17
4.4. Cuarta clasificación: según las características de la
consumación 18
4.3. Quinta clasificación: según la efectiva lesión o
puesta
20
en
peligro del bien jurídico
oo
4.6. Otras categorías de delitos
Sl-GL'NDA PARTE
La adecuación típica de los delitos
1. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos 24

1.1. El tipo objetivo 25
1.1.1. La acción típica 25
1.1.2. El resultado 26
1.1.3. El nexo causal v la relación de causalidad v el
desarrollo de la teoría de la imputación objetiva 27
1.1.3.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones 27
1.1.3.2. Las teorías individualizadoras 29
a) La teoría de la causa adecuada 29

b) La teoría de la causa necesaria 30
c) La teoría de la adecuación
típica 30
1.1.3.3. Las teorías de la
imputación objetiva 31
a) Creación de un
nesgo no permitido 36
b) Realización del riesgo imputable en el resultado 37
c) Alcance del tipo penal 37
1.1.4. Elementos descriptivos y elementos normativos del
tipo penal 38
1.1.5. El consentimiento como causal de 39
atipicidad
1.2. El tipo subjetivo 40
1.2.1. El dolo 40
1.2.2. Contenido del conocimiento 41
1.2.3. El error de tipo 42
a) Concepto 42
b) Efectos del error de tipo 45

1.2.4. Clases de dolo 45
III
Página
1.2.5. Criterios distintivos entre el dolo eventual la

v culpa
consciente 47
1.2.6. Los
especiales elementos subjetivos y del ánimo del
tipo penal 49
2. Adecuación típica de los delitos culposos de comisión 50
2.1.
Conceptos previos 50
2.2. Evolución SI
2.3. Eltipo objetivo 53
2.3.1. Conceptos previos 54
2.3.2. Elementos del tipo objetivo 55
2.3.2.1. La acción culposa 55
a) El verbo rector 56
b) Los sujetos 56
c) Los objetos 57
2.3.2.2. La imputación objetiva 5<S
2.3.2.3. El resultado 59
2.3.3. Formas de culpa 60
2.4. El tipo subjetivo 60
2.4.1. Introducción 60
2.4.2. Especies de culpa 63
a) La culpa consciente : 63
b) La culpa inconsciente 63
2.4.3. El error de tipo en el delito culposo 64
2.4.4. La imputación a la víctima 65
2.4.5. La participación en el delito culposo 70
2.5. Conclusiones acerca de la nueva estructura sistemáti
ca
propuesta para los delitos culposos 71
3. Adecuación típica de los delitos de omisión 72
3.1. Introducción 72
3.2. La distinción entre acciones y omisiones 74
3.3. Las distintas clases de omisión 74
3.4. La adecuación típica de los delitos de omisión propia 76
3.4.1. Concepto 76
3.4.2. El tipo objetivo 76
3.4.3. El tipo subjetivo 77
3.5. La adecuación típica de los delitos de omisión im
propia 78
3.5.1. Concepto 78
IY Índice
Página
3.5.3. Las fuentes de la posición de garante 78

3.5.4. El tipo subjetivo 81
III. La ANTIJURIDICIDAD 81
1. Nociones previas 81
1.1. Concepto 81
1.2. Evolución del concepto de antijuridicidad 83
1.3. Elementos de la justificación 87
2. Sistematización de las causales de justificación «SS
3. Estudio particular de las causales de justificación 89
3.1. Causales basadas en la ausencia de interés 90
3.2. Causales basadas en el principio del interés pre
ponderante 91
3.2.1. La presen-ación de un Derecho 91
3.2.1.1. La legítima defensa 91
a) Introducción y concepto 91
b) Problemas previos 91
c) Clases de legítima defensa 93
c.l. Legítima defensa propia 93
c.2.Legítima defensa de parientes 94

c.3. Legítima defensa de terceros extraños 95
c.4.Legítima defensa privilegiada 95
3.2.1.2. El estado de necesidad 97
a) Concepto 97
b) Problemas previos 98
c) Clases de estado de necesidad 98
d) El estado de necesidad justificante: requisitos 98
e) El estado de necesidad exculpante (colisión de
deberes) 101
3.3. Causales de justificación basadas en la actuación de un
Derecho 102
3.3.1. El cumplimiento de un deber (artículo 10 Xo 10) 102
3.3.2. El ejercicio legítimo de Derechos (artículo 10 Xo 10) 102
3.3.3. Ejercicio legítimo de una autoridad o
cargo (artículo
10 Xo 10) 103
3.3.4. El ejercicio legítimo de una 103
profesión u oficio
3.3.5. La omisión por causa 104
justificada (artículo 10 Xo 12)
4. La justificación 104
supralegal
Índice
Y
Página
Material de estudio complementario
Jurisprudencia, Módulo Xo 1 106
Módulo Xo 2
El tercer elemento del delito: la culpabilidad
-le >s elementos del delito, segunda parte-
i. xoctones previas 109

1. Concepto 109
2. Evolución del concepto de culpabilidad 110
3. Funciones de la culpabilidad 114
II. Teorías sobre la culpabilidad 114
III. Elementos de la culpabilidad 116

1. Estudio particular del primer elemento de la culpabili
dad: la imputabilidad 1 IS
1.1. La enajenación mental 120
1.1.1. Esquema de las perturbaciones mentales 120
1.1.2. Conclusión 127
1.2. La privación temporal v total de la razón 127
1.3. La minoría de edad 129
1.3.1. Deben distinguirse diversas situaciones 129
1.3.2. La responsabilidad penal del adolescente 130
1.3.2.1. Análisis de las disposiciones de la Ley Xo 20.084 131
1.3.2.2. Críticas a las disposiciones especiales en materia
de delitos contra la libertad sexual, del artículo 4o de
la Ley Xo 20.084 132
2. Estudio particular del segundo elemento de la culpabi
lidad: la conciencia de la ilicitud 133
2.1. Clases de error de prohibición 135
2.1.1. Error de subsunción 135
2.1.2. Error directo de prohibición 135
2.1.3. Error indirecto de prohibición 135
2.1.4. Error de interpretación 136
2.2. Efectos del error de prohibición 136
VI Índice
Página
2.2.1. Teoría tradicional 136
2.2.2. Teoría extrema del dolo 136
2.2.3. Teoría limitada del dolo 136
2.2.4. Teoría estricta o extrema de la

culpabilidad 137
2.2.5. Teoría limitada de la culpabilidad 137

2.3. Críticas de carácter sistemático a la teoría limitada
de la culpabilidad 138
2.3.1. Crítica en cuanto a los efectos en las causales de
justificación 139
2.3.2. Crítica en cuanto a los efectos en la participación 140
2.3.3. Crítica en cuanto a los efectos en la tentativa 140
3. Estudio particular del tercer elemento de la culpabili
dad: la exigibilidad de la conducta conforme a De
recho 141
3.1. Concepto 141
3.2. Fundamento de la inexigibilidad de la conducta
conforme a Derecho 143
3.3. Causales de inexigibilidad de la conducta confor
me a Derecho 143
3.3.1. La fuerza (moral) irresistible 144
3.3.2. El miedo insuperable 145
3.3.3. El encubrimiento de parientes 146
3.3.4. La obediencia debida 146
IV. Conclusiones finales 148
Jurisprudencia, Módulo Xo 2 149
Módulo Xo 3
Autoría y participación criminal, e Iter criminis
I. Autoría y Participación 157

1. Xociones previas 157
2. La autoría 158
2.1.
Concepto y teorías 158
2.1.1. Teoría formal objetiva 159
2.1.2. Teoría subjetiva causal 160
Índice VII
Página
2. 1 .3. Teoría del dominio del hechc > -final

objetiva, o te< >ría
objetivo-subjetiva- 161
2.2. Las formas de la autoría: clasificación 162
2.2.1. El autor material 163
2.2.2. El autor mediato 163
2.2.3. La coautoría 167
2.2.3.1. Conceptos básicos 167
2.2.3.2. Los elementos de la coautoría 167
2.4. Tratamiento jurídico-positivo de la autoría en el Có
digo Penal chileno 169

3. La participación 171
3.1. Concepto 171
3.2. Los fundamentos de la punibilidad de la participación
criminal v los principios que rigen la relación entre el
autor y los partícipes 173
3.2.1. Teoría de la culpabilidad de la participación 173
3.2.2. Teoría teleológica 173
3.2.3. Teoría de la causación 174
3.2.4. Teoría de la participación en lo ilícito 174
3.3. Principios que rigen la relación entre el autor y los
partícipes 175
3.3.1. Principio de convergencia 175
3.3.2. Principio de exteriorización 176
3.3.3. Principio de accesoriedad 176
3.3.4. Principio de comunicabilidad 177
3.4. Formas o clases de participación 177
3.4.1. La instigación 177
3.4.2. La complicidad 179
4. El encubrimiento 181
4.1. 181
Concepto
4.2. Requisitos comunes a todo encubrimiento 182
4.2.1. Conocimiento de la perpetración del hecho o de los
actos para llevarlo
ejecutados a cabo 182
4.2.2. Calidad subsidiaria 185
4.2.3. IntenTención posterior a la ejecución del crimen o
simple delito 186

4.2.4. Actuación según los casos señalados en el artículo 17
del Código Penal 185
MU Índice
Página
4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal

chileno 186
4.3.1. El aprovechamiento 186

4.3.2. El favorecimiento 186
4.3.2.1. El favorecimiento real 186
4.3.2.2. El favorecimiento personal 187
II. Teoría del iter crimixis o etapas de desarrollo del
DELITO 187
1. Introducción 187
2. Fases del criminis (tase interna y tase
iter
externa) 188
3. Actos preparatorios y actos de ejecución 188
3.1. Teorías Objetivas 188
3.1.1. Teoría formal-objetiva de Beling 189
3.1.2. Teoría material objetiva de Frank 189
3.1.3. Teoría pragmática o teoría de la univocidad de
Carrara 189
3.1.4. Teoría de la causalidad 190
3.2. Teorías subjetivas 190
3.2.1. Teoría de la manifestación de la voluntad irrevocable 190
3.2.2. Teoría subjetiva extrema 190
3.2.3. Teoría subjetiva limitada 191
3.3. Teorías mixtas 191
4. Los actos preparatorios 191
4.1. Análisis de los actos preparatorios 192
4.1.1. La proposición 192
4.1.2. La conspiración 192
4.2. El desistimiento de la
proposición y la conspiración 193
4.3. Regla general sobre la punibilidad de los actos
prepa
ratorios 193
5. La tentativa 193
5.1. Introducción
193
5.2. Concepto 194
o.3. Fundamento de la de la tentativa
punibilidad 195
5.4. Elementos de la tentativa 195
5.4.2. Tipo subjetivo 196
5.4.3. La tentativa inidónea 196
Índice
5.4.4. El desistimiento de la tentativa

6. El delito frustrado
Jurisprudencia, Módulo Xo 3
Módulo Xo 4
Unidad y pluralidad de delitos y
circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal
I. Unidad y pluralidad de delitos
1. Introducción
2. La unidad de delitos
2.1. Unidad natural de la acción
2.2. Unidad jurídica de la acción
2.3. El delito continuado
2.3.1. Concepto
2.3.2. Teorías
2.3.3. Requisitos
2.3.3.1. Requisitos objetivos *.
2.3.3.2. Requisitos subjetivos

2.3.4. Penalidad del delito continuado
3. La pluralidad de delitos
3.1. El concurso real de delitos
3.1.1. Concepto
3.1.2. Elementos
3.1.3. Penalidad
3.2. El concurso ideal de delitos
3.2.1. Concepto
3.2.2. Requisitos
3.3.3. Penalidad
II. Las circunstancias modificatorias de la responsabili
dad PENAI
1. Xociones previas
1.1 Concepto
1.2 Clasificación
1.2.1. Primera Clasificación
1.2.2. Segunda Clasificación
2. Las circunstancias atenuantes
2.1. Las Eximentes Incompletas
2.2. Las atenuantes fundadas en los móviles del agente ...
2.2.1. Las Atenuantes Emocionales

2.2.1.1. Provocación o amenaza proporcionada al delito
(artículo 1 1 Xo 3)
2.2.1.2. La vindicación próxima de ofensa grave (artículo
11 Xo 4)
2.2.1.3. El arrebato u obcecación (artículo 11 Xo 5)
2.2.2. El obrar por celo de la justicia (artículo 11 Xo 10) ...
2.3. Las atenuantes relativas a la

personalidad del sujeto
(artículo 11 Xo 6)
2.4. Atenuantes fundadas en la conducta del autor con
posterioridad al delito (artículo 1 1 X°s. 7, 8 y 9)

2.4.1. Reparación con celo del mal causado o evitación de
sus ulteriores
perniciosas consecuencias (artículo 11
N'"7) • • •••• • ■■
2.4.2. Entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 Xo 8)

2.4.3. La colaboración sustancial al esclarecimiento de los
hechos (artículo 11 Xo 9)
3. Las circunstancias agravantes
3.1. Las circunstancias subjetivas
3.1.1. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en ca
racterísticas personales del agente
3.1.1.1. El abuso de confianza (artículo 12 Xo 7)
3.1.1.2. La prevalencia del carácter público (artículo 12
Xo 8)
3.1.1.3. La reincidencia (artículo 12 X°s. 14, 15 v
16)
a) Reincidencia impropia o falsa (artículo 12 Xo 14) .
b) Reincidencia propia o verdadera

b.l. Genérica (artículo 12 Xo 15)
b.2. Específica (artículo 12 Xo 16)
c) Consideraciones finales acerca de la reincidencia

3.1.1.4. La actuación de de
con
prevalimiento menor
dieciocho años (artículo 72)

Índice XI
Página
3.1.2. Circunstancias subjetivas basadas en los

agravantes
ánimos, tendencias o actividades especiales del sujeto 232
3.1.2.1. La alevosía (artículo 12 Xo 1) 232
3.1.2.2. Precn >,
recompensa o
promesa (ar
remuneratoria
tículo 12 Xo 2) 234
3.1.2.3. La premeditación (artículo 12 Xo 5, Ia parte) 235
3.1.2.4. Abuso de superioridad (artículo 12 Xo 6) 236
3.1.2.5. Porte de armas (artículo 12 Xo 20) 236
3.2. Las circunstancias agravantes objetivas 237
3.2.1. El empleo de medios catastróficos (artículo 12 Xo 3) 237
3.2.2. El ensañamiento (artículo 12 Xo 4) 237
3.2.3. Emple< de astucia, fraude o disfraz (artículo 12 Xo 5,
>
T parte) 238
3.2.4. Agregar ignominia a los efectos del hecho (artículo
12 Xo 9) 238
3.2.5. La comisión del delito con ocasión de calamidad o
desgracia (artículo 12 X"

10) 239
3.2.6. Auxilio de otras personas (artículo 12 Xo 11) 240
3.2.7. Nocturnidad o despoblado (artículo 12 N° 12) 240
3.2.8. En desprecio u ofensa de la autoridad pública
(artículo 12 N° 13) 241
3.2.9. Comisión del delito en un

lugar destinado a un culto
(artículo 12 Xo 17) 242
3.2. 1 0. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada
(artículo 12 Xo 18) 242
3.2.11. Escalamiento o fractura (artículo 12 Xo 19) 244
4. La circunstancia mixta de parentesco (artículo 13) 244
5. Consideraciones finales acerca de las circunstancias

modificatorias de la responsabilidad penal 245
Módulo Xo 4 247
Jurisprudencia,
Anexos
Anexo 1
Guía de materiales de lectura 251

XII Índice
Página
Anexo 2
Material de adicional 1 (.-\ctio libera in causa) 254

trabajo
Material de trabajo adicional 2 (Dolo eventual y culpa cons
ciente) 258
Material de trabajo adicional 3 (Acción y omisión) 264
Material de trabajo adicional 4 (Tipicidad -clasificaciones-) 265

Material de trabajo adicional 5 (Adecuación típica de los delit< >s
de comisión dolosos) 267
Anexo 3
Control de Derecho Penal 271
(1)
Control de Derecho Penal (2) 283
Control de Derecho Penal (3) 288
Examen de Derecho Penal (1) 291

Respuestas del primer control 319
Índice de bibliografía sugerida 339

Prologo a la 2a edición
Con esta nueva edición del Curso de Derecho Penal ponemos a disposi
ción del lector una obra actualizada, más completa, v que recoge en su text< >
indicaciones y consejos de numerosos

magistrados, profesores y abogados
amigos, que nos han ayudado a mejorarla gracias a sus
agudas v certeras
obsenraciones.
Asimismo, hemos aprovechado la oportunidad para realizar algunos
cambios que nos parecían necesarios en la búsqueda de un mejor entendi
miento de los contenidos del Curso de Derecho Penal, acentuando el carácter
de esta obra, surgido a
partir de la utilización de una
metodología de
aprendizaje, por contrap< >sición a una

metodología de enseñanza. El cambio
más notorio esta en los encabezado de cada materia de la Parte General, en
donde hemos introducido resúmenes esquemáticos, con objeto que el lector

tenga una visión amplia y comprensiva del contenido, antes de abordar su
lectura en particular. Además, adicionamos nuevos casos prácticos, sugeri
mos nuevas lecturas
(con indicaciones para su ubicación), e incorporamos
más pruebas y exámenes (algunos con sus respuestas) para que el lector pueda
verificar los conocimientos obtenidos en el estudio del texto y sus materiales de
apoyo, utilizando estos instrumentos de evaluación. También actualizamos la
jurisprudencia, especialmente con algunos rallos con contenidos doctrinarios

interesantes, provenientes de la reforma procesal penal, y pusimos al día la
legislación en aquellas materias que fueron objeto de reciente reforma.

Lo más importante, sin embargo, además de actualizar y aumentar el
contenido de los tres volúmenes que comprendía la primera edición, y sus
reimpresiones, es que hemos agregado un cuarto tomo al Curso de Derecho

Penal. En efecto, incorporamos un nuevo catálogo de delitos al estudio de la
Parte Especial, incluvendo, entre otros, los delitos contra la libertad ambulatoria
v en la esfera de la intimidad, los delitos contra el honor, los delitos cometidos
p< >r funcionarios, los delitos contra la administración de justicia, los delitos de
falsedades, y los delitos contemplados en la Ley de Drogas, respecto de los
2 Yivian R. Bullemore G. -
John R. MacKjnnou R.
cuales se innovó en el método de presentación al lector, puesto que la

casuística ahora encabeza el tratamiento dogmático de los diferentes tipos
sol* >
penales que atentan contra un bien jurídico y no constituye, por ende,
un
esta manera, dar

apéndice de los respectivos capítulos. Esperamos, de
estudioso de las
cumplimiento cabal al compromiso de servir al lector
Ciencias Penales, siempre ávido por conocer los nuevos enfoques y tenden
cias del Derecho Penal, en todas las materias del mismo.
Debemos hacer presente, al que en la primera edición y
sus
igual
reimpresiones, va agotadas, que por tratarse de un Curso de Derecho Penal,
de facilitar la lectura, no hay citas al pié,
y no de un Tratado, y con el >bjeto
<
forma genérica al texto.

sino que éstas se han incorporado en
En el tiempo transcurrido entre la primera edición y ésta, se ha forjado una
amistad jurista y Magistrado de habla hispana, cuyo es el caso
con un eminente
del profesor Enrique Bacigalupo. De él hemos aprendido la simpleza del
lenguaje jurídico, que tan difícil se logra, y la rigurosidad en el ámbito de la

investigación. Por ello, debe, por justicia, destacarse muy especialmente su
se traduce en cada una de las paginas de este Curso de Derecho
aporte que
Penal.
Nuevamente creemos que es justo y oportuno reiterar el recuerdo de
nuestro maestro penalista, don Luis Cousiño Maclver, por todo lo que
significó en nuestra carrera académica. Mas, en esta nueva versión, debe
necesariamente mencionarse dogmática de nuestro colabora
la gran calidad
dor v coautor de este Curso de Derecho Penal, don John MacKannon Roehrs,
quien ha constituido un aporte insuperable en sus esfuerzos dogmáticos,

jurisprudenciales v casuísticos en los temas penales que en este Curso se
tratan. Sin embargo, ya no corresponde mencionar a los ayudantes de antaño,
algunt de los cuales tuvo pretensiones intelectuales que no se avienen con el

>
espíritu de esta obra, ni el de sus autores.

Por último, es un deber manifestar nuestro más sincero agradecimiento
a la editorial LexisNexis,
que se distingue por la sobresaliente calidad v el
cuidado con que elaboran sus productos.
Yivian R. Bullemore G.
Introducción
Debemos tener presente que seguiremos en esta

parte, el Tomo II de la
Parte General, correspondiente la Teoría del Delito, los programas de es
a
tudio de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, utilizados como

base del Curso de Derecho Penal.
Sin embargo, el lector debe consideración que el mencionado
tomar en
programa cubre sólo los aspectos básicos de la Teoría del Delito, dejando
libertad para la enseñanza de acuerdo a los puntos de vista doctrinarios
aceptados por cada cual.

Lo anteriormente señalado no
significa que expongamos solamente los
conceptos propios, o
aquellos que nos
parecen más acertados, sino que, con
el respeto que merecen las ideas de otros,
las que aparecen en mayor y
aun
más profunda discrepancia con las propias, serán todas convenientemente

expuestas para la adecuada inteligencia del lector. En caso de ser necesario,
expondremos sólo las de más reciente aparición y que, como las nuestras,
tengan relevancia en la discusión contemporánea.
Por ello este volumen de Derecho Penal, Parte General II, Teoría del
Delito, que en los cursos de pregrado en las universidades se dicta en un
semestre académico, comprende el estudio de los siguientes módulos:
Módulo N° 1:— Elementos del delito, primera parte:

La acción
-
La tipicidad
-
La antijuridicidad
Módulo N° 2:- Elementos del delito, segunda parte:
-
La culpabilidad
Módulo N° 3:- Autoría y participación criminal
Las etapas de desarrollo del delito
-
Módulo N° 4:- Unidad y pluralidad de delitos

—
Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal
Modulo N° 1
Los Elementos del Delito

Primera Parte
En la definición de delito acción omisión

como u
típica, antijurídica v
culpable, podemos encontrar claramente cuáles son los elementos del deli
to, los que pasaremos a revisar en las próximas páginas. El análisis de los
delitos de comisión y de omisión se efectuará por separado, dadas las espe
ciales características de la omisión.
I. La tcoria de la acción
En la búsqueda delpnmer elemento de la teoría del delito—
Ya se ha abordado en buena medida el tema relativo a la acción, especial

mente cuando estudiamos las Escuelas Penales y la evolución de la Teoría
del Delito en el Tomo I del Curso de Derecho Penal. Nos referiremos a la
acción como un fenómeno general, esbozando un concepto comprensivo

de carácter normativo, para posteriormente analizar una clase muy específi
ca de acción, la acción
típica en los delitos de comisión dolosos. Para ello
seguiremos el esquema: concepto de acción, función de la acción y
siguiente
causales de exclusión de la acción. La evolución histórica y la discusión con
temporánea acerca del concepto de acción ya fueron esbozadas previamen

te en la introducción a la Teoría del Delito, materia estudiada en el Tomo I,
por lo que sólo nos referiremos a ellas accidentalmente al tratar las materias
en estudio.
/. El concepto de acción
Anteriormente intentamos esbozar un

concepto de acción, enfatizando
que, según postulara el finalismo, la finalidad forma parte de la acción. Por
eso nos remitimos, en general, a lo señalado a propósito de la teoría final del
delito. Debemos, eso sí, insistir en las dificultades que han experimentado
John R. MacKjnnou R.
quienes han intentado elaborar un supraconcepto de

acción que incluya a
los delitos omisivos v a los delitos culposos, donde, estrictamente, no hay
acción el sentido naturalístico, y deben buscarse compromisos de carác
en
ter normativo para obtener una definición comprehensiva. Si bien, como
hemos manifestado en reiteradas oportunidades a

largo del "Curso", acep
lo
los pos
tamos una estructura sistemática finalista, no
por ello compartimos
tulados metodológicos del finalismo tradicional, y entendemos que es nece
sario en la
búsqueda del "deber ser" un compromiso entre lo normativo y lo
ontológico, que se manifiesta también en estas materias, y que al tratar estos
conceptos -lo normativo y lo ontológico- no los vemos como polos opues
tos, sino que sólo como acentos del uno o del otro en la fundamentación
sistemática.
De acuerdo con lo arriba señalado, nos
parece sumamente valiosa la
definición que Bacigalupo entrega acerca de la acción, como tfctoda con
ducta humana exterior evitable". Obviamente, se trata de una definición de
carácter normativo, de la omisión y la culpa. La evitabilidad
comprehensiva
de la conducta apunta al hecho de que el sujeto tuvo la posibilidad de abste
nerse de ella y de haber actuado conforme a Derecho. Sólo si la conducta
era
puede afirmarse respecto de ella el poder de autodeterminación
evitable
del sujeto y que corresponde a un fin determinado por él mismo, que es de
la esencia de toda acción. La exterioridad de la conducta apunta a aquel
principio básico según el cual no se castigan los meros pensamientos o ideas.

Este concepto es el resultado de una evolución doctrinaria, de la
que
participamos, con lasprevenciones y correcciones que se darán a conocer
durante el curso, y que surgió luego del llamado "enfrentamiento de escue

las" el neocausalismo y el finalismo, a mediados del siglo XX, v que
entre
continúa en la polémica entre diversas corrientes posñnalistas, algunas de

carácter normativista, y las distintas corrientes doctrinales funcionalistas.
Según señala el profesor español José Cerezo Mir, la teoría (urídicopenal

contemporánea de la acción surge con un neocausalista, Mezger, quien se
limita a
preguntar qué es lo que ha sido causado por el querer del agente,
cuál es el efecto producido por dicho querer. Todos los efectos del querer
del que actúa son partes integrantes de la acción. Es irrelevante si
sujeto
estos efectos han sido también contenidos de la conciencia y del querer del
agente y hasta qué extremo lo han sido. "Para afirmar que existe una acción,
basta la certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntariamente. Lo que ha
querido es irrelevante, el contenido del acto de voluntad tiene sólo impor

tancia en el de la
problema Sin embargo, Radbruch puso de
culpabilidad".
manifiesto que el concepto causal de la acción no era aplicable a la omisión.
En ésta falta una relación de causalidad entre la no realización de un moví-
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito 7
miento
corporal y el resultado y, por otra
parte, aunque la omisión puede ser
volunraria, la voluntariedad inherente al concepto de la omisión, ya

no es
que puede faltar en la omisión imprudente. Por lo tanto, el concepto causal

de la acción no aparecía como
apto para cumplir la función de elemento
básico y unitario del sistema de la teoría del delito.
En oposición al neocausalismo
(causalismo ontológico, que represento
un avance frente al causalismo naturalista, al que supero), Welzel formuló
el concepto finalista. "La finalidad o el carácter finalista de la acción
se basa que el ser humano, gracias a su saber causal, puede pre
en
ver, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su con
ducta, asignarse fines diversos y dirigir su actividad conforme a un
plan, a la realización de estos fines". "Actividad finalista es aquella diri

gida conscientemente en función del fin, mientras que el puro acontecer
causal no está dirigido en función del fin, sino
que es la resultante causal
del conjunto de causas existente en cada momento". Dado que la finali
dad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal v de dirigir,
por consiguiente, éste, conforme a un
plan a la consecución del fin, la
espina dorsal de la acción finalista es la voluntad consciente del fin, recto

ra del acontecer causal. El
concepto causal de la acción, según Welzel,
desconoce la verdadera relación entre la voluntad v la acción. La voluntad
no es el mero reflejo subjetivo, en la
del autor, del proceso causal
mente
externo, sino el factor que configura y dirige el proceso causal. Según el
concepto finalista, pertenecen sólo a la acción las consecuencias compren

didas en la voluntad de realización del autor, huera de ésta quedan aquellas
consecuencias
que el autor prevé como
posibles pero que confía en
que no
se
produzcan.
La crítica a la doctrina de la acción finalista se ha centrado principalmen
te enque no satisface los
requerimientos que impone una doctrina unitaria
de acción, especialmente los delitos imprudentes. En estos delitos el re
en
sultado se ha producido de modo puramente causal, pues no estaba com
prendido en la voluntad de realización del autor no siendo preciso siquiera

que lo hubiera previsto, bastando con que hubiese podido preverlo (culpa
inconsciente). Ello motivó el abandono del concepto de imprudencia pri
meramente propugnado por Welzel. Inicialmente intentó resolver el pro
blema mediante el criterio de la finalidad potencial. Este sostiene que en

los delitos dolosos se daría una actividad finalista real,
que en los mientras
delitos imprudentes existiría una causación que sería evitable mediante una
actividad finalista. A consecuencia de las críticas a esta concepción, espe
cialmente de Mezger v del discípulo de Welzel, Niese, en 1951. que seña-
John R. MacKjnnoh R.
laba que "la constatación de la posibilidad concreta de evitar el resultado

mediante una actividad finalista implica ya el juicio de la culpabilidad", Welzel,
en un
trabajo de 1961, abandonó el criterio potencial, diri
de la finalidad
giendo sus esfuerzosdestacar que en los delitos

a imprudentes existe una
acción finalista real, cuvo fin es generalmente irrelevante para el Derecho
Penal, pero no así el medio utilizado o la forma de su utilización. Los
tipos de los delitos imprudentes se ocupan (más que de los fines) "de la
forma de ejecución de la acción finalista en relación
aquellas conse
con
cuencias socialmente no deseadas que el autor confía en que no se produci

rán, o en cuya producción ni siquiera piensa, comprendiendo aquellas accio
nes (acontecimientos
dirigidos) que han infringido el cuidado necesario en
el tráfico (para evitar tales consecuencias)". Ante esta reelaboración se le
objetó, por ejemplo, por Rodríguez Muñoz, en España, que en todo delito
imprudente sí existe una acción finalista real; esta acción, como tal, en los
elementos ontológicos que la integran, es irrelevante para el Derecho puni
tivo, mientras que, lo que para este último es
importante, está fuera de la
acción. Con el desplazamiento de la imprudencia de la esfera ontológica a la
normativa, la situación sigue siendo esencialmente la misma que cuando
Welzel quería explicar los delitos imprudentes mediante el concepto de la
finalidad potencial.
Sin embargo, para otros, como Cerezo Mir, "la afirmación de que la
acción finalista real, presente en todo delito imprudente, sea irrelevante para
el Derecho Penal", no parece convincente, va que "en los tipos de los deli
tos imprudentes se compara
precisamente la dirección finalista de la ac
ción realizada con la dirección finalista exigida por el Derecho. El fin
perse
guido por el autor
generalmente irrelevante, pero los medios
es no
elegidos
o la forma de su utilización". Reconoce, sin "es cierto, no
embargo, que
obstante, que un elemento esencial de la mayor parte de los delitos impru
dentes, el resultado causado, queda fuera de la acción finalista. No cabe
incluir en el ámbito de la acción finalista, en el
plano ontológico, una con
secuencia
producida en forma puramente causal". "No cabe resolver esta
dificultad mediante el criterio de la finalidad potencial. Si se refiere este
criterio a la capacidad del autor, se
anticipa, al mismo tiempo,... la valoración
de la culpabilidad o al menos de elementos básicos de la misma". "La
previsibilidad objetiva se determina mediante un juicio llevado a cabo colo

cándose el observador (por ejemplo, el juez) en la posición del autor en el
momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstan
cias del caso concreto
cognoscibles por una persona inteligente, más las
conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre los cursos
causales. La fijación del nivel de conocimientos que ha de servir de base
para determinar la previsibilidad objetiva no es

posible sin
que se inmiscuva
un
juicio valorativo. La relación entre la acción finalista
y el resultado en los
delitos imprudentes, no puede ser establecida mediante el contenido de la
acción, sino sólo en la esfera valorativa y concretamente en los tipos de lo

injusto".
El concepto finalista de acción, tal como lo formulara Welzel,
tampoco
puede servir de concepto genérico que englobe a la omisión, pues en
ésta faltan la causalidad y la finalidad. La omisión no es un
concepto
negativo (no acción), sino, tal como señala Cerezo Mir, un concepto
"limitativo, es la no acción con capacidad concreta de acción. La ca
pacidad de acción es la nota común a los conceptos de acción y de omi
sión". Conducta, para él, es la actividad o
pasividad corporal compren
didas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad".
Con respecto al concepto social de acción, y las evoluciones del
funcionalismo, nos remitimos a lo señalado en el Tomo I del Curso de De

recho Penal, Parte General I. Debemos tener
presente que, posteriori
con
dad a la discusión reseñada más arriba, se han elaborado múltiples concep

tosde acción que han pretendido comprender unitariamente tanto la acción
como la omisión, así como los delitos
imprudentes, siendo contestados con
críticas similares a las va señaladas.
Así, y recogiendo la definición de Bacigalupo, cuando hablamos de
"acción", si lo hacemos en un sentido amplio, comprehensivo de la omisión
y de la culpa, creemos
que puede ser más correcto hablar de "conducta"
humana, que las engloba en una definición que contiene elementos norma
tivos.
2. ha función de la acción
La función esencial de la acción consiste en constituir el objeto de re
gulación del Derecho Penal. Sólo pueden prohibirse la acciones, va sea
entendidas como actividad final en el caso de los delitos de comisión dolosos,

o, lo que es pueden tipificarse conductas evitables, en una
lo mismo, sólo
concepción normativa comprehensiva de la omisión y la culpa, porque úni

camente a su respecto tiene sentido prohibir o mandar.
Eácticamente, establece el mínimo de los elementos que determinan la

relevancia de comportamiento para el Derecho Penal.
un
Debemos, sin embargo, reiterando, dejar en claro que se ha intentado

crear un
concepto ontológico genérico o único de la acción y la omisión,
tarea irrealizable, según señala José Cerezo Mir, "pues entre la acción v la
omisión la única nota común es la capacidad de acción, como ha señalado
11) Yivian R. Bullemore G. -
Iohn R. MacIúnnon R.
genérico de
permite elaborar un concepto
ésta con
Armin Kaufmann v no
ducta". Por lo tanto, la acción y la omisión cumplen en la teoría del delito la
función de elemento básico, aunque no unitario del sistema, y valorativamente

neutrales, para poder cumplir la función de elemento de unión de los restan
tes elementos del delito.
Tí >davía no estamos hablando de la acción típica, la especie en los
que es
delitos de comisión dolosos, sino del género "acción" (conducta humana
evitable), de toda acción.

Ya hemos tratado antes la distinción surgida de la discusión producida
con el surgimiento del finalismo, que en su vertiente más pura que sostiene
la acción es una cuestión prejurídica. Para el finalismo welzeliano puro el

Derecho no crea los conceptos que le preceden y, por consiguiente, debe
someterse a naturaleza propia de la materia que regula. listo se discute en
cuanto a sostienen la existencia de un orden previo a la voluntad de los

que
hombres, "ontológico".
L<distintos puntos de vista que se separan de esta vertiente mayorita-
>s
riamente consideran el tema de la acción como un problema de tipicidad.

La verdad es separado de la acción del tipo, como
que el estudio por
señala Gonzalo Quintero Olivares, tiene algunas ventajas prácticas, pues la
ausencia de acción hace innecesario averiguar si concurrió dolo o culpa o
bien los restantes elementos que conforman el tipo.
Una segunda consecuencia importante es la capacidad de la acción para
calificar como ilícitos aquellas acciones que no han llegado a producir el
resultado típico, v distinguirlas como tentativas. Esto último no quiere decir,
por sí solo, que descalifiquemos previamente la posibilidad de un "desvalor

de resultado" en la tentativa que aquí será la exteriorización y el elemento
objetivo de la misma. Con ello queremos insistir en dejar en claro que no

basta la mera voluntad final de acción, sino que su relevancia depende de la
interpretación de su objetividad.
También es necesario recordar lo señalado anteriormente, en cuanto
que
es perfectamente sostenible una sistemática que estudie lo subjetivo
de la conducta a nivel de ilícito, colocando el dolo y la culpa en el tipo
subjetivo, sin necesidad de asumir todas las consecuencias del

finalismo y concepto de acción final. Así lo han demostrado, entre
su
otros, Gimbernat, en España, Roxin v Hassemer, en Alemania, y

Marinucci, en Italia.
La función de la acción, por lo tanto, es relevante en dos momentos:
a) en la ausencia de acción, que estudiaremos a continuación, y
el resultado,
los que el autor, queriendo, no alcanzó
es
b) en casos en
la tentativa.
decir, en las materias
que estudiaremos respecto de
y. Causales de ausencia o de exclusión de la acción
fuerza física irresistible

(artículo 10 Xo 9)
Causales de
de acción
ausencia A
\
* actos reflejos
\ actos
sueño
ejecutados
o inconsciencia
en estado de
Esquema Xo 7
Respecto a los casos de ausencia o de exclusión de la acción -o de con
ducta humana— existe un consenso

amplio, más allá de las distintas corrien
tes o escuelas penales. Los casos de ausencia de conducta humana en su
vertiente comisiva son los siguientes:

3.1. La fuerza física irresistible -artículo 10 Nü 9
Código Penal-, en
donde los movimientos físicos no se encuentran bajo el poder de decisión
del agente, sino que son completamente involuntarios e incontrolables.
Muñoz Conde la define como un acto de fuerza proveniente del exterior
que actúa materialmente sobre el agente. Anulada completamente la voluntad
no
puede haber acción. Para ello la fuerza ha de ser absoluta, de tal forma que
deje sin
opción al que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la
sufre puede resistirla o tiene al menos esa posibilidad, la acción no puede
quedar excluida. En este último caso nos encontraremos con la exclusión de

la antijuridicidad o de la culpabilidad, mas no de la acción. Es importante
señalar que la fuerza ha de ser externa, ya que los impulsos de origen interno
no están exentosde voluntad, y han de ser estudiados en otra sede.
En la práctica, la fuerza irresistible cobra importancia especialmente en
los delitos de omisión, como en el caso clásico del guardavías que no puede
accionar el cambio de vías al haber sido maniatado o, en una variante más
contemporánea, del controlador de tráfico aéreo que, maniatado y amorda

zado, no puede dar las instrucciones para el aterrizaje y tráfico aéreo, impi
diendo un accidente.
3.2. Los actos reflejos. Los movimientos reflejos, por ejemplo, de con
vulsiones epilépticas, no constiruven acción, por cuanto no están controla

dos por la voluntad. Tampoco lo constiruven los movimientos reflejos de
defensa, aunque último el hecho debe ser valorado
en este caso
globalmente
como
parte de una acción, como en el famoso "caso de la mosca", en Ale
mania. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "cortocircui
to", reacciones
impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa,
aunque sólo sea
fugazmente.
John R. Ma.Kjnnon R.
3.3. Los los estados de sueño o de inconscien

actos ejecutados en
cia. Palta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño o el
sonambulismo. Se discute el caso de lapero sólo en el caso que el

hipnosis,
hipnotizador llegue a dominar totalmente la voluntad del hipnotizado.
II. La tipicidad
Primera Parte:
coxcepto y clasificacioxes
1 . Eos conceptos de tipo y tipicidad
Recordando conceptos estudiados anteriormente, es fundamental no

confundir el tipo Penal con la tipicidad de la conducta. El tipo penal puede
definirse descripción legal de la conducta prohibida u ordena
a >m< > la
da por una norma. En cambio, la tipicidad es la cualidad del hecho
concreto en cuanto a subsumirse en la descripción legal.
2. Clases de tipo
Ladogmática actual distingue dos clases de tipo, con la finalidad de re

afirmar el principio de legalidad. En efecto, se habla de tipo garantía —que
es
aquel donde debe estar materializado el principio constitucional de lega
lidad- y tipo sistemático o de adecuación —que está compuesto por la
descripción misma de la conducta—.
3. Funciones de la tipicidad
^^jp garantizadora
Función
"^ ^ monvadora
indiciaría
Esquema Xo 2
Las funciones de la tipicidad son tres, que pueden ser sintetizadas de la

siguiente manera:
3.1 Función garantizadora. Esta consiste, como lo dijimos anterior

mente, en la consagración del principio de legalidad en la teoría del delito.
Es decir, se refiere a la llamada taxatividad, exigencia que, como vimos en el
capitule introductorio, no siempre cumple la legislación positiva, como acon

>
tece en las llamadas

leyes penales en blanco y en las leves penales abiertas.
Apunta, específicamente, a la descripción precisa de aquella conducta pro
hibida u ordenada.
3.2 Punción motivadora. Teniendo enconsideración que el tipo encie
rra una norma
|urídica (ejemplo: artículo 391, cuya descripción ordena "no
matar"), el tipo penal importa, innegablemente, un juicio de valor, que tiene
por objeto proteger un bien jurídico. En este sentido, debería actuar como
fuente de motivación para el subdito,
que lo al
una del
insta
cumplimiento
deber normativo.
3.3 Punción indiciaría. Ya vimos,
oportunidad, la relación que se
en su
establece entre los elementos del injusto (tipicidad y antijuridicidad), tenien

do consideración que el
en acto típico no es necesariamente antijurídico,
por lo cual algunos sostienen que el tipo es ffratÍO COgnoscendi" (razón de

conocimiento) de la antijuridicidad, como Welzel, mientras que, otros, en
cambio, la consideran "ratio essendi" (razón esencial) de la antijuridicidad,
como
Mezger.
Dado que nosotros somos partidarios de establecer dos momentos
valorativos, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad, es fácil deducir que le
otorga una función indiciaría de la
antijuridicidad a la tipicidad.
Sin embargo, parte de la dogmática de más reciente data, al respecto,
adopta una nueva posición. Es el caso de Roxin, quien reelabora la llamada

teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría, muy someramen
te, y de acuerdo con lo señalado en la Parte General I del Curso, establece
que el tipo penal está compuesto por elementos positivos (descripción de

conducta) y por elementos negativos (causales de justificación). En conse
cuencia, para que se verifique la tipicidad deben concurrir los elementos
positivos v no concurrir los elementos negativos; en ese evento, la conducta
que realiza un sujeto se puede calificar de típica. Quizásp un ejemplo muy
simple nos sirva para explicar esta teoría.
El matar a otro no siempre es, según esta teoría, un hecho típico, pues
sólo lo será si concurren los elementos descriptivos y no concurren los ele
mentos que dicen relación con la justificación. Por ejemplo, en este supues
to, si un sujeto mata a otro en legítima defensa, desde luego resultará enervada
la antijuridicidad v, según esta postura, ello producirá también la enervación
de la tipicidad, de la que aquélla forma parte negativamente.
Nosotros no somos partidarios de esta teoría, puesto que confunde
dos cosas completamente diversas, como es lo jurídicamente irrelevante
con aquello que está excepcionalmente autorizado por el Derecho. Parafra
seando .i Hans Welzel, diremos que no es lo mismo matar una mosca (he-
íohn R. MacKjnnon R.
cho jurídicamente irrelevante) que dar muerte a otro hombre en legítima

defensa (hecho jurídico relevante que cuenta con una especial v excepcional
autorización legal). Esta diferencia valorativa esencial de ambos hechos ex
plica que matar una mosca sea un hecho atípico, mientras que matar a otro
hombre en defensa propia sea una conducta típica excepcionalmente auto
rizada y, por ende, no antijurídica. Son dos situaciones esencialmente diver
sas en el
plano valorativo y que no pueden confundirse.
Con lo dicho, se
puede atacar la llamada teoría de los elementos
negati
vos del tipo por la vía de dos argumentaciones jurídicas. Primeramente, si
no se reconoce la concurrencia de dos momentos valorativos distintos
y
sucesivos, la tipicidad no sólo pierde su función indiciaría, sino también su
función motivadora (de ser así, la norma sólo ordenará al

jurídico-penal no
sujeto abstenerse de matar, sino que también le ordenará a que mate en
defensa propia). En segundo término, se estará alterando la relación
lógico-
normativa, puesto que, Penal, como en todos los sectores del
en materia
ordenamiento jurídico, la regla general está constituida

por normas prohibi
tivas o imperativas (tipicidad comisiva u la omisiva)
normasy excepción por
permisivas (causas de justificación).
Recordando las materias del Curso introductorio, el concepto unitario
de injusto
propugnado por Roxin y algunos de sus seguidores tienen pro
blemas con el criterio dominante de la valoración paralela en la esfera del
profano como criterio
para determinar el dolo con respecto a los elementos
normativos, y con la extensión del dolo al
plano de la justificación. Con
respecto último, un dolo de esas características no puede existir o
a esto
excede las capacidades humanas, conduciendo a la

impunidad. Los autores
no suelen tener de forma
actual, ante los ojos, la ausencia de contextos
justificantes cuando realizan sus hechos.
4. Elementos de la tipicidab
Clasificación de los delitos según la acción típica
Los elementos de toda

descripción típica completa (tipos de resultado)
se
pueden individualizar de la siguiente manera: acción, sujetos de la acción,
objetos de la acción, conducta, relación de causalidad y resultado. En esta
parte de nuestro estudio, sólo nos debe interesar referirnos a estos elemen
tos
típicos con la finalidad de clasificar los distintos ilícitos penales.
La conducta, es decir, el
comportamiento exterior evitable, puede ago
tarse con su sola concurrencia o
requerir de un resultado, según si se trata de
bienes jurídicos
tangibles o materiales o de bienes jurídicos intangibles o
a-rso de Derecho Penal. Teoría del Delito 15
inmateriales. O, si se
pretiere y con
mayor precisión, según si nos encontra
mos con
objetos materiales o no. Sólo en el primer caso, esto
es, si existe un
objeto material del resultado (persona o cosa sobre la que recae el efecto de
la acción), podrá existir un resultado. De lo contrario, se tratará de un delito
de mera actividad. Así, el resultado
podrá concebirse, sencillamente, como
las visibles, por los sentidos o física
consecuencias externas
perceptibles
mente detectables, presentes en un
objeto material sobre el que ha recaído la
acción típica.
En la clasificación de los tipos penales -de los delitos, en un sentido
genérico-, hemos seguido muy de cerca a don Luis Cousiño Maclver. Ade
más, hemos incluido otras
categorías de delitos que aparecen esparcidos en
la literatura jurídico-penal.
4. 1 . Puniera clasificación: senfin su

gravedad
—artículo 3o del Código Penal—
crímenes
Según su
gravedad simples delitos
^^ faltas
Esquema Xo 3
distingue entre crímenes, simples delitos y faltas. Para ello se atien

Se
de a la naturaleza y duración de la pena asignada al delito. La clasificación
propiamente tal se encuentra en el artículo 21 del Código Penal. En ellas se

señalan las distintas penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas,
de manera que la clasificación de un hecho en cualquiera de estas categorías
se efectuará viendo la
pena aplicable a ese hecho.
Se cuestiona la necesidad de distinguir entre crímenes y simples deli
tos. Cousiño expresa que esta distinción es relevante sólo en dos casos:
"Io las medidas de seguridad que corresponde tomar cuando se declara
exento responsabilidad a un loco o demente son más estrictas en los
de
crímenes, que en aquellos en que se trata de simples delitos(...) y 2o los
plazos de prescripción de los crímenes, y de la pena..., son de quince y diez
años, con respecto a los crímenes, y de cinco con respecto de los simples
delitos" (Cousiño, T. I, p. 305).
Finalmente, se distingue entre faltas delictuales y faltas contravencionales.
Las primeras no son sino delitos de menor monto o importancia, en tanto
que las segundas consisten en infracciones de reglamentos administrativos o

de policía. Es importante tener presente que las faltas sólo se castigan
John R. Ma;Kjnngn R.
consumadas, que la y proposición de una falta no es punible,

conspiración
de una
como
tampoco el encubrimiento de ellas. En cuanto a los cómplices
falta, existe una regla en conformidad a la cual se los castiga con
especial,
una
pena discrecional que no debe exceder de la mitad de la que correspon
da a los autores.
Por otra parte, la prescripción de la pena o de la acción Penal no se
nueva falta.
interrumpe por la comisión de una
El comiso, a diferencia de lo que ocurre en los crímenes y simples deli
tos es, en las faltas, una
pena facultativa.
En las faltas no existe prescripción de la reincidencia ni procede a su
respecto la extradición.
4.2. Segunda clasificación: seyin cavacteves de la conducta
Según caracteres
propia
de la conducta
< impropia
►
^ simples
^Nw habituales
Tá. continuados
Esquema Xo 4
4.2.1. Delitos de Acción. Son la conducta

aquellos en que punible es
comisiva e infractora de una norma

prohibitiva.
4.2.2. Delitos de Omisión. Se subclasifican en:
b.l. Delitos de OMISIÓN PROPIA: Se encuentran expresamente

tipificados en la ley y
suponen una infracción de una norma imperativa,
mediante la abstención del cumplimiento de la conducta ordenada.
El delito de omisión de Es
socorro es un
ejemplo típico. importante seña
lar que en este caso se
castiga la omisión en sí misma, con independencia
del resultado que pueda verificarse
(v. gr., Art. 494 N° 1 1 del Código Pe
nal).
b.2. Delitos de OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMI
SIÓN: No se encuentran
tipificados, sino que son delitos
expresamente
construidos a partir de los delitos comisivos. Se exige del autor una po
sición de garante respecto del bien
jurídico penalmente protegido, en
el sentido de
que, dada su relación con él, le
exigible desplegar una
es
conducta tendiente a evitar su lesión o

puesta en peligro. Las fuentes de la
posición de garante, que se señalan en la doctrina, son: la ley -especialmente
en torno a las relaciones de
familia-, los contratos, el hacer precedente v la
comunidad de vida (se discute sobre la aceptación de las dos
últimas). En
consecuencia, como al autor se le exige una especial calidad -la de estar en
posición de garante-, se trata aquí de un delito especial, como veremos en la
próxima clasificación. En este tipo de omisión, a diferencia de la propia, el
resultado es un elemento fundamental
para la configuración del tipo. Los
problemas relativos a la tentativa omisiva, a la relación de causalidad (o im
putación objetiva) entre la omisión y el resultado, se analizarán más adelan
te, al tratar estos delitos en forma más específica.
4.2.3. Delitos Simples: Aquellos que, conforme a la
descripción del res
pectivo tipo punitivo, requieren de un hecho único para su perfección, el
cual se materializa en un resultado singular.
4.2.4. Delitos Habituales: Son
aquellos que para su configuración no
basta la verificación única de la conducta, sino requieren la repetición de ella
(v. gr., Arts. 494 N° 8, 17 Nü 4o, 313 a N° 3o del Código Penal)

4.2.5. Delitos Continuados: Son aquellos que también requieren de una
reiteración de actos, pero se diferencian de los habituales en que cada uno de
esos actos,
por sí mismos, satisface plenamente el tipo penal correspondiente,
no obstante lo cual se los trata como un solo delito. Es un caso de unidad
jurídica de acción, en virtud de la cual, por consideraciones que se examina

rán más adelante, varias acciones generan un solo delito a pesar que,
objetivamente, cada una de ellas satisface el tipo penal correspondiente, a

diferencia del delito habitual, el que cada acción individualmente consi
en
derada no satisface el tipo penal: es necesario, para ello, el conjunto de ac

ciones (Art. 451 del Código Penal —reiteración de hurtos-).
4.3. Tevceva clasificación: según la calidad del sujeto activo
comunes
^^j^
Según la calidad del
sujeto activo
^ propios
<
especiales ■
—*
impropios
Esquema Xo 5
4.3.1. Delitos comunes: Son aquellos en los que cualquier persona pue
de ser sujeto activo, esto es, en ellos puede incurrir cualquier persona, cum-
IS Yivian R. Bullemore G. -
John R. MacKjnnoij R.
pliendo, obviamente, los requisitos generales para afirmar la responsabili

dad penal (imputabilidad);
4.3.2 Los delitos especiales, en cambio, exigen del sujeto activo ciertas
características específicas, de modo que en ellos no puede incurrir sino cier
tas
personas determinadas. Ahora bien, son delitos especiales propios aque
llos en los que la calidad del sujeto activo es el fundamento mismo de
la penalidad o
punibilidad de la conducta gr., el delito de prevarica
(v.
ción sólo puede cometerlo un juez; el de malversación de caudales públicos,
sólo un funcionario
público).
En cambio, delitos especiales impropios aquellos en los que la
son
calidad del sujeto activo es el fundamento, va no de la penalidad, sino de la

modificación de la responsabilidad penal.
Los delitos especiales, propios o impropios, plantean interesantes pro
blemas en relación a los partícipes: la llamada comunicabilidad del vínculo:
quien ayuda a un juez a prevaricar, ¿comete prevaricación:' Quien ayuda a

otro a matar a su
padre, ¿comete también parricidio o sólo homicidio? Esta
problemática es analizada caso a caso, de acuerdo a las características de
cada tipo penal, de manera que es un problema reservado a la Parte Especial
del Derecho Penal.
4.4. Cuarta clasificación: según las características de la consumación
de mera actividad
Según las características
de la consumación
de resultado
^t000000*+ instantáneos
*■
permanentes
Esquema Xo 6
4.4.1. Delitos formales de actividad: Son

o
simple aquellos cuya co
misión depende de la sola realización de la conducta
prohibida por la ley,
con
prescindencia de cualquier resultado. La sola concurrencia de la acción
habilita la penalidad. Se refieren a casos en existen materiales
que no objetos
del resultado y se trata más bien de bienes
jurídicos inmateriales o intangi
bles, como es el caso del honor de las personas (v. gr., Art. 416 del Código
Penal, delito de injuria). De hecho, esta es la opinión de Cousiño, para quien
la injuria es un delito formal, pues través de la expresión
se
perfecciona a o
acción
ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona,
"aun cuando la lesión efectiva del honor del
no se
produzca sujeto pasivo"
(Cousiño, T. I, p. 312). Otro ejemplo bastante citado es la violación de
domicilio. Tin definitiva, lo esencial es que el resultado es imposible de ser
verificado, porque no existe un objeto material de él que permita apre
sea
ciar las consecuencias visibles de la acción o

por no existir otro procedi
miento confiable de verificación del resultado.
4.4.2. Los delitos de resultado: Son

que, además de la
aquellos en
acción, debe concurrir un resultado determinado para poder punir la

conducta. Al revés de la categoría precedente, el resultado es venficablc,
sea
por los sentidos, sea a través de un
procedimiento intelectual. Suelen
confundirse los delitos de resultado con la categoría de los delitos que de
pende de la efectiva lesión o de la mera puesta en peligro del bien jurídico.
Desde el punto de vista penal, en estos últimos el resultado puede consistir
en una
puesta en peligro o en una lesión efectiva del bien jurídico pro
tegido. Por ello, respecto de este tipo de delitos se hace una nueva distin
ción: delitos de peligro, por una parte, v delitos de lesión.
La clasificación de los delitos según la acción, distinguiendo aquellos de
simple o mera actividad v aquellos de resultado, es esencial para el

análisis de la relación de causalidad o de la imputación objetiva. Sólo
en los
primeros se prescinde completamente de la relación de causalidad o
de la imputación objetiva.
Esto en cuanto no se considere, como algunos, que la imputación es a la
lesión del bien jurídico en vez de a un resultado material. En los delitos de
peligro, en cambio, debe constatarse tal relación entre la acción y el peligro

del bien jurídico; en los delitos de lesión, debe probarse dicha relación entre
la conducta v la lesión material o efectiva del bien jurídico.
4.4.3. Los delitos instantáneos son "aquellos que se perfeccionan en un
solo momento, o sea, que se consuman y agotan en un fracción de tiempo
inapreciable temporalmente y que, por ende, se encuentran terminados con

la actuación v su efecto" (Cousiño, T I, p. 316). Como ejemplos podemos
citar los artículos 206, 432, 148, 163, y 342 del Código Penal.
4.4.4. p0r su parte, los delitos permanentes son "aquellos que tienen la
particularidad de estado delictivo que se dilata y extiende en el

crear un
tiempo, no obstante haberse perfeccionado en un momento, de tal manera

mientras subsista el
que ellos se continúan consumando indefinidamente,
mencionado estado". "La diferencia fundamental entre los delitos instantá
neos v los permanentes está en que, en los primeros, la voluntad del agente
es
impotente para hacer cesar el resultado injusto provocado; en cambio, en
los segundos, la prolongación del estado injusto depende directamente de la
2i i Yivian R. Bullemore G. -
John R. MacKinnon R.
misma (Cousiño, T. I, p. 317). L'n ejemplo característico, que

voluntad".
menciona Cousiño, era el derogado delito de rapto, en que el delito estaba
perfecto desde la sustracción de la mujer contra su voluntad (antiguo artícu

lo 35Nj, desde el primer instante, pero se mantenía en su fase ejecutiva
o sea,
hasta que la raptada recobre su libertad. También podemos señalar como
ejemplo el delito de detención ilegal, contemplado en el artículo 148, y los

artículos 315, 141 y 457 del Código Penal.
4.5. Quinta clasificación:

según la efectiva lesión o
puesta en peligvo del bien jurídico
lesió:
:sion
Delitos
<de
"Sv
de pelie
peligro <<Z^j^
concreto
^^jt
materiales
abstracto
■
—
^
formales
.sqnema Xo 7
4.5.1. Los delitos de lesión son

aquellos en que se requiere una efectiva
lesión o menoscabo del bien jurídico protegido por el tipo penal. Por ejem
plo,el patrimonio en el delito de estafa. Por ello, en este caso, si el engaño
inductor de ern >r ha producido la disposición patrimonial, es decir, un resul
tado, pero sin haberse producido el perjuicio, la lesión del bien jurídico pro
tegido, el patrimonio, no hay tipicidad.
4.5.2. Los delitos de aquellos en que la consumación del
peligro son
tipo exige la creación de

una situación de
peligro para el bien jurídico, es
decir, la simple puesta en
peligro de éste (por ejemplo, algunos de la Lev
N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes). Con ello se adelanta la in
tervención penal a momentos previos a la lesión del bien jurídico.
La ley exige la concurrencia de este
peligro corrido por el bien jurídico,
lo que se manifiesta a través de la obligación de
probarlo o de la presunción
de la existencia de ese peligro. En los delitos de
peligro abstracto el peligro
del bien jurídico es presumido de Derecho, sin admitir
prueba en contrario,
por el solo hecho de ejecutarse la acción prohibida. Tal es el caso, por ejem
plo, del despacho de medicamentos no autorizados por la autoridad sanita
ria o el clásico caso de la
Ley N° 17.105, sobre Alcoholes, que en su artículo
121 tipifica el delito de conducción en estado de ebriedad, o del artículo 445
del Código Penal, de fabricación, comercialización o
posesión de llaves fal
sas, ganzúas, etc. En la
práctica, estos delitos no logran diferenciarse eficien
temente de los delitos formales o de mera actividad. En los casos en
que el
peligro no se presume, sino que debe ser probado, se trata de un delito de

peligro concreto (por ejemplo, en el caso del artículo 315 del Código Pe
nal, que contempla atentados contra la salud pública, o del artículo 475
N° 1° del
Código Penal, en el delito de incendio).
La distinción entre delitos de
peligro abstracto y de peligro concreto
no está exenta de senos
reparos. El profesor Enrique Cury señala que "los
delitos de peligro abstracto se
perfeccionan mediante la sola ejecución de la
acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil
para crear una situación de
peligro real. Con todo, como lo que la ley prohibe es la ejecución de una
acción
peligrosa, falta la tipicidad cuando la que se realiza pierde ese significa
do porque fue orientada con cuidado, esto es, evidenciando una voluntad de
evitación manifestada exteriormente... Los problemas
planteados por los
delitos de peligro abstracto han provocado, enlos últimos tiempos, una ten
dencia sustituirlos por una clase de figuras
a a las
que la literatura alemana
denomina delitos de peligro de nuevo cuño, en los cuales la presunción de la
existencia del peligro se vincula a la omisión por parte del autor de adoptar
unas medidas de precaución predeterminadas por la ley".

Por su
parte, Antolisei critica la distinción entre delitos de peligro con
creto y delitos de
peligro abstracto en los siguientes términos: "En esta dis
tinción se halla
cobijado un equívoco" en efecto, el concepto de peligro
abstracto es inadmisible, porque, si el peligro es la probabilidad de un acon
tecimiento temido, no
puede concebirse una especie de peligro en que esta
probabilidad falte; en consecuencia, el peligro es siempre concreto" (Ma
nual, p. 195).
La crítica, en definitiva, surge debido a que la presunción de peligro de la
conducta no satisface los requisitos mínimos de lesividad material que debe
reunir una conducta para imponer una pena, lesionando el principio básico
de lesividad, vulnerando las exigencias constitucionales. En la búsqueda de
una solución, la doctrina (Torio López, A., L< >s delitos de peligro hipotéti
co, en ADPyCP XXXIII, 1981, p. 827) los subclasificó en dos grupos: los
delitos de peligro los que se contienen conductas

abstracto formales, en
que no afectan a bien jurídico alguno, que deben ser declarados inconsti
tucionales, como los consistentes en meras violaciones de reglas ético-so
ciales religiosas, los delitos de desobediencia o de policía, y los delitos
o
políticos, v los delitos de peligro abstracto materiales, en los que la peli

grosidad de la conducta justifica la intervención penal, siempre que se
adecúen, por vía interpretativa, a los principios de un estado de derecho,
como los delitos de abandono de menores, falso testimonio, y algunos deli
tos contra la salud pública. En estos últimos el rasgo distintivo se encuentra
en la idoneidad o
aptitud para crear el peligro prohibido por el tipo.
John r. MacKjnnon R.
4.6. Otras Categorías de Delitos
Delitos a distancia aquellos cuya ejecución se ha comenzado en un

son
país pero cuyo resultado se produce en otro. Tiene importancia a propósito

de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal.
Los delitos de intención son aquellos "delitos cuya 'parte interna' re
quiere de una intención especial (...), que no corresponde a la parte

externa
objetiva..., ejemplo de los cuales serían, entre otros, la estafa y el hurto..."

oPolitoff, "Los elementos subjetivos del tipo legal", p. 18), que exigen un
ánimo de apropiación. A fin de no confundir esta "intención" con el "d< >lo",
Politoff propone denominarlos "delitos de tendencia interna trascendente"
(p. 19). Otro ejemplo esel delito de abuso sexual de los artículos 366 y 366
bis, que requieren un ánimo lúbrico, cosa que no sucede en la exploración
que realiza legítimamente el médico

paciente. Aquí nos encontra
con una
mos con un exceso de carácter subjetivo, en relación al

tipo objetivo.
Los delitos mutilados en dos actos son, en opinión de Cousiño, una
especie dentro de los delitos de intención. En ellos "el autor del hecho
hace algo como rnedn > de una actuación posterior" (Cousiño, T I, p. 585).
Puede señalarse también, rasgo distintivo de la categoría, que se
como
trata de
tipos penales que contienen elementos subjetivos distintos del dolo,
en los
que la acción se dirige a conseguir una actividad posterior del mismo
sujeto.
Los delitos de resultado cortado son
aquellos en los que "el autor hace
algo para que produzcan consecuencias posteriores" (Cousiño, T. I, p. 585)
Tal sería el caso de quien envenena a otro. En este caso, así como en el
anterior, de tipos penales que contienen elementos subjetivos distin
se trata
tos al dolo, en los

que la acción va dirigida a realizar una consecuencia que
excede el ámbito de actuación del autor., como en el caso del alzamiento
contemplado en el artículo 121.

Los delitos de tendencia constituyen una construcción que "... se basa
el hecho para que un proceso en
en
apariencia irrelevante jurídicamente,
sólo puede ser calificado de suceso criminal tras
averiguar v fijar, de confor
midad al tipo, el motivo o la intención: únicamente la característica no escri
ta del
tipo, de la intención lasciva permite, por ejemplo, discernir si el toque
de los genitales de un pupilo o de un niño
puede o no ser considerado como
acción deshonesta"' (el
ejemplo es de Maurach, citado por Cousiño T. I,
pp. 585 y 586).
Se habla de delito consumado
para referirse al "delito completo", en
que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica
correspondiente"1 (Novoa, Derecho Penal, T. II, p. 122).
Por parte, el delito agotado se refiere a "aquel momento del desarn >-
su
lio del delito en

que se han producido todas las consecuencias del hecho
delictuoso y que el sujeto activo, por consiguiente, no sólo ha dado cima
en
al hecho típico, sino ha

logrado, además, obtener todos los efectos ilícitos
que mediante él se
proponía conseguir. Es así como el delito de hurto estará
consumado desde que el delincuente
haya logrado apropiarse de la cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño (...), pero no estará

agotado sino
cuando haya podido aprovechar esa cosa, sea usándola, sea vendiéndola,
etc. La noción de delito agotado carece de importancia en nuestro Derecho
positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripción típica, sin
considerar que se alcancen los fines criminales; por esto, a lo sumo ella
po
drá influir en la regulación de la pena conforme a los términos del artículo
69 del Código Penal" (Novoa, T II,
p. 122).
Delitos de
propia mano "serían, en principio, sólo aquellos en los que
la única manera posible de autoría reside en la realización
corporal de la
acción típica: ejemplos clásicos son la violación o el estupro en los que no
puede ser autor quien no tiene acceso carnal" (Bacigalupo, Manual, p. 196).
Seguxda Parte:
La adecvacióx típica de los delitos
La adecuación típica —o adecuancia típica, como

algunos la han llama
do— está referida al hecho de subsumirse la conducta en la
descripción abs
tractatrazada por el legislador. En rigor, no son los delitos los que se adecúan
típicamente, sino las conductas concretas realizadas por los particulares, en

cuanto se corresponden con el tipo penal. Este último es la descripción
hecha por el legislador; la adecuación típica tipicidad es la cualidad del
o
hecho concreto el tipo.

de subsumirse en
Cuando hablamos de la adecuación típica de los delitos, lo hacemos en
un sentido puramente didáctico, con el fin de simplificar el lenguaje. La

adecuación típica de los diferentes delitos obliga a una distinción esencial:
las hipótesis comisivas (delitos de comisión, que infringen normas prohibi
tivas), por una parte; y las hipótesis omisivas (delitos de omisión), por la
otra. Además, dentro de cada una de estas categorías, debe analizarse la
hipótesis dolosa y la culposa por separado. Así, el cuadro de análisis que

seguiremos es el siguiente:
1. La adecuación típica de los delitos de comisión dolosos;
2. La adecuación típica de los delitos de comisión culposos;
3. La adecuación típica de los delitos de omisión dolosos; y
4. La adecuación típica de los delitos de omisión culposos.
John R. MacKjnnon R.
dolosos
Delitos de comisión
culposos
dolosos
Delitos de omisión
culposos
E sq/zema Xo S
A continuación analizaremos progresivamente la adecuación típica de

cada uno de estos delitos, evitando reiterar los conceptos ya estudiados en
etapas anteriores.
7. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos
Esta materia es, quizá, la más importante de esta segunda parte, ya que a
partir de ella se puede discutir, debatir v analizar toda la adecuación típica de
los demás delitos, que en el fondo son variaciones de mayor o menor enti
dad, de la adecuación típica de los delitos comisivos dolosos.
Para el análisis de la adecuación típica, se efectúa una clásica distinción
entre el tipo objetivo, por un lado, v el tipo subjetivo, por el otro. Debe
tenerse presente que esta distinción obedece exclusivamente a razones de
claridad expositiva. La verdad es que el tipo penal es uno solo, conformado
por elementos objetivos y subjetivos que se presentan simultáneamente. La
ausencia de cualquiera de esos elementos determina la atipicidad de la con
ducta, esto es, su no adecuación al tipo penal descrito por el legislador.
Atendiendo a la distinción propuesta, la incompleta configuración
del tipo objetivo o del tipo subjetivo determina, en cualquiera de los
dos casos, que la conducta en cuestión no es típica v, desde va, no
delictiva.
jt Conducta (Acción)
Tipicidad objetiva <^^ ► Nexo Causal (Imputación objetiva)

■—
^^*- Resultado de
(Contiene además) (delitos resultado)
^ Elementos
Elementos
descriptivos
normativos
Esquema Xo 9
Dentro del tipo objetivo encontramos los siguientes elementos: la ac

ción típica, el causal
nexo o
imputación objetiva y el resultado típico,
además de los elementos normativos
y descriptivos que sean del caso. Es
pertinente insistir en lo siguiente: el nexo causal o imputación objetiva v el
resultado son elementos del
tipo objetivo sólo en los delitos de resultado, en
el sentido de que
aquél o ésta han de ser el efecto o consecuencia de la
acción del agente. Tratándose, en cambio, de los delitos de mera actividad,
en
que la sola acción tipificada colma las exigencias del tipo objetivo, es
evidente que no se requiere del resultado ni del nexo causal o
imputación
objetiva entre el resultado y la acción.
Por parte, dentro del los siguientes ele
su
tipo subjetivo encontramos
mentos: el dolo y los elementos subjetivos del tipo.
/. /. El tipo objetivo
Como verá más adelante, los elementos del

se
tipo objetivo pueden ser
descriptivos normativos. Todos los elementos que tengan una carga de

o
subjetividad forman parte del tipo subjetivo, aun cuando se encuentren des
critos formalmente en el tipo penal.
/././. La acción típica
La acción ha sido conceptualizada con anterioridad: conducta humana

exterior evitable. La acción está definida, en lo esencial, por el verbo rector
(v. gr., "matar", en el artículo 391 del Código Penal).

La operación, en este
plano, es
muy simple: se trata de determinar si la
acción llevada a cabo por el sujeto que el legislador
activo es o no la misma
prohibe. En esto reconocemos la denominada función negativa del concepto

de acción, excluir aquellos aet< >s o sucesos que no son fruto de un actuar huma
no, o
que siéndolo, no son voluntarios. En esta sede, los delitos de comisión
dolosos, expresa la llamada función positiva del concepto de acción, al ser
se
vir de soporte y punto de referencia, a nivel típico, de los elementos del delito.
X verbo rector
/ ^^~**' sujetos
y
Modalidades de la conducta
^
^S^*",'"",,,,,,,,,*■ objetos
w
tiempo
circunstancias ■<
lugar
Esquema Xo 10
John R. Ma;Kjnnon R.
Ademas, del verbo rector, se considera son

parte de la acción, en un
sentido más amplio de la misma, las llamadas modalidades de la acción.

Ellas están referidas a los siguientes aspectos:
-
Los sujetos de la acción: El sujeto activo de la acción el que incurre

es
en el delito. Si
cualquier persona puede incurrir en un delito determinado (v.
gr., homicidio, artículo 391 Código Penal), se trata de

un sujeto activo co
mún; si sólo algunas personas que poseen una especial calidad jurídica pue
den incurrir en un delito (v. gr., el parricidio, artículo 390 Código Penal), se
trata de un sujeto activo calificado. Cuando la calidad del sujeto activo es el
fundamento mismo de la existencia del delito y de la responsabilidad penal,
se trata de un delito especial (esto es, de sujeto activo calificado) propio; si
esa calidad sólo fundamenta una modificación de la responsabilidad legal, se
trata de un delito especial impropio.
En cuant< > al > sostiene que no resulta rele
sujet< pasivo, normalmente se
vante a la hora de determinar la adecuación típica de la conducta. Sin em
bargo, en
algunos delitos, puede revestir alguna importancia
el sujen > pasivo
para reconducir la acción a algún tipo penal determinado (v. gr., el actual
delito de sodomía del artículo 365 del Código Penal, que exige ciertas carac
terísticas específicas del sujeto pasivo).
-
El objeto material de la acción. Se refiere a aquella cosa o persona

sobre la que recae la acción (normalmente se vincula con los instrumentos
del delito, con los medios empleados para perpetrarlo). No debe confundir
se con el objeto material del resultado,
que es aquella cosa o persona sobre la
que recae el efecto de la acción. Tampoco debe contundírsele con el objeto
jurídico del delito, que se refiere al bien jurídico protegido por el delito v que
resulta, en definitiva, lesionado (v. gr., la vida humana en el homicidio; el
honor en lainjuria).
—
El lugar de la acción,
que en algunas hipótesis puede tener importan
cia (v. gr., artículos 139, 26S y 349);
—
Las formas de comisión, que pueden tener también cierta importan

cia para escribir con mayor precisión la conducta típica (v. gr., "ilegal v arbi
trariamente", artículo 148; "usando de violencia o intimidación en las perso
nas o tuerza en las cosas", artículo 432).
1.1 .2. El vesultado
El resultado ya ha sido analizado con anterioridad, de modo

que nos
remitimos a lo ya dicho, reforzando la idea de que se trata de consecuencias
visibles (tísicas) ocasionadas en un objeto material del delito, o de las conse

cuencias de la acción verificables a través de un
procedimiento intelectual.
Para que exista un resultado, no se

precisa la existencia de un objeto material
del delito, porque como ocurre en el delito de estafa, en
que siendo un delito
de resultado, no encontramos un
objeto material de él, aunque sí es factible
verificar contablemente la existencia del resultado, esto es, la existencia del
perjuicio patrimonial.
/. /. 3. El nexo causal o velación de causalidad y

el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva
Tiste es un tema de gran complejidad v que ha significado una evolución

constante del pensamiento jurídico-penal. Se intenta responder la siguiente
interrogante: ¿cuándo una acción determinada es la causa de un resultado

específico?; o, si se quiere, ¿cuándo éste es la consecuencia de aquélla?
Evidentemente, se trata aquí de encontrar una causalidad no simple
mente empírica o fáctica (referida a los hechos, o naturalística], sino
deontológiea (referida a las normas jurídicas). Se han elaborado las siguien

tes teorías
que pretenden explicar el nexo causal y responder en qué casos
una acción es, efectivamente, la causa de un resultado:
-
La teoría de la equivalencia de las condiciones, y

—
Las teorías individualizadoras, que son:
La teoría de la causa adecuada;

-
La teoría de la causa necesaria;
La teoría de la adecuación típica o de la relevancia típica, y

-
La teoría de la imputación objetiva
1.1 .3.1 . La teovía de la equivalencia de las condiciones
De acuerdo a esta teoría, el esfuerzo razonador apunta a determinar cuál

o cuáles de las circunstancias concurrentes en la producción de un resultado
son, producción del mismo. Se señala, a este respecto,

además, condición de
es condición
y aplicando el método de la supresión mental hipotética, que
del resultado toda circunstancia concurrente a su producción que, al ser
mental e hipotéticamente suprimida, determina, a la vez, la supresión del
resultado. (Esta teoría se desarrolló en el ámbito penal por el magistrado del
Tribunal Supremo del Reicb alemán, Maximiliano von Buri, en numerosos
fallos v, especialmente, en su monografía Übev Kausalitat und deven
\reranhrortung^ publicada en 1873).
Así, de acuerdo con este punto de vista, se ha dado un
primer paso:
seleccionar circunstancias elevarlas a la categoría
algunas concurrentes para
de condiciones del resultado, en el sentido de que su ausencia habría signih-
íohn R. MajKjnnon R.
cado la del {conditio sine qua non). Ahora, debe darse un

no
producción mismo
resultado aquellas que pue

segundo paso: escoger entre las condiciones del
dan calificarse como causas del mismo. Y en este momento es que se postu
la la equivalencia de todas las condiciones, el sentido de que todas ellas
en
son causa del resultado. Así, causa y condición son sinónimas.

Las principales críticas apuntan hacia la excesiva extensión de la cadena
causal, el denominado "reqress//s ad ¿nfnitum". Sarcásticamente, Binding ha
señalado que, con ese criterio, ha de considerarse también autor del delito
de adulterio al carpintero que fabricó la cama en la que se perpetra éste.
Bacigalupo, también, ha formulado una incisiva crítica a esta teoría: "La

fórmula de la teoría de la condición es
engañosa. posible
En verdad, sólo es
saber si con la supresión mental desaparecería el

hipotética de la acción
resultado si se conoce ya de antemano la causalidad. En otras palabras: para
responder a la pregunta de si el resultado no hubiera tenido lugar en caso de

suprimirse mentalmente la acción realizada, es preciso saber previamente si
la acción ha causado el resultado..." (Bacigalupo, Derecho Penal, Parte
General, p. 97).
Asimismo, distinguió una sene de grupos de casos en los que la fór
se
mula de la supresión mental hipotética conducía a soluciones insatisfacto-

rias. En primer lugar, cuando se trataba de causalidad cumulativa, es de
cir, cuando el resultado era producido por dos o más condiciones simultá
neas v no concertadas, cada una de las cuales era insuficiente
para producir
el resultado con independencia de la otra. Por ejemplo, Juan y Pedro, sin
saber de la actuación del otro, introducen en el café de Clementina un som
nífero, cuyos efectos, sumados, conducen a la muerte de ésta. También se
descubrió que la fórmula de la equivalencia de las condiciones permitía la

entrada de causas de sustitución en los denominados cursos salvadores,
cuando otra causa hubiese producido el mismo resultado en el mismo mo
mento y, de la misma forma, en los que la acción no podía ser considerada

causa del resultado, ya que si no se hubiese realizado, se habría producido
igualmente el resultado —al suprimir mentalmente la causa, se produce

igualmente el resultado—. Por ejemplo, si Pedro dispara contra Juan v lo
mata, pero se comprueba que igualmente hubiera muerto, porque Diego le
iba a disparar inmediatamente. Asimismo, fracasa la fórmula de la equiva
lencia de las condiciones en el caso de la causalidad adelantada, en los que
una causa actúa que otra. Por ejemplo, Pedro v Diego ponen veneno
antes
en la taza de Eduvigis, ambos en cantidad suficiente para matarla, pero el de

Pedro es más rápido y actúa antes que el de Diego. Aplicando la fórmula de
la conditio sine qua non, la acción de Diego no es causa de la de
muerte Eduvigis,
porque ésta hubiera muerto aunque aquél no hubiera actuado.
/. 1.3.2. Las teorías individuali-âdovas
En la de soluciones
búsqueda a estos
surgieron las teorías
problemas,
individualizadoras, que reciben esa denominación común precisamente
por su intento de "individualizar" o escoger alguna o
algunas condiciones
para elevarlas a la categoría de causa del resultado. Condición y causa ya

no son sinónimas; más bien, la causa es una
especie de condición. Es, por
decirlo así, una condición del resultado lo suficientemente relevante desde
el punto de vista jurídico como
para poder ser elevada a la categoría de
causa.
a) Entre ellas, debe mencionarse la teoría de la causa adecuada,

cuyos representantes más importantes son von Kries, un fisiólogo ale
mán, quien la expuso en su trabajo Diepñncipien derW'ahrscheinlichkeitsrechnnng,
en 1886,
y el penalista italiano Grispigni. Según von Kries, "sólo existe
una relación de causalidad entre una acción y un resultado cuando éste era
previsible ex ante, teniendo en cuenta todo el conocimiento

experimental
de la humanidad (saber nomológico) y las circunstancias del caso concreto
conocidas o cognoscibles por el sujeto (saber ontológico)". Se distingue entre
condición v causa, señalándose que es causa del resultado sólo aquella con
dición idónea o adecuada, según la experiencia general, para producir el
resultado. El ejemplo del hemofílico es particularmente ilustrativo. Si al
guien, con el solo propósito de reprender levemente, lesiona a un hemofílico

con un suave golpe que le provoca un sangramiento de nariz que lo conduce
a la muerte
por anemia aguda (supuesta su ignorancia de ese estado de
salud), no comete homicidio, no obstante que su golpe es condición del
resultado (al igual que la condición hemo tilica del afectado), por cuanto,
según la experiencia general y común, un suave golpe no es apto para

matar a nadie.
Se le critica la vaguedad del concepto de "experiencia general" y la im
posibilidad de determinar cuándo una causa es adecuada o no, dado que
siempre se aplicará un criterio ex post que no podrá repetir el exacto contex

to en el que el sujeto juzgado actuó. Es decir, es imprecisa a la hora de
concretar el nivel de conocimientos que ha de servir de base al juicio de
previsibilidad objetiva. En el mismo ejemplo anterior, en el supuesto de que

quien golpea suavemente al hemofílico haya conocido esta situación y haya
asestado un golpe táctico a la nariz con el objeto de matarlo, ¿acaso no
comete un homicidio, pese a que, según la experiencia general, ese golpe
sigue siendo inepto para semejante fin? ¿Habría entonces que hacer depen
der la causalidad, concepto objetivo, del conocimiento personal que tenga el
3o Yivian R. Bullemore G. -
IohnR. MacKjnnon R.
autor de los hechos o de las que los rodean? No puede pen

circunstancias
sarse
que si se conoce la condición de hemofílico del afectado haya causali
dad, y que esta no exista si se ignora tal condición. Es contundir inacepta
blemente los planos de la subjetividad (conocimiento del sujeto de las cir
cunstancias concomitantes) y la objetividad (relación de causalidad entre la
acción v el resultado). Por ello se objetó, con acierto, que esta teoría subjeti
va de la causalidad
prejuzga la previsibilidad subjetiva, elemento de la culpa
bilidad.
b) La teoría de la necesaria establece que es causa del resultado

causa
sólo aquella condición que necesariamente habría producido el resulta

do. Así, por ejemplo, una herida decapitante será causa del resultado muer
te. Evidentemente, la causalidad se restringe excesivamente.
c) La tercera teoría individualizadora, la de la adecuación típica o de

la relevancia típica, postulada por Beling (en 1931), y de la cual se con
sidera máximo exponente a Mezger, importa una evolución sensible en el
pensamiento jurídico penal. En efecto, hasta este momento se buscaba

responder al problema de la causalidad desde un punto de vista na
turalístico. En cambio, este es el primer esfuerzo de convertir a la causa
lidad en un concepto jurídico y normativo. No se trata de la relación de
causalidad entre cualquier acción y cualquier resultado, sino de la que vincula
a una acción
típica con un resultado típico. Es decir, una vez verificada la
causalidad natural, debe verificarse la causalidad jurídicamente rele
vante, que es aquella que vincula dos extremos típicos: acción v resultados
tipificados, prohibidos por el legislador. Según señala Cerezo Mir, "Beling

formuló la teoría de la causa típica, según la cual sólo es causa aquella
acción
que pueda considerarse comprendida en el verbo que constituve el
núcleo del tipo (matar, herir, golpear o maltratar, apoderarse, etc.) inter
pretado con arreglo al sentido que tiene en el lenguaje de la vida corrien

te". Para Mezger, la teoría de la causa adecuada es "una teoría sobre la
responsabilidad o, dicho de un modo más amplio, una teoría sobre la rele

vancia jurídica".
Así, causar la muerte de otro no es lo mismo
que matar a otro. Quien
respetando las
leyes del tránsito atrepella a un
imprudente
que se cruza
intempestivamente en estado de ebriedad causando la muerte del sujeto, le

da muerte, pero no lo mata en un sentido
típico, en un sentido homicida. La
relación de causalidad entre la acción
(manejo cuidadoso) y el resultado
(muerte del peatón por atropello a causa de su propia imprudencia) es irre
levante y, desde el punto de vista jurídico penal, más allá del concepto natu
ral de la causalidad, la acción del conductor no es causa (jurídico-penal) del
resultado muerte, porque la acción no es
típica y el resultado, que no es
consecuencia de una acción típica, por lo tanto, tampoco lo es. En todo

la causalidad natural
caso,
sigue siendo el supuesto sobre el cual se
agregan
estas consideraciones jurídicas.
1 .1.3.3. Las teorías de la

imputación objetiva
Así las las teorías de la

cosas, imputación objetiva son, en gran parte,
una evolución de la teoría anterior y se hacen cargo de ciertas situaciones
en las que la causalidad, aun bajo el avance de la tesis anterior, no
podía
ser
explicada satisfactoriamente. El concepto de imputación es
reintroducido en la teoría por el hegeliano Larenz, en una época en que con
aquel concepto sólo se hacía referencia a la culpabilidad. Para él, el concep

to de
imputación objetiva tiene la función de "separar el hecho propio del
accidente", denominando como imputación objetiva al "juicio sobre la
cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio".
Claro es que Larenz fundamenta la imputación objetiva en la voluntad
capaz de dirigir y prever el curso causal para conseguir una determinada

finalidad, es decir, fundamentada ortológicamente. Este punto de vista,
como señala la
profesora española Paz M. de la Cuesta Aguado, no es
aceptado por la doctrina que adopta la imputación objetiva, basándola en
consideraciones teleológico-normativas derivadas del fin que se atribuye
al Derecho Penal y a las normas penales, tal como lo expusiera Roxin. Se
distinguen dos corrientes, una restrictiva, encabezada por Roxin, Jescheck,

Schünemann, Rudolphi y Wolter, que se limita a considerar la imputa
ción objetiva sistematizándola como el conjunto de reglas existentes según
las cuales se puede considerar que un resultado es >bjetivamente imputable
(
a una acción de un autor. Jescheck señala que "un resultado causado por
una acción humana... sólo es objetivamente imputable cuando dicha acción
ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el

resultado típico". Un segundo punto de vista, absolutamente minoritario en
la doctrina, representado por Jakobs, sostiene una concepción amplia de
imputación, que la enmarca en un punto de vista funcionalista del Derecho

Penal, trascendiendo el ámbito del tipo objetivo, manifestándose en todas
las categorías del delito.
La discusión se ha producido porque el Derecho Penal no puede pres
cindir del nexo entre acción y resultado, que antiguamente era denominado
"relación causal", debe abandonar el concepto constituido a partir de la
v
certeza para reemplazarlo por un vínculo edificado sobre la noción de pro
babilidad.
Vivían R. Bullemore G.
-
John R. MacIOnnon R.
32
Con el de agregar precisión conceptual al debate, y siguiendo al

objeto
dos
profesor colombiano Yesid Reyes Alvarado, ha de distinguirse entre
Una está
grupos de concepciones acerca de la imputación objetiva.
relacionada con laconcepción finalista de la teoría del delito; la otra se desa
rrolla dentro de concepción normativa de la teoría del delito. Esto es, se
una
trata de dos formas distintas de entender la imputación objetiva.
El finalismo welzeliano buscó quitar preeminencia a la causalidad en la

construcción de la teoría del delito, ya que según señalaba Welzel, "desde el
punto de vista meramente causal no hay ninguna diferencia entre el rayo

que causa la muerte de un ser humano y el hombre que dispara sobre
su
congénere quitándole la vida, pues en uno y otro caso el fallecimiento de la

víctima es el resultado de una causa, sin que por ello el Derecho Penal se
interese tanto en la acción de quien accionó el arma de fuego como en la
descarga eléctrica por el rayo". Esto último,

producida una mera relación
causal, no le interesa al Derecho Penal, por lo que mal podría centrarse el

interés del Derecho Penal en la relación causal.
Así Welzel que lo que interesa es la intencionalidad de la con
sostuvo
ducta. El interés por la finalidad, que diferenció al finalismo del causalismo,

no obsta en cuanto ambas corrientes edifican del hecho pu
su concepción
nible a partir de conceptos tomados de las ciencias naturales —causalidad e
intencionalidad—, por lo que ambas pueden ser consideradas concepciones

ontológicas de la teoría del delito. La concepción de la acción fundamentada
en la finalidad, sin embargo, era inútil para explicar los delitos imprudentes,
causando un serio inconveniente sistemático.
Así Welzel pretendió explicar los delitos imprudentes a partir de una
finalidad jurídicamente irrelevante que conducía a la producción de un re
sultado penalmente relevante, lo que fue duramente criticado, al ser un reco
nocimiento expreso de las fallas del finalismo. Posteriormente ensayó el con
cepto de "finalidad potencial" del autor de los delitos culposos, reprochan

do el poder y deber haberse comportado en forma diversa; se criticó esta
solución porque implicaba el reconocimiento de la causalidad
ciega que an
tes se criticaba. Luego reemplazó esta
concepción por el concepto de "in
fracción objetiva del deber de cuidado", abandonando la intencionalidad de
la conducta como fundamento del delito imprudente. Se
distinguieron, en
tonces, dos conceptos de delito para el finalismo: el de la intención, v el de la
infracción objetiva del deber de cuidado.
Esta nueva
concepción de infracción objetiva del deber de cuidado se
impuso rápidamente, y fue
adoptada por ladoctrina, incluso por la mayoría
de los causalistas, que sustituyeron con ella la tradicional tesis de la
previsibilidad. Sin embargo, tras el fallo del Tribunal Supremo alemán, en el

caso "del camión y el ciclista" (años 50^; adelantamiento a distancia infe
rior de la legal; ciclista ebrio), en tanto el chofer del camión como el
que
ciclista habían infringido el deber objetivo de cuidado, evidencia
quedó en
que en casos como éste la lesión del deber objetivo de cuidado no servía
como correctivo a la simple relación de causalidad para determinar quién
podía ser tenido como autor de la muerte del ciclista, ya que ambos fueron
causa del resultado y ambos, conducta, el deber
con su
infringieron objetivo
de cuidado.
Tras esto, Roxin, desde punto de
un vista normativo, propuso que "el
resultado debería serleimputable a una persona cuando ella, con su conduc
ta, hubiere creado un riesgo que fuera superior al permitido para la ejecu
ción de la conducta respectiva" (teoría del incremento del nesgo). Esta teo
ría luego fue modificada porque desconocía el principio /';/ dubio pro reo y por
su
potencialidad para sancionar por la simple contravención al deber de
cuidado.
Sin embargo, como señala Reyes, "esta teoría permitió alas concep
ciones de corte finalista contar con un mecanismo adicional para la solu
ción de los problemas que planteaba el delito imprudente, v para cuya
solución no resultaban suficientes ni la mera referencia a la relación cau
sal, ni la remisión a la figura de objetivo de cuidado'1.
la infracción al deber
Pero luego se vio que esta teoría de la elevación del riesgo devino en insa-
tisfactoria (caso del atropellado que murió luego de atorarse al ingerir comi
da sólida en el hospital, que se le alojó un trozo en el pulmón, muriendo de
neumonía).
Se creó como correctivo, por Roxin, la "teoría del fin de protección de
la norma", conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias
nocivas de una conducta cuando la norma que con ella se infringiera tuviera
como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido.
Así las cosas, surgieron nuevos problemas con el caso del arma en el bolsillo
del abrigo en guardarropía del teatro: en el cual el fin de protección de la
norma es insuficiente, pues resulta imposible desconocer que las disposicio
nes legales que regulan la manipulación de armas de fuego tienen como una
de sus más claras finalidades la de impedir que con su inadecuado manejo se

causen lesiones o muerte a terceros.
Luego surgió el recurso a la teoría de la "prohibición de regreso" (Frank),

conforme a la cual un garante no debe responder por todas las posibles
afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuva custodia le ha sido enco
mendada. También se mostró insuficiente, frente al caso de "la discusión en
34 Vivían R. Bullemore G. -
Iohn R. MacKjnnon R.
la taberna" en el que el insultado lanzó una

copa de vino a la víctima, que
interno en la antecá
sufrió una
perforación del globo ocular con
sangrado
mara del ojo, que se negó a tratar hasta que cuatro meses después le debió
ser extraído quirúrgicamente por lo avanzado de la infección. Aquí hay rela
ción causal, se infringió un deber de cuidado, se incremente') el nesgo de
lesión al bien jurídico salud, con un comportamiento que puede ser consi
derado como
propio del ámbito de protección de las normas; tampoco pue
de disculparse el comportamiento conforme a la regla de la prohibición de
regreso. Entonces, la doctrina recurrió a la creación de un nuevo

principio,
denominado del "ámbito de protección de la víctima", conforme al cual no
deben serle atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que co
rrespondan a la esfera de protección de la víctima (conductas equivocadas y

errores de la víctima).
Así las cosas, si el Derecho es un instrumento concebido como
regula
dor de la conducta humana en sociedad, y por consiguiente pertenece al
mundo del deber ser, su estructura no puede serdiseñada y construida a
partir de conceptos tomados de las ciencias naturales, como en el causalismo

o en el finalismo. Con ello desconoce que las conductas de nuestro
no se
estudio pertenezcan al mundo de lo natural, pero el eventual reproche que

esas conductas merezcan no resulta de su
apreciación como meras manifes
tacionesontológicas del intelecto humano, sino de la comparación del com
portamiento efectivamente realizado con aquel que socialmente se esperaba
del autor.
Podemos concluir que en la actualidad, como señala Yesid Reyes, "exis

dos concepciones diversas de la imputación objetiva que se
ten
disputan el
predominio dogmático: una, ampliamente mayoritaria, surgida como conse
cuencia de los inconvenientes
que respecto del delito imprudente se afron
tarondentro de esquemas de tendencia finalista; v otra
que nació con la
propuesta de una concepción normativa de la teoría del delito".

In buen representante de la teoría de la
imputación objetiva es
Bacigalupo. Según este autor, se propone reemplazar la relación de causa
lidad por la imputación objetiva, concebida ésta como una conexión elabo
rada exclusivamente sobre la base de consideraciones
jurídicas y no
naturales. Existe imputación objetiva cuando la acción
cumple, a lo menos,
con dos
requisitos generales:
a) Creación de un peligro no permitido, o peligro jurídicamente des
aprobado, v
b) Que el resultado producido sea la concreción de ese peligro creado
por la acción.
En definitiva, los puntos de vista de Roxin, que basa la

y siguiendo
imputación objetiva en el llamado principio del riesgo -consecuencia de la
ponderación, propia de un estado de derecho, entre los bienes jurídicos v los
intereses de libertad individuales, la medida del de propor
según principio
cionalidad-, básicamente se diferencian tres niveles de imputación, agre
gando lo que denomina "alcance del tipo" a los ya señalados:
a) La creación de un nesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
b) La realización del nesgo imputable en el resultado.
c) El fin de protección del propio tipo penal infringido, o alcance del
tipo penal.
Con esto se pueden deducir criterios, como señala
Bacigalupo (Dere
cho Penal, Parte General, 2" Ed., Buenos Aires, 1999),
"que permiten elimi
nar, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes
para
el Derecho Penal". Además, se diversas características
distinguen especiales,
según si se trata de la imputación en delitos dolosos imprudentes, de ac o
ción o de omisión, cosa que se verá en su oportunidad. Así, por

ejemplo, en
el caso del conductor cuidadoso, su acción, si bien creó un
peligro, éste se
encuentra permitido
por el ordenamiento jurídico. Creemos, sin embargo,
más preciso hablar de nesgo "socialmente adecuado" antes que de "per
mitido", ya que esta última expresión ha de asociarse más bien a la existen

cia de causales de justificación y con problemas de antijuridicidad. En el
caso del hemofílico, si el resultado va más allá del
peligro susceptible de-
ser visualizado
por el sujeto en relación a su acción, aquél no le será impu
table; en caso contrario, el resultado será imputable. En otras palabras,
entre el golpe en la nariz y la muerte del hemofílico habrá de afirmarse sin
duda la existencia de una causalidad natural, con independencia del conoci

miento del sujeto activo respecto de la enfermedad del golpeado;
pero esa
causalidad natural sólo será, además, una causalidad típica en la medida en
que hava sido presidida por el dolo del agente, sólo en cuanto éste hava
podido visualizar su golpe en la nariz como un medio apto para desencade
nar el resultado muerte (sólo entonces su acción será típica y el resultado
también, determinando, consecuentemente, la tipicidad de la relación causal

natural). Pero el mayor progreso o aporte de la teoría de la imputación obje
tiva radica en que se hace cargo de ciertas conexiones que sólo pueden ex
plicarse desde un punto de vista estrictamente jurídico, como la imposibi

lidad de constatar una causalidad en la omisión: en ella se habla, enton
ces, de una atribución normativa (a partir de las normas jurídicas) del re

sultado, porque cualquier esfuerzo de buscar una causalidad natural, aunque
sólo sea para que desempeñe un rol secundario de mero
supuesto, es infruc
tuoso.
Vivían R. Bullemore G. -
John R. MacNjnnon R.
36
a) Creación de un
riesgo no
permitido
Dado que el fin principal del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos, toda conducta típica, a lo menos, ha de crear un peligro para el

bien jurídico. Por lo tanto, la intervención penal sólo comienza a partir del
momento que se exceda el nesgo permitido. La sociedad tolera riesgos por
lo que éstos no
que los considera necesarios para su desarrollo social, por
señala Miren txu
son alcanzados
por la tipicidad. Esta medida del nesgo, según
Corcoy Bidasolo (El imprudente: criterios de imputación del resulta
delito
do, Barcelona, 1989, y en Imputación objetiva en el delito imprudente, en
Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, p. 52), no puede ser establecida con
carácter general a pñoñs sino que viene dada por dos tipos de factores: la
trascendencia social de la conducta —a mavor utilidad social, más riesgo se
admite- y la proximidad de la lesión de bienes jurídicos, así como la impor
tancia de éstos (capacidad de control del riesgo, dependiendo del avance de
las técnicas de control v sus costes, importancia del bien jurídico puesto en
peligro, etc.). Debe tenerse presente, eso sí, que ninguno de estos dos crite
rios autorizan la lesión de bienes jurídicos, especialmente vida, salud, y me
dio ambiente, en base a costes empresariales o una supuesta utilidad social
de tipo empresarial. Obviamente nos debemos dar cuenta que la dificultad
se centra en la determinación del concepto de utilidad social. Es decir, en la
introducción de elementos normativos en el
tipo penal, por esta vía, si bien
nos encontramos con un elemento que por medio de la vía interpretativa
constante actualización y adecuación del
nos
permite una
tipo penal a la
realidad social, también introduce importante nivel de indeterminación
un
que ha resultado en que la teoría de la imputación objetiva sea uno de los

problemas más debatidos por la doctrina contemporánea.
Cuando el resultado ha sido producido por una conducta que no rebasa
el nesgo permitido, no es imputable debido a que falta el desvalor de acción,
por lo que el actor no responde, ni siquiera por tentativa. Se consideran en

estos
supuestos tantola disminución del nesgo como la falta de elevación o
aumento delriesgo. Como ejemplo de disminución del riesgo suele citarse el
caso en
que Juan, para evitar que Diego reciba un disparo mortal, lo aparta
de un golpe, recibiendo Diego el disparo en un hombro. Como ejemplo de
falta de aumento del riesgo se señala el conocido caso del sobrino que envía
al tío al bosque en medio de una tormenta,
esperando que sea alcanzado por
un
rayo, por lo que también debería ser considerado como un caso de au
sencia de acción.
Debe tenerse presente, también, que en ocasiones nos encontramos con

regulaciones legales que se refieren al nesgo permitido, como en el caso del
tráfico vial, de la segundad en el Las contenidas ellas

o
trabajo. reglas en son
orientadores para la ponderación de los límites del nesgo permiti

criterios
do, normalmente en su límite máximo, pero en ningún caso representan una

determinación absoluta del Por
mismo.
ejemplo, si se
permite transitar
por
la ciudad a una velocidad máxima de cincuenta kilómetros por hora, debe
sin
embargo atenderse a las circunstancias particulares (del momento v del
lugar) para determinar la velocidad máxima, inferior a los cincuenta kilóme
tros por hora,
que se considere el nesgo permitido.
En conclusión, la determinación del
nesgo permitido ha de hacerse para
cada caso concreto, sin que sea posible la
generalización.
Además, debemos tomar en consideración, siguiendo a Bacigalupo, que
el juicio sobre el carácter permitido del nesgo "se debe
practicar ex-ante, es
decir, en el momento en el que el autor emprende la acción riesgosa. Este
juicio será objetivo y, por lo tanto, no depende del juicio del autor".
b) Realización del nesgo imputable en el resultado
Se
requiere, además, un segundo nivel que trata la cuestión de la imputa
ción objetiva, la denominada "relación de riesgo", es decir, que como con
secuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado.
No podrá imputarse la realización del nesgo al resultado en los siguien
tes casos:
1. Si el resultado es consecuencia de la realización de otro

riesgo distinto
al creado por el comportamiento del autor —lo que se denominaba cursos
causales anómalos o desviaciones del curso causal, y que hoy la doctrina
llama "riesgos concurrentes"—. Por ejemplo, cuando la víctima no muere
por el disparo del asesino, sino a consecuencia de un accidente de tránsito

de la ambulancia que lo transportaba al hospital. Esto se debe a la existencia
de un nuevo riesgo creado por comportamientos ajenos al agresor.
2. Si no existe incremento del producción del resultado en
riesgo de
relación con la conducta real. De la Cuesta señala como ejemplo el caso en
que sujeto deja abierta la llave del gas de la cocina con la esperanza que
un
su cónvuge muera asfixiada, pero ignorante que una fisura en la cañería del
gas permitió la salida por otro sitio, y a mayor velocidad, de todo el gas,
provocando la muerte de la mujer por asfixia.
c) .Alcance del tipo penal
Se trata de un número de casos

que, mediante la vía teleológica —fin de
protección de la norma- introducen criterios de política criminal en la inter
pretación de los tipos, en una casuística de la parte especial, cuando se cum-

John r. Mackjnnon r.
pie los requisitos de creación de un riesgo no permitido y realización del

con
nesgo imputable en el resultado. Se han analizado, por la doctrina, los si

guientes supuestos, en los cuales no podrá imputarse el resultado:
1. Autopuesta en peligro ejemplo, la venta de estupefa
dolosa. Por
cientes que provoca la muerte del adquirente-consumidor a su ingesta. Asi
mismo, el que participa en carreras ilegales de motocicleta.
2. La puesta en por otro, consentida por la víctima. Por
peligro
ejemplo, la relación sexual consentida e informada con un portador de VIH
(ejemplo de Quintero Olivares), o la muerte del

copiloto en una carrera de
automóviles (ejemplo de Muñoz Conde). Aquí también podemos incluir al
copiloto de una motocicleta en una carrera ilegal (caso señalado por Roxin
como de
heteropuesta en peligro dolosa).
3. Contribución
imprudente a la conducta dolosa de otro. Por ejem
plo, la provocación imprudente de un suicidio, dejando al alcance de un
depresivo un poderoso veneno.
4. Los daños sobrevenidos con posterioridad, en caso de lesiones
permanentes. Aquí se señala como ejemplo, por Muñoz Conde, como

caso de daño sobrevenido
posteriormente a consecuencia del resultado da
ñoso producido, el que la madre de la víctima del accidente muera de la
impresión al saber lo ocurrido a su hijo.

Finalmente, con respecto a la imputación objetiva, debemos hacer pre
sente, tal como señala Quintero Olivares, que "si se sostiene, como hacen
muchos, que en situaciones como la omisión impropia o la autoría mediata

no
hay relación de causalidad de especie alguna, obligado será admitir que
incluso sin causalidad puede surgir la
imputación objetiva, en virtud
del control que sobre el resultado tuvo el autor, con ello la
y responsabilidad
penal. No obstante, una cerrada exigencia de la causalidad física como ga
rantía puede llevar, como sucede en la doctrina
francesa, a negar la
admisibilidad de la autoría mediata y de la omisión
impropia, que el princi
pio de imputación objetiva logra evitar satisfactoriamente. Así, pues, el pro
blema de la causalidad, en su entendimiento tradicional, aqueda relegado
un
plano secundario, aunque eventualmente sea tenido como
presupuesto".
/. 1.4. Elementos elementos normativos del tipo

descnptivosy
Los tipos penales describen conductas definidas

concretas en una
hipó
tesis de hecho la que
pena. Por ello todos los elemen
a se una cierta
asigna
tos del tipo son genéricamente descriptivos. Pero en la descripción de con
ductas es posible que sea necesario, en el análisis del
concepto, y además de
la simple operación de entender un relato de actuación, valorar
algunos ele-
jjrso de Derecho Penal. Teoría del Delito 3<)
mentos, en un
juicio de comparación entre lo descritoel tipo v la
en esencia
-ya sea o se considere ontológica o normativa- del hecho. Por ello es

que,
por razones sistemáticas, se hace la distinción entre elementos simplemente
descriptivos y elementos tipo objetivo.
normativos del
Los elementos del
descriptivos tipo penal, por lo tanto, son aquellos
aprehensibles mediante una simple operación cognoscitiva, sin necesidad
de recurrir acriterios de interpretación o valoración elaborados.
En cambio, los elementos normativos del
tipo son aquellos que requie
de una valoración para ser adecuadamente
ren
aprehendidos. Se debe hacer
presente que la calificación de normativos no se refiere a la infracción de
una norma jurídica, que todos los tipos penales tienen como substrato, sino
a la valoración del respectivo elemento. Si dicha valoración es jurídica, ha
blaremos de elementos normativos jurídicos ("contrato", "doncella", "cón
yuge"); si ella se refiere a una valoración de carácter cultural, se tratará de
elementos normativos culturales
("honestidad", "buena fama", "buenas
costumbres"). La importancia procesal de esta materia es indudable, ya que
el juicio sobre los elementos normativos del hecho, el razonamiento intelec
tual de su contenido, es revisable por la vía de la nulidad
siempre (anterior
mente lo era
por la vía de la casación en el fondo).
1.1.5. El consentimiento como causal de atipicidad
problema de los efectos exoneradores del consentimiento de un titu

El
lar de un bien jurídico frente a una conducta lesiva en su contra es materia
debatida desde antiguo. Así Ulpiano reconocía en la forma más radical e
incondicionada la capacidad de disposición que el titular de un bien jurídico
tiene, en la fórmula nulla inimia est, quae in volentem fíat, hoy abreviada como
volenti non fit iniuúa. Hoy en día la doctrina, según señala el profesor español
Miguel Polaino Orts, se encuentra dividida en dos posiciones:

a) Aquella que distingue entre acuerdo y consentimiento, considerando
al primero como causa de atipicidad y al segundo como causa de justifica
ción (doctrina dualista). Fue formulada inicialmente por Geerds, en su
tesis doctoral de 1953, v defendida por importantes autores, como Welzel,
Baumann, Bockelamnn, Jescheck y Schmidháuser.
b) Aquella que considera superflua la distinción entre acuerdo y consen
timiento, que señala que todo consentimiento excluye el tipo (doctrina uni
taria o de la atipicidad). Es sostenida por importantes autores, como Zipf
Roxin, Rudolphi, Armín Kaufmann y Weigend.
Para la nos< >tros es preferible la segunda, o doctrina de la atipicidad, en
atención a que la distinción es dogmáticamente improductiva e incorrecta.
John R. MacNjnnon R.
40
ya que nada justifica una distinción basada en una supuesta mayor tacticidad,
como sostienen los partidarios de una concepción dualista del
consenti
miento. No cabe distinguir entre acuerdo, que se satisfaría con la sola dispo
sición interna, mientras se le exigiría una manifestación externa al consenti

miento, por medio de acciones o palabras. Como señala Polaino Orts,
la
distinción carece de respuesta frente al problema del consentimiento pre

sunto, que "constituye un supuesto especial de representación necesaria";
si se rompe violenta
por ejemplo, "no podría apreciarse delito de daños
mente la cerradura y la puerta ni allanamiento de morada (violación de mo
rada) al acceder precipitadamente con el loable fin de apagar un incendio o

cerrar los
grifos". También es criticable la postura dualista respecto de la
cuestión "de la relevancia de los actos puramente internos con un carácter
general, esto es, a excepción de los casos presunto". .."si

de consentimiento
ser fundamento de
los pensamientí >s no
pueden imputación penal, tampoco
pueden ser causa de exoneración de responsabilidad. Por ello no cabe reco
nocer en el supuesto de acuerdo una virtualidad exoneradora de la aproba
ción interna v. sin embargo, negar dicho efecto liberatorio en el caso del
consentimiento". Es decir, señalar que no hay lesión por un silencioso pen
samiento que hace atípico el hecho, y señalar que sí hay lesión justificada,
cuando expresa el consentimiento.

se
Por lo tanto, el consentimiento, que normalmente debe ser

expreso y
excepcionalmente puede admitirse en el carácter de tácito o
presunto es,
siempre que el bien jurídico sea disponible, una causal de atipicidad,

especialmente dado que la ausencia de consentimiento del interesado
suele formar parte del propio tipo penal (v. gr., la violación de morada,
en el artículo 144, con el consentimiento
para el ingreso; el hurto en el
artículo 432, con el consentimiento para la sustracción; la violación en el
artículo 361, con el consentimiento
para el acceso carnal, etc.).
1.2. El tipo subjetivo
1.2.1. El dolo
Como primera aproximación, ha de advertirse que una acción típica puede

ser ejecutada con dolo o con
culpa, no con ambas disposiciones de la volun
tad, porque son incompatibles. Hav, sin embargo, situaciones excepcionales,
como los delitos
preterintencionales, que analizaremos en su oportunidad.
El dolo en materia penal se diferencia enormemente del dolo en mate
ria civil. En primer lugar, el dolo
penal es un concepto neutro, avalorado,
sinónimo, simplemente, de la finalidad implícita en la acción (u omisión)
típica, la que es juzgada posteriormente en relación a las causales de justifi-
:urso de Derecho Penal. Teoría del Delito 41
cación (juicio de antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del sujeto

por su conducta (juicio de culpabilidad); en cambio, el dolo civil siempre es
sinónimo de una intención maliciosa, orientada a inferir daño o injuria a
otro. En segundo término, el dolo sólo direc

en materia
penal n< >
puede ser
to, sino también indirecto eventual, clasificación inexistente en materia

o
civil. Finalmente, el dolo penal puede estar orientado a la comisión de varia

dos actos
típicos en contra de diversos bienes jurídicos, en circunstancias
que el dolo civil sólo se orienta al daño (patrimonio) o injuria (honor) de las
personas. Las mayores oportunidades de confusión suelen presentarse en
materia contractual con el dolo
(civil) como vicio del consentimiento, que
en buena parte de los casos da lugar a un ilícito penal de estafa, materia que
trataremos en
profundidad en la Parte Especial de este Curso de Derecho
Penal.
El dolo puede definirse como el conocimiento de los elementos ob
jetivos del tipo y la voluntad de realización del mismo. Es decir, senci

llamente, conocimiento y voluntad de realización.
A partir de lo anterior es
que se
distingue el elemento cognitivo del
elemento volitivo del dolo.
Reiterando, el dolo es un
concepto neutro, sinónimo de voluntad final
tipificada —en los delitos dolosos de comisión—. El dolo es, sencillamente, la
finalidad en cuanto
tipificada. Es una finalidad
prohibida por el legislador. Si
esa finalidad es buena o mala, tolerable
es
algo que se juzgará con
o no,
posterioridad, en dos momentos sucesivos; primero en la antijuridicidad, en

relación al ordenamiento jurídico, verificando la existencia o inexistencia de
causales de justificación que autoricen la realización de la acción típica, y
luego en la culpabilidad, donde se juzgará la conducta en relación al propio

sujeto, verificando la posibilidad de reprocharle o no su conducta ilícita. Por
ejemplo: Juan debe saber (conocer) que mata a otro para cometer un homi
cidio doloso v quiera matarlo, pero es posible que mate a ese otro justifica
do, en legítima defensa, con lo que el hecho típico no será ilícito, o puede
suceder que Juan mate a otro siendo él un inimputable, con lo que el hecho
ilícito no le será reprochable.
En el estudio del elemento cognitivo del dolo existen dos temas impor
tantes: el contenido del conocimiento de los hechos y el error de tipo.
1.2.2. Contenido del conocimiento
En cuanto al contenido del conocimiento de los hechos, éste debe

ser completo, extenderse tanto a los elementos del tipo objetivo como a las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
En cuanto a su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico rigu

señalara Mezger,
que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino,
roso, como
de una valoración paralela en la esfera del profano. Es decir, basta el

conocimiento Con respecto a la intensidad del conocimiento, no
del lego.
se
requiere que todos los elementos se encuentren, en la expresión de
Bacigalupo, "en el centro del foco de la conciencia del autor", sino que
basta que hayan sido percibibles por el autor; por ejemplo, la expresión "de
noche", "en despoblado", o "en lugar destinado al ejercicio de un culto".
En cuanto al momento del conocimiento de los elementos del tipo ob
jetivo, éste debe ser

requerida la actualidad, el conocimiento
actual; al ser
anterior que haya tenido el autor, y luego olvidara, es irrelevante en esta
sede. El conocimiento que adquiera el autor con posterioridad a la realiza

ción del hecho, o dolo subsequens—dolo subsiguiente-, es también írrelevan-
te; no convierte en doloso un hecho que no lo era. Por ejemplo, si un posa
dero da alojamiento a un peligroso delincuente que huye de la policía, pues

acaba de asaltar un banco, hecho que aquél ignora, no lo convierte en encu
bridor (favorecedor personal) el conocimiento posterior de la noticia del
hecho con la identificación del delincuente.
1 .2.3. El evvov de tipo
jy de tipo (sobre un elemento del tipo
^^^^ objetivo)
Error ^^
"""--"■^ de prohibición (sobre la licitud del
hecho)
Esquema Xo 11
a) Concepto
Lno de los aspectos de mayor importancia v

que se refiere al elemento
cognitivo del dolo es el error de tipo. Un error en un elemento objetivo del
tipo penal, en términos tales que cree que no concurre un elemento objetivo
del tipo que sí se encuentra presente (v.
gr., dispara a un hombre creyéndolo
una
pieza de caza, respecto del homicidio, o sustrae una cosa mueble cre
yendo propia, en el hurto) constituve un error de tipo.

que es
El
error de
tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo y afecta el
elemento intelectual o cognitivo del dolo, la conciencia o
que consiste en
conocimiento de la realización de los elementos
objetivos del tipo. Un caso
mencionado habitualmente por la doctrina es el creer animal lo que es un
hombre. Por ejemplo, Pedro, de

si en una
partida caza, cree ver un conejo
que se mueve entre los arbustos, y le dispara, dando muerte a Juan,

quien se
encontraba entre los matorrales recogiendo una recién cazada, dejan
presa
do a la vista sólo sombrero
su con
orejas de conejo.
Estrictamente, tal como señala Cerezo Mir, el error de tipo "compren
de la conciencia de los elementos del el
objetivos tipo que concurren en
momento de dar comienzo a la acción típica, la

y previsión de la realización
de los restantes elementos objetivos del
tipo y, por tanto, de la producción
del resultado, en los delitos de resultado material. En estos delitos, el dolo
comprende, asimismo, previsión la del
curso causal entre la acción v el resul
tado y el conocimiento de las circunstancias

que fundamentan la imputa
ción objetiva del resultado. El autor ha de conocer,
por tanto, la peligrosidad
de la acción desde un punto de vista ex ante \ Disienten de este
punto de
vista, entre otros, Mir Puig, quien considera que el dolo no precisa exten
derse al resultado, y Roxin, que niega que la representación del curso causal
sea un elemento del dolo. Con
respecto a la relevancia del error sobre el
curso causal, debe reconocerse, como lo señala Cerezo Mir,
que "el curso
causal ideado por el autor no coincide casi nunca exactamente con el curso
causal real". Por lo tanto, se exige que el error sobre el curso causal sea
esencial, y no un error sobre un elemento accidental del hecho, que no
modifica su naturaleza jurídica. Se señala
relevante, para de
como criterio
terminar en qué casos nos encontramos con un error esencial, el de la coin
cidencia con la imputación objetiva del resultado, es decir, que la desviación

del curso causal será esencial si no eraobjetivamente previsible, puesto que
el resultado no será entonces la realización del peligro creado o incrementado
por la acción del sujeto. El ejemplo más conocido es el de la tentativa de

homicidio causando sólo heridas leves, pero que provoca la muerte del suje
to pasivo a causa de una hemofilia
padecida por éste. Si esta circunstancia es
desconocida por el agente, la producción del resultado no era objetivamente
previsible y la desviación del curso causal es esencial.

Otro ejemplo, más complicado de resolver, es el caso de desviación del
curso causal en el
que una persona que pretendiendo dar muerte a otro, no
obtiene el resultado de muerte y, en la errónea creencia de haberlo matado,
el autor produce la muerte al sujeto al pretender ocultar el hecho —es el
llamado "caso del en el
que el
puente", al
sujeto pasivo perece ahogado, o
golpearse con uno de los soportes del puente desde el que es lanzado el
La solución correcta consiste, según Cerezo Mir, en apreciar ten
cuerpo—.
tativa de homicidio, en
posible concurso con un homicidio por impruden
cia. Sin embargo, debe tenerse presente que, en tanto la desviación del curso
causal no sea esencial, no hav razón para la exclusión del dolo y, desde otro
Iohn.r. Ma-:Njmnon R.
punto de vista (Bacigalupo), se trata de un que la cuestión no

caso en
afecta, en realidad, al error, sino a la realización del riesgo en el resul

tado. "Lo que importa, por ello, es si el suceso se desarrolló dentro de los
márgenes del riesgo que objetivamente (según la experiencia) existían en el

momento de realizar la acción, no lo que haya imaginado el autor sobre el
futuro del suceso".
Debemos también, necesariamente, profundizando en los errores no
esenciales, o sobre un elemento accidental, referirnos al llamado error in
objecto, los supuestos de error en el objeto, en el que el objeto material

o
era distinto del que se había representado el autor, y de su variante más
importante, el error in personante en el que el objeto del error es la perso

na.
ejemplo, Pedro quiere matar
Por a
Juan, sobre el que dispara, pero yerra
el blanco, v mata a Eduvigis, que estaba junto a él. El error sería irrelevante
sólo en el caso de equivalencia desde el punto de vista de la protección
penal en los tipos de injusto, es decir, cuando los bienes jurídicos son
idénticos o similares. La excepción es el desconocimiento de circunstan
cias que agravarían o calificarían el tipo penal, por ejemplo, sólo realizaría el
tipo básico de homicidio, y no el de parricidio, si verra el disparo matando a

su
cónyuge en vez de aquella persona a quien deseaba matar, la madre de su
cónyuge.
Además, no debemos dejar de lado el importante aspecto del conoci
miento del dolo con
respecto de las circunstancias modificatorias de res
ponsabilidad. Debe comprender necesariamente los elementos objetivos de

las circunstancias agravantes y atenuantes, además de las que lo califican o
privilegian. listo debido a que la garantía del principio de culpabilidad

obliga exigir el conocimiento y volición de los elementos tácticos de la
a
causal, siendo imposible, como señala Quintero Olivares, "incurrir en una

agravante por imprudencia, pues eso es contrario a la razón de ser de tales
circunstancias".
Cabe agregar, también, que el dolo no se extiende -o no se
exige que se
extienda- a los resultados que determinan una
agravación de la pena, en los
delitos calificados por el resultado, pues éstos pueden ser dolosos o
impru
dentes, ni a las condiciones objetivas de punibilidad, va que éstas se encuen
tran fuera del

injusto.
Recordamos, asimismo, lo señalado previamente sobre la valoración pa
ralela en la esfera del profano con a los elementos normativos, va
respecto
que no es necesario que el
sujeto realice una valoración o subsunción exac
ta, exigencia que restringiría enormemente la
punibilidad. No es necesario,
tampoco, que el sujeto realice un esfuerzo en identificar los elementos del
tipo objetivo, como por ejemplo la edad de la víctima en los delitos contra la
libertad sexual, sino

que es suficiente, como señala Cerezo Mir, una con
ciencia irreflexiva o
acompañante.
b) Efectos del error de tipo
inevitable: se elimina el dolo y la culpa v, por ende, la

¿S^ tipicidad
Error
^S
de tipo ^^\
^^^
^^ evitable: se elimina el dolo; se castiga a título de culpa, si
existe el correlativo culposo
Esquema Xa 12
Si el error sobre un elemento del tipo es inevitable o

insuperable, se
elimina el dolo por completo, y también la culpa; si el error sobre un

elemento del tipo es evitable, esto es, si con mayor diligencia pudo haber
superado ese error de que el animal era un hombre, dado el

(percatarse
aspecto extraño de la pieza de caza v la penumbra del bosque), entonces se
eliminará el dolo, pero subsistirá la culpa y se castigará a este título
en los excepcionales en que la ley admite el castigo por conduc
casos
tas culposas. Es discutible si un error de tipo vencible puede originar una
incriminación a título de dolo eventual. Creemos que ello es posible en la

medida en que existan factores externos que permitan acreditarlo, como si
en el
ejemplo antes propuesto alguien conmina al cazador a preguntar en
voz alta a objeto de descartar que se trate de un ser humano, ante lo cual el
sujeto, con gesto despectivo e indiferente se alza de hombros y sencillamen

te dispara.
1.2.4. Clases de dolo
Desde el punto de vista del elemento volitivo, el dolo admite una triple
clasificación tradicional: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.
Directo
Dolo Indirecto -de las consecuencias necesarias-

^
Eventual
Esquema Xo 13
a) El dolo directo se
por el hecho de que el sujeto sabe lo
caracteriza
que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es, preci-
John R. Ma:Kjnnon R.
46
sámente, la meta del sujeto activo. Pedro sabe que con el arma que apunta
matan! a
quiere hacerlo y lo hace.
Juan,
b) El dolo indirecto, también conocido como de las consecuencias ne
cesarias o de segundo grado, especie de dolo directo, caracterizado

es una
por el hecho de no estar la acción específicamente dirigida al resulta
do, pero que realizada sabiendo que ese resultado es consecuencia

es
una bom
segura e inevitable de ella. Pedro quiere matar a Juan poniendo
ba enel vuelo que ha tomado aquél. Pedro actúa con dolo indirecto respec
to de la muerte de los doscientos pasajeros que acompañan a
Juan en ese
viaje, que considera necesaria para su fin.

c) El dolo eventual refleja una indiferencia absoluta frente a la po
sibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia
de la acción. Ha de destacarse que la diferencia esencial entre el dolo direc
to y el dolo eventual se encuentra tanto en el plano cognitivo como
volitivo. En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación

como
posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a
cabo con indiferencia ante ese resultado.
Si el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal es
imper
fecto, imposible que el sujeto quiera verdaderamente la verificación del
es
tipo penal, en un sentido estrictamente jurídico penal, en donde el "querer"

importa un movimiento de voluntad eficiente en orden a alcanzar una meta
determinada. Si Juan desea quemar la casa de Pedro

para cobrar un seguro,
quemándola sin
poder comprobar si verdaderamente éste se encuentra en
ella, obra con dolo que la verificación del tipo penal de homici
eventual, va
dio es, también, eventual. Es la eventualidad de la verificación del tipo penal,

proveniente, por ejemplo, del conocimiento imperfecto de las circunstan
cias tácticas, el que nos permite establecer la existencia de dolo eventual en
un caso concreto. En efecto, lo eventual nunca
aparece como una meta
precisa de la voluntad del sujeto y no es susceptible, la eventualidad, como
tal, de ser "querida" por el agente. La conducta objetiva del agente no se
encuentra en aquella clásica relación de medio a fin con
respecto a la verifi
cación del tipo objetivo, que caracteriza al dolo directo. Normalmente, esa
conducta está en relación de medio a fin con otro objetivo (v. gr., cobrar un
seguro), pero no con respecto al tipo penal eventualmente verificable.

En consecuencia, podemos decir que la diferencia radical entre el dolo
directo y eventual se encuentra en que en el
primero la verificación del
tipo objetivo es la meta de la voluntad del sujeto y su conducta es el
medio escogido para tal verificación, en tanto que en el dolo eventual
la verificación del
tipo penal es una consecuencia previsible de la pro
pia conducta del agente, pero que no es perseguida ex profeso por el
xrso de Derecho Penal. Teoría del Delito 47
agente, de tal modo que conducta no es un medio escogido para

su
arribar a tal
verificación, sino el medio para alcanzar otros fines, sien
do la verificación del
tipo objetivo sólo una consecuencia colateral
previsible y ante la cual el sujeto activo manifiesta indiferencia para el
caso de
producirse.
1.2.5. Cátenos distintivos entre el dolo eventual y la consciente

culpa
El mayor problema respecto del dolo eventual es su deslinde de la

culpa o
imprudencia consciente. Básicamente se distingue entre teorías
que ponen acento en el aspecto volitivo del dolo (teorías de la voluntad, del
consentimiento o
aceptación) y las que enfatizan el aspecto intelectual
(teorías de la representación o de la probabilidad).
a) En las teorías de la
representación, se estima que hay dolo eventual
cuando el sujeto activo se ha representado la verificación del resultado
(me
jor y más precisamente aún, la verificación del tipo objetivo) como muy
probable, por cuanto, se sostiene, quien actúa no obstante saber que el tipo
objetivo probablemente se verificará, no
puede menos
que aceptar en su
voluntad tal verificación. Se critica que existen casos concretos en los que el
sujeto activo, no obstante representarse como altamente probable la pro

ducción del resultado o la verificación del
tipo objetivo, en modo alguno
acepta en su voluntad esa eventual verificación (es el caso del médico que
asume el
riesgo de una operación sin los medios higiénicos adecuados, en el
intento de salvar la vida de un herido en despoblado).
b) Las teorías de la voluntad estiman que debe demostrarse, obviamente

a través de medios externos,
que el sujeto activo, efectivamente, ha aceptado
en su voluntad, con indiferencia, la eventual verificación del
tipo objetivo o
producción del resultado, hecho que es independiente del grado de probabili
dad con que el sujeto se haya representado tal venhcación o producción.
Dentro de estas teorías de la voluntad, encontramos la teoría hipotética
y positiva del consentimiento. La primera señala que debe estimarse que

existe dolo eventual si el sujeto, de haber sabido que el resultado se produci
ría (o el tipo objetivo se verificaría) con toda seguridad, de todos modos
habría actuado (en otras palabras, obró con dolo eventual quien también
habría actuado con dolo indirecto). Para la teoría positiva del consentimien
to, sencillamente debe trabajarse con la situación volitiva efectiva del sujeto,
apreciada a partir de datos exteriores, en el sentido de si manifestó una au

téntica indiferencia ante la posibilidad de la producción del resultado o veri
ficación del tipo objetivo: "ocurra esto o aquello, suceda lo uno o lo otro, no
importa, igual actúo" (Frank).

48
Otras concepciones. En la moderna doctrina penal se han realizado

c)
esfuer/f >s por lograr mejores criterios de clasificación. Así, por ejemplo, para
Stratenwerth, el sujeto "se tomó
si en seno" la posibilidad de realización de
los elementos objetivos del tipo y, no obstante, llevó a cabo la acción, se
o temeridad, en
daría dolo eventual, mientras que, "si confiaba, por ligereza
que produjese
no se la realización del tipo", se daría una imprudencia cons
ciente. acogido este criterio, entre otros, Jescheck, Wessels, Roxin y
Han
Rudolphi, en Alemania y, en forma similar, Zugaldía Espinar, en España.

En contra se pronuncia Cerezo Mir, quien considera que "perjudica a las
en cambio, al
personas escrupulosas, conscientes y responsables y favorece,
desaprensivo o egoísta, que no reflexiona y, por tanto, no se toma en serio la
posibilidad de realización del tipo".
Con ello, podemos concluir, siguiendo a la profesora española de Cádiz,
Esther Hava García, que "tradicionalmente la doctrina mayoritaria había
venido entendiendo que, si bien el dolo eventual tiene en común con la
culpa consciente que el autor se representa como posible la realización del

tipo, la actuación dolosa revelaría, frente a la imprudente, un
plus de gra
vedad del ilícito materializado en una voluntad más o menos intensa de
realizar el hecho típico, mientras que otro sector doctrinal, originariamen
te muv minoritario, comenzó negarle relevancia al elemento volitivo a la
a
hora de calificar un comportamiento como doloso. No obstante, ninguna

de estas dos posiciones doctrinales fueron capaces de ofrecer criterios
unívocos v al mismo tiempo resultados plenamente satisfactorios en la de
limitación del ámbito propio del dolo eventual frente al de la imprudencia:
unas, por suponer la concurrencia de un elemento subjetivo tan difícil de
probar como es la voluntad de realizar un determinado tipo delictivo; otras,

precisamente por prescindir del elemento volitivo v centrar exclusivamen
te el contenido del dolo eventual en el elemento
cognitivo. Ante dicha
perspectiva, las modernas aportaciones han optado entre dos vías distin
tas: la primera de ellas se caracteriza
por sus intentos de re-definir o, si se
prefiere, "suavizar" el elemento volitivo, a fin de poder justificar incluso
en el dolo eventual una cierta
presencia de este componente, en tanto que
la segunda lo hace desaparecer definitivamente del contenido propio del
dolo, enriqueciendo y matizando en su lugar el elemento cognitivo para
convertirlo en el único criterio de delimitación válido frente a la impru
dencia".
Las consecuencias
adoptar una u otra posición no son irrelevantes.
de
"Si se parte de una concepción "dualista", en la que se mantengan en cierta
medida los componentes tradicionalmente adjudicados al dolo (esto es, co
nocimiento y voluntad), será
posible diferenciar las dos categorías clásicas
X'rso de Derecho Penal. Teoría del Delito 49
de imprudencia (consciente e
inconsciente) como
figuras ajenas al ámbito
propio de la conducta dolosa, circunscribir éste y afirmar el carácter excep
cional de la punición de la
culpa. En cambio, si se acoge una concepción
"monista", que conciba el dolo como puro conocimiento, la distinción en
tre
imprudencia consciente e inconsciente (o culpa con v sin representa
ción) perderá buena parte de su sentido, en la medida en que la primera
categoría se integraría dentro del contenido del dolo eventual, quedando
como única modalidad
posible de comisión culposa la inconsciente. La con
secuencia político-criminal de esta segunda opción es evidente: comporta
mientos que tradicionalmente se han calificado v, en su caso penado, como
imprudentes (a pesar de que el sujeto se representara la posibilidad del resul

tado) deberían ser considerados ahora dolosos; su punición, lejos de ser
excepcional, se agravaría y se convertiría en obligatoria" (Hava). Obvia
mente, nosotros rechazamos esta segunda posibilidad, por la evidente in
fracción a los principios de legalidad y culpabilidad.
1.2.6. Los especiales elementos subjetivos y del ánimo del tipo penal
elementos subjetivos especiales

^.
Especiales elementos subjetivos ^^^f "*• elementos especiales del ánimo
Esquema Xo 14
Se trata de elementos subjetivos exigidos ciertos

tipos penales y que
en
no coinciden con el dolo. Tales casos, por ejemplo, del ánimo de

son los
lucro y del ánimo de señor o dueño en el hurto. Bacigalupo prefiere deno
minar a éstos "elementos especiales subjetivos de la autoría", pues, en su
opinión, su concurrencia determina que un sujeto pueda ser considerado

"autor" de un delito determinado. Así, expresa que "... el que se apodera de
una cosa mueble ajena paja otvo, que tiene además ánimo de lucro, realiza la
acción de hurto dolosamente, pero no es autor porque carece de ánimo de

lucro. El otro, que tiene ánimo de lucro, es autor (mediato) del hurto".
(Bacigalupo, "Lincamientos de la teoría del delito, p. 38).

Suele agregarse, como tercera categoría, los llamados "elementos espe
ciales del ánimo", que son excepcionalmente reconocidos y fuertemente
discutidos. Apuntan a un modo de realizar el que revela la actitud
acto típico
anímica profunda del sujeto al realizar la conducta. En Argentina se cita el
ejemplo del homicidio agravado "por placer". En Chile, aunque discutible,

el homicidio calificado por ensañamiento (Art. 391, nú
puede mencionarse
mero 1, circunstancia cuarta).
5u Vivían R. Bullemore G. -
2. La adecuación de los delitos culposos de comisión

típica
2.1. Conceptos previos
La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, de modo tal que

se infringen deberes de cuidado, ya sea omitiendo controlar el curso
causal de modo adecuado por quien tiene el poder de hacerlo, o crean
do riesgos no permitidos, previsibles, y con conocimiento del riesgo
socialmente adecuado, produciéndose por ello resultados típicos evita
bles (en cuan t( > ést< por el tipo) y no queridos. En el fondo,
>s sean
exigidos
existe un menosprecio por los bienes jurídicos penalmente protegidos.
Elemento distintivo de esta definición es el reconocimiento implícito
que la voluntad juega un papel meramente complementario para la distinción

entre las conductas dolosas
y las conductas culposas, ya que aparece claro que
el concepto de culpa se desarrolla a partir de una construcción normativa
centrada en el deber. Como veremos más adelante, la discusión está, hoy
día, en la determinación de este deber, que es de cuidado, frente a los riesgos
que se crean
para los bienes jurídicos, y los criterios para determinar con
precisión cuándo dicha infracción es relevante para el Derecho Penal.

En Chile rige el sistema del numerus clausus, esto es, sólo excepcionalmen-
te se
castiga por conductas culposas, y por regla general sólo en los delitos
contra las personas (artículos 490 v
siguientes del Código Penal).
Al respecto, el Código Penal, en su artículo 2o señala
que "las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constitu
yen cuasidelito sólo

hay culpa en el que las comete", y en el artículo 10
si
N° 13, que está exento de responsabilidad

penal "el que cometiere un cuasi
delito, salvo en los casos expresamente penados por la lev".
En Chile se contempla un sistema de incriminación de las conductas
culposas denominado "mixto", heredado del Código Penal español de 1848,

e
interpretado como de elimina culposa, por contraposición al de aimen culpae.
Esto requiere una pequeña explicación. El sistema de aimen
culpae implica
que los supuestos imprudentes son numeius apertus, con cláusulas generales
de punición, mientras que el sistema de aimina
culposa trata al delito impru
dente, en cuanto a su técnica de tipificación, de forma similar al delito dolo
so, aceptando sólo tipos concretos. Obviamente, en el incumplimiento del
principio de taxatividad, el aimen culpae no respeta el principio de legalidad,

y llega en ocasiones al absurdo. Debemos aclarar, eso sí, que en el Código
Penal chileno hay cláusulas generales,
pero acotadas, como en el caso de los
delitos contra las personas (Arts. 490, 491 y 492). El argumento de mayor
peso que inclina la balanza en esta materia el sentido de interpretar los
en
tipos penales imprudentes como de aimina culposa se encuentra en la necesa-

na conexión que debe haber entre la

hipótesis culposa con la hipótesis d< >1< >sa,
que es la descrita típicamente, respecto de las cláusulas generales. Además,
no debemos olvidar los numerosos tipos culposos que
contempla el Código
Penal, como
por ejemplo en los artículos 224 N° 1, 225 V 1, 228 inciso 2",
229, 234, 243, 302, 329, 333, y 337.
Recientemente se ha avanzado en el estudio de los delitos al
culposos,
punt< que,
» como veremos al estudiar el
párrafo siguiente la evolución de
en
su sistemática,
hoy en día
comúnmente aceptada la distinción entre tipo
es
objetivo y subjetivo, mientras que aún se discute apasionadamente acerca de

los problemas de participación y de
imputación a la víctima.
2.2. Evolución
En los albores del causalismo, las teorías psicológicas consideraban la

culpa como una forma de
culpabilidad, ya sea por un defecto en la inteligen
cia, como Carrara eno Italia
Almendingen en Alemania, o como un error,
para los seguidores de Hegel, Kóstlin y Merkel, como falta de interés en
o
evitar la lesión de un Derecho,

que era la posición de Engisch o, centrado
en la
previsibilidad, como la imprevisión del resultado previsible en el mo
mento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad, criterio
propuesto
por von Liszt (con quien el problema de la culpa adquirió ribetes político-
criminales solucionándolo por vía de la prevención especial). Estos puntos
de vista, centrados en la causalidad, difícilmente distinguen entre tipos dolosos
y culposos, pretendiendo establecer diferencias en la culpabilidad, nexo de

unión —para ellos- entre el autor v el hecho. Nos atenemos a las críticas
expresadas anteriormente, en el Tomo I y en el Tomo II del "Curso de

Derecho Penal", especialmente a la imposibilidad de concebir, bajo esta for
mulación, la sanción de la culpa inconsciente. Como podemos recordar, la
culpa inconsciente es aquella en la que el autor no se ha representado la
creación del peligro que generó el resultado, y por tanto en ésta no es posi
ble demostrar relación psicológica alguna entre el sujeto y el resultado.
Luego, y con la irrupción del neocausalismo, de la mano de Frank,

Goldschmidt y Freudentahl, se pasa de la concepción psicológica a una
concepción normativa, -aunque manteniendo el dogma causal en el que el

delito imprudente consiste únicamente en el desvalor de resultado. Entre los
pnmeros normativistas había diversos puntos de vista para explicar la natu

raleza de la imprudencia que, por lo general, se definía como infracción del
deber de cuidado. Por ejemplo, Mezger señalaba que obra imprudentemen
te el
que infringe un deber de cuidado que le incumbe personalmente y
pudo haber previsto el resultado, en donde la previsibilidad es una "relación
anímica" general del autor con el resultado. También es conocido el punto
de vista que explicaba la imprudencia como un delito omisivo, u omisión de

la debida diligencia o del cuidado necesario, de Alexander Graf zu Dohna.
Posteriormente se consideró la ya reconocida en su carác
imprudencia,
ter de infracción del deber de cuidado, como perteneciente al tipo, punto de
vista que hoy es tan mayoritario, que en Alemania -cuna de la evolución

doctrinal en estas materias- ya no hay un solo profesor que defienda mante
ner la culpa como elemento de la culpabilidad.
Actualmente, y siguiendo López Barja de Quiroga, se distinguen tres
a
grandes corrientes:
a) Los que consideran que junto a un deber de cuidado objetivo, perte
neciente al tipo, existe un deber de cuidado subjetivo, incluido en la culpabili
dad. Este es el camino seguido por Welzel, debiendo precisar, eso sí, que en
una
primera etapa este autor incluía el cuidado objetivo como un problema de
antijuridicidad, considerando que el sujeto habría evitado el injusto actuando
contormc al cuidado que le era exigible. Posteriormente modificó este punto
de vista, incluyendo el cuidado debido como un problema de tipicidad y la
previsibilidad individual problema de culpabilidad. Adscribe tam
como un
bién a este punto de vista Jescheck, distinguiendo entre el tipo de injusto, o
aspecto objetivo del hecho imprudente, y el tipo de culpabilidad, en el que se

pregunta "si el mandat* general de cuidado y previsión también hubiese podi
>
do ser cumplido por el autor individual, según su inteligencia v formación,

su habilidad
y capacitación, su experiencia de vida y su posición social".
b) Los que consideran que tanto el deber de cuidado objetivo como el
subjetivo deben ser examinados en el tipo. Aquí se destaca Stratenwerth,
Otto y Góssel (especialmente se puede ver esto en la traducción de
Jorge
Bofill la T edición del Tratado de Reinhart Maurach, actualizado
a
por
Karl Heinz Góssel y Heinz Zipf), aunque con fundamentales
discrepancias
en cuanto a si las
capacidades y conocimientos especiales deben ser examina
dos en el tipo objetivo o en el tipo subjetivo, ya
que este último sólo acepta los
conocimientos especiales desechando a este nivel las
capacidades especiales,
en un
punto de vista objetivo de la infracción del deber de cuidado.
Para nosotros, en cambio, los conocimientos
especiales forman parte
o se
incluyen en el tipo subjetivo del delito imprudente (recordemos,
por
otraparte, y respecto de los delitos dolosos, que el dolo es conocimiento v
voluntad de realización del tipo objetivo), y el conocimiento es
parte del
tipo subjetivo de los delitos culposos, materia que veremos con mayor pro
fundidad más adelante.
c) Los que prescinden del criterio de la infracción del deber de cuidado.
Aquí nos encontramos con los planteamientos que consideran a la culpa como
un
supuesto de error, como el de Jakobs, quien define la imprudencia como
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito
forma de evitabilidad en la
que el autor carece de un conocimiento actual
de lo que se debe evitar". El
principal problema, que convierte a esta posición
en blanco fácil de
crítica, es que como consecuencia no cabe admitir que la
culpa consciente sea una forma de imprudencia, reconduciendo sus supues
tos a la
penalidad del dolo Es decir, bastaría la
(eventual). del representación
peligro, de la realización del
o
tipo como probable, para estar ante un supuesto
de dolo eventual. Se
incluye así la culpa consciente en la dogmática de los
delitos dolosos, sobreviviendo la única forma de
culpa inconsciente como
imprudencia. Este punto de vista es, a todas luces, rechazable, tanto desde un
punto de vista material como por sus consecuencias prácticas, de un aumento
inaceptable de la punibilidad. Aceptan o proponen también la equiparación
de culpa consciente con dolo eventual, entre >tros. Bustos Hormazábal
<
y y,
en un
ejercicio parecido, el profesor alemán Bernd Schünemann propone
agrupar conceptualmente, en una categoría intermedia entre los delitos
dolosos y los delitos culposos, los casos de dolo eventual v de
culpa cons
ciente, punto de vista igualmente rechazable,
por resultar en una idéntica
punibilidad ilícitos en
que el desvalor de la conducta es diferente.
2.3. El tipo objetivo
Para nosotros, la estructura del tipo objetivo de los delitos de

culposos
comisión es la siguiente:
Tipo objetivo (en los delitos culposos de resultado)
acción culposa (que supere el
nesgo permitido)
i
Infracción del deber de cuidado: imputación objetiva
(objetiva) /
resultado (cuando se
exige)
Esquema Xo 1
Además, distinguimos entre las siguientes modalidades de la acción:
/ Yerbo rector
-■*' activo
¿- ► Sujeto
-■*
pasivo
\ Objeto
material
*■
jurídico
Esquema Xa 16
Iohn R. MacNjnnon R.
2.3. 1. Conceptos previos
En el tipo objetivo culposo de comisión se exige la realización

del delito
de una acción que supere el nesgo permitido y la imputación objetiva del
resultado (tratándose de delitos culposos de comisión de resultado), acción
que ha de ser evitable. Es decir, la acción implica

un
peligro que sobrepase
el riesgo permitido v ese peligro debe concretarse en el resultado.
En el aspectí >
objetivo de la infracción del deber de cuidado, el sujeto
debe estar en posición de adoptar la solución correcta, tener la capacidad
para llevar a cabo la acción no creadora del peligro. Aquí volvemos a encon
trarnos con el concepto de hombre medio, en el que se deben tomar en
cuenta la capacidad concreta y los conocimientos especiales que tenga el
sujeto en cuestión. Este punto de vista, que es denominado determinación

individualizada de la imprudencia, es rechazado por quienes adoptan un
concepto meramente objetivo, que prescinde de las capacidades especiales
del autor, aunque sí toman en cuenta los conocimientos especiales de éste,
como Góssel. En cambio, autores como
Bacigalupo y Stratenwerth, con
quienes coincidimos en esto, estiman que no
hay razón para diferenciar el
trato entre
capacidades y conocimientos especiales. Por el contrario, como
señala Bacigalupo, en los Principios de Derecho Penal, Parte General, "no
infringe el deber de cuidado el que de acuerdo con sus capacidades v cono

cimientos, no podía haber previsto la realización del tipo". Añade a lo seña
lado López Barja de Quiroga que "pues, si no se tienen en cuenta la capa
cidad y los conocimientos especiales, sería lo mismo la infracción del riesgo
permitido y el tipo subjetivo del delito imprudente". Lo que aparece como

evidente, pero es necesario recalcarlo aquí, es que los conocimientos espe
ciales, como parte de la previsibilidad individual, aun cuando forman par
te de la infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto subjetivo del
tipo culposo, mientras

que las
capacidades individuales, como parte de la
infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto objetivo del tipo culposo,
en la previsibilidad
general (dentro del concepto de riesgo permitido),
como
por ejemplo, las capacidades obtenidas por entrenamiento, como las
especiales del instructor de salto en paracaídas, del tirador escogido, o inclu
yendo también las habilidades físicas del instructor de buceo, o del guía de
montaña -en una ascensión a una montaña de la cordillera de los Andes o
del Himalaya-
Aquí también distinguimos, al igual que en el tipo doloso de comisión, la
creación de un
riesgo no permitido y la realización del riesgo (imputa
ble en el resultado, en el caso de delitos culposos de comisión de
resultado),
en los términos estudiados anteriormente.
atrso de Derecho Penal. Teoría del Delito -■>.">
Recordemos que para el causal de

nosotros
riesgo permitido es una
exclusión de latipicidad (el que actúa dentro del riesgo permitido no rea
liza acciones omisiones típicas, aunque lesione bienes jurídicos), como
u
lo es también
para Welzel, Stratenwerth, y Bacigalupo -de otra forma
se
pronunciaba Jescheck, en su Tratado de Derecho Penal, al tratar el
riesgo permitido incluyéndolo entre las causales de justificación, aunque
hoy ha modificado su posición, y sólo lo menciona en esta sede como
incluido encada causal reconocida-. Por lo tanto, el que se comporta den
tro del riesgo permitido no realiza una conducta típica, o penalmente rele
vante, aun cuando produzca lesión o peligro de lesión de un bien jurídico
se
(al ser atípica la conducta, es igual que decir que no se trata de un bien jurídico
penalmente protegido, por lo menos, respecto de esa conducta; el riesgo
permitido deja a ese bien jurídico fuera del límite de la tipicidad v de la
protección penal).
Junto con la doctrina del riesgo permitido, Roxin señala que se delimi
ta el deber de cuidado con el denominado
principio de confianza, confor
me al cual el
que pone el cuidado preciso puede actuar confiado en que
también lo harán los demás, y que despliega sus efectos cuando concurre la
actuación de varias personas. Sobre todo en el Derecho del tráfico vial, hoy
se reconoce
que sirve para la negación de un incremento de nesgo inadmi
sible. El mismo Roxin pone un ejemplo señalando que quien tiene priori
dad de paso en un cruce no requiere reducir su velocidad, confiando que los
demás respetarán su Derecho, aun cuando, incluso, maneje ebrio; el negar la
impunidad, en este caso, supondría la inadmisible sanción de un versan in re

illicita. Como veremos más adelante, y respecto de la imputación de su pro
pio riesgo generado a la víctima, este ejemplo acerca del riesgo permitido
refuerza la sistemática que proponemos para la imputación del resultado a
quien genera el riesgo, siempre que se realice en el resultado.
2.3.2. Elementos del tipo objetivo
2.3.2. 1 La acción
.
culposa
Es infractora del deber de cuidado objetivo. Como vimos más

aquella
arriba, el deber de cuidado se determina de acuerdo a la teoría de los riesgos
riesgo causado es típico, sino

No todo sólo aquel que excede los
permitidos.
límites tolerados por la ley, es decir, se exige que el sujeto realice una acción
El riesgo permitido excluye la tipicidad
que sobrepase el riesgo permitido.
misma de la conducta. La acción culposa se estudia en base a las llamadas
"modalidades de la acción".
Tohn R. MacKjnnon R.
a) El verbo rector
Dentro del tipo objetivo del delito culposo, evidentemente que lo pri
mero
que encontramos es el verbo rector, que no es otro que aquel que se
culposamente. Así, trata de

contenga en el tipo penal cometido
si se un
homicidio evidentemente que el verbo rector estará referido a la

culposo,
expresión "matar". Lo que ocurre es que, en este caso, la muerte de
otro se
produce como consecuencia de una infracción al deber de cuidado. Esta

es la modalidad de la acción que nos define claramente la acción típica.
b) Los sujetos
El sujeto activo. En los delitos dolosos de comisión, encontramos un
sujeto activo que genera o crea un curso causal o un riesgo no permitido

onentado a su
propósito específico, en este
caso, por ejemplo, orientado a
matar a otro. La verdad
que el
es sujeto no
infringe el deber de cuidado
genérico y relativo a los bienes jurídicos en general, sino que vulnera el de
ber de abstenerse de lesionar bienes jurídicos específicos mediante la crea
ción de cursos causales inicuos o la alteración de otros inocuos, con inde
pendencia de la finalidad con que tales actuaciones se efectúen: para alcan

o para alcanzar otro
zar
específicamente la verificación del tipo objetivo
objetivo pero estando consciente de que la verificación del tipo objetivo es
un efecto
posible -eventual— de la propia conducta, aunque no sea un fin
específicamente perseguido. En la culpa, el sujeto también crea cursos causales
riesgosos o altera causales inofensivos para transformarlos en
cursos
riesgosos, pero sin finalidad específica de crear ese riesgo.

Si el sujeto activo tiene capacidades especiales, y aun así realiza una
acción u omisión que supere el riesgo permitido, infringiendo el deber de
cuidado, sin emplearlas, no por mantener el baremo del "hombre medio"
vamos a desecharlas como elemento constitutivo del análisis. Así, por ejem
plo, policía
a un entrenado defensa
personal para
en reaccionar con
preste
za, encargado del cuidado de la seguridad de otro, o a un
cirujano con asom
brosa precisión quirúrgica, durante la realización de una cirugía, le incum

ben deberes de cuidado mayores, en razón de su posición en la vida
social (rol, lo llamarían los partidarios de una concepción puramente
normativista, o basada en la teoría de sistemas), y por ello se le aplica el
baremo de un hombre medio capacidades especiales.
con esas
Elsujeto pasivo. Normalmente no se analiza con mayor profundidad

la problemática del sujeto pasivo. Eso sí, suelen añadirse, en los grandes
tratados y textos de Derecho Penal, frases que distan de llegar a ser célebres,
y que aluden a la obviedad del sufrimiento en los bienes jurídicos del sujeto
pasivo por la creación de cursos causales riesgosos o alteración de cursos
causales inotensivos para transformarlos en riesgosos. Con ello se deja de
lado la problemática de la
participación de la víctima en dicha creación o
alteración de riesgos lesivos (imputación a la víctima o contribución de la
víctima), que veremos en detalle y por separado más adelante.
c) Los objetos
El objeto material. Nosotros distinguimos el objeto material de la ac
ción del objeto material del resultado, lo que en el caso de los delitos culpo
sos nos lleva
reafirmar los conceptos vertidos al referirnos al resultado;
a
hay tipos penales culposos en nuestra legislación penal que son delitos de
mera actividad,
y que no requieren de la realización de un cambio físico,
material, para consumación. Con respecto al objeto material, insistimos
su
en el
concepto que dimos a propósito de la adecuación típica en el delito
doloso, en el sentido de que se trata de la persona o cosa sobre la que recae
la acción del sujeto activo. Precisamente en este
punto, cuando estamos en
presencia del evento frecuente que el

en objeto material recae sobre una
persona, y por ende se confunde con el sujeto pasivo del delito, nuestro
legislador consideró digno de protección no sólo el querer o aceptar dañar
lo, sino también el daño que se
produce respecto de ellos con la actuación
imprudente o
negligente del agente. En cambio, cuando la acción del sujeto
activo recae sobre una cosa, nuestro legislador reflexionó en el sentido de
ampliar la del tipo doloso al tipo culposo tomando en cuenta la

punición
trascendencia del bien jurídico protegido, como sucede en los casos espe
cialmente tipificados que no están en el título de los cuasidelitos (Libro II,
título X). Así nos referimospública
a la función
general en de los funciona
rios
públicos, y a la función
pública que desempeñan ciertos profesionales,
en
particular aquellos dedicados a sanar la salud. Así las cosas, quedan fuera
de la protección culposa otros bienes jurídicos de carácter material como es
el caso de la propiedad, la libertad, y entre ellos la libertad sexual.
El objeto jurídico. Los bienes jurídicos penalmente protegidos, reite
rando conceptos generales, deben ser merecedores de protección, estar ne
cesitados de protección penal, y el Derecho Penal debe ser capaz de prote
gerlos. En cuanto al merecimiento de protección, no debemos olvidar que

los tipos penales admiten distintos sentidos en relación al objeto jurídico
que pueden contener, que

se
protege de conductas que se valoran como
idóneas para lesionarlo, y que, mediante una valoración social, se consideran
relevantes para levantar la protección penal. Es decir, el merecimiento de
58
de bien jurídico se construye tanto en la valoración

protección penal un
En el
social del bien v su
importancia, por la gravedad de la agresión.
como
delito culposo la infracción del deber de cuidado y la creación imprudente

de un riesgo no permitido constituye una agresión al bien jurídio de menor
>
entidad que la realizada dolosamente, de ahí que los tipos penales que san
cionan imprudencias o negligencias en nuestra legislación penal sean muy
restringidos. En cuanto a la necesidad de protección, o la calidad de necesi
tado del bien jurídico para ser protegido penalmente, debe tratarse de un
bien que no hava podido ser protegido en forma suficiente o efectiva por
otros sectores del ordenamiento jurídico. Como veremos, al tratar de la cul
la protección del
pa inconsciente, en el tipo subjetivo, consideramos que
sector privado del ordenamiento es suficiente en ese caso, siendo innecesa
ria la
protección penal de los bienes jurídicos lesionados culposamente y sin
representación. En cuanto a la capacidad de protección por parte del sector
penal del ordenamiento jurídico, esta no sólo puede ser una incapacidad
material, por desconocimiento científico, sino también hay bienes jurídicos
el
que no son susceptibles de una protección real y eficaz, por ejemplo, por
momento histórico cultural que se vive, como los casos del pudor, las bue
nas costumbres, etc.
2.3.2.2. La imputación objetiva
Seimputa objetivamente en el sentido de que el resultado (en el caso de

delitos culposos de resultado) pueda ser normativamente atribuido a la ac
ción descuidada o imprudente. Ello se determina a través de una operación
mental consistente en estimar imputable —a la acción u omisión creadora de
nesgo n< permitido— el resultado si de haber existido el cuidado exigido por

>
la ley aquél no se hubiese producido.

Además de que el resultado constituva la realización del nesgo generado
por la acción, se utilizan criterios de imputación. El primero de ellos, según

Roxin, es la teoría del incremento del riesgo, donde se señala que es
preciso que la conducta del sujeto haya incrementado la posibilidad de pro
ducción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro
del margen del riesgo permitido. Asimismo, como señala Gimbernat, se
utiliza como criterio de imputación la teoría del ámbito de protección de
la norma de acuerdo con la cual la norma que impone los deberes pretende
evitar ciertos resultados,
y no otros, v cuando el resultado no es de aquellos
se encuentra fuera del ámbito de
protección, debiendo negarse la imputa
ción. Finalmente, nos encontramos con el criterio de la teoría de la
evitabilidad, en la que se
exige preguntarse lo que hubiera sucedido si el
sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si de haber actuado conforme

a ella, de todas maneras se hubiera producido el resultado, deberá negarse la
imputación. Para Bacigalupo, a efectos de la imputación del resultado "es
suficiente con que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera
impedido
posiblemente laproducción del resultado", aunque otros sostienen como
López Barja de Quiroga, que es necesaria una "alta
probabilidad", más
que una mera posibilidad -obviamente, nadie exige la certeza absoluta-.
También se menciona el ya señalado principio de confianza,
que es más
bien un criterio delimitador del nesgo
que un criterio de imputación de
acuerdo el cual "debe aceptarse que el sujeto pueda considerar
que los
con
demás van a
comportarse con
arreglo a la norma".
2. 3.2. 3. El resultado
Nos referimos a éste en los términos que ha sido explicado el tema

en
con anterioridad, en el caso de delitos de resultado. Esto requiere de una
pequeña explicación. Como señaláramos más arriba, el resultado no es

un elemento del tipo objetivo de los delitos culposos, sino en los
casos en sea
exigido en éstos. Al igual que en los delitos dolosos, exis
ten delitos culposos de resultado y delitos culposos de mera actividad.
Ejemplos de delitos culposos de mera actividad los encontramos en el
Código Penal, en los delitos señalados en el artículo 224, en el artículo 225

N° 1, en el artículo 228 inciso 2o, en el artículo 229, en el artículo 337
inciso 2o, y en la falta contemplada en el artículo 494 Nü 10. Obviamente
nos referimos al resultado material, v no al jurídico,
que es la lesión de un
bien jurídico penalmente protegido.
De esta manera, imputable objetivamente a la
el resultado debe ser
acción culposa. No responde el sujeto activo más que por su propia in

fracción a la norma de cuidado. Si se ha producido un daño, como conse
cuencia de una acción u omisión culposa por parte de la víctima, ésta le es
imputable a ella (imputación a la víctima); así por ejemplo, si Pedro mane

ja vehículo descuidadamente y avanza en un cruce de calles a pesar de
su
tener frente a sí una señal que indica "pare", e ímpacta al vehículo que
conduce Juan, y éste es

impulsado, impacto, fuera del
a consecuencia del
vehículo, lesionándose gravemente, Pedro no debe responder penalmente
por esas lesiones si Juan conducía omitiendo el uso, que reglamentaria
mente se exige a todos los conductores, del cinturón de seguridad, puesto
que es altamente improbable que se hubiera producido la expulsión del

vehículo, y las consiguientes lesiones, de haberlo utilizado (otros ejemplos
pueden incluir la conducción de Juan con las luces del vehículo apagadas v
sin autorización para des

de noche, carga impropiamente estibada
o con o
plazarse con carga, etc.).
2.3.3. Formas de la culpa
La clasificación tradicional de las formas de culpa comprende la impru

dencia, la
negligencia y la
impericia.
imprudencia supone afrontar un riesgo no claramente controlable,
La
infringiendo el deber de cuidado. En nuestro Código Penal, en el artículo

490 se encuentra sancionada la imprudencia temeraria, que es el grado de
mayor intensidad de culpa sancionable, y corresponde a la inobservancia de

los deberes de cuidado más elementales
La supone afrontar un riesgo controlable, pero que se tra
negligencia
duce en un resultado típico por la falta de preocupación o diligencia en el
actuar. Normalmente se señala (Garrido) que "se identifica con la falta de
cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla".

Finalmente, la impericia implica asumir riesgos para los cuales se tiene
conciencia que no existe
preparación suficiente, por requerir de conocimien
tos o destrezas especiales.
En definitiva, siempre la culpa implicará una infracción a los deberes de
cuidado, que se traduce en no haber controlado adecuadamente los cursos
causales, creando riesgos no permitidos, pudiendo hacerlo, a fin de impedir
que derivase en resultados indeseables (típicos). Ciertamente, la carencia o
falta de control adecuado del curso causal creando riesgos no
permitidos
puede verificarse a consecuencia de haberlo generado o intervenido sin to
mar las precauciones adecuadas para evitar su desviación (comisión culposa)

o haber intervenido, alterado o
por no interrumpido ese curso causal, pu
diendo y debiendo hacerlo, pero absteniéndose de ello sin dolo de ninguna
clase, sino sólo por no estar atento a los deberes de actuación
propios (omi
sión culposa).
2.4. El tipo subjetivo
2.4.1. Introducción
Cuando referimos a la problemática del tipo subjetivo en el delito

nos
imprudente, obvioes
que descartamos de plano el análisis de las antiguas
concepciones causalistas, propias de la década de los años treinta del siglo
veinte, aun cuando aquéllas sobreviven, en América
especialmente de latina,
la mano de algunos autores formaron dichas
que se en
concepciones duran-
te su juventud. L'na sistemática causalista desconoce la distinción entre tipo

objetivo y tipo subjetivo y también la distinción entre deber objetivo v deber
subjetivo de cuidado en el delito imprudente. Sin
embargo, por muv respe
tables que sean estos puntos de vista, en cuanto convicciones
personales de
los autores que las defienden, hoy en día, tras más de setenta años de evolu
ción, representan para nosotros más que un interés histórico de carácter
no
local, por lo que los dejaremos de lado en este análisis.

Para nosotros, así separábamos el estudio del tipo doloso en sus
como
aspectos o caras objetiva

y subjetiva, también debe distinguirse entre tipo
objetivo y tipo subjetivo en los delitos culposos. Mientras que en el tipo
objetivo se sitúa lo analizado hasta ahora, infracción al deber de cuidado,
imputación objetiva y el resultado, en el tipo subjetivo analizaremos los ele
mentos cognoscitivos v volitivos.
Este mismo punto de vista es defendido por Eugenio Raúl Zaffaroni, v

con él la llamada Escuela de Berlín,
que son partidarios de distinguir entre el
tipo penal objetivo y subjetivo en los delitos culposos. La importancia de la
posición de los autores de la Escuela de Berlín, que aquí se expresa, es que
fue dada a conocer en
mayo de 1993, mediante una exposición titulada "La
responsabilidad penal en los delitos
culposos", presentada durante un Con
greso Latinoamericano de Derecho Penal, efectuado en el Centro de Con-
venciones
Diego Portales, en nuestra capital.
Nuestra posición, en lo esencial, apunta a que creemos que el análisis del
delito culposo no ha de diferir, en lo formal, del análisis efectuado a propó
sito de los delitos dolosos. En consecuencia, en ellos reconocemos también,
junto con la existencia de un tipo objetivo, un
tipo penal subjetivo, con las
mismas reservas antes planteadas, en el sentido de que se trata de una divi
sión más bien didáctica que real.
Suele distinguirse, también, y a nivel de tipo subjetivo, un elemento po
sitivo, consistente en haber querido realizar la conducta imprudente, y un
elemento negativo, de no haber querido el autor el resultado producido.
Algunos autores, como Garrido Montt, en Chile, consideran que estos ele
mentos, positivo y negativo, constituyen el tipo subjetivo de los delitos cul
posos, postura que, aunque respetable,

nos
parece insuficiente.
Para nosotros, en el tipo subjetivo, por lo tanto, se incluye un elemento
cognoscitivo de la culpa, consistente en la previsibilidad del resultado típi

co v el conocimiento del riesgo socialmente inadecuado -o posibilidad
de cí >n< >cerlf a
que se somete un bien jurídico a través de la propia conducta
>-
riesgosa, v un elemento volitivo, referido a la decisión voluntaria de mante
ner o incurrir en una conducta descuidada, a

pesar de saber
(culpa conscien
someten los bienes jurídicos, creyendo poder eludirlo, o
te) el nesgo a que se
i^hn R. MacKjnnon R.
62
del mero deber de saberlo, aunque no lo

haga conscientemente -porque si no
de creer eludirlo- (culpa inconsciente,
se lo
representa no tiene posibilidad
más adelante, debe ser considerada impune).
que, como veremos
los
Es aquí, en el tipo subjetivo de los delitos culposos, donde incluimos
conocimientos especiales del sujeto activo, que intensifican la posibilidad
de prever el resultado típico o de conocer el riesgo socialmente inadecuado
creado por la acción riesgosa infractora del deber de cuidado. Por ejemplo,
de un banco, es
para un
experto en cargo de los sistemas
computación a
mayor la posibilidad de conocer

el riesgo y de prever el resultado de respal
dar la información de los cuentacorrentistas en un formato fácilmente co
la de información, produciendo la pérdida de la
rruptible ante sobrecarga
misma.
De ello resulta el esquema siguiente:
_
previsibilidad
(del resultado típico)
elemento cognitivo
\
» conocimiento (del nesgo
socialmente inadecuado)
Tipo subjetivo^
*■ saber el nesgo
"^ elemento volitivo (culpa consciente)

(decisión a
pesar de)
mero deber, sin saber

el nesgo (culpa inconsciente)
Esquema Xo 17
Por lo demás, esquema, y la elaboración realizada constituye parte

este
del reconocimiento de la innegable importancia del delito culposo. Los pro

cedimientos criminales por delitos culposos -en relación a los atentados con
tra el individuo en sus condiciones físicas,
que es donde proceden claramen
te- superan con mucho en número y frecuencia a aquellos que se siguen por
delitos dolosos. Esto es lógico, si se piensa que el delito doloso es una conduc
ta bastante más marginal y, por lo mismo excepcional, que el delito culposo.
En asesinato o un homicidio por venganza, cometidos con dolo, son fenóme
nos menos frecuentes que muertes que ocurren diariamente a consecuencia
de accidentes de tránsito. Es por esta creciente importancia que algunos
autores han planteado la necesidad de elaborar un
especial "Derecho Penal
de la culpa", posición con la que concordamos.
2.4.2. Especies de culpa
a) La culpa consciente (o con

representación)
En ella el sujeto se
representa como posible el resultado -conoce el
peligro generado por su

pesar de ello, actúa. En este caso, lo
conducta-, y a
hace confiando en que podrá evitar el resultado y rechazando la posibilidad

de que se produzca. Este rechazo categórico al resultado es lo que lo dife
rencia del dolo eventual.
b) La culpa inconsciente
En ella el sujeto ni
siquiera se
representa el resultado. Es decir, no
prevé
el resultado, aun cuando éste, por cierto, es previsible. Un ejemplo clásico
de esta situación son los llamados delitos "de olvido". Por lo tanto, se con
sidera que cumple con el tipo subjetivo si en sus circunstancias particulares
pudo v debió conocer el peligro de su acción. Es tan tenue la reprochabilidad

de la acción, que únicamente puede ser desvalorada con estrictos criterios
normativos, al comparar la acción realizada con la que el sujeto debería y
hubiera podido realizar, que se discute por algunos autores su punibilidad.
En este sentido, Bacigalupo afirma que no es
seguro que la punibilidad de
la culpa inconsciente "sea compatible con el principio de culpabilidad", al
indicar que "el autor que no se representa el peligro de su acción difícilmen
te podrá motivarse para la corrección del curso de la misma".
Como puede notarse, en el delito culposo se reduce gradualmente el

elemento cognitivo, con respecto al dolo eventual, y luego en la culpa in
consciente -por eso es llamada también "sin representación"-, se "difumina",
hasta la desaparición, el elemento volitivo.
Para nosotros, la llamada culpa inconsciente es impune. Esto funda
mentalmente por dos razones. El Derecho Penal no debe proteger los bie
nes jurídicos más valiosos ante ataques que, aunque los lesionen, carecen de
la relevancia o gravedad, y por ello de falta de la necesidad de protección,

fin el ordenamiento jurídico través del sector civil priva
o
cumpliendo ese a
do del Seguidamente, y
mismo. principal,
como razón el mínimo exigible en
el nivel deltipo subjetivo en el delito
culposo es que el sujeto activo se
represente el peligro de su conducta -ya no como a nivel de tipo subjetivo
en el delito doloso, que se represente los elementos del tipo objetivo-; esto
es, debe ser posible la representación del riesgo creado con la conducta. Si
no hav previsibilidad del resultado ni conocimiento del nesgo social
típico,
mente inadecuado, se estaría vulnerando el principio del hecho -de castigar
(.4 Vivían R. Bullemore G. -
IohnR. MacKjnnon R.
de legalidad, en general.
al su]ct< » activo por hacer- y el principio
por ser, no
Si no se representa el riesgo, no tiene posibilidad de creer eludirlo, ni

de intentar eludirlo, transformándose en un deber que no conoce. La
invencible de la o el mandato excluye la
ignorancia prohibición
ilicitud del comportamiento. No se trata, como
tipicidad y, por ende, la
sostiene Bacigalupo, de una infracción al principio de culpabilidad
-en ra
zón de estimar que el elemento subjetivo del deber de cuidado se radica en

la culpabilidad, al igual que Welzel- sino un problema de tipo subjetivo, y la
importancia de éste para establecer la relevancia, ya a nivel de tipo, de las

conductas prohibidas.
Otra interpretación, que no excluyera la punibilidad de la culpa incons
ciente, atentaría contra el principio del hecho, y la prohibición constitucio
nal de presumir la culpa, y contra la más razonable de las interpretaciones
contemporáneas del artículo Io del Código Penal, que limita la punibilidad a

los casos de conciencia de la ilicitud, actual o potencial. Si el actor no puede
representarse, ni siquierapotencialmente la ilicitud de su actuar, su conduc

ta ha de ser impune. No es posible imputar el acaso, que lo son la mayor
parte de los llamados "casos de culpa inconsciente". Como veremos en el

párrafo siguiente, esto no es un asunto de importancia menor.
2.4. 3. El eiror de tipo en el delito culposo
La doctrinacontemporánea, casi unánimemente, no tiene problemas en

admitir que la realización del tipo penal doloso, en caso de yerro sobre uno de
los elementos del tipo objetivo, conduce irremediablemente a la impunidad,
excepto en el caso del error vencible, de existir el correlativo tipo penal culposo.
Pero, desgraciadamente, no se ha reparado en la importancia del error
(cognitivo) sobre un elemento del tipo objetivo de un delito culposo. La
solución aparente es la impunidad, por atipicidad. Sin embargo, cabe pre
guntarse si, habiendo errado el sujeto activo en la representación de uno de

los elementos del tipo objetivo del delito culposo, en el caso de la culpa
consciente, subsistirá el deber de cuidado, y si esta conducta es sancionable
a título de imprudencia inconsciente, o culpa sin representación. Tal como
señaláramos en el párrafo anterior, el mero deber de
-que Bacigalupo actuar
señala insuficiente para fundamentar la punibilidad en el caso de la

es
culpa
sin representación, por infracción del principio de culpabilidad- no
puede
sustentar un tipo penal sin el elemento cognitivo, por infringir el principio
del hecho y el principio de legalidad. Consecuentemente, un error a nivel de
tipo subjetivo del delito culposo o culpa con representación, error que se
produce en el elemento cognitivo, se traduce, siendo éste vencible o inven-
cible, en la impunidad de la conducta, dejando subsistente sólo la responsa

bilidad civil, allí donde la haya.
2.4.4. La imputación a la víctima
Lno de los temas de mayor importancia en el tratamiento del sujeto
pasivo en los delitos culposos, dice relación con la posibilidad de imputarle

a la víctima la lesión de sus bienes jurídicos por la propia negligencia o im
prudencia.
Existen diversas normas constitucionales v
legales rectoras en materia
de delito culposo, que nos servirán de
ejemplo y para introducir los concep
desarrollaremos en el marco de la
tos que imputación de lesiones de bienes
jurídicos propios a la víctima de un delito culposo. Según señala la Constitu
ción Política de la República en el artículo 19 N° 3 inciso 6°, "la ley no podrá
presumir de Derecho la responsabilidad penal". Esta manifestación consti
tucional del principio de legalidad también incluye la prohibición de inter
pretar la lev en tal sentido. La responsabilidad penal, a lo menos en nuestro

país, v por mandato del mismo texto constitucional, es personalísima, y
por el hecho. Y en esta mención al hecho se entiende que incluye la prohi
bición de atribuir a un hecho de una persona, tanto el azar, como la culpa y
el dolo de otro.
Los artículos 490 N° 2 y 492 del Código Penal consagran las normas
básicas sobre imprudencia, y por ello, del riesgo permitido en las acciones
peligrosas propias de la vida. Son, por lo tanto, origen de las normas de

deber de actuar diligente, que emanan del fin del Derecho Penal de protec
ción de los bienes jurídicos más valiosos ante los ataques más graves que
éstos pueden sufrir. Asimismo, continuando con nuestro ejemplo, en la Ley
de Tránsito, en sus artículos 58 y siguientes se señalan diversas obligaciones
en caso de la utilización de vehículos para transporte de carga, en las condi
ciones de seguridad que determinen los reglamentos y en vehículos que
reúnan los requisitos que aquéllos contemplen. Así también, en su artículo
59, dispone que la carga no podrá exceder los pesos máximos que las carac
terísticas técnicas del vehículo permitan, y debe estar estibada y asegurada
de manera que evite todo nesgo de caída desde el vehículo. También, la
misma Lev, en su artículo 79 N° 10, señala la
obligación de utilizar cin turo
nes de seguridad para los asientos delanteros. Su uso es obligatorio para los
El artículo 120 señala la obligación de circular por la

ocupantes de ellos.
mitad derecha de la calzada.
Puede suceder que a un actuar coincidente con la descripción típica de
alguno de los descritos en los artículos 490 N° 2

un ilícito culposo, como v
492 del Código Penal, y textos legales mencionados, aun cuando un sujeto
la norma legal,
(Pedro) hubiese infringido el deber de cuidado exigido por
sobrepasando el riesgo permitido en el desarrollo de una actividad
nor
malmente peligrosa -pero aceptada en la vida moderna-, no le sea impu

table el resultado lesivo de bienes jurídicos. Por ejemplo, si Pedro, quien
maneja su vehículo, transgrede el mandato de detenerse ante un signo
"pare", en un cruce de calzadas, resultando que colisiona a otro vehículo,
Puede darse el caso en
y se producen lesiones al conductor de éste, Juan.
en la producción de
que la conducta de la víctima, Juan, tenga relevancia
resultados lesivos en sus propios bienes jurídicos. Ello sucede cuando la
víctima, por su cuenta y riesgo, ha infringido los deberes de cuidado exigi
dos por la ley (v. gr. para el tránsito motorizado, por mencionar los ilícitos
culposos de mayor ocurrencia, si la víctima no utiliza los cinturones de

seguridad, maneja transportando carga sin la autorización necesaria o mal
estibada, a exceso de velocidad, o por la pista izquierda, etc.), siendo impu
tables a ella las lesiones de sus bienes jurídicos, por su propia negligencia o
imprudencia.
Este punto de vista se asiste en la convicción de que las normas legales
que regulan la culposa comisión de ilícitos penales se basan en la comisión

de hechos o comportamientos que sobrepasan el límite del riesgo permiti
do. A su vez, cuando se produce la lesión de un bien jurídico penalmente
protegido, ésta debe ser imputada objetivamente a la conducta o conductas

que sobrepasan el riesgo permitido, de acuerdo a criterios descriptivos que
emanan de las normas
que protegen estos bienes.
Es así como
algunas lesiones de bienes jurídicos
imputables a otro, y
son
no a
quien aparece puma facie como primer causante de un hecho culposo
con resultados lesivos, tal como señala Manuel Cancio Me lia
(Conducta de
la Víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal), cuando "el ordena
miento impone funciones tuitivas a determinados sujetos frente a los bienes
de la víctima".
Lo que se sostiene es
que, cuando el titular de bien
un
jurídico (víctima)
emprende conjuntamente con otro una actividad que puede producir una
lesión de ese bien la actividad generadora del riesgo debe ser
jurídico, impu
tada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, bajo ciertas cir
cunstancias.
Existe, por lo tanto, un deber genérico de actuar prudentemente en si
tuaciones peligrosas. Aquí, como afirma Mir Puig, "la vida moderna per
mite e incluso
obliga a afrontar numerosas situaciones de peligro cuya reali
zación se considera más útil
para la sociedad que su prohibición -riesgo
permitido-. Aquí no
rige, pues, el deber de omitir dichas acciones peligro-
sas, pero sí el deber de realizarlas la máxima atención, para evitar que el

con
peligro se convierta en lesión". "Pero ya se ha adelantado que en muchos

casos el tráfico
exige acciones peligrosas que para cualquiera encierran un
peligro previsible. El riesgo permitido con carácter general ("típicamen
te") es el tope máximo de la regla de cuidado. En la imprudencia no opera
sólo como causa de justificación, sino que excluye la misma tipicidad: no
hay tipo de imprudencia, porque no hay imprudencia alguna. Esto confirma

lo que antes decíamos: la imprudencia no es un concepto psicológico, ni
siquiera como pura previsibilidad, sino normativo, porque lo decisivo en

ella es el deber y no sólo la posibilidad de previsión".
Ciertamente, la producción de un resultado no aumenta la gravedad
de la infracción de la norma de cuidado (el desvalor de resultado carece de la
virtud de aumentar el desvalor de acción). Aunque, claro está, el legislador
exige la ocurrencia del desvalor de resultado, como lesión o puesta en peli

gro de un bien jurídico, v de acuerdo a su gravedad, como garantía para
dirigir un proceso. Sin embargo, es necesario preguntarse si, considerando
que la gravedad del resultado es la que califica el proceso y las sanciones
aplicables, es imputable a la conducta imprudente o negligente de una per
sona
(Pedro) un resultado acaecido por imprudencia o negligencia de un
tercero (Juan), aun cundo este tercero haya visto lesionado, o en peligro,
algún bien jurídico directamente relacionado. Una cosa es la importancia

del bien jurídico lesionado, como garantía para iniciar una determinada for
ma
procesal (habida cuenta que en el caso de los delitos culposos el Dere
cho Penal sólo se interesa en la mayor parte de ellos de haber un aparente
resultado lesivo) y otra cosa muy distinta es la imputación de tal lesión, que
realiza el tribunal en su fallo, a los hechos dolosos o
negligentes de una
persona.
A quien negligente o imprudente ha de imputársele su propia culpa,
es
lo que de hacerse violaría flagrantemente la nor

pero nunca la culpa ajena,
ma constitucional que consagra el principio de legalidad, en el radical
senti
do que no hay pena sin culpa. Como señala la Constitución en el artículo 19,
N° 3, inciso 6o, "la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad
penal", y esto también incluye la prohibición de interpretar la ley en tal

sentido. La responsabilidad penal, a lo menos en nuestro país, por mandato
del mismo texto constitucional, es personalísima. Así como en un delito
doloso, por ejemplo, si la víctima de una lesión dolosa ha ingerido un vene
a este resultado final, es lesiona
no, con la intención de suicidarse, y previo
da, al causante de las lesiones sólo se le imputan éstas, y no la muerte del

lesionado. En el caso de un delito culposo, sólo puede ser considerado autor
aquel cuvos hechos le son imputables -y atnbuibles al propio hecho-, y no
(.8 Vivían R. Bullemore G. -
domina a su esfera de dominio, que le son

aquellos que no ni
pertenecen
la esfera de dominio, a la estera del
pertenecen, por lo tanto, a
ajenos, y que
riesgo tolerado v aceptado -y especialmente si son realizados imprudente

mente y mas allá del nesgo legalmente permitido-, de la víctima. Así como
nadie delito doloso, con el dolo de autolesión de la
puede cargar, en un
víctima, tampoco puede cargar, en un delito culposo, con la negligencia de

ésta, en la parte que le corresponde.
Así como el text< constitucional prohibe imputar el mero azar, como
>
ejemplo, la caída de un rayo en el momento del accidente causando la

por
muerte de una haya sido sólo lesionada por los hechos
de las víctimas, que
de quien se comporte imprudentemente, también prohibe imputar obje
tivamente, o a título de imputación al tipo objetivo, la negligencia de
actos o hechos de tercero, independientemente que hayan o no sido lesio
nados por la negligencia de un primer causante.

Por ello tampoco se puede imputar la propia negligencia, impru
dencia e impericia de un lesionado a un tercero, por mucho que éste
haya infringido una norma de cuidado, si ésta no es atribuible al re

sultado por éste producido, sino a otras fuentes. Si ambos son impru
dentes se les debe imputar a cada uno la lesión de los respectivos bienes
jurídicos, v sólo en la medida de su contribución, y no como partícipes de un

mismo hecho
negligente, sino a cada uno a título de autores de la infracción
de la norma de cuidado correspondiente. Si esto es así, entonces cada uno
sólo debe responder por los daños producidos por sus propios hechos, y de
la imprudencia con que actuaron.
Según Mir Puig "Para que pueda cumplir la función de garantía indica
da, el resultado debe poderse imputar precisamente a la imprudencia
de la acción". Se reafirma este
concepto señalando que faltará la finalidad
de protección de la norma de prudencia vulnerada "cuando, pese al riesgo
creado, no era
previsible el concreto resultado causado. Así, si eran
pre
visibles unas lesiones leves, pero no la muerte, pues la norma de cuidado
infringida no se
dirigía a evitar la puede regularse lo imprevisi
muerte -no
ble-, sino sólo las lesiones". Reafirma conceptos Jescheck, al señalar

estos
que "de este modo, el tipo del injusto de la imprudencia queda determinado
por tres elementos: la posibilidad de advertir el peligro de la realización del
tipo, la actuación que no observa el cuidado objetivamente requerido y (en
los delitos imprudentes de resultado) la
producción del resultado típico, en
tanto responda a la infracción del cuidado".
De esto último se desprende

que pretender entender el resultado como
pura condición objetiva de punibilidad es olvidar que el injusto de la impru
dencia, según lo señala el principio de legalidad en la Constitución Política
Curso de Derecho Penal. Teoría Delito
del 69
de la República, radica además en la acción contraria al cuidado, en el daño

real ocasionado a través de ella.
Hay que considerar también que, cuando la conducta de la víctima eleva
considerablemente el nesgo creado, en tal medida que el resultado ya no le
es
imputable al hecho de un tercero, sino a sí misma, es ella la que corre con
los riesgos.
Así, este deber
genérico de actuar prudentemente en situaciones peli
grosas es el que se ve reflejado, por ejemplo, en el mandato del legislador
que incluye el uso de ciertos aparatos de seguridad, como los cinturones de
segundad en los automóviles. Sería inútil su requerimiento si se desovere el
fin de protección de la norma
atribuyendo la propia negligencia de la vícti
ma a un tercero. Por lo tanto, en nuestn
ejemplo, no debe responder por las
>
lesiones de la víctima Pedro, el actor que ha infringido la n< >rma de cuidado,

creando un riesgo no permitido para el bien jurídico con su manejo impru
dente, si la víctima, Juan, desoyendo el mandato legal, no utilizaba su cintu-
rón de seguridad.
Hay que resaltar también que lo que aquí se sostiene no es un intento,

por cierto destinado a fracaso, por obtener una compensación de culpas,
sino reconducir la discusión a su correcto punto, cual es el de imputar las
respectivas culpas sólo a quien infringe el respectivo deber de cuida

do que, al ser vulnerado, le es atnbuible la lesión de un bien jurídico penalmente
protegido, para cumplir con el mandato constitucional que también consagra

la regla de que "no hay pena sin culpa". Sancionar a una persona por la
culpa o negligencia de otro sería violentar el principio de legalidad.

Existen, por lo tanto, ámbitos de responsabilidad de la víctima, además
de los del autor en actividades arriesgadas. Claro que debemos distinguir
este caso ejemplar anteriormente mencionado de aquellos en que la con
ducta de la víctima es
posterior a la del autor, y de los casos en que la con
ducta es simultánea, prestando la víctima su consentimiento al autor en la

realización de una actividad en común. Además, es necesario analizar un
ámbito muv reducido, el que la víctima

en se
expone voluntaria y conscien
temente a la realización de una actividad peligrosa, pero sobrepasando el
esa actividad
margen del riesgo permitido para riesgosa.
Es claro en todos estos casos que, en cuanto no existe una identidad
entre objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado, la lesión
el
del bien jurídico no puede imputársela a quien aparece, en principio, ante la
mera intuición del observador, y por haber violentado previamente una nor
ma de deber de cuidado, como autor. Se trata de casos en que el resultado
no es producto del riesgo y, por ende, no es
imputable más que a la propia
víctima.
70
2.4.5. La participación en el delito culposo
de las
La existencia de tipos penales culposos {aimina culposa) más allá
cláusulas generales (aimen culpae) abre la posibilidad de considerar con ma
de participación en los delitos culposos.
yor profundidad la existencia
1. No es razonable exigir lo mismo a quien cumple con parte de los
elementos del tipo objetivo de la culpa en un delito culposo de comisión de
resultado, igual que a todos los partícipes, ni tampoco señalar que el que
el resultado
infringe la norma del deber de cuidado, pero no le es imputable
Al partícipe
(en los delitos culposos de comisión de resultado) es impune.
en materia de delitos dolosos no se le exige la realización de todos los
ele
mentos del tipo objetivo; es más, para calificarlo de partícipe, se exige la no
concurrencia del dominio del hecho (característico de la autoría), aun cum
pliendo con la realización de los elementos del tipo objetivo. Como hemos
visto, en el delito culposo no basta el deber -de cuidado- y su infracción
de dominar el actuar.
para ser autor; es necesario el dominio o la posibilidad
2. El sostener un concepto unitario de culpa, como lo sostiene irreflexi
vamente la mayor parte de la doctrina contemporánea, implica reconocer
una de dos cosas:
a) que la participación imprudente en un ilícito imprudente es impune, o

b) que cualquier aportación causal constituye autoría. En este último caso
resulta ocioso profundizar en la evidente contradicción en que incurren quie
nes, reconociendo una fundamentación normativa de la culpa, sostienen
una
posición empírico-causal para justificar autoría culposa, en este caso.
Por ello proponemos distinguir las conductas de autoría en los delitos
culposos de las de mera participación, aplicando las normas de la Parte Ge

neral del Código Penal, en base a la distinción entre desvalor de acción y
desvalor de resultado. Es en el desvalor de la acción, y los distintos
desvalores del accionar de cada uno de los partícipes, donde se puede
graduar el ilícito en un hecho culposo.
Sostener la autoría de todas las infracciones al deber de cuidado, crean
do aumentando riesgos no
o
permitidos, infringe principio el de
legalidad
constitucional, y lo dispuesto en la
parte general del Código Penal chileno,
en especial los artículos 15 y 16, los diversos
que permiten distinguir entre
grados del desvalor de la acción de los partícipes de un hecho típico.

Hablamos de complicidad en los delitos
culposos ya que al exigir la apli
cación de concepto material, no causal, basado en la creación o en el
un
aumento del riesgo, en un sentido estricto, abrimos la

posibilidad de partici
en la realización del hecho
pación principal sin dominio, pero infringiendo
la norma de cuidado.
Para aclarar mejor el concepto, proponemos el siguiente ejemplo. Juan,

mecánico de un automóvil de fórmula uno, se representa la posibilidad del
daño y la consiguiente ruptura en el de dirección
tras realizar una
sistema
reparación defecru* >sa cuando el automóvil

regresó momentáneamente a
"pits", pero creyendo que el sistema posiblemente resistiría hasta el final de

la carrera; arrepentido, pone el hecho en conocimiento de Pedro, el con
ductor, incluyendo la posibilidad de un accidente, inmediatamente antes que
éste reanude la carrera. Pedro, que conoce la debilidad de la dirección, deci
de arriesgarse y realiza una maniobra que sabe peligrosa para la integridad
del sistema, pero que cree puede controlar, resultando la muerte de vanos
espectadores al volar el automóvil por sobre las barreras de protección. En
este caso se trata de la participación de Juan con su infracción al deber de
cuidado, concurriendo todos los requisitos del tipo penal,

v tanto objetivos
como subjetivos. Juan no tiene "las riendas" del hecho, que no ocurriría sin
el dominio del actor principal, Pedro, el conductor del vehículo. Para noso
tros, Pedro es autor del delito de homicidio culposo y Juan es

cómplice, al
cooperar a la ejecución del hecho por actos, creadores de riesgo

no
permiti
dos, anteriores. Esto porque en los delitos culposos también puede
mensurarse el desvalor de acción, habiendo mayor desvalor, en nuestro caso,
hechos
en el hecho del que en el hecho del mecánico, siendo ambos
piloto
infractores de la norma de cuidado.
2.5. Conclusiones acerca de la nueva
estructura sistemática propuesta para los delitos culposos
a la
No es novedoso el planteamiento que hemos presentado en cuanto
de
tipo subjetivo en los delitos culposos, junto al tipo objeti
aceptación un
vo. Id reconocimiento previo que la acción en el delitoculposo viene deter

minada en el tipo objetivo por la creación de un riesgo no permitido, que es
expresión de un deber de cuidado, de una u otra manera, previamente, había
sido aceptado por la doctrina contemporánea.
Sin embargo, es la nueva forma de determinar el deber de cuidado con
su ubicación, en su taz subjetiva, dentro del tipo subjetivo,
la que nos permi
te obtener las aseveraciones que hemos esbozado más arriba. Es así como
dicha construcción sistemática nos permite solucionar los problemas de error
en la representación del nesgo por
el sujeto activo, como casos de error de
del ámbito del Derecho Penal el problema hereda
tipo. Por ello despejamos
do de la confusión entre dolus y dolus malus, que influye hasta hoy en la siste
mática civil de de bienes jurídicos, y que no debiera haber redun
protección
dado en la confusión, que hasta hace poco aún mantenían algunos autores
en el Derecho Penal, entre el objeto valorado (dolo o

culpa) y la valoración
del objeto (conciencia actual y potencial de la ilicitud).
Esta postura respecto a la ubicación sistemática del elemento subjetivo
del deber de cuidado -integrado por la creación del nesgo no permitido- en
el tipo subjetivo, y la solución del error de tipo para los delitos culposos,
asimismo, nos facilita concluir en la impunidad de las conductas cometidas

en error de especialmente, mantener la coherencia con la postura,
tipo v,
que aquí enunciamos, de impunidad para los casos de culpa inconsciente,

o
sin representación. Con esto proponemos una sistemática que, a todas lu

ces, proporciona una mejor protección a los bienes jurídicos, en el ámbito
del Derecho Penal, reconduciendo los casos de culpa sin representación al

sector civil o privado del ordenamiento jurídico, en cuya sede el afectado
debe bregar por la respectiva indemnización de perjuicios.

Finalmente, no podemos dejar de lado la importante distinción entre el
desvalor de la acción v el desvalor del resultado en los delitos culposos. Es
en sede del desvalor de acción donde
podemos distinguir las conductas de
autoría y de participación en los delitos culposos. Así se hace posible la
aplicación de las normas de participación del artículo 15 v del artículo 16 del

Código Penal en atención al grado del desvalor de acción de quien infringe
el deber de cuidado, superando el riesgo permitido.
3. La adecuación típica en los delitos de omisión
3. 1 Introducción
.
Antes de efectuar el análisis específico de los delitos dolosos de omisión,

es
preciso referirnos a una sene de materias que son comunes a toda hipóte
En definitiva, la adecuación
sis omisiva.
típica de la omisión dolosa v de la
omisión culposa variará únicamente relación al elemento del
en
subjetivo
tipo: el dolo o la culpa. Y lo que el dolo o la culpa significan, a su vez, no
experimentará variaciones sustanciales relación a lo
en
que implican respec
to de las hipótesis comisivas, tal como lo vimos anteriormente.
Teniendo presente lo anterior, es que efectuaremos una forzosa referen

cia a los aspectos comunes a toda omisión
y que constituyen, en la mayor
parte de las obras, tratados y manuales, el tema central del tratamiento de la
omisión.
En principio, resulta fundamental intentar desentrañar el contenido con
ceptual de la omisión, intentar examinar su naturaleza más profunda.

Lna primera posición elabora
concepto normativo de la omisión.
un
Indica que la omisión es un

concepto de valor, y que omite no quien no
A'rso de Derecho Penal. Teoría del Delito
realizaalgo, sino quien no realiza un algo que era esperado o exigido. Desde
el punto de vista jurídico, omite
quien no realiza la acción jurídicamente
exigida. Esta postura, de Grispigni la
impide distinguir
de la tipicidad
omisión de antijuridicidad. Por
su otra
parte, la omisión deja de ser un
concepto ontológico para convertirse en uno puramente deonrológico

(normativo), de modo que la tipificación de las conductas omisivas va no
posee ningún límite y el legislador se alza o >mo un creador plenamente libre
de delitos.
Lna la que plantea Mayer, de un concepto natural
segunda postura es
de omisión mediante asimilación a la acción. Esta es la

posición, en
Chile, del don Luis Cousiño Maclver, que intentaba llegar a un
profesor
concepto superior de acción, comprensivo tanto de la acción en sentido
estricto como de la omisión. La piedra angular de esta postura radica en
sostener que lo que se regula por el Derecho son las conductas humanas, v
que ellas existen siempre dado que el hombre se encuentra siempre inmerso
en una infinita
gama de cursos causales, de modo que se conduce (revela
una
conducta) los genera, altera, interviene o interrumpe (acciones)
tanto si
como si tan sólo los observa pasivamente, dejándolos desarrollarse libre

mente por servir a
propósitos, debiendo haberlos alterado, inter
los propios
venido o
interrumpido (omisiones). Así, se señala que omite quien permite
o tolera el desarrollo natural de cursos causales que se orienta de modo que
satisface sus
propios fines.
Según explicación, se habría, de este modo, exteriorizado la volun
esta
tad del sujeto. Nuestra opinión es que es prácticamente imposible en

contrar una exteriorización de voluntad en la omisión, sobre todo en
la culposa. Además,al identificar acción y omisión, se llega a una situación

en la que toda omisión, conceptualmente asimilada a la acción, ha de ser
castigada, derivando así en un Derecho Penal excesivamente autoritario y

represor.
Finalmente, una tercera propuesta, de Radbruch, tiende a un
concepto
natural de la omisión como oposición a la acción. Se
que ae reconoce
ción y omisión son conceptos absolutamente opuestos, de modo que debe

entenderse que sus contenidos son también contrarios. Así, se ha planteado
el de "inversión", avalado por Hans Welzel. En éste se invierte el
principio
entendía el ejercicio del poder final -de
concepto de acción, que se como
orientar cursos causales de acuerdo a una finalidad previa- y se señala que la
omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar.

Si la acción es una finalidad exteriorizada, la omisión es una finalidad ociosa.
La ausencia de omisión por lo tanto, no sólo cuando se actúa,

existirá,
sino también cuando se carece del poder final para ejecutar la acción.
74 Vivían R. Bullemore G. -John R. MacKjnnon R.
3.2. La distinción entre acciones y omisiones
a) Cuestiones previas. No es tan sencillo poder distinguir cuándo nos
encontramos frente a una acción y cuándo frente a una omisión. Así, si un
empresario ha entregado a sus empleados

materias primas que no
cumplen
con las normas de seguridad a fin de que sean manipulados, provocando
enfermedades infecciosas en ellos. ¿Ha causado el resultado activamente o
lo ha causado por omisión?

En el plano ontológico (hechos) sólo hay acciones, ya que las omisiones
son, simplemente, formas negativas de la acción. Empero, en el plano
deontológico (normas) hay acciones (causan un resultado) y omisiones (no

evitan un resultado).
b) Diferencia fundamental en el plano jurídico-penal: Esta diferen

cia puede resumirse en lo siguiente: en el tipo prohibitivo resulta adecuada
la acción que coincide con la descripción típica, mientras que en el tipo
imperativo resulta adecuada cualquier acción que no coincida con la

descripción típica.
c) Solución jurídica de la problemática: Esta solución debe buscarse
en los criterios de causalidad. Si el agente aparece impulsando la cadena
causal que concluve en el resultado, incurre en un tipo de comisión; si, en

cambio, no aparece impulsando dicha cadena o curso causal, sino que man
tiene una actitud pasiva, incurre en un tipo omisivo. Los tipos prohibitivos
ordenan a un
sujeto abstenerse de crear un nuevo curso causal lesivo, o de
alterar uno
preexistente inocuo; los
tipos imperativos ordenan al sujeto
intervenir en cursos causales preexistentes inicuos y lesivos para los
bienes jurídicos, sea alterándolos o interrumpiéndolos. Es por eso que
en el
primer caso la norma jurídico penal se infringe actuando y, en el segun
do, no actuando.
3.3. Las distintas clases de omisión
Esimprescindible comprender que, en toda omisión, lo que existe es

una infracción a una norma
imperativa, una negativa del sujeto activo en
orden a hacer o ejecutar aquello que el ordenamiento
jurídico expresa
(omisión propia) implícitamente (omisión impropia) le ordena hacer o
o
ejecutar.
Tal como lo hemos insinuado,
podemos distinguir dos especies de omi
sión: la omisión propia (o
simple) y la omisión impropia (llamada también
"comisión por omisión").
^^^- Propia
Omisión <
"*-
Impropia
Esquema Xo 18
La omisión propia primordialmente, por el hecho de

se caracteriza,
estar expresamente tipificada en la ley. En esta omisión
se
exige la presencia
de una norma
jurídica que imponga el deber de actuar, el conocimiento de
la situación táctica que impone ese deber por
parte del sujeto activo y la
posibilidad real de actuar de éste. Si el sujeto no actúa, concurriendo las
condiciones expresadas, entonces incurre en una omisión propia, con
antes
total independencia del resultado concreto que pueda producirse o de la

lesión específica para el bien jurídico involucrado. El tipo penal se agota con
la sola infracción de la norma imperativa.
LTn ejemplo clásico de omisión propia (aunque en ningún caso el único
de nuestra legislación ni del Código Penal) es la omisión de socorro, consa
grada en el artículo 494 N° 1 1 del Código Penal, y que es una falta. Otro
caso
expresamente legislado se encuentra en el artículo 448 del Código Pe
nal, referido a la no devolución de la especie al parecer perdida (hurto de
hallazgo).
En cambio, la omisión impropia se caracteriza por el hecho de no
encontrarse expresamente descrita por el legislador, sino que se construye a
partir de las hipótesis comisivas. Las exigencias para que se verifique un

delito de omisión impropia son los mismos que en el caso anterior, pero con
un elemento adicional de trascendental
importancia: la posición de garan
te, que supone un vínculo especial entre el autor de la omisión y el bien
jurídico protegido por el tipo penal. Este vínculo es de tal naturaleza que
sitúa al agente en una posición de "garante" de la incolumidad del bien
jurídico protegido, obligándolo a impedir resultados que lo lesionen, de tal

forma que el no actuar, permitiendo que se verifique la lesión, es equiparado
al hecho de actuar positivamente en contra de ese bien jurídico. En otras
palabras, el tipo penal consiste en no impedir el resultado que el sujeto acti

vo debía impedir dada su posición de garante respecto del bien jurídico
protegido. Se trata, pues, de tipos penales que parten de supuestos, en los

cuales, mediante una cláusula general se determina que, bajo ciertas condi
ciones, en especial la posición de garante a que se ha aludido, no evitar el
resultado equivale a la realización activa del tipo.
Así, el salvavidas que observa pasivamente cómo perece ahogado el ba
ñista, comete un homicidio por omisión (impropia).
John R. MacKjnnon r.
76
Al analizar el tipo penal de cada una de estas omisiones, tendremos oca

sión de profundizar lo que hasta aquí hemos indicado. En cuanto al análisis
del dolo y la culpa, nos remitimos a lo que ya se señaló respecto de ellos en
los delitos de comisión.
3.4. La adecuación típica en los delitos de omisión propia
\4. 1 .
Concepto
Son delitos que se encuentran expresamente descritos en la ley penal y
que se agotan con el solo incumplimiento de la

norma imperativa.
Podemos citar, entre otros ejemplos, a los artículos 237 (funcionario

público que se rehusa a hacer un pago en su calidad de tenedor de fondos
del Estado), 2S2 fprestamista que no da resguardo de la prenda o seguridad
recibida) y 448 (hurto de hallazgo).
y. 4.2. El tipo objetivo
Los requisitos son los siguientes: el deber de actuar, concurrencia obje

tiva de las circunstancias tácticas que imponen el deber de actuar, la no
realización de la conducta ordenada v la capacidad de actuación.
norma jurídica que impone un deber de actuar
Tipo Objetivo concurrencia de las circunstancias fácticas
que imponen el deber de actuar
posibilidad real de actuar
no realización de la acción ordenada
Esquema Xo 19
El deber de actuar
siempre debe encontrarse presente, en términos
tales que una conducta omisiva será típica si la orden de actuar de un modo
determinado expresamente establecida en la ley. Es el propio
se encuentra
tipo penal el que determina las condiciones en las

que cualquier persona se
encuentra
obligada a llevar a cabo una determinada acción (v. gr., artícu
lo 448).
Por lo demás, deben concurrir objetivamente las circunstancias de
hecho o fácticas que imponen el deber de actuar (así, es
preciso que
exista un sujeto efectivamente necesitado de socorro, y que se den las condi
ciones expresadas el tipo el del artículo 494 N° 14).
en
penal, en caso
Por su
parte, la realización de la realización de la
no
obligación (o no
acción ordenada) verifica cada que el

se vez
obligado no
cumple con el
mandato que se le dirige. Esto, a su vez, puede demostrarse la siguiente
con
operación en relación a la causalidad: si no existe coincidencia entre la ac

ción realizada y aquella esperada u ordenada, existe omisión.
Finalmente, el cuarto elemento del tipo objetivo se refiere a la capaci
dad de realización del hecho (o capacidad de actuación). Est< se basa >
en el viejo aforismo que indica que nadie está obligado a lo imposible. El

salvavidas que, momentos antes de lanzarse al agua a rescatar a un bañista
en
peligro sufre un ataque de vesícula, no puede incurrir en una omisión,
pues carece de la
posibilidad real física de actuar. Según el profesor Enrique
Cury, esta posibilidad real de actuar importa también conocer los medios
para llevar a cabo la acción (capacidad de planeamiento).
3.4.3. El tipo subjetivo
El tipo subjetivo puede estar constituido por el dolo o la culpa.

doloso
< o
culposo
Esquema Xo 20
El dolo en requiere, como siempre, un elemento cognitivo y

la omisión
un elemento volitivo. El elemento cognitivo está referido al conocimiento
de la situación fáctica que impone el deber de actuar; por su parte, el

elemento volitivo del dolo está referido a la decisión libre en orden a no
actuar, a la voluntad de omitir la acción, a pesar de que conoce los
hechos que le imponen dicho deber.

Si cree no tener la posibilidad de actuar, teniéndola, incurre en un error
de tipo. Si es inevitable, no hay tipo alguno; si es evitable, subsistirá la res

ponsabilidad culposa si es que la culpa es admisible como hipótesis.
La culpa se encontrará presente cada vez que exista un error de tipo
evitable, según lo mencionamos. El elemento cognitivo de la culpa no es

sino la imperfección del elemento cognitivo del dolo, y el elemento volitivo
de la culpa consiste en la voluntad de continuar omitiendo no obstante que

no tiene certeza acerca de que no exista su obligación de actuar, que es lo
el sujeto está seguro de

que ocurre en un error de tipo inevitable, en el que
Pero, además, la
que no tiene obligación de actuar, aunque está equivocado.
culpa siempre estará presente cuando el sujeto activo no esté, en general,
alerta en torno a sus propios deberes de actuación, dejando de intervenir o
interrumpir cursos causales a consecuencia de esta falta de preocupación.

3. \ La adecuación típica de los delitos de omisión impropia
3. \ /. Concepto
Son delitos que no están expresamente tipificados, se infieren de cláusu

las generales de los tipos prohibitivos y, por ende, requieren de la produc
ción de un resultado.
En estos delitos no existe una descripción expresa de la conducta orde
nada. Se deduce a partir de los tipos comisivos, imponiéndose al sujeto
activo la obligación de evitar posición de garante. Se ha
el resultado, dada su
sostenido que, en definitiva, los delitos de omisión impropia son una varian
te de los delitos de comisión (comisión por omisión).
\ \ 2. Tipo objetivo
El tipo objetivo es idéntico al del delito de omisión propia, esto es, de

ber de actuar (y concurrencia de circunstancias de hecho que imponen ese
deber), la no actuación o no realización de la conducta ordenada, y la

capacidad real de actuar. Pero se agregan tres trascendentales elementos:
la posición de garante exigida para el sujeto activo, el nexo causal y el
resultado.
S Deber de actuar
/^ ji
Concurrencia de las circunstancias fácticas que
imponen el deber de actuar
■
—
Tipo objetivo ¿L ► No realización de la conducta ordenada
oN/^á. Capacidad real de actuar

\\ +
\N Posición de garante
*
\ Imputación objetiva
* Resultado
Esquema Xo 21
Sólo puede omisión

incurrir en una
impropia quien ocupa una posición
de garante respecto del bien jurídico
protegido y que le impone la obliga
ción de actuar evitando resultados lesivos
para él. En este sentido, se trata de
delitos especiales, de sujeto activo calificado.
3. \i. Las fuentes de la

posición de ga van te
Estas para nosotros, a lo menos, dos: la ley (v aquí especialmente el

son,
parentesco, como es el caso del deber de protección de los padres respecto

de hijos pequeños, tal como el deber de la madre de alimentar v ama

sus
mantar a su
hijo), y el contrato, por el cual alguien se compromete a pro
teger un bien jurídico determinado. Así, por ejemplo, el salvavidas con
tratado para cuidar niños en la
piscina de un club, caso, este último, que
exige la asunción real de la posición de garante. Así, no es responsable el
salvavidas que no llega al trabajo por encontrarse enfermo o
por no querer
cumplir con el contrato, si es
que se
ahoga un bañista: esto es consecuencia
lógica de exigir como elemento de la omisión la real de actuar,

posibilidad
por existir un vínculo contractual.
no encuentre
que presente simplemente
Adicionalmente, se discute la admisibilidad de otras dos posiciones de
garante: la comunidad de vida y el hacer precedente.
La comunidad de vida (Garrido Montt,
que la acepta, la llaman comu
nidad de peligro; la rechaza, en

general, Cury) dice relación
con una idea
básica de solidaridad social (pero sólo frente a las omisiones de defensa o
resguardo más graves ante los bienes jurídicos más importantes) v aparece
como una
hiperextensión de la idea incluida en la omisión de socorro, en
relación con el manejo de las fuentes de

peligro para los bienes jurídicos
vida y salud individual de las personas. Así, alguna doctrina pone como ejem
plo el del transeúnte que camina en un lugar urbano poco frecuentado y

advierte que un menor de corta edad se ha golpeado la cabeza y se mantiene
con ella en una
pequeña poza de agua, debe salvarlo. Conforme a esta tesis,
no levantarlo
y salvarle la vida podría asimilarse a un homicidio. En este
caso tenemos dudas
que sea un auténtico ejemplo de comunidad de vida.
Esto porque la fuente de posición de garante llamada "comunidad de vida"
tiene aplicación práctica en otro ámbito, más allá de las relaciones persona
les casuales. Esto se da cuando se constituye un grupo, formal o infor

malmente, en el que los integrantes adquieren el deber para con los
demás, solidario, el que, para sobrevivir, es necesario entregar la
en
cautela de los bienes jurídicos vida y salud al grupo, asumiendo, como
parte de éste, también el resguardo de los bienes de los otros inte

grantes del mismo. Este es el caso de los montañistas, o los exploradores
o
expedicionarios, que se agrupan previa y formalmente con objeto de reali

zar una actividad peligrosa, escalar o explorar. Asimismo, puede consti
tuirse una comunidad de vida informalmente -en forma ocasional o "de
ocasión"-, como en el caso de náufragos que se encuentran en un bote y
deben compartir los alimentos, o también como en el caso de soldados que,
durante un ejercicio en la montaña, se encuentran sorpresivamente con una
tormenta de nieve, con riesgo de morir por congelamiento o hipotermia.

En ningún caso se dará este deber de garante si los mismos montañistas del
caso anterior se encontraren con un herido durante su
expedición (incluso
antes del "punto decuando los esfuerzos por salvar a este

no retorno", o
montañista encontrado accidentalmente no pongan en nesgo la vida de los
otros), bastando aquí el recurrir a los mecanismos formales de apoyo (por
ejemplo, dand< >

policía,
aviso a la sin necesidad de actuar cautelando directa
mente el bien jurídico en peligro.
Por su parte, el hacer precedente hace referencia a la actuación previa

de un sujeto que genera un peligro, el cual debe conjurar. Lo aceptan como
deber de garante en la doctrina nacional, Cousiño, Cury y Garrido, pero lo
rechazan Politoff, Grisolía y Bustos. Cousiño (Derecho Penal, Tomo I,
p. 562), nos da un ejemplo, cuando plantea que "... el que ayuda a un ciego a
cruzar una calle de intenso tránsito de vehículos, queda obligado a dar tér
mino a su tarea, sin que pueda dejarlo abandonado en medio de la calzada"
o
que "...el dueño de un bar que permite embriagarse a un chofer de ca
mión, está imperiosamente constreñido a impedir que continúe su viaje...".
La verdad que en estos casos no estamos muv

seguros de su precisión, por
que parece requisito indispensable que el nesgo generado sea uno no
nos
permitido, lo que nos hace pensar que el primero de los ejemplos es correc
to (hay,por lo men* >s, representación del riesgo generado para el bien jurídi
co vida de la persona que se abandona en medio de la calzada, v
dependien
do de la aceptación del nesgo, o la confianza de su
superación, nos encon
tramos con un caso de dolo eventual o uno de culpa
consciente), mientras
que el segundo esta fuera del ámbito del deber de garante, ya que la venta de
alcohol en un establecimiento autorizado es un acto lícito.
Además, es con
venienteseñalar que sólo estaremos en presencia de un

riesgo no permitido
cuando se haya creado un nesgo
por un hecho ilícito anterior. Para noso
tros, este hecho ilícito anterior puede ser tanto doloso El
como
culposo.
ejemplo más claro y
convincente es el del sujeto
que ha actuado en error de
prohibición indirecto, creyendo que se defendía, pero respecto del cual no
concurrían los requisitos objetivos de la causal de
justificación, en este caso,
agresión, para actuar en legítima defensa. En caso de lesionar al
que creía
agresor, surge el deber de garante, por el hecho ilícito anterior,
respondien
do por su muerte a título de homicidio
omisivo, por omisión impropia, como
en el caso del fallo de la Excma.
Corte Suprema, de cuatro de
agosto de
1998, Rol 1338-98, vanas veces citado en esta obra.
En relación la
obligación de proteger bienes jurídicos indetermina
a
dos, también ha indicado que existe una

se
posición de garante si se está al
cuidado de una fuente de
peligro frente a la generalidad de bienes
jurídicos (indeterminados). Bacigalupo propone el ejemplo de quién debe
avisar a los transeúntes o conductores de vehículos del
peligro derivado de
un ferrocarril cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal v automo-
tor. Asimismo, se refiere a los deberes de vigilancia, orientados a la evitación

de daños en los bienes jurídicos de terceros. (Y. gr., cumplimiento de medi
das de seguridad laborales)

En cuanto a la relación de causalidad, ésta se establece entre la omi
sión del garante y el resultado producido. Se habla de una imputación
objetiva, en el sentido de atribuir normativamente el resultado a la

omisión del garante, dada la imposibilidad de establecer, en este caso,
causalidades naturales. Es una causalidad normativa. Bacigalupo señala
que lo relevante es la causalidad potencial, no la real: deberá afirmarse la

existencia de causalidad cuando "... la acción omitida habría reducido con
siderablemente el peligro que luego se concretó en resultado" íBaciga-
lupo. Lincamientos, p. 128)
Pero, además, se distingue entre una causalidad real (la omisión verdade
ramente condujo al resultado, por cuanto la actuación, efectivamente, lo
habría evitado) v una potencial (no es claro que la actuación ordenada hu

biese bastado para evitar el resultado). En virtud del principio pro reo, se
tiende a preferir la causalidad real como criterio.
3. 5.4. Tipo subjetivo
No agregar mayores reflexiones

es necesario a las
ya efectuadas en rela
ción a los tipos de omisión propia. Sólo cabe destacar, como es obvio, por lo
demás, que los elementos cognitivos del dolo y la culpa, en este caso, están
referidos también a la posición de garante, al nexo causal y al
propia
resultado. Respecto de estos elementos también
puede plantearse un error
de tipo inevitable (ausencia de dolo y culpa) o evitable (posibilidad de san
cionar a título de culpa, como en el caso de un homicidio).
III. LA ANnjlTRIDICIDAD
/. x\ociones pvevias
1.1. Concepto
definida como la realización del tipo que

La antijundicidad puede ser
no se encuentra especialmente autorizada.
En otra ocasión hemos insistido en el carácter indiciario de la antijun-

conducta típica, de modo tal que el hecho de que ella
dicidad que posee una
necesariamente que, a la vez, sea antijurídica. Quien

sea típica no implica
mata a otro comete una acción pero si lo hace en legítima defensa,

típica,
entonces su conducta típica es pero no antijurídica, dado que en la especie
concurre una causal de
justificación.
En definitiva, las causales de justificación son autorizaciones legales ex
presas para realizar conductas típicas, en tanto la antijuridicidad implica la

presencia de una conducta típica v la simultánea ausencia de causales de
justificación que autoricen la realización de esa conducta típica.
La antijuridicidad, como concepto, es bastante simple: ausencia de
causales de justificación que autoricen la realización de una determinada
conducta típica. Por ello es que, en definitiva, el análisis de este segundo
elemento del delito se reduce principalmente al estudio de cada una de las
causales de justificación que deben encontrarse ausentes para poder afirmar
la antijuridicidad de una conducta típica determinada.
Si una acción es típica y, además, antijurídica, entonces puede afirmarse
de ella que es ilícita o injusta. El hecho de que la conducta sea
típica es un
indicio de que es, a la vez, antijurídica, en términos tales que lo normal o la
regla general será la antijuridicidad de la acción típica, siendo su juridicidad

o autorización legal una situación de excepción que deberá ser demos
trada.
En buenas cuentas, el tipo manda (delitos de omisión) o
prohibe (delitos
de comisión), en tanto
que las causales de justificación autorizan la desobe
diencia del mandato o la prohibición si concurren ciertas circunstancias
que
ellas mismas indican.
En consecuencia, la comprobación de lo ilícito supone demostrar la ade
cuación típica de la conducta y, en segundo
lugar, que se verifique la ausen
cia de una causal de justificación determinada. Ciertamente,
tratándose, en
este último caso, de
hecho negativo, no debe ser
un
probado (más bien,
debe probar la de la causal de justificación
concurrencia
quien la alega, en
especial por el hecho de la
ser
tipicidad indiciaría de la antijuridicidad y por
constituir dichas causales situaciones
excepcionales).
Laantijuridicidad es, ante todo, un juicio de valor, desde las normas
jurídicas, de la acción típica. Es el primer acto de valoración
respecto de la
acción típica. Desde las normas
jurídicas se valora positiva negativamente
o
la conducta típica (incluidos el dolo o la
culpa que, como hemos indicado,
son neutros
conceptos y avalorados). En laculpabilidad se efectuará un se
gundo juicio de valor, esta vez de carácter personal,
dirigida al sujeto activo
por su injusto o ilícito.
Debe hacerse referencia a la
antijuridicidad formal v a la antijuridici
dad material. La revela
primera una tesis
según la cual es antijurídica cual
quier conducta infractora de una ley positiva, sin mayores En exigencias.
Curô de Derecho Penal. Teoría del Delito 83
cambio, quienes se manifiestan partidarios de la antijuridicidad material no

se conforman con la mera infracción de ley positiva, sino que dicha infrac
ción, para ser considerada como antijurídica, debe ajustarse a ciertos presu
puestos trascendentes al ordenamiento jurídico.

Para nosotros el contenido material de la antijuridicidad no se agota en
la sola lesión del bien jurídico, ni en la sola realización de una acción
desaprobada por el ordenamiento

jurídico.
No toda lesión de bien
jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica,
un
sino sólo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el ordena
miento jurídico (desvalor de acción). No toda acción desaprobada por el
ordenamiento jurídico (desvalor de acción) es antijurídica, sino sólo aquella
que lesiona o pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido (desvalor

de resultado).
Ya sea que, en la construcción de los tipos penales, se le dé mayor impor
tancia al desvalor de acción (como en los delitos de peligro abstracto), o al
desvalor de resultado (como en los delitos contra la vida y la salud), no
podemos decir que exista prioridad entre uno u otro, ni jerarquía lógica o
valorativa, va que ambos contribuyen a constituir la antijuridicidad del com
portamiento.
En punto de vista reconocemos, con Muñoz Conde, el principio
este
de intervención mínima, ya que sólo los ataques más graves a los bienes
jurídicos importantes deben ser objeto de sanción penal, y el principio

más
de lesividad, o de antijuridicidad material, ya que sólo la lesión o puesta en
peligro concreto de un bien jurídico debe ser sancionado con una pena.
1.2. Evolución del concepto de antijundicidad
de la Escuela Clásica,
En una primera etapa, que puede denominarse
un concepto formal de antijundicidad. Bastaba con la contra
predominó
dicción el hecho y la norma. Se trataba, por ende, de una
objetiva entre
valoración absolutamente objetiva, en el sentido de si en la especie concu
rrían o no las exigencias objetivas de la causal de justificación respectiva.

Sobre este punto de vista, como señala críticamente Quintero Olivares,
o relevante de
"prescindiendo de que para algunos el único concepto válido
antijundicidad sea que señalar una importante consecuencia
el formal, hay
la reducción del problema de la antijuridicidad a la compro
para el estudio:
el
bación de que para un acto típico no existe justificación aceptada para
Derecho, reduce el estudio de la antijundicidad, por planteamiento a
sensu
contvano, al estudio de las causas de justificación. Esto no es en sí mismo

aceptarse sin esfuerzo que constituye una de las mate-
incorrecto, v puede
rías encuadrables en la teoría de la antijuridicidad. Pero tropieza con algunos

inconvenientes que no pueden ellos, que el conte
desdeñarse". Señala entre
nido de las causas de justificación y el real ámbito de éstas no es cuestión

no cabe más
en la doctrina. Además, "si se aceptara que concepto
pacífica
relevante de antijuridicidad y justificación que la derivable de la regulación
legal, ...no habría manera de explicar por qué la ley deja de aplicarse en
función de criterios no incluidos en ella pero admitidos científica e incluso
como sucede con el principio de ade
jurisprudencialmente en ocasiones,
cuación social, ...según el cual se excluye del ámbito del injusto punible
aquella conducta que aun siendo formalmente típica es un comportamiento

socialmente asumido y admitido".
Una segunda etapa, de la Escuela Neoclásica, adhiere a un concepto
material de la donde juega un
antijuridicidad, en tema del rol esencial el
peligro efectivamente corrido por el bien jurídico protegido. Por lo tanto,

de acuerdo con lo que señala Quintero Olivares, "el concepto de antiju
ridicidad material se vincula directamente con la función y fin de la norma
y no sólo pura realidad positiva. La norma persigue un fin social y

con su
político criminal: la protección de bienes jurídicos". Debe, eso sí, distin
guirse concepto de antijundicidad material, ligado a la protección de

este
bienes jurídicos, de otros conceptos, también denominados erróneamente

de la misma forma, ligado a intereses
ilegítimos v lejanos al Derecho Penal,
como los de "sano sentimiento del pueblo", o de "ofensa a principios éticos
o morales".
En el primer sentido, y siempre siguiendo al mismo autor,
hay conse
cuencias
prácticas que destacar. En primer lugar, la función orientadora de
la interpretación del tipo penal, en cuanto a la exclusiva protección de bie
nes jurídicos, en la búsqueda del "significado profundo" de aquél. La segun
da consecuencia de importancia es la posibilidad de fundamentar la
atipicidad
en los casos en
que el hecho, siendo formal o aparentemente típico, no
ofende al bien jurídico protegido
(principio de lesividad). Finalmente, es de
particular importancia el concepto de antijundicidad material en relación
con la
analogía, especialmente admitida, cuando es en bonam pavtem, por
ejemplo, en el ámbito de las circunstancias atenuantes.
Finalmente, la Escuela Finalista da lugar a un concepto sustancial de
la antijundicidad, en donde se enfatiza el hecho de que sólo
impor no es
tante el desvalor de resultado
(lesión), sino también el desvalor de
acción. Además, se reconoce
categóricamente la existencia de elementos
subjetivos de la justificación y el hecho de que la presencia de una causal
de justificación no es un asunto únicamente objetivo (clásicamente, el áni
mo de defensa exigido la
en
legítima defensa y, en términos generales, el
del 85
animo o la voluntad de conforme

actuar Derecho). La exigencia de estos
a
elementos subjetivos de la
justificación permite solucionar problemas tales
como el de la
"prefabricación" de causales de justificación con el objeto de
ampararse en ellas para cometer una acción típica.
Podemos relacionar punto de vista con nuestro estudio, realizado
este
en la Parte General I del Derecho Penal, en donde nos referimos inicialmen

te al
problema de la norma jurídica, en cuanto juicio de valor v de regla de
determinación. Señala Quintero Olivares que el Derecho "se encuentra ante
la necesidad de que sus normas contemplen la totalidad del
comportamiento
del hombre y de que, además, se proporcionen mutuamente sus caracteres
de juicio de valor y de regla de determinación. En virtud de esto se habla
de la naturaleza objetiva y subjetiva de la antijundicidad, queriendo con
ello señalar su carácter de juicio de valor objetivo sobre la oposición entre
un acto
y el Derecho y su carácter de oposición subjetiva entre la voluntad
del autor y el imperativo mandato que el Derecho le había dirigido".
o
Con respecto a este último punto de vista, debemos señalar que existen
diversos puntos de vista, actualmente vigentes en la discusión doctrinaria,
que identificaremos. Estos son la postura monista que entiende que las
normas
jurídico-penales son juicios objetivos de valor (teorías monistas
objetivas) y la postura monista que entiende que las normas jurídico-pena
les son reglas de determinación (postura monista subjetiva) v las solucio
nes eclécticas.
Las teorías monistas objetivas, que entienden la* antijuridicidad como
un juicio objetivo de valor, son criticables, según señala Morales Prats, en
cuanto esta dependencia exclusiva no reconoce que el Derecho, en numero
sas ocasiones, hace depender la existencia del delito en la intención del au
tor, como por ejemplo en delitos sexuales el ánimo lúbrico, y en delitos de

carácter patrimonial el ánimo de apropiación y el ánimo de defraudación,
sin los cuales el hecho no es ilícito, pues se requiere la dimensión subjetiva
del comportamiento.
Las teorías monistas subjetivas, en cambio, entre las cuales se encuen
tra un grupo de autores provenientes del finalismo v

que sustentan una con
cepción estrictamente personal del injusto, sostienen que el núcleo del injus
to típico residiría en el desvalor de acción, despreciando como parte esen
cial del injusto típico al desvalor de resultado. En consecuencia, no distin

cualitativas entre el desvalor de la tentativa y el desvalor del
guen diferencias
delito consumado, ni existiría para ellos un distinto juicio de valor entre la
en peligro del bien jurídico y su efectiva lesión. Los representantes
puesta
más destacados de estos puntos de vista son Arrnin Kaufmann, Zielinski v
Lüdersen, en Alemania, y Mir Puig y Gómez Benítez, en España. Sus pun-
Sí) Vivían R- Bullemore G. -
de señala Morales Prats, suelen estar fundamentados en

tos vista, según
de las lla
postulados preventivo-generales, ven concepciones imperativistas
madas "normas penales primarias". Para ellos, por lo tanto, el injusto se
el Derecho Penal prohibe
agota en el desvalor de acción, señalando que
acciones, pues no puede prohibir resultados. En la
necesidad de ubicar
sistemáticamente el desvalor de resultado, lo relegan como un problema de
punibilidad, dándole un valor estrictamente procesal.

Las teorías eclécticas, sin
embargo, critican, con razón, este último punto
de vista, v en
seguimos a Morales Prats, con los siguientes argumentos:
esto
a) "La consideración exclusivista del injusto como regla de determina

ción (desvalor de acción j, encuentra problemas para explicar su fundamen
to sociológico: presupone un nivel de conocimiento y de "intrinseeación"
de las reglas directivas contenidas en la norma que en muchas ocasiones y

circunstancias se halla ausente, con independencia de lo cual el Derecho
reacciona. En suma, el fundamento sociológico en ocasiones raya con una
mera ficción
dogmática".
b) La consecuencia de la igual des.iprobación valorativa entre tentativa y
consumación acarrea dos tipos de problemas: no explica el desigual trata
miento legal, v acerca el Derecho Penal a un indeseado "Derecho Penal del
ánimo", o de la voluntad.
c) Siguiendo crítica de Stratenwerth, "es precisa la inclusión del

una
desvalor del resultado... para no considerar tan sólo deberes del ciudadano,
como contenido del injusto",.. .y de este modo es
posible graduar el injus
to "tomando en consideración la mayor o menor ofensividad al bien jurí
dico".
d) "La excesiva confianza la

capacidad motivadora de las normas...
en
deso que porcentualmente

>noce las
normas
penales se aplican en la mayoría
de los casos a individúe >s marginados que
comparten escalas valora trvas pro
pias de submundos paralelos a las reglas de las escalas axiológicas imperantes
en la sociedad".
e) Se critica, también, el
en
plano de la filosofía política, que la tesis
monistasubjetivista "se hace partícipe, en cierta medida", de la cosmovisión
esquemática que establece una tajante disección entre los que mandan v los
que son mandados, eludiendo la realidad, que nos
presenta un mundo de
relaciones más complejo.
En conclusión,
podemos señalar que las teorías monistas son critica
bles especialmente desde el
punto de vista político-criminal. En efecto, es
innegable que "el ordenamiento jurídico protege los bienes jurídicos me
diante el establecimiento de naturaleza sólo
normas
que por su
pueden refe
rirse a actos, pero eso no
significa que se
pueda prescindir del desvalor de
resultado; no obstante, el nivel

garantizador es el desvalor de
primer
acto, pues sólo pueden punir actividades negativamente valoradas en sí
se
mismas, y al margen de su capacidad efectiva y externa de producir conse

cuencias.Pero, el desvalor de resultado expresa la afección efectiva del
bien jurídico producida por esa actividad desvalorada, v
permite esta
blecer positivamente la antijuridicidad".
Además es indispensable recordar un principio básico del Derecho Pe
nal, el de lesividad, en cuanto el desvalor de resultado tiene una fun
ción de garantía, impidiendo formulaciones típicas de afecciones penales
meramente formales.
1.3. Elementos de la Justificación
Según hemos visto, el injusto ilícito de la acción, dolosa

o o
culposa,
requiere de un desvalor tanto de la acción como del resultado. También
sabemos que una acción típica y antijurídica (no amparada por una causal de
justificación) es lo que el concepto de injusto o ilícito.

se
engloba en
Ahora bien, respecto de lo ilícito, existen dos tendencias básicas

que lo
explican: la tendencia causal v la tendencia personal.
De acuerdo al concepto causal de lo injusto o del ilícito, éste existe cada
vez
que se ha puesto efectivamente en peligro o lesionado el bien jurídico
protegido. En cambio, para el concepto personal de lo injusto, éste exige no
sólo dicho peligro o lesión, sino también la voluntad del en sujeto activo
orden generarlos.
a
En otras palabras, el concepto causal de lo ilícito se agota en el desvalor

de resultado (lo que el autor hizo, independientemente de lo que haya que
rido hacer). El concepto personal de lo ilícito exige, además de un desvalor
de resultado, un desvalor de acción (atiende tanto a lo que el autor hizo
como a lo
que quiso). De lo anterior se sigue que en ausencia de un desvalor
de resultado, no hay antijundicidad en ninguna de estas tesis; en cambio, la
ausencia de desvalor de acción sólo esrelevante para un concepto perso
nal de lo ilícito y sólo para éste puede importar una ausencia de antijundi
cidad.
En definitiva, en nuestra
opinión, y adhiriendo al concepto
personal del
injusto, la justificación presenta dos clases de elementos: objetivos (v. gr.,
exigencias objetivas de la legítima defensa) y subjetivos (v. gr., ánimo de
defensa en la legítima defensa). La ausencia de cualquiera de estos ele
mentos determina la inexistencia de la causal de justificación respec
tiva y permite afirmar la
antijuridicidad de la conducta.
En el plano subjetivo de la justificación es dable exigir no sólo la
voluntad de actuar conforme a Derecho, sin
apartarse ni contravenir el or-
denamiento jurídico, sino también el o mocimiento de los elementos objeti

vos de la causal de justificación, pues sólo si éste existe es
posible que el
sujeto obre con voluntad de no contrariar el Derecho. Es decir, existe un
elemento subjetivo cognitivo y uno volitivo. La ausencia de uno u otro
elimina el elemento subjetivo de la justificación y nos lleva a afirmar, en
consecuencia, que la conducta es antijurídica.
Objetivos
< Subjetivos
Cognitivo s
^
\ olí ti vos
Esquema Xo 22
2. Sistematización de las causales de Justificación
En esta sede, siguiendo la clasificación de

nosotros, Mezger, podemos
reconocer la existencia de dos teorías en torno al tema de la sistematización
de las causales de justificación. Así, según las teorías monistas, el fundamen
to único de las causales de justificación reside en la utilidad, en el sentido de
>s bienes jurídicos antes
proteger ciert*
que otros. En cambio, para las teorías
pluralistas no existe un fundamento único, sino varios v diversos, que de
penderá de la causal de justificación de que se trate.
En este último orden de ideas, habla del de ausencia de
se
principio
interés (básicamente referido al consentimiento del interesado u ofendido) y
del principio del interés preponderante, en sus dos vertientes de la
preserva
ción de un Derecho y de la actuación de un Derecho.
El principio de la ausencia de interés se refiere al consentimiento del
ofendido o interesado, y posee una eficacia bastante limitada en materia
penal, dado que los bienes

jurídicos protegidos por esta rama del Derecho
rara vez
representan intereses de carácter exclusivamente individual. Lo nor
mal es que no se trate de bienes
jurídicos disponibles, lo que hace absoluta
mente ineficaz el consentimiento
(así, no es posible consentir en que otro
nos mate,
y dicho consentimiento no elimina el carácter
antijurídico del
homicidio, como
podría
ocurrir en un caso de
eutanasia). Recordamos, eso
si, nuestro
punto de vista, que considera
que el consentimiento, cuando
este tiene validez en la exclusión del ilícito, lo es como causal de
atipicidad,
y no de justificación.
El principio del interés
preponderante se refiere al conflicto que se
pre
senta entre diversos bienes jurídicos al efectuar
y que obliga legislador a una
-•Rso de Derecho Penal. Teoría del Delito <S')
elección en favor de considera de mayor importancia o trascen

aquel que se
dencia, en menoscabo del otro, que es sacrificado. Dentro de la

preserva
ción de un
Derecho, de las
que es una
aplicaciones o extensiones concretas
del principio, encontramos dos causales de
justificación de la máxima im
la
portancia: legítima defensa (Art. 10 números 4, 5 y 6) y el estado de nece
sidad (Art. 10 número 7). Dentro de la actuación de un Derecho, es la
que
otra expresión de este
principio, encontramos el ejercicio legítimo de un
Derecho, autoridad, oficio o cargo (Art. 10 número 10), el cumplimiento de
un deber
(Art. 10 número 10) y la omisión por causa justificada 10 (Art.
número 12).
3. Estudio particular de las causales de

justificación
1. Causales basadas el del

en
principio ínteres
preponderante
a) Legítima defensa propia
b) Legítima defensa de parientes

La legítima defensa
c) Legítima defensa de terceros extraños
d) Legítima defensa privilegiada
justificante
El estado de necesidad
exculpante
(colisión de deberes)
Esquema Xa 23
2. Causales de justificación basadas en la actuación de un Derecho
El cumplimiento de un deber (Art. 10 Xo 10)
El ejercicio legítimo de Derechos (Art. 10 Xo 10)
►
Ejercicio legítimo de una autoridad o
cargo
El ejercicio legítimo de oficio

una
profesión u
La omisión por causa justificada (Art. lo Xo 12;
Esquema Xo 24
John R. MacIOwuon R.
3. La ju¡>tificaaón supi •alega]

~ La desaparición del interés jurídico por de sue tudo
^
T h leoítima defensa del feto
^^ El tratamiento méd ico profano

El porte de armas
^
Esquema Xo 2
3. 1 . Causales basadas en la ausencia de interés
Debemos referirnos, en este caso, nuevamente al problema del consen
timiento del interesado. Debemos hacer presente, eso sí, que se menciona
esta clasificación de manera meramente
ejemplar, pues aparece como pre
ferente el punto de vista que señala al consentimiento como excluyente
de la tipicidad, y que rechaza la clásica distinción compartida por Welzel
que distingue entre acuerdo como excluyente de la tipicidad y consenti

miento excluyente de la antijuridicidad, id punto de vista que prefiere con
siderar al consentimienu > como
excluyente de la tipicidad, tiene como expo-
nentes, entre otros, a los
profest >res españoles Enrique Bacigalupo, Beatriz
de la Gándara \ allejo y Miguel Polaino Orts.
Isualmente se define el consentimiento como causal de justificación en
los siguientes términos: obra conforme a Derecho
quien ejecuta una acción
típica con el del titular del bien jurídico, supuesto
que dicho
consentimiento
bien jurídico sea disponible.

Se trata de una causal no expresamente
legislada, pero que aparentemente
se deduciría de la del Penal.
parte especial Código Dependería de dos factores, a
saber: consentimiento del interesado
y disponibilidad del bien jurídico.
En cuanto al consentimiento del ofendido o interesado, éste debe ser
libre (sin coacciones^, consciente (en cuanto la voluntad se forma sobre la

base del conocimiento de lo que se está haciendo)
y capaz (en el sentido de
capacidad penal: v. gr., las mujeres pueden disponer de su libertad sexual
una vez
cumplidos los 14 años, no antes).
Como señalamos más arriba, en
opinión el consentimiento, que
nuestra
normalmente debe ser expreso y
excepcionalmente puede admitirse en el
carácter de tácito o
presunto es, más bien, una causal de
atipicidad, dado que
la de consentimiento del interesado suele formar
ausencia
parte del propio
tipo penal (v. gr., la violación de morada, en el artículo 144, el hurto en el
artículo 432, la violación en el artículo
361, etc.).
La verdad
que el consentimiento del ofendido, cuando
es
tiene relevan
cia en matena
penal, suele exigirse su ausencia en el mismo tipo penal, como
< >curre en los tipos penales antes citados.
Cur¿o de Derecho Penal. Teoría Delito
del 91
?.-. Causales basadas en el pnnapio del interés preponderante
3.2. 1 La preservación de
. un Derecho
3.2.1 .1 . La legítima defensa
a) Introducción y concepto
El fundamento de la legítima defensa se encuentra en la facultad que se

reconoce a los
particulares en orden a proteger sus bienes jurídicos ante
agresiones ilegítimas que el Estado no se encuentra en condiciones de repri
mir o
prevenir.
Lo que debe tenerse en cuenta la legítima defensa
es
que en se
plantea
un conflicto entre diversos bienes jurídicos, incluso de distinta jerarquía,
pero relación tal que uno de ellos es atacado injustamente, de modo
en una
que se sacrifica el bien jurídico del agresor, aun cuando este último sea de
mayor entidad que aquél y sin la obligación de que ese sea el único camino
para evitar la lesión del bien jurídico defendido (no se exige la subsidiariedad
del medio empleado, como ocurre en el estado de necesidad).
Es lo
injusto del ataque a un bien jurídico lo que autoriza a una persona
para lesionar el bien jurídico del agresor, defensa que, en todo caso, debe
guardar una racionalidad v relación directa con el ataque que repele. Es justo
defender bienes jurídicos de ataques injustos, más allá* de la ponderación de
los bienes jurídicos involucrados en la situación.
Siguiendo a Sebastián Soler, podemos afirmar que la legítima defensa es

una causal de justificación consistente en una reacción necesaria con
tra una agresión injusta, actual y no provocada.
b) Problemas previos
La legítima defensa problemas principales: el ánimo de

plantea dos
defensa y el de los bienes jurídicos disponibles.
Respecto del ánimo de defensa, éste constituye el elemento subjetivo

de la causal de justificación. Especialmente, puede reconocerse esta exigen
cia subjetiva de la causal de justificación en comento en la partícula "en"
que domina
la descripción típica. Xo basta con defender, sino que se debe
actuar en defensa de las personas o sus Derechos, de parientes o terceros.
En definitiva, este elemento consiste en la voluntad de obrar conforme a
Derecho. Lo que ocurre es que se otorga a los particulares un "Derecho de

defensa", una autorización para protegerse por sus propios medios cuando
Tohn R. MacNjnnon R.
la inminencia del ataque hace ilusorio esperar la intervención estatal. Sin
embargo, ese Derecho puede ser objeto de abuso, de aprovechamiento (la

tesis del "abuso del Derecho", en este caso del que otorga una determinada
causal de justificación, puede encontrar aquí su aplicación jurídico penal)
mera defensa de bienes jurídi
para esconder propósitos del todo ajenos a la
cos
amagados por ataques injustos.
Por lo demás, este elemento subjetivo está implícitamente reconocido
cuando se exige, perentoriamente, la inexistencia de provocación suficiente.
Así, quien se burla majaderamente de su enemigo, conocedor de su irascibi
lidad, en la esperanza de que lo ataque y ante ello pueda "defenderse" oca
sionándole la muerte, no está amparado por la causal de justificación. El
fundamento de ello no puede ser otro que impedir la instrumentalización de
la causal de justificación para lesionar bienes jurídicos ajenos impunemente.
Si esto es así, entonces lo que está detrás de la causal de justificación es la
exigencia de que quien incurre en ella lo haga apremiado por las circunstan
cias, como forma obligada y excepcional de defender sus bienes jurídicos.
Se quiere evitar que las personas intenten "fabricarse" causales de justifica
ción con el fin de cometer acciones típicas que, si la antijuridicidad fuese un
asunto puramente objetivo, serían
impunes.
En todo caso, en el caso de la
legítima defensa de terceros extraños
(artículo 10 N° 6), se reconoce la existencia de un elemento subjetivo de la
causal, como es la de no proceder a la defensa de los terceros impulsados
por motivos ilegítimos. Específicamente, se habla de motivos de "vengan
za" o "resentimiento". Se le
exige al sujeto que no obre impulsado por
esas motivaciones. Pero esto debe
interpretarse también en un sentido de
la
impedir prefabncación de la causal de justificación, porque si un sujeto
advierte que una anciana mujer es víctima de una brutal
golpiza propinada
por un asaltante a quien, al acercarse, reconoce como un antiguo
enemigo,
no
puede verse, en virtud de la regulación del artículo 10 N° 6, impedido de
proteger a la mujer. Creemos que los razonamientos anteriores permiten
apoyar sólidamente la tesis de los elementos subjetivos de las causales de
justificación.
En lo que se refiere a cuáles bienes jurídicos son
susceptibles de ser
defendidos en virtud de esta causal de justificación, históncamente se en
tendía que esta causal de justificación autorizaba
a defender la vida o
dad física de las personas. Sin
integri
embargo, tal interpretación restrictiva no se
ajusta a la descripción legal, que habla de la defensa de la
chos de la persona".
"persona o Dere
En definitiva, debe entenderse que todo bien jurídico es
susceptible de
ser defendido por esta causal de justificación.
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito <>3
c) Clases de legítima defensa
La
legítima defensa se clasifica en cuatro grupos: legítima defensa pro
pia (Art. 10 Xo 4), legítima defensa de parientes (Art. 10 Xo 5), legítima
defensa de terceros extraños (Art. 10 Xo
6) y la legítima defensa privile
giada (Art. 10 Xo 6, último inciso).
c.1. Legítima defensa pvopia
Se encuentra
regulada en el artículo 10 Xo 4 del Código Penal. Se exigen
tres
requisitos que deben concurrir: la existencia de una agresión ilegítima,
la necesidad racional del medio empleado
para impedirla o
repelerla v, final
mente, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Que la agresión sea ilegítima es sinónimo de contraria a Derecho, antiju
rídica. Xo son ilegítimas, por ejemplo, las lesiones leves (o incluso de
mayor
entidad) causadas por el policía que, en virtud de una orden judicial, proce
de a aprehender a un sujeto que se resiste a ello. Además, la acción puede ser
dolosa o culposa y debe ser necesariamente humana. La "agresión" prove
niente de un animal debe analizarse dentro del ámbito del estado de necesi
dad. Por cierto, la agresión puede provenir de un inimputable.
Se exige, en relación a la agresión ilegítima, que sea real, en el sentido de
que debe ser efectiva, verdadera. Si sólo es

aparente, y el sujeto cree ser
agredido en circunstancias que no lo es, se verificará lo que se ha llamado

legítima defensa putativa, que no es sino un error de prohibición que deberá
ser analizado en sede de
culpabilidad.
En segundo lugar, es preciso que la agresión ilegítima sea actual o inmi
nente en un sentido cronológico. Xo se trata de una acción defensiva, sino
de una reacción defensiva ante un ataque inmediato. El propio texto habla

de "repeler" o de "impedir". Sólo puede repelerse un ataque actual, que se
está produciendo y que provoca la reacción defensiva. Asimismo, se debe
impedir por los propios medios la concreción de aquellos ataques que son
"inminentes", que no dan tiempo de acudir a la autoridad, que es la encarga
da de reprimir este tipo de agresiones.
Finalmente, lo que caracteriza la ilegitimidad de la agresión es el hecho
de no encontrarse, el defensor, obligado a aceptarla.
El segundo requisito se refiere a la necesidad racional del medio emplea
do para repeler o impedir la agresión ilegítima. La necesidad racional del
medio empleado dependerá de la naturaleza del ataque, en el sentido de que
la reacción defensiva guarde una relación de proporcionalidad con el ataque
de que se es víctima; de la naturaleza del bien jurídico, en el sentido de que
exista cierta racionalidad al defender un determinado bien jurídico sacrifi

cando otro; y, finalmente, de la naturaleza de la institución, lo que significa
que no se requiere la subsidiariedad del medio empleado en orden a que sea

el menos
perjudicial dentro de los practicables, por cuanto la legítima defen
sa tiene un carácter
principal y no subsidiario. En consecuencia, la naturale
za
principal de esta institución permite considerar racional un medio em
pleado aunque no haya sido el menos perjudicial de los disponibles.
La racionalidad del medio empleado, entonces, no es un asunto de iden
tidades aritméticas entre la agresión y la defensa. En especial, desde que no
es razonable
esperar de quien es agredido un razonamiento sereno y objeti
vo de la situación,
que le permita escoger entre diversos medios disponibles.
En definitiva, se trata de lo "razonable" en las circunstancias concretas.
El refiere la falta de
tercer requisito se a
provocación suficiente por par
te del que se defiende. En esta sede, la ley pretende impedir que un sujeto
provoque a otro con la finalidad de que lo ataque y, así, transformar tal
ataque en una
agresión ilegítima, de modo de valerse de la justificante. Es
decir, no debe provocar el que se defiende. La
expresión "provocar", para
estos efectos, debe constituir una acción, de tal naturaleza que, razonable
mente, produzca el ánimo de agredir. Por otra parte, la expresión "suficien
te" debe interpretarse como "bastante", esto es, como apta para explicar el
ánimo alterado del provocado.
c.2. Legítima defensa depaúentes
Está reglamentada en el artículo 10 N° 5 del

Código Penal.
Xo estimamos necesario
repetir sus requisitos, puesto que son los mis
mos
que se
exigen para la legítima defensa propia, aunque es necesario refe
rirse a
algunos puntos relevantes.
1. Los dos
primeros requisitos señalados en el número 4 del artículo 10
son idénticos en este caso.
2. El tercer
requisito, relativo a la falta de provocación suficiente por
parte del que se
defiende, es considerado, por regla general, del mismo modo
que en la legitima defensa propia. Empero, no es así, por cuanto en este caso
puede haber mediado provocación por parte de los
parientes, siempre y
cuando el detensor no
haya sido parte de esa provocación.
3. La
expresión "parientes" incluye a los
colateral hasta el cuarto
consanguíneos (en línea recta y
grado) y afines (línea recta y colateral hasta segundo
grado) y, como es habitual en materia penal, se dentro de esta cate
incluye
goría al conyugp. Sin embargo, ha
se
dejado al conviviente fuera de este
numeral, a pesar de incluírsele recientemente en el artículo 390, del parncí-
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito '^
dio fLey Xo 20.066, de violencia intrafamiliar, de 7 de octubre de 2005). Es

extraño que el
legislador incluya expresamente en el Código Penal al convi
viente, pero sólo en caso

que sea
agredido y muerto
por su
pareja, y no en
caso
que sea defendido por ésta.
c.3. Legítima defensa de terceros extra/Jos
Se encuentra
consagrada el artículo 10 número 6 del Penal.
en
Código
Los requisitos de esta causal de justificación son los mismos antes he
que
mos visto, pero agrega se otro más: el de que el defensor no sea
impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Antes hicimos las ob
servaciones pertinentes a esta exigencia y la forma cómo, a nuestro juicio,
debe ser entendida.
c.4. Legítima defensa pnvilegiada
Esta causal de justificación ha sido objeto de importantes controversias

y de una modificación legal de gran importancia en el último tiempo. Está
consagrada en el artículo 10 Xo 6, inciso segundo.
De acuerdo a la redacción antigua de esta causal de justificación, según
las modificaciones introducidas por el artículo 40 de la Ley Xo 1 1.625, de 4
de octubre de 1954, se expresaba que se entendería que concurrían estas
tres circunstancias analizadas anteriormente en relación a la legítima defen
sa
propia, si es
que se daban las condiciones expresadas en la causal de
justificación, esto es, rechazo de escalamientos o fracturas de cercados, pa

redes o entradas de una casa,
departamento habitado, o dependencias de
uno u otro, durante la noche, o tratarde impedir la consumación de un robo
con violencia o intimidación en las personas, cualquiera que fuese el daño
ocasionado al agresor.
En definitiva, si se rechazaba el escalamiento o las fracturas durante la
noche, en casos de robo con fuerza en

lugar habitado, destinado
las cosas en
a la habitación o en sus dependencias, o si se procuraba impedir la consuma

ción de un robo con violencia o intimidación en las personas, se "entende
ría" que concurrían las circunstancias primera, segunda y tercera indicadas

en el artículo 10 Xo 4 del Código Penal, cualquiera que fuese el daño ocasio
nado al agresor.
La expresión "se entenderá" ofrecía innumerables dificultades
interpre
tativas. Así, para Novoa, presunción simplemente legal de
se trataba de una
concurrencia de las circunstancias antes mencionadas. En opinión de
Etcheberry, en cambio, estábamos en presencia de una presunción de De-

John R. MacKinnon r.
recho. Para Enrique Cury, se presunción de Derecho, pero

trataba de una
sólo referida a la necesidad racional del medio empleado. Finalmente, para

el profesor Luis Cousiño Maclver, se trataba de una problemática exclusi
vamente penal y no civil. En este sentido, ella no es equivalente a la presun
ción como medio de prueba del ámbito civil. Esta expresión, más bien,
revela la voluntad de la ley, en orden a no exigir ningún requisito de hecho
para la configuración de la causal de justificación, salvo, ciertamente, aque

llos que se refieren a la veracidad del robo con fuerza en las cosas o el robo
con violencia o intimidación en las
personas que explica la reacción defensi
va. Esto ocurre
igualmente en la expresión que emplea el Código Penal en el
inciso 2o del artículo Io, cuando expresa que "se reputan voluntarias las
acciones...". En este último caso, muchos hablan de una
"presunción de
dolo", pero no existe tal presunción; solamente la ley ha querido expresar
que la concurrencia del dolo es indicativa de la voluntad de querer o
aceptar
el resultado de la acción u omisión.
La reforma que experimentó esta institución
permitió poner fin a una
serie de controversias interpretativas acerca de la

expresión que hemos ana
lizado.
Debe recordarse que este privilegio
legal fue introducido a nuestro Có
digo Penal en el año 1954, con ocasión de la dictación de la Ley N° 11.625.
En aquella época, el legislador creyó conveniente establecer normas más
eficientes para tutelar la
propiedad de los ataques cada vez más frecuentes
en
lugares habitados, destinados a la habitación o en sus
dependencias, rea
lizados durante la noche.
el año 1992, al incrementarse la
Luego, percepción social de gravedad u
ocurrencia del fenómeno social de carácter
o criminológico delictual que
había provocado la aparición de la norma en comento, se decidió modificar
la una vez más, lo que se materializó a través de la
Ley N° 19.164. En efecto,
dicha ley derogó el artículo 10 Xo
4, inciso final, agregando un inciso final al
numero 6 del mismo
artículo, donde se expresa lo siguiente:
"Se presumirá legalmente
que concurren las circunstancias previstas en
este numero
ylos números 4o 5o
en
y precedentes, cualquiera sea el daño
que se ocasione al agresor; respecto de
aquel que rechace el escalamiento en
los términos indicados en el número Io
del artículo 440 de este
Código en
una casa, departamento, u oficinas habitados, o en sus s'i
de
dependencias o, es
noche, en un local comercial
industrial y del que
o
impida o trate de
impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142,
361, 363 inciso segundo, 390, 391, 433 v 436
de este
Código"
Primeramente, no creemos
que sea
oportuno cnticar formalmente el
contenido del articulo recientemente
transcrito, pero sí se hace necesario
del 97
referirse aspectos de fondo de una manera bastante enfática, por cuan

a sus
to existe la creencia de
que esta norma superó todas las dificultades inter
pretativas de la norma anterior, lo cual, como se verá, no es efectivo.
Veamos, entonces, en forma comparativa, las disposiciones de esta nue
va norma
penal con la anterior:
1. La antigua empleaba la expresión "se entenderá", en tanto que
norma
la nueva disposición utiliza la expresión "se presumirá legalmente". Al res
pecto, debe reconocerse que en esta modificación sí se produjo una claridad

que no existía.
2. La norma
antigua establecía el
privilegio sólo respecto de la legítima
defensa propia, mientras que la nueva disposición lo hace respecto no sólo
de ella, sino también de la de parientes y extraños. Esta extensión de una
disposición esencialmente excepcional no nos parece recomendable en el

sector punitivo del ordenamiento jurídico.
3. La nueva disposición mantiene, en los mismos términos, la presun

ción que consiste en no exigir proporcionalidad respecto al daño que se
cause al agresor.
4. En relación a los casos en
que procede el privilegio, como asimismo, al
tiempo y a los
lugares, basta leer la nueva disposición para advertir que la
extensión que significó, en cuanto a su aplicación es, a todas luces, desmedida.
5. Respecto de los delitos que hacen procedente la legítima defensa pri
vilegiada, su larga lista denotan la exageración que su extensión significa.
3.2. 1.2. El estado de necesidad
Esta causal de justificación se basa, estrictamente, en una

ponderación
de bienes conflicto tal que sólo uno de
jurídicos que se encuentran en un
ellos puede ser salvado, sobre la base del sacrificio del otro.
a) Concepto
Puede definirse el estado de necesidad como aquella situación de peligro

un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante el sacrificio de otro
para
bien jurídico (Sebastián Soler).
El fundamento de esta causal de justificación es
aproximadamente el
en el sentido de que la causal opera en
mismo que el de la legítima defensa,
tanto persista el estado de peligro para el bien jurídico. Empero, es necesario
tiende a proteger los bienes jurídicos de ma
prevenir que este recurso, que
yor valor, sólo es posible
si no existen otros que cumplan con la misma
finalidad (es por ello que se dice que el estado de necesidad no es principal,
Vivían R. Bullemore G. John R. MacKjnnon r.
-
98
sino subsidiario, en el sentido de que el sujeto se obligado a esco

encuentra
menos perjudicial).
ger, entre los medios practicables, aquel que resulte
b) Problemas previos
Al igual quelegítima defensa, son dos: el primero, se refiere al ánimo

en la
de defensa, que, según nosotros, siempre debe concurrir. Recuérdese que se
deben dar los dos elementos de la justificación (objetivos y subjetivos) para
se relaciona con los bienes jurídicos
que ésta exista. El segundo problema
defendibles, es forzoso señalar que, dado que la ley expresa que sólo pueden
ser sacrificada la propiedad ajena -o propia, agregamos, aunque no lo diga la
ley-, incluyendo en ella la inviolabilidad del domicilio, y que por otra parte
exige que el mal causado sea menor que el evitado, sólo pueden ser salvados
aquellos bienes jurídicos de mayor entidad que la propiedad.
c) Clases de estado de necesidad
Para ello se jurídicos involucrados son o

atiende al hecho de si los bienes
no de
igual entidad. Si son de igual entidad, o de jerarquía diversa, pero el
bien jurídico que se sacrifica es uno diverso de la propiedad, sólo podremos
encontrarnos frente a un estado de necesidad exculpante (exculpabilizante),
que refleja una colisión de deberes. Si son de entidad diversa y el bien jurídi
co de menor entidad a sacrificar es la
propiedad, sólo entonces nos encon
traremos frente a un estado de necesidad justificante
(colisión de intereses)
d) El estado de necesidadjustificante: ve
quisitos
Los requisitos del estado de necesidad los Realidad

son
siguientes: o
peli
del mal que se trata de evitar, que el mal
inminente
gro que se quiere evitar sea
mayor que el causado para impedirlo y, finalmente, que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para impedir el mal que se quiere evitar.
El primer requisito del estado de necesidad, esto
es, la realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar, está referido a
cualquier hecho de
un mal
que importe inminente, sin
que deba restringirse sólo a las acciones
humanas, como ocurría en la legítima defensa. El mal es el o lesión
peligro
de un bien
jurídico, ya sea
destruyéndolo o deteriorándolo; en el caso de la
ley positiva chilena, ese bien jurídico no
puede ser otro que la propiedad.
Si el mal que se teme no es real, sino
aparente, nos encontraremos frente
un estado de necesidad
a
putativo, de modo la situación que a será la misma
que nos referimos a
propósito de la legítima defensa putativa. En definitiva,
su de Derecho Penal. Teoría del Delito 99
se trata de un error sobre la antijuridicidad de la propia conducta, esto es, un

error de prohibición, el que la
podrá suprimir o atenuar conciencia de la
ilicitud.
Además, el mal que se
quiere evitar debe ser actual o inminente. Se trata
de evitar el mal que se está produciendo (actualidad) o
aquel que se
produ
cirá en un futuro próximo inmediato
o
(inminencia).
Finalmente, el mal debe ser
ilegítimo, en el sentido de que no debe exis
respecto del que obra
tir, en virtud de esta causal de justificación, una obli
gación de soportarlo.
Puede formularse la siguiente
interrogante: ¿puede quien ha provocado
el mal que se quiere evitar actuar bajo esta causal de justificación? Se ha
entendido que, este caso, rige el mismo principio de la
legítima defensa, que
se refería a la falta de suficiente.
provocación Así, quien ha dado a
origen
un mal, no está en condiciones de alegar que lo ampara esta causal de justi
ficación.
El segundo requisito del estado de necesidad consiste
que el mal que en
amenaza sea
mayor que el causado para evitarlo. Esto es un criterio de
solución establecido por el legislador: debe tratarse siempre de bienes jurídi
cos de distinto valor
y sacrificarse aquel de menor valor en favor del que
posee uno mayor. Por cierto, esto nos obliga a preguntarnos acerca de la
forma cómo podemos determinar el valor de los diversos bienes jurídicos.
Para ello, existen criterios de valoración objetivos
subjetivos. Los primeros y
plantean la necesidad de utilizar criterios más bien objetivos, toda vez que la
cosa
siempre vale más para su dueño. Los segundos, en cambio, postulan
que debe atenderse a lo "razonable" o lo "racional", consideradas las cir
cunstancias del caso concreto, de modo que el valor de los bienes jurídicos
debe ser analizado casuísticamente. Así, la mujer bañista que, habiendo ex
traviado ropas, hace uso de las que otro ha dejado a su alcance, pone en
sus
conflicto bienes como el pudor v la propiedad. Algo semejante puede ocu

rrir con el vehículo ajeno que es utilizado para ayudar a un tercero durante
una
emergencia, rompiendo, por ejemplo, sus vidrios para hacerlo partir
con el contacto.
En cualquier caso, parece lógico atender a la gravedad de la sanción
penal, los aspectos culturales que dicen relación con la valoración de los
a
bienes jurídicos involucrados y al conjunto del ordenamiento jurídico.

Xosotros seguimos, en esta parte, al penalista argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, en el sentido de no
aplicar principios abstractos, sino criterios
generales, pero concretos:

La jerarquía del bien jurídico dentro del ordenamiento jurídico en
a)
general;
íohn R. MacKjnnon r.
b) La intensidad del mal que se quiere evitar y del que se causará (un mal
insignificante en un bien jurídico de mayor jerarquía es mayor que un mal
considerable en un bien jurídico de menor valor, por ejemplo);
c) Grado de proximidad del peligro, y
d) Las circunstancias personales.
Finalmente, el tercer requisito del estado de necesidad dice relación con
el hecho de que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedir el mal. En este sentido, se ha señalado que el estado de nece

sidad, a diferencia de la legítima defensa, es subsidiario, en el sentido de
que el sujeto se encuentra obligado a escoger un medio determinado: aquel
practicable (lo que es evidente) v menos perjudicial, en el sentido de que
causa el menor mal
posible al bien jurídico que se sacrificará (que, como
hemos dicho, sólo puede ser la propiedad, incluyéndose en ésta la inviolabi
lidad del hogar).
Se plantea la interrogante de si existe responsabilidad civil para quien
actúa en estado de necesidad, en el sentido de que se encontraría obligado a
indemnizar los daños causados en la propiedad ajena. La respuesta de la
mayor parte de la doctrina niega la existencia de la responsabilidad civil, por

cuanto se trata de un hecho lícito,
que no es sino una expresión positiva del
principio de que el Derecho de propiedad encuentra su límite en la ley o en
el Derecho ajeno.
Otro que suele analizarse es el del llamado "hurto famélico",
problema
esto es, el hurto de alimentos
por personas en serio riesgo de muerte o
deterioros severos de la salud a causa de la inanición.
Según la jurispruden
cia, estarían ausentes el
requisito de la inminencia del mal y el que se refiere
a la ausencia de otro medio practicable y menos perjudicial, como
podrían
ser, en este caso, las instituciones de caridad obeneficencia. La solución,
más bien, postula, habría que buscarla en un
se
caso de fuerza moral irresis
tible (Vis compulsiva), esto es, en una causal de inexigibilidad de la conducta

conforme Derecho, enmarcada dentro de la culpabilidad.
a
Xo es éste, en todo caso, el único criteno

que se ha sostenido. Puede
recordarse el caso del llamado "buen
juez" (juez Magnaud, Francia, 1898),
quien absolvió a una joven cesante, madre de un niño de dos años que no
había comido ya en vanos días,
por el delito de hurto de pan, fundamentán
dose en un estado de necesidad justificante.
En Chile también han existido casos
interesantes, como
aquel en que un
juez de Parral, en 1948, absolvió al inquilino que, con el objeto de alimentar
a su numerosa
prole, hurtó (abigeato), en forma
sucesiva, cinco ovejas de su
patrón, decisión que fue confirmada
por la Corte de Apelaciones de Chillan.
El juez de aquel entonces,
que llegó luego a ser Presidente de la Excma.
Corte Suprema, Rafael Retamal, siguiendo la argumentación de Carrara,

sostuvo
que debe preferirse siempre el mal reparable a aquel que es
irrepara
ble: entre la ofensa a la
propiedad ajena y la vida de un hombre, debe deci
dirse en favor de esta última.
En cambio, el de la de los Andes, 1972, los dieciséis
en caso
tragedia en
rugbistas uruguayos, sobrevivientes de un accidente aéreo, se encontraron

en un caso de estado de necesidad
exculpante (inexigibilidad de la conducta)
al verse
compelidos a
ingerir como alimento la de las personas falleci
carne
das, por cuanto no

podrían incluirse dentro de las disposiciones del estado
de necesidad.
e) El estado de necesidad exculpante (colisión de deberes)
Se produce el estado de necesidad exculpante, materia en la que profun

dizaremos al la
culpabilidad,
tratar en casos en
que hav un conflicto de debe
res establecidos la
ley, por cuanto los comportamientos a realizar son
en
incompatibles. Así, por ejemplo, la obligación legal de declarar en calidad de

testigo colisiona con la obligación de guardar el secreto profesional.
Sin embargo, como señala Muñoz Conde, "nada impide que también
aquí opere como causa de justificación, pues no se trata sólo de comparar el

valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de
ellos para salvar el otro era la única vía adecuada, dentro de los límites de
exigibilidad normales en la vida ordinaria. Al cumplir con un deber jurídico,

necesariamente el hecho puede no ser considerado como antijurídico". Sin
embargo, consideran, mayoritariamente, que éste es un caso de exclu
otros
sión de la culpabilidad, tal como se considera en nuestro Código Penal.

Debemos hacer mención, en esta materia, al Proyecto de Código Penal
del Foro Penal del Ministerio de Justicia, aprobado en su Parte General en
diciembre de 2003. Este Proyecto parece seguir el camino de la doctrina
mavoritaria, al mantener la redacción original del Código Penal vigente, de
su artículo 10 Xo 7 ("El que para evitar un mal ejecuta un hecho que pro
duzca un daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstan

cias siguientes"). Aunque el Proyecto señala, en su artículo 6 Xo 5
"El que
obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias si
guientes", ampliando el espectro desde la "propiedad ajena" a cualquier "mal

grave", mantiene el requisito del Xo 7, circunstancia 2a del Código Penal
vigente, con idéntica
redacción: "Segunda. Que sea mayor que el causado
para evitarlo".
Esto nos hace pensar que, si bien se el espectro de los bienes
amplía
ajenos sacrificables, se mantiene expresamente la limitación que reconduce.
Cci
CORTE /
SIIPRFMAÍ
1SUF
John r. MacKjnnon r.
el estado de necesidad por igualdad de los bienes jurídicos involucrados,

según Etcheberry, como exculpante por miedo insuperable.
3.3. Causales de justificación basadas en la actuación de un Derecho
Se de las que la ley considera lícitos actos

trata aquí situaciones en que
son
típicos. Los casos son tres:
1. El cumplimiento de un deber (Art. 10 Xo 10)
2. El ejercicio legítimo de Derechos (Art. 10 Xo 10)
3. La omisión por causa justificada (Art. 10 Xo 12)
3.3.1 . ¡:! cumplimiento de un debe)'
(artículo in Xo 10)
Esta causal de justificación dice relación con elcumplimiento de órde

nes lícitas. Clásico es el caso del verdugo que cumple con la sentencia de
muerte. En la obediencia debida conviene recalcarlo, cuando la orden dada
es ilícita v le es insistida representó a su superior, lo que existe
a
quien se la
es una causal de exculpabilidad; en la hipótesis que ahora nos ocupa, la or
den es lícita y se trata de un problema de antijuridicidad.
Asimismo, esta norma está relacionada con la obediencia debida en el
ámbito de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, que se rigen en
esto
por el Código de Justicia Militar, especialmente por lo dispuesto en los
artículos 334 y 335, que establecen un sistema de obediencia absoluta re
flexiva (salvo en los casos en que el país se encuentre en
guerra), como
señalan Cousiño y Etcheberry; erradamente, se manifestaba por un siste
ma de obediencia absoluta, Novoa.
3.3.2. El ejercicio legítimo de Derechos

(artículo 10 Xo 10)
Se trata del ejercicio legítimo de ciertos Derechos reconocidos la

en ley.
Sus requisitos son los siguientes:
1. Que exista el Derecho.
2. Que Derecho
ese se ejercite legítimamente, esto es, sin abusar del
Derecho.
Existen ciertas situaciones Una de ellas la
especiales. es justicia por mano
propia. Si ésta se lleva a cabo mediante violencia,
podríamos encontrarnos
ante una falta
(Art. 494 Xo
20). Otra situación especial es el de las lesiones
deportivas. En ese ambire >, sólo
puede haber justificación si la participación
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito 1 1 13
del afectado la
en
práctica deportiva ha sido voluntaria, si se han acatado las
reglas del juego y si la violencia ejercida no excede de lo
aceptable. En este
se entiende
caso,
que las lesiones causadas son un mal menor
que el benefi
cio de la práctica deportiva.
3.3.3. Ejercicio legítimo de una autondad o

cargo
(artículo 10y° 10)
Es un caso
especial del ejercicio legal de un Derecho y sus requisitos son
los mismos. Ejemplo: el policía que aprehende a un delincuente
flagrante. A
este
respecto, cabe mencionar la norma del artículo 411 del Código de Jus
ticia Militar, que autoriza al Carabinero para que haga uso de sus armas en
contra del
preso o detenido que huya v no obedezca a las intimaciones de
detenerse, y la señalada el artículo 412 del mismo, que se refiere al carabi
en
nero
que haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que
desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho carabi
nero
tenga orden de velar, v
después de haberles intimado la obligación de
respetarla. En el mismo sentido se manifiestan, en detalle, Cousiño y Ná-
quira.
3.3.4. El ejercicio legítimo de una

profesión u
oficio
También especial del ejercicio legítimo de un Derecho y po

es un caso
see los mismos requisitos. Clásicamente, se incluyen aquí los tratamientos
médico quirúrgicos, siempre y cuando se obre de acuerdo a la lex artis y con

el consentimiento del paciente (expreso presunto). o
Aquí posible
es sostener que -a
pesar de haber sido den >gada la disposi
ción del Código Sanitario, que hacía referencia al aborto terapéutico, y a la
atipicidad del mismo— el médico que obra protegiendo la vida de la madre, y

da muerte al feto, se encuentra justificado, ya que al obrar de acuerdo a la lex
artis lo hace legítimamente, aun cuando lesione el bien jurídico "vida depen
diente". Más aún, cuando la protección de la vida independiente se encuen
tra en un nivel superior a la protección de la vida dependiente, como bien
jurídico penal, considerando, en primer lugar, el texto de la Constitución

Política de la República, en su artículo 19 Xo 1, y las actas de los constituyen
tes, la "Comisión Ortúzar" y el "Consejo de Estado", y luego la mayor pe
nalidad de los delitos contra la vida independiente con respecto de los deli
tos contra la vida dependiente.
la salud de la madre, encontraríamos

De obrar protegiendo nos en un
caso de estado de necesidad exculpante.

John R. MacIOnnon r.
3.3.5. La omisión por causa

justificada
(artículo 10N°12)
Si la insuperable, no hay omisión. Aquí se trata de una causa

causa es
justificada que explica la omisión. La causa legítima puede deberse a una

de cuentas
prohibición legal (como el de informar acerca del movimiento
corrientes de un cliente, esto es, el llamado "secreto bancano") o por un
deber jurídico (el secreto profesional).
4. La justificación supralegal
Debemos formularlas siguientes interrogantes: ¿Pueden existir causales

de justificación supralegales? ¿Puede otorgarse eficacia justificante a situa
ciones que el legislador no ha contemplado expresamente en el artículo 10
del Código Penal?
En nuestra opinión, siguiendo en esta parte a Cousiño, la respuesta es
afirmativa, por las siguientes razones:

a) El artículo 10 Xo 10 permite una interpretación dentro de la cual
pueden incluirse situaciones no expresamente descritas;
b) La unidad del ordenamiento jurídico obliga a reconocer que lo que no
es ilícito en un sector de él no
puede serlo en otro, de modo que existen
causales de justificación fuera de las contempladas en el artículo 10 del Có
digo Penal; y
c) Se desprenden de los principios generales del Derecho. Existen causales
innominadas o no escritas, basadas en una interpretación extensiva (analo
gía /;/ bonam partem).

Ejemplos citados por el profesor Cousiño, son los siguientes:
1. El consentimiento del interesado
(que nosotros estimamos más bien
como causal de
atipicidad).
2. La actividad deportiva
(que analizamos como ejercicio de un Dere
cho).
3. La desaparición del interés jurídico
por desuetudo;
4. Legítima defensa del feto;
5. El tratamiento médico
profano, y
6. El porte de armas.
Sólo analizaremos brevemente los casos

que antes no estudiamos.
La desaparición del interés jurídico por desuetudo implica el desuso
de la norma. Así, por ejemplo, en el caso de exhibición de cráneos, esquele
tos o momias humanas en
museos, procedente pensar que existe
no es un
acto ilícito en relación al delito de exhumación de cadáveres.
En cuanto a la legítima defensa del feto, afirmarse legítima

no
puede
defensa de terceros extraños ni de parientes, ya que el feto no es considera
do persona en nuestro ordenamiento legal —recordemos que el bien jurídico
penalmente protegido en el delito de aborto es la vida dependiente-. Por
ejemplo, si una madre sorprende a un tercero realizando maniobras abortivas,
con un
palillo de tejer, en el vientre de su hija, es justificado que agreda y
lesione al tercero, en defensa del feto.
En lo que se refiere al tratamiento médico profano, constituye una
actividad delictiva (Art. 313 a., ejercicio ilegal de la medicina) que está justi
ficada en ciertos casos (Art. 313 a inciso tercero: "Las disposiciones de este
artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilio cuando
no fuere
posible obtener oportuna atención profesional")
Finalmente, el porte de armas es un acto ilícito, que puede estar justi
ficado en la medida que se cuente con un permiso de la autoridad (Ley
XTO 17.798 sobre Control de Armas, con sus modificaciones)'
Módulo N° 1
Jurisprudencia,
Introducción
Aligual que en el Tomo I del Curso de Derecho Penal, hemos incluido

algunos fallos de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, para la adecua
da comprensión v estudio de las materias tratadas en cada uno de los tres
Módulos en que se encuentran divididas. Asimismo, y en forma previa, ad
juntamos algunas indicaciones para este estudio.

Los fallos seleccionados para complementar el estudio del Módulo N° 1
tratan sobre las materias señaladas en negrillas al inicio de su individualiza
ción. Sin embargo, en ocasiones, se destacan otros aspectos de importancia,
propios de la materia estudiada, y que, a

pesar de ser tratados secundaria
mente respecto de la principal, no deben ser desestimados.
Los resúmenes que se
acompañan, luego de la identificación del fallo,
constituyen una mera orientación para su estudio, el que necesariamente
debe incluir la lectura completa del mismo.
Recomendaciones
Para una adecuada

comprensión en el estudio de fallos de los Tribunales
de Justicia nacionales, se debe seguir un conjunto básico de
reglas o rutinas
técnicas recomendables.
Debe entenderse que los fallos de los Tribunales de
Justicia responden a
un
tipo de argumentación, dialogal, para apoyar las soluciones dadas a los
casos, y como condición de legitimidad de los mismos. La estructura
dialogal
de la argumentación, presente en los fallos, nos señala una distinción. En
primer lugar, en la contraposición de argumentos por parte de los sujetos

del proceso en la discusión; en mediante la
segundo lugar, comparación de
los argumentos por un observador
neutral, el Tribunal (Bacigalupo, Enri
que, "La técnica de resolución de casos penales", 2a edición, Ed. Colex,
Madrid, 1995, pp. 56 y ss.).
Es posible distinguir ambos tipos de argumentación en un fallo; por

ejemplo, el primero en consideración a lo dispuesto en el articulo 500,
X°s. 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal, v el articulo 342, letra
b) del
nuevo
Código Procesal Penal; el segundo en razón de lo dispuesto en el
artículo 500, X"s. 4 a 7, del Código de Procedimiento Penal,
y el artículo
342, letras c) f)
a del nuevo
Código Procesal Penal. Por ello, se recomienda
una
primera lectura general del fallo, para luego abocarse al estudio de
sus diversos aspectos.
Lueg( >, y en primer lugar, se recomienda el estudio de los hechos presen

en la
tes argumentación, para la comprensión del supuesto de hecho jurí
dico, sometido al análisis del Tribunal que resuelve el asunto. Este supuesto
de hecho se debe encontrar, normalmente, en los considerandos del fallo.
Debe asegurarse de seguir el orden lógico de la determinación primera
de los hechos probados, descartando los que no lo son, para luego concen
trarse en las normas jurídicas aplicables.
Para una
comprensión, considere ordenar los hechos por cri
adecuada
terios temporales, separando también a los sujetos intervinientes y su rol.
Auxilíese mediante el uso de gráticos, cuando sea posible.
Comprendido el hecho, se hallará en disposición de abordar la evalua

ción jurídica del mismo. Asegúrese de poseer los conocimientos sobre las
normas penales sustantivas aplicables, y las distintas interpretaciones
doctrinales y jurisprudenciales, en el caso de haberlas.

Aun cuando no es materia penal, se recomienda un conocimiento aca
bado de las normas procesales básicas aplicables, tanto respecto a las ror-
Tribunales en la redacción de fallos,
que deben respetar los
sus como a
mas
v recursos que han dado lugar a las sentencias se

los procedimientos que
estudian.
Jurisprudencia
1. La sentencia: E. Corte Suprema. (Recurso de casación en el fondo)

11 de junio de 1997. Contra Antonio López de la Paz. RDJ., volumen XCIY,
1997, T. 2, pp. 102 a 106.
Materia: Concausas de muerte; dolo directo o eventual.
de casación en el
2. La sentencia: Excma. Corte Suprema. (Recurso
28 de enero de 1999.
fondo)
Jacoby. RDJ. volumen XCYI, T. 1, 1999,
Contra Juan Selim Abuhabda
82.
pp. 71 a
lOS Vivían R. Bullemore G. -John R. MacKjnnon R.
Materia: Delito culposo de homicidio (negligencia médica); omisión
impropia.
3. La sentencia: Excma. Corte Suprema. (Recurso de casación en el
fondo) 9 de noviembre de 2000. Contra Luis Hermán Hernández Molina.
RDJ. volumen XCYI, T 1, 1999, pp. 349 a 352.
Materia: Dolo; nexo causal
4. La sentencia: Excma. Corte Suprema. (Recurso de casación en el

fondo) 4 de agosto de 1()()(S. Contra Carlos Humberto Castro Muñoz.
Materia:
Legítima Defensa de Parientes. Delito de Comisión por Omi
sión. Dolo Eventual. Legítima Defensa Privilegiada (Error de Prohibición).
(Presunción de Conocimiento de la Lev).

Módulo Xo 2
¥x tercer elemento del delito: La culpabilidad

-Los Elementos del Delito, segunda parte-
I. XOCIONKS PREVIAS
/. Concepto
En el Módulo anterior vimos cómo el de

injusto, ilícito, o sobre la
juicio
antijuridicidad, consiste en un juicio sobre el hecho; el juicio de culpabilidad
aparece, en cambio, como un juicio concerniente a la posibilidad de atribuir
el hecho antijurídico a su autor, como un juicio personalizado de
reproche,
o, según algunos autores contemporáneos, de imputación subjetiva.
Debemos precisar, al inicio, que cuando hablamos de la culpabilidad,

ésta se refiere exclusivamente a una culpabilidad por el hecho, v no una
culpabilidad por el ánimo o la conducción de vida; además, este concepto

de culpabilidad se encuentra dentro de parámetros jurídicos, v no de
parámetros morales, ya que la culpabilidad penal no es un sentimiento ético

o
psicológico.
Así introducido el tema, la culpabilidad podemos definirla, sencillamen
te, como la capacidad y posibilidad de comprender el injusto y de adecuar
la conducta conforme a esa comprensión.
En la doctrina nacional, y desde un punto de vista causalista, en opi
nión del profesor Etcheberry, la culpabilidad es la reprochabilidad de una
acción típicamente antijurídica, determinada por el conocimiento, ánimo y
voluntad de su autor.
profesor Cury, por su parte, desde una concepción finalista, la defi

El
ne como la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que
su autor la ejecutó, no obstante que en la situación concreta pudo someterse
a los mandatos v prohibiciones del Derecho.
E.l autor argentino, Enrique Bacigalupo, desde el posfinalismo se re

fiere a ella como la reprochabilidad jurídico penal. Concordamos con este
autor, y agregamos que, a nuestro juicio, el culpable es aquel que,
no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma ni
pudiendo,
lio Vivían R. Bullemore G. -
por la penal dirigida contra la infracción de ella. Diremos,

amenaza
por lo tanto, que la culpabilidad es la capacidad y posibilidad de moti

varse por el Derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la
amenaza de sanción.
La desde el punto de vista sistemático posfinalista
culpabilidad, al menos
de su evolución en la teoría del delito, con el que concordamos, importa tres
elementos que, posteriormente, estudiaremos separadamente: la
imputabilidad, la de la ilicitud y la exigibilidad de la conducta

conciencia
conforme a Derecho. Esta concepción, aun cuando no respetada unánime

mente en sus fundamentos y contenidos, es la que prevalece con amplitud
en la doctrina contemporánea. A estas diferencias nos referiremos inmedia
tamente en la evolución del concepto de culpabilidad, al tratar algunos as
pectos de la llamada "crisis de la culpabilidad" como categoría dogmática.
2. Evolución del concepto de culpabilidad
El concepto de culpabilidad, lo señala

como
Jescheck en su magnífica
síntesis sobre la evolución de la teoría del delito, ha experimentado transfor
maciones
importantes en los últimos años.
Guiándonos por las etapas evolutivas que el autor citad* >
distinguió, pode
mos recordar
que, en la llamada concepción clásica del delito, la culpabili
dad reunía en sí toda la subjetividad del delito, concibiéndosela como el vín
culo psicológico traducía dolo el
-que se en o
culpa- entre autor y su hecho
ilícito, teniendo siempre la
imputabilidad
a el presupuesto de ella.
como
Luego, en la concepción neoclásica del delito, la

culpabilidad se con
virtió en un
concepto de carácter normativo, aunque sin abandonar la idea
del vínculo psicológico como elemento naturalístico de ella. Así, Frank agregó
el nuevo elemento de la normalidad de las circunstancias concomitantes
-que, posteriormente, llamaría "motivación normal", haciéndose eco de di
versas críticas que se le formularon-,
concluyendo que, cuanto más norma
les sean tales circunstancias, tanto más será la conducta conforme a
exigible
Derecho y tanto más reprochable, por tanto, la que
adecúa a él. Empe no se
ro, este la evolución del

gran paso en
de
concepto culpabilidad, aún sigue
incluyendo en su interior al dolo y la culpa, como formas o especies de
culpabilidad y como concreción específica del vínculo psicológico entre el
autor
y su hecho.
Posteriormente, con la concepción finalista, se
produjo un último gran
avance, que convirtió a la culpabilidad en
concepto exclusivamente nor
un
mativo, y de ahí. precisamente, la surgió nomenclatura de "teoría normati

va pura" empleada en relación al
concepto de la finalista. En
culpabilidad
ésta se mantiene la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y se

agrega el nuevo elemento de "la normalidad de las circunstancias concomi
tantes" que rodean el hecho, pero el dolo y la culpa son extraídos de la
o
culpabilidad para ser alojados en la tipicidad, como elementos subjetivos de

ella. De produce una escisión al interior del dolo clásico v
esta manera, se
neoclásico, que comprendía tanto el aspecto volitivo y cognitivo con respec

to a la acción misma, como la conciencia de la ilicitud en relación a esa
acción, quedando sólo esta última formando parte de la culpabilidad. En

consecuencia, el dolo, concebido como el conocimiento y voluntad de rea
lización del tipo objetivo pasa a integrar el llamado

tipo subjetivo; por su
parte, el conocimiento del injusto o conciencia de la ilicitud —esto es, el
conocimiento y voluntad de realización de un hecho típico v antijurídico,
que, como es obvio, supone el dolo pero lo supera- íntegra la culpabilidad,

como un elemento, sino nuevo -desde
que siempre estuvo formando parte
de la culpabilidad al integrar el dolo— en todo caso, autónomo e indepen
diente. Así, ésta queda formada por tres elementos categonales v jerarquiza
dos: la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud v la exigibilidad de la
conducta conforme a Derecho.
concepción finalista de la culpabilidad trae, entre otras consecuen

Esta
cias, una perfecta distinción entre el error de tipo —referido a los elementos
objetivos del tipo penal v que afecta el elemento cognoscitivo del dolo, en el
tipo subjetivo— del error de prohibición —que recae sobre los elementos obje
tivos de las causales de justificación y afecta a la conciencia de la ilicitud— en
la culpabilidad.
Xosotros, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, adherimos a la ela
boración que es producto de la evolución de la concepción final del delito,
de modo que consideramos que son elementos estructurales de la culpa
bilidad la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad
de la conducta conforme a Derecho. Oportunamente, profundizaremos
acerca de cada uno de estos elementos.
Actualmente se cuestionamiento del concepto de cul
percibe un serio
pabilidad, por hallarse materialmente fundado en el libre albedrío, concepto

de una base demostrable y de un fundamento
que se encuentra privado
racional. Éste se produce principalmente desde algunas de las posiciones
desde puntos de vista derecha
que hemos denominado posfinalistas, o
mente funcionalistas. Sin embargo, tal como tuvimos oportunidad de es
tudiar al referirnos al fin y función del Derecho Penal y de la pena, oponen

conceptos que igualmente, y ante la misma lógica, aparecen como inde
mostrables empíricamente, e insustentables desde un punto de vista
axiológico. Siguiendo en esto a Fermín Morales Prats, podemos, en gene-
Iohn R. MacKjnnon r.
ral, centrar las críticas al concepto de culpabilidad como provenientes de las

basados la función motivadora de las normas
tesis preventivo-generales, en
penales. Entre máximos exponentes, aunque con diferentes desarrollos

sus
teóricos, se encuentran Enrique Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig,
Claus Roxin, Günther Jakobs y Francisco Muñoz Conde.

Las críticas se centran en los siguientes puntos (Morales Prats):
a) El fundamento material de la culpabilidad es indemostrable, al radicar

en el libre albedrío, o libertad de actuar en un sentido u otro. "Este funda
mento es indemostrable; el mantenimiento simultáneo de esta crítica de fondo

la del contenido normativo como ha de
con
preservación puro, comporta
nunciado Gimbernat una actitud doctrinaria irracional".
b) El juicio de culpabilidad libre albednsta tropezaría con senos escollos

para explicar los elementos que lo componen.
c) La exigibilidad al autor concreto de un comportamiento adecuado a
Derecho (reproche) necesita ineludiblemente de la referencia a lo que es
exigible a un "hombre medio", lo que es una ficción indemostrable.

d;> El conocimiento de la antijuridicidad constituye una presunción que
estructura sus "exigibilidad normal" en el concepto ideal de
haremos de
"hombre medio" abstracto e impersonal, sin subsistir componentes verda
deramente personales en el juicio culpabilista.
e) La idea de "reproche" gravitaría sobre componentes moralizantes v

estigmatizadores.
A estos puntos de vista se contesta, en general, y como lo hemos soste
nido anteriormente en "Fin y Función del Derecho Penal y de la pena: las
teorías de la pena", con que "concordamos con Schünemann que "la pre
vención general positiva es, pues, un bienvenido efecto concomitante, pero
carente de
significado teórico propio". "Pretender omitir la culpabilidad
descartándola como un prejuicio fundado en el indemostrable "libre albe
drío", e inclusive señalando que "la culpabilidad no existe", para reempla
zarla por un contenido ilimitado -la prevención
general positiva- cuyos efec
tos benéficos carecen de sustento, tanto material como
empírico, no es más
que sustituir un pretendido prejuicio por otro de igual o mayor magnitud,
sin fundamento constitucional ni
legal, y que lleva en sí el germen de un
intolerable expansionismo punitivo".
A ello debe adicionarse
que, al menos entre nosotros, la culpabilidad
esta dotada de rango constitucional, además de lo que hace inacepta
legal,
ble las formulaciones que renuncian a ella.
Por razones didácticas, podemos señalar que los puntos de vista más
importantes de las teorías de "la culpabilidad preventiva" son los siguientes:
(siguiendo a Morales Prats)
L El de
Gimbernat, que supone la sustitución de la culpabilidad por
criterios de "necesidad de
pena". Se le ha criticado la confusión que implica
entre
presupuestos y fines de la pena, lo que redundaría en una merma de
garantías del ciudadano, sumido ante la vatio utilitarista mueve el tus
que
puniendi del Estado.
2. Los de Roxin
y Jakobs, que redefinen la categoría en base a los fines
preventivos del Derecho Penal. Para Jakobs, la fórmula la
se concreta en
proyección de la función de salvaguardia de expectativas que deben cumplir

las normas en el ámbito de la
culpabilidad. Para Roxin, la propuesta implica la
distinción entre culpabilidad y
responsabilidad, categoría de carácter político
criminal enlazada a los fines de la
pena. A la primera se le pueden extender las
críticas estudiadas respecto de la teoría de la
prevención general positiva. La
culpabilidad, fundida en criterios preventivo-generales, aparece innecesaria
como elemento de la teoría del
delito, resultado funesto para las garantías
individuales en un estado de derecho; a la
segunda se le objeta que deja
nuevamente sin resolver la distinción
presupuesto y fines de la pena.
entre
3.
Hay una tercera tendencia, que propugna la "revisión crítica de la
culpabilidad desde su
propio contenido interno", añadiendo elementos ex
ternosde signo "garantista", como Córdoba Roda, Mir
Puig y Muñoz
Conde. El primero plantea revisar los aspectos de garantía de la
culpabili
dad, como la relación de la pena con el marco establecido para el desvalor
de acción, y la posibilidad de actuar conforme a Derecho, en base a premisas
restrictivas referidas al autor concreto en unas circunstancias concretas, te
niendo como marco la

garantía de necesidad de pena. Mir Puig, por su
parte, fundamentando su sistemática en el principio de motivabilidad de las
normas
penales, alude a la "motivabilidad normal", por debajo de la cual el
sujeto inculpable, por causas personales o siruacionales. La garantía la
es
encuentra en los principios que informan el Estado social y democrático de
Derecho, por lo que no se considera legítimo llevar el deseo de prevención a

quien actúa sin culpabilidad. Muñoz Conde, por su parte, fundamenta su
concepción de la culpabilidad, desde parámetros preventivos, en la teoría de
las normasde Luhmann, conformándola así por la constatación de una
frustración referida a una expectativa jurídico-penal de una conducta deter
minada,que posibilita la imposición de una pena. Como señala en su crítica
Morales Prats, la culpabilidad así desarrollada lo es en base a "la indetermi
nación de los conceptos de 'frustración5 y de 'expectativa' como componen
tes de la función de las normas y, en definitiva, no puede obviarse que las
referidas expectativas derivadas de las normas

surgen de unas estructuras de
enmascara de tal forma una apo
poder dadas; la 'expectativa jurídico-penal'
logía de las reglas de la mayoría".
Iohn r. MacKjnnon R.
3. h unciones de la culpabilidad
La culpabilidad es un concepto complejo y de contenido equívoco. Es

un área que siempre admitirá cierta flexibilidad y gran número de posturas y
formas de concebirla.
En cualquier caso se reconoce a laculpabilidad a lo menos tres funcio
nesde gran importancia: actuar como principio (de culpabilidad), ser el fun
damento de la pena v ser la medida de la pena. Los revisaremos separada
mente.
a) principio de culpabilidad tiene que ver con dos aspectos diver

El
sos: la
garantía constitucional v los límites al ius puniendi. La primera consiste
en
que a la persona sólo se le castigará en la medida en que sea culpable o
pueda formularse a su respecto un juicio de reproche. Acaso la consecuen

cia más relevante en este
aspecto sea la de excluir categóricamente el Dere
cho Penal de autor del ánimo, restringiéndose la posibilidad del castigo a la
o
culpabilidad por el acto injusto.

b) Fundamento de la pena: La culpabilidad es un elemento integrante
del delito y, como tal, fundamento mismo de la pena aplicable. Sin culpabi
lidad no hay pena.
c) Medida de la pena: Además, la culpabilidad es la medida de la pena.

En electo, esta será más o menos severa dependiendo del
grado o intensi
dad del reproche jurídico penal dirigido al sujeto por su injusto.
II. Teorías sobre la culpabilidad
La naturaleza de la
culpabilidad ha sido largamente debatida. Existen
tres teorías esenciales que
pretende explicarla: la teoría psicológica y las teo
rías normativas (compleja y
pura). A ellas debemos añadir las teorías
funcionalistas. introducidas en la evolución del
concepto de culpabilidad.
De acuerdo a la teoría el
psicológica, presupuesto esencial de la culpa
bilidad es la imputabilidad, entendida ésta como la
capacidad de compren
der el injusto y adecuar la conducta a dicha
comprensión.
Al margen de la
imputabilidad, que es el presupuesto de la culpabili
dad, esta consiste en un vínculo psicológico entre el autor su hecho. Tal
y
vínculo se traduce en dos
posibilidades: el dolo (el sujeto persigue directa
mente la verificación del injusto o lo acepta con indiferencia
para el even
to
que se
produzca, según se trate de dolo directo o
eventual), o la culpa,
en tanto exista descuido, negligencia o
imprudencia en la conducta del
sujeto.
Asi, dolo y culpa son especies de la culpabilidad, son las formas concre
tas que puede adoptar el vínculo psicológico entre el autor v su hecho.
Las críticas fueron esencialmente formuladas
por Frank, Goldschmidt
y Freudenthal, iniciadores de las teorías normativas de la
culpabilidad.
Se sostiene que la
culpabilidad no puede ser puro vínculo psicológico, sino
que existen otros tactores que permiten medirla o graduarla, hecho que es
imposible dentro de esta tesis.
El ejemplo clásico
para demostrar lo anterior es aquel que se refiere al
"cartero y al cajero". En cartero,
agobiado por la costosa enfermedad de su
mujer y las necesidades insatisfechas de una prole numerosa se
apropia de
valores ajenos; en otro lugar, un cajero de banco se
apropia de igual cantidad
de valores, pero con el objeto de satisfacer a sus amantes
dispendiosas, acos
tumbradas a grandes lujos. Aplicando la teoría criticada, reconoceremos
que
ambos son imputables y que los dos han actuado con dolo. Si estos dos
elementos colmaran el concepto de culpabilidad, entonces habría
que san
cionarlos conla misma pena, conclusión que repugna al sentido común a
y
un
concepto de mínima equidad.
Sobre la base de lo anterior es que surge la llamada teoría normativa
compleja de la culpabilidad. En ella la culpabilidad va no es un

puro fenó
meno natural, de carácter
psicológico. Sólo es tal en parte, porque además
ha de agregarse un nuevo elemento, de carácter exclusivamente normativo,
que se denominará normalidad de las circunstancias concomitantes o, en

una
posterior evolución, motivación normal. Así, la culpabilidad es un con
cepto complejo, constituido por elementos naturalísticos (vínculo psicoló
gico, traducido en dolo o culpa) y uno normativo (normalidad de las cir
cunstancias concomitantes o motivación normal). Este último elemento
permitirá graduar o medir el grado de reprochabilidad jurídico penal: a ma-

vor normalidad de las circunstancias concomitantes, mayor
reprochabilidad
jurídico penal, y viceversa.
Es decir, Frank insiste en que la pena es graduable por la vía recién
explicada, y señala que la culpabilidad está constituida por tres elementos:

la —que, en todo caso, sigue actuando como presupuesto de
imputabilidad
ella más que como elemento integrante- ; el vínculo psicológico entre el
autor y su hecho, traducido en dolo o culpa; y la normalidad de las cir
cunstancias concomitantes (que rodean el hecho). Como posteriormente

se criticó que lo relevante no era la normalidad o anormalidad de tales cir
cunstancias íque podrían ser ignoradas por el agente o resultarle totalmente
indiferentes), se admitió que lo esencial era la normalidad o anormalidad
de la motivación del agente, pasando a hablarse entonces de la motivación
normal.
Iohn r. MacKjnnon r.
Finalmente, la teoría normativa pura, asociada al finalismo welzeliano,

extrema aún más las conclusiones de Frank. La imputabilidad se mantiene
como el presupuesto imprescindible de toda culpabilidad. Sin embargo, se

un vínculo psicológico entre el
niega que la culpabilidad deba descansar en
autor y su hecho, esgrimiéndose como principal argumento la imposibilidad
de descubrir tal vínculo en los delitos culposos, particularmente en la culpa

inconsciente. Por otra parte, y como crítica más de fondo, dolo y culpa en el
finalismo pasan a formar parte de la tipicidad subjetiva, con un valor neutro.
Sin embargo, la conciencia de la ilicitud, que formaba parte del dolo y la
culpa en las teorías precedentes, se mantiene en la culpabilidad y surge
como un elemento autónomo. Por su
parte, el concepto de motivación
normal por Frank pasa
aportado a denominarse exigibilidad de la con
ducta conforme a Derecho.
culpabilidad en esta tesis, que es la que seguimos, está integra

Así, la
da por la imputabilidad, en cuanto presupuesto; la conciencia de la
ilicitud (también denominada conciencia, comprensión o conocimien
to de lo injusto, o comprensión o conocimiento de la
ilicitud); y la
exigibilidad de la conducta conforme a Derecho. Estos tres elementos
categonales de la culpabilidad están ordenados jerárquicamente, de tal modo
que el segundo supone el primero y el tercero los dos anteriores. Si alguien
es
inimputable, evidentemente no puede tener conciencia de la ilicitud; v si
alguien no tiene conciencia de la ilicitud, en ningún modo puede serle exigi
ble una conducta conforme a Derecho. Los analizaremos
separadamente a
continuación. Junto con esta estructuración de la culpabilidad,
mayoritaria
en la doctrina
contemporánea, analizaremos, cuando sea procedente, las va
riaciones en su contenido sostenidas por quienes propugnan un
concepto
funcional de la culpabilidad.
III. Elementos de la culpabilidad
Antes de entrar en el análisis

particular y pormenorizado de cada uno de
los elementos de la reprochabilidad, es necesario desarrollar un punto de
vista
conceptual y sistematizador.
Actualmente, puede aceptarsecomo dominante la llamada "teoría nor
mativa
pura", la a
que se han sumado y adscrito distintos sectores doctrinarios,
además de los finalistas. Del mismo modo, cada vez está más extendida la
opinión de que el dolo y la culpa se entienden como elementos

mejor
configuradores de la dimensión subjetiva de la tipicidad.
En este contexto, entonces, como elementos de la culpabilidad se
pre
sentan los siguientes
conceptos normativos:
a) La culpabilidad es, ante todo, un

reproche personal, fundado en
que el
autor
podía haber actuado del modo que el Derecho esperaba que lo hiciera,
y no lo hizo. Lía de quedar claro que tal reproche sólo es posible formularlo
contra aquellos individuos dotados de capacidad para comprender la signi
ficación de sus actos
y para controlar sus acciones, esto es,
respecto de los
imputables. La imputabilidad es, pues, en lenguaje welzeliano, "capacidad
de culpabilidad".
b) El comportarse o, mejor dicho, el "poder comportarse" de acuerdo a

lo que la comunidad (sociedad), a través del Derecho, espera, requiere el
conocimiento de la significación contraria al Derecho que importa el acto
que se realiza, esto es, el conocimiento de la antijundicidad (ilicitud; .
c) Habiendo establecido que la culpabilidad es un juicio personal, es

necesaria la posibilidad de exigirle a un sujeto concreto que se comporte de
modo adecuado al Derecho. Xo se trata de que el sujeto contra quien se
dirige el reproche no haya tenido la posibilidad, en el caso concreto, de

adecuar su conducta conforme a Derecho, sino de que tal actuación no le
era exigible en el caso concreto, sea

por significar actos de heroísmo que,
aunque alabados no son
exigibles a todas las personas -v. gr, quien, ante una
emergencia en un vuelo, cede el único paracaídas al otro, en lugar de golpearlo

o matarlo para salvarse él-, por importar trascendentes alteraciones -pero no
supresión- en el proceso de formación de la voluntad -fuerza moral irresisti

ble, miedo insuperable- o una traición a normas de jerarquía y obediencia o
de lealtad la familia -obediencia debida, encubrimiento de parientes-. En

a
consecuencia, la verdad es que el juicio de reproche es menos "personal" de

lo que parece, pues, en realidad, para decidir qué es lo exigible o esperable
en un caso concreto no se considera a aquel hombre específico
involucrado
haber sido un héroe,
en el mismo, quien en nuestro anterior ejemplo podría
un sujeto normal o un enfermo de vértigo, sino que, por el contrario, se
recurre a fórmulas normalmente referidas al nunca bien
generalizadoras,
delimitado "hombre medio", a través de expresiones como la siguiente: "el
hombre medio, en su lugar, habría actuado de tal o cual manera". Sin
nuestra opinión, combinación de criterios: por
se trata de una
embargo, en
una
parte se consideran las características personales del sujeto, pero ellas
deben ser analizadas desde el punto de vista del comportamiento
objetivo
del hombre medio que posee esas características personales. Volveremos
sobre este sutil aspecto al tratar las causales de inexigibilidad de la conducta
conforme a Derecho en
particular.
la hace quede la culpabilidad
Hemos visto como concepción normativa
ésta dependa de los fundamentos o presupuestos que están debidamente

lerirauizados. Primero, ha de analizarse la libertad consciente de elección o
determinación (imputabilidad). Si ella no existe, no puede continuar el aná

lisis, pues si no existe imputabilidad es imposible que exista conciencia de la
ilicitud ni menos exigibilidad, ya que la suponen. En caso contrario, se segui
rá analizando la posibilidad del reproche, ahora en torno a la existencia o no
de conciencia de la ilicitud. Si ésta existe, podremos analizar el problema de
la exigibilidad, pero si concluimos que no hay conciencia de la ilicitud (v. gr,
el análisis se
por existir un error de prohibición insuperable o invencible),
detendrá en este exacto punto, ya que la exigibilidad supone la conciencia de
la ilicitud. Solamente si todos y cada uno de estos elementos están presentes,
en el orden sucesivo y jerarquizado indicado -en el sentido de ser unos
presupuestos de los otros-, podrá el sujeto ser objeto del juicio de reproche,
por no haber adaptado su comportamiento a lo que el Derecho y la socie
dad esperan de él. Tal reproche, salvo excepciones legales (existencia de
excusas
legales absolutorias o no verificación de condiciones objetivas de
punibilidad), deberá materializarse en la imposición de una pena.
A continuación, examinaremos cada uno de los elementos de la culpabi
lidad, de acuerdo a la estructura de la concepción finalista del delito que

hemos explicado.
/. Estudio particular del primer elemento de la culpabilidad
La imputabilidad
Laimputabilidad, como categoría jurídica, obtiene inicialmente su ca

rácter de independencia y de ajenidad de la moral con el positivismo jurídi
co. Sin
embargo, debemos tener en cuenta que la evolución de la culpabili
dad, con la teoría del delito, se ha encontrado permanentemente ligada a lo
"prejurídico", al problema del libre albedrío y de la libertad del ser humano.
Solamente los capaces de decidir libremente entre el bien
y el mal, y de
conocer éstos, elementos
positivos de la imputabilidad, pueden soportar el
reproche propio de la culpabilidad.
Para el clasicismo, representado
por Carrara, la pena misma (retributi
va) sólo podía comprenderse como reacción del Estado ante el acto libre de
un hombre
responsable. Para la escuela positivista naturalista, y especial
mente para Ferri,
que criticaban la "imputabilidad moral" de los clásicos,
los actos del hombre no son
producto de su libre decisión, que no existe,
sino fruto de circunstancias
(biológicas, sociológicas) que determinan su
actuación. Para ellos, el libre
albedrío, al no poder demostrarse empírica
mente, no existiría. Asimismo sostenían
que la responsabilidad individual
tampoco existe, y que sólo hay responsabilidad social contraída por el sujeto
por el solo hecho de vivir en sociedad

(así se explica que las medidas, no
penas, han de durar cuanto sea necesario).
En esta continua discusión,
que hasta hoy sigue por cauces desgastados
por las distintas escuelas penales, debemos hacer presente que la negación
de la libertad individual conduce situaciones y soluciones penales abierta
a
mente defensistas, en las que corre peligro el conjunto de principios que

fundamenta el Derecho Penal
contemporáneo. Como señala Gonzalo Quin
tero Olivares, "no queda más remedio que acusar al positivismo determinista
de regresivo en
comparación con el tan criticado "individualismo liberal",
sin
perjuicio de conceder la razón a algunas importantes críticas positivistas.
El ideal. es
lograr incorporar el dato criminológico y sociológico real -tal
. .
como deseaba el
positivismo-, pero sin poner en peligro ninguna de las
conquistas (garantías propias del Estado de Derecho liberal) logradas por el
clasicismo".
Así planteada la cuestión,
puede definirse la imputabilidad como la
CAPACIDAD de comprender el injusto y de adecuar la conducta a
esa
comprensión. Se habla de capacidad, que importa normalidad de
las facultades intelectuales y volitivas. Evidentemente, tal normalidad es
laregla general, de modo que la inimputabilidad es una situación excepcio

nal. La ley señala quiénes son inimputables.
En cuanto a la forma de determinación legal
inimputabilidad, en de la
contramos tres fórmulas distintas: las fórmulas psicológicas, que describen
la situación psíquica que fundamenta la inimputabilidad; las psiquiátricas,
que atribuye el efecto de inimputabilidad a determinadas patologías; y las

mixtas, que combinando ambos sistemas, describen los estados patológi
cos
que originan inimputabilidad, pero obligan al juez a determinar efectiva
mente si en el caso concreto existió o no la incapacidad de comprender el
injusto v/o adecuar la conducta a dicha comprensión. Xuestro Código Pe

nal adhiere a fórmulas más bien de carácter psiquiátrico, aunque algunos
estiman que recoge más bien fórmulas mixtas.
El efecto jurídico de la inimputabilidad no es otro, evidentemente, que
el determinar la irreprochabilidad jurídico penal y, por ende, la ausencia de
un delito. El inimputable no comete delito.
En nuestro Código Penal, los casos de inimputabilidad se encuentran en

los tres primeros números del artículo 10°. Estos casos pueden resumirse
del siguiente modo:
a) Enajenación mental (privación total y permanente de la razón,

Art. lü Xo 1, primera parte);
b) Privación total y temporal de la razón (Art. 10 Xo 1, parte final), y

Minoría de edad (Art. 10 X°s. 2 y 3).
c)
/. /. La enajenación mental
Para Cousiño, el loco o demente de que habla el Código Penal es sinó

nimo de que es aquel que presenta una alteración pro
enajenado mental,
funda de las facultades psíquicas, de modo que no puede dirigir su conducta
conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.
A continuación, desarrollaremos el análisis de la enajenación mental si
guiendo la descripción de Cousiño en su tomo tercero del Derecho Penal
chileno, Parte General.
Lasperturbaciones mentales en general pueden clasificarse en cuatro
grupos: personalidades paratípicas, psiconeurosis, oligofrenias y disfrenias,
estas últimas divisibles en
endógenas y exógenas.
7. /. 7. Esquema de las perturbaciones mentales
a) Personalidades paratípicas
a.l. Cicloide
a.2. Esquizoide
a. 3. Paran oide
a.4. Explosiva
a.5. Perversa
b) Psiconeurosis
b.l. Histérica
b.2.
Obsesivo-compulsiva (psicastenia)
b.3. De ansiedad
c) Oligofrenias
c.l. Idiotismo
c.2. Imbecilidad
c.3. Debilidad mental
d) Disfrenias:
d.l. Endógenas:
d.l.L Esquizofrenia
d.l. 2. Manías y
depresiones
d.l. 3.
Epilepsia
d.l. 4. Paranoia
d.2. Exógenas:
d.2.1. Orgánicas
y tóxico infecciosas
d.2.2. Demencia senil
-Iurso de Derecho Penal. Teoría del Delito 121
a) las peí tonalidades pai atípicas
Son personas
que se alejan de la norma general, del promedio. Son cata
logados de "raros" o "excéntricos". Xo es tanto
que reaccionen anormal
mente ante los estímulos, sino
que siempre reaccionan ante ellos del mismo
modo, adaptabilidad flexibilidad ante situaciones nuevas. La personali
sin o
dad explosiva siempre revelará su carácter violento, incluso ante estímulos
pequeños o situaciones sociales que exigirían mayor autocontrol. Presentan

una desarmonía
intrapsíquica y se caracterizan por su falta de objetividad;
en ellas
predomina la interpretación subjetiva. Se ha dicho que reproducen
en miniatura o menor escala cada una de las disfrenias.
A continuación, revisaremos brevemente las características
principales
de estas
personalidades.
a.l. Personalidad cicloide: Son, por lo general, sujetos extravertidos, so
ciables, complacientes y afectuosos. Sin

embargo, los demás dudan de su
sinceridad (en especial en las muestras de afecto), ya que en verdad son
superficiales y frivolos. Sus sentimientos y procesos psíquicos son de escasa

profundidad. Presentan frecuentes cambios de humor, no explicados, va
riando de la excitación a la depresión y tristeza: "... el cicloide tan pronto
ríe como llora y durante una función o espectáculo teatral se funde
con los
personajes de la escena o de la pantalla y prorrumpe en carca
jadas ruidosas cuando se dice algo gracioso o se le caen las lágrimas en los
pasajes dramáticos" (Cousiño, T. III, p. 99).
Xo obstante, puede desarrollar conductas antisociales, pero vinculadas a
delitos económicos (estafador, malversador). Kretschmer asociaba esta per
sonalidad con el tipo físico pícnico, esto es, un sujeto "... con tendencia a la
acumulación de grasas, con cara amplia, blanda y redonda, con manos an
chas y cortas y miembros también cortos. En suma, una persona de estatura
más bien baja, gorda, con abdomen abultado v brazos y piernas de escasa
longitud" (Cousiño, T. III, p. 100).

a. 2. Personalidad esquizoide: A la inversa del anterior, en
que el "yo"
buscaba afanosamente al otro, el esquizoide tiene un
"yo" enquistado en sí
mismo. Por ello es introvertido. Se oculta, temeroso de que otro entre en
contacto con Corporalmente, se les asociaba con un tipo asténico o

él.
leptosomáticos, esto es, longilíneos, de piel pálida y húmeda, hombros estre

chos, músculos débiles, tórax alargado y desprovisto de grasa. Son, en suma,
altos y delgados.
Se apartan de la realidad, se hacen ajenos a ella. Caminan con la mirada
sumidos en su propio mundo. Son contradictorios: pueden sentir
perdida,
intensa
pena por un animal herido en la vía pública, y mostrarse insensibles
y fríos antes el dolor de seres queridos o amigos. En general, son insensibles
a las
penas o alegrías de los demás; no así a las propias, que sobreestiman.
Son difícilmente adaptables vpoco cordiales. Por su característica de
estar abstraído, a años luz de nosotros, los ingleses lo llaman "lunático".
a. 3. Personalidad Son
grandes razonadores v capaces de ela
paranoide:
borar sutiles argumentaciones. Pretenden convencer a los auditorios acerca
de temas moralizadores o de bien público. Predominan en ellos los
procesos
de racionalización, pero a partir de premisas falsas, resultando muchas veces
sumamente difícil detectar el error
lógico.
Son
grandes críticos. En alta voz se quejan del gobierno v su ineficiencia;
noadmiten que alguien se adelante en una fila; critican severamente la con
ducción imprudente de los vehículos
por parte de terceros; reclaman en alta
voz las consideraciones
que estiman que se les deben.
Presentan un yo hipertrofiado;
por lo mismo, son tozudos y porfiados,
incapaces de reconocer errores
propios. Son también vanidosos, egoístas y
desconfiados. Siempre
imaginan propósitos ofensivos de terceros, en
quie
nes
suponen malas intenciones o torcidos propósitos.
Cuando niños suelen estudiar
por su cuenta o adelantar la materia que el
profesor va a
pasar. Las personalidades paranoides
tienen una
inteligencia
brillante, que descuella entre sus semejantes, y refinados sentimientos artís
ticos, religiosos, políticos, etc.
a.4. La
personalidad explosiva: Presentan reacciones violentas y deto
nantes ante
cualquier estímulo -externo o interno-, sin guardar una relación
proporcional con él. Se le llama también personalidad
epileptoide.
Suelen acumular rabias ofensas hasta
y que estallan repentinamente, por
causas nimias. Son de un
proverbial mal genio, no obstante que en momen
tos de calma
presentan un trato amable y pegajoso. En momentos de crisis
salen a la calle a tratar de
"pensar"; se fugan de sí mismos. La amnesia suele
cubrir los episodios críticos.
Son
peligrosos. Pueden cometer graves delitos en sus accesos de ira,
incluso muy crueles. Pueden
autoinfenrse heridas graves v aun
quitarse la
vida.
a.5. Personalidad
perversa: Presentan
como característica la amoralidad.
Xo se
sujetan a normas morales. De
pequeños, muestran crueldad con los
animales (experimentos o
muertes). Son descariñados con sus
Suelen
progenitores.
ser mentirosos y no mostrar
arrepentimiento por sus malas acciones.
1 resentan una
profunda perversión del sentido ético; carecen de
moral. Son trios e
juicio
inatectivos; inaceptables v muchas veces Sue- impulsivos.
len ser
simpáticos ingeniosos, pero ello no es más que
e una máscara que
esconde su maldad. Suelen asociarse a delitos económicos El sujeto
(estafas).
comprende intelectualmente la diferencia entre el bien y el mal, pero es inca
paz de experimentar alguna preferencia afectiva por una u otra alternativa.
b) Las psiconeurosis
Representan un
conjunto de perturbaciones psíquicas v somáticas que
hacen sufrir al sujeto íntima e
intensamente, sin alterar esencialmente la con
cepción del mundo, la orientación pragmática de la realidad ni los medu >s de

expresión verbal. Sus causas son esencialmente
psicológicas. Suelen presen
tarse en las clases sociales de mayor educación
y cultura. Las estudiaremos
brevemente.
b.l. Psiconeurosis histérica pitiática: Se caracterizan por el llamado

o
ataque histérico o pitiático, precedido por un período prodrómico o aura

histérica, con perturbaciones de la motilidad y sensibilidad v por el BOLO,
que es una sensación de un cuerpo extraño que se desplaza por la glotis,
afectando la respiración y la capacidad de tragar. Presentan gran angustia. A
menudo presentan crisis de llantos o de risas, seguidas de confusión mental.
Son mitómanos.
Aunque el ataque histérico es un fenómeno en retirada ante la moderna

farmacopea, la personalidad histérica es una realidad innegable. Presentan
infantilismo psíquico; prefieren la vida imaginaria a la real, para evadir pro
blemas y responsabilidades. Son superficiales v con tendencia a los cuentos,
enredos v chismes. La mentira v tabulación es un método habitual de eva
sión de conflictos.
b.2. Personalidad obsesivo-compulsiva: Las obsesiones son ideas parási

tas o fijas
que se insertan en el pensamiento de un ser, lógicas o ilógicas, que
crean un estado afectivo
penoso, dominando sus acciones.
Las compulsiones son, en cambio, estados morbosos que se presentan al
sujeto de un modo irresistible, creando una necesidad de actuar de un modo

determinado por irracional que parezca y sin posibilidad de
v
específico,
control.
Suelen ser
pulcros y bien vestidos. Mantienen su casa en orden ejemplar,
de elevado sentido estético. minuciosos, no hay
producto su Escrupulosos y
detalle que dejen escapar. Simultáneamente, son rastreros, ruines y odiosos;
viven siempre pugna con sus relaciones v parientes próximos, exhibiendo,
en
además, un carácter tiránico, testarudo, susceptible y avaro, con fuertes ten

dencias al coleccionismo de cualquier clase de objetos y al atesoramiento.
En sus acciones revelan indecisión einseguridad. Puede volver una y
otra vez a su casa a verificar que la puerta haya quedado bien cerrada.
b.3. Psiconeurosis de ansiedad: La ansiedad sentimiento penoso y

es un
oscuro de espera. Es el sentimiento vago e indeterminado de un peligro que

va a sobrevenir. Sienten angustia, sin explicación alguna, sin conciencia del
porqué. Sus procesos intelectuales son dominados por el temor y la angus

tia. Es el tipo de persona que enrojecen fácilmente ante el miedo de que se
les crea implicados en un hecho delictuoso o inmoral, apareciendo por lo
mismo externamente como culpables, generándose un círculo vicioso.
El carta de presentación. Esperan lo peor del futuro.

pesimismo es su
Las fobias, esto es, los miedos irracionales, son un síntoma frecuente de
estas personalidades.
c. Las oligofrenias
Se caracterizan por un insuficiente desarrollo intelectual. Son las siguien

tes:
c.l. El idiota: Presenta un coeficiente intelectual entre 0 y 50, correspon

diente a una edad mental no
superior a los tres años. No diferencian, en
se
esteplano, de los animales domésticos. Sus instintos, salvo el sexual, están

apagados. Presentan un mermado desarrollo físico. No son
capaces de reco
nocer a familiares cercanos ni de desarrollar

ningún tipo. trabajos de
segundo grado, logran advertirse algunos destellos de

En las idiocias de
inteligencia. Reconocen a sus padres y dan gritos de alegría o dolor. Pueden

aprender la dirección de su casa o el número telefónico. Su instinto sexual
suele estar hipertrofiado, siendo frecuente la masturbación, el exhibicionis
mo
y la homosexualidad. Por ello, se les asocia con delitos contra la libertad
sexual.
Muchas presentan tics nerviosos o movimientos coordinados
veces no
controlados (movimientos de cejas o cuello).
c.2. El imbécil: Presenta un coeficiente intelectual entre 50 y 70, y posee

una edad mental entre tres y siete años. Pueden hablar y a realizar
aprender a
tareas domésticas rutinarias. Presentan una
hipertrofia de sus instintos, es
pecialmente el sexual. Son amorales.
c.3. El débil mental: Presenta coeficiente intelectual que oscila entre

un
70 y 80, y posee una edad mental entre los siete y los doce años. Carecen de
frenos inhibitorios y son amorales. Pueden cometer toda suerte de delitos,
sexuales o de otra índole.
x'rso de Derecho Penal. Teoría del Delito 125
Se incluye al sordomudo dentro de la categoría de los oligofrénicos, dada

su evidente deprivación y escaso desarrollo intelectual.
d) Las disfrenias (psicosis)

Xo obstante división
su en
endógenas o
exógenas, nosotros las estudia
remos sucesivamente, dado que objeto de estudio nuestro el análisis
no es
etiológico de la enfermedad. Se
trata de perturbaciones
graves de las funcio
nes
psíquicas, más o menos
prolongadas, con compromiso profundo de la
personalidad global del afectado. Son las siguientes:
d.1. Disfrenias endógenas
d.1.1
Esquizofrenia: Se caracteriza por la disociación de las facultades
psíquicas, con tendencia a independizarse unas de otras. Suele aparecer tem
pranamente, entre lo 14 y 18 años, por lo que también se la conoce como
demencia precoz.
Se observa apatía, astenia, adinamia, indiferencia emocional, inanición,
desaliento e insensibilidad emocional, con pérdida del afecto por amigos y
familiares. Presenta pérdida de las facultades psíquicas de memoria, aten
ción, imaginación y abstracción. En lo físico, presentan catatonía.

d.l. 2. Manías y depresiones: Las manías se caracterizan por la alegría
morbosa del enfermo v su excitación psíquica, las qué se manifiestan en la
logorrea (agitación verbomotriz, que lo lleva a hablar continua y maquinal-

mente), la euforia v optimismo v en el estado de constante inquietud. Puede
presentarse como una ligera excitación (desadaptación social, euforia, falta
de autocontrol), como una manía aguda (pérdida del sentido de realidad y
de la coherencia del lenguaje) o delirante (en que a la euforia anterior se
agrega una idea alegre e irreal: delirios de grandeza, belleza o poder).

La depresión (o depresión melancólica o melancolía) se caracteriza por
la profunda tristeza del afectado, que se trasluce exteriormente en su voz y
gestos alicaídos. Existen diversos grados e intensidades en la depresión.

d.l. 3. Epilepsia: Suelen germinar en las personalidades explosivas y se
evidencia en afecciones al sistema locomotor. Son seres sombríos, huraños,
susceptibles v desconfiados. El gran mal está constituido por el ataque epi
léptico, en que el afectado cae al suelo en medio de violentas convulsiones.
Es precedido por un período prodrómico, en que se constatan diversos sín
tomas que pueden durar días; al aproximarse la crisis, se presenta el aura
epiléptica, que permite tomar medidas de resguardo. Le sigue a la crisis un

período crepuscular, en donde la peligrosidad del sujeto se acrecienta, dada
Iohn R. MacKinnon r.
su
agresividad ciega (furor epiléptico). En el pequeño mal no existe el perío
do prodrómico y el ataque epiléptico se reemplaza por espasmos muscula
res con descoordinación en los movimientos, con vértigos y pérdida mo
mentánea del sentido.

d.l. 4. Paranoia: Los rasgos de la personalidad paranoide se acentúan y, de
este modo, la susceptibilidad, la desconfianza, el egocentrismo, la vanidad,
etc., se transforman en delirios de persecución, de celos, de grandeza, etc.
El delirio es, pues, una de sus características esenciales. También lo es la

lucidez del enfermo, de modo que puede interactuar normalmente. Su única
anormalidad aparente reside en su delirio.
Podemos mencionar el delirio de persecución (se cree víctima de perse
cución o acoso
por seres reales o imaginarios); el delirio de celos o
celotípico
conducta de la pareja o situación genera la una infi de
(cualquier seguridad
delidad, derivando incluso a situaciones de gran violencia); de posición o
grandeza (cree ser otro; cree ser un gran personaje de la historia o de la
actualidad); el delirio hipocondríaco (el sujeto cree ser víctima de graves
enfermedades o carecer de órganos vitales); el delirio de reivindicación o
querulante (el sujeto se cree despojado de algo valioso, como minas de oro
o herencias, iniciando interminables reclamaciones y demandas, cuyo fraca
so
puede derivar en un atentado contra abogados o jueces); el delirio altruis
ta (es un sujeto que se cree
obligado a conducir a los pueblos y las masas a
estados de mayor perfección, obviamente fuera de la realidad); y la erotoma-
nía, en la que el sujeto cree ser objeto del amor de un ser del sexo opuesto, al
que acosa y molesta obstinadamente.
d.2. Disfrenias exógenas

d.2.1. Disfrenias orgánicas y tóxico-infecciosas: Pueden las orgánicas
originarse por traumatismos, accidentes, tumores encefálicos, hemorragias,
esclerosis, etc. Las infecciosas se relacionan con enfermedades bacterianas o
virales originadas
por cualquier clase de
u
gérmenes. Lo tóxico apunta a la
ingestión de nocivas para el organismo con consecuencias en las
sustancias
facultades mentales del sujeto.

Así, encontramos la ebriedad o alcoholismo como un caso de disfrenia
tóxica. Laresponsabilidad penal del ebrio de la intensidad de la
dependerá
ebriedad y de la voluntariedad de ella.
De mayor intensidad, se habla de un estado de excitación o eufo-
menor a
na, de embriaguez
incompleta, de embriaguez plena y de embnaguez comatosa.
En las dos primeras, el
sujeto sigue siendo consciente de su entorno; en cam
bio, las dos últimas importan una total de la razón. la
pnvación Asimismo,
embnaguez puede ser voluntaria, forzada, fortuita (si se desconocen las pro-
piedades de la bebida) patológica íse reacciona anormalmente al alcohol,

o
embriagándose con cantidades mínimas). Lo esencial es la voluntariedad

involuntariedad de la ingestión. De lo anterior se
sigue que sólo no habrá
respr .nsabihdad penal en los casos de embriaguez plena o comatosa involuntaria.
Parecido criterio se
aplica el caso de la
en
drogadicción.
Habitualmente, se incluirán dentro de los
casos de
privación total pero
temporal de la razón, salvo que la
ingesta prolongada de las sustancias gene
re un daño
permanente de las facultades mentales.
d.2.2. La demencia senil: Se la sitúa arbitrariamente en los setenta
años,
aunque es un criterio sólo de referencia, pues es posible que se presente con
anterioridad o que nunca se
verifique.
Se presenta pérdida de memoria, indiferencia
generalizada, atenuación
de la sensibilidad afectiva falta de Se sufre confusión mental y
y apetito.
desorientación témporo-espacial, llegando incluso a la llamada
caquexia y al
gatismo, esto es, a un estado en
que sólo se sabe que se trata de un ser con
vida. El mal de Alzheimer es una
especie de demencia senil, en rigor presenil
y progresiva.
1.1.2. Conclusión
Hasta aquí hemos hecho un breve recuento de las enajenacu >nes menta
les, que pueden incluirse dentro del concepto de loco o demente, dado por
el artículo 10 Xo 1 del Código Penal. El loco o demente es, pues, el enajena
do mental, aquel que carece de razón y que antes estudiáramos.
Es muy importante tener presente el concepto de razón: se trata de un
conjunto de facultades intelectuales v volitivas. Es sinónimo dejuicio, que

incluye no sólo la inteligencia, sino también la voluntad, la sensibilidad y la
memoria.
Todos los casos anteriormente analizados responden personas que no
a
tienen o han perdido la razón, en

cualquiera de los elementos que la inte
gran, de un modo total y permanente. Este es el loco o demente de que

habla el Código Penal. El intervalo lúcido a que se alude en la misma dispo
sición es un concepto que actualmente no se
acepta en la psiquiatría, dado
que la enfermedad mental es un estado patológico continuo, aunque pre

sente fases de aparente anormalidad, que no son sino períodos en que la
sintomatología se encuentra en un estado de latencia.
1.2. La privación tempoval y total de la va^ón
El artículo 10 Xo 1, parte final, se refiere al que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halle privado totalmente de la razón.

Por lo tanto, dos son las exigencias fundamentales para estar frente a
la involuntariedad de la privación
esta segunda hipótesis de inimputabilidad:
total de la razón y la temporalidad de tal privación.
Podemos citar como ejemplos la embriaguez, el hipnotismo, la droga-
dicción, etc. También podemos citar causas accidentales, como los acciden
tes traumáticos. Es fundamental que la causa que origina esta situación sea
ajena a la voluntad del sujeto.

En el caso del ebrio, se atiende a la voluntariedad de la misma
y a su
intensidad para determinar la eventual responsabilidad penal del sujeto.

En relación a la voluntariedad de la embriaguez, se distingue entre la
voluntaria, la forzada o forzosa (que es consecuencia de amenazas o coac
ciones), la fortuita (en que el sujeto desconoce las propiedades alcohólicas

de la bebida) y la patológica (que importa una reacción anormal ante peque
ñas dosis de alcohol).
En relación a la intensidad, se distingue un estado de excitación o eufo
ria (embriaguez leve), la embriaguez incompleta o semiplena, la plena y la
comatosa.
Importan inimputabilidad los casos de embriaguez forzosa, fortuita o

patológica (siempre involuntarias en estos últimos dos casos) que sean a la
vez
plena o comatosa (aun cuando en este último caso sea difícil concebir la
comisión de un delito).
Al respecto, tratándose de la ebriedad como causal de privación tempo
ral de la razón, es forzoso referirse a un tipo penal que ha sido latamente
discutido por nuestra dogmática penal. En efecto, inicialmente la ley de al
coholes contemplaba el delito denominado de la conducción de vehículos
en estado de ebriedad, el cual estaba estructurado
bajo la forma de un delito
de peligro abstracto, lo cual no merece reproche
alguno, por el peligro de
dañosidad social que el mismo significó cuando en nuestro país se masificó
el uso de automóviles como medio de
transporte. Empero, si se revisan los
verbos rectores de los antiguos tipos objetivos de la
ley de alcoholes
Xo 18.455, previo a la reforma de la
Ley N° 19.925 de 19 de enero de 2004,
se
puede comprobar fácilmente que algunos de ellos eran abiertamente in
constitucionales, puesto que sancionaban conductas futuras y no hechos
ejecutados, como es el caso de "aprestarse a conducir un automóvil" en
estado de ebriedad.
Con esta prevención,
igualmente necesario referirse someramente a la
es
estructura actual de los delitos de

manejo en estado de ebriedad, de la Ley
de Tránsito Xo 18.290,
que revisaremos someramente en la Parte Especial, y
donde demostraremos al lector
que se logró mejorar la tipicidad para así
hacerla compatible con los
principios informadores del Derecho Penal mo-
dcrno, entre los cuales está el de la garantía individual consagrado como
principio de legalidad.
En al de los enajenados mentales, el Título III
cuanto tratamiento penal
del Libro IV del Código de Procedimiento Penal se refiere al tratamiento
mental
respecto de estas personas. Tratándose del enajenado que comete un
ilícito, en caso de ser considerado peligroso, ha de ser internado en un esta
blecimiento destinado a enfermos mentales (Art. 682 Código de Proce
dimiento De lo contrario, será entregado bajo fianza de custodia y

Penal).
tratamiento a familiares o
guardadores. Tratándose del procesado que cae
de la sentencia de término, se terminará en todo caso
en enajenación antes
de continúa el procedimiento. Si
para decidir
si se o no
el sumario acerca
anteriormente. Si el sujeto cae en

se sobresee, se actuará según se
explicó
el
enajenación dictada sentencia condenatoria en su contra, juez suspenderá
la ejecución de la pena si la enfermedad es curable, pudiendo cumplirse
medida de segundad
recupere la razón; o la
sustituirá una
cuando se por
la enfermedad es incura
(internación) si no lo es y el sujeto peligroso;
es si
fianza de
ble y no es
peligroso, se entregará a su familia o
guardadores bajo
custodia y tratamiento.
1 .3. La minoría de edad
encuentra consagrada en los núme

Como causal de inimputabilidad se
ros 2 y 3 del artículo 10.
1.3.1. Deben distinguirse dirersas situaciones
al de 14 añ< >s,
inimputabilidad absoluta, que corresponde
menor
a) La
ante la legislación anterior. Respecto
de el
ante la nueva ley, y de 16 años,
sólo pueden aplicarse medidas de seguridad;

14 y 18
adolescente, referida al menor entre
b) La imputabilidad del de los
de responsabilidad
años con vigencia de la nueva ley
la entrada en
la imputabilidad
adolescentespor infracción
a la Ley Penal Xo 20.084, y
18 años, respecto de los hechos

condicionada, referida al menor entre 16 y
de esta ultima, se
cometidos previo a dicha entrada en vigencia. Respecto
menores declarara que el sujeto
condicionaba al hecho de que el juez de
de
con discernimiento o sin
obró él (si obró sin discernimiento, se trataría
discernimiento, sería tratado como un impu
lo hizo con
un inimputable; si
artículo 72 del Código Penal obligaba en este

table, teniendo presente que el
caso a sancionarlo con
la pena inferior en grado al mínimo de los señalados
por la ley para el delito de que sea responsable).

1
3Q Vivían R. Bullemore G. -
Actualmente, como promulgó la nueva ley, hoy vigente,

señaláramos, se
de responsabilidad penal de los adolescentes, y que

que establece un sistema
de edad. Sin embargo,
rebaja la edad mínima de imputabilidad a los 14 años
su entrada en vigencia, que inicialmente estaba dispuesta para
el año 2006,
se postergó para junio de 2007.
c) La imputabilidad absoluta, que es la que corresponde a los mayores

de 18 años.
1.3.2. La responsabilidad penal del adolescente
De las tres situaciones anteriormente señaladas, la que nos interesa espe

cialmente es la de los menores de 18 años, mayores de 14 años.
Debemos, en
primer lugar, destacar que el propósito de reformar radi
calmente la intervención estatal (ius puniendi), con la dictación de la Ley
Xo 20.084, para los actos que revisten el carácter de simple crimen o delito
cometidos por personas menores de 18 años, era conveniente y necesario.
Como así también la instauración de un sistema penal de responsabilidad
especialpara los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años.

También es necesario señalar que es aceptado por la doctrina que el Estado
debe asumir una activa acción contra el delito en el ámbito de la delincuen
cia de los adolescentes que esté basada en la prevención del delito, en la
preservación de la paz social y en la seguridad de los ciudadanos. De esta

manera
queda claro que la política criminal se traducirá en una garantía de
los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Abandonar el antiguo
sistema del discernimiento y de la atenuación de la pena, en estos casos,
constituye un avance puesto que se ha demostrado que el mencionado siste

ma constituía una falsa medida de
protección para los menores. La reforma
también se justifica por el actual sistema chileno que principalmente se ma
nifiesta como ineficaz desde el punto de vista de los objetivos de la preven
ción general, tanto en su vertiente negativa (intimidatoria) como en su ver
tiente positiva (que aunque carece de autonomía, es un bienvenido efecto
concomitante). Del mismo modo, se ha tomado conciencia en considerar al
adolescente como un sujeto de derecho, lo
que permite protegerlo en su
desarrollo y en su inserción social,
y en
lograr, en caso que se desvíe, los
referidos objetivos de prevención. Nos
parece, también, que fue una buena
idea que esta ley se haya
inspirado en la Ley Orgánica reguladora de la res
ponsabilidad penal del menor de España, de reciente entrada en vigencia
(enero del año 2001), como también es adecuado haber recogido, en su
elaboración, la experiencia de otras leyes vigentes en América latina, como
es el caso de las de Costa Rica
y Brasil. Y, por último, al adecuar nuestra
futura legislación a las normas de la Convención Internacional sobre dere

chos del niño, las
reglas de las Xaciones Unidas sobre administración de
justicia de menores, y a la protección de los menores
privados de libertad,
como también a la prevención de la delincuencia ha
juvenil, se
cumplido
con las obligaciones contraídas por el ámbito internacional.
nuestro país en
1.3.2.1. Análisis de las disposiciones de la Ley 2\° 20.0 $4
Según señala el artículo Io de la Ley Xo 20.084, ésta regula la responsabi

lidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el
procedimien
to
para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la deter
minación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas.
En lo no previsto por ella serán
aplicables, supletoriamente, las dispo
siciones contenidas en el
Código Penal y en las leyes penales especiales.
Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la
presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años v exclusivamente

tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19,
sólo en relación
el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, núme
con
ros 5
y 26, del Código Penal y de las tipificadas en la Lev Xo 20.000. En los
demás casos se estará a lo dispuesto en la Lev Xo 19.968.
Con respecto a los sujetos activos, el artículo 3o dispone que la Lev
Xo 20.084 aplique a quienes, al momento en que se
se hubiere dado princi
pio de ejecución del delito, sean mayores de catorce v menores de dieciocho

años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes.
Contiene, a su vez, una regla especial para el caso de que el delito tenga
su inicio entre los catorce v los dieciocho años del imputado v su consuma
ción se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de edad,

señalando que la legislación aplicable será la que rija para los imputados
mayores de edad.
La edad del imputado deberá determinada por el juez competente en
ser
cualquiera de las formas establecidas en el Título XYII del Libro I del Códi
go Civil.
prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con
La
excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales

será cinco años, v de las faltas, en
que será de seis meses.
«•analmente, la ley un sistema de sanciones, sustitutivo de las
dispone
previstas en el Código Penal. Las sanciones
privativas de libertad están seña
ladas en una tabla dispuesta en el artículo 6o, en relación con el artículo 15 y
siguientes, v también se
disponen, por la lev, sanciones en
régimen semice-
rrado, mixtas, y en régimen de libertad.
I
--> Vivían R. Bullemore G. -
En cuanto a los delitos, el artículo 21 dispone que la pena asignada al

delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al míni
mo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente.
El límite máximo de las penas privativas de libertad está fijado en el

artículo 18, el que dispone que las penas de internación en régimen cerrado
de reinserción social, que se impongan
y semicerrado, ambas con programa
a los adolescentes no
podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere
menos de dieciséis años, o de diez años si tuviere más de esa edad.
Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse el artículo
22 señala que el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena señalada en el
artículo 21, en un grad» >
reglas previstas en el Párrafo
inferior al mínimo, las
4 del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto
en el artículo 69 de dicho
Código. Con todo, si la sanción calculada en la
forma dispuesta supera los límites máximos dispuestos en el artículo 18, su
extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites.
1.3.2.2. Criticas a las disposiciones especiales en materia

de delitos contra la libertad sexual, del artículo 4o de la Ley N° 20.084
Aun cuando esta materia es

propia de la parte especial, nos ha parecido
conveniente hacer una mención debido a la confusa redacción, v a los pro
blemas que ésta puede ocasionar.
En efecto, el artículo 4o de la Xo 20.084 señala que "no
Ley podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362,
365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere
realizado con una
persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las
circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho
Código, se
gún sea el que exista entre aquélla y el imputado una diferen
caso, a menos
cia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el

artículo 362, o de tres años en los demás casos".
El artículo 362 se refiere a la violación de de
menores catorce años, y
reviste
especial importancia el que se sancione a título de violación el acceso
carnal consentido a una de

persona menor catorce años, al contrario del
acceso carnal consentido con
mayores de catorce años, que es atípico. Se
protege así la libertad sexual de los menores, negándole valor al consenti
miento, que no
pueden prestar por su inmadurez, tanto física como psíqui
ca. Esta edad, por razones de
política criminal, fue fijada por el legislador en
los catorce años.
El articulo 36^
es un delito contra la moral
sexual, y no uno contra la
libertad sexual, al
restringir el consentimiento que pueden prestar los meno-
Lurso de Derecho Penal. Teoría del Delito 1 V^
resde 18 años, pero

mayores de 14, sólo a los casos de diferencia de sexo,
cometiéndose delito sólo en el caso de varones, al
exigir acceso carnal. Al
respecto es conveniente ver la crítica que formulamos el
a este
tipo penal en
Tomo III de este curso.
El artículo 366 bis se refiere a los delitos de abuso sexual de menores de

catorce años, y el artículo 366 quáter se refiere a las acciones de significación
sexual, sin caer en los tipos anteriores.
Cuando decimos que la redacción es poco feliz es en los casos
porque,
de los artículos 362, 366 bis y 366 quáter, lo que ha pretendido el legislador
es considerar atípica la conducta descrita enlos referidos tipos penales cuando
es consentida y el sujeto activo no es mavor en dos años, en el caso del
acceso carnal del artículo 362, o el sujeto

activo no es más de tres mavor
que
el sujeto pasivo menor de 14 años en los casos del artículo 366 bis v 366
quáter. Por ejemplo, es atípico el acceso carnal consentido entre un varón

mayor de catorce años y una mujer menor de catorce años cuando n< > media
entre ellos una diferencia mavor a dos años de edad, y es también atípica la
acción sexual que consiste en "tocaciones" o roces entre un varón mavor de

catorce años y una
mujer menor de catorce años cuando no media entre
ellos una diferencia mayor a tres años de edad. En primer lugar, nos es difícil
aceptar que una mujer, menor de edad, de tan sólo once años, pueda repre
sentarse adecuadamente la
significación sexual de tal acto,
para con como
sentir válidamente su realización. Acto seguido, más de una persona podría

leer, cosa que es muy lejana a la intención del legislador, que la expresión "o
de tres años en los demás casos" podría referirse a los artículos 361 y 363.
Obviamente, y por ejemplo, no puede tratarse como "demás casos" la viola
ción con uso de fuerza o intimidación.
Además, el mencionado artículo contiene un grueso error en lo que se
refiere al artículo 365 del Código Penal, puesto que hace referencia a un
está referido
sujeto pasivo menor de 14 años, y el tipo penal del artículo 365
al acceso carnal consentido de un sujeto activo varón mayor de 18 años a un
sujeto varón menor de 18, pero mayor de 14 años. Esta disposición

pasivo
del artículo 4o de la Ley de todo sentido y
Xo 20.084 carece es
inaplicable en
lo que respecta al artículo 365 del Código Penal.
_. Estudio particular del segundo elemento de la culpabilidad
La conciencia de la ilicitud
Puede concebirse como la POSIBILIDAD de comprender el injusto.

el
precedente, posibilidad sino la en el caso
Xo es una capacidad, como caso
concreto de comprender el injusto. Obviamente, supone la capacidad de ello.

En cuanto a la naturaleza del conocimiento del injusto, algunos autores
exijan que tipicidad objetiva de la propia conducta, lo que

se conociese la
hacía restringir la posibilidad de la conciencia de la ilicitud a los juristas.
Otros afirmaron que bastaba con que se tuviese conciencia de infringir prin
confusión entre el ordena
cipios éticos, lo que importaba una lamentable
miento punitivo v la moral. Finalmente, se ha adoptado la fórmula de Mezger,
en cuanto el conocimiento del injusto está referido a una valoración para

lela en profano. Es decir,
la esfera del se refiere al hecho de que el
sujeto
sepa que su conducta es jurídicamente reprochada, aun cuando su cono
cimiento no sea preciso.
Respecto de la calidad del conocimiento, en la tesis finalista basta con

que el conocimiento sea potencial (según veremos, la conciencia de la
ilicitud potencial es la consecuencia de un error de prohibición evita
ble,.. En la postura causalista, el conocimiento ha de ser real y actual, ya que,
al rormar parte del dolo, la afirmación de éste requiere la presencia de tales
características del conocimiento del injusto.
La
regla general que tal p< oibilidad exista; excepcionalmente, tal posi
es
bilidad desaparece frente a una institución de gran importancia: el error de
prohibición,que es el que puede suprimir la conciencia de la ilicitud. Lo

analizaremos a continuación.
Id error de prohibición puede definirse el del
sujeto que
como error
recae sobre la
antijuridicidad o tipicidad de la propia conducta, en
términos de creer equivocadamente, en el primer caso,
que su con
ducta se encuentra amparada por una causal de
justificación o, en el
segundo, de conducta no está en
que su
general tipificada en la ley.
Este error recae sobre la
tipicidad (en el sentido radical de estar o no
tipificada la conducta misma, no en cuanto a
equivocarse sobre elementos
del tipo objetivo, que un error de
constituye tipo y no de prohibición) o la
anti]undicidad de la propia conducta y afecta la conciencia de la ilicitud,
suprimiéndola o atenuándola.
De acuerdo a la teoría
tradicional, sólo se distinguía entre el error de
hecho y el error de Derecho. Sólo el
primero -y en la medida en que fuera
esencial- podía viciar el consentimiento
y, aplicado al ámbito penal, supri
mir o afectar la conciencia de la
ilicitud. Al error de Derecho no se le reco
nocía relevancia; incluso
alegarlo era constitutivo de mala fe. Esta tesis es
trictamente civilista no
podía mantenerse.
La teoría italiana mantuvo la tradicional distinción,
pero trataba al error
de Derecho
extrapenal como un error de hecho.
La teoría actual distingue entre el error de tipo v el error de prohibi

ción. La diferencia esencial el de tipo el
es
que en error sujeto se
equivoca
sobre la existencia de elemento del

un
tipo objetivo: cree que no concurre
en circunstancias que sí error de
concurre. En el
prohibición referido a la
el
tipicidad sujeto derechamente conducta
cree
que su no es
típica pero no
por ausencia de elementos del tipo objetivo, como en el caso anterior, sino
por ausencia misma de tipo penal alguno que sancione su conducta: la con
ducta la cree atípica por ausencia de descripción legal. En los demás errores
de prohibición, el sujeto se equivoca sobre la antijuridicidad de la conducta.
Por lo demás, el error de tipo afecta el dolo o la culpa (tipo subjetivo), en
tanto el error de prohibición la conciencia de la ilicitud (culpabilidad).
2. 1 Las clases de
. error de prohibición
* de subsunción
yffjr directo
Clases de error de prohibición ^^_
^\* indirecto
de interpretación
Esquema Xo 26
2. 1. 1 . Error de subsunción
El conducta está en
general tipificada en la ley
sujeto cree que su no
Chile está
como (v. gr, mujer extranjera que piensa que el aborto
delito en
subsume
legalizado, al igual que en su país). Cree que su conducta no se
en
tipo penal alguno y que no ha sido descrita como delito.
2.1.2. Error directo de prohibición
una causal de justifica

El sujeto que su conducta está amparada por
cree
ción inexistente en el ordenamiento jurídico; por ejemplo, cree que está jus
tificado el homicidio piadoso.
2.1.3. Error indirecto de prohibición
La causal de justificación sujeto cree que ampara su conducta

que el
existe realmente en el ordenamiento jurídico, pero en lo que el sujeto se ha
la habrían
equivocado es en las circunstancias fácticas o de hecho que
con
el se cree errónea
figurado si se hubiesen verificado realmente (v. gr., sujeto
mente agredido -en circunstancias en que era una broma
de recepción en la
Es
universidad-, de modo que cree que se
configura una legítima defensa).
¡36 Vivían R Bullemore G. -
John r. Ma.í-Cinnon r.
un error respecto de los elementos objetivos fácticos de las causales

de justificación. Se trata de las llamadas justificantes putativas.
2. 1.4. Error de interpretación
El sujeto otorga a una causal de alcances mayores

justificación efectos o
que los legales (v. gr., mata a otro crevendo que lo autoriza un estado de
necesidad justificante, como en el caso de quien da muerte al otro náufrago
que se sujeta a la única tabla océano).

cercana en el
Otra clasificación esencial distingue los efectos del error de
es la que
prohibición, entre el error de prohibición evitable (superable o vencible) v

el inevitable (o insuperable o invencible), dependiendo de la posibilidad
del agente de salir de su falsa representación de la realidad.
2.2. Efectos del error de prohibición
2.2.1. Teoría tradicional
Xiega eficacia al error de prohibición, salvo que se trate de un error de

hecho esencial. Por ende, sólo eficacia al de
reconoce error
prohibición in
directo (justificante putativa).
2.2.2. Teoría extrema del dolo
Asociada al causalismo, estima

que el error de prohibición inevitable
excluye el dolo y la
culpa; en tanto el evitable deja subsistente la culpa en los
casos en
que sea procedente la incriminación a ese título.
L anterior es
>
lógico en una tesis en que la conciencia de la ilicitud for
ma
parte del dolo: si
aquélla se suprime, entonces se suprime éste. Si la
conciencia de la ilicitud es
potencial (error de prohibición evitable), permi
tirá castigarla como
culpa, pues se asimila la no superación del error a un
descuido y no se la distingue así de la
culpa misma.
Asi, como sólo excepcionalmente se
castiga la culpa, conductas gravísimas
quedarán impunes por ausencia de conciencia de la ilicitud, no obstante que
una
diligencia mínima habría bastado para superar el error (Cury).
2.2.3. Teoría limitada del dolo
.antiene la posición anterior, pero tratándose del error de prohibición

)le, sostiene que cuando éste importe una
"especial ceguera jurídica".
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito x
—
esto es, cuando la no

superación del error
parezca particularmente repro
chable, podrá, no obstante, castigarse como si el hecho fuera doloso. Es
una solución meramente intuitiva, que rompe toda sistemática y
lógica inter
na, ya que el dolo no admite el del injusto,
conocimiento
potencial sino sólo
el actual.
2.2.4. Teoría estricta extrema de la

o
culpabilidad
Es consecuenciade la elaboración propuesta inicialmente

por la teoría
final de la acción. El error de prohibición nunca afecta al dolo o la
culpa, que
se encuentran en el tipo subjetivo y son totalmente
independientes de la con
ciencia de la ilicitud, situada en la culpabilidad. Sólo afecta a la conciencia de la
ilicitud.
¿Y de qué forma? Muy simple: el error de prohibición inevitable
suprime la conciencia de la ilicitud; el evitable, la atenúa (atenuando
la culpabilidad en general y obligando a atenuar la pena misma).
Podríamos sintetizar diciendo que la conciencia de la ilicitud puede en
contrarse en tres situaciones: perfecta, actual
y real, cuando no hay error
de prohibición alguno; potencial, si existe un error de prohibición
evitable; y suprimida, si el error de prohibición es inevitable.
Esta es la tesis
la que adherimos y que es coherente con la postura aquí
a
defendida —también es el punto de vista sostenido por el profesor Mano

Garrido Montt-. Creemos que ésta es la reconocida en la ley para los efec
tos del error de prohibición, según se desprende del -artículo 11 Xo 1 (exi
mente incompleta), ya que en el caso de un error de prohibición indirecto

evitable se plantea una atenuación de la pena aplicable a la conducta dolosa
—pero no un castigo a título culposo—, solución que no ha de variar respecto

de las demás clases de errores de prohibición.
2.2.5. Teoría limitada de la culpabilidad (X'on Hippel)
Postula tratar el prohibición indirecto como si fuera un error de

error de
tipo, v bajo sus reglas; así lo sostiene hoy Cury. Es una tesis que no creemos
aceptable, pues, quien mata a otro creyéndose erróneamente agredido no se
equivoca sobre el tipo objetivo, pues lo conoce y quiere
realizarlo; se equi
voca sobre la antijuridicidad. Confundir ambas cosas importa renunciar a la
distinción entre error de tipo y de prohibición y reflotar los obsoletos con
ceptos de error de hecho v de Derecho o, lisa v llanamente, volver sobre los

teoría de los elementos negativos del tipo.
pasos de la criticada
Esta última es la tesis que imperó, erradamente, en el proyecto de refor
ma del Código Penal del Ministerio de Justicia, el "Loro Penal", a fines del
año 2003, en su artículo 3° inciso 2°. -Debe tenerse presente que la redac
ción del artículo también hace posible algunas de las interpretaciones prove
nientes de las teorías del dolo, por lo que fue apoyado por algunos profeso
a las ideas causalistas-.
res
que aún adhieren en Chile
Así se propuso en el proyecto, en su artículo 3o inciso segundo, que
también consagra la regla general sobre el error de tipo, que:
"Artículo 3o.- El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemente >
integrante de la del delito excluye el dolo respecto del mis-

descripción legal
m< ). Si el error fuere evitable, el hecho se sancionará a título de imprudencia,
si
procede.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error so
bre la concurrencia de un
presupuesto de las causas de justificación
de la conducta.
Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para
agravar o calificar su
responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o
privile
giarla".
Este punto de vista es, a todas luces, criticable, más aún cuando no sólo
contraría los puntos de vista mavormente por la doctrina y la
aceptados
jurisprudencia contemporánea en su más reciente evolución, tanto en Ale
mania como en
España y en los países de habla hispana, sino también lo
expresado recientemente por nuestra Excelentísima Corte Suprema, a partir
de sendos fallos de 4 de agosto de 1998, Rol Xo 1.338-98 (Caso de Santa
Cruz, del error de prohibición y homicidio omisivo en posición de garante
por hecho propio), y 23 de marzo de 1999, Rol Xo 2.133-98 (Caso del Alcal
de de Salamanca).
Hn conclusión. y de acuerdo la teoría de la

a estricta o extrema
culpabilidad:
vencible: atenúa (Art. 11 N° 1)

^*
Efectos del error de prohibición <T
Â. invencible: exculpa
E squema Xo 27
2.3. Críticas de carácter sistemático la teoría limitada de la

a
culpabilidad
En vista de la aceptación que ha tenido la teoría limitada de la culpabili
dad en
algún sector de la doctrina nacional,
especialmente entre quienes
siguen en
Roxin, y a la proposición de reforma del Código Penal que
esto a
hicieron el anteproyecto
en
surgido del Foro Penal del Ministerio de Justicia,
nos referiremos a las críticas más a estas teorías, aun cuando su
importantes
expresión entre los autores nacionales sólo

podemos encontrarla, en una
variante de teoría,
esta la última edición del manual de
en
Cury -que ha
vanado recientemente de posición,
adaptando un
antiguo punto de vista de
Jescheck-. Así hemos querido referirnos a las críticas más importantes que
han debido afrontar sus defensores,
principalmente en España v Alemania,
y que no han podido contestar, como veremos, con la necesaria consecuen
cia sistemática, especialmente debido a la incoherencia que genera en
algu
nos ámbitos de la teoría del delito.
Así podemos centrar nuestro análisis en, a lo menos, tres
aspectos im
portantes de la teoría del delito, para una demostración dogmática v práctica
de la inviabilidad de estos puntos de vista como soluciones dogmáticas co
herentes. Los mayores problemas sistemáticos (de la teoría del delito) para
las teorías limitadas de la culpabilidad —y las que arriban a soluciones simila
res— se
presentan en la concurrencia de algunas causales de justificación,
en el ámbito de la participación, v en la tentativa, como lo señala, entre
otros, con singular acierto, Muñoz Conde.
2.3. 1. Crítica en cuanto a los efectos en las causales de justificación
Al tratar el error de prohibición sobre los presupuestos tácticos de una

causal de justificación como un error de
tipo, o según las reglas del error de
da la consecuencia.
tipo, excluyendo con ello el dolo, se siguiente
En el caso de ocurrir un error invencible sobre el presupuesto de una
causal de justificación, no cabría legítima defensa ante éste, por lo que la
víctima del error debería soportar el hecho ilícito, sin posibilidad de defensa.
Así llegaría
se al absurdo de considerar como ilícito el hecho de quien se
defiende legítimamente. El error invencible sobre el supuesto elemento tác
tico de la causal de justificación afectaría la relevancia típica de quien
se
defiende de este acto. Por ejemplo, si Pedro cree defenderse de una agresión
ilegítima de Juan, a quien confunde con un asaltante, Juan, defenderse,
al a
su vez, de Pedro, cometería un hecho ilícito.

En cambio, sobre los llamados presupuestos tácticos de una
si un error
causal de justificación no afectan al dolo típico, dejando intacto el ilícito o

de la agresión basa
injusto, cabría reaccionar defendiéndose legítimamente
de
da en el error. Esto porque nadie puede ser cargado con la imposibilidad
defenderse cuando su acto con los
cumple de la defensa. Obvia
requisitos
señalar que en este caso quien se defiende obrará, a su
mente, se
pretenderá
>rsobre el presupuesto fáctico de la causal de justificación, al no
vez, en ern
de justifica
haber una
agresión ilegítima, siendo atípica su conducta, en vez
cuando encontremos en presen-

parece así, por cuanto aun nos
da. Xo nos
cia de legítima defensa, si el defensor lesiona el bien jurídico del agresor,

una
la lesión tal bien no puede ser encubierta ni eliminada; existe. A lo más

a
podrá decirse que es justificada.
2.3.2. Crítica cuanto los la participación

en a
efectos en
A
problemas similares a los señalados precedentemente arribaríamos en
el ámbito de la
participación, en el caso de aceptar el tratamiento de los
llamados presupuestos tácticos de una causal de
justificación como un error
de tipo o según las
reglas del error de tipo. En efecto, resultaría impune la
participación de un tercero que conoce del error del autor del hecho, pero es
cómplice instigador
o de éste. En el ejemplo citado, del fallo de la Excma.
Corte Suprema, del caso del homicidio
omisivo, 1998 (en el que una persona
se
creyó defensor ante un arma asegurada y que, por lo tanto, no se
podía
disparar), si un tercero conociendo que el arma del supuesto agresor no
po
día disparar, aun así
instiga o le facilita un arma cargada al autor para que "se
detienda", éste, cómplice o instigador, sería absuelto. Al obrar el autor en un
error sobre el elemento
fáctico de la causal de justificación de la
legítima de-
tensa, de considerarse que el error invencible lleva la
do el dolo
a
impunidad, eliminan
la
típico, participación dolosa del tercero que conoce los elemen
tos ob,etivos de la ,ustificación resulta impune, conforme a los
principios de
accesoriedad de la
participación. Toda solución que se ha
planteado por la
doctrina partidana de las teorías limitadas de
la culpabilidad,
para solucionar
este problema se ha
revelado de una gran inconsistencia
sistemática.
En cambio, si consideramos
que el error sobre los llamados presupues
tos de la causal de
,ustihcación no elimina el dolo
típico de la conducta del
autor, este, en su error, de todas
maneras, y al ser invencible, resultará
ne no as, el
impu
instigador o el cómplice de nuestro
hecho doloso, al cual accede en
e,emplo, partícipe en un
forma punible.
2.3.3. Crítica en cuanto a los efectos en la tentativa
Aún más grave la es

incongruencia sistemática que se presenta en el
ámbito de la tentativa. En
efecto, estos puntos de vista llevan irremediable.
mente a la conclusión
que la tentativa debiera ser,
ne. Esto sistemáticamente, impu-
porque si el resultado no se
produce, es decir, s, el hecho no se
consuma, resultaría imposible sancionarla al
eliminarse el dolo, no sólo en el
caso del error
invencible, sino también cuando el error hiera vencible.
temendo Esto,
en
consideración que: a) no existe tentativa de delito imprudente, y
b) la tentativa se rebasa con la consumación
(del tipo).
Ccrso de Derecho Penal. Teoría del Delito 141
En cambuj si rechazamos la eliminación del dolo

típico por la concu
rrencia de un error en los llamados tácticos de una causal de
presupuestos
justificación, en nuestro
ejemplo en que no se produjese el resultado, aún es
posible apreciar la realización de una tentativa, con la
supervivencia del dolo,
además de los correspondientes elementos restantes del
tipo penal.
3. Estudio particular del tercer elemento de la

culpabilidad
La exigibilidad de la conducta Derecho
conforme a
Una vezestablecido que la conducta ilícita (típica

y antijurídica) ha sido
llevada a cabo por un imputable y por quien tenía conciencia de la ilicitud de
ella, corresponde analizar si, en el caso concreto, era o no
posible exigirle al
sujeto comportamiento conforme a las exigencias del Derecho. En defi
un
nitiva, la
exigibilidad de la conducta conforme a Derecho, que es el tercer
elemento de la culpabilidad, es posible en la medida en que no existan cir
cunstancias concomitantes anormales que la hagan desaparecer.
3. 1 .
Concepto
Eaexigibilidad de la conducta conforme a Derecho puede definirse como

la posibilidad, en el caso concreto, de exigir al sujeto obrar conforme
a las exigencias del ordenamiento jurídico.
importante destacar el hecho de que, en este caso, y a diferencia de la
Es
conciencia de la ilicitud, estamos hablando de una posibilidad que no reside
en el sujeto juzgado o
respecto del cual se formula el reproche; más bien, se
trata de una
posibilidad objetiva de exigirle una conducta conforme a Dere
cho en el caso concreto, de acuerdo al criterio de lo exigible al hombre medio.
Sin embargo, pertinente
es aclarar, desde
va, que de em somos partidarios
plear el concepto de hombre medio, pero atendiendo a las situaciones perso
nales del sujeto reprochado, ya que sus características personales también for
man
parte de la situación que enfrenta. Xo se puede esperar lo mismo en una
situación de peligro en altura de un experto en rescates aéreos y de un sujeto
de
que sufre de vértigos: el especial entrenamiento y el vértigo forman parte
la realidad de la situación. Luego, la pregunta es si en el caso concreto podía
o no exigírsele a un hombre medio, dotado de entrenamiento especial o
padecedor de vértigos, una conducta conforme a Derecho o si, por ejemplo,

lo normal, en tal caso y con las características personales expresadas, es que
se
produzca un miedo insuperable que haga inexigible la conducta. Se trata,
pues, de considerar las características personales del sujeto para
examinarlas
desde un punt< de vista objetivo, en relación a lo que habría hecho un hom-
>
bre normal que tuviese esas características. Ciertamente, aquí el

reproche
definitiva supone castigar
punto más característico, porque
en
adquiere su
de acuerdo a un grado de "bondad" o "integridad moral" que se

cierto
estima como la mínima esperable de un ser humano

normal.
Así, el sujeto que sufre de vértigos y no logra vencer, pese a sus esfuer
zos, su miedo para rescatar a una pequeña
criatura que cuelga de una corni
sa, no muestra el grado de perversidad que

revela el experto integrante de
la acción sencillamente porque decide
un
grupo de rescate que no realiza
aprovechar el crítico momento para iniciar una huelga personal tendente a
una mejora salarial. Ciertamente, el hombre medio, en abstracto, no
arriesga
suvida para rescatar a un niño de
cornisa, una y si lo hace
una se trataría de
conducta heroica, extraordinaria y loable, pero no exigible como mínimo de
comportamiento esperable. Pero el hombre medio, dotado de un entrena

miento especialpreparado para enfrentar tal situación minimizando los
y
riesgos, sí actuaría, ya que lo impulsa aquel mínimo de "bondad o integridad
moral esperable en cualquier persona".
Creemos que la combinación de estos criterios permite una solución
justa en los casos concretos.
Tal como lo señaláramos ejemplo del paracaídas

antenormente en el
único, el problema no es que el sujeto no tenga la posibilidad real de actuar
conforme a Derecho —ésta siempre existe—, si no si es posible exigirle tal
comportamiento, dada la situación concreta y sobre la base del criterio de lo

que un hombre medio habría hecho enfrentado a ella.
Excepcionalmente, ciertas circunstancias anormales pueden determinar

que la voluntad del sujeto, si bien libre y en ningún caso suprimida, se forme
irregularmente, "presionada" o "constreñida" por esas circunstancias. Tal
situación puede conducir a una supresión de la culpabilidad por ser en el
caso concreto
inexigible la conducta al sujeto o, en otros casos, a una ate
nuación de ella -y de la pena aplicable, por cierto- si esas circunstancias no
hacen inexigible la conducta conforme a Derecho,
pero sí hacen menos
reprochable la que se realizó (eximentes incompletas, según el artículo 11
Xo 1 del Código Penal).
Al igual como ocurre con la antijuridicidad, este
capítulo se resuelve en
el estudio de las excepciones, en el examen de
aquellos casos extraordinarios
en los las
que circunstancias que rodean el hecho son en tales grados anor
males que suprimen la
posibilidad de exigir la conducta conforme a Dere
cho al sujeto e impiden, consecuencialmente,
dirigirle un reproche.
En cuanto la evolución del
concepto, existen distintas realidades. Así,
a
en Alemania existen casos de

exculpación expresamente establecidos por el
legislador. Sin embargo, la dogmática reconoce la existencia de otros no
que
Ccrso de Derecho Penal. Teoría del Delito
I4.i
se encuentran
legislados expresamente, como es el cas< >, clásico va, del estado
de necesidad
exculpante (o exculpabilizante, con más rigor). Posteriormente,
se abrió paso la construcción reconocimiento de la
a
y existencia de causales
de inexigibilidad lo
supralegales, que condujo a excesos v a situaciones de
inseguridad jurídica. Actualmente, predomina el apego al principio de
lega
lidad,en el sentido de
que las causales de inexigibilidad deben estar expresa
mente
consagradas por el legislador, por cuanto la voluntad de perdonar le
corresponde exclusivamente a éste (es un acto de voluntad soberana).
3.2. Fundamento de la de la conducta

inexigibilidad conforme a Derecho
Como se habrá advertido, la de la conducta conforme

exigibilidad a
Derecho requisito esencial del reproche jurídico penal; su inexigibilidad,

es un
en cambií >, es la causal excusante

y que, a su vez, posee una sene de causales
diversas (fuerza moral irresistible, obediencia debida, miedo
insuperable, etc.).
Ya indicó que el fundamento no reside en la
se
supresión de la voluntad
del agente, sino en la formación defectuosa de ella, a causa de la concurrencia
de circunstancias anormales que impiden la adecuada motivación del sujeto v
suprimen la posibilidad de exigirle una conducta conforme a Derecho.
3.3. Causales de inexigibilidad de la conducta Derecho

conforme a
Las causales de inexigibilidad de la conducta son las siguientes: la fuerza

moral irresistible, el miedo insuperable, el encubrimiento de parien
tes y la obediencia debida, referida última al
cumplimiento
esta de órde
nes ilícitas (el cumplimiento de órdenes lícitas
causal de justificación).
es una
Sin embargo, es discutible que estas categorías constituyan un catálogo ce

rrado de las situaciones que pueden dar origen a una inexigibilidad de la
conducta, va que más bien pretenden ser una sistematización o generaliza
ción de las múltiples situaciones concretas posibles. Sea cual fuere la proble
mática concreta planteada, se estima que es reconducible a alguna de estas
categorías indicadas. Las examinaremos a continuación.

Fuerza moral irresistible
Causales de inexigibilidad ¿^^ *• Miedo insuperable

de la conducta ajustada a Derecho
Encubrimiento de panentes
Obediencia debida
Esquema Xo 2S
144
3.3.1. La fuerza (moral) irresistible
de tuerza física los

El artículo 10 Xo 9 comprende tanto los casos como
de fuerza moral (intimidación y amenazas).

de fuerza física irresisti
Sinembargo, hemos de entender que los casos
ble constituyen situaciones de ausencia de
acción y, por ende, de atipicidad.
La auténtica causal de inexigibilidad de la conducta se encuentra en la fuerza
moral irresistible, que importa una formación defectuosa de la voluntad y
no una supresión de ella, como en el caso
de la fuerza física irresistible.
Una minoría de la doctrina estima que la fuerza moral irresistible (causal

10 del
deinexigibilidad) no se encuentra incluida en el Xo 9 del artículo
en dicha
Código Penal. Para nosotros, ello es un error, por cuanto disposi
ción se habla de "obrar" violentado, de actuar, y la fuerza física
esto es,
irresistible supone ausencia de acción, imposibilidad de actuar. En rigor, la

correcta debiera ser exactamente la inversa: el artículo 10
interpretación
Xo 9 sólo es comprensivo de la fuerza moral irresistible.
Ahora bien, la fuerza moral irresistible supone que en un sujeto "me
dio" (no el sujeto real del caso concreto, según antes se ha explicado) se
produzca un estado grave de conmoción psíquica, de una entidad tal que
altere profundamente (sin suprimirla) su capacidad de autodeterminación.
Un claro ejemplo de ello son las coacciones.
Aunque el concepto es amplio, debe ser limitado. En primer lugar, sólo

se admiten auténticamente graves, capaces de producir perturbacio
causas
nes de intensidad similar a las que producen otras causales (v. gr., miedo
insuperable), descartándose situaciones que sólo pueden constituir pertur

baciones leves (v. gr., arrebato sexual, codicia). En segundo término, las cau
sas deben ser externas, no debidas a deformaciones educacionales o a hábi
tos adquiridos por el sujeto y que determinan un modo inusual de respon
der ante los estímulos externos. Finalmente, v como criterio base en este
punto, se el concepto del hombre medio como punto de referen

emplea
cia para determinar cuándo la fuerza moral irresistible puede, razonable
mente, considerarse una causal de inexigibilidad de la conducta conforme a
Derecho.
Este criterio del hombre medio, si es considerado en un sentido riguro
samente abstracto, independiza el análisis del sujeto concreto. Así, puede
ocurrir
que un sujeto amenazado de muerte si no comete un delito, lo come
sólo por vivir una

ta nueva
experiencia, ya que en realidad sufre de una
depresión que lo lleva a un total
desprecio de su propia vida, de modo que la
amenaza
que sobre ella pende le tiene sin cuidado. Xo obstante esa realidad,
el criterio del hombre medio beneficiará a esta en verdad nun-
persona, que
145
ca sintió deformada su voluntad en virtud de la amenaza en contra de su

vida. Inversamente, puede ocurrir
que al sujeto se lo amenace no con la
muerte, sino con encerrarlo en un ascensor a
oscuras, a sabiendas de que se
trata de un claustrofóbico grave; en tal la
caso,
para el sujeto con
amenaza
creto será suficiente como
para hacerlo delinquir, pero criterio del hom
el
bre medio no admitirá la ausencia de reproche, dado
que se trata de una
enfermedad excepcional.
Creemos que lo anterior demuestra la necesidad de un correctivo ten
dente a personalizar más el juicio de
reproche. Xo se trata tan sólo del hom
bre medio en abstracto, sino de la reacción normal de una en el
persona
contexto
completo de la situación; en los
trata de saber
casos
expuestos, se
cuál sería la reacción del hombre medio

que padece una
grave depresión
que le impide valorar la vida o la del hombre medio claustrofóbico. Por
decirlo así, se trataría en todo caso de determinar cómo reaccionarían en
general los
depresivos con tendencias suicidas severas o cómo lo harían en
general los claustro fóbicos graves en una situación como la descrita.
Xuevamente se advierte que la posibilidad misma de actuar conforme a
Derecho existe -un heroico vencimiento de la claustrofobia, por ejemplo-
pero exigible,
no es dentro de un Derecho Penal humanitario, a la persona
una tal conducta.
En consecuencia, que el criterio correcto se encuentra en em
creemos
plear el concepto del hombre medio, pero considerando todos los elemen
tos de la situación, dentro de los cuales se
incluyen las características perso
nales. Toda esta problemática adquiere relevancia en relación a las fobias u
otras alteraciones mentales -que se utilizan como medio de amenaza- no

constitutivas de inimputabilidad, pero que razonablemente pueden dar lu
gar a la inexigibilidad de la conducta conforme a Derecho (exculpabilidad)

antes
que a una simple eximente incompleta en el sentido de inimputa
una
bilidad disminuida (artículo 11 Xo 1 del Código Penal). Lo puede

mismo
decirse, en
general, de determinadas características personales que puedan
determinar una sobrerreacción ante un estímulo determinado.
3.3.2. El miedo insuperable
El miedo a
que alude el Xo 9 del artículo 10 está referido a la perturba
ción anímica profunda que produce sujeto
se en un si estima que será vícti
ma de daño grave e inminente.
un
Este temor debe ser insuperable, en el sentido de intolerable, de hacer

normal controlar sus actos. Xuevamente,
imposible para una persona
debe aplicarse el criterio del hombre medio, de acuerdo a los mismos
relación la causal de inexigibilidad precedente

parámetros explicados con a
mente estudiada. Ello explica, por cierto, que esta causal de inexigibilidad
presente caracteres más restringidos respecto de personas que deben asumir
elriesgo como parte de su actividad diaria (v. gr., el bombero aterrorizado
por el fuego).
3.3.3. El encubrimiento de parientes
Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 17 inciso final del
Código Penal. Es sumamente formal. Se basa esta causal la idea de que a

en
nadie se
puede exigir que se abstenga de encubrir a
le personas con las que
se encuentra ligado afectivamente. Por cierto, el legislador ha presumido la
existencia de esos vínculos afectivos, lo que no deja de ser criticable, dado
que muchas veces el parentesco no es sinónimo de vínculos afectivos.

De acuerdo a criterio combinatorio del hombre medio y del
nuestro
sujeto real, efectivamente corresponde considerar esta situación como una

causal de inexigibilidad de la conducta, siempre y cuando dentro de la situa
ción presente el elemento de conocer el encubridor su relación
se encuentre
de parentesco. Recurriendo a la literatura griega, diríamos que es una causal
inaplicable a Edipo si encubre a su madre

Sin
embargo, la ley considera, fuera del caso anterior, una situación ob
jetiva: si el pariente encubridor actúa con ánimo de lucro, esto es, aprove
chándose de los efectos del delito, o facilitando los medios para que los
delincuentes aprovechen de ellos, no opera esta causal de inexigibilidad.
se
Debemos hacer presente, eso sí, que Cousiño (Derecho Penal, Tomo
III) considera este caso como uno de atipicidad.
3.3.4. La obediencia debida
Evidentemente, se trata en este caso del cumplimiento de órdenes ilícitas,

ya que, como se ha dicho, si esas órdenes son lícitas, lo que existe es una
causal de justificación (ejercicio
legítimo de un Derecho).
La causal de
inexigibilidad de obediencia debida se encuentra contem
plada en el artículo 335 del Código de
Justicia Militar, exculpando al militar
que haya cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de
servicio, siempre que haya cumplido con la formalidad de
suspender la eje
cución de la orden para ilicitud
representar su a su
superior.
La obediencia
puede ser relativa o absoluta. La obediencia es relativa si
el inferior sólo está
obligado a cumplir las órdenes lícitas que se le indican. Y
es absoluta si está
obligado si debe cumplir tanto las órdenes lícitas como
jrso de Derecho Penal. Teoría del Delito
147
ilícitas. De esta última clase es la que se

consagra en el Código de Justicia
Militar chileno.
Pero dentro de la obediencia
absoluta, debe distinguirse, a su vez,
entre la obediencia absoluta
ciega y reflexiva. Si es cie-a, el inferior
jerárquico debe obedecer forma inmediata y sin dilaciones la orden
en
que
se le imparta; si es
reflexiva, el inferior jerárquico tiene la posibilidad de
representar a su
superior la ilicitud de su orden y se encuentra a obligado
ejecutarla si éste le insiste, en
cuyo caso se encuentra los tér
exculpado, en
minos
que antes indicáramos.
En definitiva, en el marco de la obediencia absoluta reflexiva,
que es la
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, si se ha representado la or
den ilícita al superior
jerárquico y éste insiste en ella, el inferior debe ejecu
tarla, pero puede dirigírsele reproche por su conducta, en tanto que toda
no
la responsabilidad recae sobre el superior jerárquico (como autor mediato).

Por lo tanto, se trata de unaobediencia absoluta reflexiva, procedente
solo en el ámbito militar (Arts. 214 y 335 del Código de Justicia Militar).
Los requisitos de la causal los siguientes:
son
1. Existencia de una orden dada en virtud de relación

una
jerárquica
militar entre los sujetos;
2. La orden debe ser ilícita, en el sentido de referirse a la realización de
un hecho típico y antijurídico;
3. El interior debe obrar con conciencia de la ilicitud de la conducta v de
la orden;
4. El inferior no debe obrar coaccionado, sino sólo en virtud de su obli
gación de obedecer las órdenes de sus

superiores;
5. El inferior debe representar la orden a su
superior, haciéndole ver su
ilicitud, y
6. El inferior debe ejecutar la orden dada en virtud de la insistencia del
superior jerárquico representado.

Podemos poner un ejemplo ficticio para ilustrar el problema. En el marco
de un ejercicio militar, en el que participaban diversas armas del ejército, se
fijó como objetivo, para ser ocupado por la infantería, un pequeño bosque.
Para este fin, se dispuso por el comandante de las fuerzas que la infantería
avanzara desde sus posiciones hasta el objetivo, mientras que la artillería y
los tanques dispararían simultáneamente al bosque —los tanques debían avan

zar inmediatamente tras la infantería- Dispuestas así las fuerzas, la infante
ría avanzó más rápidamente de lo estimado en un principio, posiblemente

estimulados por los disparos de los tanques, que pasaban a escasa altura
sobre sus cabezas. A la orden de fuego para la artillería, dada por el coman
dante de los ejercicios, un cabo, observador de tiro, que vio con horror que
la infantería había llegado bosque, vociferó por la radio "alto al fuego",

al
señalando que la infantería estaba sobre el objetivo. Con muy buen juicio, el
oficial a cargo de la artillería, estimando la situación, no dio curso a la orden
del comandante.
En este caso el comandante hubiese insistido, y el oficial,
ejemplar, si
tras representarle el nesgo para la vida de los soldados, hubiese abierto rue-
ií<), provocando la muerte de vanos de ellos,

el oficial a cargo de la artillería
habría actuado siéndole inexigible una conducta ajustada a Derecho, res
pondiendo exclusivamente, por el ilícito, el comandante.

Finalmente, debemos señalar que el fundamento de esta causal no
pue
de encontrarse, o a lo menos no claramente, en la suposición de una defor
mada formación de la voluntad del sujeto. Más bien parece responder a la
idea de la mantención de la disciplina dentro de instituciones que valoran la
obediencia como un bien primordial.
IV. Conclusiones finales
Se han analizado todos los requisitos necesarios para que una conducta
pueda considerarse c< >mo un delito y ser sancionada con una pena. Xo obs
tante, debe tenerse presente que existen situaciones pre excepcionales
vistas
por el que pueden determinar que un delito no sea penado.
legislador
Así, por una parte, existen circunstancias, basadas en razones de política
criminal, en las que no obstante existir un delito, v el legislador no lo castiga
(las llamadas ''excusas de las que el ejemplo clásico
legales absolutorias",
es el artículo 4S(),
que no impone pena por los delitos de hurtos, daños o
defraudaciones que cometan ciertos parientes entre sí). Es decir, hay accio
nes u omisiones
típicas, antijurídicas y culpables (delitos) que, a pesar de
ello, no son
punibles, porque se verifica una excusa legal absolutoria.
Por otra parte, hay delitos que, no obstante estar
completamente verifi
cados -acciones u omisiones típicas, antijurídicas
y culpables- tampoco se
sancionan, pero en este caso por no haberse
configurado la condición obje
tiva de
punibilidad (que es
prácticamente lo inverso de las excusas legales
absolutorias) establecida el
por legislador para punir ese delito (v. gr., la muerte
del suicida en el auxilio al
suicidio). Es decir, hay acciones u omisiones típi
cas, antijurídicas y culpables
(delitos) que, a pesar de ello, no son punibles,
porque NO se verifica la condición
objetiva de punibilidad contem
plada en la ley.
Jurisprudencia, Modulo Xo 2
1. La sentencia: I.C.A. de
Valdivia, 7 de diciembre de 1953; 2° Juzgado
de Letras de Valdivia, 4 de julio de 1953. Contra Juana Catrilaf Caífiñanco.
Homicidio de Antonia Millalef, Tomo LII,
R.D.J., julio y agosto 1955, secc.
IV, pp. 85 y sigs.

Materia: Error de prohibición, inexigibilidad, fuerza moral irresistible.
Para la adecuada comprensión del fallo,
y de los puntos de vista de la
doctrina contemporánea, se sugiere la lectura adicional, crítica, v a la luz de
lo expuesto en el capítulo correspondiente de este volumen del uCurso", de
los siguientes textos:
1. Cousiño Maclver, Luis. Derecho Penal. Tomo III. Ed.
Jurídica de
Chile. 1992, pp. 245 y 249 y sigs.
2. Cerda Fernández, Carlos. En "Razonamiento
Judicial". Carlos Cerda
Fernández (Ed.) Cuadernos de análisis jurídico. Escuela de Derecho, U.
Diego
Portales. Xo 5. 1995, pp. 285 v sigs., 795 v sigs.
Nota: En nuestra
aparece como carente de sustentación la
opinión,
exculpación de ladel homicidio, no sólo por la causal señalada en el
autora
tallo, sino que tampoco por la argumentación de respaldo, basada en la más

contemporánea y ajustada a la teoría del delito, la teoría de la inexigibilidad,
como la expone el profesor Cousiño en el texto cuya lectura se
sugiere,
sino que procedente la atenuación de la pena, por serle, precisamen
era
te, exigible una conducta ajustada a Derecho, sosteniendo, por nuestra
parte, que nos encontramos ante un error de prohibición evitable o supe

rable.
2. Excma. Corte Suprema (recurso de casación en la forma). Contra

Carlos Humberto Castro Muñoz. Rol Xo 1.338-98, de 4 de agosto de 1998.
En Revista Fallos del Mes Xo 477. Agosto, 1998, pp. 1423 y sigs. También
en:
R.DJ. volumen XCV, T 1, sección IV, pp. 120 y sigs.
Materia: Error de prohibición (homicidio omisivo)
150
Nota: Debido a importancia teórica de este fallo, el

la extraordinaria
error de prohibición y, además, acepta la
primero que consagra la teoría del
teoría "estricta" de la culpabilidad, transcribimos, a continuación, algunos
de sus considerandos más importantes.
"3o.- Que encontrándose los hechos acreditados la forma que se rela
en
ciona en el motivo anterior, debe comenzar por descartarse la posibilidad de

en el caso "sub lité' la justificante de legítima
defensa de parientes
apreciar
invocada por la defen
consagrada en el artículo 10 Xo 5 del Código Penal e
es de sobra sabido y aceptado
sa del procesado en su favor. En efecto, como
la legítima defensa, en
por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia,
cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable
una
agre
además de debe real, decir, existir objetiva y verda
sión que, ilegítima, ser es
deramente. (Así, por todos, Alfredo Etcheberry, "Derecho Penal, Parte

General", Editorial Jurídica de Chile, 1998, tomo I, pág. 253; Mario Garrido
Montt, "Derecho Penal, Parte General, Xociones Fundamentales de la Teo
ría del Delito", Editorial Jurídica de Chile, 1997, tomo II, p. 131; Sergio
Politoff, "Derecho Penal", Editorial Jurídica ConoSur, tomo I, pág. 368;
Enrique Cury, "Derecho Penal, Parte General", Editorial Jurídica de Chile,
1982, tomo I, pág. 366; Luis Cousiño, "Derecho Penal Chileno", Editorial
Jurídica de Chile, 1979, tomo II, págs. 249 y 250; Eduardo Novoa, "Curso
de Derecho Penal Chileno", Editorial Jurídica de Chile, 1960, tomo I, págs.
357 y 358). Ahora bien, agresión fue sólo aparente, porque,
en este caso la
como se ha dicho, el arma empleada por Vallejos para amenazar al hijo de
Castro se encontraba con el seguro puesto y, en esas condiciones, no podía

ser
disparada ni, en consecuencia, herir o matar. Y no está de más advertir
que a esta conclusión tendría que arribarse incluso en el supuesto improba
ble de que el occiso hubiese ignorado esa circunstancia, pues la efectividad
de la agresión —esto es, su realidad— se ha de juzgar objetivamente, vale
decir, con independencia del conocimiento que los intervinientes tienen o
pueden tener de la situación.
4o.- Que al no concurrir el requisito fundamental de la
legítima defensa,
carece
ya de interés discutir la cuestión de si en el caso de autos concurre o
no
alguno de los otros que la configuran y, en especial, el de si habría media
do provocación suficiente por parte del acometido y, en tal caso, si había
tomado parte en ella el defensor; pues es evidente que allí donde no existe
una
agresión verdadera oreal, carece de sentido discutir si se la ha provoca
do, ya que una provocación de lo no ocurrido es ciertamente ininteligible.
5o.- Que, sin
embargo, es indudable que en el momento de disparar so
bre Vallejos, el procesado creía verdaderamente hacer
se
que aquél proponía
fuego sobre su
hijo y que podía hacerlo, hiriéndolo o dándole muerte, pues,
151
en efecto, el contexto de lo acontecido así tiene

que haberlo inducido a
suponer.
6o.- Que esta
equivocada apreciación de los hechos
constituye un caso
de sobre la licitud de la conducta,

error
porque no recae sobre los elementos
integrantes del hecho típico, ya que Castro sabía que lo que hacía era matar
a un hombre
(artículo 391 Xo 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo
de gravedad (artículo 397 de ese mismo
cuerpo legal), pero creía equivoca
damente que comportarse de esa manera era lícito,
pues se encontraba auto
rizado para hacerlo por el artículo 10 Xo 5 del
Código Penal y, por tal moti
vo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue.
7o.- Que por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aque
llos que en la doctrina se conoce como error de prohibición. Ahora bien,
durante mucho tiempo en nuestro medio se haclase de
pretendido que esta
error no
excluye la culpabilidad del hechor, pues el artículo 8o del Código
Civil consagra una presunción "jure et de jure" de conocimiento de la ley, y
quien conoce la ley sabe también lo que es justo o injusto (lícito o ilícito).
Sin detenerse a discutir ahora la cuestión referente a si el artículo 8o del
Código Civil establece realmente la aludida presunción de Derecho -algo

que, en todo caso, es objeto de polémica también en la doctrina civil- lo
cierto es
que a ella nunca debió dársele cabida enel campo del Derecho
punitivo, como
precisó ya la importante
lo sentencia de la Corte de Apela
ciones de Santiago de 18 de enero de 1972, publicada en la revista de
Ciencias Penales, volumen XXXI, N° 1, 1972, páginas 42 y siguientes. En
efecto, el artículo Io inciso Io del Código Penal declara que el delito es
"acción u omisión voluntaria penada por la ley" agregando, en el inciso 2o,
volun
que "las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
tarias, a no ser que conste lo contrario". Pues bien, una acción sólo puede
considerarse "voluntaria" cuando ha sido ejecutada "libremente" por el su
jeto, esto es, cuando él ha tenido la posibilidad real de decidirse a compor

tarse en otra forma; pero ello sólo sucede si el autor, cuando obró, tenía
conciencia de que lo que hacía era contrario al Derecho, ya que únicamente
en esas impela a abstenerse de com
circunstancias existirá un motivo que lo
otra forma diferente.
portarse como lo hace o a conducirse de cualquier
Entonces, si sólo realiza una acción voluntaria quien la ejecuta conociendo
su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley únicamente se reputan
volun
tarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor
de un hecho punible obró a conciencia de que lo que hacía era injusto admi
te prueba en contrario y constituye, a lo sumo, una presunción puramente
tomo II, pág. 236; Cury, op.
legal. (En este sentido, Garrido Montt, op. cit.,
cit., tomo II, pág. 73).
8°.- Que lo expuesto en el considerando precedente está ahora categóri

camente reafirmado por el artículo 19 Xo 3 inciso 6o de la Constitución
Política de la República, el cual prohibe presumir de Derecho la responsabi
lidad En efecto, de acuerdo con la mejor doctrina la "culpabilidad" es
penal.
un indispensable de la "responsabilidad" penal; y si, a su vez, la
presupuesto
culpabilidad requiere la posibilidad de obrar en otra forma (libertad de deci
sión)la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta
inconcuso que en el presente se encuentra constitucionalmente prohibido
presumir de Derecho el conocimiento de lo injusto. (Así,

entre otros, Cousiño,
op. cit., III, págs. 164 y 165; Etcheberry, op. cit., tomo I, pág. 338,
tomo
Jaime Xáquira, "Derecho Penal, Teoría del Delito", Mac Graw-Hill, 1998,
tomo I, págs. 409 a 411).
9o.- Que entendidas las cosas de este modo, cuando el procesado Carlos
Castro Muñoz disparó sobre Rubén Vallejos, creyendo erróneamente que se
hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 Xo 5
del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el pro
ceso
y reseñados en el considerando primero de este fallo y en los que se
reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada-
obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible.
En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en
fragor
tumultuano de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta
con una
pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para
cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamen
tedisparada. Por
consiguiente, su
equivocación inevitable porque ni aun
es
empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias

estaba en situación de salir de ella".
3. Excma. Corte Suprema (recurso de casación la 04.08.98

en
forma).
(caso del "alcalde de Ercilla"). Rol N° 1.338-98.
Materia: Error de prohibición
Nota: Ver también este fallo los materiales del
en
complementarios
Módulo Xo 3, sobre autoría.
4. Excma. Corte
Suprema. Recurso de casación en el fondo. 23.03.99. Con
tra Fernando Alfredo Gallardo Pereira
(caso del "Alcalde de Salamanca").
Rol Xo 2.133-98. Revista Fallos del Mes N°
484, marzo, 1999, pp. 187 y sigs.
Materia: Error de prohibición
Nota: Esta sentencia, junto con las dos
anteriores, es de extraordinana
importancia teórica. Por ello se transcriben algunos considerandos del fallo,
que contienen el avanzado punto de vista de la Excma. Corte

Suprema, y
que reafirma junsprudencialmente, a
partir de 1998, y consecuentemente o»n
los puntos de vista de la

jurisprudencia y doctrina comparadas más actuales,
la teoría del error de
prohibición. (Lo destacado en negrillas es nuestro).
"7o Que, en efecto, con
arreglo a la opinión absolutamente dominante
en la doctrina
y jurisprudencia, tanto chilenas como comparadas, la culpabi
lidad consiste en que al sujeto puede hacérsele un
reproche personal por
haber infringido las prohibiciones o mandatos del ordenamiento
jurídico,
porque él, en las circunstancias en que obró, tenía la posibilidad real de
acatarlos y comportarse de otra manera. Ahora bien, en el Derecho
compa
rado se acepta ya desde hace mucho tiempo que uno de los presupuestos
indispensables para efectuar este juicio reproche consiste en que el indivi

duo haya actuado, por lo menos, con una conciencia potencial de que lo que
hacía era injusto, contrario al Derecho; pues, ciertamente, quien ni siquiera
ha contado con la posibilidad de dicho conocimiento, no ha tenido motivo
alguno para abstenerse de quebrantar la norma, va que ignoraba, sin alterna

tiva, los dictados de ésta v, por consiguiente, no podía tampoco sentirse
impelido por ellos o detenerse.

8o Que, a pesar de lo expuesto en el considerando anterior, en nuestra
jurisprudencia v doctrina predominaba la opinión de que la ausencia de con

ciencia de la ilicitud no excusaba, porque a ella se oponía lo preceptuado en
el artículo 8o del Código Civil, de conformidad con el cual la ley se presume
(de Derecho), conocida por todos desde su publicación en el Diario Oficial

y, con ello, también lo jurídico de los comportamientos que
vulneran sus
prohibiciones v mandatos (f errorjuris nocef).

9o Que, sin embargo, como en su oportunidad lo demostró la importan
te sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de enero
de 1972, redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén Galecio
v
publicada en la Revista de Ciencias Penales, tomo XXXI, Xo 1, 1972,
ha hecho suyos el fallo de
paginas 42 y siguientes, con razonamientos que
esta Corte de 4 de del año 1998, publicado en la Revista
Suprema agosto
Gaceta Jurídica, agosto de 1998, Xo 218, páginas 96 y siguientes, el criterio
expuesto en precedente era errado, pues lo preceptuado

el considerando
8o del Código Civil se encontraba ya desde hace
por el referido artículo
mucho modificado sustancialmente en el ámbito del Derecho punitivo, por
lo establecido en el artículo Io inciso 2o del Código Penal. En efecto, de
acuerdo con esta última disposición "las acciones u omisiones penadas por
a no ser que conste lo contrario.
la lev reputan siempre voluntarias,
se
Ahora bien, una acción u omisión es "voluntaria", como lo señala la primera

el Diccionario de la Real Academia de la
que ofrece de palabra
esa
acepción
Lengua, cuando "nace de la voluntad, por fuerza o necesidad extraña

y no
de aquélla". Ello quiere decir que la acción u omisión es voluntaria cuando

es libre, cuando su autor ha tenido la posibilidad
de decidirse espontánea
mente a obrar o abstenerse, para lo cual, obviamente, le es indispensable
antecedentes que
disponer, a su vez, de la posibilidad de conocer todos los
fundamental el
pueden influir en tal resolución, entre los cuales es por cierto
de si tal comportamiento o inactividad vulnera una norma. Así, resulta que
la conciencia de la ilicitud componente indispensable
es un de la voluntarie
dad exigida por el artículo Io del Código Penal como requisito del delito y,
en consecuencia, arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precep
con
to, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prue
ba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito
en el artículo 8o del Código Civil, ni mucho menos las disposiciones de los
artículos 706 inciso final y 1452 de ese mismo cuerpo legal, que aquí, por lo
demás, no son siquiera pertinentes.
10° Que la discusión debe hoy considerarse resuelta por el artículo 19
Xo 3 inciso 6o de la Constitución Política de la República, conforme al cual
"la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal". Pues
to que, con arreglo al punto de vista no sólo mayoritario sino prácticamente
indiscutido, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la responsa

bilidad, si ésta no puede presumirse de Derecho tampoco es posible hacerlo
con
aquélla. Que esta consecuencia es indiscutible lo demuestra la opinión
generalizada de los autores que se han referido al punto con posterioridad a
la entrada en vigencia de la Carta Fundamental de 1980 y, muy en especial, la
de Etcheberry, quien hasta la segunda edición de su "Derecho Penal" escrita
en 1976, se
oponía por razones relativas a la historia del establecimiento de
la ley a reconocer la eficacia excusante de la ausencia de conciencia de lo
injusto (véase tomo 1, página 274 de dicha obra), pero ahora, en la tercera
edición, se pliega al criterio expuesto aquí, en consideración al imperativo
del precepto constitucional en que éste se tunda
y que a su juicio excluye ya
toda duda al respecto (Etcheberry,
op. cit., tercera edición, tomo 1, Pág.
338).
11° Que aunque sólo sea a
mayor abundamiento, no está de más invocar
todavía otro poderoso argumento
que confirma cuanto se lleva dicho en los
considerandos anteriores. Conforme al artículo 224 del
Código Penal, los
miembros de los tribunales de justicia
colegiados o unipersonales y los fun
cionarios
que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas que esta
blece esa norma cuando "dictaren sentencia manifiestamente
injusta en causa
criminal", pero únicamente si lo hicieren "por negligencia o ignorancia
inexcusable". De aquí se deduce, "en contrario",
que si los magistrados
mencionados han pronunciado la sentencia manifiestamente injusta por ig

norancia excusable, no estarían las penas del artículo 224. Pero
sujetos ya a
entonces cabe preguntarse: si la ley

acepta que los miembros de los tribuna
les de justicia y los funcionarios que desempeñan el ministerio público pue
den incurrir impunemente en una injusticia por ignorancia excusable, ¿cómo
no habrá de aceptarse otro tanto para hombres no letrados y sencillos, que
habitan en una localidad apartada y carecen de asesoría jurídica, como lo es
el caso del procesado en estos autos? La respuesta ha de ser sin duda afirma-
tiva .
Módulo Xo 3
Autoría y participación criminal e Iter crimtxis
I. Autoría y participación
/. Nociones previas
Al estudiar, en materia penal, al autor y a la víctima del delito, nos encon
tramos con diversos análisis, destacándose, primordialmente, aquellos de

carácter jurídico y criminológico.
El punto de partida de la criminología
es, precisamente, el estudio de la
persona del autor del delito. Como ya lo sabemos, al estudiar el capítulo

primero de estos apuntes, la censura mayor de la Escuela Positiva contra la
Escuela Clásica se centraba en el abandono, por parte de esta última, del
estudio del hombre en su dimensión biológica y en su entorno socioambiental
y cultural, quedando reducido a un
puro "concepto" utilizado en la discipli
na del delito como el elemento clave para la realización del hecho típico.
Xosotros, en su
oportunidad, expresamos que tal crítica no era del todo
atinada. Empero, debe reconocerse que la criminología hoy prosigue con
tuerza indagando las causas de la criminalidad (los autores de los delitos),
con la
ayuda de otras ciencias, como la sociología o la psicología.
Por su parte, el sujeto pasivo del delito, que no debe confundirse con el
perjudicado por el mismo, ha comenzado a ser objeto de un estudio propio,

tendente a investigar tanto las razones que pueden conducir a una persona a
ser
elegida como víctima, cuanto la relación de la víctima con el delito o su
autor. Este tipo de investigaciones constituye un subcampo dentro de la
criminología, denominado "victimología".

Desde el punto de vista del Derecho Penal o, más bien, desde el de la
dogmática penal, la participación criminal constituye una parte de lo que he

mos llamado teoría del delito. Por de pronto, a primera vista, es autor el que
realiza personalmente todos los elementos de la acción punible. Pero el con
cepto de autoría no se limita, sin embargo, a la autoría individual (llamada por

algunos autores "acciones de propia mano"), sino
que también comprende
casos en los que el autor individual se vale de otro como "instrumento". Tam-
Iohn R. MacI-únnon R.
bien castiga, pues, como autor a quien comete el hecho punible a través de
se
otro (autoría mediata). Además, existe la posibilidad de que varias personas
vinculadas entre sí colaboren en un hecho como autores (coautoría).

Desde otro ángulo de las actuaciones colectivas en materia penal, hay
sujetos que quedan fuera del tipo, o de la descripción típica general o habi
tual, como es el caso del instigador, el cómplice y el encubridor (este último,
en la casi totalidad de los códigos penales modernos ya no es considerado un
partícipe, por cuanto su actuación es posterior a la ejecución del tipo por

de la instigación,
parte del autor). Debe tenerse presente que los requisitos
la complicidad y el encubrimiento, en la línea de pensamiento que estamos
exponiendo, se deducen sólo parcialmente de la correspondiente descrip

ción típica y, por lo demás, sólo de preceptos complementarios de la Parte
General que se refieren, no obstante, a la tipicidad de diversos delitos de la
Parte Especial de nuestro Código Penal.
La clasificación de las formas de aparición de la intervención en la ac
ción punible no es un asunto que quede entregado al libre criterio del juez.
Se trata, por el contrario, de la descripción de procesos vitales, cuya califica
ción jurídica también se halla ampliamente determinada por su sentido tác
tico o social. Quien mata con sus propias manos a otro es autor de homici
dio y no cómplice o instigador, aun cuando actúe por indicación del enemi
go de la víctima, que no desea aparecer ejecutando la acción por sí mismo.

Así las cosas, conceptos como autoría directa, autoría mediata, coautoría,
instigación, complicidad y encubrimiento se hallan determinados pre
viamente por la naturaleza de las cosas, por lo que también deben mantener
para el Derecho Penal un sentido que equivalga a su sentido natural.

Luego de estas palabras introductorias, estamos condiciones de
en
plan
tearnos dos preguntas básicas:
a)¿Quién es "autor" de una acción típica?, y

b) ¿Cuándo existe la posibilidad de extender la punibilidad a otros com
portamientos que no consisten precisamente en la realización de la acción

típica?
Para
poder responder adecuadamente estas preguntas, estudiaremos se
paradamente la autoría y la participación criminal.
2. La autoría
2. 1 .
Conceptos y teorías
Ln concepto genérico de autor, en principio, es el siguiente: "autor es el

que realiza la conducta típica". Sin embargo, esto no hace sino convertir la
ívkso de Derecho Penal. Teoría del Delito
15'J
pregunta de quién la de quien realiza la acción

es autor en
típica. Esta pre
gunta es contestada de modo distinto las diversas teorías acerca de la
por
autoría.
2.1.1. Teoría formal objetiva
Según punto de vista, es autor quien efectúa un comportamiento

este
que tiene extenormenre la forma de una acción típica o forma parte de esta
acción típica. Refiriéndose a esta teoría, a la
que denomina "concepto res
trictivo de autor", señala Welzel "determinaba la autoría el momen
que por
to de ejecución de acción
una
típica, que las formas de participa
mientras
ción (instigación, complicidad) eran entendidas como causales de extensión
de la punibilidad (o mejor, como causantes de extensión de la tipicidad)". Se

ha señalado que para "...los partidarios de la teoría formal, encabezados
por
Beling, es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido
en el sentido
objetivo que le atribuye ese autor. Los partícipes, en cambio,
sólo despliegan conductas preparatorias
que en sí son atípicas, pero la ley las
somete a una
pena mediante la creación de los correspondientes tipos su
bordinados de instigación y complicidad". Por otra parte, Bacigalupo ha
destacado que "el punto de apoyo legal invocado por la teoría formal obje
tiva reside en la
expresión 'tomar parte en la ejecución del hecho', expresio
nes
que según esta teoría definiría al autor v a los coautores".
Entre los textos legales que adoptaron este punto de vista doctrinario
encontramos, por ejemplo, el Código Penal argentino, en su artículo 45, v el
Código Penal español, en su artículo 28. Cabe destacar que este último tex
to, recientemente reformado y vigente desde 1995, ha adoptado un punto
de vista más neutro en lo que respecta a las distintas corrientes doctrinarias,

sin
perjuicio de mantener la posibilidad de sostener con su texto un punto
de vista objetivo. De allí el error de que aún sostienen alguna ver
algunos
sión remozada de esta teoría, al referirse al autor directo como "autor ejecu
tor", lo que es una impropiedad.

Código Penal de Argentina: Artículo 45. "Los que tomasen parte en
la ejecución del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o coopera
ción sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma

pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
Código Penal de España: Artículo 28. "Son autores quienes realizan

el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento".
íohn R. m,v:I<jnnon r.
Distinto es, por ejemplo, el criterio empleado en la redacción del Código

Penal de Alemania, más técnico y neutro en este aspecto, menos llevado por
los cauces de definiciones doctrinarias, que tanto agradan a algunos estudio
sos de nuestra ciencia, que suelen olvidar lo feble de sus construcciones, y
que apelan a la "ejecución" del hecho.
Código Penal alemán, § 25. Autoría. "(1) Se castiga como autor a
quien cometa el hecho punible por sí mismo o a través de otro.

(2) Si vanos cometen mancomunadamente el hecho punible, entonces
se
castigará a cada uno como autor (coautoría)".
El mismo modo de expresarse, propio de las corrientes doctrinarias for
malistas, es el que sobrevive actualmente en el Código Penal chileno, en su
artículo 15, numerando Io.
Código Penal de Chile, artículo 15. "Se consideran autores:
Io Los que toman

parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite".

Para nosotros, la expresión "tomar parte en la ejecución" es totalmente
inadecuada para s< >stener cualquier te< >ría sobre la distinción entre el autor y
los demás partícipes, pues, en verdad, todos toman parte en la ejecución: los
autores y los
partícipes. Esto resulta aún más evidente si se analiza la con
ducta del cómplice, ya que, de acuerdo al artículo 16 del
Código Penal, éste
coopera en la ejecución del hecho, de modo que es innegable que toma
parte en la ejecución del mismo.
Hay dos críticas esenciales teoría: una, la incapacidad para abar
a esta
car las hipótesis de autoría mediata, por el mismo hecho de relacionar la

autoría con la ejecución directa del acto
típico; además, tampoco logra
explicar la coautoría, como lo demuestra Bacigalupo con el siguiente
caso
ejemplar:
"En el de Pedro y Juan
caso
que se ponen de acuerdo para envenenar a
Diego poniendo el veneno en la sopa y en el que Pedro asume la tarea de
envenenar la
sopa mientras
Juan se ocupa de distraer a Diego para que no
perciba el gusto del veneno, sólo Pedro ser considerado como autor,
podría
pues es él quien realiza la acción personalmente; lo mismo ocurre en el caso
del que sostiene a la víctima
para que el otro le aplique la puñalada mortal:
solo este último ha realizado la acción
típica de matar en sentido formal-
objetivo. Tales soluciones no resultan convincentes".
1.2. Teoría causal

-.
subjetiva
Esta teoría elabora un
concepto que se ha denominado "extensivo de
autor" y responde a una teoría causal de la acción.
Según ella, ha de consí-
derarse todo el que ha colocado una condición

autor a
para la causación del
resultado típico. Se fundamenta en la teoría de la
equivalencia de las condicio
nes. En consecuencia, un autor ha señalado certeramente que "la teoría sub
jetiva parte de la
imposibilidad de una diferenciación exterior del papel del
autor y de los
partícipes, dado que todas las condiciones del resultado tienen
idéntica significación como respecto a la causalidad del mismo". Por lo mis
mo, el único modo de distinguir unos de otros reside en la consideración de
la actitud subjetiva de cada uno de los que toman

parte respecto del resul
tado de la realización del tipo. Así, autor es el que obra con animus auctoris
o
y partícipe el que lo hace como animus SOCti.

Las críticas apuntan a la vaguedad de los términos v al hecho de
que,
como señala
Cury, la sola actitud interior del autor no debería ser suficiente
para reemplazar la realización de una acción ejecutiva de un delito. Asimis
mo, la circunstancia de que la opinión de autor pueda convertir su hecho en
realización de la acción típica, o lo que es lo mismo, que cualquier acción
pueda ser acción de homicidio o hurto, etc., extiende el concepto de autor

hasta un punto que afecta la función de garantía de la ley penal". Más claro
aún es Cury en lo que sigue: "Posiblemente, lo más grave de todo es que el
criterio... rompe por completo los límites impuestos por el tipo legal. El que
tiene interés en el resultado será calificado como autor aunque no haya eje
cutado parte alguna del hecho descrito por la figura delictiva correspon
diente v aunque no disponga de control alguno sobre la conducta de quien
efectivamente lo realizó". Una consecuencia así difícilmente puede justifi
carse mediante referencia a una voluntad de autor que, aun cuando exista,
no se ha exteriorizado en absoluto.
2.1.3. Teoría del dominio del hecho
-final objetiva, o teoría objetivo-suhjetiva-
Esta teoría es una elaboración de Welzel, acogida por Jiménez de Asúa.

encontramos en la magnífica obra
Actualmente, la forma más elaborada la
de Roxin, "Autoría y dominio del hecho". Se expresa que el concepto de
autor depende que el sujeto haya tenido, desde un punto de vista objetivo y
a la vez, el dominio final del hecho típico, lo que supone

la capaci
subjetivo
dad y de decidir realización y consumación. Por
de
posibilidad acerca su
quienes no tienen el dominio del hecho, pero intervienen en él,

supuesto,
son
partícipes.
En cuanto a las formas que puede adoptar el dominio del hecho, pode
mos distinguir:
1. Dominio de la acción, que consiste en la realización por sí de la

acción ejecutor, inmediato o propiamente tal);
típica (autor material,
2. Dominio de la voluntad, referido a la coacción ejercida sobre el autor
inmediato, al aprovechamiento del error de éste y a la utilización de un

apa
rato organizado del poder (autor mediato), y
3. Dominio funcional del hecho, basado la división del

trabajo y que se
en
fundamenta en las funciones

compartidas para la consumación de un ilícito.
Para la teoría del dominio del hecho los elementos de la autoría son:
a) El elemento general de toda autoría: el dominio final del hecho.

"Dominio del hecho quien concretamente dirige la totalidad del suce
tiene
so hacia un fin determinado... El dominio del hecho depende además de la
posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo
en la medida en
que el sujeto pueda sobredingir el suceso total habrá domi
nio del hecho".
b) Circunstancias o elementos especiales de la autoría: Son aque

llos que no exigen de t< >d< > aut< >r, sino sólo de quien lo es de un tipo determi
nado. Son los siguientes casos:
b.l Delitos que el tipo requiere un especial elemento
en
subjetivo de lo
injusto o de la autoría; ésta dependerá del dominio del hecho v de la existen
cia el sujeto actualmente del elemento subjetivo especial (v.
gr., el "ánimo
en
de lucro" en el hurto). Es lo que Welzel denomina "características

subje-
tivo-personales del autor".
b.2. En los delitos especiales, además del dominio del hecho, la autoría
requiere que el sujeto posea la calificación objetiva exigida por el tipo (v. gr.,
juez en la prevancación, funcionario público en la malversación de caudales
públicos). Es lo que Welzel denomina "características
objetivo-persona
les "del autor.
b.3. En los delitos "de

propia man< >", se requenní, para que exista autoría, ade
más del dominio final del hecho, la realización corporal de la acción prohibida.
2.2. Las fovmas de la autovía:

clasificación
Podemos distinguir tres clases de autores: el material
autor (directo o
inmediato), o propiamente tal, el autor mediato y el coautor. Los analizare

mos
separadamente.
Autor material
^^^*"
Autores
<C^^ ► Autor mediato
Coautores
Esquema Xo 29
xrso de Derecho Penal. Teoría del Delito
163
2.2.1 . El autor material
También se le llama "autor inmediato". Xo ofrece

problemáticas espe
ciales. Es quien realiza directa materialmente la
y acción típica, de modo
que
posee el dominio final de la acción misma.
9 o
2. El autor mediato
Bacigalupo lo define como

aquel "que dominando el hecho y poseyen
do las demás características
especiales de la autoría, se sirve de otra persona
(instrumento) para la ejecución de la acción típica". Puede decirse que es
aquel que se vale de otro para realizar el tipo. Xos< >tros especificaremos más
aún: estimamos que es autor mediato
quien se vale de la CONDUC
TA de otro para cometer un delito.
Aquí podemos distinguir dos situaciones extremas: la primera, cuando
hay un autor mediato, por una
parte, y además un autor material, directo, o
inmediato responsable (si aquel de

quien se vale el autor mediato ha come
tido un hecho
típico, antijurídico y culpable) y, en segundo lugar, cuando
hay un autor mediato y un mero sujeto que ha actuado como "instrumento"
(cuando éste no ha cometido delito, por ausencia de cualquiera de sus requi
sitos); debemos recordar, eso sí, que cuando no hay acción por parte del ins
trumento no se trata de un caso de autoría mediata, sino de autoría directa.
Entre los casos de autoría mediata, y respecto del autor material, Baci
galupo señala la
siguiente clasificación:
a) Instrumento que obra sin dolo. Corresponde a la utilización de
otro cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato. Se mencionan
como
ejemplos por la doctrina los casos del mensajero que ignora llevar una
bomba, y la utilización de una enfermera que ignora el contenido mortal de
una
jeringa, puesto por el autor mediato, y que inyecta en un paciente.
b) Instrumento que obra coaccionado. El que obra coaccionado, obra
con dolo. Se argumenta que podrá admitirse autoría mediata en el caso en
que el coaccionado haya perdido, por lo intenso de la coacción, "la última y

relevante decisión sobre lo que ocurrirá", de tal forma que ésta se traslade a
las manos del que ejerce aquélla (Roxin). Para nosotros, sin embargo, se
trata de casos, respecto del instrumento, de inexigibilidad de una conducta
ajustada a Derecho, por fuerza moral irresistible o miedo insuperable.
c) Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuer
do a la normas. Aquí distingue el caso del instrumento inimputable, del
instrumento que obra en error de prohibición. Tratándose del inimputa
ble, no habrá problema en afirmar la autoría mediata; sin embargo, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su ínimputabi-
lí.4 Vivían R. Bullemore G. -
lidad, sin dominio del tercero, solo habrá instigación. En caso de ínstrumcn-
"la solución es la misma,

t<
que obra en error de prohibición inevitable,
>
obrar de otra manera, mientras el

pues le ha faltado a aquél la capacidad para
autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad
del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad". Si
el error de prohibición es darse también autoría mediata, y al
evitable puede
respecto, si caben dudas, basta mencionar que también es posible la autoría
mediata en el caso de un obrar en un
aparato organizado de poder, que
veremos inmediatamente, es decir, sin faltar la conciencia de la ilicitud.
d) Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra

sin elemento subjetivo de la autoría.
Instrumento que
e) no típicamente (a propósito de la necesidad
obra
de punir la instigación al suicidio) En España no hay problemas para consi
derar posibilidad, al
esta estar
penada la inducción al suicidio en el artículo
143 del Código Penal. (Artículo 143 1. "El que induzca al suicidio de otro
será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años".)

Entre nosotros, el asunto es distinto, por la redacción de nuestro texto
legal (artículo 393. "El que con conocimiento de causa

prestare auxilio a
otropara que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus

grados
medio a máximo, si se efectúa la muerte"), por lo que, a lo menos en esta
materia, al no
contemplarse dicha hipótesis en el texto correspondiente, que
sólo el auxilio al suicidio, cabe la de solución.
sanciona no
aplicación esta
f) Instrumento que obra de acuerdo a Derecho. El caso que propo

ne
ejemplarmente Bacigalupo es el de la estafa procesal, en el que el juez,
engañado por la parte que hace valer documentos falsos, es determinado a
una decisión
perjudicial a la otra parte.
g) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. Se da el
caso cuando el
sujeto, que forma parte de una organización de poder, es un
intermediario (destinatario de la orden) en la
ejecución de una decisión de
lictiva determinada.Aquí se trata tanto del caso de las organizaciones den
trodel aparato del Estado, como de las
organizaciones criminales altamente
formalizadas. La característica más sobresaliente es la
"frangibilidad" del eje
cutor, que no cabe duda, es un autor inmediato. de vista
Aceptan este
punto
Bacigalupo, Roxin, Stratenwerth, Samson y Schmidháuser, y lo recha
zan, propugnando la
aplicación, a estas hipótesis, de las reglas de la coautoría,
Jescheck y Jakobs. La verdad es que el criterio para distinguir la autoría
mediata de la coautoría es más bien
sencillo, y consiste en la "verticalidad"
en los
supuestos de autoría mediata, y la "horizontalidad" en los
supuestos
de coautoría, lo nos lleva rechazar la postura de los dos últimos
que a auto
res mencionados.
1((-
Finalmente, y en nuestra opinión, el autor intelectual es una

especie
de autor mediato, y no nos parece necesario, como sostiene
Cury, que éste
"abuse" del instrumento
para lograr que realice la acción típica. Basta imagi
nar, como ejemplo, el caso del autor mediato contrata
que un sicario
(autor
inmediato o directo).
Al respecto, Cury insistiendo
respecto de su punto de vista en relación
con la vis absoluta, señala que "unos
pocos casos de autoría mediata se en
cuentran tipificados en el artículo 15, Xo
2, primera parte, que se refiere al
que fuerza directamente a otro a el
ejecutar hecho. en efecto,
pueden Aquí,
incluirse situaciones en absoluta
empleaque se ns al mediad* >r o se coacciona
para que actúe". Luego, a propósito de la distinción entre la autoría mediata y

la instigación, explica que "el autor median es un concurrente
principal, y por
>
consiguiente, su punibilidad no es accesoria de la de los otros intervinientes ni

supone una determinada exteriorización del hecho realizado por el ejecutor;
el instigador en sentido estricto, en cambio, es un cuva partícipe,
punibilidad,
aunque parificada a los autores, depende de la conducta desplegada por
éstos, de acuerdo con las reglas generales que rigen esa relación. En conse
cuencia, si bien ambos son denominados 'inductores1
por la ley, su trata
miento penal puede ser muy distinto en los casos concretos".
En cambio, Bacigalupo estima que "el rasgo fundamental de la autoría
mediata reside en que el autor no realiza personalmente la acción ejecutiva,
sino mediante otro (instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho
es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato"
(y,
agregamos, esta subordinación de la voluntad puede incluso ser
aceptada
por el instrumento, como en el caso de concurrencia de un autor mediato y
un autor directo, ambos con dominio del hecho). En la misma página, y
correctamente contra la postura antes expuesta y defendida por Cury y otros,
en cuanto a la existencia de autoría mediata en los casos de ns absoluta,
señala correctamente que "los casos en que falte la acción del instrumento
porque se lo utiliza mediante fuerza física irresistible o de una forma análo
ga, no dan lugar a autoría mediata sino a autoría directa".

Para nosotros, la autoría mediata se define como el valerse de la conduc
ta de para cometer un delito. Si se vale de otro en cuanto sujeto
un tercero
meramente físico (v. gr., se arroja a un sujeto contra otro, lesionándolo al
El "otro" no ejecuta
que es empujado), sencillamente existe autoría directa.
una acción; el sujeto empujado es empleado en tanto objeto físico y no
actúa en modo alguno. Establecido que lo utilizado es la conducta de otro,
ésta puede ser calificada de modos diversos.

Si el sujeto "utilizado" comete un delito, será autor directo del delito, en
será mediato gr., el del En

que el que lo utilizó (v. sicario).
tanto autor caso
Tohn R. MacIsjnnon r.
cambio, si el sujeto no comete un delito (obra sin dolo, amparado por una
causal de que sólo lo beneficia a él, o es inimputable o actúa sin

justificación
conciencia de la ilicitud o amparado por una causal de inexigibilidad de la
conducta conforme a Derecho), sólo existirá un autor mediato y el que eje
cutó el hecho será calificado como un "mero instrumento". En la jurispru
dencia comparada se han dado casos de gran importancia reconociendo la
concurrencia de un autor mediato con un autor directo, como el caso
Eichmann, en Israel, y el de los "disparos a través del muro", en Alemania.

Con respecto a la relación entre autoría mediata e instigación, entre no
sotros, para Vivían Bullemore el instigador puede caber dentro de la catego
ría de autor mediato, revela poseer un
en tanto dominio de la voluntad del
instigado, tema que analizaremos al referirnos específicamente al caso de la

instigación, la que, respetando todavía la tradicional sistemática, hemos in
cluido dentro de los participación criminal. En cambio, para John
casos de
MacKjnnon (En "Autoría y
participación y el delito de receptación", Edito
rial LexisXexis Chile, 2004), el instigador, como partícipe, al no inducir "di
rectamente" e interpretando la expresión legal del artículo 15 Xo 2 como
—
dominio del hecho—, y precisamente al definirse la instigación como mera

participación, sin tener dominio del hecho, no puede ser incluido en tal
categoría; si tuviera dominio del hecho sería autor mediato, y no instigador.
En la autoría mediata, el sujeto se vale de la conducta de otro
para come
ter un delito. Este "otro"
puede o no ser considerado, a su vez, como autor
directo del delito de que se trate, dependiendo de si ha cometido o no, a su
vez, un delito, esto es, una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
Puede ocurrir
que el sujeto del cual se vale el autor mediato no cometa
delito alguno, sea
por ausencia de requisitos de tipicidad, por existencia de
una causal de justificación o
por alguna causal de exculpabilidad. En todos
estos casos, nos encontramos sólo frente a un autor mediato y a un mero
instrumento (desde que no se le puede considerar "autor" al no existir delito
al cual referiruna tal
autoría).
Dentro de las diversas hipótesis
que pueden determinar la inexistencia
de un delito, conviene destacar lo
que se refiere al error de tipo y de prohi
bición, dado que los efectos de ellos dependen de si son inevitables o no. En
efecto, uno de los casos de autoría mediata más interesantes es el del aprove
chamiento del error de otro, sea un error de
tipo o un error de prohibición.
En tal caso, si se obra de
tipo inevitable, existirá un autor media
en un error
to y unautor material inocente en tanto actuó sin dolo ni

culpa; si es evita
ble, existirá un autor mediato
y uno material culposo. Si el error de prohibi
ción inevitable, tendremos un autor mediato y un autor material no cul
es
pable (no tiene conciencia de la ilicitud); si es evitable, entonces habrá un

Zvkso de Derecho Penal. Teoría del Delito
167
autor mediato y un autor material con

reprochabilidad jurídico penal ate
nuada, atendido que su conciencia de la ilicitud no es actual ni
plena.
2.2.3. La coautovía
2.2.3.1. Conceptos básicos
"La coautoría es autoría, y su

particularidad consiste en
que el dominio
del hecho unitario es común a vanas
personas. Coautor es quien en pose
sión de las cualidades de
personales autor es
portador de la decisión común
respecto de hecho y en virtud del ello toma la
ejecución del delito...
parte en
La coautoría se basa sobre el principio de la división del

trabajo. Cada coau
tor complementa parte en el hecho, la de los demás en la t< .talidad del
con su
delito". Más brevemente, para Bacigalupo "son coautores los

que toman
parte en la ejecución del delito codominando el hecho".
Por supuesto, el problema se plantea a la hora de
distinguir entre coautoría
y complicidad. Para efectuar esta distinción, se ha formulado una teoría
objetiva subjetiva. Según la primera, "ejecutar" el hecho típico es,
y otra
simplemente, realizar la acción típica; en consecuencia, quien efectúa accio
nes
preparatorias o de auxilio es sólo cómplice. Para la segunda, llamada
también "Teoría del Animo", la diferencia decisiva entre el coautor v el cóm
plice reside en el ámbito subjetivo: "el cómplice tiene una voluntad depen
diente del autor, esto es, la somete a
que la del autor; de suerte deja entregado
a éste si el hecho se consumará
El coautor, por el contrario, no conoce
o no.
una voluntad ajena

que lo domine". Luego de criticar ambas posturas, Welzel
afirma que "la coautoría es una forma independiente de autoría junto a la
simple. La coautoría es autoría. Por eso cada coautor ha de ser autor, esto es,
poseer las calidades personales (objetivas v subjetivas) de autor, v en los

delitos de propia mano, cada uno efectuar por sí mismo el acto incorrecto.
Además tiene que ser coportador del dominio final del hecho".
Bacigalupo descarta la posibilidad de una coautoría en los delitos de

omisión, siguiendo a Armin Kaufmann, dado que el deber de actuar siempre
es de carácter exclusivamente personal. Asimismo, señala que "tampoco
puede haber coautoría culposa, porque el delito culposo se caracteriza —como

la omisión- por la violación de un deber (en el caso de la culpa se trata de
un deber de cuidado) y esto no es susceptible de partición ni división".
2.2.3.2. Los elementos de la coautovía
Elemento esencial: El codominio del hecho, el que ha sido caracte

a)
rizado por Roxin como un dominio funcional del hecho, en el sentido de
168
de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a

que cada uno
través de un
parte que le corresponde en la división del trabajo (de modo
verificaría). Suele exigirse
que si no cumple con su
parte, el hecho no se
de común". Existe cierta dificultad para dis

también la existencia un "plan
a una coautoría y cuándo
tinguir cuándo la división de trabajo corresponde
a un caso de complicidad. Señala Bacigalupo que
"el criterio correcto de
distinción debe establecer si la división de tareas acordadas importa o no

Para la existencia de coautoría
respecto de
es
subordinación de unos otros.
la voluntad de
necesario que no
haya subordinación a que uno o vanos
mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito". Xo-

ha apartado aquí
sotros no acertamos a comprender por qué Bacigalupo se
del criterio del codominio del hecho; parece que la
nos distinción puede
hacerse sobre base: si la actividad de Andrés es un caso de

objetivamente esa
coautoría, lo será porque sin ella el hecho no se hubiera verificado (Bernar

do hubiese Carlos Andrés hubiese atraído a Carlos
no podido matar a si no
hasta el lugar solitario en

que Bernardo lo esperaba; o, a lo menos, la verifi
cación del hecho se dificulta notablemente). Es a esto a lo que se refiere el
punto siguiente v
que distingue claramente entre coautor y cómplice.
b) aporte objetivo para la verificación del he
La coautoría requiere un
cho de parte del coautor. Bacigalupo señala que "sólo mediante este apor
te objetivo determinarse si el partícipe tuvo o no el dominio del he
puede
cho v en consecuencia si es o no coautor. El aporte objetivo que determina
la de codominio del hecho una fórmula de
existencia un
puede resumirse en
utilización práctica: habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe
hava aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución,
de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera podido
cometerse1". Para determinar esta situación, puede recurrirse al método de la
supresión mental hipotética (condictio sine qua non), aunque "es preciso tener
en cuenta
que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es sufi
ciente con que el aporte sea 'difícilmente reemplazable' en las circunstancias
concretas de la ejecución".
Finalmente, la coautoría sucesiva corresponde al caso consistente en
que alguien participe codominando el hecho en un delito que ya ha comen
zado a ejecutarse. Por su parte, la autoría concomitante es el obrar conjun

to de varios sin acuerdo recíproco la de resultado.
en
producción un
Welzel señala dos elementos de la coautoría: la decisión común del

hecho y la ejecución común del mismo.
Sin perjuicio de lo dicho hasta ordenamiento
en
aquí, nuestro jurídico
penal, es
importante referirse con cierta exactitud a los requisitos de la
coautoría, considerando la tendencia jurisprudencial reciente de nuestros
tribunales, que reiteradamente están sancionando casos de coautoría en

pro
cesos sobre negligencias cometidas por profesionales, particularmente en el
caso de los médicos.
El acuerdo o la decisión común del hecho es un
componente subjetivo
indispensable en la coautoría. Este elemento
constituye quizá la única justi
ficación de la posibilidad de imputar recíprocamente las contribuciones al
hecho. El acuerdo en común es la concordancia de voluntades, donde debe
fijarse la distribución de funciones mediante la cual ha de obtenerse el resulta
do perseguido en común, mediante la unión de fuerzas.
Además, en la distri
bución o repartición de funciones debe de manifiesto
ponerse que la respon
sabilidad del hecho gravita sobre las
espaldas de todos los intervinientes.
Si falta este elemento y estamos en presencia de varias
personas que han
producido en común el resultado típico sin hallarse vinculados
por un acuerdo
común, estaremos en
presencia de la llamada autoría accesoria. El profesor
alemán Jescheck señala, en su Tratado de Derecho Penal,
"que esta moda
lidad es infrecuente en los hechos dolosos, pero en cambio es frecuente en
laimprudencia (hechos culposos), porque la cooperación imprudente de

varios constituye un fenómeno cotidiano que, sin embargo, no puede dar
lugar a coautoría.
La ejecución del hecho en común, como segundo requisito welzeliano
de la coautoría, significa que cada interviniente (coautor) efectúe una contri
bución objetiva al hecho. Este requisito, según la teoría del dominio del
hecho (acogida por nosotros), exige que en el ejercicio funcional del hecho
cada uno realice, sobre la base del acuerdo común, una actividad comple
mentaria en la verificación del tipo objetivo.
Al referirnos a estos requisitos de la coautoría, pretendemos opinar en el
sentido de establecer que ésta no cabe en los delitos culposos, puesto que en
ellos falta el acuerdo en común. Es por ello que creemos que cuando varios
sujetos cooperan en forma imprudente o negligente, cada uno de los acto

res es autor accesorio, y las distintas aportaciones deben valorarse separada
mente, en cuanto su contenido infractor del deber de cuidado exigido -que
es eminentemente personal— por la ley.
2.4. Tratamiento jurídico-positivo de la autoría en el Código Penal chileno
Elprofesor de Derecho Penal, Sergio Yáñez Pérez, con motivo del cen
tenario del Código Penal chileno, en las Jornadas celebradas en la Universi
dad de Valparaíso en el año 1975, analizó el problema de la autoría a la luz
de lo dispuesto en el artículo 15 del Código Penal, demostrando la equivo
cada opinión de algunos iuspenalistas nacionales que sostenían que el citado
Vivían R- Bullemore G. -
l ?hn R. MacKjnnon r.
l /' »
en desmedro del concep

artículo contendría concepto amplio de autor,
un
to de cómplice del artículo

16 del mismo Código.
se "consideran" autores a
El artículo 15 del Código Penal señala que
ciertas personas, lo que podría
considerarse exacto, porque algunos de ellos
no son verdaderos autores.

En especial, se efectúa esta referencia en rela
ción instigadores, a quienes se los considera

a los
una especie de participe
(hemos expresado, más arriba, nuestro parecer).
hecho, del
El Xo 1 se refiere a "Los que parte en la ejecución
toman
sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo procurando

o
de autores directos y, en relación a la

impedir que se evite". Se trata aquí
con el cómplice. Cree
segunda parte de la norma, no debe confundírselo
se refiere necesariamente a un caso
de coautoría,
mos
que esta segunda parte
el que el aporte del sujeto, esencial para la verificación del hecho,
consiste
en
en impedir o procurar impedir que se

evite el hecho.
Por su parte, el artículo 15 señala en su Xo 2 a "Los que

fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo". El forzar" se ha entendido

como sinónimo de vis absoluta, lo que determina una autoría mediata (para
En cambio,
Bacigalupo, como ya se vio, se trataría de una autoría directa).
para Yivian Bullemore
la vis se
la "inducción" se asimila a compulsiva y
Para John MacKjnnon, en
refiere a un caso de participación: la instigación.
cambio, lo directo es lo que va de un
punto a otro sin intermedios, por lo
que debe interpretarse
estaexpresión como sinónimo de dominio del he
cho, descartando que pueda caber la instigación en esta figura, aceptando
sólo la autoría mediata.
Finalmente, el Xo 3 se refiere a"Los que, concertados para su ejecu
ción, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presen
cian sin tomar parte en él". La doctrina suele hablar de "autores cómpli
ces", "autores cooperadores" o "autoría necesaria", denominaciones que son
rechazadas por nosotros. Para Roxin y para Yáñez existiría en este caso un
dominio funcional del hecho, esto es, un caso de coautoría, con dos hipótesis:
1. Facilitar los medios con
que realiza el hecho, y
se
2. Presenciarlo, sin tomar

parte inmediata en él.
En opinión la posición del dominio funcional del hecho es la
nuestra
correcta. En
primer lugar, si el Xo 3 se refiriese a casos de complicidad,
no
es fácil encontrar la justificación de ser asimilados, en cuanto a la punibilidad,
16
a los autores; además reduce el
concepto legal de cómplices del artículo
en forma
exagerada pensando que va era un concepto subsidiario. En se
gundo lugar, es mucho más razonable pensar que si el legislador sanciona a
estas personas con las penas de la autoría es
porque cuentan con el dominio
final del hecho, de manera que:
a) Xo facilitan cualquier clase de medios, sino medios cuya ausencia

determinarían la imposibilidad de verificar el hecho típico,
b) Presencian el hecho sin tomar
parte inmediata en él, pero pudiendo
tomar parte hasta el punto de impedirlo, por cuanto cuentan con el dominio
final del hecho y su aporte, en este caso la pasividad resulta
imprescindible
(o "difícilmente
reemplazable") para la consumación del hecho. Este domi
nio del hecho es el que explica que se les castigue como autores, el
que los
diferencia de los cómplices del artículo 16 y el que explica porqué el artículo
15 Xo 3 es el soporte positivo de la coautoría.
c) En tercer lugar, si la expresión "facilitar medios" corresponde a la autoría

intelectual es porque implica dominio del hecho; pero sostener que en otros
casos se trataría de mera complicidad, sería sostener igual tratamiento
puni
tivo para quien domina finalmente el hecho y para quien no. La diferencia
no radica entre medios intelectuales y no intelectuales (que en todo caso no
tiene importancia desde que se trata igualmente a uno y otros), sino entre
medios que otorgan a quien los posee el dominio final de la acción y los que
no; de ello depende que nos encontremos en hipótesis de coautoría del Xo 3
del artículo 15 o en hipótesis de complicidad del artículo 16.
En síntesis:
1. Artículo 15 N° 1: Se trata de autores directos (o materiales, ejecutores,
etc.) y de un caso de coautoría.
2. Artículo 15 N° 2: Se trata de autoría mediata (entendida como lis
nosotros sólo origina autoría
compulsiva; la fuerza física irresistible, para
directa). Respecto del caso del instigador, para la doctrina, casi unánime
En ese mismo senti
mente, es un partícipe que debe ser tratado como autor.
Yivian Bullemore,
do, ya señalamos más arriba, entre nosotros, para
como
además de la autoría mediata cabe considerar en este numerando a la instiga

ción. Sin MacKjnnon el artículo 15 Xo 2 trata únicamen
embargo, para John
te de casos de autoría mediata al distinguir entre inductor directo (autor
mediato, con hecho), y el denominado doctrinariamente insti
dominio del
16.
gador, partícipe que debe ser reconducido al artículo
3. Articulo 15 N° 3: Se trata de la coautoría, en que cada uno cuenta con
el
el dominio final del hecho, con dos hipótesis, la facilitación de medios y
presenciar el hecho sin impedirlo, pudiendo.

3. La participación
3.1 .
Concepto
general, el que interviene dolosamente en un hecho

Es partícipe, en
ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica ni contar con el

Vivían R. Bullemore G.
-
172
actos descritos en forma expresa por

la
dominio de ella, realizando ciertos
carácter puramente preparatorio o -como
lev v que de ordinario revisten un
de colaboración ulterior a la consu
sucede en el Derecho positivo chileno-
destacarse los
siguientes aspectos:
mación. De aquí pueden
un concepto subsidiario. aquel
Sólo es participe
a) La participación es
autor.
de quien se ha decidido va que no es
en un hecho ajeno, esto es, en el
b) La participación es intervención
a la consuma
el control de otro. El partícipe colabora
que se encuentra bajo
ción, pero no está en condiciones de decidir sobre ella.
el punto de vista subjetivo, sólo sería admisible la participación
c) Desde
de las consecuencias necesarias. No existiría la
dolosa, con dolo directo o
Al respecto,
participación con dolo eventual o ni la participación culposa.
contrario al anali
señalamos la posibilidad de sostener el punto de vista en
zar la tipicidad de los delitos culposos.

colabora
según la doctrina mayoritaria, el que
con su con
Así las cosas,
sería autor del co
ducta imprudente a la producción de un resultado típico
le sea exigible tal
rrespondiente delito culposo, naturalmente siempre que
el colabora a la
responsabilidad al cumplirse los requisitos para ello; que
producción del resultado típico con dolo eventual generalmente impune,
es
en forma tan desmedida la

no existiendo tipo penal autónomo que restrinja
la impuni
libertad general de actuar. Hay que tomar en consideración que
dad de la participación culposa y de la participación con dolo eventual
en un
hecho doloso tiene sustento, más que en el tipo subjetivo, en el tipo objeti
vo, dentro de la problemática de las
acciones neutrales. Si bien se ha sosteni
do la impunidad de las acciones neutrales por falta de tipo subjetivo, al
no
conocer el sujeto la finalidad del autor, la doctrina más moderna se ha incli

nado mayontariamente por centrar el problema en el tipo objetivo. En el
sentidosubjetivo se ha
pronunciado el Tribunal Supremo alemán (20 de
septiembre de 1999; 729/98) al señalar que "si... quien presta ayuda

5 StR
no sabe cómo va a utilizar el autor principal la contribución que le
suminis
tra, pero considera como posible que su hecho sea utilizado para
cometer
un delito, su conducta no será normalmente calificada como complicidad".

de solución del de las acciones neutrales en el
Las proposiciones problema
tipo objetivo están formuladas en el contexto de la teoría de la adecuación
social elaborada por Welzel, como lo propone Hassemer, o de la antigua
teoría de la "prohibición de regreso", reelaborada por Jakobs, y recogida en
España por Feijoo Sánchez. Otros, como Roxin, señalan que debe susten
tarse la punibilidad en una "referencia de sentido delictiva" cuando la con
tribución es valiosa para el autor sólo desde la perspectiva del hecho delictivo
planeado, y quien contribuye lo sabe; por ello considera impune la coopera-
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito ]7-
ción mediante acciones neutrales dolo eventual base

con con el "princi
en
pio de confianza"
(es posible confiar que los demás no obrarán de forma
dolosa), fundamento último
acogido en España por Cerezo Mir y Muñoz
Conde. Stratenwerth, en Suiza, recurre al criterio del
nesgo permitido,
cuando se crea uno
que supera la media autorizada. Resulta interesante el
punto de vista del profesor español Isidoro Cordero Blanco (Límites a la
participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito.
Granada, 2001), quien centra la búsqueda de una solución en la imputación
objetiva, señalando que "para determinar si la conducta crea un pelign pro >
hibido es preciso valorar las circunstancias del caso v, en concreto, se ha de

atender a dos criterios: la previsibilidad objetiva del resultado v
que la con
ducta supere el nesgo permitido".
d) Igualmente, también el hecho de autor tiene que haberse ejecuta

do dolosamente para que exista participación en él. La instigación o cola
boración dolosa en el acto culposo de otro es, en realidad, autoría mediata.
3.2. Los fundamentos de la punibilidad de la participación

criminal y los principios que rigen la relación entre el autor y los partícipes
En relación los fundamentos que hacen

con punible la participación en
un hecho ilícito, existen distintas teorías:
5.2. 1 . Teoría de la culpabilidad de la participación
También se le denomina "teoría de la teoría de la par

corrupción", o
ticipación en la
culpabilidad ajena. El fundamento de la punibilidad de la
participación en la
residiría culpabilidad del partícipe respecto de la corrup
ción del autor. Así, la medida de la culpabilidad del partícipe depende de la
existencia y medida de la culpabilidad del autor, lo que no se compagina con
un sistema legislativo en el que la culpabilidad del partícipe es independiente
de la culpabilidad de autor. Planteada inicialmente en el ámbito de la induc

ción, v sostenida por Stephan Treschel (Berna, 1966), considera que cuan
do el inductor hace nacer la resolución criminal en otra persona da lugar a
una
"desintegración social"; sin embargo, no explica cómo se contribuye al
hecho de un que ya está decidido
autor a realizar el hecho, por lo que no
puede "desintegrársele" de la sociedad.

3.2.2. Teoría te le o lógica
Esta teoría, que fue elaborada por el profesor alemán Schmidháuser,

sostiene que existe un delito autónomo de participación.
Esta postura es
174
al expresar que la participación no da lugar a un

criticada por Bacigalupo,
delito en sí, sino a un 'tipo de referencia' o
Concepto
tipo autónomo, a un
de referencia'. Xo es punible la participación si no se la conecta a un hecho
del partícipe. La extensión de cualquiera
punible cuyo autor es otro, distinto
son su comisión
de los tipos de la parte especial a otras conductas que no
técnico que proporcionan
misma, sólo es posible mediante el dispositivo
las reglas referidas a la participación en sentido estricto (instigación y
com
plicidad).
3.2.3. Teoría de la causación
La participación es punible por cuanto el partícipe realiza un aporte cau
sal a la realización del La circunstancia de que el aporte causal se

autor.
canalice a través del autor, determina su mayor distancia respecto al resulta

do y, por lo tanto, su menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la
tipicidad de la conducta del autor desaparece como requisito y, en conse

cuencia, la participación se convertiría en un delito autónomo, es decir, la
participación perdería su naturaleza accesoria. Esta teoría es insostenible en
el Derecho vigente porque choca contra el requisito de la dependencia o
accesoriedad del hecho del partícipe de otro principal.
Por su
parte, la denominada "teoría pura de la causación", reelaborada
por Lüderssen, considera que el injusto que realiza el partícipe tiene plena
autonomía, desligado del injusto del hecho principal. El fundamento, en
conexión con esta teoría, y entre otros, Schumann, lo encuentran en que el
partícipe hecho que resulta en un mero desvalor de acción. La

realiza un
verdad es que de esta forma sostienen una inexplicable equiparación en la
punibilidad de la complicidad tentada y de la consumada.
3.2.4. Teoría de la participación en lo ilícito
Laparticipación es una violación de la prohibición de impulsar o apoyar

otro hecho
prohibido. Esta participación está contenida en las disposiciones
particulares de la participación y no en las normas de la parte especial. La
participación está dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho
principal. Señala Welzel que el fundamento de la punibilidad de la partici
pación reside en que ha inducido o favorecido un hecho socialmente into
lerable. Desde un punto de vista diferente,
pero con similares resultados,
Roxin señala que la participación consiste en la lesión o
puesta en peligro,
dolosa, de un bien jurídico mediante una colaboración en un hecho dolo
so, típico y antijurídico (teoría de la
participación como ataque accesorio
al bien jurídico). "Sólo concurre

participación cuando el partícipe menosca
ba un bien jurídico protegido también frente él" -si el bien
a
jurídico lesio
nado por el está
autor no
protegido frente al partícipe, éste quedará impune,
como, por ejemplo, cuando el partícipe induce a un tercero para que lo
lesione-.
3.3. Principios que rigen la relación entre el autor y los participes
Yistos los fundamentos de la punibilidad de los partícipes, nos corres

ponde ahora referirnos
a los
principios que rigen la relación entre el autor y
los primeros. Al respecto, podemos señalar cuatro
principios fundamenta
les, el de convergencia, el de exterioridad, el de accesoriedad y el de la
comunicabilidad. Los analizaremos separadamente.
3.3.1. Principio de convergencia
La voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un

delito debe orientarse a la realización conjunta del hecho punible. Es preci
so
que exista un auténtico acuerdo de voluntades, aunque no se haya adop
tado expresamente. En consecuencia, no basta la convergencia exterior (ob
jetiva) de las conductas: es necesario, además un dolo común. La existencia

del dolo convergente acarrea las siguientes consecuencias:
a) La doctrina, mayoritariamente, excluye la concurrencia en un delito
culposo. Para ellos, la imprevisión y el descuido convergentes son inconce

bibles. Sin embargo, debemos prevenirque, habiendo modificado reciente
mente nuestro punto de vista en materia de delitos culposos, hoy aceptamos
la participación en éstos. Al respecto, véase en este volumen el capítulo
correspondiente a la adecuación típica de los delitos culposos y, con mayor
detalle, en el artículo "El delito culposo y cuatro asuntos problemáticos: el
tipo subjetivo, el error de tipo, la imputación a la víctima y la participación",
publicado en la Revista Procesal Penal N° 43, 2006, editada por LexisXexis
Chile.
b) No existe una participación culposa en el hecho doloso de un tercero.
c) El exceso de dolo de uno de los concurrentes no grava a los restantes.
d) Lo mismo que en el caso precedente ocurre en el caso de la desvia
ción del dolo de un concurrente hacia la ejecución de un delito distinto del
abarcado por la voluntad conjunta.
los
e) Para la convergencia, basta con el dolo eventual (por ejemplo, si en
dos casos anteriores, el concurrente acepta en su voluntad la producción del
resultado más grave o la ejecución del delito diferente).
176 Vivían R- Bullemore G. -
3.3.2. Principio de exteriorizado/?
La conducta de los partícipes sólo es punible si el autor ha dado princi

pio de ejecución del hecho típico y antijurídico, esto es, al menos debe tra
tarse de tentativa.
Debe tenerse claro que la ley sanciona la participación en una tentativa,
pero no la tentativa de participación (artículos 50 a 54 del Código Penal).
3.3.3. Principio de accesoriedad
La punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta desplegada

por el autor, en el sentido de que en esta última deben concurrir por lo menos
determinados elementos del delito; sólo tal concurrencia justifica el castigo
de los A este respecto se
partícipes. distinguen las siguientes posiciones:
a) Accesoriedad mínima: Basta con
que el hecho del autor sea típico.
b) Accesoriedad media o limitada: El autor debe haber ejecutado una
acción típica y antijurídica.
c) Accesoriedad máxima: El hecho del autor deber ser típico, antijurídico
y culpable.
d) Hiperaccesoriedad: Sobre ella, Cury señala que se presenta en la
medida en que la punibilidad de los partícipes se hace de
depender, no tan
sólo de que el autor ejecute una conducta
típica, antijurídica y culpable, sino
también de que se hayan dado, en el hecho, las condiciones
objetivas reque
ridas por la ley para imponerle una o de no concurra, en su caso
pena, que
una excusa
legal absolutoria. Este sistema extremo no ha encontrado acogi
da en las legislaciones. En el
Código Penal se encuentra expresamente ex
cluido, como puede deducirse del artículo 489 inciso final.
Con lo dicho, la doctrina nacional, forma
mayoritaria, se inclina por
en
la accesoriedad media limitada: el hecho debe ser típico y antijurídico; la

o
culpabilidad de cada participe es individual. Se señala que las siguientes nor

mas de Derecho
positivo son demostrativas de que en Chile rige la acce
soriedad media:
1. Los artículos 15 16 refieren la
y se
participación de autores y cómpli
a
ces en la ejecución de
hecho, un un delito, lo
no en la de
que significa que
basta con que la conducta sea ilícita
(típica y antijurídica).
2. Los artículos 72
y 456 bis N° 5 agravan la pena de quienes actúan
conjuntamente con inimputables, lo que implica el reconocimiento expreso
de la punibilidad de la
participación en hechos principales no culpables.
Asimismo, parte de la doctrina señala que no existe, como se ha preten
dido, accesoriedad máxima en el encubrimiento (artículo
17), ya que la
177
referencia que en ese artículo se hace al crimen o

simple delito se efectúa
con el solo propósito de descartar el encubrimiento de una falta como acto
punible.
3.3.4. Principio de comunicabilidad
En virtud de
principio, a los concurrentes no se comunican aquellos
este
elementos subjetivos o calidades personales que sólo se dan en uno o alguno

de ellos y que forman parte del tipo delictivo, siendo, por ende, determinan
tes, ya para la incriminación de la conducta, ya para su calificación a un título
específico. Quien concurre con el cónyuge en el acto de dar muerte al mari
do no es coautor de parricidio, sino de homicidio.
En fundamento de Derecho
positivo se encuentra en el artículo 64 del
Código Penal, que excluye la comunicabilidad de las circunstancias persona
les y sólo acepta la de las circunstancias materiales
-y aun éstas en la medida
que el partícipe haya tenido conocimiento de ellas antes o en el momento de
la acción o de su
cooperación para el delito-.
3.4. Fovmas o clases de participación
Legalmente, se deben considerar la instigación, la complicidad v el encu

brimiento. La instigación es tratada (castigada) como autoría. Por su
parte,
el encubrimiento esconsiderado por la mayor parte de la doctrina, y por
nosotros, como un delito autónomo contra la administración de justicia.
Instigación
< Complicidad
Esquema Xo 30
3.4. 1. La instigación
"Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso" (Welzel). Se

puede afirmar que instigador es quien dolosamente, en forma directa, for
ma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica o
antijurídica. Instiga quien dolosamente crea dolo en otro. Para la doctrina es

sinónimo de inducción, tal como vimos al tratar el artículo 15 Xo 2.
Para Bacigalupo "determinar o inducir a otro a la comisión del hecho
que el instigado debe haber formado voluntad de reali

punible significa su
zación del hecho como consecuencia directa de la acción del instigador. La

instigación a un delito que el autor ya decidió cometer es imposible. En tal

caso sólo
queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de
instigación".
La instigación representa siempre una conducta activa; la instigación
por omisión no es admisible. Tampoco

se
requiere que el instigador haya
tenido que vencer una determinada resistencia por parte del autor (instiga
do). El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente.

Vinculado con el asunto del dolo se encuentra el problema del "agente
provocador", que es quien instiga a otro para que incurra no en la consuma

ción del hecho, sino sólo en la tentativa: se le considera como no punible,
pues se requiere de parte del instigador una voluntad dirigida a la lesión del
bien jurídico. Sin embargo, esta postura es criticable, ya que "el argumento
de que el dolo de lo instigador o inductor debe dirigirse al delito consuma
do,y no sólo a la tentativa, no es convincente. Xo cabe duda de que el
comienzo doloso de ejecución del provocado (instigado) por el agente pro
vocador (instigador) es antijurídico y que, por lo tanto, están cumplidos los
presupuestos de la instigación punible inclusive desde el punto de vista de la
teoría de la participación en lo ilícito, pues la tentativa, que por regla comete
el provocado, es ya un ilícito punible. El agente provocador es,
por tanto,
punible" (Bacigalupo).
Es necesario que la voluntad del instigador se dirija a la
provocación de
un delito concretamente sin
determinado, que se
requiera una total preci
sión jurídica del hecho. Basta con que el instigador
haya determinado den
tro de sus rasgos fundamentales el hecho
que instiga, sin que tenga mayor
relevancia las variedades en la modalidad de ejecución no
previstas por el
instigador.
El dolo del instigador debe estar
dirigido también a uno o varios sujetos,
pero también determinados. Es admisible una cadena de
instigaciones, se
lo
gún expresa Bacigalupo.
De otra parte, es importante señalar
que sólo existe instigación a la autoría
no a la mera
participación: de crear dolo en otro
y para la realización
se trata
de un hecho típico y antijurídico.
Consecuencia de la aplicación del
principio de convergencia sobre exce
so de dolo, es reconocer
que el instigador sólo responde por lo que instigó
(por el dolo creado por él), pero no
por aquel exceso de su autor (v. gr.,
instiga robar, pero el autor roba y mata). En cambio, si el autor comete un
a
hecho menos grave que el

instigado (v. gr., se instiga un robo y se comete un
hurto; se instiga un homicidio y se cometen
lesiones), debe beneficiarse al
instigador reduciendo su
responsabilidad al hecho realmente realizado por
el autor, como consecuencia del
principio de accesoriedad.
Asimismo, para que lainstigación sea punible, es necesario, por parte del
autor, que al menos se hava dado el principio de ejecución del hecho. Señala
Welzel que "el hecho tiene que estar perpetrado o por lo menos alcanzar el
grado de tentativa punible".

Debido a que el instigador no es un autor, sino un partícipe, debemos
recordar lo señalado más arriba, en cuanto a
que la mayor parte de la doctri
na considera que la pena del instigador es igualada a la de los autores, indi
cando que ello explicaría la expresión con que se inicia el artículo 15 del
Código Penal "se consideran".

La verdad es
que con expresión, en nuestra opinión, tan sólo se ha
tal
querido destacar que la autoría no se restringe sólo a los casos de ejecución

material de la conducta, sino se extiende también a otras conductas que
que
son decisivas para su consumación.
estaría consagrada la
que la autoría mediata
en
De hecho, se sostiene
Xo 2 del Código Penal, cuando se refiere al que fuerza

primera parte del 15
es claro que hay casos de
a otro a cometer un hecho ilícito. Sin embargo,
ver la fuerza moral (coacciones o

autoría mediata que nada tiene que
en
mata a otro por dinero.

amenazas), como el del sujeto que es contratado y
es en su calidad de
En tal caso, la única forma de considerar al mandante
autor mediato, y sólo se le podría considerar
incluido dentro del concepto
es autor mediato el que
amplio de inducción. Xo cabe duda, al respecto, que
Las dudas y diferen
induce directamente (con dominio del hecho) a otro.
cias respecto al instigador (con las
consecuencias respecto a su carencia de
anteriormente.
dominio del hecho) ya las manifestamos
3.4.2. La complicidad
sin tener el dominio

Para nosotros, cómplice el que dolosamente, y
es
del delito.
del hecho, presta al autor la ayuda para la comisión
lo que lo diferencia
En consecuencia, el cómplice actúa con dolo, pero
del autor es la carencia del dominio del hecho. Por lo mismo, podemos
su colaboración, aunque útil y facilitadora, no es imprescindible
agregar que
colabo
palabras, la naturaleza de
su
o^difícilmente reemplazable"; en otras
el cómplice en sus manos el poder

ración no es de importancia tal que tenga
del hecho punible.
de decisión acerca de la consumación
serlo tanto por medio de
Bacigalupo destaca que cooperación puede
la
debe necesariamente ser
hechos como de consejos; por ende, el aporte no
causal material.
"co-causal respecto al
Este mismo autor explica que el aporte debe ser
no se trata de una causalidad en el
hecho del autor principal. Sin embargo,
sentido de la teoría de la condición; rigen aquí las reglas

imputación de la
objetiva y ello da lugar al problema de si debe imputarse objetivamente al

cómplice las circunstancias causadas antes de su participación. En conse
cuencia, una complicidad por omisión no podría
darse si se sostiene que el
omitente no es causal respecto del resultado. Sin embargo, teniendo en cuenta

juzgarse desde puntos de vista estrictamente
que la co-causación no debe
causales, la omisión también puede ser una forma de complicidad cuando
ha tenido por efecto facilitar la comisión del hecho".
En nuestra opinión, y como ya se ha explicado antes, las hipótesis del
artículo 15 Xo 3 no son de complicidad asimilada a la autoría, sino casos de
coautoría. Fuera de que de otra forma no se explica la severidad de la san
ción para esos presuntos cómplices, ocurre que el concepto de complicidad
del artículo 16 es terminante: "Son los que, no hallándose com
cómplices
prendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos".
Estoimplica que:
a) Laley no considera cómplices a quienes se encuentran en el artículo 15.
b) El concepto de cómplice se construye sobre la idea de los que coope
ran en el hecho
punible de un modo distinto a como lo hacen los que se
encuentran en el artículol5. En nuestra
hipótesis, la diferencia en la coope
ración reside en que un caso (Art. 15 Xo 3) ella es de tal naturaleza que
quienes la presentan tienen en conjunto con el ayudado el dominio final del

hecho, en tanto que en el otro caso ello no ocurre (Art. 16).
Muy clarificador es, a este respecto, Bacigalupo. Distingue entre el cóm
plice primero y secundario, basado en el articulado del Código Penal argen
tino.
La
complicidad primaria se caracteriza por dos cosas: primero, por la
intensidad objetiva de su aporte: sin él no hubiera
podido cometerse el deli
to; segundo, por el modo en que realiza su aporte: sólo será
cómplice si no
toma parte en la ejecución, sino sólo en la
operación del hecho (si hubiese
intervenido en la ejecución, sería un coautor,
pues con un aporte decisivo
hubiera tenido el dominio del
hecho). Así, en el caso anterior, habría sido
cómplice aunque hubiese sido su venta del arma
imprescindible o decisiva
para la comisión del delito, porque la anterioridad de su intervención
determina su carencia del dominio del hecho
y, por ende, su complicidad
(primaria).
Por su
parte, la complicidad secundaria se caracteriza
negativamente; es
el que ha prestado una colaboración
que no es indispensable para la comi
sión del delito. La
complicidad secundaria puede darse antes o durante la
ejecución, a diferencia de la primaria.
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito ,
U1
1 o1
En consecuencia,
Bacigalupo nos ha dado una valiosa herramienta
además de la "indispensabilidad de la colaboración", para distinguir entre la
complicidad que sí supone una colaboración indispensable" v la coautoría:
el momento en
que efectúa el aporte, esto es, el tiempo de aporte.
Sintetizando:
a) Colaboración no indispensable, antes o durante la ejecución: siem
pre es complicidad.
b) Colaboración indispensable, antes de la ejecución: también es un
caso de
complicidad, y
c) Colaboración indispensable durante la ejecución: es un caso de
coautoría.
Es
importante destacar que en Chile no existe la distinción entre una
complicidad primaria y otra secundaria: se distingue entre autoría (o coautoría,
mejor dicho) y complicidad.
4. El encubrimiento
4. 1 .
Concepto
De acuerdo lo señalado el artículo 17 del
con en
Código Penal, "son
encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores no como
cómplices, intervienen, con pos
terioridad a su
ejecución". En consecuencia, la ley establece que el encubri
dor interviene en el delito con
posterioridad a su
perpetración, lo que obvia
mente es ilógico. Ciertamente, el encubridor no interviene en el delito que
encubre, no participan en él. Por esta razón, la doctrina está acorde en que el
encubrimiento no es, en sentido estricto, una forma de participación crimi
nal, sino un delito autónomo, que atenta contra el bien jurídico "administra
ción de justicia", consistente en favorecer laimpunidad de un delito come
tido con anterioridad, a través de cuatro conductas especialmente descritas
en la ley.
Ciertamente, encubrir un delito de lesiones leves es menos
grave que
encubrir un delito terrorista. En este sentido, se
aparecía con claridad que tal
relación no implica necesariamente dependencia absoluta: es el encubrimiento
un delito autónomo y distinto del delito que se encubre, aunque la penalidad
,i la que se someta dependa de la del delito encubierto. Si lo anterior es
verdad, habría que preguntarse por la posibilidad de una tentativa de encu
brimiento o de un encubrimiento frustrado. Es una

problemática que debe
rá analizarse con mavor profundidad.
CORTE
SUPREMA
Pueden mencionarse requisitos comunes a todo encubrimiento:

cuatro
el conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para

llevarlo a cabo, la subsidiariedad (en el sentido de que no se debe ser autor ni
cómplice), la intervención posterior a la ejecución del crimen simple deli
o
to y la actuación en alguna de las formas determinadas señaladas en la dis
posición pertinente. Por otra parte, pueden distinguirse las siguientes for
mas de encubrimiento: el aprovechamiento y el favorecimiento.
En este
último, encontraremos un favorecimiento real y uno personal (que a su vez

se divide en ocasional o habitual). Analizaremos cada uno de estos tópicos
separadamente, recordando que el artículo 17 fue reformado en el año 1991,

medrante la Ley Xo 19.077.
4.2. Requisitos comunes a todo encubrimiento
4.2.1. Conocimiento de la perpetración

del hecho o de los actos ejecutados para llevavlo a cabo
Xohay mayores discusiones jurisprudenciales ni dogmáticas en consi

derar los siguientes requisitos como indispensables para la configuración de
esta institución tan peculiar, que en forma de participación criminal quizá
sea el
Código Penal chileno en la actualidad el único que la establece.
Esta exigencia se refiere sólo a los tres primeros números del artículo 17
y excluye, además, la punibilidad del encubrimiento de una mera falta.

Según Cury "el conocimiento debe referirse a los crímenes y simples
delitos determinados cometidos por los encubiertos, pues así se deduce, a
contrario sensu, de lo preceptuado por el Xo 4 del artículo 17, con arreglo al
cual en esta única situación puede prescindirse de él. Por consiguiente, la
representación del encubridor tiene que abarcar todas las circunstancias
que son relevantes para la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un
dolo eventual a este respecto. El conocimiento tiene que referirse a la ejecu
ción de la conducta típica; menester, por el contrario, que abarca tam
no es
bién la producción del resultado consumativo; la ley se satisface con que el

encubridor esté al de los
tanto actos ejecutados para llevar a cabo el cri
men o
simple delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece efectivamen
te, grava la punibilidad del encubridor, el cual, en tanto obra con conoci
miento de que se ha realizado la acción sobre sí el de
típica, toma evento su
verificación".
Creemos que este último punto es discutible. Si se trata en el encubri
miento de un delito deba
autónomo, no parece tan claro que su autor
tomar el de
riesgo responder por distinto del delito
algo que él comete,
18
como es la efectiva producción del resultado consumativo del delito encu

bierto. Precisamente, el
que el sujeto tenga acerca del
es conocimiento
delito que encubre el
que determinará no el mayor injusto de su encubri
miento, la mayor reprochabilidad
sino
jurídico-penal de su conducta, ya
que el grado de conocimiento determina, sencillamente, el
grado de con
ciencia de la ilicitud. La severidad o medida de la
pena debe determinarse,
según hemos según el grado de culpabilidad y la magnitud del
visto antes,
injusto. Ahora bien, delito encubierto y encubrimiento son delitos dis

si
tintos, no es forzoso hacer depender el injusto de éste del de

aquél. Xos
estamos refiriendo a la
siguiente, que graficamos con un
ejemplo: Diego
encubre el delito de homicidio consumado cometido
por Pedro; Juan en
cubre el hecho de que Martín haya lesionado
gravemente a otro, sin saber
la víctima ha En el de
si muerto o no.
Diego, éste sabe que Pedro ha
caso
dado injusta muerte a otro, y lo esconde. Aparentemente, es más injusto

ocultar a un homicida que a un ladrón de manzanas; sin embargo, lo
que
en verdad ocurre es
que el encubridor conoce la magnitud del injusto del
delito encubierto, de donde se sigue que conoce la magnitud del injusto de
su encubrimiento, esto es, tiene cierta conciencia de la ilicitud de su con
ducta, que será lo que determinará la reprochabilidad jurídico-penal del
encubridor y, consecuentemente, la pena aplicable. En consecuencia, en
rigor, no aumenta o disminuye el injusto del encubrimiento, sino la con

ciencia de la ilicitud del mismo. Veamos qué ocurre si Diego encubre a
Pedro, pero porque éste le dice que actuó en defensa propia y le índica que
por las influencias del muerto teme una venganza inevitable. En este caso,
objetivamente sigue encubriendo a un homicida, pero
se Diego oculta a
Pedro crevéndolo inocente y, por lo tanto, estimando que su conducta no
ha sido que el hecho encubierto no ha sido injus

injusta; luego, creyendo
to, considerará su encubrimiento como justo, de donde se sigue que care
ce de conciencia de la ilicitud, esto es, de culpabilidad y, por lo mismo, no
el
merece
pena alguna. Con ambos ejemplos se aprecia que, en rigor,
injusto del encubrimiento no depende del injusto del delito encu
bierto; lo que que la conciencia de ilicitud del encubrimiento

ocurre es
depende de la conciencia de la ilicitud que tenga respecto del delito

encubierto.
Veamos ahora el caso Juan. Este oculta a alguien que ha lesionado
de
gravemente a otro. Supongamos que Juan sabe que tal lesión ha sido injusta.
En tal caso, está encubriendo del delito que él sabe que se ha cometido, pero
no la
posibilidadde muerte del sujeto. Distinto es si posteriormente conoce
el resultado; la hipótesis de quien esconde a otro sin tener idea
aquí estov en
de cuál fue el resultado final. Podría argumentarse que el encubridor actúa

Iohn R. MacIvjnnon r.
lo matado". Pero tal cosa suena a una especie de dolo even

"aunque haya
tual respecto de un resultado que no depende de él: lo único que el encubri
dor sabe es que el encubierto lesionó, de modo que su conciencia de la
ilicitud consiste sólo en estar alguien que lesionó. Este es el
encubriendo a
único conocimiento que tiene, aunque tenga hipótesis acerca de lo que "pudo"
haber sucedido finalmente; si es el único conocimiento auténtico, sólo de él
dependerá la conciencia de la ilicitud de su conducta encubridora y, por

ende, su culpabilidad y la pena a que se hará acreedor. Xo se le puede endo
sar el
riesgo de una consumación que no depende de él y que escapa al
conocimiento que tiene.
Podría señalarse que, según este criterio, el delito de encubrimiento que
da vacío en su injusto. grado del injusto del encubrimiento no
Es decir, el
está determinado en la ley. Que algo no tenga asignada una pena en forma
directa, no implica que deje de ser injusto; la ley puede diseñar otras mane
ras de determinar el
grado en que una conducta es injusta, fuera de la asigna
ción directa de pena a la conducta. El caso del encubrimiento es un
una
ejemplo de una forma más compleja de determinar el injusto de la conducta

el injusto dependerá directamente de la conciencia del
injusto que el encu
bridor tenga, la que a su vez dependerá de la conciencia del injusto que el
encubridor tenga respecto del delito que encubre. En palabras simples, el
encubrimiento será la penalidad a que estará afecta a la conducta, y la pena
lidad a
que se somete una conducta es el modo como el Derecho determina
el grado de su injusticia. En consecuencia, éste es un caso en
que, auténtica
mente, la pena depende sólo del
grado de culpabilidad.
Enconsecuencia, discrepa de la posición en el sentido de que el encu
se
bridor deba asumir el riesgo de responder

por el resultado consumativo del
delito encubierto, porque no lo conoce y no
puede encubrir lo que no cono
ce; porque no depende de él la verificación o no del resultado, lo
que lleva a
una
especie curiosa del delito calificado por el resultado; y, finalmente, por
que el encubridor sólo debe responder por el delito que él comete y en
relación al bien jurídico que él lesiona o
pone en peligro, esto es, por el
encubrimiento y la administración de justicia,
respectivamente.
Los razonamientos expuestos anteriormente han tenido eco en la
legis
lación. En efecto, la Ley Xo 19.413,
que introdujo modificaciones al Código
Penal, en un artículo único, creó el llamado delito de "receptación", es decir,
le dio el carácter de delito
autónomo, para el caso a que se refiere la ley, a
una forma de
encubrimiento, señalando lo siguiente:
a) Derogó el inciso final del artículo 454 del Código Penal, que estable
cía que se castigaría como
cómplice del delito de robo o hurto al que comprare
o recibiere la cosa robada o
hurtada a cualquier título;
b) Creó un nuevo artículo v un nuevo

párrafo, en el Título IX del Libro
Código Penal, que se refiere a los delitos contra la propiedad. El párra

II del
fo quedó con el epígrafe de "La receptación". Por su parte, el artículo se
numeró de una manera bastante curiosa, pero la única posible de hacerlo. Se
trata del articulo 456 bis A, en
que se establece que el sujeto que conozca el
origen, o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier

título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en
cualquier forma, aunque ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena priva
tiva de libertad v pecuniaria que señala la ley.
Como se verá en el acápite siguiente, este nuevo delito se separó del

encubrimiento, que contiene el artículo 17 del Código Penal chileno, los
de los delitos de hurto y robo,
supuestos de receptación, respecto sólo
ilícito autónomo.
tipificándolo como un
Es decir, en ha avanzado desde el punto de vista dogmático, al

algo se
reconocer que el encubrimiento no es una forma

de participación, pero
en la congruencia ideológica de las instituciones,
vaya que se ha retrocedido
el encubrimiento constituye una entelequia jurídica de
por cuanto ahora
for
difícil explicación, puesto que es tanto un delito autónomo cuanto una
esto último al menos si se considera la penalidad
del
ma de
participación,
encubridor como dependiente de la del autor.
4.2.2. Calidad subsidiar la
requisito se refiere a que el encubridor

Este no
puede haber sido autor o
cobra una importancia especial al ex
cómplice del delito encubierto. Esto
el que se encubre a sí
cluir la posibilidad de un 'autoencubrimiento' punible;
mismo únicamente puede ser castigado por
la conducta de autoría, instiga
ción o complicidad en que incurrió.
la del aimen o simple delito

4.2.3. Intervención posterior a ejecución
Este es todo encubrimiento. La intervención debe

esencial en
requisito
la conducta típica por parte
verificarse con posterioridad a la ejecución de
se haya producido el resul
de los autores. En cambio, es irrelevante que ya
el tipo correspondiente.
tado en los casos en los cuales éste es exigido por
4.2.4. Actuación según los casos señalados en el artículo 17 del Código Penal
no merece explicación alguna.

Xos introduci
Este requisito es obvio y
distintas formas de encubrimiento.
remos, así, al estudio directo de las
186 Vivían R Bullemore G. -
4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal chileno
El aprovechamiento (Art. 17 Xo 1)
< Real (N° 2)
El favorecimiento (Art.
•3y4)<^
17 \TOs. 2, 3 v 4) \
Personal
Ocasional (N° 3)
^* Habitual
(N° 4)
Esquema Xo 31
4.3.1. El aprorechamiento
De acuerdo al artículo 17 Xo 1 delCódigo Penal, una de las formas de

intervenir como encubridor consiste en hacerlo "Aprovechándose
por sí
mismo o facilitando a los delincuentes los medios para que se
aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito".
"Aprovechar" significa obtener utilidad o ganancia de naturaleza econó

mica.
Por "delincuentes" entienden autores,
se
instigadores y cómplices, pero
nunca otros encubridores.
4.3.2. Elfavovecimiento
En el esquema antes señalado, ha quedado establecido que éste puede

revestir dos formas.
4.3.2.1. Elfavovecimiento real
Según el Xo 2 del artículo 17, éste consiste en actuar "ocultando o inuti

lizando el cuerpo, los efectos instrumentos del crimen
o o
simple delito para
impedir su descubrimiento".
Se le llama "real"
porque pretende ocultar el hecho delictivo, y no a la
persona misma del delincuente.
El ocultamiento es
posible mediante la omisión, siempre y cuando el
sujeto se encuentre jurídicamente obligado al descubrimiento.
Por "efectos",
deben entenderse las consecuencias del
delito, y por "ins
trumentos" los medios de ejecución del hecho
punible (no restringido sólo
los medios
físicos).
Desde un
punto de la conducta del encubridor debe
vista subjetivo, es
tar enderezada a
impedir el descubrimiento del hecho (dolo directo).
4.3.2.2. Elfavorecimiento personal
En relación al llamado favorecimiento

personal, recuérdese que éste puede
tener la calidad de ocasional o habitual.
a) Ocasional (artículo 17 Xo
3). En esta hipótesis, se procura una ayuda
directa al delincuente. Se de albergar, ocultar o proporcionar
trata
fuga al
culpable. Antes de la reforma ya mencionada (Ley Xo 19.077, de 28 de agos
to de además necesario
1991), era
que concurriesen alguna de dos circuns
tancias: existir un abuso de funciones públicas por parte del encubridor
y/o
tratarse de un delincuente ciertos delitos
procesado por especialmente gra
ves o de delincuente que es conocido
un como reo habitual de otros críme
nes o
simples delitos. Actualmente no se exigen, ya que la reforma, precisa
mente, eliminó tales requisitos.
También puede encubrir por omisión, si existe para el encubridor la
se
obligación jurídica de obrar.

b) Habitual (artículo 17 Xo 4). De conformidad con el Xo 4 del artículo
17 del Código Penal, son encubridores los que acogen, receptan o protegen
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin exigírseles
que tengan conocimiento de los crímenes o simples delitos que se hayan

cometido, o les faciliten los medios de reunión entre ellos o les oculten sus
armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se

guarden,
precavan o salven.
Para nosotros, la habitualidad exigida por el precepto significa que el
encubridor sólo podrá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados
por dicha disposición más de una vez.
II. Teoría del ITER CRIMINIS, o etapas de desarrollo del delito
/. Introducción
El Derecho Penalcataloga todas las conductas marginales, inclusive aque

llas que no alcanzan a la realización completa del hecho típico. El dolo que
nace después de ejecutado el hecho, es irrelevante. Se plantean
dos pregun
tas básicas:
a) qué punto las necesidades de seguridad de la sociedad reclaman
Hasta
la intervención punitiva del Estado, en los casos en que no se ha consumado
el delito, y
qué punto puede la ley anticiparse a punir una conducta que
no
b) Hasta
está totalmente acabada.
188 Vivi.cn R. Bullemore G. -
Para los fines de capítulo, podemos afirmar que el delito consuma

este
do es la realización completa del hecho típico descrito por la ley; en cambio,

el delito tentativo tentado es la realización incompleta de él.
o
2. Fases del iter criminas (fase interna y fase externa)
distingue una fase interna v otra externa. La fase interna se desarro

Se
lla en la psique del sujeto y comprende las siguientes etapas: ideación, deli
beración (analiza la conveniencia de delinquir) v resolución. Son absoluta
mente impunes, de acuerdo al principio de exteriorización.
Por su parte, la fase externa es aquella en la que se exterioriza la volun

tad delictiva. En ella se distinguen dos grandes grupos de actos: los actos
preparatorios y los actos de ejecución.

Por regla generalísima, los actos preparatorios son
impunes, salvo aque
llos casos en
que laley pena especialmente la conspiración v la proposición
(Art. Ku del Código Penal).

En los actos de ejecución nos encontramos con la tentativa en sentido
ampln >, si bien la ley obliga a la obsoleta nomenclatura que distingue entre
tentativa v frustración.
En consecuencia, el problema reside los
en
distinguir entre actos
prepa
ratorios
y los de ejecución.
3. Actos preparatoriosj actos de

ejecución
Los actos
preparatorios corresponden a la etapa en que el sujeto co
mienza "preparar" la ejecución del hecho típico. Estos actos constiruven
a
una
categoría claramente distinguible de los actos ejecutivos. Estos últimos
corresponden específicamente a la tentativa, frustración o consumación. La
tentativa, que es el primer acto ejecutivo, está definida por el artículo T del
Código Penal, y se caracteriza
por el dar principio a la ejecución del crimen
o
simple delito por medio de hechos directos.
Razonando con
sencillez, entonces afirmaremos que los actos
prepara
torios, a lo menos, dan la
no
principio a
ejecución del delito por medio de
hechos directos. ¿Cuándo un acto
importa una simple preparación del delito
y cuando un comienzo de ejecución? La respuesta
su se encuentra en dos
grupos de teorías: las objetivas y las
subjetivas.
3.1. Teorías
Objetiras
De acuerdo a ellas, el carácter ejecutivo o
preparatorio del acto debe
determinarse con
independencia absoluta de los del de
propósitos autor o
su forma de representarse o planificarlos hechos. El análisis es. por lo tanto,

independiente del propósito del autor.
Pueden dividirse en teorías objetivas propias e impropias. Las prime
ras corresponden a Beling y Frank; las segundas encuentran a su
mayor
exponente en Carrara. A continuación, las examinaremos

separadamente.
3.1 .1 . Teoría formal-objetiva de Beling
principio de ejecución se refiere a la acción típica. Cualquier

Para ella, el
act< que no implique la realización misma de la conducta expresada en el
>
verbo rector sólo puede ser preparatorio. Los actos preparatorios son aque
llos que facilitan o posibilitan la acción típica. Sin embargo, no entrega crite
ha dado inicio la acción
rios para determinar el momento a partir del cual se a
típica. Así, si A decide matar a B, para lo cual lo intimida y lo lleva a un lugar

descubierto víctima mien
solitario, ¿comete homicidio tentado si es con su
ha tratado de
un acto preparatorio r- La
tras se lugar escogido,
dirigen al o se
consumación es prácticamente una sola cosa con los actos de ejecución,

o se mata a otro o se es descu
según esta teoría. Piénsese en el homicidio:
matar a otro".
bierto antes de hacerlo, pero es impensable un "empezar a
3. 1.2. Teoría material objetiva de Frank
Parte de la idea. Acto ejecutivo es el que realiza parte del hecho

misma
ahora de los rígidos parámetros del mero verbo

rec
típico, pero escapando
con criterios materiales. Así,
Frank sostiene que
tor, complementándolo conexión
una necesaria
son actos ejecución todos aquellos que guardan
de
con la acción típica misma,
de modo tal que, en una concepción natural,
1 al conexión estará representada por el
puedan considerarse parte de ella. ha
el bien jurídico con la conducta. Si
peligro efectivamente corrido por
si no ha existido tal peligro,
habido peligro, entonces el acto es ejecutivo;
del verbo rector sera
será sólo preparatorio. Así, el criterio complementario
es tal porque
ejecutivo, y lo ejecutivo
peligro: lo peligroso es tal porque
es
el
los límites del tipo penal a niveles in
es peligroso. Por cierto, se expanden
de los actos con la idonei
convenientes v tiende a confundir la e,ecutividad
son cosas diversas. Tampoco ofrece
de los mismos, que
dad o
aptitud causal
del momento a partir del cual puede estimarse que
un criterio seguro acerca
el bien jurídico.
exista, efectivamente, peligro para
3. 1.3. Teoría pragmática o teoría de la univocidad de Carrara
entre actos unívocos y equívocos. Los primeros son aquellos

Distingue
delictivos, en tanto que los según-
pueden estar dirigidos propósitos
a
que sólo
actos lícitos. En consecuen

dos sirven para actos delictivos como para
tanto
cia, define la tentativa como "la realización de un acto idóneo unívoco (o no

equívoco, si se prefiere)". Por su parte, los actos unívocos son aquellos que
sólo pueden entenderse dirigidos a la perpetración de un delito. Estos actos
unívocos corresponden, por ende, a actos de ejecución. En síntesis, se dis
tingue los actos ejecutivos de los preparatorios atendiendo a la univocidad o

equivocidad de ellos. La crítica fundamental es obvia: los actos objetivamente
unívocos son poquísimos o, quizá, imposibles de encontrar. Posteriormente,
Carrara efectuó una segunda formulación de su teoría, que se conoce como
teorías materiales. En este caso, se recurre a elementos o criterios materiales,
no como
complemento del
tipo, sino como criterios exclusivos. Se prescin
de del tipo penal. Tales criterios son los del peligro del bien jurídico, el del
comienzo de su lesión efectiva o la idoneidad del acto para crear el
peligro o
para lesionar. Importa una
innegable ruptura del principio de legalidad.
3. 1.4. Teoría de la causalidad
Establece que la ejecutividad de los actos depende de su

aptitud causal
para verificar el tipo objetivo. Ciertamente, confunde temas diversos:
causalidad con
principio de ejecución.
3.2. Teorías subjetivas
En ellas juega rol la manifestación de la voluntad

un
importantísimo
delictiva a través de una conducta ordenada a la realización de dicha volun
tad. Se toma en consideración el propósito del autor, a diferencia de las
teorías anteriormente analizadas. A continuación, las explicaremos breve
mente.
3.2. 1. Teoría de la de la voluntad firme

manifestación e irrevocable
Para esta teoría, lo indica

como
nombre, habrá tentativa desde el mo
su
mento en que el actor, con la voluntad de cometer el delito, da el "paso deci

sivo", el "último paso",
después del cual no
hay posibilidad de retractación.
3.2.2. Teoría subjetiva extrema
Cualquier acto podrá ser ejecutivo, en tanto manifieste o exteriorice una
voluntad al Derecho y orientada

contraria la realización del
a
tipo penal, aun
cuando objetivamente los actos no
tengan relación alguna con la acción
típica descrita. Ciertamente, vulnera la función garantizadora del tipo penal.
3.2.3. Teoría subjetiva limitada
Coincide con la teoría formal de

Beling, en cuanto considera ejecutivo
el acto que significa una realización parcial de la acción típica,
pero modifica
los criterios para determinar en qué consiste la acción típica. El nuevo crite
rio se basa
el concepto final de acción. Debe atenderse a la finalidad de la
en
acción para determinar su ejecutividad. Welzel ha dicho que la tentativa

comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo,
se
pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo (Welzel).
Sin embargo, una vez que se conoce la finalidad orientadora de la acción
(dolo) ha de verificarse si objetivamente la conducta desplegada correspon

de o no a típico. Corresponderá a la realización del
la realización del hecho
hecho típico si la conducta importa una relación inmediata, muy próxima,
con la realización de la acción típica misma (v. gr., desenfundar el arma); la
conducta será preparatoria si no existe una relación inmediata (v. gr., cargar
el arma, comprarla). Ciertamente, la solución será casuística y no queda más
que entregar la solución al juez, enfrentado al caso concreto.
3.3. Teorías mixtas
Hoy en surgido puntos de vista que se pueden considerar inter

día han
medios entre las teorías objetivas y las teorías subjetivas. Como vimos, la
es que no pueden separarse del plan
mayor dificultad de las teorías objetivas
teamiento inicial de que la tentativa punible es la tentativa peligrosa (idó
inidóneas. Con respec
nea), dejando de lado la punibilidad de las tentativas
to a las teorías subjetivas, se dificulta la delimitación para distinguir
entre
día la solu
tentativas punibles, al margen de la voluntad del sujeto. Hoy en
al consi
ción viene desde el punto de vista del concepto personal del ilícito,
derar tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado -de una
forma muy similar a la teoría subjetiva limitada, como la expone Welzel-.

Entre estas teorías mrxtas suele considerarse la teoría de la impresión (Horn,
von Bar), que considera como fundamento
de la punibilidad en la tentativa
finalmente de la im
la activación de la voluntad delictiva, aunque depende
dominante en Alemania con
presión que el hecho causa en la comunidad,
como Jescheck, Rudolphi y Schünemann.
seguidores
4. Los actos preparatorios
Código 8o del
preparatorios están establecidos en el artículo
Estos actos
existen otros
Penal. Se trata de la proposición y la conspiración. Además,
como los consagrados en los
actos preparatorios especialmente penados,
artículos 445 v 481.

V)2 Vivían R. Bullemore G. -
íohnR. MacKjnnon R.
Se trata de situaciones las que la ley adelanta la punibilidad a actos

en
que no consisten en la realización de parte alguna del tipo penal. Maurach

señala tres tipos de procedimiento para sancionar estas conductas previas a
la ejecución:
a) La lev en forma expresa y directa extiende el tipo penal y establece la
punibilidad para quien prepara la ejecución del tipo. Se critica esta situación
por constituir una exagerada de la punibilidad, apartándose de los
extensión
principios limitadores del ius puniendi.

b) La ley eleva a la categoría de delito sui genens ciertas conductas que
preceden a la ejecución. Este procedimiento es admisible si no se viola el
principio de legalidad (función garantizadora del tipo). Xuestro Código Pe
nal recurre a este sistema en los actos preparatorios especialmente penados,
según la denominación que les ha dado Etcheberry (por ejemplo, los ar

tículos 445 y 4S1).
c) La ley sanciona ciertas acciones que constituyen formas anticipadas

de participación criminal. Es un mecanismo admisible. De hecho, nuestro
Código Penal sanciona act* js que son previos a la ejecución del hecho típico,
como son la
proposición y la conspiración (articulo 8o). Debe entenderse
que estas formas son excepcionalmente punibles. Pueden también citarse
ciertos delitos de los Títulos I
y II del Libro II del Código Penal, como el
consagrado en los artículos 111 v 125.
4. 1 Análisis de los actos

.
preparatorios
4.1.1 La p r vp o sición
.
Se encuentra definida el artículo 8o inciso 3" del

en
Código Penal. Puede
conceprualizarse del siguiente modo: "La proposición se verifica cuando
el que ha resuelto cometer un crimen o
simple delito, propone la eje
cución a otra u otras personas".
Proponer significa solicitar a otro que participe activamente en la reali

zación del hecho típico. Además de que el sujeto activo ya haya resuelto
cometer el delito, se
requiere una manifestación externa. Si la proposición es
aceptada, entonces se transforma en
conspiración. Si es rechazada, de todos
modos la proposición es
punible.
4.1.2. La conspiración
Está establecida en el artículo 8o 2° del Penal. Ella

inciso
Código existe
cuando dos o más personas conciertan para la
se
ejecución de un
crimen o
simple delito.
También se
requiere, fuera de la resolución delictiva, una manifestación
externa. Debe existir concierto, el sentido de haber de
un en una
especie
organización y delimitación de tareas o funciones.
4.2. El desistimiento de la proposición y la conspiración
El desistimiento de preparatorios se encuentra regulado en el

estos actos
propio artículo 8o del Código Penal, cumpliéndose los siguientes requisitos:

a) Debe efectuarse antes de principiar a poner por obra el crimen o
simple delito;
b) Debe efectuarse antes de que se inicie un procedimiento judicial con
tra el culpable, y
c) Debe denunciarse a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
4.3. Regla general sobre la punibilidad de los actos preparatorios
La regla general es la impunidad. La proposición y conspiración sólo se

señalados por la ley, y
castigan excepcionalmente en los casos expresamente
que son los siguientes:
referentes
a) Código Penal: (Libro II, Títulos I y II, artículos 106 y 123,
a la traición y el alzamiento);
b) Ley de seguridad interior del Estado (artículo 23);

c) Ley de control de armas;
d) Ley de conductas terroristas, y
e) Ley de drogas.
5. La tentativa
5.1 Introducción
.
la parte especial del Código Penal para cada uno

Las penas previstas en
en cada tipo
de los delitos presupone la consumación del delito descrito
los elementos del tipo objetivo en
penal, pues entiende que concurren todos
la realización del ilícito.
Penal
Debido la influencia de la tradición española, nuestro Código
a
en realidad, esta última

entre tentativa y frustración. Sin embargo,
distingue
de haber alcanzado un
es una especie de tentativa, con la particularidad
desarrollo. Por ello nosotros preferimos hablar de dos es
mayor grado de
la acabada (delito frustrado) y la inacabada (simple ten
pecies de tentativa:
tativa)
En cuanto a la punibilidad, se extiende el

tipo doloso a hechos que no
cumplen con la totalidad de los elementos objetivos del tipo, siempre que se
hava dado principio a la ejecución del hecho. Bacigalupo observa, a este
respecto, que el delito tentado es grave que el delito consumado.

menos
Agrega que no visualiza la razón de aplicar una pena menos severa si la

consumación no se
logra (por casualidad), a pesar de la voluntad del actor.
En nuestro Código Penal, siguiendo la tradición española, se establece
para la tentativa una atenuación obligatoria, lo que desde el punto de vista
político criminal es altamente cuestionable.

La tentativa es
punible sólo en los tipos dolosos, por las siguientes razo
nes:
a) La ley habla de hechos "directos";

b) La ley expresa que no se llegó a la consumación por causas ajenas a la
voluntad del sujeto.
Es impensable una tentativa culposa, ya que en el tipo
culposo la volun
tad del sujeto no se dirige a la consumación del
tipo penal.
5.2. Concepto
Analizaremos primero el concepto dogmático y, posteriormente, el

legal.
Desde un punto de vista dogmático, tentativa cuando
hay se da princi
pio a la ejecución del delito, pero éste no se consuma por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor.
Se comprenden casos en que se
podría habido consumar el delito (tenta
tiva
idónea) como
aquellos en que tal cosa no era posible (tentativa inidónea).
Sólo se excluyen las llamadas tentativas
"irreales", como aquellas en que se
intenta cometer el delito recurriendo medios
a
mágicos o
supersticiosos.
Desde un
punto de vista legal, el inciso final del artículo 7o del
Código
Penal señala que "Hay tentativa cuando el
culpable de principio a la ejecu
ción del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más
para su
complemento".
De lo anterior se deduce que la tentativa de falta no es
punible.
Por hechos directos se entienden
"aquellos que van
dirigidos a un tipo
específico yotro, de modo que se elimina el dolo indirecto
no a
y el dolo
eventual (Etcheberry). A nuestro
juicio, y coincidiendo con Cury, quien ve
en el dolo indirecto de
o
segundo grado una forma de dolo directo, sólo se
eliminaría el dolo eventual.
La falta de uno o más elementos
complementarios se refiere a la ausen
cia de alguno que permita la consumación del delito: por
ejemplo, el ladrón
195
toma la cosa
pero no alcanza a sacarla de la esfera de resguardo de la even
tual víctima.
5.3. Fundamento de la
punibilidad de la tentativa
Radica en la exteriorización de voluntad hostil al Derecho y que

una
supone una perturbación grave del orden social. Esta explicación parece
vaga, de modo que es mejor tener presente a
Bacigalupo, quien sostiene
que el fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el desvalor de
acción.
La teoríaobjetiva fundamenta la punibilidad de la tentativa en el peli
gro que ha corado el bien jurídico protegido, de modo que no es punible la
tentativa inidónea. Más tarde, desde las teorías objetivas, la tentativa inidónea
también fue considerada punible, atendiendo a la peligrosidad exteriorizada
del autor, sobre la base de un criterio de prevención especial. Actualmente,
las más modernas concepciones de las teorías objetivas atienden al fin de
protección de bienes jurídicos por sobre la protección de la vigencia de la

norma, sosteniendo la punibilidad de la tentativa inidónea en el peligro para
el bien jurídico desde un punto de vista de un observador imparcial ex ante,
ya que, como es obvio, desde un

punto de vista ex
post, todas las tentativas
son inidóneas.
La teoría subjetiva, en cambio, no se preocupa tanto del peligro corri
do por el bien jurídico protegido, sino más bien de la exteriorización de una
voluntad hostil al Derecho. Dentro de esquema, no tiene sentido la dis
su
tinción entre tentativa idónea e inidónea: toda tentativa es inidónea, pues de

lo contrario se habría consumado el delito (Baumann). Incluso, se ha seña
lado que es inadecuado hablar de un medio inidóneo, porque la inidoneidad
es lo
opuesto al medio. De cualquier modo, las teorías subjetivas tienen pro
blemas para excluir de la punibilidad a las tentativas irreales (supersticiosas,
por ejemplo), de las que se postula como innecesario, desde el punto de
vista sancionarlas penalmente. Tanto la tentativa idónea
político-criminal,
como la inidónea constituyen una
perturbación grave del orden social; no
así la tentativa irreal.
5.4. Elementos de la tentativa
En la tentativa el tipo presenta algún defecto, por ausencia de algún

elemento objetivo del mismo. Analizaremos la tipicidad objetiva y subjetiva
separadamente.
196 Vivían R- Bullemore G. -
5.4.1. El tipo objetivo
Objetivamente, la conducta debe constituir, a lo menos,

un
principio de
de sus
ejecución. La parte defectuosa del tipo puede referirse cualquiera
a
elementos objetivos y no sólo se refiere al resultado.

En cuanto al principio de ejecución, predomina la teoría formal objetiva
de Beling. Para nosotros tal principio no puede depender de la puesta en
peligro del bien jurídico (v. gr., tentativa inidónea).
5.4.2. Tipo subjetivo
Xosotros estimamos que sólo puede configurarse la tentativa con dolo

directo recordando que el dolo indirecto, segundo grado, o de es
-siempre
una forma de dolo directo-, por las razones anteriormente señaladas.
5.4.3. La tentativa inidónea
problemática de la
La tentativa inidónea nació con la cuestión de si la
punibilidad de la tentativa requerir la peligrosidad objetiva de la con

ha de
ducta —es decir, se trata de un asunto de punición- El español Esteban Sola
Reche, en su tesis doctoral "La llamada tentativa inidónea de delito", de
1996, señala que el nacimiento de la cuestión se
produjo en 1804, con
Feuerbach, "Crítica al proyecto de Kleinschrod". Para nosotros, en
con su
cambio, el problema se remonta unos años antes, a la génesis de una de las

obras más importantes del penalista von Zeiller, el Código Penal austríaco
de 1803, del que fuera su redactor. El texto del artículo 7o de este Código
señala que "la sola tentativa de un hecho delictivo también constituye delito,
toda que el malintencionado emprenda una acción tendente a su ejecu
vez
ción eficaz, de tal manera que sólo se interrumpe en el

logro del resultado
por inidoneidad, por un obstáculo independiente de su
por voluntad o
caso fortuito". Traducimos como inidoneidad el concepto que otros lla

man
"impotencia" (como Zaffaroni y Hagemeier en la traducción del
Código Penal bávaro de 1813), corresponde al "no poder" exte
y que
rior, por oposición a las morales. Más aún, considerando que
causas
von Zeiller, como señala el historiador Bernardino Bravo

Lira, elogiaba a
la "Josefina" (el Código Penal austríaco de
1787) por la supresión de los
delitos de hechicería y de herejía.
Quien despreciaba la hechicería como
forma de consumación no podría concebir la
punición de una tentativa ha
biéndose utilizado tales medios, limitando así la
punición de la tentativa irreal.
Idénticas expresiones referidas a la inidoneidad
podemos encontrarlas en el
Código Penal bávaro de 1813 (redactado por Feuerbach), en su artículo 58
"La tentativa estará libre de toda pena, cuando el actuar hasta la consuma
ción no hubiese sido impedido por obstáculos exteriores, por impotencia o

por accidente".
Antes del desarrollo de los puntos de vista señalados en el párrafo ante
rior, las concepciones meramente objetivistas de la tentativa impedían todo

intento de concebir una
punición de aquellas que aparecían, desde un punto
de vista ex
post, como carentes de peligro objetivo. Sin embargo, y desde
entonces, producido una intensa discusión en la doctrina, dividida
se ha
en concepciones subjetivas y objetivas de la tentativa, en que las primeras
aceptaban la punición de la tentativa inidónea, pero tropezaban con difi

cultades parta limitarla ante las tentativas irreales, y las segundas negaban
toda sanción. Hoy en día son mayoritarias las tendencias mixtas, que acep
tan la punición de la tentativa inidónea, pero requieren un peligro para el
bien jurídico, aunque sólo aparente, y desde un punto de vista de un ob

servador imparcial ex ante. Considerando la evolución de la teoría del deli
to durante el siglo XX, es pertinente recordar lo señalado en los capítulos
introductorios acerca de los conceptos causal y personal del ilícito. De

acuerdo a este último, que considera tanto elementos objetivos como sub
habría razón para descartar la punibilidad de la tentativa inidó

jetivos, no
nea.
La verdad es expresión que se utiliza para identifi

que incluso la misma
car la problemática ("Inidoneidad") tiende a producir confusiones, pues
lo que sanciona no es una tentativa inidónea (todas las tentativas, por defi
causa o razón)
nición, si no llegaron a consumarse, son inidóneas por alguna
al Derecho que, por
sino aquellas extenonzaciones de conductas hostiles
no obstante su falta de con
razones político criminales, han de sancionarse,
hacia
sumación porque el medio utilizado no es idóneo, o porque el objeto
es más discutido
el que dirige su acción el sujeto activo no es el idóneo (esto
encuadrarse dichas conductas en la teoría del error),
por la doctrina, al poder
se soluciona el problema mediante
o la persona del autor no es idónea (aquí
los delitos especia
las teorías de la autoría y la participación en relación con
radica en señalar cuándo una tentativa es
les). La problemática entonces no
ca
idónea o inidónea, sino cuándo una tentativa que aparece ex
post como
rente de peligrosidad objetiva es punible. de
Finalmente, no podemos dejar de hacer mención, para distinguirlos
el llamado error de prohi
la tentativa inidónea, a los delitos putativos, como
cuando es lícita, ni tampoco el
bición al revés, al creer ilícita una conducta
error de tipo al revés (por ejemplo,
cuando el sujeto activo cree ajena una
en estos casos no estamos en
cosa que pretende hurtar, y que es propia);
tentativa inidónea.
presencia de
una
Tohn R. MacKinnon r.
Por ello, el criterio de distinción que se ha revelado más útil en la discu

sión acerca de la punibilidad de la tentativa "inidónea" es el que se refiere a
la inidoneidad de los medios, de la calidad del objeto, o del autor.
a) Inidoneidad inaptos para la con

de los medios: Se utilizan medios
secución del fin perseguido; por ejemplo, disparar con una pistola que está
cargada con balas de salva (cosa que ignora el agente), o pretender envene
nar a otro con azúcar creyéndolo veneno (si el agente conoce que se trata de
azúcar es un caso de tentativa irreal). Estos son casos de auténtica tentativa

inidónea, en donde el problema se centra en distinguir la tentativa inidónea
de la tentativa irreal.
b) Inidoneidad del objeto: La acción recae en un objeto que no permi

te la consumación o no recae en el que la permite. Por ejemplo, la tentativa
de aborto en una mujer que no está embarazada, o la tentativa de incesto
con la presunta hija (que no es tal). Sin negar la posibilidad de que nos en
contremos con casos de tentativa inidónea, la solución parece ir por la apli
cación de la teoría del error.
c) Inidoneidad de autor: Se refiere al caso del sujeto activo calificado.

Se señala que si la calidad del autor es un elemento del tipo, existirá una
tentativa inidónea por falta de autor y, por lo mismo, punible; en cambio, si
tal calidad es un elemento de todo el injusto, existirá un delito
putativo y,
por ende, impune (por ejemplo, en el delito de cohecho, el sujeto se cree
funcionario público, sin
serlo). Ejemplos de autor inidóneo mencionados
por doctrina, criticándolos, por Esteban Sola Reche, son "el de quien
otra
creyéndose funcionario, sin serlo o habiendo sido efectivamente destituido sin

él saberlo, acepta una dádiva; o el empleado civil en el
Ejército, que abandona
su servicio la de que ello el del cón
aun en creencia
constituye deserción; o
yuge que creyendo aun vivo a su esposo contrae nuevo matrimonio".

La verdad es que, para nosotros, en el caso de la inidoneidad del
sujeto
activo, y cuando se trata de delitos especiales propios, no cabe hablar de tenta
tiva inidónea, porque la calidad del autor es un elemento del
tipo, ya que de
lo contrario se debería aceptar la incriminación del extraneus. Se trata,
pues,
de aplicar las reglas generales de la
participación en los delitos especiales.
5.4.4. El desistimiento de la tentativa
La de desistimiento de la tentativa,
posibilidad y la problemática de su
sanción, la establece expresamente la
no
ley, pero se deduce de las normas
de desistimiento de la
proposición y de la conspiración.
Para Bacigalupo, el desistimiento
la tentativa constituye una excusa
en
legal absolutoria. Xosotros

agregamos que, además, puede considerarse que
199
el que se desiste no ha hecho todo lo

necesario
para lograr la consumación
(no ha dado todos los pasos decisivos).
Ahora bien, desiste de la tentativa
quien abandona voluntariamente la
ejecución, todavía incompleta, de la acción típica. Esto
exige dos requisitos:
a) Desde el punto de vista objetivo, el abandono de la acción típica ini
ciada e inconclusa;
Desde el punto de vista subjetivo, la voluntad de abandonar la
b) ejecu
ción del hecho típico. Es,
precisamente, la voluntariedad de la interrupción
lo que determina la diferencia entre la tentativa punible y la desistida. En la
tentativa desistida se interrumpe la "voluntad de realización del hecho
típi
co", esto es, no sólo se
interrumpe el tipo objetivo, sino también el
subjeti
vo, pues se impide el perfeccionamiento del dolo y, en consecuencia, se
elimina la tipicidad de la conducta. En cambio, en la tentativa sólo punible
se ha interrumpido el tipo objetivo.
La voluntariedad exigida para el desistimiento sólo que el
implica tan
agente abstenga de proseguir ejecutando, aun cuando considere posible

se
la consumación de acuerdo con su representación. Xosotros, además,

agre
gamos que este desistimiento debe ser definitivo.
El desistimiento determina la impunidad de la tentativa. Xo obstante, si
los actos que el agente alcanzó a realizar configuran por sí mismos un hecho
se le sancionará
punible, según el título correspondiente.
6. El delito frustrado
El artículo 7o del Código Penal, en su inciso 2o, señala que "hay crimen
o delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
simple
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas
independientes de su voluntad". En realidad, y para la doctrina,
esta definición corresponde a la llamada "tentativa acabada".
Parece evidente que desde el punto de vista subjetivo debe existir dolo
directo. Desde el punto de vista objetivo importa un grado mucho más cer
cano a la consumación que la mera tentativa. La diferencia con esta última
podría resumirse en que en la frustración el curso causal se encuentra tan

avanzado que de no mediar una especial acción de evitación por parte de un
tercero, lo normal y razonable es que el delito se consume. Su no consuma

ción podrá deberse a un evento inesperado o a una decidida actuación de
evitación del tercero. En la tentativa, en cambio, el curso causal se ha inicia
do, pero se encuentra aún incompleto, tal punto que si el agente

a no conti
núa impulsándolo, es imposible que el delito se consume.

20(1 Vivían R. Bullemore G. -
En cuanto al desistimiento de la frustración, podrá verificarse concu
rriendo los requisitos de la tentativa, si el autor impidela consumación por

los medios que están a su alcance. En consecuencia, desiste del delito frus
trado quien, habiendo ejecutado toda la acción típica, actúa voluntariamen
tey de manera eficaz, evitando la producción del resultado. Podemos men
cionar las siguientes características.
a) El desistimiento de la frustración no se satisface con la mera absten

ción (como ocurre con la tentativa), sino que requiere una conducta positiva
y eficaz;
b) El desistimiento ha de ser voluntario;
c) Excluye la punibilidad del delito frustrado, pero no la de la tentativa.
Si el desistimiento no es eficaz, no tiene relevancia a efectos de la tipifi
cación del delito frustrado.
Jurisprudencia, Modulo N° 3
1. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 14 de septiembre de 1999

(recurso de casación en el fondo; casación de oficio). Castillo Díaz, Roberto,
volumen XCVI, 1999, T. 1, Secc. IV, pp. 242 a 253.
y otros. R.D.J.
robo fuerza las
Materia: Autoría y participación; complicidad; con en
habitado; concurso real.

cosas en lugar
2. La sentencia: Excma. Corte Suprema, 27 de noviembre de 2001.

volu
Contra Núñez Olavarría, Luis (recurso de casación en el fondo). R.D.J.
men XCVIII, 2001, T. 2, sección IV.
Materia: Tentativa de violación.
Los hechos: La ofendida declara que el encausado, que pretendiera

ac
su miembro viril la
ceder carnalmente en forma violenta, sólo rozó con
alcanzó a hacer el intento de penetrarla, para posteriormen
vagina, y que no
te señalar que le dio un mordisco en
la oreja izquierda y que a sus gritos llegó
su hermano a auxiliarla.
tentativa de un de
El Derecho: (Considerando 5o del fallo) Constituye
le
lito "cuando el su]eto ha alcanzado a realizar parte de la actividad que
una
su continuación, o sea, taltan

correspondía desarrollar, y tuvo que interrumpir
uno o más actos para complemento, y esta interrupción
su
se
produce por
Derecho Penal, t. II, pág 268)".
causas ajenas a su voluntad (Mario Garrido,
viril la
La Corte Suprema: "Si el encausado sólo rozó con su miembro
haberlo
alcanzando a hacer el intento de penetrarla, por
vagina de la mujer,
no
su hermano, el hecho sólo

es
mordido ella en una oreja haber
y llegado
de violación y no de delito frustrado, calificación
constitutivo de tentativa
y objetada por
el recurren
esta última atribuida en el fallo de segundo grado
te de casación. .
de delito la circunstancia de que el sujeto ha

un
Constituye tentativa
de la actividad que le correspondía efectuar y
alcanzado a realizar una parte
21 12 Vivían R. Bullemore G. -
tuvo que interrumpir su actuación, faltan

o sea, uno o más actos para su
complemento y esta
interrupción se
produce por causas ajenas a su volun
tad. Habiendo faltado en este caso el elemento esencial del
tipo de viola
ción, para completar el hecho, esto es, la penetración vaginal del sexo inva
sor, el delito sólo quedó en

grado de tentativa".
Nota: Es posible sostener que aquí hay una frustración (tentativa acaba
da), ya que el hecho se encontraba tan avanzado, que de mediar la espe
no
cial acción de evitación de la víctima
por parte (el morderle la oreja de su
agresor y gritar) y la aparición de su hermano, lo normal v razonable es
pensar que el delito se habría consumado.
MÓDULO Xo 4
Unidad y pluralidad de delitos y
circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal
I. Unidad y pluralidad de delitos
/. Introducción
sobre la
En elcapítulo correspondiente del Tomo I de la Parte General,
teoría de la ley penal, nos referimos, a propósito de la interpretación de la ley
de la interpretación" en
penal, a lo que denomináramos "las problemáticas
es el concurso aparente
este sector del ordenamiento jurídico. Una de ellas
de leves penales, que ciertamente constituye un problema

hermenéutico muy
particular que se presenta en el sector punitivo.

Precisamente, este concurso de normas es sólo "aparente", puesto que,
en realidad, la conducta desplegada por
el actor cumple con un tipo
la diferencia radical respecto
penal y no con más de uno, lo que constituye
de un problema
de los concursos de delitos. En este caso se trata, además,
a los demás
de interpretación tendente a resolver cuál tipo penal prefiere
y los desplaza.
tenden
Recuérdese que, al respecto, se estudiaron los cuatro principios
consunción,
tes a resolver la problemática interpretativa, especialidad,
subsidiariedad v alternatividad.
En conclusión, en este capítulo veremos los que una norma
casos en
sola acción o varias accio

desplazada por otra, es decir,
una
no resulta
o más descripciones típicas,
lo cual es, ob
nes pueden satisfacer dos
al autor
viamente, un problema de
determinación de la pena aplicable
de la conducta punible.
2. La unidad de delitos
2. 1. Unidad natural de la acción
la base del sistema son figu

La mayor parte de los tipos que constituyen
la realización de una sola
ras simples, esto es, exigen para su configuración
la apropiación indebida). En el fondo,

gr., el homicidio simple, o
acción (v.
sola acción omisión y solo resulta
muy sencillos:
u un
se trata de casos una
do.
Cuando hablamos de unidad natural de la acción, ésta ha de ser tanto
física como psíquica (objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar, por lo tanto,
con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo del injusto correspondiente y
exteriorizar su
propósito en un unidad, sin embargo, no
contexto unitario. La
desaparece porque la acción afecte a diversos objetos materiales, si con ello se

lesiona un solo bien jurídico de contenido indeterminado, como, por ejem
cuando solo acto se sustraen varias cosas muebles ajenas; en tal
plo, en un
caso, no
hay varios robos, sino uno solo. También son casos de unidad natu
ral de que contemplan posibilidades de ejecu

acción los de aquellos tipos
ción alternativas, cuando, de hecho, el autor únicamente realiza una de ellas.
2.2. Unidadjurídica de la acción
Se trata aquí de que se realizan dos o más acciones u omisiones,

casos en
o unas v otras,
pero que son consideradas como una sola acción u omisión.
Los casos de unidad jurídica de acción son situaciones en que el hecho típi
co está compuesto por varias acciones, varias omisiones, o acciones y omi
siones que, en conjunto, lo complementan. En rigor, por consiguiente, sería
más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de acciones.
En efecto, aquí no
hay unidad de acción. Sólo de que el tipo, "ac
se trata
tuando como una abrazadera", ha reunido varias acciones u omisiones en la
unidad de un hecho.
A continuación analizaremos los más de unidad
ejemplos importantes
jurídica de acción.
a) Los delitos
complejos: Son delitos en los que el tipo exige, para su
la
configuración, ejecución de dos o más acciones diversas y que muchas
veces incluso afectan bienes
jurídicos diversos. Ejemplo es el robo con vio
lencia en las personas (Art. 433 del
Código Penal).
b) Los delitos permanentes: Son aquellos en los que se crea una situa
ción fáctica tal que cada momento de su duración
puede ser imputado a
consumación (por ejemplo, el artículo 141 inciso Io del
Código Penal, que
se refiere al
secuestro). El hecho típico incluye una acción y contiene una
omisión; con su actividad, el sujeto crea la situación táctica
jurídicamente
desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la perdurabilidad del efecto
desvalorado por el ordenamiento.
El delito permanente no debe confundirse con los delitos instantáneos
de efectos permanentes. la Aquí
naturalmente
acción, crea un estado única,
Clr?o de Derecho Penal. Teoría del Delito 205
jurídico nuevo
que, como tal, subsiste y surte efectos
independencia de
con
la voluntad del agente, quien carece de la posibilidad de ponerle fin por sí

solo. Un caso característico lo constituye el tipo de la bigamia, contemplado
por el artículo 382 del Código Penal.

c) Los delitos con pluralidad de acciones: También representan un
caso de unidad jurídica de acción, en los que es irrelevante para la valoración
jurídica que la acción se haya ejecutado una o muchas veces (por ejemplo,
falsificación de monedas, del artículo 162 del Código Penal).
d) Los casos de tipicidad reforzada: Son los casos en las que el tipo
contempla varias posibles acciones, de manera que la ejecución de cual
quiera de ellas lo satisface, pero, al mismo tiempo, le es indiferente que
se
realice más de una acción. Un ejemplo de tipicidad reforzada se encuentra

a los que incitan a la
en el artículo 123 del Código Penal, que se refiere
el artículo 220 de la de Quiebras Xo 18.175.

sublevación, y otro en Ley
e) Los delitos habituales: En éstos, la configuración del tipo penal supo
ne, necesariamente, la ejecución reiterada de acciones determinadas. Por ejem
artículo 313 a NT° 3".
plo, el ejercicio ilegal de la profesión de médico, del
2.3. El delito continuado
2.3.1. Concepto
Se habla de delito continuado para referirse a vanas acciones ejecuta

un
en forma inde
das en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada
de delictivos de la misma
pendiente, realiza completamente las exigencias tipos
lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas
especie, no obstante
en virtud de la relación especial que
media
como un solo hecho punible,
entre ellas.
2.3.2. Teorías
determinar cuál es qué naturale

El problema fundamental consiste en y
las distintas
za tiene el vínculo al que atribuye la eficacia de unificar
se
Para la teoría subjetiva tradicional

actualmente dominante, el
acciones.
dolo común. Cury
vinculo entre las distintas acciones es la existencia de un
"este criterio no resiste un exa
criticacerteramente esta tesis, al señalar que
tiene que
men atento, pues la
voluntad de concretar el hecho típico (dolo)
de cada una de las
vez que se emprende la elución
ser renovada cada
Como el dolo es voluntad que se realiza

en acto, su per
distintas acciones.
período durante el cual nada se está qecutando

sistencia temporal en un
parece
insostenible".
alguna manera, Welzel parece adherir a esta idea de un dolo común

De
los actos integrantes del delito continuado, cuando ma
que gobierna todos
nifiesta que éste "se presenta en dos formas diferentes: sea como unidad de
acción -que reside en la realización sucesiva de un dolo general- o como una
unidad de conducción punible de vida (como 'culpabilidad de conducción de
reiterado de la misma oportuni
vida') que descansa en el aprovechamiento
dad o de la misma situación permanente...". Es fácil identificar la teoría sub
jetiva tradicional en la primera forma que, según Welzel, admite el delito con
tinuado. Este autor aclara el contenido de ambas formas. La primera consiste
en una unidad de acción típicadeterminada por una relativa contigüidad
temporal; la
segunda, en cambio, consiste en la realización de decisiones
delictivas repetidas, que son aunadas en una unidad interna de conducción
de vida punible, en razón de la igualdad de la situación externa que la motiva;
es el caso del padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas con su hija:
comete un solo delito de incesto (Art. 375 del Código Penal), y no varios.
Otra teoría que intenta explicar el vínculo existente entre las distintas
acciones y que fundamenta su tratamiento como un solo delito, es la teoría
objetiva. Esta teoría encuentra la fuerza unificadora en un conjunto de ca

racterísticas de
ellas, que son principalmente las siguientes:
objetivas
a) unidad del bien jurídico lesionado
b) similitud del tipo
c) homogeneidad de la ejecución
d) la conexión temporal
e) la utilización de la misma ocasión
Estima que el continuado no es sino una "unidad de varios tipos obje
tivos, distintos unos de otros". Sin embargo, no fundamentan la razón de
unir y tratar como un solo delito la realización de varios
tipos objetivos
diversos y estos criterios objetivos no una distinción clara
permiten respecto
de casos
que podrían constituir un concurso ideal de delitos.
Una tercera teoría es la de la valoración unitaria del Esta teo
injusto.
ría es sostenida
Chile por Cury, en los siguientes términos. Se trataría, en
en
todas las acciones, de la violación de una sola norma de

deber, lo que
justificaría tratarlas como un solo delito. En el fondo, se reconoce
que cada
acción satisface las características de afirma que, no
un
tipo penal, pero se
obstante ello, la valoración jurídica de ese
conjunto de acciones típicas obli
a tratarlas como una sola
ga (por ende, el problema se circunscribe a la
antijundicidad), dado que toda ellas violan solamente una norma de deber.
Se podría legítimamente realidad la
argumentar que en norma de deber es
violada varias veces, tantas como acciones Pero el punto de

típicas existan.
cisivo en esto es el siguiente: se trata de la violación necesariamente fraccio-
( x'rso de
Derecho Penal. Teoría del Delito -,, |7
nada de una misma norma de deber. Así, el delito continuado

deja de ser
un
problema de tipicidad para convertirse en uno de antijuridicidad
material, en el que
entenderá que la violación de la norma de deber es
se
únicasólo cuando, conforme a la

representación del autor, no era posible
consumarla sino en forma fraccionada.
Para finalizar esta revisión sobre las teorías acerca del delito continuado,
quizá sea interesante una breve mirada al pensamiento de Novoa, quien es
partidario de una teoría negativa, esto es, que niega la existencia del delito
continuado. En opinión de este autor, en la
ley penal chilena sólo hay dos
clases de tipos penales: los
aquellos en
que cada conducta que encuadre en
ellas constituye un nuevo hecho delictuoso, de tal modo
que a la pluralidad
de conductas se les aplicará las
reglas del concurso real de delitos o, en cam
bio, hay otros tipos en los que pluralidad o repetición de los actos descritos
en ellos legalmente indiferente, y en los que el sentido de la lev indica que
es
cada acto
separado puede ser absorbido en conjunto como una única trans
gresión penal. Señala que, "en consecuencia, para la ley chilena, el que reali
za varias acciones distintas
que están legalmente tipificadas, comete vanos
delitos, a no ser que el propio dé a entender claramente que la pluralidad de
acciones
integra una sola infracción penal".
2. \3. Requisitos
En los
requisitos del delito continuado,
cuanto a fuera de la vinculación
ya examinada, Bacigalupo señala los siguientes.
2.3.3.1. Requisitos objetivos
Se debe haber realizado el mismo tipobásico y haber lesionado el

mismo bien jurídico. "Al requerirse identidad del tipo básico se permite
que las reglas del delito continuado sean aplicables aunque los hechos
individuales puedan diferenciarse entre sí por la concurrencia de alguna cir
cunstancia agravante o atenuante. Este punto de vista encuentra, sin embar
go, un límite: la realización del tipo debe atentar en los distintos casos contra
el mismo bien jurídico... no afecta
la continuación el que alguno o algunos
a
de los delitos individualmente considerados no hayan superado el estado de

tentativa. En lo que toca a la
igualdad del bien jurídico se distingue entre
bienes jurídicos altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de
bienes jurídicos altamente personales sólo podrá admitirse continuación
cuando se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujet< pasi >
vo. Este criterio no ha dejado de suscit.ir opiniones contrarias. Sin embargo.

208 Vivían & Bullemore G. -
es
preferible la restrictiva porque limita los efectos de una teoría
posición
que... resulta difícilmente legitimable. Además,
es
preciso que los diversos
hechos tengan una cierta similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que
entre los distintos hechos haya diferentes modalidades, mientras por lo me
nos
haya una cierta cercanía temporal y especial".
2.3.3.2. Requisitos subjetivos
Se exige un dolo total o generalque abarque todos los hechos. En

otras palabras, "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo
referente al lugar, tiempo, persona lesionada y forma de comisión, de tal
manera
que los actos individuales se expliquen sólo como una realización
sucesiva del todo querido unitariamente" (Jescheck). Pero no es ésta la
única alternativa. Otros opinan que "sólo se
requiere un dolo de continua
ción, según el cual cada acto parcial sea una continuación de la cmisma línea
psíquica'. opinión dominante se inclina por este último criterio. En gene

La
ral, se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado, ya que un

'dolo de continuación' no podría fundamentarse en un hecho de esta natu
raleza. También se rechaza la continuación entre hechos dolosos y culpo
sos" (Bacigalupo). El dolo general ya ha sido descartado, en la argumen
tación de Cury, citada recientemente. El dolo de continuación es un con
cepto vago y, todo, innecesario: basta con el dolo que existe en cada
ante
acción típica, ya que, como hemos dicho, adhiriéndonos a la teoría de la

valorización unitaria del injusto, el fundamento del tratamiento de las distin
tas acciones como un solo delito no reside en la
tipicidad (y, por ende, tam
poco en el dolo), sino el hecho de que el sujeto lesiona, de manera necesaria
mente fraccionada
según su representación una misma norma de deber. El
delito culposo continuado se descarta por la imposibilidad de que un sujeto
se
represente descuidadamente, no existe continuación entre delitos dolosos
y culposos por la sencilla razón de que unos y otros no lesionan una misma
norma de deber,
ya que en los primeros existe una infracción directa a una
norma
prohibitiva o imperativa, en forma voluntaria, mientras que en los
segundos se infringe una norma genérica de cuidado, una obligación de no
exceder los riesgos permitidos
respecto de los bienes jurídicos.
Por su parte, Cury señala los
siguientes requisitos respecto de la existen
cia del delito continuado:
a) Una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigen
cias del tipo penal respectivo;
b) Un vinculo de conexión entre las
distintas acciones, consistente en
que cada una de ellas importe la violación fraccionada de una misma norma
de deber, entendiéndose que la violación de la norma es única si el sujeto se

ha representado el fraccionamiento de su violación como requisito indis
pensable para ello;

c) El transcurso de cierto lapso entre la ejecución de cada una de las
acciones. Si, por el contrario, ellas se encontraran en un solo contexto tem
de ideal de
poral "podemos encontrarnos más bien ante un caso concurso
delitos o de concurso aparente de leyes penales. El tiempo que debe mediar

entre una acción v otra debe ser el suficiente para poder afirmar la indepen
dencia fáctica entre ellas.
d) La unidad del sujeto pasivo tratándose de delitos que lesionen bienes

jurídicos eminentemente personales, siendo indiferentes en los delitos patri
moniales y en los delitos en conexión de continuidad tienen que ser de la
bien
especie, entendiendo que lo son
misma si atentan contra un mismo
jurídico mediante un modo de comisión similar.

de Cury, posible la continuidad entre hechos
Por último, en opinión es
consumados y tentados.
2.3.4. Penalidad del delito continuado
el artícu
Concordando con Cury, al delito continuado se le debe aplicar
de
lo 75 inciso 2o del Código Penal, ya que el fraccionamiento necesario
de la norma de deber las coloca,
cada una de las para la violación
acciones
en relación a tal violación, en una

relación de medio a fin. En otras pala
un "medio" para obtener el
bras, cada una de las acciones aparece como
esto es, la violación de la misma norma
deber. Esta
"fin" o resultado final,
relación de medio fin permite incluir la hipótesis del delito continuado
a
lo mismo, la aplicación del

dentro del inciso Io del artículo 75 y permitir, por
inciso 2o de la misma disposición,
de modo que, al igual que en el concurso
se impondrá la pena mayor asignada

al delito más grave (la
y de la de delitos,
llamada "asperación").
3. La pluralidad de delitos
encontrábamos una unidad natural de acción o

En los casos anteriores,
de acciones que, no obstante, son consideradas, desde un

una pluralidad solo delito.
sola acción, o como un
jurídico, como una mejor,
punto de vista
cambio se trata de situaciones distintas. Esto porque, primeramen

\quí, en
de acciones origina una pluralidad
te se trata que la pluralidad
de casos en
de delitos -el concurso

real- Además, se trata de casos en que una sola
de delitos -d concurso ideal-
acción genera una pluralidad
Vivían R- Bullemore G. -
John R. MacIOhhon R.
3.1 . El concurso real de delitos
j.1.1 .
Concepto
realizados por una misma perst >-

Tiene lugar cuando hay varios hechos,
no conectados entre sí, y sin
na, cada uno de ellos constitutivos del delito,
a Straten-
que haya mediado entre ellos una condena. Bacigalupo, citando
forma
werth,' señala que "la comprobación de esta pluralidad tiene lugar en
de acciones si se descarta la unidad de acción".

negativa: habrá pluralidad
Inmediatamente, al referirnos a los elementos que conforman
este tipo
detalle el concepto.
de concurso, aprovecharemos también para explicar en
3. 1.2. Elementos
Los elementí »s del concurso real los siguientes.

o material de delitos son
debe realizar los ver

a) Unidad de sujeto activo. Una misma persona
bos rectores configuran los distintos tipos delictivos.
que
El suictn puede actuar en diferentes calidades en relación a los
activo
hechos sucesivos: autor o cómplice de ninguna de ellas.

la
b) Pluralidad de hechos punibles. Este elemento no lo expresa ley
en el artículo 74, que se refiere a este tipo de concurso, pero se puede
dedu
cir del contenido del artículo 75, que reglamenta la punibilidad del concurso
ideal. Existe cierta similitud con el delito continuado, en el sentido de que

cada hecho sea
punible aisladamente.
c) Inexistencia de condena intermedia. Este elemento es fundamen

tal para establecer el régimen de pena conforme lo dispone el artículo 74 del
Código Penal. Es indispensable que no se haya dictado sentencia, puesto

que si así fuere se estaría violando el principio ne bis in ídem. Además,
este
elemento diferencia el concurso real de la reincidencia.
d) Ausencia de conexión entre los hechos. Se trata de un elemento

de carácter negativo. La conexión entre los hechos haría desaparecer este
tipo de concurso v la figura jurídica sería la del delito continuado o concurso

ideal, según el caso.
3.1.3. Penalidad
Nuestra ley punitiva sigue, el de la acumulación

en
principio, sistema
material de las penas, combinado con el de la asperación. Recuérdese
que el primero sería una sumatona de carácter aritmética y el segundo de

carácter jurídico.
xrso de Derecho Penal. Teoría del Delito
211
La regla general, pues, está contenida en el artículo 74 del

Código Pe
nal, que dispone en su inciso
primero:
"Alculpable de dos más
o delitos se le impondrán todas las
penas co
rrespondientes a las diversas infracciones".
En consecuencia, la
regla general es la acumulación material de las
penas, las que se cumplirán simultáneamente; en caso de no ser esto posible,
se
cumplirán sucesivamente, principiando por las más graves, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, que se ejecutarán des
pués de haber cumplido cualquiera otra pena privativa de libertad.
Existen tres excepciones a esta regla general.
a) La acumulación de las penas o asperación, del artículo 351

jurídica
del Código Procesal Penal y del artículo 500 del antiguo Código de Procedi
miento Penal. La regla de
penalidad está en el primero de estos artículos, v
señala que se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Estas disposiciones establecen lo siguiente:

Artículo 351 Código Procesal Penal. "Reiteración de crímenes o sim
ples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o

simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente
a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en
uno o dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas
pudieren esti no
marse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella
que, considerada aisladamente, con las circunstancias

del caso, tuviere asig
nada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el
número de los delitos.
Podrá, todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo
con
74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corres
ponder al condenado una

pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma
especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico".

Artículo 509 de Procedimiento Penal. "En los casos de reite
Código
ración de crímenes simples delitos de una misma especie, se impondrá la
o
a las diversas infracciones, estimadas como un solo

pena correspondiente
delito, aumentándola en uno, dos o tres grados.
Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimar
se como un solo delito, el tribunal aplicará
la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada

O
j"> Vivían R. Bullemore G. -
dos grados, según el número

pena mayor, aumentándola
en uno, o tres sea
de los delitos.
Podrán, todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el ar
con
tículo 74 del Código Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corres
ponder al procesado una pena menor.

Las reglas anteriores se aplicarán también a los casos de reiteración de
una misma falta.

Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma
especie aquellos que estén penados en un mismo Título del Código Penal o
ley que los castiga".
El nuevo Código Procesal Penal vino a solucionar problemas que pre
sentaba el antiguo texto, bajo el imperio del cual podían considerarse delitos
de una misma especie el homicidio y la injuria, por estar en un mismo título
del Código Penal, limitando benignamente, además, la posibilidad de au
mentar la
pena sólo en hasta dos grados, y no tres; asimismo, excluyó de la
posibilidad de acumulación a las faltas, limitándola a los crímenes y sim
ples delitos. El problema de mayor importancia en esta materia, sin em
bargo, se refería, debido al texto del antiguo Código de Procedimiento
Penal a qué había de entenderse por delitos de una misma especie. Este
fue parcialmente superado por el Código Procesal Penal, ya que anterior
mente, y como puede apreciarse del texto antiguo, se consideraba como
tales aquellos que estaban penados en un mismo Título del Código Penal o
ley que los castigaba. Hoy, bajo la vigencia del nuevo Código Procesal Penal,
se atiende al bien
jurídico protegido. Pero, aunque este criterio es superior al
anterior, no resuelve todos los problemas, pues, por ejemplo, excluiría la
acumulación en caso de atentados contra la vida
independiente (homicidio)
y la vida dependiente (aborto), o la salud individual (mutilaciones y lesio
nes), aunque a primera vista parecería aceptar la posibilidad de acumulación,
por ser ambos delitos contra la propiedad, del hurto y la estafa, cosa que
debe rechazase.
Para solucionar problema no hay que olvidar que la norma no es
este
facultativa, sino que imperativa, en cuanto sea más favorable al reo, y porque
se trata de la
aplicación de un principio constitucional. De no ser así, debe
aplicarse, siendo más beneficioso, el artículo 74 del Código Penal. Por ello,
si solamente se
aplicara el criterio del bien jurídico en forma restrictiva, el
principio sería, en este caso, una mera ilusión.
Debemos, por lo tanto, con
siderar el texto legal como un
punto de partida, que ha de interpretarse en
beneficio del reo. Intentan hacer una
distinción, en esta materia, Novoa y
Cury, al tratar de la reincidencia propia, y en base a consideraciones acerca
de la forma que el
adopta ataque bien jurídico protegido; es decir, en base
al
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito -> -
a la conducta desplegada por el sujeto activo. Este criterio, que parece satis
factorio para excluir la acumulación jurídica de los hurtos v estafas, entre
otros, en materia de delitos de carácter patrimonial, es insuficiente en otros
casos, como en los delitos contra la vida, tanto

dependiente como
indepen
diente, y la salud individual. Así las cosas, nos
parece necesario
precisar que,
respecto de estos últimos, debe considerarse que se trata de atentados con
tra unmismo grupo de bienes jurídicos ligados por una relación propia de la
sistematización de los bienes jurídicos, cual es la de ser atentados contra
las condiciones físicas de las personas. En cambio, no es así en los aten
tados contra las condiciones materiales o ideales de las personas,
que se
corresponden con
categorías más amplias, en las que sí cabe hacer las distin
ciones
propias de la clase de ataque que vulnera la protección de los diversos
bienes jurídicos.
b) La absorción de la pena (Art. 75 del
Se impone única Código Penal)
mente la pena mayor asignada al delito más
grave. Para esto, es necesario
que uno de los delitos aparezca como un medio necesario para la co
misión de otros. Se trata de lo que algunos autores han denominado como
"concurso ideal impropio", en circunstancias

que, en rigor, se trata de un
concurso real de delitos entre los cuales existe una relación de medio a fin.
Ejemplo es el caso de la falsificación de un instrumento público con el fin

de luego utilizarlo para cometer una estafa.
c) La regla especial del artículo 451 del Código Penal. Esta regla se
aplica exclusivamente al concurso real de hurtos. En este caso se toma
como base el
importe total de los objetos sustraídos de una misma casa o a
unamisma persona, regulándose en conformidad a ese importe la pena, e
imponiéndosela al delincuente en su grado superior. Esta norma se aplica

sin
perjuicio dispuesto por el artículo 447, el que ya considera el au
de lo
mento de un grado tratándose de ciertos hurtos "calificados", en los que
existe un "abuso de confianza" o, mejor, el aprovechamiento de las circunstan

cias favorables debidas a la relación que se mantiene con la víctima.
3.2. El concurso ideal de delitos
3.2. 1 .
Concepto
Este es el caso auténticamente inverso al concurso real. Aquí existe un
las
solo hecho, pero éste tiene la virtud de realizar simultáneamente
exigencias de dos o más tipos delictivos o las de un mismo tipo penal

Un solo hecho da la existencia de delitos lo
varias veces. lugar a vanos o,
lo mismo, la existencia de una valoración jurídica múltiple. Como

que es
Iohn R. MacKinnon R.
214
señala "el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de

Bacigalupo,
acción v lesión de varias penales (realización simultánea de varios tipos
leyes
ideal cuando se ha realizado un tipo
hay concurso
penales)". Por lo tanto, no
es el caso del concurso aparente (excluido por espe

que excluye a otros, que
cialidad, consunción, etc.). "La realización de dos o más tipos penales presu
entre sí".
pone que éstos no se excluyen
Este concepto es fácil deducirlo del contenido del artículo 75 del Códi
la disposición del artículo 74 (que sanciona el
go Penal, que establece que
concurso material de delitos con el sistema de la acumulación de penas) no
es aplicable en el caso que un solo hecho constituya dos o más delitos.
El concurso ideal de delitos puede ser de dos clases: homogéneo y he
terogéneo. Es el primer caso si un mismo hecho satisface varias veces el

mismo tipo penal (v. gr., matar a varias personas en atentado dinamitero).
En cambio, se tratará del segundo caso
-heterogéneo— si el mismo hecho
satisface las exigencias de dos o más tipos penales.
3.2.2. Requisitos
a) Unidad de hecho. Debe existir solo hecho -concepto más

un am
plio que el de "acción", en el sentido de la teoría del delito—.
b) Pluralidad de valoración jurídica o multiplicidad de delitos con

figurados. Deben configurarse efectivamente varios delitos, y no sólo en
forma aparente, como ocurre en el concurso aparente de leyes penales, que
es un
problema de interpretación.
3.2.3. Penalidad
Se aplica el artículo 75 del Código Penal, de acuerdo con el cual el con
curso ideal se
castiga en conformidad al sistema de la absorción de penas,
esto es,
imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave -este
es el efecto penal del concurso ideal-.
Cuál delito el más grave es algo que debe determinarse atendiéndose
es
al límite superior de las penalidades asignadas; si las penas son de distinta

naturaleza, habrá que resolver caso por caso. Por su parte, la pena mayor es,
sencillamente, la más alta asignada para el delito que se tenga por más grave.
Para finalizar es importante señalar
que el caso en que un delito aparece
como el medio necesario
para cometer el otro, es catalogado por Novoa
como un "concurso ideal
impropio". En opinión de este autor, "la verdad es
que no tiene nada de concurso ideal, sino
que se trata de dos o más delitos
conectados entre sí por la relación de medio a fin.
II. Las CIRCL'NSTANCIAS modificatorias de la responsabilidad penal
/. Nociones previas
1.1. Concepto
Para referirnos a las circunstancias modificatorias de
responsabilidad
penal,hemos de señalar que ellas consisten en un conjunto de situaciones
concretas descritas
por el legislador y que, al concurrir, producen el efecto
de influir en la magnitud de la pena aplicable, sea porque la conducta es
considerada más o menos

injusta, o más o menos culpable.
Un autor chileno las ha definido como el conjunto de situaciones descri
taspor la ley, a las cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determi
nar la
magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso o >ncret< >, va
sea atenuándola agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en
o
forma abstracta para cada tipo.

Por su parte, podemos definir la responsabilidad penal como la situa
ción jurídica en que se encuentra una persona, en cuanto obligada a some
terse a la
pena prevista por la lev, pena que los órganos del Estado están
obligados a imponer. Ambas obligaciones, la del sujeto a someterse a la
pena v la del Estado en cuanto a imponerla y aplicarla, derivan de la
reprochabilidad de la conducta del sujeto.
1.2. Clasificación
1.2.1. Primera Clasificación
ATENTANTES
^^ AGRAVANTES
^^^
MIXTA
Esquema Xo 32
a) Circunstancias atenuantes: Son aquellas que determinan la imposi

ción de una
pena más benigna.
Son aquellas que determinan la imposi
b) Circunstancias agravantes:
ción de una pena más severa.
artículo 13
c) Circunstancia mixta: Se encuentra contemplada en el
del Código Penal, y se refiere a las relaciones de parentesco. Se le denomina
"mixta" porque, precisamente, puede actuar agravandi > o atenuando la pena,
dependiendo de la naturaleza y accidentes del delito.

Viví \n R. Bullemore G. -
216
1.2.2. Seninda Clasificación
GENÉRICAS
ESPECÍFICAS
33
Esquema Xo
actúan respect( de todos > o

a) Circunstancias genéricas: Aquellas que
encuentran contempladas en los artículos
la mayoría de los delitos, y que se
11 v 12 del Código Penal.

sólo operan respecto de
b) Circunstancias específicas: Aquellas que
la ley.
ciertos delitos, cuando están expresamente previstas por
2. Las circunstancias atenuantes
Se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 11 del Código

de "numerus clausus". Estas circunstancias ate
Penal. Rie;e aquí el sistema
nuantes pueden, a su vez, clasificarse en:
2.1. Eximentes incompletas;

2.2 Atenuantes fundadas en los móviles del agente (emocionales,
celo de la justicia):
2.3 Atenuantes relativas a la personaüdad del sujeto, y
2.4. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor con poste
rioridad a la comisión del deüto.
Eximentes incompletas (Art. 11 N° 1, Art. Id del Código Penal;

Arts.
reglas generales artículo 62 a 68 bis; situaciones especiales en
71, 72 v 73;
Atenuantes fundadas enlos móviles del agente (emocionales, celo

de la justicia) (Art. 11 N°s. 3, 4, 5 y 10)
Atenuantes relativas la del sujeto (Art. 11 N° 6)

a
personalidad
Atenuantes que se fundan en la conducta del autor con posterioridad
a la comisión del delito (Art. 11 XTOs. 7, 8 y 9)
Esquema Xo 34
2. 1 Las eximentes
.
incompletas
Las eximentes de responsabilidad penal se encuentran en el artículo 10

del Código Penal y corresponden a las causales de justificación, de ínimpu-
->17
tabilidad y de inexigibilidad de la conducta conforme a

Derecho, situacio
nes, las últimas dos, se relacionan directamente con la
que culpabilidad.
En consecuencia, debe tenerse la denominación de "exi
presente que
mentes de la responsabilidad" que utiliza el
Código, no es acertada,
dado que en caso de concurrir una causal de
justificación no es que se exima
de responsabilidad al sujeto, sino
que el hecho es lícito y, por lo mismo,
nunca ha nacido tal responsabilidad. En otros casos, se trata de un hecho
ilícito, pero el que concurren circunstancias
en
que atenúan la reprochabilidad
(culpabilidad). Usando estas denominaciones, por lo tanto, con reservas,
podemos afirmar que las eximentes incompletas (o, si se prefiere, las causales
de justificación, incompletas o imperfectas), son situaciones de
exigibilidad
disminuida -a causa de la anormalidad de las circunstancias concomitan
tes- o de falta de conciencia de la ilicitud -vencible-, y algunos casos
de menor ilicitud, por falta de algún requisito para su eliminación. En

otras palabras, disminuye la responsabilidad jurídico-penal. Para que
una eximente o causal de justificación se transforme en este
tipo de ate
nuante es indispensable la concurrencia, por lo men< >s, del requisito básico
o esencial de ella. No es
imprescindible que tal requisito básico se presente
objetivamente; basta con que se presente en forma putativa. Por ejem-
pl* >, si falta la agresión -del artículo 10 Xo 4, 5 ó 6— en el error indirecto
de prohibición, vencible, lo que llevará a la atenuación del artículo 1 1
Xo 1. Sus efectos atenuáronos se rigen por las reglas generales, contenidas
en los artículos 62 a 68 bis.
Sinembargo, hav situaciones especiales, establecidas en los artículos 71,
72 v 73 del Código Penal, y que debemos mencionar.
a) De acuerdo al artículo 71, si la eximente incompleta se relaciona con

el caso fortuito, se aplicará el artículo 490, esto es, la penalidad asignada a los
delitos culposos. Por supuesto, la pregunta ineludible se orienta a la posibi
lidad de un caso fortuito "incompleto", y de tal clase de que, sin ser culposo,
autorice a sancionar como si lo fuese. Es una categoría de hechos extrañísi
no existen
ma, ya que éstos o son fortuitos, o culposos o dolosos, pero
hechos que sin ser fortuitos ni culposos puedan ser castigados sólo como si
pertenecieran a esta última categoría. Obviamente, esta situación especial

contemplada en el artículo 71 es inaplicable.
obrado
b) Anteriormente, si el sujeto tenía entre 16 y 18 años y había
con discernimiento, se contemplaba una especial eximente incompleta,
en
relación al Xo 3 del artículo 10, hoy derogado. En efecto, en tal caso se le

confor
aplicaba el antiguo inciso primero del artículo 72 del Código Penal,
me al cual le correspondía la pena
inferior en grado al mínimo señalado por
la lev para el delito del que fuera responsable. Hoy en día, y a partir de su
entrada en vigencia, los mayores de 14 años y menores de 18 años se les

a
aplican las penas señaladas en la ley de responsabilidad penal del adolescen

te Xo 20.084.
c) Si la eximente aquella cuyos requisitos se hayan enumerado for

es de
malmente, como es el caso, por ejemplo, de la legítima defensa, y concurre
el mayor número de ellos, no se aplican las reglas generales, sino el artículo
73. Este artículo refiere expresamente a los distintos casos que trata el
se
artículo 10 y autoriza al juez para aplicar una pena inferior en uno, dos o tres
grados.
2.2. Las atenuantes fundadas en los móviles del agente
Las los X°s. 3, 4, 5 y 10 del artículo 11. Las tres prime

encontraremos en
ras se denominan emocionales o pasionales; la última se refiere a quien obra
"por celo de la justicia".
2.2.1 Las Atenuantes Emocionales

.
Provocan en el "hombre medio" un estado de perturbación anímica
apreciable. Son incompatibles entre sí respecto de un mismo hecho, y son
las siguientes:
—
Provocación proporcionada al delito (Art.

o amenaza 1 1 N° 3)
-
Vindicación próxima de ofensa grave (Art. 11 N° 4)

-
El arrebato u obcecación (Art. 11 Xo 5)
2.2. 1. 1 Prorocación
. o
amenaza proporcionada al delito (artículo 1 1 N° 3)
La provocación acción el
es una o
expresióncapaz de crear en sujeto
una excitación conducente la comisión del delito. Los de
a
requisitos esta
atenuante son cuatro.
a) Que exista una provocación o amenaza

b) Que ellas provengan del ofendido
c) Que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo
d) Que hayan precedido inmediatamente a ese delito
Concurriendo estos requisitos, el sujeto activo ha debido actuar en un
estado emocional de ira o
indignación, pero no exige la ley tal estado como
requisito indispensable para la atenuante. Provocar significa irritar o estimu
lar a otro con palabras u obras
para que se enoje. Quedan dentro de este
concepto las risas de burla, los desaires, algunos gestos que causen molestia
y otros hechos. La provocación siempre será menos que una agresión, por-
que desde el que ésta exista surgirá el Derecho de

momento en
legítima
defensa, que elimina la antijuridicidad de la conducta.
Por su manifestar
parte, amenazar
significa a otro el propósito de cau
sarle un mal o, si se
prefiere, la manifestación o advertencia de que se hará
víctima de un daño al autor o a un tercero con el cual éste se halla vinculado.
Como se trata
aquí de de
un caso
exigibilidad disminuida, no es necesa
rio que la amenaza o la provocación sean reales; basta con

que el sujeto
las crea reales o con que se sienta amenazado.
Tampoco es imprescindi
ble que sean "graves", ya que basta con que se encuentren en una relación
de proporcionalidad con el delito cometido. La proporcionalidad, cierto, por
es un
concepto amplio, que se determinará racionalmente.
Por otra parte, cuando la provocaciónalgunos casos también la
-en
amenaza-
implique una ofensa grave para el autor o alguna otra de las per
sonas relacionadas con el artículo 11 Xo 4 del
Código Penal, la atenuante a
que se refiere esta última disposición prevalecerá sobre la que se está exami
nando, porque desde este punto de vista aquélla es especial respecto de ésta.
La provocación o amenaza debe haber precedido inmediatamente a la
ejecución del delito, lo que excluye todo tiempo intermedio o solución de

continuidad en el lapso entre el estímulo y la reacción delictuosa.
Parece existir consenso en cuanto a que para que sea procedente esta
atenuante no es necesario acreditar que la provocación o amenaza han gene
rado en el autor una auténtica perturbación anímica o emocional, por cuan

to que la
la verdad es atenuante se ha construido sobre el concepto de un
"hombre medio".
Por otra ley exige que la víctima del hecho punible sea la misma
parte, la
como lo desta
que amenazó y provocó, exigencia que no siempre es lógica,
ca Cury, con el caso de quien ataca no al ofensor directo, sino al jefe de la
pandilla que dio la orden correspondiente. Inversamente, la ley no requiere

necesariamente contra el
que la amenaza o proxôcación se haya dirigido
autor del delito; también pudo haberse dirigido contra un tercero con el cual
el autor se haya encontrado afectivamente vinculado.
2.2.1.2. La vindicación próxima de 11 N° 4)

ofensa grare (artículo
La vindicación no es otra cosa que la venganza que se toma el que ha sido
de Nosotros coincidimos se trata de un ánimo de

objeto un agravio. en
que
es un elemento subjetivo de la atenuante.
venganza, lo que obviamente
La atenuante supone una ofensa previa, la que no se restringe sólo a los
refiere
injuriosos descritos en el artículo 416, sino se a una con
actos que
infiera Por
cepción amplia de cualquier daño, mal o agravio se a otro.
que
23i Vivían R. Bullemore G. -
Tohn R. MacKjnnon r.
otra parte, esta grave, calificación que hará el juez en el caso

ofensa debe ser
concreto. Finalmente, debe la ofensa dirigirse contra el autor del delito o
cualquierade las personas a que se refiere el Xo 4 del artículo 11.

Además, la vindicación ha de ser
próxima, lo que significa que no debe
transcurrir demasiado tiempo entre la ofensa y la conducta vindicativa, con
siderado racionalmente.
Finalmente, también es éste un caso de exigibilidad disminuida, de modo
que no se requiere que la ofensa exista objetivamente; basta con que exista
para el sujeto. A nuestro juicio, la coherencia impone que las características
de la ofensa tampoco requieran existencia objetiva; por ejemplo, la gravedad
de ella no debe necesariamente ser objetiva, sino que basta con que sea
grave para el sujeto, atendidas las circunstancias personales.
2.2. 1.3. El arrebato u obcecación (artículo 1 1 AT0 5)
disposición considera como atenuante el "obrar por estímulos

Esta tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato v obcecación".

Se ha destacado por distintos autores que ésta es la única atenuante que
descansa en la existencia real, esto es, procesalmente acreditada, de una
perturbación anímica en el sujeto. Xo es ésta, sin embargo, nuestra opinión.

El arrebato se entiende como una
perturbación intensa en la capaci
dad de autocontrol de la persona. La obcecación, en cambio, supone una
alteración de las facultades intelectuales
(razonadoras), que impiden una
adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.
En concreto, para nosotros, debe también el criterio del
aquí emplearse
"hombre medio", de modo que no es necesario acreditar una auténtica situa
ción de arrebato u obcecación
la persona, cuestión en la que discrepamos
en
de Cury. Se trata de
circunstancia atenuante emocional, que, como tal, no
una
permite advertir la justificación de un tratamiento diverso a las precedentes.

Finalmente, como la ley no exige un lapso específico entreel estímulo y
la ejecución del delito, se ha entendido
que basta con que el arrebato u
obcecación perdure al momento de ejecutarlo.
2.2.2. El obrar por celo de

¿ajusticia (artículo 11 N° 10)
Esta es la cuarta atenuante basada en los móviles del agente, aunque se
diferencia de las tres anteriores en

prima un concepto normativo, la
que
justicia,
por sobre un concepto naturalístico, la emoción o el ánimo. De
acuerdo al artículo 11 Xo 10 del
Código Penal, se atenúa la responsabilidad
de quien ha obrado por celo de la justicia.
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito 2^1
El legislador trata al delincuente con benevolencia, atendidas sus moti
vaciones socialmente positivas. Xos parece absolutamente evidente que esta

atenuante no
exige ningún tipo de perturbación anímica. Por otra parte,
estamos de acuerdo con
Etcheberry, el sentido de que ella no admite la
en
concurrencia adicional de otros móviles distintos al celo para la justicia. En

otras la
palabras, ley sólo atenúa la desvaloración personal del autor si ésta se
ha dejado determinar únicamente por el celo de la justicia.

El fundamento de reside
esta atenuante en ser una
hipótesis de exigibilidad
disminuida, considerando que el sujeto ha actuado por celo de la justicia,
pero excediéndose en su acción, de manera que lesiona otros bienes jurídi
cos. Su conducta, pues, es injusta, pero la abstención de ella le
igualmente
era menos
exigible, ya que el sujeto se enfrentó a un hecho que estimó lesiv< >
contra el ordenamiento jurídico en
general, procediendo a actuar en forma
excesiva.
Es difícil concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la justicia
llegue quebrantar las más importantes normas jurídicas, que son precisa
a
mente aquellas que están resguardadas por la sanción penal para el caso de
transgresión. Por esto, los casos en que es aplicable son pocos y en la prác
tica, la aplicación de esta atenuante ha quedado circunscrita, principalmente,
a los casos en
que un policía o guardián hace uso de sus armas contra un
delincuente que huve o se le resiste. Ciertamente, esta atenuante no se limita
sólo al funcionario público o al ejecutor de la justicia que excede en su
desempeño, va que la lev no tiene esta limitación y puede aplicarse a otros
casos.
Se ha sostenido (Cury) esta atenuante debiera aplicarse al llamado

que
"autor por convicción", quien muchas obra por un anhelo de hacer
veces
justicia, indicándose que el Xo 10 del artículo 11 proporciona

un recurso
valioso para su tratamiento equitativo.
2. 3. Las atenuantes relativas a la persona del sujeto (articulo 1 1 \T0 6)
Esta atenuante se irreprochable conducta anterior. La ate

refiere a la
como la
nuante se apovaría en un "indicio" de exigibilidad disminuida:
ejecución del hecho punible no puede reconducirse fácilmente a una perso

nalidad que hasta entonces ha permanecido fiel a los dictados del Derecho y
ético-sociales, cabe sospechar que no es un producto enteramente libre de
ella, sino el de una situación anómala que la perturbó.
Basta con establecer que el abstuvo siempre de obrar mal. La
autor se
del agente ha respetado

irreprochabilidad supone que el comportamiento
los requerimientos éticos con significación social. Por lo general, la jurispru-
IT) Vivían R. Bullemore G. -
dencia entiende que no existe conducta anterior irreprochable si el autor ha

sido condenado antes por un delito cualquiera.
Parte de la doctrina estima que la conducta es la manera
permanente de
comportarse o de dirigir su vida que ha tenido el sujeto. Tal es la opinión de
Novoa, quien considera que la conducta anterior de un sujeto será irrepro
chable siempre que no pueda encontrarse en ella nada reprochable, ni desde
el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista moral. Destaca que la
jurisprudencia ha insistido en que no basta una conducta simplemente bue

na, porque la ley exige que sobre ella no recaiga mácula alguna y, sobre esta
base, descarta que pueda invocarla el que acostumbra a embriagarse o quie

nes se encuentran en estado de concubinato, mantienen relaciones adúlteras
o desarrollan ciertas actividades morales deshonrosas, regir una
como el de
casa de tolerancia. Finalmente, lamenta
que los tribunales chilenos hayan
desvirtuado totalmente el sentido de esta atenuante, aplicándola, uniforme
mente, todo delincuente que de
a manera ostensible no exhiba una clara
conducta antisocial.
Xosotros no
podemos menos discrepar enérgicamente de esta in
que
terpretación del profesor Novoa,y compartir el criterio restrictivo de los
tribunales de justicia, del que se lamenta el distinguido profesor. La conduc
ta anterior irreprochable no
puede estar dirigida sino a una conducta jurídi
camente
irreprochable. Así, por ejemplo, las personas que viven en concu
binato, que frecuentan prostíbulos, o que ejecutan otras conductas tenidas
o
generalmente por reprochables, pueden acceder a esta atenuante. Por cierto,

la conducta será tal en la medida en que no existan
transgresiones comproba
das al ordenamiento jurídico, cuestión que se verificará en las sentencias
condenatorias que el sujeto pueda tener. Más todavía, para nosotros la
conducta irreprochable dirige sólo a la no
se comisión de delitos, al orde
namiento jurídico penal específicamente. Para esto, creemos
que hay dos
razones esenciales.
a) Se busca determinar la
penalidad aplicable a un sujeto que ha
transgredido una norma
jurídico-penal. Para ello, lo relevante ha de ser,
por supuesto, la conducta que el sujeto ha mantenido con esas normas, ya
que lo que se pretende, de acuerdo a un criterio de prevención especial, es
que no vuelva a infringir, justamente, esas normas penales. Otra cosa sería
admitir la intervención al indirecta del Derecho Penal en la protec
menos
ción de bienes jurídicos cuya tutela ha sido, en virtud del principio de míni
ma intervención, encomendada a otras ramas del ordenamiento jurídico. En
efecto, intervendría indirectamente amenazando con un tratamiento penal
más severo a
quien haya infringido otras normas del ordenamiento jurídico,
por la vía de desechar la atenuante. Por claro que
ejemplo, es no
pagar deu-
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito ->->:>
das pudiendohacerlo y por pura desidia sólo

es no
antijurídico, sino tam
bién inmoral. En este sentido, el Derecho ha diseñado el
privado sistema del
cumplimiento forzado de las
obligaciones para proteger el patrimonio del
acreedor; pero no nos parece adecuado
que, en el mismo caso, intervenga
indirectamente el Derecho Penal diciendo: "si no en la eventualidad
pagas,
de un
proceso criminal, no consideraremos en tu favor la atenuante de irre
prochable conducta anterior".

b) La segunda razón es más esencial que la anterior. Aceptar la postura
de Novoa implicaría admitir la posibilidad de
regular la severidad del trata
miento penal en razón de la
pura moral del procesado. Aquí el Derecho
Penal actuaría, también indirectamente, amenazando a los inmorales con la
imposibilidad, en un futuro eventual, de invocar una atenuante
que sí se les
reconocerá los que actúan con mayor "moralidad" (a lo menos externa).
a
Parece innecesario insistir en lo inadmisible de esta situación. El Derecho

Penal sólo puede pretender el acatamiento externo a las normas bási
cas de convivencia social, pero no intervenir en las opciones morales in
ternas y
personales de los sujetos, ni sancionar penalmente las meras
inmoralidades ni marginar a los denominados "inmorales" de la posibilidad
de invocar una atenuante, lo que constituiría una evidente discriminación.
Probablemente, todas las conductas criminales sean, a la vez, inmorales;
pero el progreso del Derecho Penal ha residido, en gran medida, en enten

der que no necesariamente se da lo inverso, esto es, que todo lo inmoral sea
criminal v merezca ser amenazado, del modo que sea, por el Derecho Penal.
Finalmente, tanto la dogmática como lajurisprudencia coinciden en que
la irreprochable conducta anterior debe juzgarse de acuerdo a las circuns
tancias personales del sujeto, esto es, al ambiente en que se ha formado, a su
nivel socioeconómico y educacional, a sus condiciones actuales de vida, etc.
En otros términos, perfectamente posible considerar
es una
especie de
inexigibilidad de conducta anterior irreprochable en ciertos casos extremos.
Debe hacerse presente que esta atenuante resulta de difícil aplicación
práctica. Si se considera improcedente la atenuante por el hecho de existir

un auto de procesamiento en contra del sujeto por otro delito, y la sentencia
condenatoria impone una determinada pena prescindiendo de la atenuante

en comento, en el evento de que en definitiva sea absuelto de aquel otro
delito, habrá sido sancionado con

mayor severidad de lo que correspondía.
Si ocurre lo inverso, esto es, si al momento de dictarse sentencia el sujeto no
ha sido condenado ni se encuentra procesado por un delito anterior, de
modo que se le pena considerando la atenuante, en el evento de

aplica una
que se descubra la existencia de un delito anterior, evidentemente no pres

crito v susceptiblede originar la responsabilidad penal, es un hecho que el
224
tenía una irreprochable conducta anterior, por mucho que la

sujeto no
realidad de sus delitos haya sido descubierta con posterioridad a la dictación

de la sentencia. En todo caso, aunque se aparte de la realidad, esta última
solución debe tolerarse en virtud del efecto de cosa juzgada en relación a la
de agravar condena.
posibilidad una
En suma, esta atenuante procederá siempre que al momento de dictarse
condena el sujeto no haya sido condenado con anterioridad por un crimen,
simple delito o falta.
2.4. Atenuantes fundadas en la conducta del autor con posterioridad al delito

(artículo 1 1 X°s. 7, 8 y 9)
2.4.1. Reparación con celo del mal causado

o evitación de sus ulterioves perniciosas consecuencias
(artículo 1 1 N° 7)
La actividad posterior, tendente a reparar el mal causado o sus ulteriores

perniciosas consecuencias, puede ser desplegada por el mismo agente o por
un tercero a instancias de
aquél. Xo se requiere espontaneidad. Igualmente,
la motivación del agente también resulta irrelevante, de modo que deberá
concederse esta atenuante en favor de quien ha actuado sólo con el propó
sito preciso de acceder a ella.
La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un
esfuerzo personal considerable en orden a reparar el mal o evitar sus
consecuencias posteriores. Si dicha actitud existe, no importa que la repara
ción sea incompleta o que las ulteriores perniciosas consecuencias no con
signan impedirse en todo o en parte. La ley se contenta con la exterio

rización efectiva de un propósito serio y con un esfuerzo celoso; no
exige resultados exitosos ni motivaciones desinteresadas o arrepentimiento

del delincuente. Por el contrario, existe una finalidad práctica y concreta en
favor de los ofendidos por el delito.
Evidentemente, se trata de una intervención posterior a la consumación
del delito. Si interviene evitando la consumación,
se se tratará de un desisti
miento de la tentativa. Como destaca un autor, "La ley supone aquí el des
pliegue por el agente de actividad que se realiza
una
que el después de
delito se encuentra
ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o
frustración, cuando ya es evidente que no se consumará y luego de haberse
ejecutado el último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa
evitando voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de
desistimiento, que dará lugar a la impunidad y no a una
pura atenuación".
En todo sí
caso, se
exige al sujeto actúe voluntariamente, sin
presiones
de ningún tipo. Lo anterior no debe confundirse
con el hecho de
que lo
haga bien motivado
propia. Procede la atenuante, aunque el
o iniciativa
por
sujeto actúe intentando celosamente reparar el mal causado con el solo ob
jeto de que se le reconozca la atenuante.
2.4.2. Entrega voluntaria a la justicia (artículo 1 1 Xo s)
El Xo X del artículo 11 del Penal establece

Código una atenuante en
favor de
quien "pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga
u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito".
Denunciarsesignifica aquí entregarse voluntariamente a la autori
dad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el Tribunal
o el Ministerio Público la
participación culpable tenida en el hecho
ilícito que lo constituye.
El
sujeto debe hacer ambas cosas a la vez v haber contado con la
posibilidad real de eludir a la justicia.

Se ha estimado que también es válida la "confesión calificada", en la que
el sujeto confiesa arguyendo causales de justificación, de inculpabilidad o
atenuantes finalmente desestimadas por el tribunal. Igualmente, es conve
niente destacar que la palabra "denunciarse" no tiene un sentido técnico, de
modo que ella puede producirse aunque el proceso ya esté iniciado o incluso
si se ha
dirigido en contra del autor.
2.4. 3. La colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos
(artículo 1 1 N° 9)
Esta disposición fue introducida por Ley Xo 19.086, de 31 de mayo de

2002, reemplazando a la confesión
espontánea, institución que no tenía ca
bida elproceso penal. De acuerdo a la antigua disposición,
en nuevo se
atenuaba la pena "si del proceso no resulta contra el procesado otro antece
dente que su espontánea confesión". Hoy señala que es circunstancia ate
nuante "91. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos".
Aquí se exige del autor o partícipe que haya colaborado sustancialmente

al esclarecimiento de los hechos. Es decir, que su colaboración sea el funda
mento del esclarecimiento, mediante un aporte efectivo al éxito de la inves
Concordamos con Cury y con Politoff / Matus / Ramírez que,

tigación.
a diferencia de la institución del "arrepentimiento eficaz", propia del artícu
lo 22 de la Lev Xo 20.000 -que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas- no se exige en la atenuante que éste se traduzca

efectivamente en resultados concretos.
En cuanto a la naturaleza de la atenuante, no nos

parece acertada la
de Cury, en cuanto ve un indicio de exigibilidad disminuida,
interpretación
sino que el fundamento está más bien, y por razones de política criminal, en
la utilidad que presta la colaboración a la administración de justicia.
3. Las circunstancias agravantes
Basadas en las características personales del sujeto (N°s. 7,

f 8, 14, 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal y artículo 72
/ inciso 2o)
SUBJETIVAS
Basadas los ánimos, tendencias o actitudes especiales
en
\ que exigen del sujeto (N°s. 1, 2, 5 primera parte, y 6 del

se
artículo 12 del Código Penal).
>
OBJETIVAS Las consagradas en el artículo 12 del Código Penal, N°s. 3,
4, 5 segunda parte, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19
Esquema Xo 35
En relación las circunstancias agravantes, es importante destacar que

a
impera, sin contrapeso, el sistema de "numerws clausus"\ de manera que sólo

son
agravantes circunstancias expresamente enumeradas por la
aquellas
ley. Algunas agravantes se basan en una mayor reprochabilidad jurídico-
penal o a un mayor injusto; otras, responden a consideraciones político-
criminales; otras, en fin, como señala Cury, carecen de todo fundamento
razonable en el contexto de un Derecho Penal de culpabilidad. Este análisis
se haráseparadamente, al examinar cada una de las circunstancias agravantes
en
particular.
La clasificación básica de estas circunstancias la que
distingue entre es
las agravantes subjetivas y las

agravantes objetivas. Las primeras se refie
ren a las relaciones
personales del agente con el ofendido, en su disposición
moral o en otra causa personal se caracterizan
y por su incomunicabilidad;
las segundas se refieren a la forma de
ejecución material del hecho y se
caracterizan por su comunicabilidad.
3. /. Las circunstancias
agravantes subjetivas
Las circunstancias de dos clases:

agravantes subjetivas son
a) Las basadas en las características personales del sujeto (X°s. 7, 8, 14,

15 y 16 del artículo 12 del Penal y artículo 72
Código inciso 2o)
b) Aquellas que se basan en los ánimos, tendencias o actitudes

especiales
que se
exigen del sujeto (X"s. 1, 2. 5 primera parte, y 6 del artículo 12 del
Código Penalj.
3.1.1. Circunstancias
agravantes
subjetivas basadas en características personales del
agente
3.1.1.1. El abuso de confianza (artículo 12 Xo 7)
Abusar de la confianza significa "aprovecharse" o servirse de ella para la

perpetración de un hecho punible. El abuso supone en el autor una volun
tad de faltar a la lealtad debida y
esperada, dada la especial relación entre el
agente y la víctima.
El fundamento de
agravante reside en un incremento de la
esta
reprochabilidad jurídico-penal, dado el mayor grado de indefensión en que

se encuentra la víctima. Por cierto, esta
agravante es incompatible con aque
llos delitos en los que el abuso de confianza es un elemento del
tipo, como
por ejemplo, en el delito de apropiación indebida, del artículo 470 Xo 1, v en
el delito de hurto calificado, del artículo 447 X°s. 2 a 5.
3. 1. 1 .2. La prevalencia del carácter' público (artículo 12 Xo Sj
Esta agravante consiste en prevalerse del carácter público que tiene el
agente. Tiene carácter público toda persona que desempeña un cargo

al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especia
les, trátese de funciones militares o civiles, administrativas o judi
ciales.
"Prevalerse" es lo mismo
que "abusar" del cargo público que se ostenta.
Consiste aprovechar
en la influencia, el prestigio, o las oportunidades que da
aquel carácter, para llegar a la realización del hecho punible. El delincuente

abusa aquí de una superioridad que le concede su carácter público, la cual le
facilita la ejecución del delito.
Es oportuno recordar o tener presente que los funcionarios públicos
pueden delinquir de dos maneras diferentes: faltando a los deberes específi

cos de sus cargos o aprovechándose de su cargo para ejecutar acciones de
lictuosas. Ciertamente, la agravante opera en este último caso, ya que en el
primer caso, el carácter público o de funcionario público del sujeto ya está
considerado como un elemento objetivo del tipo (es un delito

especial, esto
es, de sujetí activo calificado), presentándose,
>
pues, la misma incompatibili
dad entre agravante v elemento del tipo que vimos en la agravante anterior.
En consecuencia, esta aplicará sólo al funcionario público

agravante se
que se prevalga de su cargo público para delinquir,

esto es, que pone su
función pública al servicio de sus particulares fines delictivos.
El fundamento de esta agravante parece ser mixto. Por una parte, hay
mayor reprochabilidad jurídico-penal,

desde que el bien jurídico se encuen
tra en un estado de mayor indefensión frente al delincuente al que la socie
dad le ha entregado autoridad; por otra parte, existe mayor injusto o antiju
ridicidad, ya que se lesiona, necesariamente, un bien jurídico adicional: la
lealtad funcionaría.
3.1.1.3. La reincidencia (artículo 12N°s. 14, 15 y 16)
La reincidencia se encuentra consagrada en los X°s. 14, 15 y 16 del ar
tículo 12 del Código Penal.

Al analizar circunstancia agravante, es necesario distinguirla con cla
esta
ridad de la reiteración de delitos. Mientras la reincidencia supone que el
sujeto condenado delito, cometa uno nuevo, la reiteración se refiere

por un
a la comisión repetida de delitos, pero sin una condena previa. La reitera

ción es un criterio sustancial en relación al
de delitos y consiste en
concurso
la perpetración sucesiva de delitos. El concepto jurídico de reincidencia no

coincide en el concepto vulgar que tiene la palabra; no se refiere ella a una
mera
repetición de hechos delictuosos, sino a su
repetición por el que antes
fue condenado.
En cuanto al fundamento de esta agravante, existen distintas posturas.
En opinión de Carrara, para el sujeto que, habiendo sufrido ya una conde
na, vuelve a
delinquir, es necesario
la pena asignada
aplicarle al delito, agra
vada, ya que su reincidencia demuestra que la severidad de la pena simple no
es suficiente
para disuadirlo de nuevos delitos. Sin embargo, hubo quienes
negaron la
justicia de un aumento para el reincidente. Carnot, en Francia, y
Gesterding, en Alemania, objetaron que no debía recordarse un delito ya
castigado y que imponer una pena más grave a causa de aquél era violar el
ne bis in
principio idem, si en la repetición del delito se toma en cuenta el
hecho anterior
para agravar la pena, el delito ya sería
castigado penado por
segunda vez.
Cury destaca que el criterio de Carrara, si fuese aceptable, sólo podría
aplicarse coherentemente en el caso de la reincidencia propia o verdadera,
puesto que no tendría sentido el razonamiento de Carrara en los siguientes
términos. Un criterio como el
expuesto no puede ser acogido por el Dere
cho Penal de la culpabilidad;
pues, en verdad, prescinde por completo de
esta última descansa únicamente sobre de
y crudamente
exigencias prevención
J-'rso de Derecho Penal. Teoría del Delito ">">()
íntitnidatona, ya que incluso desde la perspectiva de la

prevención especial
es
susceptible de reparos. En efecto, el fracaso de la primera pena induce a
sospechar no sólo que ella haber sido
pueda insuficiente, sinotambién que
acaso
por su naturaleza inidónea para la resocialización del
sea
lograr
recidivista. En este último lo
caso, aconsejable no es exasperarla,
sino susti
tuirla por otro género de medida más eficaz tales circunstancias. En
para
cuanto al fundamento de una
supuesta mayor peligrosidad del delincuente,
Cury sostiene que ella podría justificar, a lo sumo, la imposición de una
medida de seguridad, pero jamás una exasperación de la pena que exceda de
los límites de laculpabilidad por el acto.
En consecuencia, puede afirmarse
que, en definitiva, no existe un argu
mento razonable la existencia de esta agravante. Desde
para luego, tampoco
podría encontrarse su fundamento en un aumento de la responsabilidad
jurídico-penal, ya que ésta sólo puede referirse al injusto típico actualmente

cometido.
La reincidencia se clasifica en
impropia (Art. 12 Xo 14) v propia, sea
esta última genérica (Art. 12 Xo 15) o específica (Art. 12 Xo 16).
- Genérica (Art. 12 Xo 15)

Propia yS
Específica fArr. 12 Xo 16)

Reincidencia /^
^
Impropia (Art. 12 Xo 14)
Esquema Xo 36
a) La reincidencia impropia o falsa (artículo 12 Xo 14)
En conformidad a esta
disposición, es circunstancia agravante "cometer
el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento".
La segunda hipótesis a que se refiere el Xo 14, esto es, la de quien come
te el delito después de haber quebrantado la condena anterior, no puede
recibir aplicación práctica. Efectivamente, con arreglo a lo preceptuado

el que quebranta una condena comete
por el artículo 90 del Código Penal,
un delito sui géneris, amenazado con una pena propia. Por lo tanto,
el
hecho del quebrantamiento, que ha de servir de base para la imposición de

esta última, no puede tomarse en cuenta nuevamente a fin de estructu
ne bis in
rar la agravante, pues ello implicaría una violación del principio
idem.
Debe destacarse la necesidad de relacionar la reincidencia impropia del

Xo 14 con el artículo 91. Este último tiene por objeto aclarar lo que debe
hacerse en el caso de quien delinque mientras está cumpliendo una pena: el
sujeto cumplirá las dos penas el orden que fije el tribunal, de acuerdo a lo
en
dispuesto en el artículo 74, esto es, según las reglas de reincidencia ficta o
impropia por cuanto opera sin necesidad de que se haya cumplido la pena
impuesta al delincuente por su primer delito. Por el contrario, exige la dispo
sición que el nuevo delinquimiento ocurra mientras se cumple aquella con
dena o después de haberla quebrantado.
Finalmente, también debe señalarse que la causal de agravación surte
efecto nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo
la condena antenor, y aun en este caso, sólo en las situaciones a
que se
refieren los incisos primero v último del artículo 91 del
Código Penal. En las
otras hipótesis, en que dicha disposición prescribir el orden en
no se limita a
que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consa
grando una especial y única que considera el nuevo hecho punible, se opone
a su
aplicación el artículo 63 del Código Penal.
b) La reincidencia propia o vevdadeva
b. 1. La reincidencia pvopia genérica (artículo 12 N° 15)
"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a los que la

ley señala igual o mayor pena".
En esta reincidencia se requiere
que el sujeto haya cumplido la pena
impuesta al delito anterior. Se consideran, para estos efectos, las penas que
han sido indultadas (Art. 93 Xo 4) y
aquellas en relación a las cuales se ha
concedido el beneficio de la libertadcondicional, ya que ésta no es sino una
forma sustitutiva del cumplimiento de la pena. A la inversa, no se conside
ran como
penas cumplidas, y por lo tanto son irrelevantes para configurar la
agravante, las penas por delitos amnistiados o las penas que han sido remiti
das condicionalmente, ya
que en virtud de lo último se suspende la apli
cación de la pena.
Por otra
requiere que el delito en cuya virtud se ha cumplido la
parte, se
pena antenor de igual o mayor gravedad

sea
que el nuevo delito, para lo cual
debe hacerse la consideración en
abstracto, atendiendo a la pena con que la
ley amenaza al delito, y no a la que en el caso concreto se le
impuso al sujeto.
Esta reincidencia supone los
siguientes requisitos: a. condenas anteriores
por dos o más delitos; b. haber cumplido las penas de esos delitos, y c. que
esos delitos tuvieran fijada la ley igual o mayor
pena que el nuevo delito.
en
231
b.2. La reincidencia
propia específica (artículo 12 Xo 16)
Según esta
disposición, es circunstancia agravante el "ser reincidente en
delito de la misma
especie".
Se requiere una condena anterior
por delito de la misma especie y el cum
plimiento efectivo de la pena, en los términos ya vistos en la reincidencia
genérica. Es irrelevante que el delito anterior tenga mayor o menor gravedad
que el nuevo. Por otra parte, se diferencia de la anterior reincidencia en
que
basta en este caso con un solo delito anterior, mientras que en la reincidencia
genérica ha de tratarse de dos o más delitos, como se desprende de su texto.
La problemática reside, en buena parte, en determinar cuándo los deli
tos son de la misma
"especie". Se ha estimado que lo son cuando los tipos
correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico;
además también se ha tendido a hacer depender la identidad de especie o
naturaleza de los delitos, hasta cierto punto, de la forma que adopta el ata
que contra los bienes jurídicos penalmente protegidos.
c) Consideraciones finales en torno a la reincidencia
c. 1 . Otros efectos de la reincidencia
1. Impide el otorgamiento de la remisión condicional de la pena, de la

reclusión nocturna y de la libertad vigilada, y restringe las posibilidades de
obtener la libertad condicional.
2. Interrumpe el plazo de prescripción.
3. Faculta al juez para imponer la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad en caso de hurto o robo y, bajo ciertos presupuestos, para la im
posición de medidas de seguridad.

4. Suele antecedente que se tiene en cuenta al resolver las solicitu
ser un
des de libertad provisional para los procesados.
c.2. Prescripción de la reincidencia
El artículo 104, aplicable sólo a la reincidencia propia, establece una
de
prescripción de diez años tratándose de crímenes, y de cinco, tratándose
el hecho.
simples delitos. El plazo se cuenta desde la fecha en que tuvo lugar
c.3. Comunicabilidad de la reincidencia
Dado su carácter eminentemente personal, esta agravante no se comu
64 inciso Io del Código Penal).

nica a los partícipes (Art.
o-^2 Vivían R. Bullemore G. -
3. 1. 1.4. La actuación con pvevalimiento de menor de dieciocho años
(artículo 72)
Señala esta que "En los casos en que aparezcan responsa

disposición
bles en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores
de edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido
esa
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido

de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez".

Es ésta una agravante genérica que puede operar respecto de cualquier he
cho punible. particularidad reside en que determina un aumento de
Su única
la pena más severa que la provocada por las restantes causales de agravación.
La palabra "responsable" debe considerarse en el sentido de tomar parte
en la realización antijurídica, prescindiendo de su imputabilidad, ya que, de
no ser así, sólo sería aplicable en los casos en que el adulto se hubiese prevalido
de sujetos entre 14 y 18 años (según la nueva ley de responsabilidad penal

del adolescente) y de entre 16 y 18 años (según la norma derogada del inciso
Io del artículo 72) que hubiesen actuado con discernimiento.
La causa de agravación surte efectos respecto del mayor que haya inter
venido en el delito, sea como autor, instigador, cómplice o encubridor.
"Prevalerse"
significa "usar de". Se usa al menor para la perpetración del
delito. Espreciso, por supuesto, que el sujeto conozca la minoridad de su
copartícipe y que quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del
delito.
El fundamento de agravante estriba la
esta
reprochabilidad incre
en
mentada del adulto, en cuanto existe una corrupción de menores.

En cuanto a su comunicabilidad,
podemos afirmar que ésta no existe:
no se comunica debido a
que requiere una característica personal (ser mayor
de 18 años) y una actitud subjetiva
especial (prevalerse del menor).
3.1.2. Circunstancias agravantes subjetivas

basadas los ánimos, tendencias o actividades
en
especiales del sujeto
3. 1.2. 1. La alevosía (artículo 12 N° 1)
Esta disposición señala que es una circunstancia

agravante el "cometer
el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose
que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro".
Como se del mismo texto, esta
desprende agravante sólo se aplica res
pecto de los delitos contra las personas. Normalmente, se entiende que
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito - •>
^
2jj>
son tales aquellos refiere el Título VIII del Libro II del

a
que se
Código
Penal. Sin embargo, estimamos que no debe restringirse sólo a ellos sino que
también es aplicable a otras
figuras que, encontrándose en otros títulos, tie
nen
por objeto la protección de la vida e integridad física o psíquica de la
persona, como son los casos del delito de robo con violencia en las
perso
nas, o los delitos de incendio, por
ejemplo. En todo caso, respecto del delito
de robo con violencia en las
personas, la duda quedó definitivamente despe
jada con el artículo 456 bis del Código Penal, la que consagró procedencia
de la agravante.
Por "traición" entiende "el
se
aprovechamiento, para la ejecución del
delito, de la confianza que la víctima o un tercero ha depositado en el hecho,
o
que éste se ha granjeado con ese objeto". En este sentido, puede afirmarse
que la alevosía es un auténtico "abuso de confianza".
Por su parte, el "obrar sobre seguro" se refiere más bien los aspectos
a
materiales de la conducta. Significa ocultarse u ocultar los medios de comi

sión, con el
objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque.
Cuando el estado de indefensión de la víctima es preexistente, podrá existir
alevosía si esacondición fue decisiva para la comisión del delito, y el sujeto
activo se
aprovechó de ella. Si la decisión del sujeto activo era actuar aunque
el sujeto pasivo hubiera podido oponer resistencia, la agravante debe ser
descartada.
La causal de agravación en estudio sólo es concebible en hechos
punibles ejecutados con dolo directo; pues no puede imaginarse un pro
pósito de aprovechar la situación ventajosa en que se encuentra para obte
ner el resultado en
quien no busca la producción de éste, limitándose a acep
tarla si sobreviene eventualmente.
En de Novoa, el concepto legal de alevosía comprende lo que
opinión
Carrara denominaba ocultamiento moral, en que "el enemigo ha escondido
su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando la enemistad" (posición), y
ocultamiento material, en
que el agresor se esconde para esperar a la víctima y
echársele encima de improviso (acecho); pero, además, incluye todos aquellos
casos en que la acción delictuosa tiene asegurado el resultado de recaer sobre
persona impedida para escapar al ataque o defenderse de él, que es lo que

ocurre en la persona que duerme, o está desmayada, o atada, y también, en
ciertos casos, con la que es acometida en forma inesperada o por la espalda.
En cuanto al fundamento de esta agravante, éste es mixto. Poruña parte,
mayor injusto, a causa del estado de indefensión en que

existe un se encuentra
la víctima o el bien jurídico protegido penalmente; por la otra, un reproche

de culpabilidadacentuado, debido a la mayor perversidad moral que implica
el ataque a un indefenso.
Íohn R. MacKjnnon r.
Dado el carácter subjetivo, esta causal de agravación no se comunica.

Finalmente, en relación al homicidio, esta agravante se
comporta como
una calificante.
3. 1.2.2. Precio, recompensa o

promesa remuneratoria (artículo 12 N° 2)
En estadisposición se establece la agravante de cometer el delito me

diante precio, recompensa o promesa remuneratoria.
Esta agravante requiere necesariamente la intervención de dos personas,
una
que ofrece el precio, recompensa o promesa remuneratoria para que se
cometa el delito v otra que lo lleva a cabo por dicho precio, recompensa o
promesa. La primera de ella adquiere la responsabilidad de autor mediato.

La segunda recibe el nombre de sicario cuando se trata del delito de homici
dio. Entre ambas ha de mediar un convenio o
pacto anterior al delito en
virtud del cual aquélla da u ofrece retribución a ésta, que la acepta, para
ejecutar el hecho punible.
Precio es la remuneración avaluada en dinero que se paga para la comi
sión del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o beneficios, por
ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento de otros deseos, etc.,

y promesa significa el ofrecimiento de un
precio o recompensa futuros (Del
Río).
Se discute si los efectos de esta agravante alcanzan sólo al autor material
del delito o si además alcanza al
instigador (el que paga, recompensa o pro
mete). Etcheberry de la
opinión que los efectos se extienden a ambos.
es
Novoa estima, por el contrario, que sólo afecta al autor material;

Cury coin
cide con Novoa. Estos autores ofrecen las
siguientes razones para sustentar
su
opinión, que compartimos.
a) La actividad del autor mediato que se vale de premio o promesa da
origen a una responsabilidad especial, prevista en el artículo 15 N° 2 del
Código Penal, que es la del autor del delito; no podría ella misma ser, ade
más, la base de una agravación sin vulnerar el principio ne bis in idem;
b) Lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carácter
personal, constituida por el móvil que lo impulsa; esa nota no se comunica
al que da o promete la retribución, de acuerdo con el artículo 64 inciso Io
del Código Penal;
c) La voz "mediante" puede tener dos significados posibles: delinquir en

razón de premio
un o
delinquir a través de otro gracias al premio. En rigor,
para lograr que la agravante surta efectos respecto de ambos concurrentes,
es
preciso atribuir al adverbio 'mediante' sus dos sentidos posibles al mismo
tiempo, lo cual es evidentemente inadmisible;
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito _.o
d)La afirmación de que en estos casos el autor mediato obra siempre
por cobardía es, cuando menos, antojadiza. En efecto, bien puede ocurrir
que lo haga, por ejemplo, a causa de que se encuentra en la imposibilidad
física de ejecutar personalmente el delito, como si se tratara de un
paralítico
que quiere vengarse de quien lo dejó en ese estado, o del que mancilló el
honor de su hija.
En consecuencia, y contra la opinión dominante, estimamos que esta
agravante, como lo sostienen Cury y Novoa, sólo debe operar respecto del
autor material del delito.
El fundamento de estaagravante reside en un aumento de la reprocha
bilidad jurídico-penal, dada la bajeza del móvil, como es el afán de lucro.
Esta agravante, dado su carácter subjetivo, no se comunica.
Finalmente, en relación al homicidio, esta agravante se

comporta como
Xo incompatible con la pre

calificante (Art. 391 Xo 1, circunstancia 2a). es
meditación.
3.1.2.3. La premeditación (artículo 12 Xo 5. Ia parte)
delitos contra las

Según esta disposición, es agravante, en los personas
de la alevosía), el
(téngase presente lo dicho a este respecto propósito
a
"obrar con premeditación conocida".

una resolución firme,
La premeditación, en su esencia, consiste en
los preparativos o
mantenida y meditada de delinquir. En este sentido,
acreditar la premeditación, pero no son
planes pueden servir de prueba para
de ella. Por esto,
indispensable acogerse la premedita puede
un requisito
resuelto matar a su víctima y lo cum
ción en aquel que tenía maduramente
ple en la primera ocasión en que la encuentra,
sin
preparación de medios,
lugar o tiempo.
La premeditación exige:
la que el sujeto
1 . Una reflexión previa a la adopción de la resolución, en
las ventajas e inconvenientes de ejecutar el delito (deliberación);

pondera
2. La firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual,
persistencia
como tal, no se reflexiona, y
entre la ideación del delito y
su
3. Un espacio de tiempo indeterminado
ejecución.
la premeditación sea conocida significa que
no
puede presumír
Que entre
transcurrido un cierto lapso
sela por el solo hecho de que haya
del
del delito. Es preciso que se acrediten actos
la ideación y la ejecución
se manifieste la existencia
de una reflexión previa y
sujeto activo en que
de la decisión.
la efectiva permanencia
Desde ángulo subjetivo, esta agravante requiere siempre dolo directo

un
(es inimaginable un delito premeditado con dolo eventual). Xo se comunica.
3. 1.2.4. Abuso de superioridad (artículo 12 N° 6)
De acuerdo disposición, es circunstancia agravante "abusar el de

a esta
lincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el

ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Esta agravante ha sido extraída del artículo 16 del antiguo Código Penal
brasileño. La diferencia de sexos, fuerzas o armas no sólo debe existir obje
tivamente; además, es necesario que el sujeto activo contemple tales diferen
cias factor decisivo para la perpetración del delito, y quiera abusar
como un
de ellas. La fuerza y la superioridad de su sexo abarcan el mismo concepto,
y se refiere exclusivamente de fuerza física.

El fundamento es el mismo
que existe respecto de la alevosía, con res
pecto a la cual es
incompatible. La distinción entre la alevosía y el abuso de
superioridad siempre es fácil, más aun cuando autores como Etcheberry

no
y Garrido consideran que no tiene justificación la existencia misma de esta

agravante. Sin embargo, debe distinguirse tanto de la alevosía como de la
premeditación, en cuanto
que el abuso de tuerzas o su sexo no deben ser
necesariamente a traición o sobre seguro, ni mucho menos requiere una
preparación. Si así lo fuere, estaríamos concurrencia de ambas y, como

en
señaláramos, serían incompatibles, primando la alevosía y la premeditación.

Dado su carácter subjetivo, esta agravante no se comunica, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 64 inciso Io del Código Penal.
3. 1.2.5. Porte de (artículo 12 N°

armas
20)
La
Ley Xo 19.975, de 5 de octubre de 2004, introdujo una nueva circuns
tancia agravante, de "ejecutar el hecho"
portando armas de fuego o de aquellas
referidas en el artículo 132 del Penal. Se modificó el artículo 12
Código
Xo 3, incluyendo ya no sólo el abuso, oel uso, sino que incluso el mero porte
de un arma. Como podrá notar el lector, esta remisión al artículo 132 excede
con mucho la calificación de dicho
artículo, que ya de por sí es extraordinaria
mente amplio, pero que exige un elemento subjetivo, el que dichas armas
"se hayan tomado
para" matar, herir o golpear, aunque no se haya hecho
uso de ellas. En
cambio, en esta nueva agravante, por lo impropio de su
redacción parecería bastar el
porte de un objeto contundente cualquiera, sin
restricción alguna, comola impuesta por el elemento subjetivo del artículo
132. Esto nos
parece excesivo, e impropio de un Derecho Penal de garantías,
o37
ya que con ello

podría agravar la pena por el mero hecho de que el agresor
se
porte zapatos voluminosos, o un cinturón con hebilla de las llamadas "va

queras", o en el caso que una dama agrediera a otra, por el hecho llevar en su
mano una cartera voluminosa y de gran peso, aun cuando no la use
para
golpear o herir. Por eso la incluimos dentro de esta clasificación, ya que la
agravante, para nosotros, exige la concurrencia del elemento subjetivo.
Por lo tanto, dado su carácter
subjetivo, esta agravante no se comunica.
3.2. Las circunstancias

agravantes objetivas
Las circunstancias agravantes objetivas son las
consagradas en el artícu
lo 12 X°s. 3, 4, 5 segunda parte, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18
y 19, del Código
Penal.
3.2.1. El empleo de medios 12 Xo

catastróficos (artículo 3)
En esta disposición agrava la de

se
responsabilidad quien ejecuta el deli
to
por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
Basta que los medios empleados sean aptos para producir una catás
con
trofe, de modo que no es necesario que se produzca efectivamente el desas

tre a consecuencia de su uso. Se trata de una
agravante fundada en el peligro
para las personas u otros bienes jurídicos.
La inundación es un anegamiento de gran magnitud. En incendio con
siste en dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego, el que debe presen
tar la característica de ser incontrolable. Finalmente, el veneno es toda sus
tancia capaz de dañar el organismo humano o animal y susceptible de adminis

trarse en forma "insidiosa", esto es, de modo imperceptible para la víctima,
aunque aquí se caracteriza, al contrario que en la calificante del artículo 391,
por ser unmedio estragante.

En cuanto al fundamento de esta agravante, éste reside en el mayor in
justo, ya que la conducta no sólo lesiona el bien jurídico protegido por el

tipo correspondiente, sino que, a causa de los medios escogidos, coloca en
peligro otros bienes jurídicos.

Esta agravante es objetiva y, por ende, se comunica a los partícipes en
los términos del artículo 64.
3.2.2. El ensañamiento (artículo 12 Xo 4)
Constituye circunstancia agravante "aumentar deliberadamente el

una
mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución".

material y objetivo y otro

La agravante supone dos requisitos: uno
psíquico o subjetivo. El primero consiste en

que el sujeto activo del delito
causa males que son innecesarios para la consumación de éste. Se requiere
es de la naturaleza del delito. El
que el mal ocasionado supere a aquel que
segundo requisito consiste en que el delincuente cause estos males innecesa
rios con propósito de aumentar el mal que el delito envuelve.
el deliberado
Xo son susceptibles de apreciación, o carecen de relevancia para consti
tuir esta agravante, aquellos males de los que la víctima no pudo percatarse.
Por otra parte, cuando el daño accesorio constitutivo por sí mismo de un
es
delito, debe castigarse el concurso y desestimarse la agravante.

Desde un punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere, por texto
expreso de la ley, deliberación; esto es, una extensión de dolo al incremen

to del mal y a su innecesariedad. El sujeto debe querer aumentar el mal con
otros males adicionales que sabe que son innecesarios

para consumar el
delito que persigue.
En nuestra opinión, esta agravante no
procede sólo en los delitos contra
las personas, sino que es concebible en todo hecho punible que admita un
incremento del mal representado por la producción del resultado del hecho
típico.
3.2.3. Empleo de astucia, fvaude o

disfraz (artículo 12 Xo 5, 2a parte)
astucia el que se vale de artimaña o algún medio

Emplea que usa hábil y
mañosamente para lograr la perpetración del delito
y, especialmente, para
engañar a su víctima. Fraude es el engaño de que se vale el delincuente para
preparar o consumar su delito. Disfraz el artificio que se usa para
es
desfigu
rar una cosa con el fin preciso de evitar que sea reconocida.
La astucia y el fraude deben idóneos para inducir a error a la víctima
ser
y haberlo conseguido efectivamente. Además, debe empleárselos antes de la

consumación, con el objeto de facilitar la ejecución del delito asegurarse la
impunidad ulterior.
El fundamento de esta
agravante reside en un incremento de la ilicitud,
dado el estado de indefensión de la víctima.
Esta agravante se comunica a los los términos del artículo
partícipes en
64 del Código Penal.
3.2.4. Agregar ignominia los del hecho

a
efectos (artículo 12 Xo 9)
De acuerdo
disposición, constituye una agravante el "emplear
a esta
medios hacer que concurran circunstancias

o
que añadan ignominia a los
efectos propios del hecho".
La ignominia es la afrenta que lesiona el honor o el sentimiento de deco

ro en la persona. Ella puede proceder de la utilización de ciertos medios o
de la agregación de circunstancias accesorias. Igualmente, ella no debe ser
inherente al delito mismo, sino "adicionada por la perversidad del delin
cuente a males que el hecho delictuoso comporta por sí mis
los daños o
mo". En consecuencia, esta agravante, por lo dicho, no es incompatible con

el ensañamiento, y no opera en los delitos contra el honor.
Desde un punto de vista subjetivo, el dolo del sujeto debe extenderse a
la producción de la ignominia, que el agente debe conocer los

de manera
efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que añade y
la po
querer emplearlos y agregarlas para que los produzcan, admitiéndose
sibilidad de un dolo eventual respecto de la ignominia, si el sujeto utiliza los
medios o agrega las circunstancias y manifiesta indiferencia respecto de la
posibilidad de ignominia en el sujeto.

producir
Obviamente, el sujeto pasivo debe estar vivo para sufrir en su honor; no
de ofensivo, por
se
aplica, por lo tanto, a los actos que revistan el carácter
con el cadáver, con al delito de homicidio.
posterioridad
ejemplo,
El fundamento de la agravante reside en un incremento del injusto por
la lesión accesoria e inútil del honor.

se comunica a los
Finalmente, por su carácter objetivo, esta agravante
Penal.
partícipes, de acuerdo al artículo 64 del Código
3.2.5. La comisión del delito con ocasión de calamidad o
desgracia
(artículo 12 Xo 10)
el
De acuerdo a esta norma, es una circunstancia agravante el cometer
delito "con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción

popular u otra calamidad o desgracia".
La
Aquí el delincuente se aprovecha de la desgracia o calamidad.
o comodidad de tiempo
expresión "con ocasión de" significa "oportunidad envuelve no
y lugar". La
calamidad o desgracia es un concepto genérico que
sino también otras situaciones
sólo los ejemplos mencionados en la norma,
invasiones extraterrestres, etc.).
Ade
análogas (v. gr, terremotos, epidemias, también
o calamidad sea pública,
más, no es necesario que la desgracia
puede ser privada. ,
infortunada
es necesario que el autor conozca la situación
Subjetivamente,
mayor facilidad y obtener,
y qJiere servirse de ella para realizar el delito con
como señala Cury, se requiere

en lo posible, impunidad. En otras palabras,
de un dolo componentes objetivos de la agravante.
extensivo a los
la agravante en examen radica en un in
Finalmente, el fundamento de
concomitantes.
cremento de la reprochabilidad a causa de las circunstancias
24<» Vivían R. Bullemore G. -
las que, sobre la base de una mínima solidaridad social, deberían constituir
contra-estímulo para delinquir. Lejos de eso, el sujeto se

un
poderoso apro
vecha de la situación.
Esta agravante se comunica a los partícipes, en conformidad al artículo 64.
3.2.6. Auxilio de otras personas (artículo 12 Xo 1 1)
Esta norma menciona como circunstancia agravante del delito "ejecu

tarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcio
nen la impunidad".
La agravante, en sus dos modalidades, sólo surte efectos respecto de
quienes reciben el auxilio, no de

quienes lo prestan, salvo que éstos
también realicen actos de ejecución del delito. En nuestra opinión, los "au
xiliadores" deberán ser sancionados como cómplices del delito respectivo.
Lna segunda limitación radica que la agravación recaerá únicamente
en
en delitos que puedan ser

perpetrados sin concurrencia necesaria de las cir
cunstancias previstas. Por esta razón ella no
podría ser invocada, por ejem
plo, en una rebelión.
En cualquiera de las vanantes, se
requiere que los auxiliares sean va
rios.
En la
primera modalidad (gente armada), se requiere, de quienes reciben
auxilio, querer aprovecharse de él y que se hayan aprovechado efecti
vamente. El fundamento de la
agravación reside en una ilicitud incre
mentada del estado de indefensión de la víctima y de la creación
a causa
de un mayor peligro de daño

para otros bienes jurídicos, en atención a la
capacidad lesiva del auxilio.
En la
segunda modalidad, es preciso que el autor material sepa, al mo
mento de ejecutar el hecho,
que cuenta con el auxilio ulterior y quiera
servirse de él. Por lo mismo, en esta
hipótesis es imprescindible el acuer
do previo. La agravación se fundamenta en un aumento de la ilicitud
dada en el criterio político-criminal relativo.
3.2 J. Xocturnidad o
despoblado (artículo 12 Xo 12)
De acuerdo a esta
disposición, es circunstancia agravante de un delito el
"ejecutarlo de noche o en
despoblado". Xo obstante, el "tribunal tomará o
no en consideración esta circunstancia,
según la naturaleza o accidentes del
delito".
Existen, en esta norma, dos agravantes distintas que, si concurren copu
lativamente, no se consideran sino como una sola
agravante.
El delito debe ser ejecutado durante la noche o en

despoblado. "Se en
tiende por noche el tiempo en que no

hay luz solar sobre el horizonte o en
que la que hav es tan escasa que predomina la oscuridad" (Novoa). En
opinión de Cury, que compartimos, esta base natural de este concepto pue
de restringirse en ciertos casos atendiendo a consideraciones teleológicas,
pero nunca ampliarse mediante recursos analógicos que operen perjuicio

en
del reo. Así, no debe darse lugar a la agravación cuando el delito se ha come
tido de noche pero en un lugar muy iluminado -como, por lo demás, se

deduce categóricamente del inciso segundo del artículo 12-; en cambio, al
juez le está vedada la apreciación de la agravante si el hecho punible se

ejecutó durante el día, aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un
sótano o una sala de cine durante la proyección de una película.
Por otra parte, despoblado es el lugar solitario en el cual no hay habita
ciones y, por consiguiente, no se espera tampoco la llegada
de personas que
Se trata, en consecuencia, de un concep
se opongan a la actividad delictiva.
to relativo a la posibilidad de que la víctima reciba auxilio.
Una interpreta
ha
ción teleológica del precepto debe llevarnos a admitir que el legislador
referirse a un solitario o desamparado, en el cual no haya otras
lugar
querido
sean muy escasas en número o que se en
personas, que las que haya
o en
cuentren distantes, de manera que no exista

la posibilidad de que el ofendi
el criterio de Del
do por el delito pueda ser auxiliado. Por esto, es correcto
el delito que se ejecuta en
Río, conforme al cual es cometido en despoblado
una casa de veraneo que queda
abandonada en el invierno, no obstante en
En todo caso, la flexibilidad de la apreciación
contrarse en una población.
el inciso 2o de la disposición.
está autorizada expresamente en
a las
El dolo del sujeto debe extenderse a la situación
en
que actuará y
esto es, debe obrar con el propósito
de aprove
ventajas que le proporciona,
son
o el despoblado, que no
char las ventajas que otorga la nocturnidad
otras que la indefensión acentuada
de la víctima y la posibilidad de escapar
impunemente.
ya deducirse,
reside en el incremento del
El fundamento, como puede
indefensión de la víctima puede considerarse
como una
injusto La mayor
a los partícipes se rige
forma específica de la alevosía. La comunicabilidad
por las reglas generales.

de la autoridad pública (artículo 12 Xo 13)
3.2.8. Desprecio u
ofensa
Es circunstancia agravante ejecutar el desprecio o con ofensa de

delito "en
en que se halle ejerciendo sus hincones".
la autoridad pública oên el lugar
la
En este caso específico,
el desprecio u ofensa no implican que a
se agregue algo atentatorio en
contra
realización del hecho punible
del honor dignidad de la autoridad. Iís la ejecución misma de la con

o
ducta antijurídica, efectuada con prescindencia de su calidad o del lugar en

que se encuentra, lo que los constituye. Por tal razón, esta agravante es in
compatible con todos aquellos deliu >s que, por naturaleza, importan, de suyo,
atentados contra la autoridad.
Ladisposición en estudio contiene dos casos diversos. El de delinquir
con ofensa o en
desprecio de la autoridad pública, por una parte, y el de
delinquir en el lugar en que ésta se encuentre ejerciendo sus funciones, por
la otra. Por cierto, este segundo caso implica ofensa y desprecio por autori
dad pública. Si concurren ambas agravantes, lo que podría descartarse desde
el segundo caso supone el primero, habría que sancionar siempre como
una sola agravante.
Por otra parte, el concepto de autoridad es
amplio y se refiere a cual
quier persona que ejerce funciones de poder más o menos generales.
Se requiere que en el momcnt< > de ejecutarse el delito se encuentre ejercien
do sus funciones, ya que, de lo contrario, se aplicaría la agravante del Xu 18
del artículo 12 (ofensa o desprecio de la dignidad).
Subjetivamente, el sujeto debe conocer la calidad de "autoridad" de la
persona o del hecho de encontrarse en el lugar en que él ejerce sus

funciones (conocer y querer ejecutar la acción
típica, no obstante esas
circunstancias). Por ende, no es necesario que la autoridad sea el propia
sujeto pasivo del delito.
La agravante se fundamenta en un incremento del ilícito, basada en la
lesión al respeto debido a quien ostenta la de autoridad. Se
posición comu
nica a los
partícipes, según el artículo 64.
3.2.9. Comisión del delito en un

lugar' destinado a un culto (artículo 12 Xo 17)
De acuerdo a esta
disposición,
agrava la responsabilidad el "cometer el
delito en
lugar destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República".
En este caso, el dolo debe extenderse al hecho de estar delinquiendo en
un
lugar de esa clase. Es decir, debe saber que se encuentra en tal
conocer o
lugar y, no obstante, querer realizar la conducta típica. La agravante se fun

damenta en un aumento de la ilicitud o de
injusto, dada la lesión adicional de
los sentimientos
religiosos.
3.2.10. Desprecio de la calidad del

ofendido o en su morada (artículo 12 Xo 1Sj
n conformidad a esta
disposición, es
agravante "ejecutar el hecho con
a o
desprecio del respeto
que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
243
mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no

haya provocado el
suceso".
Es claro que
hay dos hipótesis: el desprecio por la calidad o
dignidad
del ofendido, primera, y el cometer el delito en la morada de la víctima,
segunda.
En la primera
hipótesis, al igual que en la circunstancia 13', no se
requie
re un
ataque especial al honor, dignidad o calidad de la víctima.
Subjeti
vamente, todo lo que se necesita es
que el
sujeto se represente la situación
objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar la conducta típica. La
dignidad es el realce social especial de que gozan algunas personas
en razón del
desempeño de una función o cargo al cual la ley o las
costumbres dan el carácter de honorífico o de acreedor a una
particu
lar consideración de la colectividad. La autoridad,
por su
parte, debe
entenderse en un sentido amplio, según vimos a
propósito de la circunstan
cia
agravante del Xo 13. La edad se refiere a la que, por ser ascendente
respecto de la del ofensor, debiera normalmente inspirarle respeto, no obstan
te, parece más acertada la opinión que no la restringe sólo a la edad
nos
avanzada. La edad puede constituir un motivo especial de respeto, tanto si

es
muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy escasa,
por la especial consideración que se debe a la inocencia de la niñez.

Finalmente, el sexo de la víctima ha de ser el femenino, dada la especial
consideración que se debe tener respecto de la mujer. Por esto, se afir
ma
que esta agravante podrá darse sólo en delitos cometidos por un hombre
en contra de una mujer.
En la
segunda hipótesis, debe entenderse por morada el 'hogar5 de la
persona, el lugar en que ella desarrolla su vida doméstica, y no su
domicilio civil. Xo opera esta agravante cuando la morada es común al
ofensor v al ofendido; tampoco cuando el ingreso a la morada es un
elemento integrante del tipo respectivo, como en el delito de robo con
fuerza en las cosas del artículo 440 del Código Penal; finalmente, se le exclu
a ella el
ye si ha mediado provocación por parte del ofendido, atribuyéndole
mismo sentido que se le dio al tratar de la legítima defensa.
Como va es sabido, en cualquiera de estas hipótesis, el dolo debe exten
derse los componentes
a objetivos de la agravante, esto es, el sujeto debe
saber que se trata de una mujer, de una autoridad, de un anciano; o bien,
debe saber que se encuentra en morada ajena.
El fundamento de esta agravante se encuentra en un mayor injusto,

dada la lesión alos deberes de respeto que se merece una persona en cuanto
a su dignidad, edad o sexo; como también la persona en sí misma cuando se
encuentra en la morada.
Iohn R. Ma:Kinnon R.
3.2.11. Escalamiento o
fractura (artículo 12 Xo 19)
En esta señala que constituye agravante el ejecutar el delito

n< >rma se
"por miedo de fractura o escalamiento de lugar cerrado".

esta circunstancia es que exista
Lo que exige la aplicación de
primero
espacio el que pueda permanecer una
un
lugar cerrado, esto es, un en
persona o contenerse una cosa material, al cual no

tenga acceso un ex
traño por haberse puesto para impedirlo obstáculos o impedimentos que

lo dejen incomunicado con el espacio exterior.
Porparte, el
su escalamiento implica saltar por encima de una pared o
aunque sea vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordina

rio segundad; la fractura, a su vez, existe cuando se abre, por medios vio
lentos, con
rompimiento v destrozo, puerta, caja o
cualquier otra cosa
que
cierra
y guarda algún sitio (éste es el criterio de
Pacheco). Se estima, y es
el criterio que adoptan también Etcheberry y Cury, que en el caso de la
fractura y del escalamiento, siend< > ésta una norma general, debe interpretarse
restrictivamente, en su sentido literal, y no conforme a la norma especial,
más amplia, del artículo 44(1 Xü 1 del Código Penal, del robo con fuerza en
las cosas.
Finalmente, el fundamento de agravante reside en un incremento del

ilícito, basada en la lesión de los resguardos y en la consiguiente creación de
alarma social. Por su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes, según
las reglas generales.
Obviamente, esta agravante no
opera tratándose del delito de robo con
fuerza en las cosas.
4. La circunstancia mixta de
parentesco (artículo 13)
Este artículo dispone que "es circunstancia atenuante o se

agravante,
gún la naturaleza y accidentes del delito,
ser el
agraviado cónvuge, pariente
legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive,
padre hijo natural o ilegítimo reconocido
o
del ofensor".
En primerlugar, debemos hacer notar que esta disposición fue inexpli
cablemente omitida por el legislador en la reforma de la
Ley Xo 20.066, de
violencia intrafamiliar, de 7 de octubre de 2005, sólo alcanzó al artícu
y que
lo 390 (parricidio), manteniéndose aquí la diferencia entre hijo natural e hijo
ilegítimo reconocido del ofensor.
En nuestra opinión, en
principio puede aceptarse que, por regla general,
el parentesco cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminen-
agrava
temente
personales, tales como la vida, la salud, la libertad sexual o ambulato
ria, cuya lesión implica un deterioro de la humanidad de la víctima; asimismo,
que atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del sujeto
pasivo, según sucede característicamente en los atentados contra la propiedad.
Pero lo anterior considera sólo la "naturaleza" del delito. Además, deben
considerarse los "accidentes" del mismo, dentro de los cuales el
principal es
el modo de ejecución del delito. Así, explica que
se el criterio general
recién enunciado sea abandonado en
algunos casos. Por ejemplo, el paren
tesco
agravará en ciertos delitos patrimoniales que, por su modo de ejecu
ción, revela desprecio por la entidad humana del sujeto pasivo, como
un
ocurriría robo con violencia e intimidación, en la usurpación violenta

en un
o en la usura.
Igualmente, deben considerarse las particularidades del hecho,
de modo que en ciertos atentados contra bienes jurídicos personales el pa
rentesco puede atenuar la responsabilidad penal; tal sería el caso de un homi
cidio piadoso (eutanasia), derivado de un intento de evitar al sujeto pasivo

terribles sufrimientos, o el de un exceso comprensible en el Derecho de co
rrección otorgado a los padres respecto de sus hijos. E,n ciertos casos o deli
tos, esta circunstancia puede no surtir ni efectos agravantes ni atenuantes.
Desde un ángulo subjetivo, el sujeto debe conocer la existencia del vín
culo de parentesco. Por el contrario, la representación errada de una rela
ción parentaí inexistente es irrelevante.

El fundamento de la atenuación o
agravación, en sus
respectivos casos,
reside en un menor o injusto, atendida la concurrencia del vínculo

mayor
matrimonial o
parentaí.
Por tratarse de una característica personal del sujeto, esta circunstancia
no se comunica a los partícipes.
5. Consideraciones finales acerca de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
las circunstancias
Existen vanas reglas generales, aplicables a
Pueden sintetizarse del siguiente

modificatorias de la responsabilidad penal.
modo.
a) Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad se encuentran
los artículos 11,
taxativamente enumeradas. Fuera de las mencionadas en
12 v 13 delCódigoPenal, encontramos otras en la Parte Especial (Art. 120,

296, 366 v 456 bis) v en otros Códigos o leyes especiales.
dará lugar a una sola circunstancia modifi
b) Siempre un solo hecho
no es sino una consecuencia necesaria del principio ne bis in
catoria, lo que
ídem.
IohnR. Ma:KinnonR.
Existen agravantes que no aumentan la pena. Son

aquellas que por
c)
sí mismas constiruven un especialmente penado por la ley, o que ésta
delito
haya expresado al describirlo y penarlo; igualmente, se incluyen las que son

de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse (Art. 63). El primer caso ha sido considerado por la doctrina
dominante un error legislativo, ya que en estricto rigor ninguna de las cir

cunstancias enumeradas en el artículo 12 constituye per se un delito (Novoa,
II, pp. 115 v ss.). El segundo caso consiste, sencillamente, en que la agravan
te va ha sido considerada como un elemento integrante del tipo penal, de
modo que no puede volver a ser considerado el hecho que ha servido de

base para subsumir la conducta en el tipo penal respectivo. Finalmente, el
tercer caso se refiere no a elementos descritos en el tipo penal, sino a ele
mentos
que integran la esencia misma del delito incriminado, que actúan,
por decirlo de algún modo, como "supuestos" del mismo. Por ejemplo, el
abuso de fuerzas en el infanticidio, el abuso de confianza en el hurto calib
eado o en la apropiación indebida.
d) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
a los partícipes, es resuelta por el artículo 64, tantas veces citado, atendien
do para ello a la calidad de objetivas o subjetivas de las circunstan
cias. Las primeras se comunican a quienes tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito. Las
segundas, en cambio, no se comunican.
Jurisprudencia, Módulo Xo 4
La sentencia: Excma. Corte

Suprema, 15 de abril de 1999. Contra Jacob
Abraham Telgie Cataldo (casación en el fondo de
oficio). R.D.J. volumen
XCVI, 1999, T. 1, págs. 95 y sigs.
Materia: Robo con violencia cometiendo además homicidio; lesiones
seguidas de aborto; concurso ideal, concurso material, analogía /// bonam partem\
procedencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior; proceden
cia de la agravante de alevosía; compensación racional de circunstancias.
El Derecho: artículos 343, 433 Xo 1, 74, 75, 11 Xo 6, 12 Xo 1 y 66 del
Código Penal.
Nota: Se recomienda la lectura acuciosa del fallo, especialmente de la

sentencia de reemplazo dictada por la Excma. Corte Suprema. Se transcriben
las consideraciones pertinentes del fallo, ejemplares y de gran valor pedagó
gico en las materias de concursos y agravantes.

"5o Que siendo el procesado responsable, en carácter de autor, de los
delitos de robo con violencia en la persona de Renata Espinoza, cometien
do, además, homicidio y aborto de la criatura que se encontraba en estado
de gestación en su vientre, correspondería ser sancionado por ambos ilícitos
en los términos contemplados en el artículo 75 del Código Penal.
6o Que determinar la pena en la forma antes indicada, conlleva, en defi
nitiva, imponer al delincuente una mayor sanción; de manera tal que esta
Corte, por analogía, en razón de que es más beneficioso para el sentenciado,
aplicará lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal,
en
especial la regla contemplada en su inciso tercero, lo cual se traduce en
definitiva, sancionarlo de la manera dispuesta en el artículo 74 del Código
Punitivo, es decir se le impondrá las penas para ambas infracciones, por
separado.
7o Que, favorece al encausado la atenuanteirreprochable conducta
de su
anterior, contemplada en el numeral 61 del artículo 11 del Código Punitivo,
acreditada por su extracto de filiación agregado a fojas 190, en que no apa-

recen anotaciones, y la testifical rendida en

igual sentido a
fojas 290 y 290
vuelta.
8o Que perjudicándole al procesado una
agravante, como es la alevosía,
prevista en el Xo 1 del artículo 12 del citado
Código Penal, como lo indica el
razonamiento décimo del tallo de segundo grado y favoreciéndole una ate
nuante como la que se indicó anteriormente, deberá procederse a su com
pensación de conformidad al artículo 66 del ya mencionado Texto Legal.

9o Que por las razones expuestas en los razonamientos, no eliminados,
del fallo de segundo grado, se discrepa de la opinión de la Sra. Fiscal, en
cuanto estima que concurren, además, en contra del encausado las agravantes
indicadas en el Xo 5 del artículo 12 del Código Punitivo v del Xo 1 del
artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 514 y 527
del Código de Procedimiento Penal, sedeclara que se confirma, con costas,
la sentencia en alzada, con las siguientes declaraciones:
Que la pena de veinte años de presidio mayor en su grado máximo

1.
impuesta a Jacob Telgie Cataldo, lo es por su responsabilidad, en carácter de

autor, en el delito de robo de especies de propiedad de Renata Espinoza
Fernández, cometiendo, además, homicidio.
2. Que se condena, además al enjuiciado
Telgie Cataldo a la pena de un
año de presidio menor en su grado mínimo, en carácter de autor del delito
de aborto contemplado en el artículo 343 del Código Penal, más las acceso
rias de suspensión para cargos u oficios públicos durante el tiempo de la
condena.
3. Que se reduce a S 2.309.438,00 la indemnización de perjuicios por
daño material, y que se aumenta a S 40.000.000,00 el monto de la indemni
zación de perjuicios por

concepto del daño moral".
Anexos
Se adjuntan tres senes de materiales complementarios de la Parte General, Tomo II,

Teoría del Delito, del Curso de Derecho Penal.
•
En primer lugar, una indicación con materiales de lectura complementarios de
cada uno de los Módulos en que está dividida la materia.
•
En segundo lugar, dos materiales de trabajo, en los que se seleccionaron dos de
las lecturas complementarias sugeridas, comentadas para su estudio, v la resolu
ción de casos planteados en base a ellas.
medir los
En tercerlugar, controles y exámenes, con el fin que el lector pueda
•
conocimientos adquiridos en la lectura y estudio del presente volumen del Curso
de Derecho Penal.
Anexo 1
Guía de materiales de lectura
Se sugieren los siguientes textos como complemento del estudio en las

materias expuestas.
Módulo Xo 1
Bullemore G., Vivían R. /

MacKinnon R., John R. -
El delito culposo y cuatro asuntos problemáti
cos: el tipo subjetivo, el error de tipo, la imputa
ción a la víctima, y la participación. En Revista
Procesal Penal. Diciembre 2005, N° 42. Editorial
LexisNexis Chile, 2006.
Mir P., Santiago —
Límites del norma tivismo en Derecho Penal.
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf
En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri
minología 07-18 (2005).

3. Borja J., Emiliano -
Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría del

delito en .Alemania, Italia y España. \v\v\v.unifr.ch/
DerechoPenal /artículos /pdf/Bor ja2.pdf
4. Padilla A., Herminio R. -
Algunas observaciones sobre la doctrina de la

Actio Libera in causa en el Derecho Penal español.
En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimi
nología 03-04 (2001). http://cnminet.ugr.es/

recpc/recpc_03.html
Dolo eventual y consciente: criterios dife-
5. Hava G., Esdier
-
culpa
renciadores. En "Anuario de Derecho Penal pe
ruano".
http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuano/
03/Hava.pdf
1^1
6. López B., Emiliano imprudente en el Código Penal de 1995.

El delito
En Revista del Poder Judicial, 2a época, Xo 40,
octubre-diciembre, 1995. Ediciones del Consejo

General del Poder Judicial. Madrid, España.
Módulo Xo 2
1. Bullemore G.5 Yivian R. /

MacKinnon R., John R. -
El errorprohibición y la reforma del ordena
de
miento penal. En Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XX\T, Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I, pp.

95-112.
2. Cerezo El delito acción culpable. En "Anuario de

M.José -
como
Derecho Penal y Ciencias Penales", Tomo XLIX,

Fase. I, enero- abril, 1996.
3. Schünemann, Bernd -
Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal

de culpabilidad. En "Temas actuales y permanen
tes del Derecho Penal después del milenio", Ed.
Tecnos, Madrid, 2002.

-
La culpabilidad: estado de la cuestión. En "So

bre el estado de la teoría del delito" (Seminario
en la Universitat Pompeu Fabra). Ed. Civitas,
Madrid, 2000.
4. Jescheck, Hans Heinnch -
Evolución del concepto jurídico penal de culpabi

lidad en .Alemania y Austria. En Revista Electró
nica de Ciencia Penal y Criminología N° 5, 2003.
http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05.html
5. Terradillos B., Juan M. Culpabilidad prevención: anotaciones desde el
-
y
Derecho Penal español. En "Nuevas formulacio
nes en las ciencias
penales. Homenaje a Claus
Roxin". Ed. U. Nacional de Córdoba,
Argentina.
2001.
6. Jakobs, Günther El principio de

culpabilidad. En "Estudios de De
recho Penal". Ed. Civitas, Madrid, 1997.
7. Hassemer, Winfried ¿Alternativas al

principio de culpabilidad? En
'Tersona, mundo y responsabilidad. Bases para
M
una teoría de la imputación en Derecho Penal".

Ed. Temis, Bogotá, 1999.
Hurtado P. ose Art. 15 del Código Penal peruano: ¿Incapacidad

de culpabilidad por razones culturales o error de
comprensión culturalmente condicionado?
En ".Anuario de Derecho Penal
Peruano", 2003.
http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuano/
O3/an03.htm
9. Cousiño M., Luis Derecho Penal Chileno. Tomo III. La
Culpabili
dad. Ed. Jurídica de Chile, 1992.
Módulo N° 3
1. MacKinnon R. La tentativa
R.,John el
Código Penal austríaco de 1803
en
y algunos aspectos de su influencia en el Código

Penal chileno. En Revista chilena de historia del
Derecho N° 19. 2003-2004. Santiago, Chile, 2006,
pp. 279-292.
Autoría y participación y el delito de receptación.
Editorial LexisNexis Chile, 2004.
!. Mir R, Santiago Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el

nuevo
Código Penal. En Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. 03-06 (2001).
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03-06.html
Módulo N° 4
1. Enrique Bacigalupo Principios de Derecho Penal. Parte General. Ed.

Akal. 5a edición. Madrid. 1998. (Capítulo X: Con
currencia de leyes penales y concurrencia de deli
tos)
2. Arias E., Manuel José La circunstancia agravante de alevosía. En Re
vista Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo
gía. 07-03 (2005). http:// criminet .ugr.es/recpc/

07/recpc07-03.pdf
.Anexo 2
Material de trabajo adicional (1)

—Actio libera in causa—
Material complementario a la lectura del texto "Algunas observaciones

sobre la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho Penal Español", de
Herminio Ramón Padilla Alba. En: http://criminet.ugr.es/recpc/
recpc_03.html
7. Caso práctico
Yariaciones sobre un caso expuesto en "Derecho Penal. Cuestiones fun

damentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias",
Albin Eser y Bjórn Burkhardt. Trad. de Silvina Bacigalupo y Manuel
Cancio Meliá, supervisada por Enrique Bacigalupo. Editorial Colex. Ma
drid. 1995, pp. 351 y sigs.
Pedro, Juan Diego, reunidos en casa del primero, decidieron robar

y
una
joyería. Esperando la hora ideal para el atraco, salieron armados de la
casa
y se dirigieron a un bar, donde, luego de unas horas, se embriagaron
con
grandes cantidades de alcohol. En ese estado abandonaron el bar, ro
bando un automóvil que se encontraba estacionado frente al lugar, en el que
se
dirigieron al centro de la ciudad, donde cometieron el robo de la joyería.
Problema: El Tribunal que conoció de la causa condenó a Pedro, Juan
y Diego como coautores de los delitos de robo. Los tres recurrieron de la
resolución del Tribunal, alegando haber cometido el hecho en estado de
ebriedad, y, por lo tanto, que no les eran
imputables los hechos a título de
culpabilidad.
Actividad: Redacte en no más de veinte líneas una solución para cada
uno de los problemas planteados los numerandos
en
siguientes:
1 Fundamente el
.
punto de vista de la defensa de los condenados, basán

dose en
alguna de las posiciones expuestas en la lectura.
2. Fundamente el
punto de vista del fallo del Tribunal,
querellan como
te, basándose en
alguna de las
posiciones expuestas en la lectura.
3. Emita un pronunciamiento, cual
juez de un Tribunal colegiado, du
rante una votación, condenando o
absolviendo, basándose en alguna de las
posiciones expuestas en la lectura.
II. Análisis posterior
¿Es necesario castigar a los autores de una actio libera in causa}

255
/. Problema preño
¿Existen razones político criminales para dejarlos impunes o para impo

nerles una
pena?
Para poder responder esta
pregunta, debemos adentrarnos en el proble
ma de la necesidad y el merecimiento de
pena (ver Curso de Derecho Penal,
Parte General I).
A nadie le
castiga por privarse de la capacidad de acción o de imputa
se
bilidad. La autoprivación de determinadas

capacidades del sujeto no pone,
necesariamente, en peligro la coexistencia pacífica de la sociedad. Sin em
bargo, la sociedad no puede tolerar la creación de peligros para bienes jurí
dicos determinados a través de la autoeliminación de la
capacidad de ser
motivado. Sería absurdo frustrar los fines del Derecho Penal,
por lo que la
sanción de la ALIC aparece político-criminalmente justificada.
2. Las soluciones propuestas
Las teorías expuestas en el texto, que se pueden entender como repro

ducidas, en las consideraciones previas a la toma de posición del autor, del
texto de la profesora española Ujala Joshi
Jubert ("La doctrina de la actio
libera in causa en Derecho Penal", editorial Bosch, Barcelona, 1992), inten
tan superar los problemas de vulneración de los principios de culpabilidad y

de coincidencia que supone la sanción por actio libera in causa, al presentarse
en la forma de
analogía encubierta en contra del reo.
El principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad, siguiendo a
Joshi, "expresa la exigencia de que para castigar una acción con una pena
determinada ésta tiene que ser al mismo tiempo antijurídica y culpable"
(pp. 333 y sigs.).

Por lo tanto, el problema de la actio libera in causa es el momento en
que
han de concurrir Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad.
Analizando los distintos puntos de vista o soluciones expuestos en el tex
to, ya sean el de la anticipación (modelo del injusto típico) o el de la excepción,
podemos concluir quedan respuestas satisfactorias al problema.
no
En efecto, respecto del modelo de la anticipación, tanto en la doctrina
comparada como en la nacional, que la sigue, se incurre en un error concep

tual al hablar de "doble dolo" o dolo". El dolo, como elemento del
"triple
ha de la exteriorización de la conducta tendente
tipo subjetivo, concurrir en
a lesionar o peligro a un bien jurídico, indistintamente si una

que pone en
habida cuenta de la exigencia

persona es o no imputable. Evidentemente,
mínima contemplada en el texto del artículo T del Código Penal, mientras
no se dé comienzo a la ejecución
del hecho "por medios directos", hemos
25(» Vivían R Bullemore G. -
de desechar los planteamientos de la anticipación mientras no haya una con

ducta de tales características. Tampoco es aceptable el punto de vista que
relaciona la solución al problema de la actio libera in causa con la autoría mediata,
como ejemplo, Jakobs, en Alemania, o Cury y Garrido, en
proponen, por
Chile. Esto va que con una simple mirada al texto del artículo 15 N° 2 del
Código Penal nos encontramos con el requisito de la autoría mediata en la

inducción directa "a otro para ejecutarlo". Además, nos lo impide la rela
ción de "verticalidad" en la línea de la participación que supone tal institu
ción, de aceptar el punto de vista dominante en la doctrina y la jurispruden
cia, del "dominio del hecho".
Se critica principalmente, en el modelo de anticipación basado en la ten
tativa, que el concepto de "acción típica" con el que opera es excesivamente

amplio, generando problemas de causalidad, excediendo los posibles senti
dos que admite el tenor literal. Así, por ejemplo, embriagarse no es "apode
rarse", ni "matar", Tampoco aparece clara la delimitación entre
o "violar".
actos preparatorios (generalmente impunes) y tentativa (que debe exteriori
zarse). Con respecto al modelo de anticipación basado en la autoría mediata,

además de las consideraciones expuestas cabe señalar que en ciertos grupos
de delitos no presenta solución, como, por ejemplo, en los delitos de propia
mano, que no admiten autoría mediata.
Debemos, también, referirnos al modelo de la "excepción", por el que
se ha discutido en la doctrina siguiendo los cauces de los autores alemanes,
los que, en el § 20 del Código Penal de .Alemania, al no encontrar
excepción
expresa, han debido interpretar in dubio "contra" reo, recurriendo a la cos
tumbre y a la analogía in malam partem. El mismo
problema se refleja, por
ejemplo, en los Códigos Penales de Argentina (Art. 34), y de Perú (Art. 20).
Sin embargo, la excepción se encuentra
expresamente consagrada en los
textos de otros
Códigos Penales, por ejemplo, el de España (Art. 20 N°s. 1 y
2), el de Colombia (Art. 33 inc. 2o), y el de Bolivia (Art. 19). También pode
mos señalar
que se puede recurrir a la excepción en el texto del artículo 10
N° 1 del Código Penal chileno, al referirse a la "causa
independiente de su
voluntad". Como fácil suponer, la mayor crítica
que se hace a este punto
es
de vista es la infracción al principio de culpabilidad, de carácter constitucio

nal (ver Cousiño, Derecho Penal chileno, T III, nota al pie N° 1) y, por lo
tanto, superior a la interpretación en contrario del texto
legal.
3. Fundamentación
propuesta para la imposición de una
pena
(en los casos de actio libera in causa,)
Aparece, entonces, como de mayor corrección la solución expuesta por

la profesora Joshi, que
plantea una anticipación restringida a las reglas gene-
o57
rales, en cuanto la
exigencia de dolo sólo puede realizarse si considenirnos
que éste se
presenta en la provocación relevante del estado de
inimputabili
dad. Es decir, cuando el
sujeto activo da inicio a la provocación del estado de
inimputabilidad, exterioriza una conducta relevante, ya sea en la ingesta de
alcohol, de drogas, etc. Pero, cuando se dice que
provocación ha de ser
esta
relevante, se exige que cumpla con requisitos objetivos y subjetivos. Son

aquí
de especial importancia los
requisitos objetivos que propone esta autora, al
exigir la creación de un peligro directo (o mediato) para un bien jurídico penal
determinado, que la realización de dicho peligro se deba poder vincular direc
tamente a la
provocación, y que el sujeto, con la provocación, deba colocarse
en estado de
imposibilidad o casi imposibilidad de controlar la situación de
peligro por él creada. Como requisito subjetivo, propone la necesidad de que
el sujeto pueda, por lo menos, prever los
siguientes extremos: que su compor
tamiento elimina algunas de sus capacidades relevantes
para el Derecho Penal;
con la está creando
que provocación un
peligro concreto para un bien jurídico
concreto; que en estado de incapacidad (de acción o de culpabilidad) lesiona
rá, con una posibilidad rayana a la certeza al bien jurídico penal determinado
que había puesto anteriormente en peligro, pudiendo advertir, en este ins
tante, previo, que en el momento del hecho será ya imposible su evitación.
Dicha provocación relevante, entonces, constituiría el fundamento de la
imputación penal, y en ella debieran examinarse la concurrencia de los ele
mentos de la teoría del delito,
posibilitando una solución que salvaguarda en
mejor manera los principios fundamentales del Derecho Penal.
El ejemplo más claro de este problema lo constituye el paralelo entre el
sujeto, Pedro, que habiendo realizado los actos preparatorios para robar un
banco (arrendó la vivienda colindante, compró la pala para cavar), comienza
la ejecución del hecho (hay tentativa), cuando empieza a cavar el túnel. Asi
mismo, cuando Pedro, habiendo decidido dar muerte a Juan, adquiere un
arma
fuego, y la pone en su bolsillo, sólo ha realizado actos preparatorios.
de
Sin embargo, hay acto relevante que puede considerarse tentativa, cuando
inicia la ingesta de alcohol para ponerse en estado de inimputabilidad, es
decir, cuando comienza a "cavar el túnel" de su propia inimputabilidad.
Lectura complementaria sugerida
Cousiño Maclver, Luis Derecho Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídi

ca Santiago. 1975, pp. 524 a 541.
de Chile.
Derecho Penal. Parte general. Ediciones Univer
Cury Urzúa, Enrique
sidad Católica de Chile. 8a edición. 2005, pp. 422
a 424.
Etcheberry O., Alfredo Derecho Penal. Tomo I. Editorial Jurídica de

Chile. 1976, p. 204.
Garrido Montt, Mario Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago. 4a edición. 2005, p. 290.
material de trabajo adicional (2)

-Dolo eventual y culpa consciente-
Material complementario a "Dolo eventual y culpa

la lectura del texto
consciente: criterios diferenciadores", de la Profesora Titular de la Universi

dad de Cádiz, Esther Hava García. En: http://\vw\v.unifr.ch/DerechoPenal/
anuario/ 03/Hava.pdf
Aspectos previos
1.Esquema básico de las teorías del dolo como conocimiento y volun

tad (aproximación)
Delitos dolosos Delitos culposos
Deber de cuidado
Tipo Descripción (riesgo)

objetivo (primordialmente) E sencialmente
+ elementos normativos normativo
Dolo: Dolo eventual: Culpa consciente Culpa inconsciente
(ocon
representación) (o sin repres.)
Elemento cognitivo:
Conocer Elemento Se REPRESENTA Elemento cognitivo:
cognitivo: como
posible la lesión NO se
Se del bien jurídico REPRESENTA

REPRESENTA
Tipo
como
posible la Elemento volitivo:
subjetivo V
lesión del bien
CONFIA en
que no
jurídico sucederá
Elemento
querer volitivo:
Elemento
volitivo: No hay
Se CONFORMA
(o decide)
de Derecho Penal. Teoría del Delito 259
2. Esquema básico de las teorías

cognitivas del dolo
contemporáaneas
(aproximación)
Delitos dolosos Delitos culposos
Tipo Descripción Riesgo

objetivo o
Aumento o creación de
riesgo para el (concepto normativo)
bien jurídico (concepto
normativo)
Tipo Conocimiento Sólo culpa sin representación

subjetivo El sujeto no se
representa el
(Punible a título de dolo eventual supuestos de escasa
riesgo o es
de culpa consciente del esquema anterior)

importancia y tolerado
I. Casos prácticos
1. Variaciones sobre un caso tomado de "Derecho Penal, Parte Gene

ral", del profesor alemán Johannes Wessels, traducción de la 6a edición
alemana por Conrado Finzi, editorial Depalma, Buenos Aires, 1980,
p. 191.
Pedro, amante de la velocidad, es
propietario de un automóvil marca
Jaguar, último modelo. Sin

embargo, al atravesar una población en su ruta al
sur de Chile, a una velocidad
aproximada de 45 kilómetros por hora, repen
tinamente apareció un niño, Juanito, de sólo 9 años, el que, jugando, se había
escondido tras un tractor que estaba estacionado. Juanito corrió hacia el
otro lado de la calle, adelante del automóvil, y aun cuando Pedro frenó de
inmediato, no
pudo evitar atrepellar al niño, que murió en el acto.
Problemas:
a) ¿Puede sostenerse que Pedro cometió un homicidio culposo?

b) ¿Cuál sería la situación si Pedro hubiera superado la velocidad máxi
ma
permitida de 50 Km. por hora en el momento previo al hecho?
c) ¿Cómo debería juzgarse la conducta de Pedro si Juanito hubiera juga
do con ungrupo de niños en ambas partes de la calle?
d) ¿Variaría la situación para Pedro si, viendo que se atraviesa un niño, le
toca la bocina, con la esperanza que regrese a la acera?
2. Pedro, sabedor que es portador del SIDA, sin anunciarlo, seduce a
María, con quien tiene relaciones sexuales.

íohn R. MacKjnnou r.
Problemas:
a) Si la contagia, ¿puede sostenerse que Pedro actuó dolosamente?

b) ¿Cómo podría calificarse la conducta de Pedro si utiliza preservativos,
sin anunciar portador de SIDA, y aún así, contagia a María?
que es
c) ¿Cómo podría calificarse la conducta de Pedro si, anunciando que es
portador de SIDA, utiliza preservativos, y aún así, contagia a María?

Actividad: Reflexione acerca de cada una de las siete interrogantes ex
puestas. Posteriormente, defienda en no más de veinte líneas cada uno de

los puntos de vista que se indican.
1. Fundamente el punto de vista de defensa posible del conductor, en las
cuatro variantes, y el del portador de SIDA, en las tres variantes, de los casos
arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al dolo sólo
como conocimiento, expuestas en la lectura.
2. Fundamente el querellante en contra del conduc
punto de vista de la
tor, en las cuatro vanantes, v el del portador de SIDA, en las tres variantes,
de los casos arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al
dolo sólo como conocimiento, expuestas en la lectura.
3. Fundamente el punto de vista de defensa posible del conductor, en las
cuatro variantes y el del
portador de SIDA, en las tres variantes, de los casos
arribaseñalados, basándose en las posiciones que consideran al dolo como

conocimiento y voluntad, expuestas en la lectura.
4. Fundamente el punto de vista de la querellante en contra del conduc
tor, en las cuatro variantes y el del portador de SIDA, en las tres variantes, de
los casos arriba señalados, basándose en las posiciones que consideran al
dolo como conocimiento y voluntad, expuestas en la lectura.
Lectura complementaria sugerida
Bullemore G., Vivían R. /

MacKinnon R., John R. El delito culposo y cuatro asuntos problemáti
cos: eltipo subjetivo, el error de tipo, la imputa
ción a la víctima,
y la participación. En Revista
Procesal Penal. Diciembre 2005, N° 42. Edito-
nal LexisNexis Chile, 2006,
pp. 9 a 29.
Cousiño Maclver, Luis Derecho Penal chileno. Tomo I. Editorial Jurídi
cade Chile. 1975, pp. 871 a 875.
Cury Urzúa, Enrique Derecho Penal. Parte General. Ediciones Uni
versidad Católica de Chile. 8a edición, pp. 317 a
322.
-'Rso de Derecho Penal. Teoría del Delito
2(>1
Etcheberry ( X, Alfredo Derecho Penal. Tomo I. Editorial

Jurídica de
Chile. 1976. Pág. 21 H.
Garrido Montt, Mano Derecho Penal! Tomo II. Editorial
Jurídica de
Chile. Santiago. 4a edición, 2005. Págs. 102 a 106
y 226.
Materiales complementarios: legislación
-El tratamiento del dolo y la la

culpa en
legislación nacional y comparada-
1. Código Penal de Chile

Art. 2. Las acciones omisiones que cometidas con dolo
u o malicia im
portarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hav culpa en el que las

comete.
Ejemplos de delitos culposos:

Art. 490. El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las perso
nas, será penado:
1. Con reclusión relegación mínimos medios,
o menores en sus
grados a
cuando el hecho importare crimen.

2. Con reclusión o relegación menores mínimos multa
en sus
grados o
de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple

delito.
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona

que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño
de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descui

do culpable de su parte, causaren daño a las personas.
Art. 492. Las penas del artículo 490 se impondrán también respectiva
mente al que, con infracción de los reglamentos y por mera impruden
cia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a

mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las perso
nas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o
animal de que resultaren lesiones o muerte de un

peatón, se
presumirá, salvo
contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del
prueba en
radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el
cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquí-

->£->
na; v, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las orde
con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que
nanzas municipales
debe tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos

calzadas.
Se la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en
presumirá
otro sitio de las calzadas.
lesiones ejecutados
A los responsables de cuasidelito de homicidio o por
medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los
sancionará, además
de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permi
so o autonzación que los habilite para conducir vehículos por un período de
uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un
cnmen
y de
seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia,
podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir ve

hículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o au
torización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de
los cuasidelitos a
que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá
presunción de culpabilidad.
Art. 493. Las disposiciones del presente párrafo no se
aplicarán a los
cuasidelitos especialmente penados en este Código.
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para
cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclu

sión menores en sus
grados mínimos a medios:
Cuando por
1 .
negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sen
tencia manifiestamente injusta en causa criminal.
Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al

orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamen
te injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrati
vo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su
grado medio y
multa de once a
quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolución providencia manifiestamente injusta la diere por ne
o
gligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su

grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 229. Sufrirán las penas de

suspensión de empleo en su grado medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que
se refiere el artículo anterior,
que, por malicia o negligencia inexcusables
y faltando a las obligaciones de su oficio, no
procedieren a la persecución o
aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia for

mal hecha por escrito.
Art. 234. id empleado público que, por abandono o negligencia

inexcusables, diere ocasión a
que se efectúe por otra persona la substrac
ción de caudales o efectos públicos de de que se trata en los
o
particulares
tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en
cualquiera de sus
grados, quedando además obligado a la devolución de la
cantidad o efectos substraídos.
Art. 243. El empleado público que, teniendo a su

cargo la custodia de
papeles o efect< >s sellados por la autoridad, quebrantare los sell< >s o c< msinriere
en su
quebrantamiento, sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado
con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Art. 302. Cuando la evasiónfuga de los presos o detenidos se efectuare

o
por descuido culpable de los guardianes, se aplicará a éstos una pena infe
rior en un
grado a la que les correspondería en caso de connivencia según
los artículos anteriores.
Art. 329. El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido,

deba cono
o
por inobservancia de los reglamentos del camino, que
cer, causareinvoluntariamente accidentes que ocasionen lesión o daño a
menor en su grado mínimo y
alguna persona, sufrirá las penas de reclusión
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando el accidente ocasionare la muerte a una persona, la pena será
reclusión cualquiera de sus grados.
menor en
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los empresa
rios, directores o empleados de la línea.
los postes alambres de

Art. 333. El que por imprudencia rompiere o
una línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutare actos

que
el servicio de los será penado multa de seis a
interrumpan telégrafos, con
diez unidades tributarias mensuales.
Art. 337. El de oficina telegráfica divulgare el con

empleado una que
lo dirige
tenido de un mensaje sin autorización expresa de la persona que
incurrirá multa de seis a diez unidades tributa
o a quien es dirigido, en una
mensuales, y deberá indemnizar los perjuicios provenientes de la divul

rias
gación.
2(4 Vivían R. Bullemore G. -
Iohn r. MacI-Ounin r.
descuido culpa
Las mismas penas se impondrán al empleado que, por
ble, no transmitiere fielmente un mensaje telegráfico y, si en la transmisión
infiel hubiere mala fe, se estará a lo dispuesto en el artículo 195.
2. Código Penal de Alemania
15. Actuar doloso imprudente. Solo es

punible el actuar doloso, a
§ e
menos
que la Lev amenace expresamente de pena un actuar
imprudente.
3. Código Penal de España

Artículo 5. Xo hay pena sin dolo o
imprudencia.
Artículo 12. Las acciones u omisiones
imprudentes sólo se
castigarán
cuando expresamente lo disponga la Ley.
4. Código Penal de Francia
Art. 121-3. Xo hav delito grave o menos grave sin intención de cometerlo.
Xo obstante, cuando la lev lo prevé, hav delito en caso de imprudencia,
de negligencia o si deliberadamente pone en peligro la vida de otros.
se
También se consideran delitos, cuando la Ley así lo prevé, los casos de
imprudencia, negligencia o de omisión de un deber de diligencia incluido en
una
Ley o un Reglamento, salvo si el autor de los hechos ha tomado las
precauciones normales teniendo en cuenta, en su caso, la naturaleza de su
misión, función, competencia y los medios o el de los que

poder disponía.
Xo hay falta en caso de fuerza mayor.
Material de trabajo adicional

(3)
-Acción y Omisión—
Analice los siguientes problemas, y su adecuación

típica, señalando en
cuáles de ellos nos encontramos con causales de ausencia de acción.
1.
Juan, controlador de tráfico aéreo, tenía a su cargo los vuelos de in
greso al espacio aereo de la región X, la noche del día de ayer.
a) Un delincuente, Pedro, ingresó a la torre de control, atando y amor
dazando a Juan. A consecuencia de tal hecho, un avión se estrelló contra
una montaña, falleciendo la tripulación.
b)Un delincuente, Pedro, ingresó a su domicilio, secuestrando a su mujer,
Juana y a su hij< », Diego. Acto seguido, Pedro se comunicó telefónicamente
con Juan, conminándolo a desviar un avión
de carga, que transportaba una
265
fortuna en
lingotes de
oro, hacia una montaña en el
desierto, en la región
nortedel país, para se estrellara. De no hacerl. >, mataría a
que
Juana v Diego
Juan cumplió las ordenes de Pedro, desviando el avión hacia la
montaña
donde se estrelló, talleciendo la
los
tripulación. la Aprovechando circunstancia'
secuaces de Pedro se
apoderaron de la carga de oro.
2.
Juan, carpintero, inocente transeúnte, fue sorpresivamente abordado
por Pedro, quien:
a) lo encañonó con una
pistola, solicitándole que rompiera la vitrina de
la(oyería X, con un martillo que portaba, bajo amenaza de muerte. Juan
rompió el vidrio señalado por Pedro, tras lo cual este
procedió a sustraer las
joyas que estaban en exhibición.
b)lo empujó violenta y sorpresivamente contra la vitrina de la joyería X,
la que se rompió, tras lo cual Pedro a sustraer las procedió joyas que estaban
en exhibición.
3.
Juan, un voluminoso padre de familia, acostumbraba permitir que su
hijí Diego, de dos años, acudiera a su cama a dormir los días domingo, duran
>
te las pnmeras horas de la mañana. Sin

embargo, en el sueño, Juan, al girar
inadvertidamente en la cama, aplastó a
Diego, quien falleció por asfixia.
4. Juan, de visita de
su
amiga Eduvigis, fue sorpresivamente
en casa
acariciado por ésta en zonas de su

cuerpo que le provocaban "cosquillas", lo
que le hizo abrir violentamente los brazos, alcanzando un valioso jarrón
chino de la abuela de Eduvigis, el que, al al suelo,
caer se
rompió.
Material de trabajo adicional

(4)
Tipicidad (clasificaciones)
Analice los siguientes problemas, y su adecuación típica, señalando cuál

es el problema o distinción que debe realizarse en relación con la tipicidad.
Í.Juan, al retirarse de una fiesta en casa de
Diego, tomó un encendedor
de una mesa,
creyendo que era
propio, aunque pertenecía a Marco Antonio
(Arts. 432 y 446).
John R. MacFónnon r.
Pedro, advirtiendo que la ventana de la casa de Juan se encontraba

2.
abierta, introdujo la mano por el alféizar, sustrayendo la billetera de aquél.
¿En qué casos nos encontramos con un simple delito o con una falta? (Arts.
432, 446, 494 Xo 19).
3. Pedro, salvavidas de una concurrida

playa, observó que una persona
hacía señas con desesperación, desde un lugar del mar alejado de la orilla en
más de doscientos metros. Reconociendo a esta persona como su
enemigo,
Juan decidió no concurrir a salvarlo, muriendo éste ahogado.
Señale, según los caracteres de la conducta, a qué adecuación típica se
corresponde la de Pedro.
4. Pedro, un mal hijo, deseoso de heredar prontamente a su padre, Juan,

le dio muerte. El parricidio un delito común
¿es o
especial?
5. Pedro, al advertir la
presencia de enemigo, Juan, le imputó, frente
su
a otras personas, la comisión de un
grave delito. ¿Esta calumnia es un delito
de mera actividad de resultado?

o
¿Habría diferencia en el caso de haberle
propinado un fuerte golpe de puño, fracturándole el tabique nasal?
6. Pedro, manejaba por la autopista hacia Valparaíso, fue conmina

que
do a detenerse por carabineros, que efectuaba un control rutinario de docu
mentos. Al sentir el fuerte hálito alcohólico y la desorientación de Pedro,
fue conducido, en calidad de detenido, al establecimiento hospitalario más
cercano, donde se le realizó de

alcoholemia, resultando que Pe
un examen
dro conducía su vehículo en estado de ebriedad. ¿El manejo en estado de

ebriedad es un delito de lesión o de peligro? ¿Por qué?
Material de trabajo adicional (5)

Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos
En los siguientes problemas, señale los elementos del tipo objetivo

nexo causal o im
(objeto material y objeto jurídico, sujeto, acción típica,
del tipo
putación objetiva, resultado típico, elementos normativos, etc.) y
de un error
subjetivo (conocimiento, voluntad, y si estamos en presencia
de tipo, si hay especiales elementos subjetivos o especiales elementos del
ánimo, etc.).
1. Pedro, un conocido ladronzuelo, aprovechando la que le
oportunidad
del hogar de Juan- al dejar la puerta de la vivienda
presentó María -asesora
a la misma, sustrayendo la cartera de Jua-
abierta, ingresó subrepticiamente
na, cónyuge de Juan, que contenía la suma de cuatrocientos mil pesos
($400.000). (Art. 432, artículo 446 del Código Penal).
2. Pedro, molesto con su mala fortuna, habiendo perdido recientemen

te su trabajo, y luego de una violenta pelea con María, su cónyuge, que lo
había expulsado del hogar familiar con uslero en ristre, caminaba por las
calles de su población cuando divisó casualmente a Juan, su enemigo, y de
quien le habían dicho cortejaba a María, a escasos metros de distancia, acer
cándose en sentido contrario, y por la misma acera. Sin meditarlo dos veces,
decidió aprovechar la oportunidad y, empuñando su cuchillo, se abalanzó
sobre él, apuñalándolo repetidamente en la región torácica, causándole la
muerte. (Art. 391 N° 2 del
Código Penal)
3.
Diego, un excelente abogado, pero descuidado en los asuntos domés
ticos, solía dejar su vehículo estacionado con la llave puesta en el encendido
y el motor en funcionamiento, cada vez que salía con prisa a un alegato en la
Corte de Apelaciones. El día de
hoy, luego de alegar brillantemente en una
causa de
gran importancia, se
dirigió rápidamente a buscar su vehículo al
estacionamiento, donde Juan, otro abogado, igualmente descuidado, aun
que no tan destacado, había dejado su vehículo, de la misma marca, modelo
y color, también con la llave puesta en el encendido el motor en funciona
y
miento.
Diego, en su
prisa, subió al vehículo de Juan, abandonando el lugar
rápidamente. Al llegar Juan, dándose cuenta que no estaba su vehículo, de-
del 269
nuncio el hecho a un carabinero, que caminaba por las cercanías. (Art. 432,
artículo 446 del Código Penal).
Anexo 3
>E
ADJUNTAN, COMO ANEXO, FACSÍMILES DE CONTOOLES Y EKÁMEX
CORRESPONDIENTES a las aterías expuestas
en este volumen
Control de Derecho Penal (1)
La
prueba está compuesta de casos ficticios, con sus respectivas pregun
tas. Hay 19
supuestos de hecho y 22 preguntas (tres supuestos de hecho
dieron lugar, cada uno, a dos
preguntas), y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con cuidado
los casos
y las preguntas antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista,
para auxiliarse en la repuesta de
las preguntas de este control, todos los materiales
que componen este volu
men, así como su
ejemplar del Código Penal chileno. No está permitido
utilizar libros de autores nacionales extranjeros, ni
o
copias fotocopias de o
éstos partes. Dispone

o sus de dos horas para desarrollar sus respuestas.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente de
limitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el
espacio está
calculado para las respuestas correctas.
1.
Pedro, conduciendo su automóvil en la ciudad, dentro del límite máxi
mo de velocidad,
y en un sector en el que se estaban realizando arreglos en
el pavimento, atropello a Juan, trabajador de la obra, quien surgió sorpresi
vamente tras un vehículo estacionado, lesionándolo
gravemente.
Pregunta: ¿Infringió Pedro el deber objetivo de cuidado?
2. Pedro, deseoso de heredar a su lo convenció para que

abuelo José,
practicara "rafting" en ríos de alta dificultad, y contratando empresas de
bajo costo y de escasa reputación, en la esperanza que le ocurriera un acci
dente. Efectivamente, durante el segundo de estos viajes ocurrió un acci
dente, y falleció el abuelo José.
Pregunta: ¿Se puede afirmar la imputación objetiva del homicidio a
Pedro?
3. Pedro, quien deseaba matar a Juan, ledisparó con ánimo homicida, y

huyó del
lugar. Juan, quien sólo fue herido en el
pecho, fue trasladado rápi
damente al hospital en una ambulancia, la que colisionó con un camión,
resultando el fallecimiento de Juan.
Pregunta: ¿Puede imputarse objetivamente el resultado de muerte a Pe
dro?
4. Pedro celebró
Juan un contrato de depósito, por el que recibió
con
diez valiosas pinturas, que

Juan le entregó en el acto. Sin embargo, con ante-
noridad a la celebración del contrato, Pedro había decidido no devolver las
pinturas, apropiándoselas, y negándose a devolverlas, cometiendo, aparente
mente, un delito de apropiación indebida. Habiéndose
querellado Juan en
contra de Pedro,
por delito de apropiación indebida, del artículo 470 N° 1
del Código Penal, el
abogado de este último alegó que Pedro actuó en error
de tipo, pues desconocía el alcance del elemento normativo "contrato de

depósito".
Pregunta: ¿Actuó en error de tipo?
5. Pedro, para vengarse de Juan, y buscando lesionarlo gravemente, ins

taló a la salida de la casa de éste una
trampa para Juan, hombre de muy
osos.
baja estatura, al salir de su casa no se percató de la trampa, la que pisó y se

cerró sobre su
cuerpo con violencia. Debido a la baja estatura de Juan, los
dientes de la trampa le cercenaron ambos testículos.
Pregunta: ¿Procede la condena de Pedro por el delito de castración, del

artículo 395 del Código Penal?
malos deseos, y al verlo acercar

que Pedro le ha jurado
Ó.Juan, sabiendo
se a él velozmente en lo más oscuro
de la noche, portando un objeto sospe
sacó su propio cuchi
choso en la mano, que parece un enorme arma blanca,
se lo hundió en el
llo, defendiéndose de la supuesta agresión ilegítima, y
instantáneamente la muerte. Sin embargo, luego se
pecho, provocándole
de whisky, y que Pedro
demostró que el objeto sospechoso era una botella
de agredir a Juan, por
sólo vagaba borracho por la calle, sin intención alguna
veloz de Pedro y la oscu
lo que la conducta de Juan, dada la aproximación
ridad reinante, era inevitable.
i Vivían R Bullemore G. -
John R. MacjKinnon R.
>7
ilícito? ¿Por qué?

Pregunta: ¿Ha cometido Juan un
7. Pedro, cónyuge de María, se decidió a matarla, sabedor del adulterio

de ésta con su amigo, Juan. Para ello la dejó inconsciente a golpes,
vecino y
al lugar al ver el humo
y luego prendió fuego a la vivienda. Juan, quien llegó
se encontró con Pedro en el
y las llamas, queriendo salvar la vida de María,
exterior de la vivienda, quien le impedía el paso. Xo viendo más alternativa
su camino,
que matar a Pedro, el que se interpuso violentamente en Juan
mató a Pedro, a la vivienda, de
extrajo un arma de fuego, y ingresando luego
la que vida, a María.
rescató, con
Pregunta: ¿Actuó Juan amparado por un estado de necesidad justifi

cante? ¿Por qué?
8. Pedro, un comerciante ambulante, competía diariamente con Juan

por espacio para vender sus mercaderías en la calle Huérfanos del centro
un
de Santiago. Aburrido de competir, Juan

agredió a Pedro lanzándole varias
piedras que llevaba en sus bolsillos, sin lograr impactarlo. Agotadas las mu
niciones, y viendo que Pedro recogió algunas de las piedras del suelo, con
objeto de tirárselas, Juan se dio media vuelta y comenzó a correr, con tan
del 275
mala que uno de los

suerte
proyectiles lanzados por Pedro dio en su cabeza,
causándole lesiones leves.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en
legítima defensa? ¿Por qué?
9. Pedro, enfermo de un incurable, sufría de intensos dolores,

cáncer
deseando una
pronta muerte, pero temía que, de suicidarse, su viuda no
recibiera el grueso seguro de vida que había tomado años atrás. Por ello
ofreció a Jorge, un amigo, una buena suma de dinero para que lo matara.
Pedro, para asegurar la impunidad de su amigo en el hecho, propuso simu
larlo como un robo, por lo que sugirió a Jorge que ingresara a su casa esa
noche, fracturando la puerta principal en su cerradura. Finalmente, Jorge
el consentimiento de Pedro, rompiendo la puerta, y le
con ingresó a su casa,
disparó, matándolo.
Pregunta: ¿Es el homicidio (Art. 391) de Pedro, con su consentimiento,

atípico, justificado, o exculpable? ¿Por qué?
10. Se entiende reproducido el supuesto de hecho N° 9.

de romper la puer
Pregunta: ¿Y si Jorge se hubiera arrepentido, luego
ta, y no hubiera matado a Pedro, sería ese daño (Art. 484), por sí solo, atípi
co, justificado, o exculpable? ¿Por qué?

11. Pedro, líder de grupo religioso extremista, decidió que él y todos

un
sus
seguidores debían morir. Para ello, con la ayuda de Andrés, su asistente,
que ignoraba el momento en que se realizaría el hecho y las motivaciones de

tal acción de Pedro, pero podía prever sus consecuencias, introdujo un po
tente gas venenoso, neurotóxico, en el sistema de aire acondicionado de su
lugar de culto. El gas era de acción lenta, pero que produciría la inconscien
cia inmediata y la muerte en unas horas. En medio de una reunión, mediante
un control remoto
previamente dispuesto, Pedro accionó el sistema. Advir
tiendo el movimiento, Andrés alcanzó a huir. Estando todos inconscientes,
pero aún vivos, llegó al lugar Eduardo, un policía. Eduardo descubrió oculto
fuera del lugar a Andrés, el brazo derecho de Pedro,
quien habiendo supues
to previamente el haber introducir
plan (al ayudado a el veneno en el sistema
de ventilación del recinto), sabía cuál era el antídoto
para el gas venenoso,
pero deseoso de la muerte de algunos conocidos a los que detestaba, se
negaba a proporcionarle respuestas. En la desesperación por salvar a los
inconscientes, Eduardo golpeó repetidas veces a Andrés, hasta que éste,
gravemente lesionado, confesó cuál era el antídoto.
Pregunta: ¿Cómo describiría la tipicidad de la conducta de Andrés, de
haberse producido el resultado de muerte de los inconscientes?
¿Por qué?
del 277
12. Se entiende
reproducido el supuesto de hecho Xo 11.
Pregunta: ¿Qué análisis cabe hacer respecto de la conducta de Eduardo
al golpear a Andrés?
13. Pedro, que odia a

aprovechó que no se veían transeúntes al
Juan, se
pasar frente a la casa de éste y, tomó una piedra de gran tamaño que lanzó
contra una ventana, queriendo romper el vidrio. Juan, quien estaba abonan
do sus rosales en el antejardín, casualmente irguió su cabeza, siendo impactado
por la piedra en la frente, causándole lesiones graves.

Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Pedro, en relación con el resul
tado de lesión de Juan?
14. Pedro, sabiendo que era portador de VIH (SIDA), tuvo relaciones
sexuales con Eduvigis (sin darle a conocer esta circunstancia), de quien se
había prendado por su inteligencia sobresaliente y extraordinaria belleza.
Pedro, en la esperanza de no contagiar a María, utilizó preservativos, pero

de la parte
aun así la
contagió. Suponga que usted asumirá la representación
se encontrara tipificado el delito de
querellante contra Pedro, y que en Chile
VIH (SIDA), en un mismo tipo pe
contagio de enfermedades infecciosas,
en su grado
nal junto con las lesiones graves, con pena de presidio mayor
mínimo.
vista doctrinario distintivo entre el dolo y la
Pregunta: ¿Qué punto de
la de la mayor pena posible para Pedro?
culpa asumiría usted, en procura
¿Por qué?
►78 Vivían R Bullemore G. -
John R. MacIünnon r.
15. Juan, estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, en una no
che oscura tomó del aparcamiento, por error, la bicicleta de Eduvigis, que
era similar a la suya, para dirigirse a su casa. Eduvigis, indignada, lo denunció
por delito de hurto (artículo 432 del Código Penal). Usted, en representa
ción de Juan, sostuvo ante el Tribunal que al haber incurrido Juan en un
error, creyendo que la bicicleta era suya, la conducta no era dolosa.
Pregunta: ¿En qué se basa, dogmáticamente, al sostener que la conduc

ta de Juan no era dolosa? ¿Es punible, por algún título, la conducta de Juan?
16. Pedro,alcohólico que se sabe violento cuando alcanza el estado

un
de embriaguez, y, por lo mismo, procura no beber, mató a su mujer, Eduvigis,

estando ebrio. Pedro no recuerda haber dado muerte a
Eduvigis, su mujer, a
quien amaba profundamente, tras haber llegado a casa luego de una noche
de gran ingesta alcohólica, disparándole con un arma de
fuego que manipu
laba para intimidar a sus "fantasmas" delirio alcohólico),
(visiones, en su
según relataron testigos.

Pregunta: Considerando las limitaciones de los principios de culpabili
dad y de identidad, y las críticas
que se puede hacer a la doctrina nacional
por la insuficiente fundamentación de la punición de una actio libera in causa
en los artículos 7o, 15
y 10 N° 1 del Código Penal, señale a qué título, y con
qué fundamento juzgaría la conducta de Pedro.
17. Giácomo, en el afán de defender mujer, María, que vio estaba

a su
siendo robada por Antonino, un joven armado con un cuchillo, golpeó al

muchacho con un palo, fracturándole dos costillas, tras lo cual el presunto
asaltantehuyó rápidamente.
Pregunta: Al tenor de lo propuesto por la doctrina italiana, en la con
cepción bipartita del delito, y su sistematización de la antijuridicidad, señale
qué carácter tendría el hecho defensivo de Giácomo, de haber errado en su
apreciación del hecho, ya que Antonino le estaba ofreciendo en venta a
María un magnífico cuchillo de caza.
jugador defootball, Diego, concurrió al establecimiento

comer
18. Un ex
un amplio histo
cial de Mario, conocido traficante de cocaína. Diego tenía
de droga, difundida en
rial de enfermedades relacionadas con el consumo
el hecho, de
forma extensa por los medios de comunicación, incluyendo
A pesar de su
conocimiento común, de una peligrosa afección cardíaca.
de clorhidrato de
conocimiento de la afección, Mario le vendió cien gramos
a consumir la droga en los salones
inte
cocaína, de gran pureza, invitándolo
riores con que contaba, para
tal efecto, su establecimiento. De resultas del
consumo desmedido, Diego

sufrió un infarto, que le produjo la muerte.
Pregunta: ¿Puede imputarse a Mario la lesión del bien jurídico vida de
Diego?
19. Pedro, de madrugada, al cómo dos

sujetos, en forma sucesiva,
ver
escalaban el muro de su casa, disparó hiriendo al primero en una pierna v

luego al segundo en un glúteo. Alegó la actuación en legítima defensa* pero
luego resultó que se trataba de vecino que había perdido la llave de su
un
casa, y quería entrar en ella desde la casa contigua (la de Pedro), y de un
amigo de Pedro que quería hacerle una broma, respectivamente.

Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima defensa, a pesar de lo que se probó
posteriormente? Fundamente su respuesta citando la disposición legal apli
cable.
20. Pedro, quien odia a

Juan, y quiere matarlo, lo cita una fría noche de
invierno en el
para encontrarse puente Pío Nono. Aprovechando que no
había otra persona a la vista, Pedro dispara varias veces sobre
Juan, para
matarlo. Inmediatamente, Pedro, con el objeto de encubrir el hecho, lanza a
Juan las aguas del río Mapocho. Sin
a
embargo, ignorándolo Pedro, Juan no
se encontraba muerto al momento
de lanzarlo a las aguas, sino
que, como se
demostró en la autopsia, falleció del producto
contra lasgolpe del piedras
lecho del río, que llevaba escaso caudal.
181
regunta: La solución doctrinaria más recurrida consiste en

considerar el
hecho como tentativa de
homicidio doloso en concurso con homicidio
En este caso, culposo.
se
exige que usted fundamente dogmáticamente, v en las mate
aos
que conoce, la punición de Pedro por homicidio doloso consumado.
21. Andrés y su hijo

Juan, con el objeto de abrevar sus animales vacunos,
ingresaron al predio de Pedro, con quien habían tenido frecuentes litigios por
las aguas del abrevadero, sin su
permiso. Tras beber los animales, y habiendo
comenzado a retirarse, apareció sorpresivamente Pedro,
indignado, quien rea
lizó, cpn una pistola que portaba, dos disparos al aire. Andrés y Juan, sabedores
que Pedro era campeón nacional de tiro al blanco con pistola, huyeron despavo
ridos. Andrés, quien atravesó antes
que su hijo la cerca divisoria del predio de
Pedro, al volverse a ver
qué sucedía, se percató que Pedro estaba apuntando al
pecho de su hijo Juan, quien se encontraba de pie frente a aquél, y desarmado.
En su desesperación, y con ánimo de evitar la muerte de su
hijo, Andrés, quien
portaba una
escopeta, disparó inmediatamente con ambos cañones a Pedro,
resultando éste gravemente herido, y cayendo al suelo, sin alcanzar a
disparar
ni herir a Juan. Andrés se acercó a Pedro, que aún vivía, a de las
pesar gravísimas
heridas, y retiró el arma de su mano. Luego, Andrés y Juan huyeron del lugar.
Unas horas después, falleció Pedro, antes de ser encontrado por un familiar.
En las pericias posteriores, se determinó que la pistola de Pedro tenía
puesto
el seguro, por lo que no tenía ánimo de disparar sobre Andrés.
Pregunta: ¿Cómo calificaría jurídico-penalmente el hecho de Andrés, al

disparar sobre Pedro?
22. Se entiende por reproducido el supuesto de hecho N° 21.
Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Andrés, al abandonar a Pedro
gravemente herido, muriendo éste?

Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito ,o ,
La prueba está compuesta de dos casos, cuyos supuestos de hecho y

consideraciones materiales son ficticios, con sus
respectivas preguntas, cua
tro por el primero y tres por el segundo, y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación. Lea atentamente los casos y las preguntas antes de con
testar.
Lsted puede utilizar, teniendo

la vista, y para auxiliarse en la
a
respuesta
de las preguntas de este control, sólo su
ejemplar del Código Penal chileno.
Xo está permitido utilizar
apuntes o notas, de cualquier tipo. Dispone
de
una hora con treinta minutos para desarrollar sus
respuestas. Utilice para
contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente delimitados
y
enmarcados a continuación de cada pregunta; el
espacio está calculado para
la respuesta correcta.
Caso Xo 1
Pedro, un conocido
gitano tradicionalista, de 18 años, hábil en el manejo
del cuchillo, huyó de la policía de su nativa
Hungría hace dos semanas, lle
gando a Chile por vía aérea. En este país fue acogido por la familia de Car
los, líder gitano quien, conocedor de la gran fortuna del padre de Pedro,
decidió prometerle en matrimonio a su hija María, de trece años. Como era
la costumbre ancestral de su tribu v su familia, Carlos entregó la novia dos
semanas antes del matrimonio, para que consumaran la unión. Pedro, hom
bre hábil en las lides amorosas, no tuvo problemas en seducir a María, cons
tatando sorpresa que ésta va había perdido su doncellez. Interrogándola
con
violentamente, Pedro averiguó que María había sostenido relaciones sexua

les con José, su
primo, que aun cuando tenía tan sólo doce años de edad, era
un mozo de aventajada estatura y gran desarrollo físico. Furioso, Pedro, cre
yendo que era su derecho, tomó su puñal y buscó a José en la carpa vecina
para matarlo. En el enfrentamiento, José esquivó velozmente a Pedro, cla
vándole su propio puñal en una pierna. Al caer Pedro al suelo, José, turbado
profundamente por el ataque, saltó sobre él, dándole veinte puñaladas, que
le causaron la muerte.
Preguntas:
1. Enunciado: José, turbado por el ataque, se excedió en la defensa.
el profesor Terradillos, remitiéndose los

Pregunta: Según señala en
efectos del exceso intensivo en la defensa, a lo que señalan Roxin v el Codi-

go Penal alemán. ¿Debe considerarse culpable la actuación de José? ¿Qué

señaló el legislador alemán respecto de la pena? ¿Por qué?
2. Enunciado: a. Por Ley Xo 19.927 fue modificado el

Código Penal,
sustituyéndosede los artículos 361 y 362 la palabra doce por catorce, au
mentándose la edad del delito de violación de menores de doce a catorce
años.
b) Según señala el profesor Hurtado Pozo, y considerando la posibili

dad de que el grupo "tribu" gitana sea considerado como un grupo cultural-
mente condicionado.
Pregunta: ¿A qué título, dentro de la categoría sistemática "culpabili

dad", podría ser solucionado el actuar de Pedro en el delito de violación de
María? ¿Sería inimputable, habría actuado en
algún caso de error de prohibi
ción, sería un caso de inexigibilidad, o cabría otra posibilidad? Conteste,
además, detallando a cuál subgrupo de los cuatro señalados dentro de la
culpabilidad, remitiría su análisis principal, y por qué, fundamentando, ade
más, su solución en las normas del Código Penal chileno.
3. Pregunta: ¿Qué características, según el punto de vista que sostiene

Jescheck del concepto de "hombre medio", en relación con el concepto de
"libre albedrío", como fundamento material de la
culpabilidad, debemos
examinar para afirmar la de Pedro de
culpabilidad y José?
4. Pregunta: Señale, haciendo un paralelo, cuál es el fundamento mate

rial de la culpabilidad, según nuestro punto de vista, y según Jakobs, y qué
aplicación práctica tiene realizar una distinción entre estas posiciones, res
pecto del error de prohibición, en el caso planteado.
Caso Xo 2
brocha gorda, fueron

Pedro, Juan, Diego y Marcos, jóvenes pintores de
contratados para pintar un edificio de departamentos. Pedro Juan y Diego
su trabajo. Pedro, de vista
estaban en el andamio en el piso 4o, haciendo
aguzada, descubrió que la caja fuerte del departamento se encontraba abier-
Vivían R Bullemore G. -
286
ta, y se veían gruesos interior. Pedro, para poder entrar

fajos de billetes en su
a robar, pidió a Juan que abriera la ventana, que

estaba protegida por un
sistema electrónico de Juan, un antiguo ladrón reformado, y ante

seguridad.
la perspectiva del dinero que le prometió Pedro, abrió rápidamente la venta
Acto seguido, Pedro y Diego ingre
na, vulnerando el sistema de seguridad.
saron al departamento. Marcos,quien estaba abajo, en la calle, habiendo
sido alertado por Pedro del hecho mediante el sistema de comunicaciones
de que disponían, y mientras pasaba un radiopatrulla por la calle, frente al
edificio, distrajo a los policías, señalándoles que había ocurrido un robo a
tres cuadras del Pedro, en el interior del departamento, sustrajo
lugar.
25.000.000 de pesos en efectivo y un costoso collar de diamantes de la caja
fuerte, mientras Diego, quien recorría el departamento recogiendo otros

objetos de valor que robar, se encontró sorpresivamente con el dueño de
casa, Martín. Asustado por el encuentro, Diego,
alertando a Pedro, corrió
junto con éste hacia la ventana. Los cuatro amigos huyeron del lugar, siendo
detenidos por la policía Juan, Diego y Marcos. Pedro, más rápido, salvó con
el botín. Para evitar ser atrapado no regresó a su casa, y se alojó en una
pensión mercado, registrándose con el conserje, Adrián, con su

cercana al
nombre. Esa noche, el conserje, Adrián, viendo televisión, reconoció a Pe
dro como el ladrón de los 25 millones, pero no dio cuenta a la policía. Al día
siguiente, temprano, Pedro abandonó la pensión, y fue arrapado por la poli

cía mientras desayunaba en un conocido restaurante del mercado.
Preguntas:
Pregunta: Comparando el punto de vista expuesto por nosotros y el
1.
punto de vista del profesor Sergio Yáñez, señale qué participación en los
hechos tiene Marcos, especificando en qué texto legal subsume dicha con
ducta, y por qué.
2.Pregunta: Señale qué participación en el hecho tienen Pedro, Juan y

Diego, fundamentando tanto desde el punto de vista doctrinario como en el
Código Penal.
3. Pregunta: Compare el comportamiento de Adrián, al proporcionar

el
hospedaje a Pedro, entre los puntos de vista del profesor Garrido Montt y
de John MacKinnon, con respecto a la posibilidad del favorecimiento per
sonal omisivo.
El examen consta de cuatro preguntas, cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso responderse correctamente. Lea atentamente

de
las preguntas antes de contestar. Dispone de una hora y treinta minutos
para desarrollar sus respuestas. Sólo

se
acepta el uso de lápiz de tinta o de
pasta azul o negra. Utilice para contestar sólo los espacios que
se encuentran
debidamente delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el

exceso no será tomado en cuenta.
Preguntas:
1. Defina el concepto de ilícito penal haciendo un paralelo entre las
concepciones neo-causalistas y finalistas, señalando cuáles son los ele

mentos del ilícito, cómo están constituidos, cuáles son sus características,
cuáles son sus relaciones, y qué función cumplen en la teoría del delito.
2. Caso: Pedro, y con el

objeto de obtener una licencia de conducir (ya
que la licencia original estaba en poder del Juzgado de Policía Local compe
tente, tras haber sido sorprendido reiteradamente en infracciones a la ley de
alcoholes) presentó una declaración jurada ante notario, conteniendo de
claraciones falsas. Según el artículo 196 B, letra c) de la Ley N° 18.290, Ley
de tránsito, "Será castigado con presidio menor en su
grado medio a máxi
mo, y, en su caso, con la suspensión de la licencia de conducir o inhabilidad
para obtenerla, hasta por cinco el
años, que: c) Presente a sabiendas certifi
cado falso para obtener licencia de conductor". Conocido el hecho
por el
Tribunal competente, Pedro fue condenado a cinco años de menor presidio
en su
grado máximo. Sin embargo, recurrido el rallo de nulidad, éste fue
anulado por el Tribunal
Superior, ya que aplicaba la ley a un caso para el cual
no había sido
dada, semejante a aquel que efectivamente estaba destinada a
regir, al considerar una declaración jurada como el certificado señalado por
la ley.
Pregunta: ¿Qué principio fundamental del Derecho Penal violentaba la

sentencia revocada? ¿En cuál de sus
aspectos? ¿En qué elemento sistemáti
co de la teoría del delito se centra el
problema, y cuáles son sus efectos?
Desarrolle la estructura sistemática de dicho elemento, detalladamente. Fun
damente.
3. Pregunta de conocimientos:
Señale en qué consiste el concurso aparente de leyes penales, el concur
definién
so real
y el concurso ideal, y en qué se distinguen. Además, señale,
dolos brevemente, cuáles son los cuatro principios básicos del concurso
uno de ellos.
aparente, dando un ejemplo de texto legal para cada
Pedro, un famoso asaltante de bancos, con dos condenas pre

4. Caso:
vias por hechos similares, tras amenazar a un cajero del banco XX, sustra
yendo con éxito doce millones de pesos, eludió la persecución de Carabine

ros (que fue avisado oportunamente por el personal de la institución banca
ria) en un vehículo que lo aguardaba en la puerta del banco, con el motor en

marcha, y conducido por su amigo Juan. Se dirigieron al domicilio de este
último, ocultando el botín en un escondrijo bajo la cocina de la casa. Para
asegurar su huida, Pedro se dirigió a una vieja iglesia abandonada, ya que
conocía la existencia de una cripta bajo el altar, que utilizaba frecuentemen
te para ocultarse tras sus correrías, mientras que Juan se ocultó en la casa
vecina, propiedad de su hermana, María, quien solía ofrecerle resguardo

tras sus delitos. Pedro cometió el delito de robo con violencia o intimida
ción previsto v sancionado en el artículo 436 del Código Penal. Juan actuó
como su cómplice, de acuerdo a lo señalado en el artículo 16 del Código
Penal.
Pregunta: ¿Qué pena merecería Pedro por el robo, Juan por su partici
pación, y María por el encubrimiento de Juan? Fundamente.
291
Examen de Derecho Penal (1)

El examen está basado en un caso
jurisprudencial, que debe estudiarse
previamente (caso de "los pasteles envenenados").
La sentencia: Publicada en la Revista de Derecho
y Jurisprudencia
volumen XCIII, 1996, tomo II,
páginas 181 a 215.
1. Fallo de la Excelentísima Corte
Suprema, recaído sobre los recursos
de casación en la forma en el fondo
y interpuestos por la querellante (fondo)
y la querellada (forma y fondo), Rol 466-96, de fecha 17 de septiembre de
1996, redacción del Ministro señor Adolfo Bañados Cuadra.
2. Fallo de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Concepción, recaído
sobre los recursos de apelación
interpuestos por
la la querellada y querellan
te, de fecha 19 de diciembre de 1995, redacción del Ministro señor Fidel
Henríquez Saavedra.
3. Sentencia definitiva de
primera instancia en la causa Rol Xo 57.144,
del Tercer Juzgado del Crimen de Concepción, de fecha 14 de mayo de
1992, dictada por doña Sara Herrera Merino, Juez Titular.
El examen contiene 21 preguntas, cada una de ellas valoradas con
igual
puntuación caso de
en
responderse correctamente. Lea con atención las
preguntas antes de contestar.
Usted puede tener a la vista, y para auxiliarse la respuesta de las pre
en
guntas de este control, sólo un ejemplar del Código Penal chileno. No está
permitido utilizar otros materiales, ni
tampoco el texto del fallo tomado
como base de Dispone de dos horas para desarrollar sus res
este examen.
puestas. Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debida
mente delimitados y enmarcados a continuación de cada
pregunta; el espa
cio está calculado para las respuestas correctas.
1. Enunciado: Mauricio Cárdenas conociendo que la madre y

Negrier,
la hermana de su
"polola" habían consumido un pastel envenenado por él
con arsénico, y que manifestaban un progresivo deterioro de su salud que
les podía dejar graves secuelas, e incluso llevar a la muerte, realizó diversas
conductas posteriores relacionadas con las víctimas. Entre éstas, visitarlas,
ofrecerles ayuda, donar sangre a la hermana hospitalizada, adquirir un pastel
de similares características para que se le practicara una pericia, etc.
Pregunta: ¿Constituye este comportamiento un delito omisivo? ¿Por qué?
►92 Vivían R Bullemore G. -
2. Enunciado: Si Mauricio CárdenasNegrier hubiese ignorado que su

polola estaba embarazada, y efectivamente se hubiera producido el aborto.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su error? ¿Qué efec
to produciría?
3. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Negrier hubiese puesto arsénico

en el
pastel por mera negligencia, creyéndolo azúcar flor.
to produciría?
4. Enunciado: Mauricio Cárdenas sólo fue condenado por el

Negrier
aborto tentado de su
"polola", en concurso con otros ilícitos.
Pregunta: Desde el punto de vista de la imputación objetiva: ¿Cabría
además imputarle un ilícito contra la vida o la salud de la
polola? ¿Por qué?
093
5. Enunciado: El fallo condenó a Mauricio Cárdenas Negrier por va

rios delitos cometidos con dolo eventual.
^
Pregunta: ¿Qué requeriría, respecto de los hechos, para afirmar que
Cárdenas Xegrier habría actuado con dolo indirecto?
6. Enunciado: Suponiendo que la polola de Cárdenas Negrier hubiese

el
ingerido veneno, y siendo sometida a tratamiento, y ante el peligro para la
vida de la madre, el médico hubiera decido interrumpir el embarazo, reali
zándolo.
Pregunta: ¿Cómo podría fundamentarse la impunidad del médico? Ar
gumente señalando razonamientos materiales y legales.
7. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier hubiera decidido aten

tar físicamente contra el feto, y en vez de veneno hubiese proporcionado a
su polola, estando él presente, un potente narcótico. Suponiendo que una
vez dormida la polola, hubiese iniciado maniobras abortivas, pretendiendo
introducir un palillo de tejer en el útero de ésta, y fuera sorprendido en ese

John R. MacFjnnon r.
instante por la madre de lapolola, quien lo golpeara fuertemente en la cabe

za con un uslero, provocándole graves lesiones, entre ellas un traumatismo
craneal "abierto".
Pregunta: ¿Cómo podría justificar la conducta de la madre de la polola?
Fundamente señalando los argumentos materiales y legales, si los hubiere.
8. Enunciado: La defensa de Cárdenas Negrier alegó que padecía una

anomalía psiquiátrica, la que se acreditó mediante las pericias correspon
dientes.
Pregunta: ¿Por qué no se le declaró inimputable?
9. Enunciado: que María fuese

Suponiendo inmigrante recién lle
una
gada de la ex Alemania del este, y hubiese abortado por su propia mano,

en Chile
creyendo que rige la misma norma legal que lo permite en su país
de origen.
Pregunta: ¿Qué argumento se

podría esgrimir como defensa de María
por haber realizado tal ilícito?
10. Enunciado:
Suponiendo que la polola de Cárdenas Negrier hubiese
el
ingerido veneno, y siendo sometida a tratamiento, el médico, ante el apa
rente
peligro objetivo de la vida para la madre, decide que se encuentra
justificada la interrupción del embarazo. Posteriormente, tras realizar el abor
to, se descubre que no había tal peligro para la vida de la madre, y que se
había incurrido, inadvertidamente, en un error, debido a la falla inusual e
inesperada de un equipo de alta tecnología, que alteró el resultado de un

examen
practicado, que detectó un riesgo vital inexistente.
Pregunta: ¿Cómo podría excusarse al médico? Fundamente.
11. Enunciado:
a) (Se reproduce el enunciado de la pregunta anterior) Suponiendo que

la polola de Cárdenas Negrier hubiese ingerido el veneno, y siendo sometida
a tratamiento, el médico, ante el aparente peligro objetivo
de la vida para la
embarazo.
madre, decide que se encuentra justificada la interrupción del
tal peligro
Posteriormente, tras realizar el aborto, se descubre que no había
se había incurrido, inadvertidamente,
en un
para la vida de la madre, y que
error, debido a la falla inusual inesperada de un equipo de alta tecnología,
e
de examen practicado, que detectó un riesgo

vital
que alteró el resultado
un
inexistente; y
asistente a un segundo médi
b) Suponiendo que el médico tenía como
co, Pedro, ex pololo y
aún enamorado insanamente de la paciente a la que se
el aborto, este médico conociera del error del instru
segundo
practicó y
tuviera el secreto
mental, lo que hacía innecesario el aborto, y dolosamente
deseo de terminar con la vida del feto.
la eventual punibilidad de la
Pregunta: ¿Tiene alguna relevancia para
de Pedro entre las distintas teorías del error de prohibi
distinguir
conducta
ción?
12. Enunciado: Suponiendo que la defensa de Cárdenas Negrier hubie

se solicitado la exculpación de éste por miedo insuperable, por haber sufri
do éste una perturbación anímica profunda.
Pregunta: ¿Por qué razones debería haber sido rechazada?
13. Enunciado: Si en el del proceso, la madre y el hermano de

curso
Cárdenas Negrier lo hubiesen ocultado de la justicia, encubriéndolo.
Pregunta: ¿Qué sanción merecerían? ¿Por qué razón?
14. Enunciado: Si la madre de la de Cárdenas

polola Negrier, una vez
finalizado el proceso, y antes de que éste ingrese a cumplir condena, hubiese

contratado un sicano para que lo matara obteniendo el resultado.
Pregunta: ¿Por qué forma de participación, y con qué fundamentos

debería condenarse a la madre de la polola y al sicario?
15. Enunciado: Suponiendo que un

amigo de Cárdenas Xegrier lo hu
biese azuzado o incitado constantemente durante los días anteriores al he

cho (del caso en estudio) para cometerlo.
el he
Pregunta: ¿Qué grado de participación se le podría imputar en
cho? ¿A qué título y con qué fundamento legal?
los hechos, Juan,

a) Suponiendo que con posterioridad
a
16. Enunciado:
hurtó la bandeja de
en una visita a la casa de la polola de Cárdenas Negrier,
plata en la que se sirvió el pastel, y

b) Luego vendió a Pedro la bandeja plata,
de sabiendo éste su procedencia.
a Pedro? Fundamente brevemente.
Pregunta: ¿Por qué ilícito condenaría
Iohn R. MacKinnon r.
17. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Negrier, por error, en vez

del arsénico que quería utilizar, hubiese vertido azúcar flor en el pastel.
Pregunta: ¿Podría sancionársele? ¿Por qué razón?
18. Enunciado: Si Cárdenas Negrier se hubiese arrepentido a último

momento, llegando a la casa de su polola segundos antes de que ésta y sus
familiares ingirieran el pastel, impidiendo tal hecho y destruyendo el dulce.
Pregunta: ¿Merece sanción la conducta? ¿Por qué?
19. Enunciado: El fallo estudiado establece forma de

una
cumplirse las
penas impuestas las que
a fue condenado Cárdenas Negrier, misma que,
aunque se modificó por la Corte de Apelaciones la calificación jurídica de
los hechos, de homicidio a lesiones, no fue en ello modificado.
Pregunta: ¿Es correcta la forma de cumplirse las penas impuestas a
Cárdenas Negrier? ¿Por qué?

20. Enunciado: Cárdenas el delito por medio de veneno.

Negrier ejecutó
Pregunta: ¿Cómo influye esta circunstancia en la tipificación del hecho
y penalidad?
en su
21. Enunciado: A Cárdenas Negrier no se le consideró atenuante algu

na en la condena de la Corte de Apelaciones.
Pregunta: ¿Por qué no se le consideró la atenuante del N° 9 del artículo
11 del Código Penal?
El examen contiene tres casos, con dos preguntas cada uno, más una
pregunta de carácter dogmático (7 preguntas en total), cada una valorada

con lapuntuación que se señala al final de las mismas, y para el caso de
responderse correctamente. El puntaje total es de 80 puntos. Para la obten
ción de la nota máxima (7,00) se requieren 70 puntos, y para la obtención de
la nota de aprobación (4,00) se requieren 40 puntos.
Lea atentamente los casos y las preguntas, y reflexione cuidadosamente
antes de contestar.
Usted teniendo la vista, y para auxiliarse la respuesta

puede utilizar, a en
de las preguntas de este control, un ejemplar Código del Penal chileno. Uti
lice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente delimi
tados v enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está calcu
lado para las respuestas correctas. Dispone de dos horas para contestar.
Caso Xo 1
(l'ariaciones sobre un caso

jurisprudencial)
Aproximadamente a las 14.30 horas del día lunes 10 de julio de 2006, la

señora Eduvigis Martínez se encontraba al comando del automóvil placa
patente XXXX 16, el cual estaba transitando por la Avenida del Libertador
General Bernardo O'Higgins, en sentido oeste a este (hacia el oriente), en el
carril izquierdo de los tres de circulación que posee la misma, metros antes
de la esquina con la Avenida Portugal. En determinado momento la con
ductora realizó, sin señalizar, un intempestivo giro hacia su izquierda, dando
vuelta en "U", para desplazarse por la pista izquierda, en el sentido contra
rio, este a oeste (hacia el poniente).
Por la Avenida del Libertador General Bernardo O'Higgins se desplaza
ba en ese momento, en sentido este a oeste (hacia el poniente), la motocicle
ta
placa patente XX 61, conducida por el Sr. Juan Pérez quien, al llegar a la
intersección con calle Portugal, evidentemente sorprendido por la manio
bra del automóvil, no pudo evitar embestirlo lateralmente. La colisión se
produjo sin que el motociclista llegara a accionar efectivamente sus frenos y

a una velocidad
probable y aproximada a la permitida de 60 kilómetros por
hora. Como consecuencia del choque, el Sr. Pérez,
que no traía casco de
protección, salió despedido de la moto hacia adelante, pasó por encima de la
tapa de motor del automóvil y, tras una trayectoria elíptica, cayó de cabeza
sobre la avenida, produciendo el estallido de su calota craneana, con fractu
ras de huesos frontal,
parietales y occipital, y dislaceración de masa encefáli-
Curso de Derecho Penal.
Teoría del Delito
301
ca,además de algunas lesiones menores

(excoriaciones en hemitórax dere
cho, contusiones en hombro brazo derechos
y v
rostro). La lesión cráneo-
encerahca fue determinante en la
muerte del Sr. Pérez.
Avda. B.
O'Higgins (hacia el poniente)
fc , . "] Moto Sr. Pérez
LjTt I
Automóvil Sra. Martínez Avda. B. O'Higgins (hacia el odente)
Avda,
í
Portugal
Preguntas:
1. Señale a cuál de las cuatro formas de adecuación estudiadas
típica
(resultantes de la combinación entre delitos activos u omisivos, y dolosos o
culposos) corresponde la conducta de la Sra. Martínez. Fundamente breve

mente. (5 puntos)
2. Señale, basándose en las normas del

Código Penal, fundamentalmen
te en el artículo 391 Xo 2 (homicidio simple), y otros que resultan de la
adecuación típica por usted señalada en la respuesta precedente, y mencio

nando brevemente todos los elementos que determinan la pena (y analizan
do someramente aquellos que lo ameriten), qué rango de penalidad especí
fica merece la Sra. Martínez, considerando especialmente los problemas de
imputación objetiva sostenidos por nosotros y que pudieran ser de inte

rés para resolver el caso. Considere, además, que la Sra. Martínez acreditó en
el juicio una irreprochable conducta anterior. (20 puntos)
Caso Xo 2 (Caso ficticio)
En el marco de ejercicio militar, en el que participaban diversas ar

un
mas del
ejército, se fijó como objetivo, para ser ocupado por la infantería, un
pequeño bosque. Para este fin, se dispuso por el General Pedro Pérez, co
mandante de las fuerzas, que la infantería avanzara desde sus
posiciones, en
las que estaba atrincherada, hasta el objetivo, mientras
que la artillería y los
tanques dispararían simultáneamente al bosque -los tanques debían avanzar
inmediatamente tras la infantería-.
Dispuestas así las fuerzas, la infantería
avanzó más rápidamente de lo estimado en un
principio, posiblemente esti
mulados por los disparos de los
tanques, que pasaban a escasa altura sobre
sus cabezas. A la orden de
fuego para la artillería, dada por el General Pedro
303
Pérez, comandante de los

ejercicios, un cabo, Matías Soto, observador de
tiro, que horror que la infantería había
vio con
llegado al bosque, vociferó
por la radio "alto al fuego", señalando
que la infantería estaba sobre el obje
tivo. Con
muy buen juicio, el oficial a cargo de la artillería, el
capitán Juan
Martínez, estimando la situación, no dio curso a la orden del
comandante,
tras
representársela, dándole inmediato de la razón, que no era oto
aviso
que el riesgo para la vida de los soldados. Sin embargo, el General Pedro
Pérez, molesto al no escuchar los
disparos de la artillería, y porque un cabo
se había atrevido a cuestionar
abiertamente su orden, insistió en ésta el
y
capitán Juan Martínez, sin alternativa ante el sistema de obediencia absoluta
reflexiva imperante, ordenó que la artillería
disparase, la muerte
provocando
de cincuenta soldados, y lesiones graves de otros cien soldados.
Preguntas:
1. Señale, de acuerdo la sistemática estudiada de la teoría del delito,
a
cuál es la
problemática fundamental del caso, en qué institución se contem
pla, y qué elemento de la teoría del delito. Señale, además, si se cumplen
en
todos sus requisitos, mencionándolos, y la responsabilidad

que le cabría al
capitán Juan Martínez, y qué título. (15 puntos)
a
2. Señale qué grado de autoría o

participación le cabría al General Pedro
Pérez en el homicidio y las lesiones de los soldados. Fundamente detallada-
mente, basándose en las materias estudiadas y en el texto legal correspon

diente. (10 puntos)
Caso Xo 3 (Casoficticio)
Pedro, que había acordado encontrarse con su amiga, María, el pasado

martes, a las 23:00 horas, en un oscuro y solitario callejón, decidió llegar
unos minutos antes, para que María no estuviera sola en un lugar que podía
representar algún peligro. Al arribar al lugar vio con sorpresa que María
estaba, aparentemente, forcejeando con otra
persona, un hombre que soste
nía en su mano un
objeto que parecía un arma. Presuroso por defender a
María, Pedroextrajo un arma de fuego, y ya que era campeón de tiro, no
tuvo problemas en acertar al
cuerpo del extraño, en un momento que éste se
separó ligeramente de María, hiriéndolo gravemente. María reaccionó con
estupor y dolor, porque el herido era su amigo Diego, una antigua pareja de
sus clases de
tango, y el objeto en su mano, que asemejaba un arma, no era
más que un ramo de rosas que Diego llevaba a su novia, Clara,
que vivía a
pocas cuadras del lugar. Cuando María y Diego se encontraron, se alegraron
tanto que comenzaron a bailar unos
pasos, recordando viejos tiempos, lle
gando Pedro en ese
preciso instante.
Preguntas:
1. Señale de qué clase el de Pedro ele
es error
(detalladamente), en
qué
mento de la teoría del delito lo ubica, y cuál es la consecuencia inmediata de
ese error
para el reproche en el caso de Pedro. (10 puntos)
viendo la gravísima
2. Suponga que Pedro, desesperado por su error, y
herida de Diego, tomó de un brazo a María, obligándola a abandonar el
Señale cuál
lugar, y unas horas después del hecho, Diego murió, desangrado.
es la adecuación típica de esta última conducta
de Pedro, y en qué la tunda-
menta (en detalle). (10 puntos)

Pregunta dogmática:
1. Si Manuel intenta Jorge apuntándole, jalando del gatillo y, por
matar a
consecuencia, disparándole con una pistola que está cargada con balas de
salva, cosa que Manuel ignoraba. ¿Cuál es el fundamento dogmático para
señalar la punibilidad de tal conducta de Manuel? Explíquelo. (10 puntos)
307

El examen contiene 12 casos ficticios y preguntas, cada una valorada
con 10 puntos, con
excepción de la última
(pregunta N° 12) valorada con 30
puntos. La nota máxima (7,00) se obtiene con 140 puntos, y la de aproba
ción (4,00) con 80 puntos.
Lea atentamente los casos
y las preguntas, y reflexione cuidadosamente
antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la
respuesta
de las preguntas de este control, un
ejemplar del Código Penal chileno, uti
lice para contestar sólo los
espacios que se encuentran debidamente delimi
tados y enmarcados a continuación de cada
pregunta; el espacio está calcu
lado para las respuestas correctas. de una hora
Dispone treinta minutos y
para contestar.
Í.Juan y Diego, dos amigos, estudiantes de Derecho, se entretenían en el

patio de la facultad, contándose falsas e imaginativas narraciones. En un
momento de euforia,
Juan extrajo un arma de fuego, para mostrársela a
Diego. Pedro, un tercer alumno, creyendo que Juan quería disparar sobre
Diego, se acercó velozmente, tomando la mano de Juan con la que sujetaba
el arma, la giró, apuntando hacia Diego, mientras ponía su dedo índice so
bre el de Juan, que estaba sobre el gatillo, presionando hasta que el dedo de
Juan jaló del gatillo, disparándose una bala que provocó la muerte de Diego.
Analice, dentro de la sistemática de la teoría del delito, y lo que corres
en
ponda, la adecuación típica del hecho de Juan, respecto del homicidio de
Diego.
2. La posesión de ganzúas, llaves falsas y otros instrumentos, que señala
el artículo 445 del Código Penal, es un delito. Señale, de acuerdo a la clasifi
cación de los delitos basada en los bienes jurídicos protegidos, qué clase de
delito es, a cual subclasificación de éstos corresponde dicho artículo, y el

fundamento de la institución en comento.
3. Dentro de la clasificación de los delitos según la acción típica, nos
encontramos con la clasificación "según caracteres de la conducta". Señale

a cuál subclasificación de delitos corresponde el contemplado en el artículo
451 (de reiteración de hurtos), fundamentando.
4. Pedro sustrajo de la sala de clases libro de Juan, que estaba junto al

un
asiento que ocupaba, creyendo que era propio. Señale la sanción que merece
Pedro, tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 432 y 446
del Código Penal.
de Derecho Penal. Teoría del Delito
309
5. Pedro, en una cacería de venados, mató a Juan -ûe estaba ataviado

con un sombrero con dos grandes orejas de burro-, creyendo que le dispa
raba a un
conejo gigante. Señale qué sanción merece Pedro, y a
qué título.
6. En el artículo 448, inciso Io, el llamado "hurto

se encuentra tipificado
de hallazgo". Señale qué clase de omisión es, fundamentando.
7. Pedro se encontraba en esquina con la calle Bellavista.

la calle Pío Nono
Allí una señora de avanzada edad, Eduvigis, le solicitó que la ayudara a cru
zar, pero Pedro, que tenía mucha prisa, se negó. Poco después que Pedro
atravesó la calle, Eduvigis, que caminaba muy lentamente atravesando, tro
pezó y cayó, siendo atropellada por un automóvil, falleciendo. Señale la res

ponsabilidad que le cabe a Pedro por su omisión, y la fuente de la posición
de garante de Pedro, de haberla.
Pedro, comerciante, acordó comprarle un automóvil a Juan, también

8.
comerciante. Sin embargo, Pedro había decidido, previa y dolosamente, no
pagarle precio a Juan, tras la entrega. Una vez con el auto en su poder, e
el
inscrito, no pagó el precio. Señale a qué adecuación típica corresponde el
delito de estafa descrito en el párrafo anterior (dentro de las combinaciones
estudiadas de delitos activos u omisivos, y dolosos o culposos), fundamen
tando brevemente.
9. Si Pedro, médico cirujano, y ante el grave peligropara la vida de Ma

ría, decide interrumpir el embarazo de cinco meses de gestación que ésta
presenta, y realiza un aborto. ¿Cómo podría Juan, el abogado de Pedro, y

basándose en el punto de vista doctrinario que acepta la realización de este
tipo de abortos, argumentar para sostener legalmente la impunidad del aborto
realizado? Fundamente brevemente, mencionando el texto legal en que debe
apoyarse Juan.
10.
Pedro, invitado a cenar a la casa de María, socia del estudio jurídico
en
que trabajaba, sustrajo un teléfono celular de Juan, cónyuge de María,
ocultándolo en su bolsillo. Juan, advirtiendo el hecho, y sabiendo
que Pe
dro era cleptómano, decidió enfrentarlo,
regalándole el teléfono, ante lo
cual este,
avergonzado, agradeció el regalo, se despidió de los dueños de
casa
y regresó a su hogar. Señale, dentro de la sistemática de la teoría del
delito estudiada, en
qué elemento de la teoría del delito debe basarse para
resolver el caso, y qué institución influye decisivamente, fundamentando bre
vemente.
11. Pedro falsificó un

público, y lo utilizó luego para estafar
instrumento
a
Juan. Señale qué tipo de concurso hay entre la falsificación y la estafa,
fundamentando brevemente mencionando el artículo correspondiente a la
solución.
de María, su
12. Pedro contrató a
Juan para robar un valioso jarrón chino
efectuar el robo a María, la suegra de
suegra. Juan subcontrató Mario, para
a
Pedro. Mario pidió que le prestara ayuda a Diego, un conocido delincuente,

con el cual ingresó al domicilio
de María, rompiendo una ventana, pero
un cuadro de un pintor famoso.
como no encontraron el jarrón, robaron
ocultó en la casa de su hermana, Juana. Señale cuál es la

Luego Diego se
detallando brevemente el proceso

pena que corresponde Diego y Juana,
a a
por el cual
la obtuvo. Considere que Mario y Diego realizaban el homicidio
remunerado de un coleccionista de joyas antiguas, y que la
por un encargo
una grave inundación que afectaba sus
ciudad estaba siendo evacuada por
calles con 50 cm. de agua. Además, considere que Diego es

primo de Pedro
v sobrino de una prima de María.
313
Instrucciones: Este formulario de examen debe

de 48
responderse en un lapso
horas desde el inicio de su lectura.
Este examen tiene cinco preguntas
que dicen relación con un tallo de
nuestrostribunales de justicia. Utilice
para contestar sólo los espacios que se
encuentran debidamente
delimitados y enmarcados a continuación de cada
pregunta.
Para contestar satisfactoriamente
puede guiarse exclusivamente por lo
señalado en este Curso de Derecho
Penal, que contiene los conceptos de la
teoría del delito. Puede, si lo desea, consultar
y citar bibliografía comple
mentaria, pero sólo el volumen segundo del Curso de Derecho Penal los
y
textos de losprofesores Cousiño, Cury, Etcheberry y Garrido, en lo que
corresponde. Con respecto a la bibliografía extranjera, sólo se sugiere con
sultar el texto del profesor
Bacigalupo.
También se transcribe el artículo 330 del
Código de Justicia Militar, que
contiene los dos tipos penales del fallo condenatorio.
La sentencia: E. Corte la forma y en el fondo).

Suprema (casación en
Causa rol N° 3021-01 Fallada el 29 de octubre de 2003. Revista Fallos del

xMes. Octubre, 2003.
I. Corte Marcial, Santiago (recurso de Causa rol N° 508-94.
apelación).
Fallada el 16 de julio de 2001.
Segundo Juzgado Militar de Santiago. Causa rol N° 378-84. Fallada el 27
de abril de 2000.
Materia: Violencias innecesarias con resultado de muerte (Art. 330 Xo

1 Código de Justicia Militar); violencias innecesarias con resultado de lesio
nes
graves (Art. 330 N° 2 Código de Justicia Militar).
Textos legales (Código de

Justicia Militar):
"Art. 330. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o
en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear sin motivo
racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe prac
ticar, será castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si causare
la muerte del ofendido;
2. Con la de presidio menor en su grado medio a
presidio mayor en su
mínimo si le causare lesiones graves;

grado
3. Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare
lesiones menos graves, y

314 Vivían :R Bullemore G. -
Iohn r. MacKinnon r.
4. Con la de prisión en su grado máximo a

presidio menor en su
grado
mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.
Si las violencias se emplearen contra detenidos o
presos con el objeto de
obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la investigación
de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un
grado".
1. Analice la adecuación típica de cada uno de los ilícitos analizados en
los fallos (Arts. 330 N° 1 y 330 N° 2), estableciendo si se trata de delitos de

omisión de comisión, dolosos o culposos. Además, con respecto al tipo
o
objetivo, señale detalladamente respecto de cada uno de «los elementos si

son
descriptivos o normativos, y con respecto al tipo subjetivo, si es doloso
o
culposo. Fundamente.
2. Dados los hechos del

caso, analice la posibilidad de concurrencia de la
causal dejustificación del artículo 10 Xo 10 del Penal. Tanto si con
Código
sidera que concurre, como si considera que no concurre, refiérase a los ele
mentos objetivos y subjetivos de la causal de justificación.
Tohn r. MacKjnnon R.
3. Respecto culpabilidad, analice, de acuerdo con la teoría norma

de la
tiva de la culpabilidad, aceptada por el finalismo y nosotros, cada uno de sus
elementos, y su concurrencia en este caso.
4.
Explique, respecto del caso, cómo se llega a determinar la pena de los
condenados, analizando cada uno de los factores legales estudiados.
Iohn R. MacICinnon R.
5, Analice qué función o funciones cumplen las penas de este fallo. Fun
damente.
Respuestas del control

(1)
Con el
propósito de servir de guía para responder a las preguntas de los
controles y exámenes
que se presentan, se adicionan las respuestas al prime
ro de los controles.
Debe tenerse presente, eso
sí, que éstas son las que
aparecen, en nuestra
opinión, como las de mayor corrección, por lo que,
debidamente fundamentadas, también
son
aceptadas aquellas que adopten
otros puntos de vista.
Control de Derecho Penal
La
prueba está compuesta de casos ficticios, con sus respectivas pregun
tas. Hay 19
supuestos de hecho y 22 preguntas (tres supuestos de hecho
dieron lugar, cada uno, a dos preguntas), y cada una de ellas valoradas con
igual puntuación en caso de responderse correctamente. Lea con atención

los casos
y las preguntas antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, para auxiliarse en la respuesta

de las preguntas de este control, todos los materiales que componen este
volumen, así como su ejemplar del Código Penal chileno. No está permitido
utilizar libros de autores nacionales o extranjeros, ni copias o
fotocopias de
éstos o sus
partes. Dispone de dos horas para desarrollar sus respuestas.
Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran debidamente de
limitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el espacio está
calculado para las respuestas correctas.
1. Pedro, conduciendo su automóvil en la ciudad, dentro del límite máxi

mo de velocidad, y en un sector en el que se estaban realizando arreglos en
el pavimento, atropello a Juan, trabajador de la obra, quien surgió sorpresi
vamente tras un vehículo estacionado, lesionándolo gravemente.
Pregunta: ¿Infringió Pedro el deber objetivo de cuidado?
Respuesta:
Sí, ya que en una travesía con obras el conductor debe contar con que un
la vía. Por ello, le exigible Pedro

trabajador desprevenido salga a era a un
cuidado mayor que el ordinario, de mantener una velocidad dentro del máxi
mo
permitido.
2. Pedro, deseoso de heredar a su abuelo José, lo convenció para que
practicara "rafting en ríos de alta dificultad, y contratando empresas de bajo

32< i Vivían R. Bullemore G. -
IohnR. MacIOunon r.
costo v de reputación, en la esperanza que le ocurriera un accidente.

escasa
Efectivamente, durante el segundo de estos viajes ocurrió un accidente, y

falleció el abuelo José.
¿Se puede afirmar la imputación objetiva del homicidio de

Pregunta:
José, a Pedro?
Respuesta:
Xo, hay que negarla, va que se trata de un supuesto de ausencia de un
peligro jurídicamente relevante. Aquí se trata de no imputar riesgos norma

les de la vida. Tampoco existe una acción homicida dolosa por estar ausente
el dominio sobre el curso causal.
3. Pedro, quien deseaba matar a Juan, le disparó con ánimo homicida, y

huvó del lugar. Juan, quien sólo fue herido en el pecho, fue trasladado rápi
damente al hospital en una ambulancia, la que colisionó con un camión,
resultando en el fallecimiento de Juan.
Pregunta: ¿Puede imputarse objetivamente el resultado de muerte de
Juan a Pedro?
Respuesta:
Xo, que el resultado se encuentra fuera del ámbito de protección de la
va
norma
que el autor ha infringido con su acción, porque en este caso no se ha
realizado en el resultado un creado por el
riesgo autor y jurídicamente des
aprobado, sino que otro

que resulta ser diverso.
4. Pedro celebró Juan un contrato de depósito, por el que recibió

con
diez valiosas pinturas, que Juan le entregó en el acto. Sin embargo, con ante
rioridad a la celebración del contrato, Pedro había decidido no devolver las
pinturas, apropiándoselas, v negándose a devolverlas, cometiendo, aparente

mente, un delito de apropiación indebida. Habiéndose querellado Juan en
contra de Pedro, por delito de
apropiación indebida, del artículo 470 Xo 1
del Código Penal, el abogado de este último alegó que Pedro actuó en error
de tipo, pues desconocía el alcance del elemento normativo "contrato de
depósito".
Pregunta: ¿Actuó en error de tipo?
Respuesta:
Xo, pues en relación con los elementos normativos del tipo, el dolo
presupone que el autor vislumbra por sí mismo, a su propio nivel de com

prensión, la valorización del legislador materializada en el concepto de ''va
loración paralela en la esfera del profano".
5.
Pedro, para vengarse de Juan, y buscando lesionarlo
gravemente, ins
talo la salida de la casa de éste una
a
trampa para osos.
Juan, hombre de muy
ba]a estatura, salir de su casa no se percató de la trampa, la
al
que pisó y se
cerró sobre su
cuerpo con violencia. Debido a la baja estatura de Juan Jos
dientes de la trampa le cercenaron ambos testículos.
Pregunta: ¿Procede la condena de Pedro por el delito de castración, del

artículo 395 del Código Penal?
Respuesta:
Xo, solamente por delito de lesiones graves dolosas, debido a que el tipo
penal del artículo 395 está construido requiriendo dolo directo, al señalarlo
así la expresión "maliciosamente". Esta última significa que el autor
persi
gue el resultado presupuesto por el tipo, como fin de su actuar, cosa
que
aquí no sucedió.
Ó.Juan, sabiendo que Pedro le ha jurado malos deseos, y al verlo acercar

se a él velozmente en lo más oscuro de la noche, portando un objeto sospe
choso la mano, que parece un enorme arma blanca, sacó su propio cuchi
en
llo, defendiéndose de la supuesta agresión ilegítima, y se lo hundió en el
pecho, provocándole instantáneamente la muerte. Sin embargo, luego se

demostró que el objeto sospechoso era una botella de whisky, y que Pedro
sólo vagaba borracho por la calle, sin intención alguna de agredir a Juan, por
lo que la conducta de Juan, dada la aproximación veloz de Pedro y la oscu
ridad reinante, era inevitable.
Pregunta: ¿Ha cometido Juan un ilícito? ¿Por qué?

Respuesta:
Sí, ha cometido un ilícito, es típico y antijurídico. El que
decir, un hecho
haya actuado en error de prohibición no quita aquel carácter al hecho, ya

que la conciencia de la ilicitud
deberá analizarse en el orden lógico propues
to por la teoría del delito, es decir, en la culpabilidad.
7. Pedro, cónyuge de María, se decidió a matarla, sabedor del adulterio

de ésta con su amigo, Juan. Para ello la dejó
vecino y inconsciente a
golpes,
al al el humo
luego prendió fuego a la vivienda. Juan, quien llegó lugar ver
y
salvar la vida de María, encontró con Pedro en el
y las llamas, queriendo se
extenor de la vivienda,impedía el paso. Xo viendo más alternativa

quien le
el que se interpuso violentamente en su camino, Juan
que matar a Pedro,
de fuego, y mató a Pedro, ingresando luego a la vivienda, de
extrajo un arma
vida, María.
la que rescató, con a
Pregunta: ¿Actuó Juan amparado por un estado de necesidad justifi

cante? ¿Por qué?
Respuesta:
Xo, debido que para la procedencia del estado de necesidad justificante,
el bien sacrificado debe ser de menor valor que el bien a salvar. Distinto
hubiera sido el caso que, para salvar a María, hubiese derribado la puerta de
la casa. En el caso
planteado precedentemente, habría que indagar la posibi
lidad de un estado de necesidad exculpante.
8. Pedro, un comerciante ambulante, competía diariamente con

Juan
por espacio para vender sus mercaderías en la calle Huérfanos del centro
un
de Santiago. Aburrido de competir, Juan agredió a Pedro lanzándole varias
piedras que llevaba en sus bolsillos, sin lograr impactarlo. Agotadas las mu
niciones, y viendo que Pedro recogió algunas de las piedras del suelo, con
objeto de tirárselas, Juan dio media vuelta y comenzó a correr, con tan
se
mala suerte
que uno de los proyectiles lanzados por Pedro dio en su cabeza,
causándole lesiones leves.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en

legítima defensa? ¿Por qué?
Respuesta:
Xo, porque había cesado la agresión, por lo que la defensa, extemporánea,
puede clasificarse como defensa "extensiva". En este supuesto, al no haber
una
agresión actual, ni siquiera se puede considerar como atenuante por
error de
prohibición vencible, al tenor del artículo 11 N° 1, porque aquí
simplemente no hay una agresión que pueda ser repelida con ausencia de
uno de los elementos de la
legítima defensa.
9. Pedro, enfermo de incurable, sufría de intensos dolores, de

un cáncer
seando una pronta muerte, pero temía que, de suicidarse, su viuda no recibiera
el grueso seguro de vida que había tomado años atrás. Por ello ofreció a Jorge,
un
amigo, una buena suma de dinero para que lo matara. Pedro, para asegu
rar la
impunidad de su amigo en el hecho, propuso simularlo como un robo,
por lo que sugirió a Jorge que ingresara a su casa esa noche, fracturando la
puerta principal en su cerradura. Finalmente, Jorge con el consentimiento de
Pedro, ingresó a su casa, rompiendo la puerta, y le disparó, matándolo.
Pregunta: ¿Es el homicidio (Art. 391) de Pedro, con su consentimiento,
atípico, justificado, o exculpable? ¿Por qué?
Respuesta:
Con respecto a la muerte de Pedro, el hecho no es ni atípico, ni justifica
do, ni exculpable, ya que la vida es un bien jurídico indisponible, y el con-
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito 30-
sentimiento, en este caso, no cumple ninguna función excluvente de

de los elementos del delito.
alguno
10. Se entiende el supuesto de hecho Xo 9.

reproducido
Pregunta: ¿Y si
Jorge se hubiera
arrepentido, luego de romper la puer
ta, y no hubiera matado Pedro,
a sería
ese daño
(Art. 484), por sí solo, atípi
co, justificado, o
exculpable? ¿Por qué?
Respuesta:
En la fractura de la puerta, por sí sola, hecho sería
este
ya que la
atípico,
propiedad es un bien jurídico disponible, y habiendo consentido Pedro, la
conducta de Jorge no
cumple con el tipo penal del daño.
11. Pedro, líder de grupo religioso extremista, decidió que él v todos

un
sus
seguidores debían morir. Para ello, con la ayuda de Andrés, su asisten
te, que ignoraba el momento en que se realizaría el hecho y las motivacio
nes de tal acción de Pedro, pero podía prever sus consecuencias, introdujo
un
potente gas venenoso, neurotóxico, en el sistema de aire acondiciona
do de de culto. El gas era de acción lenta, pero que produciría la
su
lugar
inconsciencia inmediata y la muerte en unas horas. En medio de una re
unión, mediante un control remoto previamente dispuesto, Pedro accionó
el sistema. Advirtiendo el movimiento, Andrés alcanzó a huir. Estando
todos inconscientes, pero aún vivos, llegó al lugar Eduardo, un
policía.
Eduardo descubrió oculto fuera del lugar Andrés, a el brazo derecho de
Pedro, quien habiendo supuesto previamente el plan (al haber ayudado a

introducir el veneno en el sistema de ventilación del recinto), sabía cuál era
el antídoto para el gas venenoso, pero, deseoso de la muerte de algunos
conocidos a los que detestaba, se negaba a proporcionarle respuestas. En
la desesperación por salvar a los inconscientes, Eduardo golpeó repetidas
el
veces a Andrés, hasta que éste, gravemente lesionado, confesó cual era
antídoto.
Pregunta: ¿Cómo describiría la tipicidad de

la conducta de Andrés, de
el resultado de muerte de los inconscientes? ¿Por qué?
haberse producido
Respuesta:
típica
La conducta de Andrés habría sido de homicidio por omisión
impropia. Cumple con requisitos típicos, especialmente en cuanto que

los
fue su hacer precedente al haber, en su
la fuente de la posición de garante
el bien jurídico vida de los afecta
actuación previa, creado un peligro para
dos.
12. Se entiende reproducido el supuesto de hecho Xo 11.
Pregunta: ¿Qué análisis cabe hacer respecto de la conducta de Eduar

do, al golpear a Andrés?
Respuesta:
Con respecto a la conducta de Eduardo, ésta se encuentra justificada, en
la legítima defensa para evitar el homicidio omisivo de los inconscientes
(artículo 10 Xo 6 del Código Penal). Cabe señalar que en este caso no hay
exceso intensivo ni extensivo en la defensa, al haber un peligro actual para el
bien jurídico vida que se defiende.
13. Pedro, que odia a Juan, se aprovechó que no se veían transeúntes al

tamaño que lanzó
pasar frente a la casa de éste, y tomó una piedra de gran
contra una ventana,queriendo romper el vidrio. Juan, quien estaba abonan
do sus rosales en el antejardín, casualmente irguió su cabeza, siendo impactado
por la piedra en la frente, causándole lesiones graves.
Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Pedro, en relación con el resul

tado de lesión de Juan?
Respuesta:
En este caso se da un desarrollo equivocado del hecho, o error en el
golpe (aberratio ictus), caracteriza por una doble desviación del

que se suceso
que Pedro se había representado, al fracasar su ataque en relación con el
objetivo buscado, y alcanzar por casualidad a una

persona que no había
previsto. Al
ser
desiguales los objetos, Pedro cometió una lesión en error de
tipo culposa. Además, cabe señalar que la lesión culposa está en concurso
ideal (unidad de hecho) con una tentativa de daños.
14. Pedro, sabiendo que era portador de VIH (SIDA), tuvo relaciones
sexuales con Eduvigis (sin darle a conocer esta
circunstancia), de quien se
había prendado inteligencia sobresaliente y extraordinaria belleza.
por su
Pedro, en la esperanza de no contagiar a María, utilizó preservativos, pero

aun así la
contagió. Suponga que usted asumirá la representación de la parte
querellante contra Pedro, y que en Chile se encontrara tipificado el delito de
contagio de enfermedades infecciosas, VIH (SIDA), en un mismo tipo pe
nal junto con las lesiones graves, con pena de presidio mayor en su grado
mínimo.
Pregunta: ¿Qué punto de vista doctrinario distintivo entre el dolo y la

culpa asumiría usted, en procura de la mayor pena posible para Pedro? ¿Por
qué?
JJ.3
Respuesta:
Debería sostener el punto de vista de las teorías
cognitivas del dolo, posi
bilitando la punición a título de dolo en
aquellos casos en
que sólo'hubo
cognición, representación, de la posibilidad o probabilidad de lesión (o ries
o
go de lesión) del bien jurídico. Si Pedro se representó el

peligro para el bien
jurídico, es indiferente si confía en que no sucederá o se conforma
(o deci
de) con la lesión del bien jurídico. Es punible a título de dolo. Además, cabe
señalar que esto es debido a
que el artículo 490 señala una
pena del delito
culposo no
presidio menor en su grado medio (hasta dos años), mien
mayor a
tras que el
supuesto de tipo por contagio de SIDA contemplaría una pena de
presidio mayor en su grado mínimo (cinco años y un día a diez años).
15.
Juan, estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, en una no
che oscura tomó del aparcamiento, por error, la bicicleta de
Eduvigis, que
era similar a la
suya, para dirigirse a su casa.
Eduvigis, indignada, lo denunció
por delito de hurto (artículo 432 del Código Penal). Usted, en representa
ción de Juan, sostuvo ante el Tribunal que al haber incurrido
Juan en un
error, creyendo que la bicicleta era
suya, la conducta no era dolosa.
Pregunta: ¿En qué se basa, dogmáticamente, al sostener que la conduc

ta de Juan no era dolosa? ¿Es punible, por
algún título, la conducta de Juan?
Respuesta:
El fundamento de la impunidad de la conducta de Juan es la realización
del hecho en error de tipo, es decir, que él no conocía que la bicicleta era
"cosa ajena". Aun cuando el error era vencible, y por tratarse de un delito
contra propiedad, que no contempla la punición por imprudencia o negli
la
gencia, éste no puede sancionarse ni siquiera a título de delito culposo.
16. Pedro,alcohólico que se sabe violento cuando alcanza el estado

un
de embriaguez y, por lo mismo, procura no beber, mató a su mujer, Eduvigis,

estando ebrio. Pedro no recuerda haber dado muerte a Eduvigis, su mujer, a
quien amaba profundamente, tras haber llegado a casa luego de una noche
de gran ingesta alcohólica, disparándole con un arma de fuego que manipu
laba para intimidar a sus "fantasmas" (visiones, en su delirio alcohólico),
según relataron testigos.
limitaciones de los de culpabili

Pregunta: Considerando las principios
dad v de identidad, y las críticas que puede
se hacer a la doctrina nacional
la insuficiente fundamentación de la punición de una actio libera in causa

por
en los artículos 7, 15 y 10 Xo 1 del Código Penal, señale a
qué título, y con
qué fundamento juzgaría la conducta de Pedro.

326 Vivían R. Bl'llemore G. -
Respuesta:
Xo habiendo una
preordenacign dolosa, y habiendo previsto o debien
do prever que en estado de intoxicación plena cometería la infracción penal,
la conducta de Pedro es punible a título de culpa. La producción impruden
te del estado de incapacidad ya constituye la acción típica imprudente. Debe
considerarse acto ejecutivo el inicio de la ingestión de alcohol.
17. Giácomo, en el afán de defender a su mujer, María, que vio estaba

siendo robada por Antonino, un joven armado con un cuchillo, golpeó al
muchacho con un palo, iracturándole dos costillas, tras lo cual el presunto
asaltante huyó rápidamente.
Pregunta: Al tenor de lo propuesto por la doctrina italiana, en la con
cepción bipartita del delito, y su sistematización de la antijundicidad, señale
qué carácter tendría el hecho defensivo de Giácomo, de haber errado en su
apreciación del hecho, ya que Antonino le estaba ofreciendo en venta a
María un magnífico cuchillo de caza.
Respuesta:
El hecho defensivo de Giácomo, en la concepción bipartita del delito,
excluve la ilicitud elemento negativo del tipo. En efecto, el tipo recoge
como
en una unidad inescindible los componentes que fundamentan v dan conte

nido a la antijuridicidad, y un sobre
cualquiera de éstos, incluyendo los
error
presupuestos de una causal de justificación, es considerado bajo los criterios

generales del error de tipo.
18. Vn jugador defootbalj Diego, concurrió al establecimiento comer

ex
cial de Mano, conocido traficante de cocaína. Diego tenía un amplio histo

rial de enfermedades relacionadas con el consumo de droga, difundida en
forma extensa por los medios de comunicación, incluvendo el hecho, de
conocimiento común, de una peligrosa afección cardíaca. A pesar de su

conocimiento de la afección, Mario le vendió cien gramos de clorhidrato de
cocaína, de gran pureza, invitándolo a consumir la droga en los salones inte
riores con que contaba, para tal efecto, su establecimiento. De resultas del
consumo desmedido, Diego sufrió un infarto, que le produjo la muerte.
Pregunta: ¿Puede imputarse a Mario la lesión del bien jurídico vida de

Diego?
Respuesta:
Xo, pues si bien Mario creó un
riesgo no
para el bien jurídi
permitido
co, y como consecuencia de este
nesgo creado por la conducta de Mano
327
se
produjo el resultado
(realización del nesgo
imputable en el resultado) el
rm de protección del tipo penal infringido (o alcance del tipo penal)
que
introduce criterios de política criminal en el análisis o
interpretación de los
tipos, impide imputar el resultado en casos de autopuesta en
peligro dolosa.
19. Pedro, de madrugada, al ver cómo dos sujetos, en forma sucesiva,
escalaban el muro de hiriendo al primero
su casa, disparó en una
pierna y
luego al segundo en un
glúteo. Alegó la actuación en
legítima defensa, pero
luego resultó que se trataba de
que había
un vecino
perdido la llave de su
casa, y quería entrar en ella desde la casa
contigua (la de Pedro), y de un
amigo de Pedro que quería hacerle una broma, respectivamente.
Pregunta: ¿Actuó Pedro en legítima defensa, a pesar de lo que se probó

posteriormente? Fundamente su respuesta citando la disposición legal apli
cable.
Respuesta:
Pedro actuó legítima defensa propia, del artículo 10 Xo 4 del Código
en
Penal, por cumplen los requisitos de la misma, en especial el terce

cuanto se
ro, que prima en este caso, al no haber provocado el peligro para el bien
jurídico lesionado, habiendo una agresión ilegítima en el escalamiento del
muro, y una proporcionalidad aceptable al ser común la eliminación o ame
drentamiento de los moradores de una casa
por delincuentes que utilizan
armas de fuego.
Respuestas alternativas aceptadas:
—Actuó de acuerdo con la legítima defensa privilegiada, como lo señala
el artículo 10 Xo 6 inciso 2o, pues rechazó el escalamiento en su casa.
Xo actuó en legítima defensa, pues no se cumplía con los presupuestos
—
de la legítima defensa, en especial de la agresión, pero, al ignorarlos, y ac

tuando subjetivamente en defensa legítima, podemos sostener que concurre
un error de prohibición invencible y, por lo tanto, exculpable.
20. Pedro, quien odia a

Juan, y quiere matarlo, lo cita una fría noche de
invierno para encontrarse en el puente Pío Nono. Aprovechando que no
había otra vista,

persona a la Pedro dispara varias veces sobre
Juan, para
matarlo. Inmediatamente, Pedro, con el
objeto de encubrir el hecho, lanza a
luán a las aguas del río Mapocho. Sin embargo, ignorándolo Pedro, Juan no
se encontraba muerto al momento de lanzarlo a las aguas, sino que, como se
demostró en la autopsia, falleció producto del golpe contra las piedras del
lecho del río, que llevaba escaso caudal.

Pregunta: La solución doctrinaria más recurrida consiste en considerar

el hecho como tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio
culposo. En exige que usted fundamente dogmáticamente, y en

este caso, se
las materias que conoce, la punición de Pedro por homicidio doloso consu
mado.
Respuesta:
Se aceptan las soluciones que fundamenten debidamente la punición a
título de homicidio doloso consumado en que considere:
a) Que el dolo no precisa extenderse al resultado.

b) Que la representación del curso causal no es un elemento del dolo.
c) Que el error no es esencial, coincidiendo con la imputación objetiva
del resultado.
"
d) Que fundamente la
imputación en un dolus generanf\ aceptando un
suceso real indivisible, comprensivo de todo el evento que no merece nin
guna consideración jurídica privilegiada.
21. Andrés y su hijo Juan, con el objeto de abrevar sus animales vacunos,
ingresaron al predio de Pedro, con quien habían tenido frecuentes litigios

por las aguas del abrevadero, sin su permiso. Tras beber los animales, y ha
biendo comenzado a retirarse, apareció sorpresivamente Pedro, indignado,
quien realizó, con una pistola que portaba, dos disparos al aire. Andrés y
Juan, sabedores que Pedro era campeón nacional de tiro al blanco con pisto
la, huyeron despavoridos. Andrés, quien atravesó antes que su hijo la cerca
divisoria del predio de Pedro, al volverse a ver qué sucedía, se percató que
Pedro estaba apuntando al pecho de su hijo Juan, quien se encontraba de pie
frente a aquél, y desarmado. En su desesperación, y con ánimo de evitar la
muerte de su hijo, Andrés, quien portaba una escopeta, disparó inmediata
mente con ambos cañones Pedro, resultando éste gravemente herido, y

a
al
cayendo suelo, sin alcanzar a disparar ni herir a Juan. Andrés se acercó a
Pedro, que aún vivía, a pesar de las gravísimas heridas, y retiró el arma de su
mano.
Luego, Andrés y Juan huyeron del lugar. Unas horas después, falleció
Pedro, antes de ser encontrado por un familiar. En las pericias posteriores,
se determinó que la pistola de Pedro tenía puesto el seguro, por lo que no
tenía ánimo de disparar sobre Andrés.
Pregunta: ¿Cómo calificaría jurídico-penalmente el hecho de Andrés, al

disparar sobre Pedro?
Respuesta:
Si bien Andrés actuó con ánimo de
defensa, al no cumplirse los presu
puestos objetivos de la causal de justificación, al no haber una agresión ilegí-
del 329
tima que pusiera peligro el bien jurídico vida (de Juan), Andrés realizó un
en
ilícito, en error de prohibición. Debemos agregar que si bien realizó un ilíci

to, éste es exculpable por la inevitabilidad del error.
22. Se entiende por reproducido el supuesto de hecho Xo 21.
Pregunta: ¿Cómo calificaría el hecho de Andrés, al abandonar a Pedro
gravemente herido, muriendo éste?
Respuesta:
Andrés ha cometido un homicidio doloso por omisión impropia (o co
misión por omisión), al haber surgido una posición de garante por el hecho
propio anterior. En efecto, posición de garante surgió para Andrés por

esta
que éste realizó un hecho ilícito anterior (típico y antijurídico) que produjo
o
creó el riesgo para la vida de Pedro, riesgo que se realizó en el resultado.

Respuestas del examen

(1)
Con el propósito de servir deguía para responder a las preguntas de los

controles y exámenes que se
presentan, se adicionan las respuestas al prime
ro de los exámenes. Debe tenerse presente, sí, que éstas son las que
eso
aparecen, en nuestra opinión, como las de mayor corrección, por lo que,

debidamente fundamentadas, son aceptadas también aquellas que adopten
otros puntos de vista.
El examen está basado en un caso

jurisprudencial, que debe estudiarse
previamente (caso de "los pasteles envenenados").
La sentencia: Publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
volumen XCIII, 1996, páginas 181 a 215.
tomo II,
1. Fallo de la Excelentísima Corte Suprema, recaído sobre los recursos
de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la querellante (fondo)
y la querellada (forma y fondo), Rol 466-96, de fecha 17 de septiembre de

1996, redacción del Ministro señor Adolfo Bañados Cuadra.
2. Fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, recaído
sobre los recursos de apelación interpuestos por la querellada y la querellan
te, de fecha 19 de diciembre de 1995, redacción del Ministro señor Fidel
Henríquez Saavedra.
3. Sentencia definitiva de
primera instancia en la causa Rol Xo 57.144,
del Tercer Juzgado del Crimen de Concepción, de fecha 14 de mayo de
1992, dictada por doña Sara Herrera Merino, Juez Titular.
El examen contiene 21 preguntas, cada una de ellas valoradas con igual
caso de
puntuación en
responderse correctamente. Lea con atención las
preguntas antes de contestar.
Usted puede utilizar, teniendo a la vista, y para auxiliarse en la respuesta

de las preguntas de este control, sólo un ejemplar del Código Penal chileno.
No está permitido utilizar otros materiales, ni tampoco el texto del fallo
tomado como base de este examen. Dispone de dos horas para desarrollar
sus
respuestas. Utilice para contestar sólo los espacios que se encuentran
debidamente delimitados y enmarcados a continuación de cada pregunta; el
espacio está calculado para las respuestas correctas.
1. Enunciado: Mauricio Cárdenas conociendo que la madre y

Xegrier,
la hermana de su
"polola" habían consumido un pastel envenenado por él
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito -■>/> 1
con
arsénico, y que manifestaban un
progresivo deterioro de su salud que
les podía dejar graves secuelas, e incluso llevar a la muerte, realizó diversas
conductas posteriores relacionadas con las víctimas. Entre
éstas, visitarlas,
ofrecerles ayuda, donar a la hermana
sangre unhospitalizada, adquirir pastel
de similares características le practicara
para que se una
pericia, etc.
Pregunta: ¿Constituye este

comportamiento un delito omisivo? ¿Por
qué?
Respuesta: Xo, por cuanto Mauricio Cárdenas Xegrier realizó actos
que impulsaron la cadena causal que concluyó en el resultado, incurriendo
en un
tipo de comisión, vulnerando la norma prohibitiva que coincide con
la descripción típica, y no dio inicio a la infracción de una norma
imperativa
con una actitud
pasiva.
2. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Xegrier hubiese ignorad*) que su

polola estaba embarazada, y efectivamente se hubiera producido el aborto.
to
produciría?
Respuesta: Es que recae sobre un elemento objetivo del tipo,
un error
v afecta el elemento cognitivo del dolo. Al ser éste invencible, dicha conduc
ta sería impune.
3. Enunciado: Si Mauricio Cárdenas Xegrier hubiese puesto arsénico

en el pastel por mera negligencia, creyéndolo azúcar flor.
Pregunta: ¿Sobre qué elemento del delito recaería su errorr' ¿Qué efec
to produciría?
del tipo,
Respuesta: Es que recae sobre un elemento objetivo
un error
v afecta el elemento cognitivo del dolo. Al ser éste superable, cabe aplicar el
correspondiente tipo del artículo 490 del Código Penal.

culposo,
4. Enunciado: Mauricio Cárdenas Xegrier sólo fue condenado por el

con otros ilícitos.
aborto tentado de su
"polola", en concurso
Pregunta: Desde el punto de vista de la imputación objetiva: ¿Cabría

además, imputarle un ilícito contra la vida o polola:* ¿Por qué?
la salud de la
Respuesta: Mauricio Cárdenas Xegrier creó un

peligro no
permitido
para la vida y
la salud de su polola, v de haberse consumado el hecho, el
habría sido la concreción de ese peligro creado por la
resultado producido
debió habérsele condenado también por ilícito.
acción. Por lo tanto, ese
5. Enunciado: El fallo condenó a Mauricio Cárdenas Xegrier por va
nos delitos cometidos con dolo eventual.
Pregunta: ¿Qué requeriría, respecto de los hechos, para afirmar que

Cárdenas Xegrier habría actuado con dolo indirectos
Respuesta: Habría requerido que Cárdenas Xegrier realizara el hecho

sabiendo que el resultado era consecuencia segura e inevitable de su acción,
aun cuando ésta no estaba dirigida específicamente a ese resultado, sino al
resultado querido, el aborto.
6. Enunciado: que la polola de Cárdenas Xegrier hubiese

Suponiendo
ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, y ante el peligro para la
vida de la madre, el médico hubiera decido interrumpir el embarazo, reali
zándolo.
Pregunta: ¿Cómo podría fundamentarse la impunidad del médico? Ar
gumente señalando razonamientos materiales v

legales.
Respuesta: Se trataría de un caso de justificación por ejercicio legítimo
de una
profesión, de acuerdo a la lex artis, sustentado legalmente por el ar
tículo 10 Xo 10 del Código Penal.
7. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas

Xegrier hubiera decidido aten
tar físicamente contra el teto, v en vez de veneno hubiese
proporcionado a
su
polola, estando él presente, un
potente narcótico. Suponiendo que una
vez dormida la
polola, hubiese iniciado maniobras abortivas, pretendiendo
introducir un palillo de tejer en el útero de ésta, v fuera sorprendido en ese
instante por la madre de la polola, quien lo golpeara fuertemente en la cabe
za con un uslero,
provocándole graves lesiones, entre ellas un traumatismo
craneal "abierto".
Pregunta: ¿Cómo podría justificar la conducta de la madre de la polola?

Fundamente señalando los argumentos materiales v
legales, si los hubiere.
Respuesta: Se trataría de de
justificación supralegal, de legítima
un caso
defensa del feto. Xo se trata de legítima defensa de parientes, puesto que el

feto no es persona. Siendo una justificante supralegal, tiene asidero en la
unidad del ordenamiento jurídico, en una interpretación analógica /'// bonam
partem.
8. Enunciado: La defensa de Cárdenas Xegrier alegó que padecía una

anomalía psiquiátrica, la que se acreditó mediante las pericias correspon
dientes.
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito -» -^ t
JIJO
Pregunta: ¿Por qué no se le declaró inimputable?

Respuesta: Porque presentó personalidad psicopática, la que no
una
tiene el carácter de enajenación mental que señala el artículo 10 Xo 1, que

requiere una alteración profunda de las facultades
psíquicas, de modo que
no
pueda dirigir su conducta conforme a las exigencias del ordenamiento
jurídico.
9. Enunciado: Suponiendo
que María fuese una inmigrante recién lle
gada de la ex Alemania del este, y hubiese abortado por su propia mano,
creyendo que en Chile rige la misma norma legal que lo permite en su país
de origen.
Pregunta: ¿Qué argumento se

podría esgrimir como defensa de María
por haber realizado tal ilícito?
Respuesta: Habiendo realizado tal conducta creyendo que no está

tipificada en la ley como delito, es decir, que no se subsume en tipo penal
alguno, habría incurrido en un error de prohibición, de subsunción. De ser
este error inevitable, sería exculpada, en virtud de lo señalado por el artículo
Io inciso 2o del Código Penal, y artículo 19 N° 3 inciso 6o de la Constitución.
10. Enunciado: que la "polola" de Cárdenas Negrier hu

Suponiendo
biese ingerido el veneno, y siendo sometida a tratamiento, el médico, ante el
aparente peligro objetivo de la vida para la madre decide que se encuentra

del embarazo. Posteriormente, realizar el abor
justificada la interrupción tras
to, se descubre que no había tal peligro para la vida de la madre, y que se
un error, debido a la talla inusual e
había incurrido, inadvertidamente, en
resultado de
inesperada de un equipo de alta tecnología, que alteró el
un
examen practicado, que detectó un riesgo vital inexistente.
al médico? Fundamente.
Pregunta: ¿Cómo podría excusarse
El médico habría incurrido en un error de prohibición indi

Respuesta:
de la causal de justifica
recto,respecto de los elementos objetivos tácticos
ción del artículo 10 N° 10 del Código Penal que, siendo inevitable, conlleva
necesariamente su
exculpación.
11. Enunciado: a) (Se reproduce el enunciado de la pregunta anterior)

hubiese ingerido el veneno,
Suponiendo que la polola de Cárdenas Negrier
tratamiento, el médico, ante el aparente peligro objetivo
v siendo sometida a
se encuentra justificada la interrupción

de la vida para la madre decide que
tras realizar el aborto, se descubre que no
del embarazo. Posteriormente,
había tal peligro para la vida de la madre, y que se había incurrido, inadver
tidamente, en un error, debido a la falla inusual e inesperada de un equipo de
altatecnología, que alteró el resultado de un examen practicado, que detectó

un
riesgo vital inexistente, y
b) Suponiendo que el médico tenía como asistente un segundo médico,
Pedro, ex pololo y aún enamorado insanamente de la paciente a la que se
practicó el aborto, y este segundo médico conociera del error del instru
mental, lo que hacía innecesario el aborto, y dolosamente tuviera el secreto
deseo de terminar con la vida del feto.
Pregunta: ¿Tiene alguna relevancia para la eventual punibilidad de la

conducta de Pedro distinguir entre las distintas teorías del error de prohibi
ción?
Respuesta: Para las teorías del dolo no habría punibilidad porque el

error
culpabilidad, por la calidad accesoria
del médico elimina la del partíci
pe. En cambio, para las teorías de la culpabilidad, habría que distinguir entre
sus dos vertientes. Tratándose de su teoría estricta, se mantiene la
tipicidad
dolosa de la conducta del médico, y solamente se excluye la conciencia de la
ilicitud por el error en que incurrió, cuyo no es el caso de Pedro; tratándose
de su teoría limitada, por aplicación de las reglas del error de tipo al error de
prohibición indirecto, se excluve la punibilidad de ambos.
12. Enunciado: Suponiendo que la defensa de Cárdenas Xegrier hubie

se solicitado la
exculpación de éste por miedo insuperable, por haber sufri
do éste una perturbación anímica profunda.
Pregunta: ¿Por qué razones debería haber sido rechazada?
Respuesta: Si bien el sujeto puede haber sufrido una perturbación

anímica profunda, no hay posibilidad alguna de estimar que será víctima de
un daño
grave e inminente, al punto de no hacerle exigible una conducta
ajustada derecho.
a
13. Enunciado: Si en el del proceso, la madre y el hermano de

curso
Cárdenas Xegrier lo hubiesen ocultado de la justicia, encubriéndolo.
Pregunta: ¿Qué sanción merecerían? ¿Por qué razón?
Respuesta:La conducta de la madre y el hermano sería impune, en

virtud de lo señalado por el artículo 17 inciso final del Código Penal, que
opera como causal de inexigibilidad, porque a nadie se le

puede exigir que se
abstenga de encubnr a personas con las que se encuentra ligado afectivamente.
Curso de Derecho Penal. Teoría del Delito ,
vs
14. Enunciado: Si la madre de la

_
polola de Cárdenas Xegrier, una vez
finalizado el proceso, y antes de que éste
ingrese a cumplir condena, hubiese
contratado un sicario lo
para que matara, obteniendo el resultado.
Pregunta: ¿Por qué forma de participación, v con qué fundamentos

debería condenarse a la madre de la
polola, y al sicario?
Respuesta: La madre de la polola como autora mediata, del artículo 1 5
Xo 2 del
Código Penal, y el sicario como autor directo, del artículo 15 Xo 1
del Código Penal. Ambos tuvieron dominio del hecho.
15. Enunciado: Suponiendo amigo de Cárdenas Xegrier lo hu

que un
biese azuzado o incitado constantemente durante los días anteriores al he

cho (del caso en
estudio) para cometerlo.
Pregunta: ¿Qué grado de participación se le podría imputar en el he

cho? ¿A qué título y con qué fundamento legal?
Respuesta: Sería un instigador, que habría participado en el ilícito prin

cipal determinando dolosamente la formación de la resolución de la ejecu
ción de la conducta en Cárdenas Xegrier. Como participe podría sostenerse
su
punición, dependiendo del punto de vista, de dos maneras: según la doc
trina mayoritaria, de acuerdo al artículo 15 Xo 2 del
Código Penal; según
John MacKinnon, de acuerdo al artículo 16 del mismo.
16. Enunciado: a) Suponiendo que con posterioridad a los hechos, Juan,

en una visita a la casa de la polola de Cárdenas Negrier, hurtó la bandeja de
plata en la que se sirvió el pastel, y
b) Luego vendió a Pedro la bandeja de plata, sabiendo éste su

procedencia.
Pregunta: ¿Por qué ilícito condenaría a Pedro? Fundamente brevemente.
Respuesta: Lo condenaría por el delito de receptación, del artículo 456

bis A del Código Penal, por cuanto ha cometido un ilícito autónomo, al
comprar especies hurtadas, conociendo su origen.
17. Enunciado: Suponiendo que Cárdenas Xegrier, por error, en vez

del arsénico que quería utilizar, hubiese vertido azúcar flor en el pastel.
razón?
Pregunta: ¿Podría sancionársele? ¿Por qué
de realización del ilí
Respuesta: Debiera sancionársele por la tentativa
cito, aun cuando fuera forma inidónea. La tentativa de realización por

en
medios inidóneos o
inaptos para la consecución del fin perseguido merece
conducta hostil al derecho, ya por
por la exteriorización de
una
sanción, va
33o Vivían R. Bullemore G. -
haber puesto en peligro aparente un bien jurídico, desde el punto de vista ex
ante de un sujeto medio, con los conocimientos del autor.
Respuesta alternativa: Xo siendo partidario de la punición de la tenta

tiva inidónea, corresponde absolver porque no ha corrido peligro alguno el
bien jurídico.
18. Enunciado: Si Cárdenas Xegrier se hubiese arrepentido a último

momento, llegando a la casa de su "polola" segundos antes de que ésta y sus
familiares ingirieran el pastel, impidiendo tal hecho y destruyendo el dulce.
Pregunta: ¿Merece sanción la conducta? ¿Por qué?

Respuesta: En cuan tí se trata de un desistimient< de una tentativa aca
> >
bada (o delito "frustrado"), con la realización de una conducta positiva y

eficaz, voluntariamente, excluve la punibilidad del mismo, pero no la
punibilidad de la tentativa.
19. Enunciado: El fallo estudiado establece una forma de cumplirse las

penas impuestas a las que fue condenado Cárdenas Xegrier, misma que,
aunque se modificó por la Corte de Apelaciones la calificación jurídica de
los hechos, de homicidio a lesiones, no fue en ello modificado.
Pregunta: ¿Es correcta la forma de cumplirse las penas impuestas a
Cárdenas Xegrier? ¿Por qué^
Respuesta: El tallo, en esta materia, contiene un error, ya que se trata
de hecho que realiza simultáneamente las exigencias

un
tipos de dos o más
delictivos, es decir, un concurso ideal de delitos, por lo que debería habérse
le condenado a su
cumplimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo
75 del Códi^t Penal,
> v no como si se tratase de un concurso real, de acuerde >
al artículo 74 del Código Penal.
20. Enunciado: Cárdenas Xegrier ejecutó el delito por medio de veneno.
Pregunta: ¿Cómo influye esta circunstancia en la tipificación del hecho

y en su
penalidad?
Respuesta: En el calificante, ya del homicidio, del artículo
caso es una
391 Xo 1, ya, en el caso de las lesiones, del artículo 400 del Código Penal,
aumentando en un grado la pena. Es decir, es un elemento del tipo penal
correspondiente y, en
ningún caso, una circunstancia agravante.
21. Enunciado: A Cárdenas Xegrier no se le considere') atenuante algu

na en la condena de la Corte de Apelaciones.
Pregunta: ¿Por qué no se le consideró la atenuante del Xo 9 del artículo

11 del Código Penal?
Respuesta: Porque se
requiere, para la concurrencia de dicha atenuan
te, que la confesión sea
espontánea y el único antecedente contra el sujeto
en el proceso. Además de la confesión, que no puede estimarse espontánea,
obraban en autos numerosos elementos probatorios en su contra.
Bibliografía complementaria sugerida
Bibliografía Xacioxal
Cousiño Maclver, Luis -
Derecho Penal Chileno. Parte General.

Tomos I, II y III. Ed. Jurídica de Chile.
Santiago. 1975-1992.
Cury Urzúa, Enrique -
Derecho Penal. Parte General. Edicio

nes Universidad Católica de Chile. cS1
edición. 2005.
Etcheberry O., Alfredo -
Derecho Penal. Tomos I y II. 3 Edición.

'
Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1998.
Garrido Montt, Mario —
Derecho Penal. Tomos I v II. Ed. Jurídi

ca de Chile. Santiago. 4a edición. 2(105.
Labatut Glena, Gustavo -
Derecho Penal. Tomo I. Parte General.

Actualizado por Julio Zenteno Y. Ed.
Jurídica de Chile. Santiago. Reimpresión
'
de la 9 edición. 2007.
Novoa Monreal, Eduardo —
Curso de Derecho Penal chileno. Parte

General. Ed. Jurídica de Chile. Santiago.
3' edición. 2005.
Politoff L.,Sergio /
—
Texto v comentario del Código Penal

Ortiz Q., Luis (Dir.) / chileno. Tomo I: Libro Primero, Parte
Matus A., Jean Pierre (Coord.) General. Ed. Jurídica de Chile. Santiago.
2003.
Bibliografía Extranjera
Derecho Penal el Estado de Derecho.

Bacigalupo, Enrique v
-
Ed. jurídica de Chile. Santiago. 2005.

34< ' Vivían R. Bullemore G. -
Técnica de resolución de casos

penales.
Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
Argenti
na. 2' edición. 2002.
-
Principios de Derecho Penal. Parte Ge

neral. Editorial Akal. 5a Edición. Madrid,
España. 1998.
-
Principios constitucionales de Derecho

Penal. Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
Argentina. 1998.
Lincamientos de la Teoría del delito. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires, Argentina.
1986.
Cerezo Mir, José Curso de Derecho Penal Parte

Español.
General II. Teoría Jurídica del Delito. 6a
edición. Ed. Teknos. Madrid,
España.
1999.
Jaén Yallejo, Manuel Estudios Penales. Principios, sistema de

consecuencias
penales, jurisdicción uni
versal, nuevas formas de criminalidad,
proceso penal, y otras cuestiones de ac
tualidad penal. Ed. LexisXexis,
Santiago,
Chile. 2005.
Derecho Penal Aplicado. Ed. Colex. Ma
drid, España. 2003.
Jescheck, Hans Heinrich / Tratado de Derecho Penal. Parte Gene
Weigend, Thomas ral. Trad. de la 51 Ed. Alemana de 1996
por Miguel Olmedo Cardenete. Editorial

Gomares. Granada, España. 2002.
Mir Puig, Santiago Derecho Penal. Editorial
Reppertor. Bar
celona, España. 1998.
Muñoz Conde, Frcancisco Introducción al Derecho Penal. Barcelo
na, 1975.
Derecho Penal. Parte General. Editorial
Tirant lo Blanch. Madrid, España. 1998.
Polaino Xavarrete,
Miguel El injusto típico en la teoría del delito.
Ed. Mave. Corrientes, 2000.
Argentina.
Quintero Olivares, Gonzalo Curso de Derecho Penal. Parte General.
Ed. Cedees. Barcelona,
España. 1996.
-'Río de Derecho Penal. Teoría 341
del Delito
Sainz Cantero, José A. -
Lecciones de Derecho Penal. Parte Ge

neral. Barcelona, España. 1990.
Roxin, Claus -
Iniciación al Derecho Penal de Hoy. Tra

ducción de Francisco Muñoz Conde y
Diego Manuel Luzón Peña. Sevilla. 1981.

-
Tratado de Derecho Penal. Traducción

de la 2a edición alemana por Diego-Ma
nuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo, y Javier de Vicente Remesal.
Ed. Civitas. Madrid, España. 1997.
Welzel, Hans -
Derecho Penal Alemán. Parte General.

Traducción de Juan Bustos Ramírez y
Sergio Yáñez Pérez. Ed. Jurídica de Chi

le. Reimpresión. 2002.
OTRAS PUBLICACIONES
•
Estudios y defensas penales, 2a edición
¡osé Luis Cuzmán D.
•
Jurisprudencia penal de la
Corte Suprema
jorge Mera F. -
Alvaro Castro M.
•
La compensación racional de
circunstancias modificatorias en la
determinación judicial de la pena
Carolina Rudnik V.
Manual de Derecho Penal

Rodrigo Medina /.
Estudios Penales
Manuel jáen V.
Estudio Teórico Práctico del Delito de

Blanqueo de Capitales
Claudio Prambs I.
receptación
john MacKinnon R.
VIVÍAN R. BULLEMORE C
IOHN R. MACKINNON R
CURSO DE
DERECHO PENAL
TOMO 1 1
I EORÍA DEI DEI ITO
Esta obra, en su nueva edición aumentada y actualizada, ahora en cuatro lomos, propone un
enfoque del Derecho Penal distinto del tradicional, considerando que se trata de un ( urso, \ no
de un Manual o de un Tratado en la materia. En efecto, aquí prima lo práctico por sobre lo formal,
recudiéndose, como apoyo, a la utilización de esquemas, prácticos, ¡urisprudeni ia \
casos
sugerencias de lecturas complementarias que se individualizan en el texto y, por vndv, suprimiéndose

las citas al pie de página. También se incorporan, como anexos, casos v ejerck ios práctii os, además
de facsímiles de controles y exámenes que obligan al lector a pensar en forma prá< ti< a, centrándose
en la resolución de los problemas fundamentales que se plantean en el texto, y que se < orresponden
con las cuestiones que han de responder jueces y abogados, tanto litigantes como asesores, en el
ejercicio de su profesión.
Se trata de un material de de estudio instrumental del Derecho Penal, que privilegia la

trabajo o
razón y la búsqueda de lo razonable para el entendimiento de su objeto. Por ello se enfatiza la

crítica y el disenso, incluso con las ideas que se prefieren en la obra, ya que no se concibe un
o un juez que, en materias penales, esté satisfecho con puntos de vista que otros m eptan
abogado
como verdades inamovibles.
Se busca, con ello, transformar el estudio y la investigación del Derecho Penal en un

aprendizaje
en problemático, por oposición
el ámbito a lo sistemático, y que se manifiesta
meramente
especialmente en la resolución de los casos propuestos. Se rechaza, de esta forma, la antigua

costumbre de la memorización, privilegiando el entendimiento y la aplicación de los conceptos
se exponen.
que
CORTE SUPREMA
16956
5IBLIOTEC/
9"789562"387170"
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vivían r. bullemore g.

Profesor de Derecho Penal y Director

Ayudante Adjunto a la Cátedra de Dere

TEORÍA DEL DELITO

2a edición, aumentada y actualizada

Registro de Propiedad Intelectual N° 165.577 • I.S.B.N. 978 956 238 716 3

Tiraje: 500 ejemplares

Teoría del delito

según la acción típica 14

4.2. Segunda clasificación: según caracteres de la con

4.3. Tercera clasificación: según la calidad del sujeto ac

La adecuación típica de los delitos

1. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos 24

a) La teoría de la causa adecuada 29

b) Efectos del error de tipo 45

1.2.5. Criterios distintivos entre el dolo eventual la

3.5.2. El tipo objetivo 78

3.5.3. Las fuentes de la posición de garante 78

c.2.Legítima defensa de parientes 94

Material de estudio complementario

Jurisprudencia, Módulo Xo 1 106

El tercer elemento del delito: la culpabilidad

-le >s elementos del delito, segunda parte-

i. xoctones previas 109

II. Teorías sobre la culpabilidad 114

III. Elementos de la culpabilidad 116

2.2.1. Teoría tradicional 136

2.2.2. Teoría extrema del dolo 136

2.2.3. Teoría limitada del dolo 136

2.2.4. Teoría estricta o extrema de la

2.2.5. Teoría limitada de la culpabilidad 137

IV. Conclusiones finales 148

Material de estudio complementario

Jurisprudencia, Módulo Xo 2 149

I. Autoría y Participación 157

2. 1 .3. Teoría del dominio del hechc > -final

digo Penal chileno 169

4.2.2. Calidad subsidiaria 185

4.2.3. IntenTención posterior a la ejecución del crimen o

simple delito 186

4.3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal

4.3.1. El aprovechamiento 186

II. Teoría del iter crimixis o etapas de desarrollo del

5.4.4. El desistimiento de la tentativa

Material de estudio complementario

circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal

I. Unidad y pluralidad de delitos

2.3.3.2. Requisitos subjetivos

II. Las circunstancias modificatorias de la responsabili

2.2.1. Las Atenuantes Emocionales

2.3. Las atenuantes relativas a la

posterioridad al delito (artículo 1 1 X°s. 7, 8 y 9)

2.4.2. Entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 Xo 8)

b) Reincidencia propia o verdadera

c) Consideraciones finales acerca de la reincidencia

dieciocho años (artículo 72)

3.1.2. Circunstancias subjetivas basadas en los

desgracia (artículo 12 X"

(artículo 12 N° 13) 241

3.2.9. Comisión del delito en un

(artículo 12 Xo 17) 242

3.2. 1 0. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada

(artículo 12 Xo 18) 242