ANTIJURIDICIDAD PENAL

Y SISTEMA DEL DELITO

HOMENAJE A FERNANDO HINESTROSA 40 AÑOS DE RECTORÍA 1963-2003

FERNANDO
MOLINA FERNÁNDEZ
PROFESOR DE DERECHO PENAL
UNIVERSIDADAlJTÓNOMA DE MADRID
ANTIJURIDICIDAD PENAL
Y SISTEMA DEL DELITO
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
EDUARDO MONTEALEGRELYNETT
PRÓLOGO A LA EDICIÓN PARA MIÉRICA LATINA
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
JOSÉ MARÍA BOSCH EDITOR
ISBN edición española: 84-7698-611-4
lSBN edición para América Latina: 958-6r6-740-z
© FERNANDOMOLINA FERNÁNO[Z, ZOOJ
© J. M. BOSCH EDITOR, 2001
Ronda Universidad 11, 08007 1 Barcelona
[www.libreriabosch.es/jmb]
© UNIVERSIDAD E.KTERNADO DE COLOMBIA, l-003
Derechos exclusivosde publicacióny distribuciónde la obra en AméricaLatina
Calle 12 n." r- 17 Este, Bogotá - Colombia. Fax 342 4948
[ w1~·w.uexternado.edu.co]
Primeraedición paraAméricaLatina:julio de 2003.
Dlseño de carátula: Departamento de Publicaciones
Composición: Marta Ramírez Alarcón
Fotomecánica,impresió11
y encuadernación:SigmaEditores.,
con un tinje de I .ooo ejemplares.
Impreso en Colombia
Printedin C9iomb,-a
 A Alicia.
A Maríay Laura.
 Antijuridicidadpenal)' .sistemadel delitv

CONTENIDO \•: La distinción entre e.lusas de justificación y de !nimputabilidad en WACHTEK

PRESE.SENT
ACIÓN VI. El sistema tripartito del delito de Luorn
13
vn. El quebrantamiento de un deber como núcleo del delito en PACHEm
PRÓLOGO
17
CAPÍTULO TERCERO
NOTA PRLL.lMINAR EL INJUSTO OBJETIVO CIVIL Y U DISTINOÓN DE CUSES DE INJUSTO
19
1. Introducción
ABREVIA
TURAS n. El ~injusto no malicioso": HEGELy su escuela
21
111. El "injusto objetivo" en JHF.RJNG
INTRODL'COÓN
23
IV. El "injusto no culpable" en HALc;r:HNER
Antijurididdad y sistema de la teoría del delito v. La "perturbación civil" en Sil.VELAy su escuela
23
11. Precisiones terminológicas vr. Injusto civil y tipo objetivo en la obra de B1NDING
34
A. La renuncia al principjo de unidad del injusto y el injusto civil objetivo
B. El tipo obietivo y la antijuridicidad penal
PRIMER.APARTE
U. CONCEPTO Dt ANTIJURJDIODAO Y SU DfSTJNCJÓN DE LA. CAPÍTULO QJARTO
CL'LPABILJDADEN LA EVOLOOÓN DE U TEORÍA DEL DELITO LA INICIAL CONCEPCIÓN OBJETIVA DE LA ANTIJUR!D[CIOAD EN DERECHO PENAL 267
43
r. El injusto puramente objetivo 26g
SECCIÓN PRIMERA 11. Antijuridicidad objetiva y contrariedad a la norma 274
PRESUPUESTOS TEÓRICOS: ELMODELO A. Injusto objetivo y teoría imperativa "impropia'' 275
DE ANTJJURIDICIDADNO CUl.PABLE B. La teoría de la doble naturaleza de la norma 280
43
l. Introducción C. Nuevas manifestaciones de la teoría imperativa impropia:
45
11. Antijuridicidad formal vs. antijuridicidad material la distinción entre imperativo de derecho y de deber
49
lll. Presupuestos para una :intijuridicidad no culpable
63
A. Desde la perspectiva de la norma S.E.CQÓNTERCERA
63
B. Desde una perspectiva materiaJ LA JNCT,t}SJÓN DE LA CULPAB1LlDADEN LA ANTIJURIDlODAD: EL INJUSTO CULPABLf.
70
C. Desde una pcrspecti1t·apráctica
85
JNTRODLJCCIÓN 2 93
SECCIÓN SEGUNDA
LA EVOLUCIÓN HJSTÓRICA HACIAU.. ANTIJURtDICIDA.DNO CULPABLE CAPITULO QUI!'JTO
89
LOS ORÍGENr.s DEI.. INJUSTO CULPABLE EN LA DOCTRNA ALEMANA 299
CAPÍTULO PRIMERO
I. Introducción 301
LOS PRIM[ROS ANTECEDENTES
11. El injusto culpable en MERKEL 302
La in~ípiente elaboración de "partes generales" en la época del humanismo m. La posición inicial de BINDING 31 3
11. El concepto de corpusdt/Jái en el procedimiento inquisitorial rv. La norma subjetivizada en HóPFNER 324
m. La teoría de la ímputación: imputatiopkyúca vs. A. Norma subjetiva}' concepción imperativa de la norm-a: la
imputatin mora/is;imputariofacti vs. imputatio iuris 102 desaparición de la culpabilidad de los elementos del delito 328
1. La cuestión del destinatario de la norma 328
CAPÍTULO SEGUNDO
2. La ausencia de un fundamento material para la culpabilidad 335
U. SISTEMA DEL DELITO EN L.A GESTACJÓNDELDERECHO PENAL MODERNO 121
1. Introducción B. Norma subjetiva y tentativa 336
123 \'. La concepción imperativa de HOLD VO!\ FERNE.CK
11. La "ilegalidad objetiva 11 en GROLMAN 340
125
m. La distinción entre fundamentos objetivos (tipo) y
CAPÍTIJLO SEXTO
subjetivos (culpabilidad) de la punibilidad en FWERBACH
LA CONCEPCIÓN IMPERATIVAEN 1TALlA 355
IV. Tipo e imputación en STüBEL
1. Introducción 357
 Contenido 9 1o penal y sistemadel iklito
AntiJ~ridici.d.ad

11. La antijuridicidad en Pt1'ROCELLI 36o Presupuestoo de efectividad del lenguaje directivo 533
111. La teoría imperativa en CuN 367 A. Determinación del contenido del directivo por su emisor 534
IV. Conclusión crítica 378 1. Determinación de los estados de cosas
que quieren evitarse o alcanzarse 535
SECCIÓN ct;A.RTA i. Determinación de las acciones y omisiones relacionadas
LA PROGRESIVADESTRUCCIÓNOEL MODELO DE LA DISTINCIÓN: PROTAGONISMO con la producción de dichos estados de cosas 535
DEL DESVALORDE ACCIÓN Y DE Ll. TtORÍA lMPERATJVA DE LA NORMA 381 3. Selección de comportamientos, situaciones
de cumplimiento y destinatarios 537
JNTRODUCCJÓN: DESVALORDE RESULTADOVS. B. Indicación del carácter directivo de la expresión 538
DESVALORDE ACCIÓN OBJETIVO O SUBJETIVO 383 C. uComunicación" entre emisor y destinatario 539
1. Existencia de un lenguaje común a ambos 539
CAPÍTOLO SÉPTIMO 540
2 . Expresión correcta del contenido y del carácter directivo
LA VALORACIÓN(OBJETIVA) "EX .-\NTE" OEL HECHO: 3. Comprensión correcta por el destinatario . . 541
IRRUPCIÓN DEL Df.SVALOROBJETIVODE LA ACOÓN D. Identificación de las "circunstancias" para el cumplimiento del directivo 542
l. lntroducción: antijuridicidad y valoración e:t ante 1. Identificación correcta de la situación 542
u. Restricciones a la causalidad en la imputación 2. Conexión entre el directivo y la situación 543
de resultados y desplazamiento de la infracción del E. Capacidad para cumplir lo prescrito 543
deber de cuidado al tipo en el delito imprudente 39' 1. Posibilidád de realizar el hecho 544
fil. La perspectiva ex ante en las causas de justificación 402 2. Habilidad para realizarlo correctamente 550
1v. Implicaciones de la adopción de un punto de vista f. "Voluntad" de cumplimiento 550
objetivo ex anu en el modelo del injusto no culpable La norma corno directivo de conducta 555
11.
A. Peculiaridades respecto al emisor 557
CAPtn.Jl.OOCTAVO B. Peculiaridades respecto al contenido 563
LA INTRODUCCIÓN DE ELEMENTOSSUBJETIVOS EN L\ r. Generalidad respecto a ios destinatarios 563
Ai.'ITIJURIOICIDAD:EL DESVALORSU8JETJVO Of. LA ACCIÓN 435 2. Generalidad respecto a la ocasíón (abstracción} 567
l. Introduccffin 437 C. Peculiaridades respecto al indicador prescriptivo 57t
11. La exigencia de una acción voluntaria 438
A. Acción, desvalor del resultado y causalidad 438 CAPÍTULO DÉCIMO
B. Acción y culpabilidad 443 EXISTINClA E INFRACCIÓN DE LA NORMA 573
111. El reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto 451 5¡5
1. Norma y deber
1v. La nueva estructura del tipo doloso: el despla,amiento del dolo natural al tipo 475 n. La existencia de la norma y e] nacimiento del deber jurídico 586
v. La subjetivización del deber en la omisión 483 A. Introducción 586
v1. La subjetivización del deber en d delito imprudente 489 B. Los diferentes niveles de existencia de una norma 590
VII. El conocimiento de la prohibición como elemento del injusto 495 1. La existencia de las órdenes o mandatos directos 596
vm. Conclusiones 50, 2. La existencia de las normas jurídicas 603
a. La norma promulgada se cc;mcíbe corno
expresión de la valoración jurídica del hecho 6o6
SEGUNDAPARTE h. La asimetría en la relación imperativa: i·mperatorvs. súbdilo 6o7
PRESUPUESTOSDt: UN SISTEMAALTERN.\TIVO 505 e La irrelevancia del error sobre la norma para la imposición
de funciones y otras consecuencias (error iurü nocet) 608
INTRODUCCIÓN 507 d. La supuesta imposibilidad lógica de que la existencia
1. El sentido histórico de la categoría "antijuridicidad" 5o8 6n
de la norma quede condicjonada a su conocimiento
e La poco atractiva visión de una norma de existencia intermitente 612
CAPÍTULO NOVENO
f. La existencia reconocida por el propio ordenamiento
LA NORMA COMO DIRECTIVO DF.CONDUCTA ;,5
de leyes retroactivas
 Contenido 11 12 Antijuridic,dad penaly JHUma del de/iUJ

g. Confusión de norma y texto mediante el que se expresa una norma 618 a. Juicio de peligro y conocimientos 71 7
111. Recapitulación: los distintos niveles de exisc:enciade una norma 618 b. La creación de normas atendiendo al grado de
IV. ¡Infracción no culpable de un deber jurídico peligro: dolo, imprudencia y hecho fortuito 733
personal? Crítica a la tesis de ARMIN K.,t:rnANN 623 - Todos los delitos comparten una misma estructura 737
- No hay diferencia cualitativa entre
CAPÍTULO UNDÉOMO dolo eventual e imprudencia
YALORACJÓN JlJRÍDICA DEL HECHO Y CONTENIDO DE LA NORMA DE CONDUCTA 629 - El problema de la imprudencia inconsciente
L Introducclón: norma objetiva y terceros 631 D. El papel de los elementos subjetivos en la lesividad del hecho
JI. La protección de bienes jurídicos mediante un 1 _ Elementos de la actitud interna y lesividad para los bienes jurídicos
sistema estructurado de norm~ de conducta 638 2. Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente {excedente),
A. Normas primarias y secundarias (normas de conducta y normas de sanción) 640 acc:ospreparatorios punibles y tentativa inacabada
1. Son normas distintas pero no distintos tipos de normas 642 3. La sub;etivización de la norma en la tentati\'a
2. No son partes de una única norma compleja 649 a. La prohibición de actos nO lesivos como hecho antijurídico
3. Media entre ellas una relación lógica y teleológíca 657 - La renuncia a la correspondencia entre delito y pena
B. Otras normas cuya condición de aplicación es un A partir de teoría:;de la pena
comportamiento ajeno jurídicamente desvalorado 664 La tentativa comohechoculpableno antijurídico
1. Normas que regulan la aplicación de consecuencias - La búsqueda de la lesividad en la
jurídicas perjudiciales pot hechos lesjvos 665 tentativa y los delitos de peligro 792
2. Normas que tienen como finalidad dificultar A través del ptligro objetivopara el bienjurídico 793
o impedir ]a actividad lesiva ajena 667 A través de la lesión dt otros bienesjurídico.e; 795
a. Normas que tienen por objeto favorecer el cumplimiento de las - Prohibición de hechos no lesivos y desvalor de acción 797
normas directivas de conducta primarias (normas de sanción} 668 Desva/or de la accióncausal 798
b. Normas que tratan de evitar o dificultar la lesión Desvalor ohjell:vode la peligrosidadex ante 798
de bienes jurídicos por terceras personas 669 Desvalor Jttbjetivode la acción 804
- Normas relativas a personas peligrosas inimputables: b. Tentativa y norma de conducta 805
normas que imponen la aplicación de medidas de seguridad 670 - Tentativa v error 811
- Normas que facultan u obligan_a impedir hechos lesivos ya ~ La supues~a 1mposibilidad de prohibir resultados 819
iniciados: normas defensivas como las que están implícitas c. Fundamento :ylímites del castigo de actos peligrosos no lesivos 835
en la legítima defensa, el estado de necesidad y algunos - Fundamento 835
supuestos de cumplimiento de un deber 671 - Limites 839
- Normas relativas a la participación: normas que Tentativa irrealy antijuricidad 841
prohíben la intervención en hechos lesivos ajenos 671 - ¿Deben distinguirse en sus efectos los errores
1u. Lesividad del hecho y contenido de la norma 672 nomológicos y ontológicos?
A. Introducción 672 - La solución de STRUENSEE
B. Determinación de los estados de cosas que se quieren - La tesis de SA~CINETn
promover o evitar. EJ desvalor de resultado 684 - La exclusión de la punibilidad de la tentativa irreal
C. Determinación de las acciones humanas relacionadas con la producción de Delitoputativo y antijúriádad
estados de cosas disvaliosos: la fijación del contenido objetivo de la norma 696 J\'. Consideraciones finales
1. Normas de contenido objetivamente de-limitado: disparidad
entre el contenido objetivo de la norma y la representación del autor 696 BIBLIOGRAFÍA. 869
a. Error sobre elementos del contenido
de la norma y error sobre la norma 701
ÍNDICE ANALÍTICO
b. Tentativa de infracción de la norma e
infracción putativa de una norma inexistente 705
2. La gestación de normas en sítuaciones de incertidumbre relativa 70(}
 14
PRÓL0-00 DE LA EDICIÓN PARA AMÉR!CA LATINA
Con el objero de contribuir a la tarea de divulgación de las nuevas tendencias del derecho
penal en la actualidad, el Centro de Investigación en Filosofia y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia pone a disposición del público la obra del profesor español
FERNANDO MouN., FERNÁNDEZ Antijuridicidadpenaly sistemadel delito.
La magnifica obra de MoLINAFrnNANDEZaborda uno de los temas más importantes
en la evolución de la teoría del deliro, como es el de la antijuridicidad. Esta obra
corresponde, con algun~ variaciones, al contenido de su tesis doctoral presentada en
1998 en la Universidad Autónoma de Madrid (España). Es la segunda obra jurídica del
mencionado autor que la Universidad Externado de Colombia se complace en publicar.
La primera, puesta al público en julio de 2002, se titula Responsabilidad jurídicay libertad
( una inve,tigaciónwbre elJimdamentomaterial de la culpabilidad),trabajo que destaca la
importancia que para el derecho penal tiene el contenido del elemento subjetivo del
hecho punible.
Sobre el tema de la antijuridicidad se han ocupado ya numerosos autores, y puede
observarse una evolución en el tratamiento de la temática que ha sido debatida desde
diferentes puntos de vista. Se trata, en consecuencia, de un tema complejo que no se
agota con facilidad.
Por ello, con gran acierto, el autor considera imprescindible estudiar previamente el
concepto de norma antes de entrar al análisis de la antijuridicidad, concebida como aspecto
sistemático empleado en el análisis del delito. Dentro de las aspiraciones de esta obra se
encuentra la de colaborar en la elaboración del sistema de la teoría del delito.
Para MoLINAFERNÁNDEZ existe claridad en la dogmática penal sobre la distinción de
los dos niveles de enjuiciamiento en el análisis del hecho delictivo: en el juicio de antiju-
ridicidad se atiende a la contrariedaddel hecho con el ordenamiento jurídico mientras
que el juicio de culpabilidad se refiere a la imputación del hecho antijurídico al autor.
Pese a esta unanimidad,nos muestra la existencia de teorías alejadasemre sí, de forma
que lo que en una es el núcleo esencial de la culpabilidad, en otra representa el elemento
central del injusto penal.
El libro plantea que la moderna teoría del delito no presenta un sistema completo y
firme del delito, fundado sobre la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad. Los
elementos que se han brindado para delimitar estos dos aspectos desde la perspectiva de
la norma, no han prosperado,toda vez que la diferenciacon una concepción directivade
la normaes antagónica.Esto ha conducido a la existenciade diversasformasde entender
el delito, habida cuenta de la falta de claridad en la definición de norma, por lo cual se ha
llegado a la coexistencia de formas antagónicas y disconformes de explicarlo, tamo en sus
presupuestos teóricos como en sus alcances pragmáticos.
El profesor MDLINAFERNANDEZconsidera que lo que diferencia la noción de
antijuridicidad de los otros conceptos, y que ha sido a la vez causa de los más grandes
problemasparasu determinación,es que no se limita a ser un nivel de análisisdel hecho
delictivo, sino que se identifica con la contrariedad del derecho, lo cual abre la puerta a
13
Antijundicidad penal y !tstuna del delito
dive.-sasobjeciones, que indiscutiblemente apuntan a que no se conciba una fidedigna
contrariedada la norma sin tener en cuenta las circunstanciasde culpabilidad.
La diferencia entre estas dos categorías, antijuridicidad y culpabilidad, es práctica Y
concuerda, por lo tanto,con el requerimientode diferenciargrados en el examen de una
acción cuva consecuencia jurídicaimplique imponer una pena.
Desd~ el punto de vista del autor, el elemento principal que favorece la separación
entre antijuridicidad y culpabilidad es la distinción en la norma jurídica de dos llpos de
funciones:valorativa y prescriptiva.Desde la perspectivade lanorma,MoLINA FERNA~'.)t:2
distingue antijurídicidad y culpabilidad dependiendo de que se cumplan ~os requ'.siros
fundamentales:en primerlugar,que en la norma se identifique un contenido ob1et1voal
cual referirel hecho antijurídicocomo su contradicción, y en el que no se deduzcan ele-
mentos propios de la culpabilidad; y en segundo lugar, que se formule una teoría limitada
de la existencia de la norma que no tenga en cuenta las circunstanciasde su operahv1dad
instrumental.
Por otra parte, considera MOLl!\A FERNANDEZ que no es extraño que un autor como
GüNTHER JAKOBS, que ha conectado invariablemente injusto y quebrantamiento de la
validez de la norma, haya terminado por defender un concepto de acción culpable. Según
el profesorJAKOBS, noexiste una lesión de la vigenciade lanormaju~í~ico-penalrelevante
11
sin culpabilidadn,por lo cual "el injusto es un mero concepto aux1l~ar.Un ~oncepto de
acción que almaceneel programa completo del derecho penal debe ser amphado hasta la
culpabilidad. Acción es convertirse a sí mismo en culpable"-
Con este planteamiento determina MüLlNAque, en realidad, lo que hace J<KOBS es
reconocer que el injusto se refiere a la infracción de la norma de comportamiento, pero
no en cuanto quebrantamientode su validez, que solo se da en la acción culpable. Así
pues, a través de esta vía indirectade reformularel concepto de acción, JAKOBS.aba~dona
de hecho su propio presupuesto sobre el injusto y, aunque aparentelo contrario,viene a
reconciliarsecon lo que es el planteamientomayoritario,con la sal\'edadde que el término
"acción"se reservaparael delito completo, al estilo de HEGEL.
La obra del profesor MoLINAFERNÁNDEZ se encuentra dividida en dos partes.
La primera parte del estudio centra su atención en el concepto de antijuridicidad Y
su distinción de la culpabilidad en la evolución de la teoría del delito. En esta fase
encontramos lo que el autor ha llamado modelo de antijuridicidad no culpable o modelo
de la distinción. Con este modelo, MouN.- busca brindar un punto de referencia en el
análisis de la evolución histórica del concepto.
Inicialmente se presenta la antijuridicidad como elemento para expresar la ilicitud
formal de un comportamiento por estar en contradicción con un orden jurídico
establecido. Posteriormente la antijuridicidad hace referencia a la lesividad material de la
acción parabienes jurídicosprotegidos. A continuación se define la antijuridicidadcomo
aspectoprácticoque debe contribuira laconstrucciónde un sistemaque sirvapararesolver
problemas de explicación y aplicación del derecho. ,. . .
En esta primera parte de la obra, realiza el autor un anabsts pormenonzado de la
evolución histórica de la noción de antijuridicidad. Se estudia el papel del sistema del
delito en la gestación del derecho penal moderno y se analiza la obra de los autores de
 Prólogo 15 16 AntJjlmdiádad penal y sistema/Ú/ Je/jto

finales de siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, en tanto se considera que el derecho penal emprender las más ambiciosas empresas en el ámbito del estudio del derecho penal y la
contemporáneo surge a lo largo de sus obras. Considera MOLINAque es a partir de la docencia universitaria.
recepción de las ideas ilustradas que el derecho penal adquiere el perfil científico que Paraterminarquisieraexpresarque nos encontramos,en suma, frentea un espléndido
llega hasta nuesrros días. En este sentido se eligen tres autores que contribuyeron de estudio sobre la antijuridicidad. Considerable será sin duda el aporte de los estudios del
manera significativa a la gestación del derecho penal moderno, a saber, FEUERBACH, profesor MOLINAal desarrollo de esta temática en nuestro medio. La comunidad científica
STUEBELy GROLMAN. colombiana (e iberoamericana)debe mostrar agradecimiento por ver enriquecido su
El autor hace un análisis en el que concluye que el derecho civil es el que primero patrimoniocientífico con la presencia y aportacionesde tan extraordinariay estimulante
trata el concepto de injusto no culpable, pues en esta área del derecho se muestra clara la obra.
necesidad de desligar la imposición de consecuencias jurídicas de la culpabilidad del
autor. A partir de los planteamientos de HEGELy Ruoou· VON JHERINGse desarrolla el EDUARDO
MONTEALEGRE
LYNETT
concepto de injusto no culpable que luego sería trasladado a la dogmática penal. Director
Se aborda luego la noción del injusto objetivo civil y la distinción de las clases de Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofia
injusto. El autor muestra que el examen histórico precedente nos lleva a decir que desde Universidad Externado de Colombia
finales del siglo XVIII y comienzos del XIXera habitual en la doctrina penal la distinción
de un nivel de contrariedad objetiva del hecho a la ley, o en otras palabras de ilegalidad o
antijuridicidad, con un contenido material .consistente en la lesividad del hecho para
derechos ajenos y que quedaba excluido por la presencia de las causas de justificación.
También ahonda el profesor MOl.INAen esta primera parte de la obra sobre los origen es
del injusto culpable en la doctrina germana, sobre la concepción imperativa en Italia y
sobre la introducción de elementos subjetivos en la antijuridicidad.
En la segunda parte de la investigación, MOI.INAFERNANDt:7, plantea los presupuestos
de un sistema alternativosobre la antijuridícidady el sistema penal valiéndose para elJo
del instrumento de la teoría de la norma;con tal fin realizaun examen exhaustivo de la
norma jurídica.
En la introducción a esta parte de la obra, MouNA. revisael sentido histórico de la
categoría de antijuridicidad.Luego analiza la norma como directiva de conducta o, en
otras palabras, como modalidad del lenguaje prescriptivo. Considera al respecto que "las
normas jurídicasno son meras declaracionesvalorativasacercade un hecho deseable o
indeseable sino que son instrumentos de modificación de la realidad que operan creando
deberes jurídicos de hacer u omitir,que en determinados contextos son cumplidos por
sus destinatarios".Tambiénahondasobreel tema de la existenciae infracciónde la norma
y la valoración jurídica del hecho y contenido de la norma de conducta.
Al finalizarestaobra, el autorofrece unaaproximacióna un sistemaalternativobasado
en la distinción entre el des valor material del hecho desde la perspectiva del ordenamiento
jurídico de cara a terceros, y la infracciónde la norma real de conducta.
Finalmente, puede afirmarse que la obra de MoLINAFERNANDEZ representa un aporte
invaluable a la ciencia jurídica penal en la actualidad. Este libro marca sin duda un antes
y un después en el tema, ofreciendo un valioso instrumento de consulta para aquellos
alumnos e investigadores que quieran conocer el estado actual de la dogmática sobre la
antijuridicidady su evolución histórica.
Merece un especial reconocimiento el valor del profesor Molina al emprender una
tarea tan ardua y fatigosa, pues, como se podrá comprobar mediante el estudio detallado
de esta obra, el autor ha alcanzado una madurez investigativa que le va a permitir

PRÓLOGO DE LA EDICIÓN ESPA:-IOLA
Esta es, como su propio título adelanta, una obra ambiciosa, de modo que lo primero que
hay que alabar es el valor que ha demostrado FERNANDO MoLINA al elegir el tema de su
investigaciún y la excepcional madurez científica con que ha cumplido los retos que
inicialmente se había propuesto. Hablar de antijuricidad y sistema del delito supone
enfrentarse, por una parte, con cuestiones nucleares relativas a la naturaleza y estructura
de la norma jurídica y, en última in1>tancia,al concepto y función del derecho mismo; y,
por otra, a las distintas y numerosas aportaciones que desde hace aproximadamente siglo
y medio viene ofreciendo la ciencia penal -en especial la alemana- en el marco de la
teoría jurídica del delito. Tarea ingente, de la que, como podrá comprobar el lector,
FERNANDO lvloLINA sale airoso, tras muchos años de provechoso estudio y serena reflexión.
A juicio del autor, la moderna teoría del delito, pese a las apariencias y a las
manifestaciones en contra, no ha sido capaz de ofrecer un sistema acabado y estable del
delito asentado sobre la distinción de antijuricidad y culpabilidad, lo que provoca, dentro
de la propia dogmática penal de inspiración germánica, la aparición de diversas formas
de exponer el delito, incompatibles en sus ·presupuestos teóricos y, por ello, también
divergentes en sus soluciones prácticas. Ello se debe, en su opinión, a que generalmente
la dogmática penal no ha sabido percibir adecuadamente la relación entre, por un lado, la
valoración de un hecho atendiendo a su lesividad para bienes jurídicos, y, por otro, el
contenido de la norma de conducta. Aunque seguramente en fa superposición o confusión
de escas dos cuestiones intervienen varia.s causas, FERNA.'JOO !VloLINA atribuye el
protagonismo a la ambigüedad del concepto de norma, que se traslada inevitablemente a
los términos relacionados de acción lícita y acción antijurídica. Por ello, piensa, conse-
cuentemente, que no es posible afrontar con perspectivas de éxito el análisis del concepto
de antijuricidad sin abordar previamente el concepto de norma.
Esta ambigüedad se introduce, a juicio de FERNANDO MOUNA, en la distinción
antijuricidad-culpabilidad --dicho en términos metafóricos- como un caballo de Troya
especialmente insidioso, tal como ya pusiera de relieve NlERKEL en el propio origen de la
dis,usión. La antijuricidad se identifica con la «contrariedad a derechm y ésta se traduce
en contrilI'iedad a las normas que componen el ordenamiento jurídico, en las que la visión
más extendida no ve en ellas meras declaraciones valorativas acerca de ciertos hechos,
sino prescripciones que imponen a sus destinatarios deberes de hacer o de omitir, lo que
irremediablemente desemboca en la progresiva incorporación al injusto de circunstancias
tradicionalmente asignadas a la culpabilidad. En opinión del autor, una concepción
prescriptiva (imperativa) de la norma consecuentemente desarrollada obliga a evaluar la
culpabilidad del agente como elemento de la infracción de la norma. Le choca, por ello,
a FERNANDO MOLINA que la doctrina que hoy podría considerarse mayoritaria, a la vez
que se ha inclinado de forma decidida por una. visión de la norma penal que ve en ésta un
directivo de conducta -lo que ha servido de base para la creciente subjetivización del
injusto a costa de la culpabilidad-, siga manteniendo en sus mismos términos la distinción
de antijuricidad y culpabilidad y no se haya decidido a dar el paso definitivo que su
punto de partida parece reclamar. La única explicación que el autor e:ncuentra a esta
ArttijundiáJ.ad penal y sistemadtl delito
inconsecuencia es la de que realmente la doctrina~ contra sus propias manifestaciones,
renuncia implícitamente al p1anteamiento imperativo en favor de uno valoratlvo
encubierto, con el consiguiente uso selectivo de los argumentos: se maneja un argumento
imperativo cuando se quiere justificar un determinado paso de la subjetiv~zación del
injusto, y se desdeña en otros casos. En este sentido, FERNANDO MouNA advierte_ que la
teoría del delito de inspiración germánica no conseguirá un verdadero consenso mientras
no se percate de que es imposible poner un punto final a la integración de circunstancias
de la culpabilidad en el injusto, si éste se entiende, como es habitual, como contrariedad
a la norma y ésta, a su vez, como prescripción imperativa.
En definitiva, a lo largo de su investigación FER!'.:ANDO MouNA trata de demostrar
que todos los intentos para distinguir antijuricidad y culpabilidad desde la perspect_i;'ª
de la norma han fracasado, porque tal distinción es incompatible con una concepc1on
directiva de la norma coherentemente desarrollada, y a la vez los intentos para prescindir
del carácter directivo en la antijuricidad no pueden prosperar. A su juicio, el problema
fundamental no es otro que 1a imposibilidad de construir una norma que refleje la
valoración general del hecho desde la perspectiva de su lesividad con efectos
intersubjetivos y que a la vez delimite el comportamiento individualmente prohibido.
Ello no supone, en opinión del autor, renunciar a un sis,ema analítico de exposición
ni a Lasventajas prácticas qu~ habitualmente se atribuyen a la distinción de injusto Y
culpabilidad. Precisamente, al contrario, el objetivo que preside toda la obra es -en palabras
del propio autor- delimitar los presupuestos básicos de la responsabilidad penal para,
primero, obtener una coherente descripción del comportamiento delictivo como hecho
contrario a ta norma, y, segundo, identificar las circunstancias que hacen que un hecho
sea jurídicamente desvalorado por su lesividad para bienes jurídicos. Un sistema basado
de este modo en la separación de lesividad e infracción de la norma permite, entre otras
cosas, según el autor, integrar la tentativa y los delitos de peligro sin quiebras sistemáti-
cas.
Lo dicho basta para llamar la atención sobre la riqueza del contenido de este libro y
el interés que encierra su lectura. Por la propia naturaleza de las cosas, una obra de esta
índole está llamada a suscitar adhesiones y discrepancias, o lo que es lo mismo, a avi\'ar la
discusión doctrinal sobre una cuestión neurálgica de nuestra disciplina. Algo propio, por
lo demás, de las obras científicas ·verdaderamente importantes.
En cualquier caso, se compartan o no los planteamientos y Jas propuestas que en esta
obra se formulan, resulta obligado reconocer que el nivel de información que maneja el
autor y su grado de conocimiento de la evolución de la teoría jurídica del delito son
rea\mente asombrosos.
Para todos cuantos formamos parte del Area de Derecho Penal de la Universidad
Autónoma de Madrid, y muy especialmente para mí que tuve el privilegio de iniciar su
singladura hace años desde el punto cero, constituye motivo de orgullo poder presentar
obras de tan alta calidad científica como esta del Profesor MOLIN., FERNANDEZ.
GoNZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
 NOTA PRELIMfNAR

Este trabajo coincide en buena parte con mi tesis doctoral, presentada el 7 de julio de
1998 ante un tribunal formado por los profesores CEREZOMIR (presidente), M1RPu1G,
LuzóN PENA,BAJOFERNANDEZ y JORGEBARREIRO, a los que agradezco su calificación y
sus observaciones y sugerencias, que he tenido en cuenta para la publicación.
Al margen de modificaciones de detalle, el texto finalmente publicado tiene como
principal novedad el último apartado del capítulo undécimo, que aborda el problema de
la tentativa desde la perspectiva desarrollada en la investigación, y que aparecía apenas
esbozado en el texto original.
Estoy en deuda con muchas personas e instituciones que han hecho posible la obra.
En lo científico, aunque no sólo, con el profesor RODRÍGUEZ MouRULLO,director de la
investigación, y con mis compañeros del Area de Derecho Penal de la Universidad
Autónoma de Madrid, que padecieron su larga gestación y contribuyeron con sus
estimulantes observaciones a las buenas ideas que pueda tener. También he de mencionar
al Ministerio de Educación y al Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD),que
me concedieron sendas becas al inicio de 1a investigación, la última de las cuales me
permitió disfrutar de una añorada estancia en la Universidad de Friburgo de Brisgovia,
donde el profesor .Ki.AusTIEDEMANN me acogió con su habitual hospitalidad. En lo que
hace a su publicación, mi agradecimiento al profesor SILVASÁNCHEZ, que amablemente
la avaló, y a la propia editorial J. M. Bosch, que asumió el riesgo comercial que entraña
hacer pública una obra de este tema y extensión. Por lo que se refiere a esta edición, mis
agradecimientos son para el profesor ED~'ARDOMoNTEALEGRE y para la Universidad
Externado de Colombia. En lo personal, mi gratitud es sobre todo para mi familia y
amigos, que siempre han mantenido su confianza en mí más allá de la sensatez, y de
manera muy especial para Alicia, María y Laura, a quienes va dedicada. Siendo con ellas
mi mayor deuda, también es la más dulce de pagar.

¡9
 ABRE VtA TURAS

AcP ArchivJiirdie civlistischePra:ris

ADPCP .4.nuariode DerechoPenaly CienciasPenales
Archiv Archiv des Crimina/r,chts
ArchivNF Archiv des Crimina/rechts Neue Fo/ge
ARSP Archivjur Rechts-und Sozialphi/osophie
AT AllgemánerTe,/
80E BoletínOficialdd Estado
ce Código Civil
CE Constitución española
CP Código Penal
CPC Cuadernosde Políti,:a Cnºminal
Cn'm. L. R. CriminalLaw Review
Fest. Festschnft
CA Goltdammer'rArchiv for Strafrecht
Ged. Gediichtmtsschnft
es Der Gerichtsaa/
Jura JuristischeAusbildung
JuS JurisiischeSchulung
JZ ·Jurist.enzeitung
La Ley RevistaJurídica EspañolaLa Ley
LO Ley Orgánica
LQR Law Quater/yRevsew
MschKrim Monatschriftfar Kriminologieund Strafrechtsrefarm
NJW Nei4' JuristiJCheWochensckrifi
NPP Nuevo Pensamünto Penal
PG· Parte General; Parte Generüle
PJ PoderJudicial
RIDPP Rivista italiana di diritto e procedurapena/e
StGB Strafgesetzbuch
ZSIW Zeitschrififar die gesamteStrafrechtwi.uenschaft

21

INTRODUCCIÓN
l. ANTIJURIDICIOAD Y SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO
"Las construcciones sistemáticas de la ciencia penal alemana le resultan al profa-
no, aunque sea culto, a menudo extrañas; al estudiante ininteligibles, y al práctico
superfluas. Sin embargo, constituyen actualmente una de las más importantes
'exportaciones' de la ciencia jurídica alemana y la obra que verdaderamente le ha
dado renombre internacional".
Con estas inqúietantes palabras inicia un conocido autor alemán su, por otro
lado excelente, disertación acerca del sistema penal y su evolución•.
Dentro de las construcciones sistemáticas a las que alude este autor segura-
mente ninguna ha tenido un papel más importante en la evolución de la teoría
del delito y a la vez ninguna ha sido y es objeto de mayor discusión que el con-
cepto de anrijuridicidad. Esta investigación versa sobre la antijuridicidad como
concepto sistemático utilizado en el análisis del delito, y a la vez pretende ser una
contribución a la elaboración del sistema• de la teoría del delito.
Si algo caracteriza a la ciencia jurídico-penal de inspiración germánica es el
alto grado de consenso alcanzado en torno a la necesidad de distinguir al menos
dos niveles de enjuiciamiento en el análisis del hecho delictivo: por un lado el
juicio de antijuridicidad, que atendería a la contrariedad del hecho y el ordena-
miento jurídico, y por otro el juicio de culpabilidad, referido a la atribución o
imputación del hecho antijurídico a su autor. La doctrina, de forma práctica-
mente unánime, considera que esta distinción es irrenunciable y fundamental, y
que, además, constituye la estructura mínima de análisis del concepto de delito3.
I SCHÜNC.MANN. ''lncroducción ¡I razonamiencosistemáticoen Derecho penal", en B. SCHüNa.tANN(comp.).
El slsttma modernodel der(r/10penal: cutstiontsfondammtales, p. 31.
z ' 10rdenación y regulación del saber existente, averiguación de l.ls contradi<:ciones que se den y disponi-
bilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema" es la fórmula con la que S01üNEMANN
r-e!:iume
las funciones principalesdel sistema"Introducción al razonamientosistemáticoen derecho pe-
nal'', en SarüNEMANN (comp.). El sisu:mamodtrnodelWtdm pttU1i,cil., pp. 31 a 34. Cfr. wnbién 1 LA11.ENZ.
MethQJe,JeJi.,.,J,,,R~chtswisw1sd1aft,pp. 52 y ss.; Lippold ..Ránt Rcchnlelrrrund Stro/rulmdolt1n·n,pp.
188a H}O.
Esta opinión es mayoritaria en la cienci2 penal alemana. Cfr., por ejemplo,. WEI.Z.F.L,
enJuS 11166,p. 421;
Rox1N. "Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe ín Abgreniung von sonstigen Scrafaus-
schlicfiungsgründen", en f.sER y FLETCHER. Red,tfertigung und Enlschuldigung.Ruhtsv,,-glridunde
Pmpek/iven, 1, p. :J)J; Sc..n.)NtYiANN, "Di~ Funktion der Abgrenzung von Unrechc und Schuld", en
BERND SCHüNEMANN y JoRGE F1vu1::1R.Eoo Dias (edits.). Baumúnt deseuropiimhenStrafretlus, Coimbta~
Synposíum für Cuus Rox1r,1 1 pp. 149 y ss.
2J
AritijuridU:idt.U!
paial J' simma del de/ita
Pese a esta unanimidad, cuando se va más allá de la fachada formal de los
términos comunes nos encontramos con un panorama mucho más debatido del
que podía hacer augurar el acuerdo inicial4. El examen histórico pone de relieve,
dentro de la propia dogmática penal alemana, teorías lo suficientemente alejadas
entre sí como para que lo que en unas es el núcleo esencial de la culpabilidad
constituya en otras elemento central del injusto. Incluso hoy, pese a que en algu-
nos países, como la propia Alemania, hay una concepción dominante, sigue abierto
el debate en puntos esenciales de la estructura del delito. En otros países la uni-
formidad es aún menor. En Italia, por ejemplo, junco a quienes siguen el modelo
germánico, otra parre de la doctrina manifiesta una fuerte tendencia a prescindir
de las categorías de antijuridicidad y culpabilidad en favor de las distinciones de
los clásicos italianos,. En los países de la órbita anglo-norteamericana, y pese a
algunos intentos de aproximación entre ambas teorías, se sigue operando con la
habitual distinción entre actu.<reus y mens rea, y no parece que este panorama
vaya a alterarse a corto plazo. En cuanto a España, aunque la tendencia parece ir
en la misma línea que en Alemania, todavía hoy es posible encontrar importantes
discrepancias en cuestiones nucleares como pueden ser la ubicación del dolo y la
imprudencia en la culpabilidad o en el tipo subjetivo del delito.
Este dato por si solo ya seria suficiente para cuestionarse en qué medida puede
hablarse de un consenso histórico acerca de la necesidad de distinguir antijuridicidad
y culpabilidad; pero es que, además, el proceso de progresiva integración de elemen-
tos de la culpabilidad en el injusto no se detiene en este punto, sino que se extiende a
otras circunstancias como pueden ser la infracción del deber subjetivo de cuidado en
la imprudencia, el conocimiento de la prohibición, la exigibilidad o, incluso, er¡,algu-
nos casos, la propia imputabilidad. Con ello la moderna teoría del delito, pese a las
apariencias y a las manifestaciones en contra, no ha sido capaz de ofrecer un sistema
acabado y estable del delito asentado sobre la distinción de antijuridicidad y culpabi-
lidad Ello provoca la coexistencia, dentro de la propia órbita de la dogmática penalde
inspiración germánica, de diversas formas de exponer el delito incompatibles en sus
presupuestos teóricos, y por ello también divergentes en sus soluciones prácticas.
¿Qué tienen en común las diferentes teorías como para justificar que, pese a
las profundas divergencias en el contenido concreto que se atribuye a este par de
conceptos, sigan siendo utilizados de forma i;.interrumpida por toda la doctrina
como eje del sistema?
4 En este sentido recuerda von BUBlJNOf
cómo ia actual teoría del delito utiliza las categorías acuñadas por
autores como BELINGo von L1szTpero no su contenido. Dit E,wvitklung des strafrecht/Uhtn Hattd-
P-137.
Ju.ngsbr:gnjfes,
Sobre ello, infra capítulo sexto t.
 Introducción
La respuesta a esta pregunta es, sin duda, múltiple. Al margen de razones his-
tóricas o de tradición6, seguramente la persistencia de la distinción, pese al cam-
biante reparto de contenidos que la caracteriza, se debe a que se corresponde de
manera aproximada con dos aspectos verdaderamente relevantes en elanálisis de la
realidad compleja que es el delito: por un hido la valoración jurídica del hecho
desde la perspectiva de su lesividad, y por otro las circunstancias de imputación
subjetiva del hecho lesivoa su autor. Esta idea se refuerza al observar que, pese a los
diferentes niveles de elaboración, una distinción similar se encuentra en la mayor
parte de los sistemas teóricos que tratan de explicar el delito desde los mismos
orígenes de la ciencia penal. Aunque la entronización de los conceptos de
antijuridicidad y culpabilidad como eje de la teoría del delito suele remontarse a
comienzos del siglo xx, y sólo en la teoría penal germánica, en realidad práctica-
mente desde el comienzo de lo que podría considerarse ciencia penal moderna, en
el cambio de siglo del xvmal x1x,el análisis del delito se erige sobre categorías muy
próximas a las actuales, y una buena parte de los problemas que ha sacado a la luz y
debatido la teoría penal a lo largo de este siglo ya se mostraban en germen en aque-
llos incipientes sistemas. A la vez, también es significativo que en sistemas del deli-
to propios de otras tradiciones jurídicas nos encontremos con algunas clasificaciones
que se mueven en una línea similar, y que han tenido que afrontar los mismos
problemas que ha afrontado la teoría del delito germánica 7 .
En la primera parte del trabajo, bajo la denominación de "modelo de la
antijuridicidad no culpable" o "modelo de la distinción", he tratado de reunir los
elementos mínimos comunes que parecen compartir la mayor parte de los auto-
res a la hora de distinguir antijuridicidad y culpabilidad. Creo que pueden ci-
frarse en tres los puntos que han influido en la aparición y subsiguiente desarrollo
del concepto de antijuridicidad: en primer lugar, la antijuridicidad surge como
un concepto para expresar la ilicitud formal de un comportamiento por estar en
contradicción con un orden jurídico dado; en segundo lugar, la antijuridicidad
6 Entre las que seguramente tienen un papel el no renunciar al núcleo de lo que, como reflejaba b ciu.
inicial,suponeunade lasmásimportantesaportacionesaJcmanasa tateoríajurídica:1, teoríadel delico-
cfr., por-codos.SCHÜNEMANN. "Introducciónal razorumientosistemático en derecho pcn:al",en El slrt,-
rnamfJdrrnodti deruhopn:al1 pp. JI y SS.
Ello puede uplic:ar d par:ddismoque se da entre el sistema germánico y el anglo-norteamericanoba-
sadoen la distinciónde a,tw rrus y tNtns rla,- en muchascuestionescentralesque af«un a b responsa-
bilidaJpenal.Aunqueen el trabajosólo se aludea cuestionespuntu.a~ sobreeste paralelismo,resulta
sorprendente hasta qué punto los mismos problema.5dan lugar a soluciones muy similares(aunque el
gradode elaboracióndocrinalsea muy distinto), lo que deberíaservirde acicatepan. se¡uir buscando
una cicnC11penal verdaderamenteuniversalo ~1menos válidapar:atodos k>spaíses que compartanuna
socialsimibr.
estruccur:a
25 26 Antijuridi.idadpenaly ristrm.atkl delito
hace referencia a la lesividad materialde la acción para bienes jurídicamente pro-
tegidos; por último, la antijuridicidad es un concepto práctico que debe contri-
buir a la construcción de un sistema que sirva para resolver problemas de
explicación y, principalmente, aplicación del derecho.
Pero lo que distingue al concepto de antijuridicidad de otros conceptos próxi-
mos, y la vez el factor que ha originado mayores problemas para su delimitación,
es el hecho de que este concepto no se limita a ser un primer nivel de análisis del
hecho ilícito, sino que de modo expreso se identifica con la propia contrariedad a
derecho, y ello, como la evolución histórica se ha encargado de demostrar, abre la
puerta a ciertas objeciones, especialmente difíciles de salvar, que apuntan a que
no es posible concebir una genuina contrariedad a la norma sin tener en cuenta
las circunstancias de la culpabilidad. Con ello la distinción se ve atacada en su
propio núcleo.
Desde una perspectiva histórica se percibe que la distinción de antijuridicidad
y culpabilidad, como la paralela de causas de justificación y de exclusión de la
culpabilidad, es ante todo una distinción práctica cuyo desarrollo coincide con la
necesidad de diferenciar niveles en el examen de una acción de cara a la imposi-
ción de consecuencias jurídicas. No es extraño que el injusto no culpable, aun-
que ya aparecía apuntado en las primeras elaboraciones sistemáticas de la doctrina
penal, adquiriera su impulso definitivo en el derecho civil, donde se muestra de
manera especialmente clara la necesidad de desvincular la imposición de ciertas
consecuencias jurídicas de la culpabilidad del autor. A partir de la obra de HEGEL
y sus discípulos, y en especial después bajo la influencia deJhering, se desarrolló
en derecho civil el concepto de injusto no culpable, que luego se trasladó al dere-
cho penal como instrumento aparentemente adecuado para la solución de pro-
blemas específicamente penales como la participación, el ejercicio legitimo del
derecho de defensa o la imposición de medidas de seguridad postdelictuales.
Frente a este enfoque práctico del problema, procedente del derecho civil, y
que favorecía la concreción de un injusto objetivo, se alzó (en el mismo momento
histórico) en contra un argumento que, si bien no consiguió frenar la expansión
del concepto de antijuridicidad, sí tuvo en su época y en la evolución posterior
una influencia en la caracterización del injusto como no ha tenido ningún otro: el
argumento se apoya en la teoría de la norma y fue inicialmente formulado por
MERKEL y más adelante desarrollado en detalle por BrNDING y otros autores. Ex-
presado en una forma muy sucinta el argumento venía a decir que, siendo la
norma un instrumento de modificación de la realidad que opera mediante man-
datos y prohibiciones dirigidas a sus destinatarios, las circunstancias subjetivas
de éstos, como su imputabilidad·o el conocimiento de la situación y de la norma,
en una palabra, las circunstancias tradicionalmente examinadas en la culpabili-
 lntroducáán
dad, son decisivas para la definición del hecho antijurídico. Ni se puede ordenar
cualquier cosa, ni en cualquier situación, ni a cualquiera. La norma impone obli-
gaciones o deberes jurídicos personales de hacer u omitir, y la fijación de un
deber (si este término se concibe en sentido propio) sólo tiene sentido dentro de
las capacidades y conocimientos del obligado.
La conclusión de este argumento sería que no es posible concebir una
anti juridicidad no culpable mientras la anrijuridicidad se entienda como contra-
riedad a la norma y ésta como una prescripción imperativa.
La fuerza del argumento propició tres tipos de respuestas entre quienes esti-
maban necesario seguir contando con un concepto de injusto no culpable: la
primera, que adquirió pronto la máxima difusión, aceptaba el fondo de la argu-
mentación y por ello lo que hizo fue construir, para el nivel sistemático de la
anrijuridicidad, una teoría de la norma alternativa a la imperativa. Surge así la
teoría de la doble naturaleza de la norma, valorativa en la antijuridicidad e impe-
rativa en la culpabilidad.
La segunda, que fue calificada de incongruente por los defensores de la ante-
rior, mantuvo una visión imperativa de la norma, pero a la vez se estimó compa-
tible con el concepto de injusto no culpable. THON, BIERLING, GoLDSCI-IMIDT y
ÜEHLER fueron sus principales defensores entre los autores partidarios de una
anrijuridicidad objetiva, pero hoy, con otra formulación y desde un concepto
subjetivizado de injusto, es la opinión dominante.
Por último, una solución que ha tenido escasos, pero muy cualificados, defen-
sores, es la que renuncia a la identificación de antijuridicidad y antinormatividad
para centrar aquélla directamente en la lesividad objetiva del hecho para los bienes
jurídicos. Con ello se trata de preservar tanto una concepción instrumental-impe-
rativa de la norma como un concepto de anti juridicidad material ligado a la lesividad
del hecho. En esta línea destacó en especial BINDING, en su tercera etapa, y actual-
mente, en España, MIRPulG.Las conclusiones de esta investigación en este punto
guardan una cierta proximidad con esta tercera solución.
La pregunta que cabría formularse es: ¿por qué no ha sido posible lograr un
mayor acuerdo en la doctrina penal a la hora de construir el sistema del delito, y
especialmente a la hora de definir el concepto de amijuridicidad?
Aun a riesgo de incurrir en cierta simplificación de un problema muy com-
plejo, creo que las dificultades que han impedido un acuerdo más firme en lo
relativo al sistema de la teoría del delito residen en no haber llevado a cabo una
adecuada· delimitación de los dos aspectos fundamentales implicados en la res-
ponsabilidad penal ya destacados: qué hace disvaliosa una acción, y qué pode-
mos hacer para evitar por medio de normas acciones disvaliosas. En otras palabras,
generalmente la dogmática penal no ha sabido percibir de manera adecuada la
1.7 28 Antijundiúdadpmal )' sistemJJ
del drlit(I
relación entre, por un lado, la valoración de un hecho atendiendo a su lesividad
para bienes jurídicos y, por otro, el contenido de la norma de conducta. Es cierto
que se ha intentado deslindar ambas cuestiones: lo primero en la antijuridicidad
a través de las teorías materiales del derecho subjetivo y posteriormente del bien
jurídico; lo segundo en la culpabilidad fijando de forma exhaustiva los requisitos
subjetivos que condicionan la reprochabilidad del comportamiento antijurídico.
Pero también es cierto que la historia de la teoría del delito es a la vez la historia
de la sucesiva confusión de ambos planos, que en realidad nunca llegaron a ser
perfectamente separados.
La superposición o confusión de estas dos cuestiones, que casi parece inevi-
table a juzgar por su pertinaz supervivencia, obedece seguramente a varias cau-
sas, pero hay una a la que, en mi opinión, le corresponde el protagonismo: la
ambigüedad del concepto de norma que se translada inevitablemente a los tér-
minos relacionados de acción lícita y acción antijurídica. Es por ello que no es
posible afrontar con perspectivas de éxito el análisis del concepto de anti juridicidad
sin abordar previamente el concepto de norma.
Pese a algunas opiniones en contra, la doctrina abrumadoramente mayorita-
ria ha vincu_ladosiempre el concepto de antijuridicidad a la contrariedad al orde-
namiento jurídico, y con ello a la contrariedad a la norma. Sin embargo, desde el
mismo inicio de la discusión teórica sobre el injusto las mayores dificultades para
diferenciar este elemento sistemático de la culpabilidad proceden precisamente
de la teoría de la norma, Pese a que ha habido diversos intentos para dotar de una
base n~rmológica sólida al concepto de antijuridicidad no culpable, lo cierto es
que los resultados han sido bastante desalentadores, hasta el extremo de que hoy
puede percibirse una cierta resignación frente a la posibilidad de obtener tal apo-
yo. Ello no impide, sin embargo, que los argumentos de teoria de la norma sean
una y otra vez utilizados por la doctrina de forma masiva. Pero la falta de un
verdadero esquema explicativo hace que en muchos casos tal utilización sea
intuitiva y parcial, lo que permite una determinada solución a un problema, pero
sin que el núcleo argumental se extienda a todas aquellas situaciones que gozan
de una estructura similar. El resultado no es otro que un sistema inestable y en
ocasiones poco congruente.
En la segunda parte del trabajo intento plantear los presupuestos de lo que po-
dría ser un enfoque en parte alternativo sobre la antijuridicidad, y en último extremo
sobre el sistema penal, apoyándome en especial en la teoría de la norma.
Como punto de partida adopto la solución claramente mayoritaria que ve en
la antijuridicidad el juicio por el que se examina si un comportamiento es contra-
rio a los preceptos del ordenamiento jurídico, a las normas. Comportamiento
antijurídico en general sería aquél que es contrario a las normas del ordenamien-
 [tftrodu,CW,i
to, y comportamiento penalmente antijurídico sería aquél que, por su especial
gravedad, su comisión está sancionada por una norma penal. En otras palabras,
sería el comportamiento
contrario,i una normade conductapenalmenteprotegidapor
otra normade sanción.
En segundo lugar, a lo largo del capítulo noveno analizo la norma como mo-
dalidad del lenguaje prescriptivo o directivo. Las normas jurídicas no son meras
declaraciones valorativas acerca de un hecho deseable o indeseable sino que son
instrumentos de modificación de la realidad que operan creando deberes jurídi-
cos de hacer u omitir, que en determinados contextos son cumplidos por sus
destinatarios.
Como cualquier instrumento, la eficacia de la norma depende de la presencia
de los elementos que definen su naturaleza instrumental. En este caso se trata de
las circunstancias de efectividad del lenguaje directivo, que la norma comparte
con el resto de actos directivos y que, contra lo que es habitual al examinar la
norma, requieren la toma en consideración no sólo de la actividad del hablante
(emisor de normas), sino también de las circunstancias del receptor (destinata-
rio) y de la propia comunicación.
Siempre que nos movamos en el campo del lenguaje prescriptivo la referen-
cia a las circunstancias subjetivas del destinatario relacionadas con el conoci-
miento de la realidad, con sus singulares capacidades y habilidades, y con la
recepción del mensaje prescriptivo, resultan imprescindibles en el análisis. Deci-
sivo no es sólo lo que el legislador quiera imponer, o ni siquiera lo que racional-
mente crea que puede imponer al emitir la norma, sino también necesariamente
lo que puede esperarse del destinatario teniendo en cuenta sus singulares cir-
cunstancias. En teoría general del derecho ello enlaza con uno de los más influ-
yentes análisis de la norma como es el realizado por VON WRJGHT,y en derecho
penal la conexión se produce en particular con los autores examinados en la sec-
ción tercera (capítulos quinto y sexto) que, a partir de argumentos derivados de
la naturaleza imperativa de la norma, negaron la posibilidad de un injusto no
culpable, y cuya obra está hoy injustamente olvidada.
Si comparamos las conclusiones a las que se llega en la investigación en este
punto con lo que es habitual en la ciencia penal hay algo que llama la atención.
Los argumentos que aquí se utilizan para alcanzar dichas conclusiones tienen un
amplio reconocimiento en la dogmática penal, hasta el punto de constituir el
factor más influyente en la sucesivas configuraciones doctrinales de la
antijuridicidad. Por un lado fue un argumento decisivo para que los autores
neoclásicos, con MEZ.GER a la cabeza, aceptaran la teoría de la doble naturaleza de
la norma. Precisamente porque consideraban que el desarrollo consecuente de
una visión imperativa de la norma abocaba a examinar las circunstancias de la
29 30 A,uijuridfrulaá,P<11.11.f
y sistm:ad-efdtlite
culpabilidad en el injusto optaron por conectar la antijuridicidad a la infracción
de una norma de valoración, reservando el examen de la infracción de la norma
de determinación, o norma imperativa, para la culpabilidad.
Pero también ha sido un argumento básico en el progresivo desplazamiento
del centro del injusto desde el desvalor de resultado hasta el desvalor de la acción
que define la moderna evolución doctrinal del injusto. Es, con mucha diferencia,
el factor decisivo esgrimido cada vez que se ha dado un nuevo paso en la subje-
tivización del injusto o en la adopción de un criterio objetivo ex ante.
- Su huella se percibe en primer lugar en la exigencia de una acción volunta-
ria como primer elemento del delito y en la forma de configurar este elemento:
unánimemente la capacidad de acción se mide por las circunstancias individuales
del autor.
- Pero también en estos argumentos se apoyó ENGJSClipara defender que la
infracción del deber objetivo de cuidado era un elemento de la tipicidad en los
delitos imprudentes y para justificar las restricciones a la causalidad por la vía de
la adecuación, y ha tenido un peso decisivo en el progresivo afianzamiento de la
teoría de la imputación objetiva como centro del tipo penal.
- A la vez, bien tempranamente se dejó sentir su influjo en la aceptación de
un criterio ex ante en ciertas causas de justificación, especialmente en aquéllas
relacionadas con el cumplimiento de un deber jurídico.
- Su importancia en el desarrollo de la teoría final resulta evidente ya en
Welzel, y se convierte en el verdadero núcleo de la argumentación a partir del
trabajo de AR.'AIN KAUFMANN sobre la teoría de las normas de BINDING.Por su
parte, la denominada Escuela de BoN!\', desarrollando las ideas de K~UFMANN, ha
hecho de estos argumentos su sefia de identidad.
- De argumentos normativos deducen así mismo su posición quienes inclu-
yen en el tipo del delito imprudente también la infracción del deber subjetivo de
cuidado, o quienes individualizan el contenido del deber de actuar en el delito
omisivo, o, por último, quienes apuntan que el error invencible de prohibición
debe excluir la antijuridicidad.
El problema de todas estas posiciones es que en ellas se hace un uso selectivo
del argumento normativo que no permite su propia naturaleza. Para poder se-
guir manteniendo la distinción de antijuridicidad y culpabilidad (que se ha con-
vertido en un aprioriintocable) la doctrina mayoritaria se ve forzada a una renuncia
parcial a sus planteamientos de base sobre la norma. Lo que se hace, entonces, es
diferenciar con criterios más o menos arbitrarios qué elementos de los que con-
dicionan la eficacia instrumental de la norma pertenecen ya a la antijuridicidad -
por ejemplo,¡¡ conocimiento de la situación como parte del dolo natural- y cuáles
a la culpabilidad -por ejemplo, el conocimiento de la norma promulgada o la
 lntroduccúín 31
Antijundllida.d pena/y sistemodel drlitri

imputabilidad-. Pero como no hay ningún criterio válido que permita hacer tal
de la expresión} aparece como condiciónde aplicaciónde normas para otros suje-
distinción, cada autor, o cada corriente de opinión, sitúa la frontera en el punto
tos, pero la conclusión a la que se llega en este trabajo es que tal circunstancia no
que considera que todavía permite mantener la diferencia entre antijuridicidad y
se da. No se da en la norma de sanción, ya que la culpabilidad es siempre presu-
culpabilidad, y que a la vez satisface suficientemente su percepción sobre la na-
puesto de la pena, pero tampoco en las normas dirigidas a terceros que permiten
turaleza imperativa de la norma. El resultado es la falta de acuerdo sobre algo tan
o imponen acciones defensivas o que prohíben la participación, por más que sea
esencial como son las circunstancias que definen cada uno de los escalones siste-
en este grupo de normas donde tendría, aparentemente, su aplicación un con-
máticos que forman el núcleo de la definición de delito, situación que, en último
cepto como el de antijuridícídad no culpable, ya que en ellas aparece como con-
término, da píe a la preocupante apreciación de ScHÜNEMANN con la que comen-
dición de su aplicación el que un tercero realice actividades lesivas de bienes
zaba esta introducción.
jurídicos, y generalmente para evaluar la lesividad del hecho los componentes
(Qué puede explicar el que la doctrina hoy mayoritaria en derecho penal,
subjetivos que se ubican en la culpabilidad son intrascendentes. Pero para re-
paruendo en lo sustancial de una concepción prescríptiva o imperativa de la nor-
frendar la solución mayoritaria en la ciencia penal, apoyada en la distinción de
ma, no extraiga de este punto de partida todas sus consecuencias?
antijuridicidad y culpabilidad, sería necesario demostrar que las circunstancias
En el apartado II del capítulo décimo analizo y descarto algunas de las posi-
que definen la lesividad del hecho para los bienes jurídicos coinciden precisa-
bles razones que se encuentran detrás de esta idea, como pueden ser, entre otras,
mente con el contenido de la norma promulgada por el legislador, de manera que
la irrelevancia del error sobre la norma en muchos ordenamientos jurídicos, la
la realización del hecho lesivo sea a la vez la infracción de una obligación o deber
supuesta imposibilidad lógica de condicionar la existencia de la norma a su cono-
jurídico impuesto en una norma promulgada. En otras palabras, es necesario que
cimiento o la existencia de leyes retroactivas, para después, ya en el capítulo un-
la condición de aplicación de la norma dirigida a terceros no sea meramente la
décimo, examinar el único argumento que, en mi opinión, ha resultado
realización por el sujeto de una actividad lesiva para intereses protegidos, sino
verdaderamente decisivo para esta conclusión, que es la necesidad sentida de
que sea una auténtica infracción de una norma: un hecho antijurídico en el sen-
contar con un nivel de evaluaciónjurídica del hechoquepueda actuar comoregla
tido habitual del término. Y es precisamente este requisito esencial el que a la
intersubjetiva.
postre no se cumple. Y no se cumple porque, pese a lo que se acepta generalmen-
La evaluación jurídica del hecho de una persona no sólo tiene importancia
te, el contenido de la norma promulgada no refleja la valoración jurídica del he-
desde la perspectiva de lo que podemos esperar individualmente de ella. La pre-
cho en términos absolutos que puedan operar siempre intersubjetivamente, sino
sencia de terceros que pueden verse lesionados en sus bienes y a los que se atri-
tan sólo una determinada valoración sobre el hecho concreto de un sujeto singu-
buye el derecho de defensa, o que pueden participar en hechos ajenos, o que
lar, en la que se pueden tomar en cuenta circunstancias personales de éste que no
simplemente tienen determinadas obligaciones de responder frente a hechos que
tienen por qué afectar a terceros.
resultan lesivos, obliga a establecer un nivel de valoración jurídica del hecho que
Si en cada norma emitida el legislador pudiera fijar con precisión su conteni-
tenga en cuenta ante todo su lesividaddesde la perspectiva de los bienes juridi-
do objetivo de manera que éste reflejara en forma exacta la valoración jurídica del
cos. Y este nivel se ha situado en la infracción de una norma entendida en un
hecho en términos absolutos, esto es, con validez universal, resultaría perfecta-
sentido restringido como norma promulgada por el legislador de la que ya se
mente correcto atribuir a la infracción objetiva del contenido de tal norma ideal,
derivarían deberes jurídicos con independencia de que se cumplan los requisitos
aunque no concurran las circunstancias subjetivas de la culpabilidad, una fun-
subjetivos que exige una relación normativa completa. El contenido de la norma
ción esencial en la gestación de normas dirigidas a terceros. Precisamente dicha
promulgada reflejaría la valoración jurídica del hecho con efectos generales, y
infracción -que reflejaría con exactitud la lesividad del hecho-- representaría la
por tanto con un alcance intersubjetiva, y serviría de base al juicio de anti-
condición de aplicación de la norma del tercero. Ciertamente en este caso el con-
juridicidad.
cepto de antijuridicidad (entendido como infracción no culpable de tal norma)
La primera parte del capítulo undécimo de la investigación se dedica a poner
no podría construirse como hoy hace la doctrina mayoritaria siguiendo la teoría
a prueba esta conclusión. La distinción de antijuridicidad y culpabilidad desde
de la culpabilidad, ya que según esta teoria el error de tipo objetivo, que no ex-
la perspectiva de la norma sólo sería posible si se demuestra que precisamente la
cluye la lesividad, excluye el tipo subjetivo y por ello la antijuridicidad. Un concep-
infracción no culpable de la norma (el hecho antijurídico en el sentido habitual
 /nJrr,durálm
to así constiruido sería del todo inapropiado para servir de condición de aplicación
de una norma dirigida a terceros en la que el criterio decisivo de la intervención sea
precisamente la lesividad material del hecho. Pero es que ni siquiera se dan estas
condiciones, ya que, si bien la norma es un instrumento para lograr hechos valo-
rados y evitar hechos lesivos, su contenido no coincide necesariamente con la valo-
ración entendida en términos absolutos, puesto que el legislador al formularla toma
en cuenta datos que afectan a su eficacia directiva y que son ajenos a la valoración
stnúu senru,y modula el contenido de la norma tomando en cuenta estos hechos y
ajustando la norma a las concretas capacidades del sujeto destinatario (lo que, por
otro lado, no es más que una manifestación de racionalidad práctica). Precisamente
por ello la infracción de la norma así construida no puede servir de referencia para
la gestación de normas de terceros en los que no concurran las mismas circunstan-
ciasdirectivas que en el autor del hecho (siempre que estas normas no tengan como
finalidad precisamente dar respuesta a infracciones culpables del autor, como es el
caso de las normas de sanción).
La persistente identificación del contenido de la norma con la valoración/
desvaloración jurídica del hecho es lo que ha impedido que la teoría del delito, y
en particular la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, se asiente sobre ba-
ses verdaderamente sólidas que puedan ser compartidas por todos.
En resumen, tanto respecto de la norma dirigida al autor del hecho lesivo
como respecto de las dirigidas a terceros no resulta en ningún sentido necesario
contar con un concepto como el de la antijuridicidad no culpable que habitual-
mente se maneja en la doctrina penal. Si hasta la fecha no ha sido posible el
acuerdo sobre un sistema del delito basado en la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad no es porque no se haya dado todavía con la correcta caracterización
de este par de conceptos, sino porque tal sistema es imposible.Sólo recomenzando
la elaboración del sistema sobre una base nueva, anclada en una sólida teoría de la
norma y a la vez atenta a las verdaderas necesidades que plantea la responsabili-
dad penal puede lograrse el acuerdo.
En la última parte del trabajo se intenta una aproximación a lo que sería un
sistema alternativo basado en la distinción entre el desvalormaterial del hecho
desdela pcrsputiva del ordenamiento jurídico de cara a terceros(que puede ser tanto
una infracción no culpable de la norma -por ello un hecho antijurídico en el
sentido habirual de la expresión- como un hecho neurral, como, incluso, un com-
portamiento jurídicamente correcto o debido}, y que constituiría el contenido de
una norma emitida en condiciones ideales, y la i11fracción (culpable)de la norma
real de conducta(o, lo que es lo mismo, la infracción de una norma cuando se ha
establecido una relación normativa completa).
33 34 Antijuridiádad ptM/ y sistema dd ddito
Aunque la expresión "antijuridicidad" podría emplearse para cualquiera de
ambos conceptos, si se utiliza para lo primero podría originarse un importante
factor de confusión, ya que al romperse la relación entre antijuridicidad y con-
trariedad a la norma sería perfectamente posible que un hecho fuera a la vez
antijurídico en ese sentido de la expresión y adecuado a la norma, e incluso, en
ocasiones jurídicamente debido. Por esta razón parece mejor reservarlo para lo
segundo, que es además lo único que verdaderamente importa cuando se trata de
evaluar el comportamiento de un sujeto desde la perspectiva de lo que el ordena-
miento jurídico puede exigir de él. Por tanto, la amijuridicidad así entendida es
siempre infracción (culpable) de la norma. Ello no supone renunciar a un siste-
ma analítico de exposición, ni tampoco perder las ventajas prácticas que habi-
tualmente se atribuyen a la distinción de injusto y culpabilidad. Por el contrario,
el objetivo que preside esta obra es precisamente delimitar los presupuestos bási-
cos de la responsabilidad penal para, primero, obtener una coherente descrip-
ción del comportamiento delictivo como hecho contrario a la norma, y,segundo,
identificar las circunstancias que hacen que un hecho sea jurídicamente desvalo-
rado por su lesividad para bienes jurídicos, lo que resulta esencial como criterio
rector para la emisión de las diferentes normas dirigidas a los ciudadanos que-
regulen tanto su actividad propia como su intervención en hechos ajenos.
(l. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
La expresión "anti juridicidad" y otras conexas, como "injusto" o "ilícito", no se
utilizan por la doctrina de una forma unívoca. Para evitar posibles malentendidos
es importante precisar el alcance de los términos tal y como se van a usar en la
investigación. Me referiré brevemente a tres cuestiones, algunas de las cuales serán
desarrolladas a lo largo del trabajo: la relación entre "tipicidad" y "antijuridicidad";
el alcance de los términos próximos, como "injusto" o "ilícito"; y, por último, la
alternativa entre una anti juridicidad general y una específicamente penal.
a. El sistema de la teoría del delito suele partir de la acción como elemento
sustantivo 8 del que posteriormente se predican una serie de características que
Se habla de acción como elt:mento ''sustantivo'' en un sentido sintáctico, como punto de referencia de los
demá.c;clcmencos del delito que aparccerí:m como sus predicados, y no ;:atendiendo;1 su impot"U.ncia.
En ocasiones s.eh3 puesto en tela de ;uicio que la acción pueda ser elemento Sllsta.ntiV(Ide t()()O$ los
resuoccs elementos del delito. E.nparticular se considera que la acción sólo puede- cumplir esrc cometido
respecto de la tipicidad y la antijuridi<.:idad, pero no de la culpabilidad. Esta es la opinión de M111.
Pu1u,
pm1 r:l que la relación entre acción y antijurididdad sería interna, ya que "lo antijurídico es un compor-
tanllentó determinado", niientrilS que la relación con la culpabilidacl seria ext.erna, ya que la culpabilidad
 lntrodiuúón
engloban los presupuestos de la responsabilidad penal 9 . Entre estos presupues-
tos se citan la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, a las que, en ocasio-
nes, se añade la punibilidad. En lo que se refiere al término "anrijuridicidad", se
usa en el sistema al menos con dos significados distintos, según se determine su
relación con la tipicidad.
En primer lugar, como antijuridicidad en un sentido restringido,se utiliza de
manera habitual por quienes parten de un sistema tripartito de exposición de la
teoría del delito'º, para referirse al segundo momento de la caracterización de la
acción, posterior a la ripicidad y previo a la culpabilidad, en el que sustancialmente
se examina si la acción típica es,además, contraria a derecho, para lo cual se tiene en
~-uentala concurrencia de causas de justificación y, eventualmente, algúnotro ele-
no se referiria a la propia acción sino a su :autor, lo que le Ucva :aestlma.r mis acertada Ja definición de
delito como "comportamiento humano clpicamente :mrijuridico del que es culpable su iutor" -PG, 3.•
ed., pp. 167 y 168 (en b. 4: edición se suprime este pasaje, seguramente como consecuencia dd nuevo
enfoque de la .anti juridicidad, centrado en el desvalor de resultado, que adopta el autor~. Sin desarrer
!lulo, y con dudas, también apunta la idea de que la culpabilidad es una característica del sujeto, m:i.sque
de b 2cción, LuzÓNPEÑA. PG, ,, p. 2.47. No creo que este pl:mtcamicnto Sel correcro. La relación de Ja
acción como sujeto con la antijuridLcidad y la culpabilidad como predicados es la misma: en ambos casos
se traa de caructeristicas que conforman la acción. El delito, en su formulación habitual por la doctríru.,
no se compone de dos elementos sustantivos: una "acción" antiiurídia. a la que se suma una "cuipabiH-
dad" del autor, sino que es una acción que se distingue de otras en que es antijurídica y en que es culpa-
ble. Segur3menre la opinión de M1R Putu pr<K.-edede que en este punto identifica la acción con el hecho
externo. Resulta evidente que la culpabilidad no es un atributo del hecho externo sino de las circunstan-
cias subjetivas dd autor del hech<>tpero esto vale también para codos los elementos subjetivos del cipo
que tampoco pertenecen al hecho externo y sin embargo conforman Ja acción anrijuridica. El concepto
de acción, a diferencia del de hecho, se rtfiere precisamente al conjunto de las circunsuncias objetivas y
subjetivas propias de la intervención del hombre en el mundo. Al hecho externo derivado del movimiento
corporal del sujeto se suman los componentes anímicos cspccfficamenre humanos para formar la acción
como agregado superior. No hay, por tanro, una acción cometida por un sujeto otlpablc (en el sentido de
algo distinto de la acción examinada), sino simplemente una acci6n culpable (para cuya constatación es
preciso examinar las ci.rcunsr.ancias del sujeto que atribuyen dicho carácter a esta. concreta acción).
Desde Juego, tomar como punto de partida b acción Mes la.única solución posible para exponer la teoría
del deli~ aunque sí la mis habitual. Oc hecho fos esalSOs deíenSOl'csde un concepto de ancijuridicidad
cenrrado por entero en d desvalor de resultado con independencia de la causa que lo produzca, debcría.n
inicia, su exposición precisamente por dicho resultado, siendo la ~ción sólo una de las posibles causas
del delito.
10 Por ''tripartito" entiendo el sistema que consident el delito como una acción típica, anrijuridica. y culpa-
ble. En ocasiones este sistema se define como "cuatripartito'\ ya que se cuenta como un demento~ a (para esta teoría un error sobre elementos objetivos del tipo de injusto seria un trror de tipo, mientras
la ai;:ción-por ejemplo, LL'ZÓN PEÑ-'. PG, li p. 217-. La utilización de una u otra denominación no tiene
ninguna importancia síemptt que se advierta cuál se esta usando, pero en general me pan:ce más reco-
mendable que el término cuantifique sólo los predicados de ta acción sin incluir a rsm,para no mezclar
categorías heterogénas. Esu es, adcm~ la denominación más habitual en la doctrina. Por ello, en el
text<>tcuando hable de teoria bipanita me referiré a la que entiende que el delito es una accibn antijurídica
y culpable, mi~ntras que por definición trip,rtitt entenderé. la que ~stima que es una acción típica,
antijurídica y cuJpable
35 36 Antij11-Tidicidtul
pena/y sistemadel delito
mento. En este primer caso suele afirmarse además que la antijuridicidad desborda
el ámbito de la responsabilidad penal y se presenta como categoría de la teoría
general del derecho. Este es el significado más habitual que se da en Alemania al
término Recl,wvidrigkeit,equivalente a nuestra "antijuridicidad"''.
Este concepto restringido plantea dificultades. La base del juicio de
antijuridicidad de la acción típica es precisamente su propia tipicidad (de ahí que la
doctrina hable de "tipo de injusto"), siempre que no concurran causas de justifica-
ción, por lo cual, o bien el concepto restringido acaba refiriéndose sólo a las causas
de justificación, en cuyo caso traiciona su propia definición (ya no seria toda la
valoración de la contrariedad a derecho de la acción típica, sino sólo su aspecto
negativo), o bien se refiere a toda la contrariedad a derecho, en cuyo caso deja de
ser el concepto restringido que pretende y se com~erte en un concepto amplio que
engloba la tipicidad. Para evitar estos problemas, quienes mantienen el concepto
restringido lo complementan con un concepto amplio de "antijuridicidad" que,
para distinguirlo del anterior, es generalmente denominado "injusto" (en Alema-
nia Unrecht).Pero esta solución es satisfactoria sólo para este concepto amplio: el
restringido sigue enredado en el mismo dilema antes planteado".
En segundo lugar, como antijuridicidad en sentido amplio, se utiliza para
expresar el juicio complejo de contrariedad al ordenamiento jurídico de la acción
que resultaría del examen conjunto de la tipicidad (entendida como tipo "de
Por todos, cfr. Rox1N.AT,§7nm. 7, § 10 nm. 18 y§ 14 nm. 1 )' ss., que pesca suposición originaJ bipartita
se indina ahora por una erpm:ición tripartita, pero reconoce que la fundamentación del injusto~pictdad-
.,.su el'.clusión -ousas de justificación- no son m:i.sque partes de una unidad superior para la que Ro~in
~ciliz:ala clásica denomina.ción de "'lnjusto". También en estie sentido utiliza la expresión Günrher en su
clisica monogra.fia de la anti¡uridicidad, StrafrechtswidrigkeitunlÍStrafunrt:thtsaufühiufi,p. l.
12 Hay dos razones que pueden explicar la pervivencía dd concepto restringido de antijuridicidad En
primer lugar es explicable corno una última consecuencia de la peculiar concepción del tipo puramente
descriptivo de BE.LING.Lo que sorprende es que una vez. atnndonada dicha concepción, a partir de la
cooria ncocl:i.s.ica,y asentado en la doctrina el concepto de tipo como "tipo de injusto" se nuntenga
todavía tal uso del término antijuridicidad, que puede provocar, y de hecho provoca en ocastones, impor-
tantes equívocos. Ello se dek, seguramente, a la influencia de la teoría fin.11de la acción, hcredua en
ciert2 forma de la nítida separación entre cipo y antiíuridícidad de BF.1.LNG-cfr., por ejempl<>tWn.2EL.
Lehrb1ah,pp. 48 y ss.-, )' en particular al efecto de la denominada teoria estricta de la (Ulpabilidad que da
un esurus juridico distinto a los aspectos posicivus deJ injusto (tipicidad) y a las cau~ de justificación
que un error sobre presupuestos objetivos de UJla causa de justificación sería un error sobre la
anrijuridicidad ~rror de prohibición-). .
En segundo lugar, puede expiicarSt su mantenimiento como una forma de distinguir entre ,os aspectos
específicamente penales de )a antijuridicidad, agrupados en la tipicidad, y los aspectos generales de esta
categoria como pane de la teoría general del derecho (ello se ve especialmente daro en bs e:xposíci~nes
de Rux1r-.-o Gi.JNTHER a l:asque a~udía en la noa anterior}. Pero tampoco este argumento resulta acog1ble,
como tendremos ocasión de ver-
 /111roduuitJn 37
injusto") y la ausencia de causas de justificación. Equivaldría, por tanto, a lo que
los partidarios del concepto restringido denominan normalmente "injusto".
Por lo general quienes acogen esta concepción amplia acaban desembocando
en una concepción bipartita del delito, característica del sistema neoclásico, y
hoy especialmente apoyada por los defensores de la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo y posturas próximas, en la cual la antijuridicidad constituye, sin
más, el primero de los dos escalones valorativos (el otro es la culpabilidad) que se
predican de la acción'J. Pero en ocasiones también se acepta este concepto am-
plio desde posiciones tripartitas, aunque en este caso resulta siempre equívoco
utilizar como denominación del segundo elemento del sistema la expresión
"antijuridicidad" que comprende a la vez el primer elemento, la tipicidad, con lo
cual en estas exposiciones siempre queda un resto de ambigüedad acerca de si se
mantiene una concepción restringida de antijuridicidad, como la criticada más
arriba, o una concepción amplia '4.
En principio, una vez que se admite un concepto amplio de antijuridicidad,
que comprende por un lado el tipo de injusto como elemento positivo, y por otro
las causas de justificación como elemento negativo, la opción por una exposición
tri o bipartita depende de si se quieren recalcar las diferencias entre la funda-
mentación del injusto y su exclusión o no, y en particular de la solución que se dé
al problema del error sobre presupuestos de las causas de justificación, pero no
resulta satisfactorio emplear el término "antijuridicidad" para reflejar el todo -el
juicio completo de contrariedad a derecho- y la parte -el aspecto negativo que
representan las causas de justificación-. En este sentido, las exposiciones bipartitas
que parten de la distinción entre antijuridicidad penal (antijuridicidad típica) y
culpabilidad resultan preferibles.
13 Asi1porejemplo,~ España,MJRPutG.PC1 pp. 1ogyss. y 127y ss.;CoeoyV1vFs.PG,pp. 230 y 269yss.;
RODRÍGUEZ ÜEVESA y Sf..RR:\NO GóME.Z. PG, pp. 328 y ss. -con abundantes referencias- y 403 y <SS.~en
Alemania, MEZGEJ..Tratado,1,pp.279yss.;LlSZTyS01MJDT. Lel,rbuch,pp. 173 yss.;}c.SCHECKyWE.IGEND.
AT, 2.• parte,cap,1, sec. t.", pp. 23-zy ss. A la peculiarposición de~ doctrina italiana,muy dividida entre
la triparticióny la bipartición,entendidaesta últinu en dos sentidos distintos, se hace referenciam:is
adelante-infra capítulosexto 1-.
14 Creo que esto es lo que suceJc en una buena parte de las exposiciones de 1~teoria del delito en nuestro
país. Por un lado, en baantíj11ridícídadprácticamentese examina.sólo la ausencia de causasde justifica-
ción, estimando que el tipo de injusto representaya el la.dopositivo de la anrijuridicidad,pc!fO, pot otto
lado, se mantiene un concepto de antijuridicidadcomo juicio global de contradlccíón del hecho y el
derecho d111dolugara la ambigüedadapunt2da.Así, por ejemplo..RODRÍGUEZ MOURULLO. PG, pp. 194 y
s. y 321 y ss., o ÚR.EzoM1R.Curso,11,pp. t7 y 178; pero también LuzóN PEN.-..PG, 1,pp. 296 y ss. y 321
y ss., aunque la posición de este autor es singular:opta por unaex.posición rríp:arrita
(cuatripartitaen su
propia denominación,que incluye la acción), ya que separa en c:.apítulosdistintos el tipo de injusto y la
antijuridicidad,pero en realidad atendiendo al contenido es marcadamentebipartita, lo c\.tll es conse-
cuente con su <lefensade la teoría de los elementos negativos del tipo -PG, pp. 298 y ss.-.
38 Ant1juruiicidaJpenaly sistemad~ldelito
En este trabajo, y salvo mención expresa en contra, utilizaré la expresión
"antijuridicidad" en sentido amplio. No se trata entonces de una investigación
limitada a las causas de justificación y otros eventuales elementos que deban acom-
pañar a la acción típica en su definitiva caracterización como conducta contraria
a derecho, sino de un examen general del juicio complejo de contrariedad a dere-
cho, y especialmente de la posibilidad de construir un sistema penal basado en la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad.
b. Junto al término "antijuridicidad" es frecuente el empleo de otros como
"injusto" 0 Hilícito",que en algunos casos se usan como sinónimos de aquél Yen
otros con contenidos parcialmente divergentes, lo que puede originar cierta con-
fusión. El problema se ve agravado al asignarse a estos términos hasta tres signi-
ficados diferentes, aunque materialmente conexos:
- Primero, se utilizan como sustantivos -"la antijuridicidad", "el injusto"' 5 o
"la ilicitud"-para expresar eljuicio por el que se determina la contrariedad a dere-
cho de la acción. De ellos el más frecuente es el primero ("juicio de anti juridicidad").
- Segundo, como predicadosde la accióndesvalorada que se convierte en "anti-
jurídica","injusta"o "ilícita". ·
- Tercero, como sustantivos, para referirse a la propia acciónya desvalorada.
En este caso lo más frecuente es hablar de "el hecho antijurídico" o de "el injus-
ton v sólo en ocasiones de "el ilícito".
'La utilización usual de estos términos no es la más adecuada desde una pers-
pectiva lógico-gramatical. Sin duda, más correcto sería establecer una corres-
pondencia entre, por un Jada,"antijuridicidad","injusticia" e "ilicitud" -para
referirse aljuicio al que se somete el hecho-; por otro, "antijurídico", "injusto'' e
"ilícito" -para referirse al predicado del hecho-; y, por último, "el hecho
antijurídico" (aquí no hay término sustantivizado), "el injusto" y "el ilícito" para
hacer mención al propio hechoya cualificado-. Sin embargo, es usual que en el
primer caso se utilice "injusto" en vez de "injusticia"; que en el segundo se uti-
licen ]os tres predicados indistintamente; y que en el tercero, al no existir sustan-
tivo para reflejar el hecho antijurídico, se utilice, o bien esta expresión compuesta,
· o bien "el injusto" o "el ilícito". Como se ve, la confusión se puede presentar en
15 La expresión que en este caso seria adecuada -"injusticia 1'- no se utiliza en este contexto, pOr,lo ~ue
mantiene su significadoordinariode hecho moralmente injusto. Como st"Vt\ en derecho penal el termino
"injusto"se utilizacomo smtantivo de forrruiambivalente,tamo parareferirsea la acción ya edificadade
anri;urídica.,como parareferirse al juicio de antijuridicidad
Una crític.aa la oportunid~d del rérmino Unrecht(del que procede nuestro '1in;usto") par.a.reflejar la
contnriecbd a derecho puede verse en B1NDING. Dú Nonn.~n, 1,pp. 291 Ys
 f'fflTtUJam-ón )9
el término "injusto" que se utiliza sin modificación alguna como sustantivo, con
dos significados diferentes, y como adjetivo, con un tercer significado•6•
En esta investigación, y dentro de cada nivel de significado, utilizaré las tres
expresiones indistintamente y, por tanto, como sinónimas, aunque para referir-
me al primer nivel-juicio de contrarie_dada derecho- utilizaré habitualmente el
término "antijuridicidad" o "juicio de antijuridicidad", para el segundo -predi-
cado de la acción- cualquiera de los tres, y para el tercero -acción ya desvalorada-
casi exclusivamente el término sustantivizado "injusto"'], que se ha consolidado
como traducción del alemán Unrecht,o la expresión "hecho antijurídico".
Si propongo una utilización indistinta de los tres términos en cada uno de los
tres niveles (algo habitual, por lo demás, en muchas exposiciones doctrinales' 8)
es porque entiendo que los tres niveles hacen referencia a la misma cuestión: el
mismo juicio de antijuridicidad (ilicitud o injusto) al que se somete la acción la
convierte en una acción antijurídica (injusta o ilícita) que puede designarse en
sustantivo como un injusto (o ilícito). Recalco algo que puede parecer tan obvio
porque en la doctrina penal, y especialmente en la alemana, en ocasiones se utili-
zan distintos términos para el nivel uno -antijuridicidad (Rechtswidrigkát)--y
para los niveles dos y tres -injusto ( Unrec/11}--,
lo cual no tendría demasiada im-
portancia si no fuera porque a la vez se afirma que uno y otro términos expre-
san conceptos distintos, y no sólo distintos en el sentido de los tres niveles
apuntados, sino distintos en su contenido, lo que acaba planteando siempre con-
fusiones. Las diferencias suelen marcarse distinguiendo por un lado "antiju-
ridicidad', y por otro '~injusto1 ' o "ilíciton:
16 En Alemania, sin embug-Q,el término Unruht se utiltz:asólo pata designar la acción ya desvalorada
(tercernivd). Como veremos,éstecsund:atoquefavorece el que habitw.lmenceseconsidereque Unruht
{injusto) y Rrchtsw.Jnglttit (antijuridicidad)rienen un contenido diferente.
17 Porser ésteel términoque se ha consolidadoen la doc."trina españolacomo traduccióndel alemánUnrecltt.
Creo, sin embarg~ que 1'ilícito'' hubierasido una traducción más idecuada..ya qui:!destaca con claridad
la oposición delhecho con el ordenjuridico-con lo lícito--, oposición que queda mut':homás difumínlk.ia
en el término"injusto",que ate.seralamismaequivocidadencrelo moraly lo jurídicoque su opuesto,lo
"justo".Con el101 quien quierareferirsea una conducta contrariaa un tiJ)openal pero que éf considera
acorde con un determinado ideal de justicia habráde ca[ificarl:.t Je "injusta.ptto jusra",lo que; salvo
acotación, produciríala consiguienre perplejidaden el oyente o lector. "Ilícito"es el término habitual-
mente utilizadoen lt:alia.
18 Así, expresamente.,Mezger. Tratado, t. 1,pp. 28o Y281. En España,en este JlU5mosentido, RODRÍGUEZ
MOURL'LW-PG, p. 3:i.2-. Por su parte, WELZEL-Lehrburh, p. 51 {1o, u. 3}-, aunque considera que no es
perjudicialel uso indistinto de Rul,tsrwirigluit y Unncht, entiende que el primero se refiere al juicio de
conrrariedacla derecho (primer nivel del texto) mientr;1Sque el segundo se refiereal hecho antijurídico
(tercer nivel), y, efectivamente, bem06visto que i:ste es t!:1uso más habitualelet>.Stos
términos, aunq_u-eno
nece:s~iarnenteel único.
40 Anti.juridicukd p,,ia/y si.st~madel ddito
- En la mayor parte de las exposiciones que admiten un diferente significado
para estos conceptos (aunque con cierta frecuencia se intercambian entr~ sí) se
utilizan para referirse a la distinción entre antijuridicidad en sentido ampho (a la
que se denomina "injusto") y en sentido restringido ("antijuridici~a~"), tal Y
como fue expuesta más arriba. Este modo de proceder es caractenst1co de la
mayor parte de las exposiciones tripartitas del delito'9. Precisamente como con-
secuencia de este reparto de significados suele afirmarse que la "antijuridicidad",
así entendida, es una categoría que refleja la oposición del hecho al ordenamiento
jurídico en su conjunto, y que como tal pertenece a la teoría general del derecho,
mientras que el "injusto" es una categoría de lo penalmente antijurídico, '.rmo a
su vez de la combinación de una categoría estrictamente penal, como la t1p1c1dad,
y una categoría general, como la antijuridicidad'°.
Sin perjuicio de examinar en el apartado c algo más de cerca la relación entre
antijuridicidad general y antijuridicidad penal, en lo que se refiere a la utiliza-
ción de los términos "antijuridicidad" e "injusto" no haré ninguna distinción al
estilo de la examinada más arriba; tanto "antijuridicidad" como "injusto" (o "ilí-
cito") designarán la antijuridicidad en su sentido más amplio, como juicio de
contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto y a la vez
desde la perspectiva penal.
-En otros casos se emplea el término "injusto" para designar la antijuridicidad
material y se reserva el concepto de "antijuridicidad" para la denominada
anti juridicidad fe,-,na/21 • La aceptación expresa o tácita de esta denominación
suele acompañarse con la correlativa consecuencia de estimar absoluta la
ántijuridicidad -una acción es o no formalmente contraria al orden jurídico- Y
graduableel injusto -una acción puede ser más o menos lesiva-. La cuesti¿n de
fondo de si es graduable o no el injusto/ antijuridicidad, y s1esto sucede solo en
relación con su vertiente material o también en la formal, será examinada más
adelante. Por ahora basta con dejar claro que los conceptos de injusto Y
antijuridicidad no se utilizarán para dar cuenta de la distinción entre los aspectos
materiales y formales del juicio de antijuridicidad, y ello por dos razones: pnme-
ro porque, como ya hemos visto, no es una clasificación consolidada como alt~r-
nativa a la clásica y muy expresiva distinción de anti juridicidad formal y material;
segundo, y esto sólo adquirirá sentido a lo largo de la exposición posterior, por-
19 Así, por e)empto,Rox1N-AT, §7 nnmm. 7 y 58 y ss. y§ 14 nm. 3-, que consideraimpuesta ladistinción
en estos términrn-en Alemania.
20 Así en laclásica formulaciónde Wr,Lza-úhrlnu:h, p. 5:2.(10, 11. 3}-, al quesigueRox1r,;-AT, § 7nm. 58-
:z.1 Así, expresamente,TtufrTE.RER. AT, pp. 199 y zoo
 lnlr<1ducción 41

que el empleo de denominaciones tan dispares puede oscurecer la correspon-

dencia entre antijuridicidad formal y material".
c. Una última cuestión, ya apuntada, que requiere ahora un breve comentario
provisional es si el concepto de "antijuridicidad" ("injusto" o "ilicitud") se utili-
za aquí para expresar una relación de contrariedad al ordenamiento jurídico en
su conjunto o sólo a los preceptos jurídico-penales; por tanto, si se trata de una
investigación de teoría general del derecho o específicamente de derecho penal.
La finalidad de este trabajo es ante todo elucidar el concepto de antijuridicidad
como elemento de análisis del delito, y por ello como concepto central de la dog-
mática penal. Pero, sea cual sea el contenido final que se le atribuya, si hay algo
que de forma unánime es considerado como el significado mínimo del término
"antijuridicidad" es que con él se expresa una relación de contrariedad entre un
hecho (generalmente una acción u omisión, aunque en ocasiones se ha empleado
también para enjuiciar situaciones) y el ordenamiento jurídico. Por esta razón es
un concepto que pertenece ante todo a la teoría general del derecho, aunque haya
sido especialmente discutido en derecho penal. Resulta imposible por ello pres-
cindir del análisis de la antijuridicidad como categoría general. La antijuridicidad
penal no es más que un determinado sector de la antijuridicidad general, carac-
terizado por el tipo de sanciones que se prevén para el infractor. Por ello, esta
investigación, aunque orientada a la responsabilidad penal, es a la vez tan:,bién en
alguna medida una investigación general. Habitualmente utilizaré las expresio-
nes "antijuridicidad" e "injusto" para referirme tanto a la relación de contrarie-
dad entre un hecho y el derecho en general como a la antijuridicidad
específicamente penal (antijuridicidad típica), que aparece como un elemento
imprescindible del concepto penal de delito. Sólo si el contexto es equívoco uti-
lizaré la expresión "antijuridicidad (o "injusto") penal".

22 Estaafirmación, provisional,de "correspondencia"entre antijuridicid_ad

formaly materialapuntaya a
que hay algo incorrectoen la pretendid2,y muy exténdida, diferenciaciónentre una antijuridicidadfor-
mal absolutay una antijuridicidadmaterialgraduable,lo que será e,r;aminadoen su momento
 PRIMERA PARTE
EL CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD Y SU DISTINCIÓN DE LA
CULPABILIDAD EN LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

SECCIÓN PRIMERA
PRESUPUESTOS TEÓRICOS: EL MODELO
DE ANTIJURIDICIDAD NO CULPABLE

l. INTRODUCCIÓN
Una respuesta fundada a la cuestión de si el concepto de antijuridicidad, que
preside desde hace más de un siglo la construcción de la teoría del delito, es un
concepto materialmente necesario, y sistemáticamente definible con la suficiente
nitidez, pese al escaso acuerdo doctrinal acerca de su contenido que revela un
examen histórico, sólo puede obtenerse mediante el estudio detallado de las dife-
rentes cuestiones que han influido en la aparición y subsiguiente desarrollo de la
teoría del injusto y que pueden resumirse en tres puntos: en primer.lugar, la
antijuridicidad surge como un concepto para expresar la ilicitud formal de un
comportamiento por estar en contradicción con un orden jurídico dado (p,rspec-
tiva formal del injusto como contrariedada derecho);en segundo lugar, la anti-
juridicidad hace referencia a la lesividad material de la acción para bienes
jurídicamente protegidos (perspectivamaterialdel injustocomo/esividadpara bie-
nesjuridi.os); por último, la antijuridicidad es un concepto práctico que debe
contribuir a la construcción de un sistema que sirva para resolver problemas de
explicación y, principalmente, aplicación del derecho (perspectivaprácri,adel in-
justo comocategoríasistemática).
Aunque es frecuente que los diferentes autores destaquen uno de estos aspec-
tos sobre los demás, lo cierto es que el concepto de antijuridicidad se ha ido elabo-
rando y todavíahoy se mantiene erguido sobre los tres pilares enunciados. De hecho,
la razón que puede explicar el fulgurante éxito y la enorme resistencia al desgaste
de este concepto, pese a la corrosiva polémica en torno a su contenido que ha teni-
do lugar desde hace un siglo, es el innegable hecho de que una primera aproxima-
ción intuitiva a la teoría del delito desde las tres perspectivas examinadas parece
apoyar muy claramente la conveniencia de esta categoría sistemática. Desde la teo-
ría de la norma, que fue la perspectiva pionera en el nacinúento de la antijuridicidad,
todo parece favorable a la concreción de un ámbito de contrariedad a la norma al
margen de (y previo a) la culpabilidad; desde el punto de vista de la lesividad tam-
bién parece obvio que una cosa es la potencialidad lesiva de una acción para los
bienes jurídicos y otra el examen de las circunstancias de atribución del hecho
lesivo a su autor; por último, la mejor capacidad explicativa y didáctica de la siste-
mática erigida en torno a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad frente a las
teorías unitarias, así como el hecho de que doten al jurista de un instrumental
mucho más refinado a la hora de aplicar el derecho en casos complejos, resulta un
último y aparentemente decisivo argumento en su favor.
Bajo la expresión modelode la distinciónintento reunir los presupuestos básicos
que en el plano teórico permitirían una distinción, sistemáticamente congruente,
45
Anlijundicid4d penaly slstem4dtl dr/il()
entre antijuridicidad y culpabilidad, con la finalidad de que tal modelo nos sirva de
elemento de referencia en el análisis de la evolución histórica del concepto. Punto
de partida de esta investigación es el hecho de que, pese a las enormes diferencias
en la caracterización final, todas las exposiciones sistemáticas que aceptan algún
tipo de distinción de antijuridicidad y culpabilidad' comparten un contenidomíni-
mo. En realidad, si tal contenido no existiera perdería su razón de ser la propia
utilización de unos mismos términos por los diferentes autores.
Cuando alguien afirma que un hecho -acción, estado de cosas, etc.- es
antijurídico el contenido mínimo (etimológico) que podemos atribuir a su expre-
sión, sin temor a equivocarnos, es que está diciendo que el hecho es contrario a
derecho. La relación de contrariedad entre el hecho y el derecho se ha definido
tradicionalmente como antijuridicidadforma/>. Oaro está que con esto aún no
1 Dentro de ella.-.eslin, no sólo las teorías q1,1edelimitan antijuridicidady culpabilidadcomo dos juicios
sucesivos :alos que se:somete!b. acción supuestamentedelictiva.,sino rambiCnrodasaquellas teorías que
consideranquelaculpa.biltdadesunelemento,enlrcotros,delinjusto.En esteúlrimoc;i.50la antijuridicidad
presencia de diferentes requisiros,cnrre otros la
seria un ;uicio compleío cuya afirmación exigiría 111.
cuJpabilidad.
2 Sería inu:rminabk la cita de 1.utoresque h:a.ndefinido la antijuridícidaden términos formales como la
contrariedad del hecho al ordenamiento juridico (generalmentecomo contrariedada la norma). Para
muestra representativade cómo esta concepción se manifiestaa lo la.rgode codab teoria del deliro y en
todos los siste1112s pueden bascarl:tssigujcntes referenciasde obras generales: von Liszr. Trarado,u, p.
336: "El acto es forrnalmemecontrarioal derecho,en tamo que es mnsgresión de unanorma estabkcida
porel Escado,deun mandatoo de una prohibicióndel ordeníuridico";BJ:.LING. D~ Lthrt VOnVerhrech.,:n,
p. 1-4-0:'"'Lanorma está libre de todo momento de culpa.bilidadtcontrariedada la.norma y culpabilidad-
aqué:U:a que reside en la esferaobjetiva(ajena a lo psíquico) y ésta en la esfera espiritual-, deben ser
estrictamentediferenci2.das''; Mr.zGER. Trorado,1,p. 279: "Actúaancijurídia1mente et que contradicelas
normas objetivasdel derecho";pp. :z.86y :z.87:''sólo es correctoconcebir el injusto como una lesión del
orden objetivo del derecho,como una perturbaciónde )amanifestaciónde voluntadreconocida}"aproba-
da por el derecho mismo"¡ WE.LZEL. AT, p. 51: "La am:ijuridicidades siempre la contrariedadcnt~ un
comportamientoreal y el orden jurídico";MAURACHy ZIPF.PG, 1,¡ 2-4-nm. 20: "Una acción t$ formal-
mente antijttridicacuando se tuUa en oposición a un mandato nornutivo contenido en una norma pe-
nal'\ Jt:SCJiECK y WE!GEND. AT, p. :z.33:"Antijuridicidadsignifica 'contradiccióncon el derecho'. Ello ha
de entendersedel siguiente modo:d legisladorestablece prescripcionesde comportamientol'inculantes
para la protección de la convivencia social del hombre, denominadasnormas jurídicas[ ... ) Por ello la
esencia de 11anrijuridicídadha de vers:een que un comportamientoinfringe el deber de :illCtuar o abste-
nerse establecidoen una norma juridic:a";Stratenwerth.PG, J, nm. 176: '1La urc. del derecho consiste
en ordenarla '"'ida social mediantenormas que delimitanlos comportamientosadmisiblesde los que no lo
son [ ... J El concepto de 'antijuridicidad',que ya de acuerdo con el senüdo de la palabrasei'lalauna
contradi.ccióncon el orden jurídico, se refiere precisamente al tr::aspaso de las barreraspuestas por el
derecho"; nm. r79: c-lemcntosdel injusto "!.()Jopueden ser aquéllo:,que dererminanla med>dade la
desviación del comport.imientocon respecto a la norma"; RookiGl."EZ Mou1w1.1.o.PG, p. 323: "La
antijuridicidades un juicio de carácterimpersonal, objetivo,en virtud del cual se expresa la relación de
contrariedadentre lailCCión y Janorma juridic:aen cuanto normaobtc(ivade ,·aJoración. La acción no es
como Qlliereobjetinmente la norma objetivaque sea";ÚRE:ZO Mu1..Cursu,u, 1, p. 17: ''Los tipos de lo
 48
hemos avanzado mucho, y esta caracterización mínima es compatible con muy
diferentes contenidos, pero, al menos, ya sabemos que el concepto de
antijuridicidad debe buscarse a partir del propio concepto de derecho, determi-
nando qué características definen la contrariedad al mismo. En este punto sur-
gen dos posibles opciones: la primera, con mucha diferencia la más habitual
partiendo de que el derecho es un conjunto de normas, concluye que J;
antijuridicidad formal no es otra cosa que la contrariedad del hecho con la norma
jurídica; la segunda admite que es posible diferenciar contrariedad a la norma y
contrariedad a derecho, de manera que la antijuridicidad no tiene por qué iden-
tificarse necesariamente con la antinormatividad, sino que puede expresar una
cierta forma de contrariedad a derecho que no presuponga necesariamente que
el sujeto ha actuado contra la norma. Las dos opciones plantean problemas de
diferente tipo}, que examinaré más adelante. Por ahora es suficiente con dejar
sentado que al menos uno de los contenidos mínimos de la antijuridicidad es la
contrariedad a derecho, bien se entienda ésta como contrariedad a la norma bien
de alguna otra forma que está por precisar. ' WECGEND. AT, p. :134:"En sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien
Además del concepto formal hay también un amplio consenso (aunque no
unanimidad como en el caso anterior) en el contenido mínimo de un concepto
materialde antijuridicidad. Un hecho es materialmente antijuridico cuando es
lesivo para bienes jurídicos (dañosidad o lesividad social del hecho)•. La impor-
inj~~to.ll~~an implícitas normas, mandatos o prohibiciones, cuya j,,fra,ción determina gcncrafmente la
ant11und1C1dadde la conducta. Las conductas típicas son ~tijorídicas, salvo que concurra alguna de las
causas de juscifü:,aciónreguladas en el Código";}AKOBS. AT, § 6 nm. 1: 11Dcbe penarse .ti sujero que h:a.
actuado contra la norma y culpablemente"; RoxrN.AT, 1,i 14 n_m.4: "Una .acciónantiJuridica es formal-
mente amijurídica en b medida en que contradice una prohibicLóno mand;1.colegal''; Oc:r:.,vrode Tou;oo
YHL ERTAToc1LD?- PG, p. 160:''.Antijuridicidad es[ ... ] la conducu. que contr:aviene,sin justificación, los
1 § 7 nm. 22: "La concepción material de injusto como hecho socialmeme dañoso y de 1aculpabilidad como
mandatos normativos y atenta contra el objeto de protección de la norma vulnerada"; L1.:zóNPEÑA.PG,
J, p. J:2J: "La acción .es antijurídica si es contraria a W normas jurídicas y por tanto es proh.ibida y
desvalorada por las mismas"; KOHLER. AT, p. zo: "El concepto de injusto en su significado más general
depende del concepto de derecho. Se concrea entonces como un cumporc:unienro externo que contradi-
ce objetivamente una concreta ley jurídia".
En ocasiones se ha mamenido una c:aracterizacióndiferente de b distinción entre antijuridicidad formaJ
Ymaterial idemilic:mdo b prin>tra con b. tipicídad del hecho y la segunda con fa definitiva conuaricdad
a derecho cuando no concuTren causas de jus66cación. Referencias en Rox1N.AT, ,, § 14, nm. 10.
En el primer c:aso,y al menos en este ni...ef elemental, los problemas no esún relacionados con la cara.ete-
rización general del derecho, que queda suficiemementc ~Tito como conjunto de normas, sino con la
posibilidad de definir una. contn6edad a la norma no culpable. Por el contrario, en el segundo caso se
pb.ntea.nya a~dOl!Ipro~emas de definición del derecho: si se admiteq~ éste estacompuesto de normas,
¿cómo puedt::ser un hecho contrario a derecho sin serlo a la norma.?;y si no se admite el monopolio de la
norma, ¿cómo se define el derecho?
f Lacita de :autoresque han destacado el concepto ~areria} de at1tijuridicidad..:omolesividadsocial(especial-
mente lesividaJ pa.r2los bienes juridicos}es también interminabk Una vez ncis baste con algunas rcferen-
A11tijuridicidad
pmal y sútrmi:.dd d~lito
rancia del aspecto material en el desarrollo de la amijuridicidad se destaca sobre
codo a partir de la concepción neoclásica del deliro inspirada en la corriente filo-
sófica del neokantismo\ pierde protagonismo en la doctrina finalista6 y hoy vuelve
CWtomadasM diferentes momentos históricos y diferentes concepcionesdel injusto pan percibird su.sera to
común de todas-ellas: ,·on l.JSTZ.Trauuio,u, p. 262: 11EJ de.litoes( ... ] un acto contrario al derecho~es decir,
un acto que, contraviniendo, formalmente. a un ma.ndato prohibición del orden juridic~ implica materia\-
meote, la lesión o peligro de un bien jurídico"; p. 336: "'El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa
una conducta contr.tr:i2a la sociedad (ancisociaJ).El acto contrario a1derecho es un ataque a los intereses
vitales de los particulares o de la colectividad, protegidos p0r las normas jurídicas; por consiguiente una
lesíón o uo riesgo de un bien jurídico"; MtzGER. Trata.Jo,1,p. 329: "El contenido material dcl injusto de la
acdón típica y antijurídk:a es b lesión o la pu~u en peligro de un bien juridico(del objeto de protección,
dd objeto de ataque)''; WtL7fü~.AT,p. .f8: "Una acción se convierte en delito etiando lesiona el orden social
en una forma regulada en los ripos legales y adem.i.spuede-ser reprochado a la culpabilidad del autor";
M.-.UK.o\CH. y ZIPF.PG, 1, § 24 nm. 20: ''la antijurldicidad material alude al contenido del concepto de
a.nrijuridicidady se rda.cKlnacon el bien jurídico protegido en la rcspccfi\·a norma penal"; ]ESCHE(}: y
jurídiro protegido por la correspondiente norma"; R()[)RiGUf.Z Mrn..:RULLO. PG, p. 321: "En la medida en
que la acción aparece como una ofensa (lesión o puesta en peligro) de los bienes proccgidos por ias
norrnasjuridicas, se habla de mtijuridictdad material"; Mut PUIG.PG, p. I J 1. nm. 14: 1'la antijuridicidad
penalse entended aquí sólo tomo jujcio de desvalor expresivo de la nocividad juridiccr.pem.lde un hecho,
en cuanto el mismo supone uru lesión o puesa. en peligro de un bien jurídico-penal no justific:ub.por un
interés juridico superior"; O,eo del ROSAL y Vl\'F.5 AtrróN. PG, p. 273: "se concibe objeci\-amente la
antijuridicidad cuando se estima antijurídica un2.conducta en raz.ónde su lcsiv)dad efectin o potencial";
Jali:obs.AT, § 6 nm. 51: "Injusci es una acción que no es soci~ente rote.rabie";OcT,w10de TouJ)0 y
HufXtA Toc11..DO. PC, pp. 160 y 161: "b antijuridicidad penal es.aquella característica imprescindible dd
delito conforme a b cual para poder estimar que un comporumiento es delictivo se hace menester que éste
infrinja, sin causa que lo justifique, !a prohibición de hacer o de omitir expresada por la norma y destru:ra,
menoscabe o ponga en peligro -ral o potencialmente- el bien juridico que con ella se intenu amparar";
RoX:J/'\.AT, 1,§ 14 nm. 4: la acción "es materi:almentcamijuridica en cu:mto en ella se manlfiesta una lesión
de bienesjuríd•cossocialmemedañinaqoe no puede sersuficientemente combatidaconmediosenrapcnales";
reprochab¡lidad, que proccd~ del sistem.2neoclásico y que no fue discutida por el sistema finalista, se ha
mantenido en el concepto moderno de de)it(,"; Ln>~'ll.1>. Rtine Ruhu/eltu ,má Strafre~htsMktnn,p. 210:
"En el injusto se manjfiesta la d:1.ñosidadsocial del hecho punib~e según la medida del respectivo ordena-
miento juridM:0";SrnúNEMANr,,;. "D•e Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld", en Bawume
deseutopiüclurt St,.afruhts, p. t6o(p. 2q de la rrad.): "hay dOiS perspecti,·as de vakJracióndistincas,por un
lado l:i.que.se refiere al desvalordel hecho.que resulta de la dañosidad socialy que acentll2 la perspectiva~
l:a,·tctima, y por ocro lado b de b evitabilidad indivtdua1)' por ello rcprochabilidad, que acentúa la perspec-
tiva del autor"; p. 166(p. 225 de latrad.): "La norma prohibitiva, como base del injusto penal, debe alw-car
todos los presupuestos de b dañoskbd social, pero no la capacidad de cumpfun.ietitode la nonna dd autor";
KOHUJL AT, p. 20: "In;uuo es un compOrtamiento contrario al derecho y lesivopara.la liben.ad externa de
una persona o colectividad de personas".
Por otro l.ido.,tendremos ocasión de ver que un c()ncepto material del dclico como hecho lesivo para
derechos o intereses ajenos aparece ya con mucha nitidez en ios autores de fin:alesdel siglo XVIIIy co-
mienzos del XIX.
5 Paradigmático en este sentido es el trabajo de HF.GLU.en z.ctw, 36 (1915), pp. 19 a 44 y 184,a 23::.
6 Al situar el cenero del injusto en el des valor subjetivo de la acción pierde su papel primordial la lesivi.dad
externa del hecho. Ello se hace especulmente claro en la escuela de Bonn.
 PresuputsJosteQn°&os:
ti modelo~ antijsm'dicidadno culpllble
a tener un papel primordial en la doctrina teleológíca o funcional, principalmen-
te en su variante menos radical como es la defendida por Rox1Ny su escueJa7.
Antes de analizar qué contenido debería tener la antijuridicidad enfocada des-
de las perspectivas formal y material con vistas a su distinción de laculpabilidad, es
necesario examinar cuál es la relación entre ambos aspectos de la antijuridicidad.
[[. ANTIJURIDICIDAD FORMAL VS. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
La cuestión principal que se plantea en este punto es si al diferenciar entre
antijuridicidad formal y material estamos aludiendo a dos conceptos distintos de
antijuridicidad (tesis de la independencia),o tan sólo a dos aspectos o perspectivas
de un mismo concepto (tesis de la correspondencia). En este último caso lubría,
además, que determinar qué papel cumple la distinción desde una perspectiva
práctica.
Partiendo de que el sentido formal es el originario de la expresión "antiju-
ridicidad", y el único que resulta consustancial al propio término, hay dos posi-
bles interpretaciones extremas del sentido material, así como algunas otras que
podrían considerarse intermedias. Las posiciones extremas serían, o bien la ple-
na independencia del concepto material respecto del formal, o bien su perfecta
coincidencia. Las posiciones intermedias admitirían un cierto grado de corres-
pondencia sin llegar a la identificación.
Según la tesis de la independencia,la antijuridicidad material sería un concepto
sociológico en el que se evaluaría la lesividad social del hecho al margen· de las
concretas disposiciones del derecho positivo. El desarrollo consecuente de este punto
de vista debería llevar a aceptar que la antijuridicidad formal y material pueden
coincidir en sus contenidos, pero también diverger, de manera que sería posible
que un hecho formalmente antijurídico no lo fuera materialmente, y viceversa.
Es contra este concepto contra el que se pronunciaba, con razón, BELINGal
examinar y descartar posibles alternativas al concepto formal. Desde una pers-
pectiva marcadamente positivista negaba BELINGque pudiera considerarse al he-
cho antijurídico como hecho socialmente lesivo, como hecho peligroso o contrario
Así, Sn1uNEM,\NN."Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal", en El sistemamodrrno
del drruho penal, pp. 63 y ss., que ha considerado esca corriente como "un desartollo ulcerior del neo-
kantismo" -p. 67-. Cfr., también, Sn.VA$ÁÑCIIF..Z, en su ''hi.troducción" a esta misma obra, pp. 19 y ss.
En concreto, sobre la relaciónentre injusto y lesividadsocialen la perspectiva.rdeológicacfr. SoiüNEMANN.
u Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld", pp. 166 y ss. (pp. :226y s.s.de la trad.); RoXJN
AT, § 7, nums. 21 a z3.
49 50 AntijuridU:idaápenal y súuma dd dtliro
a las normas de cultura 8 . Si con ello lo que quería destacar Beling es que el con-
cepto de anti juridicidad (sea formal o material) es un concepto jurídico y no so-
ciológico, entonces tenía plena razón en sus afirmaciones. La constatación de
que un hecho permitido, o incluso obligado, por el derecho es a la vez socialmen-
te lesivo no basta para calificarlo de antijurídico. Lo que sucede es que la lucha de
Beling era un tanto estéril, porque nadie mantenía en derecho (al menos no ple-
namente) un concepto de este tipo para la antijuridicidad, aunque algunas posi-
ciones intermedias se aproximasen a ello9. Si el concepto de antijuridicidad
material ha de ser un concepto jurídico, no puede entenderse en el sentido de la
tesis de la completa independencia.
La crítica de BELINGrespondía, sin embargo, a un hecho indudable: desde el
propio inicio de la distinción entre antijuridicidad formal y material la doctrina
ha mantenido con cierta frecuencia concepciones que unas veces parecen lindar
con la tesis de la independencia, que vería en la anti juridicidad material un con-
cepto sociológico, y otras, las más, pese a aceptar el carácter estrictamente jurídi-
co del concepto, en su concreta delimitación acaban admitiendo la no
correspondencia entre ambos conceptos, de manera que un mismo hecho en un
mismo sistema jurídico podría ser formal pero no materialmente antijurídico, o
al revés. Esta última tesis, muy difundida, es una variante de la tesis de la inde-
pendencia pero limitada al campo jurídico, y por eso podría calificarse de tesis
intermediaentre la de la independencia en sentido estricto y la de la perfecta
Die Ld1H vom Vrrbuthtt1,pp.-3:z.y ss., y 136 y ss.
Incluso en el caso de M. E. M.\YF.Jl, 1-1que expreSamente alude BELING, no está justificada la critica.
Ciertamente MAYER -en Ruhtmormen un.dKulturnormu,- consideraba que et ciudadano no infringe una
norma jurídica primaria sino una norm.i de cultura, per(l con ello lo que pretendía era sólo destacar que
el conocimiemo de las normas lo obtiene el ciudadano, no directamente de la ley, sino de las normas
sociales de cultura en las que se basa ia lcy. Pero dio no impide que a la hora. de calificar un hecho como
delictivo por tanto como antijuridico., sólo deb.i tenerse en cuenta la infracciónde ílQU~llasnormas de
cultura ~ue aparoce como presupuesto de a.plicación de la norma jurídica (secundaril) dirigida al juez. E5
cierto, sin embargo, que la oonstrucción de M. E. M.m::,11. plantea problemas cuando las normas jur¡dic:2s
no se corresponden con normas de cultura precx:istemes ni consiguen modificar CSrasen ha dirección
reglada, o cuando se han vuelcoobsoletascon el tiempo.En estos casos,al rnar~n del hecho de que estas
normas dificilmente podrán mantener a la larga su ,·alidez ma.terial-lo que destaca muy correctamente
M,wER.Ob. cit., p. :z.3-,es cierto que si la antiiuridicidad se entendiera como violación de una norm.ade
cultura habria que llegara la condusión de que los hechos jurídicamente sancionados no son antijurídicos
Pero MAYE'R.distingue claramente entre la validez \egal del derecho y ia \'alidez que le otorga su corres-
pondencia con w; normas de culmra. En este punto su trabajo resulta, por cierto, muy actual, en la
medida en que una de las preocupaciones principal~ de la moderna teoría del derecho es precisamente la
dererminaciónde la vigencia material de las normu como requisi~o de su existencia (sobre ell°'. cfr., por
ejemplo, N1NO.ln"<Jducción al 4n.álisisdel derecho,pp. 13:2.y ss.). Sm embargo, sobre la poco sausfactorii
Lvmuy criticada) distinción de MAYER desde la perspectiva de la norma, dr. infra)ca.pírulo undécimo, H, A.
 51
5Z
correspondencia. Para examinar la plausibilidad de esta solución puede ser inte-
resante comenzar por la que suele considerarse como primera distinción expresa
entre antijuridicidad formal y material 1°,y que es a la vez un exponente de las
tesis intermedias tal y como acabo de definirlas: me refiero a la distinción defen-
dida por VONLISZT.
Para VONL1szT, "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que
es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una
prohibición del orden jurídico" [ ... ] El acto es materialmente ilegal, en cuanto
significa una conductacontran'aa la sociedad(antisocial)"' 1 • Estas definiciones no
son muy diferentes de las actuales. En realidad, consideradas en forma aislada
pueden admitir cualquier interpretación en la línea de la independencia o de la
correspondencia. Pero, a continuación, von LISZT aclara su punto de vista: "El
acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los particulares o
de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por consiguiente una le-
sión o riesgo de un bien jurídico"; ahora bien, al reconocerse situaciones de con-
flicto entre intereses, "esta lesión o riesgo será materialmente legítima,a pesar de
ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medi-
da en que responda a esos fines del orden jurídico, y, por consiguiente, a la misma
convivencia humana"". Hasta aquí la concepción de VONLISZT parece clara-
mente orientada en la línea de una distinción de antijuridicidad formal y material
en el plano jurídico. Sin embargo, inmediatamente después afirma: "Este conte-
nido material (antisocial) de la infracción es independiente de su exacta aprecia-
ción por el legislador. La norma jurídica se encuentra ante él; ella no lo crea. La
ilegalidad formal y material pueden coincidir, pero pueden también discrepar.
No es presumible una contradicción semejante entre el contenido material del
acto y su apreciación jurídica positiva, pero no es imposible. Casode que exista,el
juez está ligadopor fa ley; la rectificación del derecho vigente está más allá de los
límites de su misión"'3.
Con ello, desdiciendo sus anteriores manifestaciones, VONLISZTparece aho-
ra inclinarse claramente por la tesis de la independencia: de manera expresa men-
10 Sin embargo,tambíCnaquí, como en tantas otras cosas, es Li.;oENun precursor:"el de]ito no lo es por
estarameru1.2ado con unapéna, sino que está amenuadocon una pena porquemsido consideradoporel
legisladorcomo merecedorde sanción, como delito. Por ello, y paraconseguir un conce.ptono sóloformal
sino materialde delito, es necesarioexaminarla caracterisricaobjerivo-generalque define a toshechos
delictivos recogidos en nuestralegislación positiva"; Ueberde11Thatbtslunddei VMbruhnis,pp. , 16 y ss.,
cit. p. 117 {la ¡,;ursivaes mía). Sobre b obra de LUDEN infra Cápírulosegundo. v1.
TratadP,11,p. 336 (cursivaoriginal).
tl Ibíd., H, pp. 336 y 337 (cursivaorigínal).
13 Ibíd., u, p. 337.
.Anti,iurJdiridad
pena./y sistemadtl dtlitP
ciona que la lesividad social es "independiente''. de su ~p'.eciación por el legisla-
dor y previa a la norma, e incluso en nota a pie de pagina_llega a cahfic~r a la
.. ridicidad material de principio "extralegal" 14 • Atendiendo a este parrafo,
an t ,,u
no es extraño que BEUNGcriticase la posición de VONL!SZT asimi an o a a as
·1· d 1 1 .
tesis de la completa independencia que más arriba examinamos'S, Y ello induso
pese al correctivo, que el propio von L1szT subraya, por el _quese da preemmen-
cia en caso de conflicto a la antijuridicidad formal. Precisamente el reconoci-
miento de este correctivo le sirve a BELINGpara concluir que el concepto de VON
LiszT es "ajeno al derecho positivo"; "No es antijuridicidad, sino q~~ s~ refiere
sólo a un programa propuesto al legislador, cond deseo de qu_ela ant1Jundic1d.ad
genuina, esto es la formal jurídico-positiva, se a Juste a determmadas ~?nderac10-
nes"'6. En la misma línea entiende ROXINque el concepto de _ant11undic1dad
material de VONLISZTtiene un carácter "metajurídico": es un pnnc1pm de poh-
tica-criminal y no una categoría jurídico-positiva' 7• •
Pese a estas observaciones, la referencia inicial de VONL,szT al contenido de
la antijuridicidad material pone de manifiesto, si bien de una manera ~oco clara,
que tampoco él estaba pensando en una pura relación de independen~_ia ~e~pecto
a la antijuridicidad formal, y que por ello su concepción de la ant11und1cidad
material no es totalmente metajurídica 18, contra lo que afirman BELI~Go Rox1N
e incluso el propio voN LISZTparecía expresamente reconocer. ~s mas, su. posi-
ción tiene ciertas similitudes con otras concepciones en pnnc1p10 car•c·t,en~adas
como de identidad, pero que en realidad se sitúan también en una pos1c1011 mter-
media. Este es el caso, sin ir más lejos, del propio ROXIN. .
Como vimos, voN LISZTno definió la antijuridicidad material en un sentido
puramente sociológico, sino que expresament~ insistió en ~~e se trata d~ una
"reprobación jurídica", un ataque a intereses vitales ~~I mdiv1~uo o la s~c1~dad
"protegidos por las normas jurídicas", esto es, una !es1~n o ~d1gro pa~a b1e~es
jurídicos", e insistió en ello al tratar de las causas de ¡usnficacion, que solo actuan
si responden a los fines del orden jurídico. En realidad _P•r~cehaber una ~ontra-
dicción insalvable entre esta caracterización de la ant1Jund1cidad matenal Y la
1:
14 JMd., p. 337 n. 3 . En posteriores ~diciones se incorpora al texto precisión de que la ancijuridicidad
materi.11es "meujuridica" -van LLSZT }' ScHMIDT. Lehrhucli,1, z6. ed., p. 177-.
15 Dúleh,.~w,m Verbruhtn,pp.136a 139. ·
16 lbid.,p.,37. ilizac ..
17 AT, § 14, nm. 12. Sin embarg(>,cree Rox1Kque incluso en este caso ~llo no ha.cetemer u~a.ut ion
del concepto como via pará ~uebnr el pri~cip_iode legalidad, y:1que el propio von L1sZT
íncorre,.::t:a
esta.blecíael correctivo de la preeminencia de la antijundindad formal. . . .
Das Prob/en,derma:tridien Rednsw1dngktst,p. 2.
1 g En este mismo sentido se manifiestaHt1NIT7..
 Prauprustr,sleáriclt1:ti motklork a,¡.tijuridicidad
no-c,Jp"l,k
posterior afirmación de independencia respecto a la antijuridicidad formal que
da pie a la crítica de BELING. Sólo se me ocurre una forma de intentar conciliar
manifestaciones aparentemente tan antagónicas, y es considerarlas como expre-
sión, desde luego poco afortunada, de una posición intermedia en la que la
antijuridicidad material fuera un concepto jurídico (en la línea de la primera
caracterización de VON LISZT), que atendiera por tanto a la lesividad del hecho
para los intereses jurídicamente protegidos, pero extractando esta valoración del
ordenamiento en su conjunto y sin atender en particular a las concretas normas
que protegen esos bienes jurídicos frente a modalidades de ataque específicas.
Podría entonces suceder que un bien jurídicamente protegido en general sufrie-
ra un ataque-que sería materialmente antijurídico-sin que una norma específi-
ca prohibiera y sancionara tal agresión -por lo que no sería formalmente
antijurídico---, igual que podría suceder lo contrario: que un hecho formalmente
prohibido apareciera como justificado a la luz del ordenamiento en su conjun-
to'9. Esta interpretación podría incluso extraerse de la forma en que VON L1s2T
fija el deslinde entre acto legal e ilegal en los dos casos de conflicto mencionados.
Para este autor, en el primer caso, esto es, cuando existe una norma que permita
u ordene una lesión de bienes jurídicos, el acto será siempre legítimo sea cual sea
su consideración material. Aquí entra en juego el correctivo de preeminencia de
la antijuridicidad formal destacado por VON L1s2T. Por el contrario, si no existe
semejante norma entonces podrá examinarse el contenido material del hecho. En
este caso un comportamiento inicialmente prohibido puede ser justificado si del
"conjunto de las disposiciones legales" puede deducirse que es un medio ade-
cuado para un fin jurídicamente reconocido. Incluso si tal justificación no puede
extraerse del conjunto del ordenamiento, aún sería posible hacerlo a partir del
propio ''fin (empíricamente existente) de la convivenciareguladapor el Estado"'º.
Como puede deducirse de lo anterior, el concepto material de anti juridicidad en
VON LISZTsólo opera como correctivo favorable de la antijuridicidad formal, y, lo
que es más importante en este momento, sólo desde una perspectiva jurídico-
material: el criterio rector de la justificación material de un hecho formalmente
antijurídico es el propio ordenamiento jurídico". Con ello, y pese a sus previas
19 Natura1menteesta interpretaciónsólo es posíble si se mantiene 1.mconcepto de norm2que no equivalga
a un juiciodefiniti;rode conformidado contrariedadal dercrho,lo cual, por otro lado,.es habitualen
Derechopenal.
zo Tratado,H, p. 338.
21 La l"(ferencia de VONLJSZT al fin de una "convivenciaregulaW.por el Estado"juntoa los principiosque
se extraendel ordenamientoen su conjunto,no supone excepción algunaa la afirmacióndel texto, ya que
este fin es a la vez un presupuestonecesariode la existencia de-un ordenam¡entojurídko.
53 54 Antiju.ridicid.tul
penal y sistemadtl delito
equívocas afirmaciones, se aproxima VON LISZTa algunas de las tesis actuales que
dan cuenta de la relación entre antijuridicidad formal y material en términos
teóricos de identidad, pero que en el fondo entrañan también posiciones inter-
medias.
Si algo caracteriza la posición modernasobre la antijuridicidad material es su
ubicación sin excepciones en el ámbito del derecho positivo y el correlativo aban-
dono de cualquier referencia sociológica o moral al margen del derecho positi-
vo22. Esto quiere decir que se rechaza expresamente, en la línea marcada por
BELING la tesis de la independencia tal y como fue definida más arriba. A partir
de este 'punto de acuerdo generalmente se presentan dos enfoques alternativos.
El primero, que de alguna manera enlaza con la posición histórica que niega
relevancia sustantiva a la antijuridicidad material, parte de la perfecta identifica-
ciónentre antijuridicidad formal y material, que dejan de ser dos formas distin-
tas, y eventualmente contradictorias, de contrariedad a derecho para convertirse
en dos perspectivas de una única antijuridicidad•J. Esta es la posición que n:'e~e-
ce el calificativo de tesis de la correspondencia.
La acción formalmente prohibida
Jo está por tener un contenido material disvalioso: por lesionar o poner en peli-
gro algún bien que el legislador ha estimado merecedor de protección. La
antijuridicidad material se deduce de la propia norma prohibitiva; no se encuen-
tra más allá de ella, contra la opinión de VON LrszT. ~ienes mantienen esta
posición no otorgan un valor especial (práctico) a la distinción de antijuridicidad
formal y material, salvo el destacar ambos aspectos de la contrariedad a derecho.
La segunda alternativa no difiere mucho de la anterior, al menos en su for-
mulación inicial, en la que parece aceptarse la correspondencia entre los ámbitos
material y formal del injusto. Es a la hora de dotar de un contenido práctico a la
distinción cuando se perciben las diferencias y se llega a la conclusión de que en
realidad se está manteniendo una tesis intermedia. Si en la posición anterior el
concepto de antijuridicidad material no cumple más función que destacar el as-
pecto lesivo del hecho prohibido, en esta segunda posición se le atribuye una
22 Aunqueesta afirmaciónes corr~ cuandose trat2.del conceptode anri;uridicidad material,lo cierto es
que cuandose aludf:2 b dctCTminación del bien ;uridicoprotegldo,canligadoa la amijuridicidadmate-
ri21,se manejancon frecuenci1criteriosprejuridioossobrelo que de~ria castigarse.Sobreel.lo,cfr.,_por
eJemplo,LASCURAIN SANCHEZ. "Bienjurídicoy legitimidadde b inlervención penal'',en R("f)Hta Chilena
de Du-tdw, númen>monogcifico:..derechopena.!y criminología"1 vol. z2, n.":z(1995), pp. z53 )' ss.
z3 En estalinease ha manifestado,porejempl(l,Romücur:ZMOURULLO-PG, p. 321-: "Anti1u~cidad formal
,. antijuricidadnu.cerialno son sino dos aspectos de un mismo fenómeno. La acción es annjurídic:i.por-
QoecontrildiceunanormajuridiOI. (antijuricidadformal)y porque,en tantola contradice,lesionao pone
en peligro 1~ bienes protegidospor la norma(antijuricidadm.aterialr.En un sentido similarÚJHO Y
Vl'IES.PG, p. 271.
 teóricos:el motklode rmlijuridici<Uld
Presup1m101 ""oJpaOk
SS
56
gran importancia práctica 24• Entre sus cometidos se han destacado: a. El de ser-
vir ~o~o guía para el legislador a la hora de crear tipos penales 2 5; b. El de servir
de hm1te al ius puniendiy de criterio de evaluación del derecho positivo 2 6. c. El de
permnir la_graduació~ del injusto en función de su gravedad•7; d. El de :Crvir de
~teno de mterpretac1ón (restric~va) de los tipos 28; por último, y en lugar espe-
c1alm~nte destacado, e. El de servir para captar los principios básicos de la justi-
ficac1~n Y eventualmente para ampliar las causas de justificación a supuestos no
recogidos en forma expresa por la ley'9.
N~_todas las consecuencias prácticas examinadas tiene un mismo alcance. La
admmon de algunas de ellas, específicamente las dos primeras, entraña una no-
tona modificación de la tesis de la correspondencia entre antijuridicidad formal
Ymaterial, pero en los demás casos (tercero a quinto) sólo supone un refinamien-
to de la tes_isen la l'.nea ya ~puntada en algunas observaciones de VON LISZT.Con
ello se estan maneJando, sm adecuada delimitación, dos conceptos distintos de
antijuridicidad material, estrictamente jurídico-positivo uno y político-criminal
el otro.
Para recapitular, que toda la cuestión podría plantearse de la siguiente manera.
Lo pnmero que debemos determinar es si en la antijuridicidad en general buscamos
un concepto estrictamente jurídico-positivo o si, por el contrario, buscamos un
conc~pto me~jurídico que sirva de orientación en la creación y crítica del derecho
positivo. Nad,~ duda que es imprescindible contar al menos con un concepto
purnmente ¡und1co, y P_~reso la denominada antijuridicidad formal, que sería
precisamente la formulaaon de talconcepto, es absolutamente indiscutida, al menos
en su c31:1cterizacfónmás básica: el injusto expresa la contradicción del hecho y el
ordenamiento ¡und1co (aunque luego, como vimos, pueda discutirse si ello entraña
contrariedad a la norma o bien otra forma de contrariedad jurídica sin
:24 As!, e:cprc.samente,JESCHE.CK y WEIGEND.AT, §24, 1,3, p. 234 . Tambíén RoxJN.AT, § 14, nm. 6y ss.
:z.5 As~.por e!emplo,Jt:S~JECK y WEIGEND. AT, § 24, r, 3, a, pµ 234 y ss.
26 Ast, por e1emplo,LuZONPENA.PG, ,, pp. 323 y 324.
27 En estesentido{unode los más u~uales),!_r..c;c,1aKy WEJúEND.AT,§ 24 , 1, J,a, pp. 234 y ss.; RoXIN.AT,
§ 14, nm. 7. En generaJ,sobrela vmculactonentre antijuridicidadmaterialy gr.idosdd injusto, cfr infra
no~ 36 y Josautores allí citados. ·
28 En este.sentido,).ESCHECK y WEIGENO. AT, § 24, 1,3, a, pp. 234 y ss.; Roxin. AT, § , 4, nm. 8,
29 J~~IH.K Y_W~IG!~D._~r, § 24, ,, 3 b, ~r·
~J~ ~ ss.; RoxrN.AT, § 14, nm. 9. Escees el punto que realmente
a~1vola polem1~ ~~stom::asobre laant11.un~1c1dad material,en la que unos autoresse mostrabanpartida-
~1os.de la.~mphac1on de los supuestos !usuficados por aplicaciónde criterios (material~) genéricos de
JU~t1~c~c1on -como p~~dense: el "mcd10.justo paraun fin justo"de DoHNJ\ (La ilitihul, pp. 35 y s.s.),0 el
pr1~CJ~10 de.~onderac1onde bienes qu_e d,o lugar en Alemaniaal reconocimientode una causasupralegal
{que lueg~ se.recogena como estado de necesidad en el§ 34 stGe}-, mientras que otros
de Jll$t1fic:te1on
autores negaron esta amphac1ónde la ley.
Arili}unJicuüdpenal y sistemadel de/ítc,
antinormatividad). Ahora bien, la antijuridicidad formal no es un concepto perfila-
do en sus pormenores. Así, es relativamente frecuente identificarla sólo con la con-
tradicción literal con lo dispuesto en un precepto penal (precepto que a su vez se
identifica con la norma), siempre que no concurra una causa de justificación expre-
sa que autorice el hecho típico. Si la antijuridicidad formal se redujera a esto es
obvio que quedarían al margen de ella otras consideraciones estrictamente jurídi-
cas (y por ello no sociológicas o morales) que tienen que ver con la integración de
las disposiciones preceptivas singulares en el seno de un ordenamiento complejo.
Se trata de consideraciones como la determinación constitucional y legal de los
bienes merecedores de protección jurídica; su respectiva graduación, que permita
solucionar eventuales conflictos; la fijación de los principios esenciales por los que
se rige el citado ordenamiento jurídico; sus criterios de interpretación, etc. Si tales
cuestiones no se consideran integrantes de la antijuridicidad formal entonces pare-
ce evidente que necesitamos también algún concepto jurídico que dé cuenta de
ellas, y por eso se explica la apelación a la antijuridicidad material como elemento
de interpretación y corrección de la formal.
Pero este planteamiento, si bien no especialmente perjudicial en sus conse-
cuencias prácticas (a la postre se examina todo lo que tiene relevancia para la
contrariedad a derecho, sea como antijuridicidad formal, sea como material), sí
que es lógicamente incongruente. Todas las cuestiones genéricas que se despla-
zan a la antijuridicidad material, pese a estar al margen de las concretas disposi-
ciones de los preceptos penales tomados en su expresión literal, tienen un
contenido jurídico idénticoal de éstos y contribuyen en igual manera a la deter-
minación de la anti juridicidad formal, precisamente porque un ordenamiento no
es un agregado de disposiciones aisladas sino integradas, y la anti juridicidad for-
mal no es la oposición a un "precepto" aislado sino al ordenamiento en su con-
junto. Por ello, una buena parte de las cuestiones prácticas enunciadas más arriba
y asociadas al concepto material de antijuridicidad -en concreto la admisión de
grados del injusto (punto c), la contribución a la interpretación restrictiva de los
tipos (punto d) y la aceptación de nuevas circunstancias de justificación (punto
e)- no son más que refinamientos necesarios de la determinación de la
antijuridicidad formal, por lo que en estos casos puede mantenerse sin proble-
mas la tesis de la correspondencia entre ambos conceptos: la anti juridicidad ma-
terial no ampliaría ni restringiría la antijuridicidad formal3º.
30 Rox1Nrelnterpretala concepción clásica de la antijuridicidadmaterial en esta linea de refinamientode la
:mtijuridicidadformal-AT, § 14, nums. 13 )' 14-. Así, por ejemplo, afirm.a.: "el reconocimientodel estado
de necesidad supralegalno seria un C3.$() en el que b ausencia de antiíuridicidadmaterialpese a la presen-
 feóriws:ti motÚlotk a11tijuridicidad
Prtrupw:st<Js no cuipUlt
Pero otras de las supuestas aplicaciones prácticas de la anrijuridicidad mate-
rial arriba mencionadas pueden tener un contenido muy distinto. Cuando se ha-
bla de la antijuridicidad material como guía para el legislador, como límite al ius
punimdi o como elemento de critica de los tipos penales ya no se está haciendo
necesariamente referencia a un concepto extraído del derecho positivo (mate-
rial-positivo), sino a un concepto externo (material-critico) que cumple una fun-
ción político criminal y que puede tener una extensión distinta (más amplia o
más restringida) que la anti juridicidad formal o material-positiva. Es cierto que
no siempre que se alude a escas funciones de la antijuridicidad material se está
haciendo referencia a un concepto metajuridico. En ocasiones simplemente quiere
destacarse la necesidad de atender a los principios jurídicos generales que inspi-
ran el ordenamiento a la hora de crear o derogar tipos penales. En estos casos, al
igual que sucedía en los antes examinados, nos movemos todavía en un plano que
podría caracterizarse sin problemas como de refinamiento de la ancijuridicidad
formal, entendida como categoría de contrariedad al ordenamiento en su con-
junto y no sólo a sus disposiciones singulares. Pero es importante deslindar cuándo
manejamos un concepto de antijuridicidad material-positivo y cuándo material-
critico. En el primer caso estaremos ante una categoría sistemática de la teoría
general del derecho que en derecho penal adquiere el papel de elemento del de-
lito; en el segundo ante un principio de política jurídica (política-criminal en
derecho penal) que, como tal, responde a una determinada visión de cómo debe-
ría ser el orden jur~dico, que no tiene por qué coincidir con la de la IeyJ'. Si el
concepto de antijuridicidad se quiere seguir reservando para la contrariedad al
ordenamiento jurídico es necesario que sea un concepto únicoque permita deter-
minar si el hecho, a la luz del ordenamiento entendido como un todo coherente,
es o no ilícito. De lo contrario, si admitimos que caben dos conceptos jurídicos de
antijuridicidad que pueden arrojar resultados contradictorios -un hecho podría
ser a la vez formalmente antijurídico y materialmente conforme a derecho o al
revés-, estaríamos infringiendo un claro principio de congruencia en la elabora-
ción de categorías conceptuales. Frente a ello, lo que necesitamos es un concepto
cia de antijuridicidadformalcondujeraa la exclusión del injusto, sino que más bien habríaque conside-
rarque esta causade exclusióndel injustopodía e:xtraersedel propiofundamentodel concepto de injusto
en el ámbitodel derechoentonces vigente.Con su concurrenciano sóloquedaríaexcluidala anrijuridicidad
material, sinotamhiinlaformar'--ob. cit.,§ 14, nm. 13-{cursiva mia).
3I Debe reconocerse,sin embargo,que los límites entre lo que todavfo.son consideracionesde derecho
positivo y lo que ya suponen propuestas metajurídicas no son absolutamente precisos, emre otras cosas
porqueel ordenamientojurídícoestá presidido por la Com,titución,que se formulaen términos lo sufi-
cientemente indeterminadoscomo para.permitir múltiples desarrolloslegales distintos.
51 58 A11tijuriáirul¡}¡f
pt11al)' siswna del delito
de antijuridicidad estrictamente jurídico-positivo, y además lo bastante rico~omo
para dar cuenta de todos los factores relevantes que condicionan la contrariedad
al ordenamiento jurídico 3'.
Definir tal concepto como formal es una manera poco afortunada Y poten-
cialmente equívoca de expresarse, aunque no especialmente perjudiciaL Si con
ello quiere decirse que es posible que un hecho sea ~ormalme~te contr~no a de-
recho y que no lo sea materialmente entonces, o bien se ese~ manteniendo ~n
concepto restringido de antijuridicidad formal como contranedad a d1spos1c10-
nes aisladas del ordenamiento, que eventualmente puede quedar contradicho por
una visión global ("material") de éste, en cuyo caso hay una innecesaria c~nfu-
sión terminológica entre lo material y lo formal, pero el resultado final con1unto
sigue siendo un concepto jurídico-positivo, o bien se está afirma~do que un he-
cho realmente contrario a derecho (antijurídico) o lícito no debena serlo, en cuyo
caso no es correcto utilizar un mismo término -antijuridicidad- para denotar lo
que es injusto y lo que debería serlo. .
Por el contrario, si se mantiene la perfecta correspondencia entre lo que es
formalmente antijurídico y lo que lo es materialmente, entonces no parece nece-
sario distinguir ambas cuestiones como suele hacerse, ya que ello puede d_arlu-
gar al equívoco de que se trata de cosas distintas y relativamente independientes
entre sí. Identificar la antijuridicidad formal con la oposición al derecho parece
sugerir que es posible tal contrariedad sin un contenido material, aunque en rea-
lidad Jo que generalmente quiere decirse (y la génesis histórica de! concepto así
lo avala) es que su contenido material no es el adecuado._Lo pnmer? resulta
imposible: todo precepto jurídico tiene un contenido matenal, aunque este pue-
da no ser acorde con un determinado modelo valorativo. Lo segundo, como antes
destaqué, supone confundir lo que es antijurídico con lo que debería serlo.
Hecho antijurídico es el que reúne las características matenales que, con arre-
glo al criterio del legislador, justifican su prohibición. Pero la determinación ~e
estas características es una tarea relativamente compleja, como lo es el propio
ordenamiento. No basta con acudir a las concretas disposiciones en las que se
hace una selección de comportamientos prima facie prohibidos ("tipos", en la
denominación habitual), tomados en su tenor literal. A esta primera aproxima-
ción gramatical al injusto (en la que a veces se piensa cuando se_habla d_e
antijuridicidad formal) deben sumarse los demás criterios interpretativos hab1-
32 Loque no quiere decir qut no pueda Juegodiferenciarseentre los.hechosamijutidicos q~e.materialmen-
te revisten utu mayorgr.ive.:bd,y por ello justificanla mtervenaón del derecho pena! (m1usropenal). Y
los que no .alcanzandicho graclode lesividad.
 P~supuestqsteóricos:d 1TJOIÚl0 no c1Jipdle
tk aritijun"diciáad
cuales, entre los que destaca el teleológico, tomando como referencia los princi-
pios generales del ordenamiento y los específicos de la responsabilidad penalJJ.
Además deben tomarse en consideración las eventuales causas de exclusión del
injusto, genéricas o específicas, y tanto si están expresamente reguladas como si
pueden deducirse con plenas garanáas de los principios generales de la justifica-
ciónJ4. Todo ello contribuye a la determinación de la contrariedad a derecho. Las
acciones son o no son injustas atendiendo a todas las circunstancias materiales de
las que el derecho hace depender la lesividad o desvalor del hecho.
Entre antijuridicidad formal y material hay, en consecuencia, una plena co-
rrespondencia: todo hecho formalmente ilícito es a la vez materialmente ilícito a la
luz de lo que dispone el derecho. Ello no quiere decir que la perspectiva critica
no tenga importancia en el concepto de antijuridicidad. Por un lado, si se exami-
na como concepto de la teoría general del derecho, la antijuridicidad debe res-
ponder a las necesidades sociales, y en esta medida los conceptos sociológicos o
políticos de dañosidad social son fundamentales como referencia critica del de-
recho positivo. Por otro lado, si la antijuridicidad se entiende como antijuridicidad
penal, la situación es similar en cuanto a las valoraciones extrajurídicas, pero
además, y ya desde una perspectiva estrictamente jurídica, la creación y deroga-
ción de tipos penales debe responder también a los principios y valoraciones que
presiden el ordenamiento jurídico, de manera que sólo sea penalmente ilícito lo
que deba serlo con arreglo estos principios.
Mediante esta distinción se examina el mismo hecho antijurídico desde dos
perspectivas distintas: por un lado en cuanto comportamiento contrario a las
disposiciones del ordenamiento jurídico; por otro en cuanto acto jurídicamente
desvalorado por su contenido.
La conclusión de que existe una plena correspondencia entre antijuridicidad
formal y material no prejuzga la solución que haya de darse a la cuestión de si la
contrariedad a derecho coincide con la contrariedad a la norma ni a la debatida
cuestión de la graduabilidad del injusto.
En cuanto a lo primero, puede seguir manteniéndose que hecho antijurídico
es hecho formalmente contrario al ordenamiento y con ello, y en la misma medi-
33 En este punto es donde podrían tener acomodo algunos de los criterios tefeológicos de restricción de la
tipicidad que se examinan en 1aimputación objetiva.
34 En d (.ódigo Penal espailol,si bien la acemw:ióndel injusto en casos no expresamente regladosno planta
problemas.,debido a la existenciadel :a.rticulo21.6."',en OCll.'lion~y en especial en relación con eJ nuevo
Código, se ha discutido la posibilidadde apreclar eximentes por analogía-así, CóROOBA Roo.". C()rnentanbt
1, pp. 58 y ss., para el antiguo articulo z.3 CP 1973; CEREZOMm.. Curso, 1, pp. 173 y ss., y RoDR.iGUE'l.
MouRUun. C0rntntarioro.lCMigoPenal(1997), pp. 35 y ss., en relación con el artículo 4.3 CP 1995-.
S9 60 Antijuridlúdad penal.Y.súttmadtl d,dito
da, hecho materialmente lesivo, y a la vez admitir que anti juridicidad no equivale
a antinormatividad.Si esta solución es o no aceptable no depende de la acepta-
ción de la tesis de la correspondencia entre antijuridicidad formal y material.
Uno de los argumentos utilizados es la existencia del aráculo 4.3 CP que obliga al juez a jozgar y ejecutar
la sentencia aunque estime que el hecho no debería ser sancionado-i:sta es en concreto la tesis de CERt::-
1.0. Ob. y loe. cit.-. Creo, sin embargo, que esta disposición no afecta a la posibilidad teórica de aplicar
causas de justificación no expresamente regubdas, tal y corno se afirma en el texto. El articulo 4.3 CP
admire diversas interpretaciones, y sólo una de ellas (que además es inadecuada) podría ser incompatible
con lo dicho. Una primera interpretación posible sería, sencillamente, que con este :artículo se qniere
cerrar el p~o a la posible objeción de conciencia del juez al apliair l¡1.ley, lo que podría dar lugar a una
creación judícial del derecho. No es el criterio del juez !;:obrelo que debería ser punible el que vale, ~i_no
el de la ley. Con esta interpretación (que permite dar sentido al articulo y que tuvo peso en la definmva
redacción parlamentaria dd precepto) nada impide la aplicación de justificantes en los rérmin()$ apunta-
dos, ya que expresamente se alude a que las causas deben extraerse de los prinClpios del ordenamiento
jurídico y no de faapreciación crítica del juez. Otra segunda interpretación posible es entender 9ue con
el artículo 4.3 CP se quiere reforzar el principio de reserva de ley en materia penal. Tampoco tn este caso
h:1y razones para no aplicar una eximente analógica si ésta se extrae de principios del ordenamiento
jurídico que operen en un nivel an:ilogo a \os de las causas existentes. Adem.is, el principio de reserva de
ley adquiere su pleno sentido en la fundamentación de 1a responsabihdad y no en su exclusión. Por
último, podría oonsider.arse que con este precepto se pretende precisamente impedir iaaplicación analógica
f;worable aJ reo, salvo en los supuestos especificarnente Teglados, como el artículo ;11.6CP.
¿Cómo determinar cual de escas posibles interpretaciones es la correcta? El articulo 4.3 CP es también
una regla jurídica,)' como tal debe ser a su vei sometida a los criterios de interpretación. Pues bien, d_esde
una perspectiva teleológica hay que plantearse qué función material puede cumplir tal regla. Un prmci-
pio elementll de cualquier ordenamiento jurídico es que las reglas no deben interpretarse de manera que
contradigan las propias \'aloraciones del ordenamientl) La prohibición de fa analogía contraria al reo se
explica perfectamente por la necesidad de mantener un principio esencial como es la seguridad jurídi:3
Pero, ¿qué senrido puede tener la prohibición de una analogía favqrable al reo? Naturalmente que s1 la
analogía. se entiende como genuina 'creación libre' del derecho, puede argumentarse. con ratón, que las
cfrcunstancias justificante.<;analógícas modifican negativamente el ambito de lo pre.cepruado de una ma-
nen• no prevista ni querida por el legislador, y en este senti.do hay todas las razoneS-para negar su aplica-
ción. Pero si se interpreta que ia analogfa puede ser umbién la forma de llenar aquellas lagunas de la ley
que se producen, no por decisión expresa del legislador de dejarlas vacias, sino por una inadecu~a
técnica legislativ2, entonces no se ve razón alguna para que d OTdenamiento actQ:e contTa sus prop1os:
intereses sin que ello le reporte 2lguna ventaja superior. En el caso de la a.nalogfa contra reo esta ventaja
procede de la importancia de preservar el esenci2l principio de seguridad juridica, pero en el caso de
analogía favorable no e-xim::tal argumento. Por otrc1 lado, no me p2rece tampoco que del texto del artículo
4. J se desprenda una prohibición rotal de la analogía in bonam partem, como ha interpretado RoDRiGUEZ
MouRULLO-Ob. cit., pp. 35 y 36-. Con independencia de cual fuera la voluntad del legislador, la ley se
limita a decir que "las leyes penales no s:eaplicarán a casos disrintos de los comprendidos expresamente
en ellas", lo cual excluye por completo la ampliación o agravación de las conductas punibles, pero no
excluye que puedan dejar de aplie2rse tales leyes cuando una considera-C>ónmás amplia del hecho a l¡1.luz
de los principios que rigen e! ordenamiento jurídico así lo -aconseíc.
En consecuencia, nada impide urui 2nalogia favorable en las atusas de justificación siempre que ésu sea,
e.orno pide la ley, "rigurosa" (en el mismo sentido, Mnt Pu1G.PG, p. 87). El artícul(J 4.J debeinterpreurse
en cualquiera de los sentidos a.puntados {posiblemente en ambos) que no impiden esta solución.
En otro orden de cOSL,; creo, sin emh.rrgo, que toda esta discusión teórica resulta en nuestro derecho
estéril desde una perspectiva práctica., ya que la amplia caracterización del estM:lo de necesidad Y su
 P,esuputsrosttóricos: ti molklo de fJntijundiúdaJno adpaílt
En cuanto a lo segundo, lagraduabi/idaddel injustoJs,ya hemos visto que uno
de los argumentos que se dan para justificar la separación de los aspectos formal
y material de la antijuridicidad es la de permitir la graduación del injustoJ 6• Se-
gún esta propuesta, desde la perspectiva formal el hecho sería conforme o con-
trario a derecho, pero no más o menos conforme (la antijuridicidad formal sería
absoluta),mientras que desde la perspectiva material tendría perfecto sentido
decir que un hecho es más o menos antijurídico, según sea mayor o menor su
lesividad para los bienes jurídicos (la antijuridicidad material seria relati'()a)37.
Aparentemente, esta distinción choca con la conclusión arriba establecida según
la cual existiría plena correspondencia entre la denominada antijuridicidad for-
mal y la material. En realidad no hay tal conflicto. La tesis de la correspondencia
sólo afirma que, si la anrijurídicidad es un concepto jurídico y se determina por
la contrariedad del hecho y el ordenamiento en su conjunto, entonces todo hecho
formalmente antijurídico tiene un contenido material que es el que explica su
prohibición, y todo hecho materialmente antijurídico sólo lo es si se corresponde
con una prohibición formal. En este sentido, el derecho fija los contenidos mate-
riales que determinan cuándo un hecho se convierte en prohibido, y este atribu-
to, la prohibición, es absoluto en el sentido de que el hecho o está prohibido o
está permitido, pero no puede estar más o meoos prnhibido.
Pero el mismo contenido material que sirve al legislador para definir la pro-
hibición también sirve para establecer graduaciones entre los hechos prohibidos
según su lesividad. No se trata, entonces, de que la antijuridicidad formal sea
absoluta y la material graduable. En cuanto elemento definidor de la prohibición
la ami juridicidad material es también absoluta. O bien el hecho reúne las condi-
ciones materiales que lo convierten en prohibido, o bien no las reúne. Lo que no
quiere decir que el ordenamiento no pueda graduar las normas que lo componen
por su importancia y,correlativamente, graduar los diferentes hechos antijurídicos
genérica referenciaa una coml)3llción de males permite prácricam.enreintroducirpor esu vfa cualquier
sltuaciónJustificanteno expreSarnente regulada.Sobre ello, cfr. Mo1~1NA FERNÁNDEZ. <¡Elestado de nece-
sidad 1,;omoley general. (Aproximacióna un sistema de causas de jusrificación)",en Revista tk Dtrtího
Penaly Cn'minología,númeroextraordin;1rioI (2000}, pp. 199 y ss.
35 Sobre gradosde la ancijuridicidad,cfr. KERN."Grade der Re,hrswidrigkeit", en :urw,64 (1952), pp. :255
y ss.; NOLL "Übergeserzfo.:he Milderungsgründe aus vermindertem Unrech,c",en zsrm, 68 (1956)~pp.
181 y ss.; GL:N1l1t:R.Strafruhm111dngkát und Strafunruh.tsawschluft,pp. 114 3 118¡DtEZ R.!POLL[S."L1
categoríade la antijurídicidadenderecho penal", en t1Df'CP, 1991, pp. 715 y ss,
36 La vinculación entre el reconocimientode grados del injusto y el examen materialde la antijuridicidad
está ya muy clara en NoLL,en zstw, 68 {1956), p. 18.2. Referencias bibliogcifiCllsadicionales sobre:el
est&do de la cuestión en 12 doctrina pueden verse en GüNTt-lER,Strafrr.htn11ld.riglrei'tu.nd
Strafunrahts11,usschlufl,
pp. , 14y ss., y Díu RIPOLLÉS, en _.-fDPCP,t9Q1, p. 740 y n. 84.
37 Paradigmáticaen este sentido es la posición de ROXIN. AT, § 14, nums..7 y 11.
61 6:z. Anti.Juridicidad
prnaly sútrma dtl delito
según su respectiva lesividad Como el contenido material del hecho (su lesividad)
sirve tanto para fijar el nivel de lo prohibido como para establecer graduaciones
entre los hechos prohibidos, y como la palabra injusto se emplea para ambas
cosas (tanto para definir lo que está prohibido como para medir el contenido de
lesividad), se produce la apariencia errónea de que la anti juridicidad material y la
formal son cosas distintas. La antijuridicidad no es graduable; la lesividad, que
es el elemento central para la antijuridicidad, sí lo es. De hecho uno de los grados
es precisamente el que define la antijuridicidadJ 8.
Antes de concluir este apartado quisiera hacer una breve observación sobre la
relación entre antijuridicidad material, anrijuridicidad formal y antinormatividad,
que adquirirá su pleno sentido en la parte final de este trabajo. La anrijuridicidad se
refiere siempre a la contrariedad del hecho con el ordenamiento jurídico. Con la
tesis de la correspondencia entre antijuridicidad formal y material recién expuesta
sólo se afirma que, siendola antijuridicidadun conceptoeminentemente jurídico,las
fuentesformalesquedeterminanla contrariedada derecho,seancualessean,sona la '()tZ
el exponentematerialdelderoalordel hechoen el ordenamiento
jurídicode referencia.Si
la antijuridicidad se identifica con la contrariedad a la norma, entonces el conteni-
do de ésta refleja la valoración jurídica del hecho en la situación definida por la
norma para sus destinatarios. Pero ello no prejuzga cuál sea el contenido de la
norma ni tampoco impide que puedan existir distintas normas con contenidos
diferentes en función de los destinatarios, dándose en cada una de ellas la descrita
correspondencia entre Jo formal y lo material, pero pudiendo diverger entre ellas.
Dicho resumidamente, la correspondencia entre anti juridicidad formal y material
no condiciona la respuesta que se haya de dar al carácter absoluto o relativo de la
anrijuridicidad.
Examinada ya la relación entre antijuridicidad formal y material podemos re-
tomar la cuestión principal de este apartado que es fijar los presupuetos elementa-
les que permitirian la di.~tinciónde anrijuridicidad y culpabilidad desde la perspectiva
de la infracción de normas, desde la óptica de la lesividad material del hecho Y
desde el punto de vista de las consecuencias prácticas de la distinción.
38 Si una norma establece que p:airaacceder 2 una subvención hay que producir más de J .ooo kilos de trigo,
es evidente que el criteriomarerialque se encuentratras la norma-la producción de trigo- es graduable:
uno puede producir 1.000 kilos o 5.000 y materialmenteel hecho no es lo mismo. Pero paralaconformi-
d2.da )a nonna sólo es imprescindible sabersi se han super.i.dolos 1.000 kilos.Si hubieraotrasnorm2s
que tuvieran en cuenta la producción en su totalid:ldtendría sentido graduarlos hechos, pero no afirmar
que uno es más conformea derechogue el orro.Exactamentelo mismo sucede con b.;mtijuridlcidad.
 Presupuestostt&ril:os:ti modtlodt a,uy·uridicidad110nJpabl~
111. PRESUPUESTOS PARA UNA
ANTIJURIOICIDAD NO CULPABLE
A. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA NORMA
El concepto de antijuridicidad surge como un elemento central en el análisis del
derecho. El derecho es un orden regulador del comportamiento humano en so-
ciedad, lo que presupone, por un lado, la delimitación de los comportamientos
correctos y los intolerables, y, por otro, la imposición de los primeros y la prohi-
bición de los segundos. Ambas cosas se realizan mediante normas jurídicas. El
concepto de antijuridicidad surgió históricamente, como acredita su propia eti-
mología, para expresar la contradicción entre el comportamiento de una persona
y lo jurídicamente prescrito. "Antijuridicidad" y "antinormatividad" son, por
ello, expresiones que en la mayor parte de las teorías se utilizan expresa o tácita-
mente como sinónimas, y cuando se habla de la antijuridicidad en estos términos
suele adjetivarse con la expresión "formal".
Aun siendo la más utilizada, no es la contrariedad a la norma la única manera
de delimitar la antijuridicidad como contrariedad a derecho. El interés por des-
tacar el aspecto material de la lesividad del hecho, unido a las dificultades que
plantea la teoría de la norma para la correcta delimitación de lo lesivo, ha llevado
a algunos autores a romper en cierta manera la identificación entre antijuridicidad
y antinormatividad. Especialmente destacables en esta línea son, en Alemania
BINDING, en su segunda etapa, y en España Mm PuTG,tras el giro reciente dado a
su obra. Pero los mismos problemas que plantea la teoría de la norma jurídica y
que han motivado esta solución, en cierta forma extrema, han ejercido una in-
fluencia constante, y siempre perturbadora, en la evolución de la teoría de la
antijuridicidad desde sus inicios, y especialmente a la hora de configurar un in-
justo al margen de la culpabilidad del autor. Es preciso, pues, determinar bajo qué
condiciones seriaposibletma distinciónde antijuridicidady culpabilidaddesdela pers-
pectiva dt la norma.No se trata de realizar en este momento un examen exhaus-
tivo de la norma jurídica, cuestión que se aborda en la segunda parte de esta
investigación, sino más bien de fijar a grandes rasgos los presupuestos elementa-
les de los que parten la práctica totalidad de quienes ven en la antijuridicidad,
ante todo, una relación de contrariedad entre la acción o el hecho y lo que dispo-
nen las normas jurídicas.
Antes de examinar estos presupuestos es necesario realizar una previa pun-
tualización acerca del t,po de norma a la que se refiere la antijuridicidad, para
despejar algunos de los equívocos que de forma recurrente afectan a la discusión.
63 64 AnlljuruliculadpuiaJJIsistemadd úlitu
Hay dos maneras de concebir la antijuridicidad desde la norma: o bien se iden-
tifica con la infracción de una norma de comportamiento, o bien con el presupues-
to de aplicación de una norma de sanción39.Sólo en el primer caso la antijuridicidad
es genuinamente antinormatividad, y el haberlo destacado de forma definitiva para
la ciencia penal es mérito, sin duda, de la teoría de las normas de BINDINo'º. Las
normas fijan los comportamientos debidos o prohibidos de los ciudadanos, y la
antijuridicidad en este primer sentido es la infracción de lo dispuesto en la norma.
Este es el sentido primario y básico del concepto formal de antijuridicidad.
Pero hav otro camino para llegar al concepto de antijuridicidad desde la nor-
ma, aunqu¡ en este caso ya no puede hablarse de antijuridicidad como infracción
de la norma. Una buena parte de las disposiciones de un ordenamiento jurídico
tienen como finalidad la reacción institucionalizada frente a hechos o situaciones
que el propio ordenamiento desaprueba. Cuando esta reacción consiste en infli-
gir un mal al autor del hecho la norma se define como norma de sanción. El
derecho penal es el ejemplo más característico de un conjunto sistemático de
normas de sanción. Cuando los hechos o situaciones ante los que se reacciona
consisten precisamente en una infracción de una norma de conducta como las
examinadas m·ás arriba, entonces la anti juridicidad aparece como presupuestode
aplicaciónde estas normas de segundo nivel. La norma de sanción es a la vez una
norma secundaria que intenta fav<:>recer el respeto a la primaria. Las discusiones
históricas sobre las diferencias y afinidades entre el injusto civil y el penal, que
son el germen de la actual concepción de la anti juridicidad en la teoría del delito,
eran discusiones sobre los presupuestos de aplicación de las normas de respon-
sabilidad civil y penal.
No es necesario insistir mucho en que el concepto de antijuridicidad al que se
llega por estos dos caminos es perfectamente coincidente (por definición) siempre
que el presupuesto de la norma de sanción al que llamamos "antijuridicidad" sea
realmente la infracción de una norma primaria y no otra cosa (en otras palabras,
siempre que la norma de sanción sea a la vez norma secundaria•'). Pero como la
determinación de qué presupuestos de aplicación de una consecuencia jurídica son
39 Sobrelas relacionesenuc normade com.pornmientoy sanción,cfr. infn apírulo undtcimo.,11,A.
+o ~Normen, 1, 1.~ed.,pp. :3 rss.;4.' ed.,pp. 35 rss.
-4-1 Aunqoees habirualidentificarnonn.i primarl3, y normade compomm.tcfltoporun lado)' secundariay de
sanciónpor otro, en realidad tal identificaciónes lncorrCCIJl.
Aonqoe el tema será tratado11\Uadelante
(ca.pículoundC'cimo.
11,A), puedeadebntane queasi como ladenominaciónprimaria-secund;aria pre;upone
unarelaciónentrenormas,la de normade comporumientoy de sanciónpuedeentnñar dicharelación,que
es lo habírua~y superponersea la anterior,pero es wnbién perfectamenteaplicablea normassin conexión
entreellas_Una normade sanciónpuede ser una norrua.queno sea secundariade ningunaOtTIIy UJl3 norma
de comportmllentopuede no llevaraparejadaningunasanción pua su infracción.
 Prtsupuestosteoricos:el molklode antijuridicidad
no nJpal,h
infracción de W1anorma primaria y cuáles no depende de cómo definamos el con-
tenido y correlativamente la contrariedad a dicha norma de conducta, entonces
una definición generalde antijuridicidad debe obtenerse a partir de la elaboración
de una teoria de la contrariedad a la norma de comportamiento. Para evitar equívo-
cos es importante insistiren que esta forma de proceder es obligada sólosi lo que
buscamos es un concepto de antijuridicidad general que exprese a la vez lacontra-
riedad a la norma de comportamiento y el presupuesto de aplicación de las normas
secundarias de sanción cu ya finalidad sea reaccionar frente a la infracción de una
norma de comportamiento. Puede parecer innecesario insistir en algo que es analí-
ticamente cierto, pero es que ello es importante, como veremos, para resaltar la
diferencia entre lo que en ocasiones se dice y lo que posteriormente se hace al
examinar la antijuridicidad como elemento del delito.
Por un lado, el presupuesto teórico de la mayor parte de las concepciones de la
antijuridicidad es que el hecho antijurídico es un hecho contrario a la norma 42 .
Pero posteriormente, en el examen de la antijuridicidad penal, se produce un cam-
bio de perspectiva: el centro de atención se desplaza de la contrariedad a la norma
de conducta a otros presupuestos de la aplicación de la pena, sólo parcialmente
coincidentes con el anterior. Con ello se produce una duplicidad del concepto de
antijuridicidad, no expresamente reconocida, que permite en ocasiones a quien lo
mantiene acudir de manera alternativa a uno u otro concepto para defender una
concepción contradictoria sin que ello se haga directamente ostensible. Como es
natural este reproche no puede hacerse a quienes mantienen el mismo concepto de
antijuridicidad al examinar la infracción de la norma de comportamiento y el pre-
supuesto de aplicación de la sanción, ni tampoco a quienes de forma expresa rom-
pen la identidad entre anti juridicidad como antinormatividad y antijuridicidad como
elemento del delito dando a este último concepto un contenido material parcial-
mente independiente de la infracción de normas.
Para quienes, em forma mayoritaria, siguen identificando antijuridicidad con
contrariedad a la norma la posibilidad de un injusto no culpable pasa como es lógi-
co por encontrar W1adefiniciónde normay de ru infracciónqueno incorporelosele-
mentosde la culpabilidad. La historia ha mostrado, sin embargo, que este presupuesto
es dificil de cump]ir>J. Para determinar los presupuestos teóricos que harían posi-
42 Como se demuestrasimplementeobservandocómo definen !a anrijuridicidadb mayorpartede los auto-
res a lo largode la historiade la teoría del <ldito. Una ntll!Ztu. seleccionadade pronunciamientosen esta
líneala he recogidosupraen la nota 2 de esta sección primera.
43 Ello se muesrra en los resultados in~tisfa~torios ob1enidos por las divergentes concepciones de la norma
creadase%profeso parasolucionarel probtema1 lo que ha desembocadoen una actitud parcialmentees--
65
66 Antijuridicidad penrJ!y súlma tkl dditn
ble una distinción de antijuridicidad y culpabilidad desde la perspectiva de la nor-
ma conviene examinar brevemente de dónde procede esta dificultad.
Con independencia del modelo de norma que en último extremo se defienda,
parece dificil, si no imposible, que éste no contenga alguna referencia al carácter
instrumentalde las disposiciones normativas como medio para lograr que el com-
portamiento de los ciudadanos se adapte al modelo definido por el orden jurídi-
co. Dicho en términos de filosofia del lenguaje, las normas, como expresiones, no
tendrían sólo W1significado descriptivude fijación de lo correcto o incorrecto sino
a la vez, y de forma destacada, un significado directivo(en particular prescriprivo )44
como instrumento para incidir en el comportamiento de los ciudadanos. Ahora
bien, un requisito elemental de cualquier instrumento, para serlo, es su adapta-
ción a la tarea a la que sirve (y que recíprocamente lo identifica como tal instru-
mento), y la norma no es una excepción. De acuerdo con este principio a la norma
deberían pertenecer todos los presupuestos que condicionan su eficacia instru-
mental, y, sin embargo, las circunstancias singulares que determinan la capaci-
dad de los sujetos para cumplir lo prescrito en la norma se estudian
(mayoritariamente) en la culpabilidad. Ello supone, a primera vista, la paradójica
afirmación de que la norma es un instrumento para conseguir aquello que, en
ocasiones, está más allá de su capacidad instrumental. Resulta evidente que esta
idea, en una versión parcial, es la que explota el conocido "argumento del desti-
natario" esgrimido tempranamente por MERKEJ.45 {según el cual los i_nimputables
no pueden ser destinatarios aptos de las normas y por tanto no pueden cometer
hechos antijurídicos), que fue el primer obstáculo serio a la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad desde la perspectiva de la norma (obstáculo del
que, en mi opinión, no ha conseguido todavía zafarse satisfactoriamente la teoría
del delito). Su fuerza de convicción en el momento de formularse fue tal que,
para evitar los inconvenientes a que abocaba (fundamentalmente la inclusión de
la culpabilidad en la antijuridicidad), la doctrina se fue al otro extremo, rebajan-
céptica acercadel papelde los argumentosnormativos. El probkma es que,mientfllsse siga.mamcniendo
que lo que define la antijuridicid.1.des precisamentela contr::i.rledad:ala norma, uno no puede ~r escép-
tico sobre la importanciade este dato sin incurriren contradicción.Si el examende b contru1edad a la
norma tal " como la concebimos no nos permire distinguir antijuridicidady culpabilidad habrá que
renunciar; dicha dísrinción,al menos desdt esta perspectiva de la norma. Si consideramosque la distin-
ción es un a priori inmuta.ble,entonces no nos queda más remedio que cambiarde teoría~-~~ ~~rmi (si
podemos encontr::ar una teoría que nos satisfag.t)o, una vez mis, renunciara definir la annJund1c1daden
cérminosde am:inorma.rividad.
44 Un análisis de bs norma.-.cornodirectivosde conducta se desarrollaen la segllnda parte de este rr,¡bajo,
especialmente capirulosnoveno)' décimo. , _
45 Un examen parmenorindu de la obr:ade MERKf.Ly del argumento dd destioararío,infracapítuloquinto,H.
 Pmupumos teóricos:el modelodet1ntl}uriáiúdad111.1culpable
do hasta niveles puramente simbólicos, o sencillamente suprimiendo, el papel
instrumental de la norma en la antijuridicidad, lo que en el fondo podría
interpretarse como una renuncia tácita al enfoque normativo. Si ésta era (o es)
una vía adecuada para solucionar el problema de la antijuridicidad no puede ser
respondido en este momento de la investigación, pero sí es posible delimitar qué
presupuestos teóricosharían posible la distinción de antijuridicidad y culpabili-
dad desde la perspectiva de la norma.
Hemos citado el carácter instrumental de las normas como el obstáculo prin-
cipal para la concreción de una antijuridicidad no culpable, pero también desde
la perspectiva de las normas parece haber buenos argumentos afavor de la distin-
ción e importantes objeciones contra una posible confusión de ambos planos. Se
trata ahora de identificar estos argumentos.
El punto principal que favorece la separación entre injusto y culpabilidad es
la posibilidad de distinguir en la norma jurídica dos tipos de funciones: valorativa
y prescriptiva•6 . A su vez esta diferenciación tendría su correlato en la estructura
formal de la norma en la distinción paralela entre contenidoy condiciones de efica-
cia de la norma.
La idea de que la norma tiene un contenidoobjetivo-lo mandado o prohibi-
do- que es fijado por quien la emite y cuya determinación no queda sometida a
las circunstancias personales de sus destinatarios, no parece necesitar mucha jus-
tificación. Toda norma, si se pretende que esta calificación tenga algún sentido,
debe al menos describir -y después prescribir- una conducta objetivamente de-
limitada que sirva de pauta -de norma- a sus destinatarios. Pues bien, el propio
emisor de la norma, o un tercero, pueden constatar en un primer nivel, y con
independencia de las circunstancias subjetivas del destinatario, si la conducta
46 A.csus alturasde la evoluciónde la teoriadel delitopuede pareceringenuo,o ahistóricohacerdepender
la plausibilidadde distinguirun injusto no culpablede la distinción enCTevaloracióny prescripción,
cuandola posiciónclaramentedominanteba asumidohace tiempo la idea de que la oorma actúacomo
prescripcióntambiénen la antijuridicidutCreo, sin emb:i.rgo,que el planteamientoseiuido se inserta
correct.amente en este momentode la investigación.En primerlug:ir,la tesis de que la antijuridicidadse
basaen la contradicciónde una normade valorac)OI\ sigue teniendo importantesseguidores,como es
notorio;en segundolugar,inclusoentre quienesdefiendenuna concepciónde la normacomo normade
determinaciónde conducca.s es habitualcomplementarel aspectoprcscriptivocon el valorativoy,~ que
es más importante,a la horade determinarel contenidode la norma prcscriptivaen la antiiuridicidad
acabanrefiriéndoseen términosambiguosa un deber gener~I-la prohibicióno el mandato-dirigjdoa
todos los destinatariossean cules sean sus c;aracterísticas y con idénricocontenido,que serviríade pa-
crónen las rel:icionesintersubjetivas,en el que no se tienen en cuencallS circunstanciasde posibleefica-
cia de la prescripción,con lo que en último extremo su posición se acaba.confundiendocon la de la
normade valoración.Ello indicaque una distincióncomo ia propoestaen el textoes casi un requisito)'Ínt
qua nonde la.correlativadiferenciaciónde injustoy culpabilidaddesde la perspectivade la norma.
67 68 Atttijuridicidadpenaly JÚtemn ikl delito
realizada por éste se acomoda objetivamente a lo prescrito o no. Para este primer
nivel de conformidad/ discordancia parece aconsejable, desde una perspectiva
analítica el contar con una denominación propia: en teoría del derecho el térmi-
no empl~ado para la discordancia en este primer nivel es el de ancijuridicidad
(como antinormatividad). La antijuridicidad sería, entonces, la contr~nedad del
hecho realizado y el contenido objetivo de la norma-lo presento-, mientras que
la culpabilidad aludiría a la desobediencia a la norma 47 . Como tendremos oca-
sión de ver en el examen histórico, desde el mismo momento inicial en que se
desarrolla expresamente un concepto de injusto no culpable -a través del injusto
no malicioso civil de HEGEi.- aparecen referencias a esta conexión entre anti-
juridicidad y contrariedad al contenido objetivo de las normas• 8 .
Siempre que sea posible distinguir con nitidez el cont~mdo de la n_or~a.?e
las circunstancias que condicionan su efectividad como directivo, la d1stmcion
de antijuridicidad y culpabilidad tendrá un primer apoyo en la teoría d? la nor-
ma. Por el contrario, en la medida en que, por diversas razones, el contenido de la
norma dependa a su vez de las circunstancias que condicionan la operatividad
instrumental para guiar la conducta de los ciudadanos la distinción irá perdiendo
su razón de ser. En este sentido, todos las teorías que esgrimen el argumento del
carácter imperativo de la norma para justificar una determinada configuración
del injusto están cuestionando {total o parcialmente, dependiendo del alcance
que den al argumento) la distinción. No es extraño que el principal obstáculo a la
concepción de un injusto no culpable desde la teoría de la norma proceda preci-
samente de la entronización del aspecto determinador de conductas como nú-
cleo de la norma 49 •
Ahora bien, la referencia al contenido de la norma, aislado de sus condicio-
nes de eficacia, no es suficiente para dar cuenta de la antijuridicidad si ésta se
entiende como contrariedad a una norma existmte. La norma no es sólo el texto
de la norma sino que es algo más complejo que en un cierto sentido se puede
decir que exi~te-nace y se extingue en el tiempo-, de manera que la anti juridicidad
ha expresadola relaciónentreesta visión de la normay 12dístinciím dt il~citoYc~l~bilidad
47 SANC-J!'>IE:iTI
de la siguiente manera:'1 habóa de ser sobre todo la necesidadde reafirmarel car.tctcr ~1ec1v~de la
\'alidezv operatividadde las normasdel derecho,con independenciade la aptituddel de~tina~no para
regirseporellas,la que impusierala distincióncorre ilícito y culpabilidad"-Tt11ríadel dthfo J' d:svalordt
4g ~:::%a~ii :~~;'derechoen sí'' de los ht:ielianoscomo circunstanciadefinidoradel injusrono malicio-
so es una buenamuestrade eUo,pero ya previamenteel conceptode "ilegalidadobjetiva"de Ük(tl.MA!'<l~
el Thatbtstand en FE:UE.kUAOI y STUDEL conríenen referenciasimplicitasa esta mismaidea.Todo ello sen.
examinadoen detalle en la exposiciónhistórica.
49 Cfr. M0t.lNA Ft:RNÁNf1E21 en Rroim1.Chilena dt Duul:o, Zl (1995),pp. z66 }' ss.
 Pmupurrtt)Sreóticos;d modrlode antijuriJicidadno culpa/,lt
no podría definirse sin más como contradicción del hecho y el contenido de la
norma sin hacer referencia al hecho de que la norma exista. Generalmente se
entiende que este hecho no plantea excesivos problemas a la teoría de la
antijuridicidad. Como la existencia de la norma se sitúa de modo habitual en el
momento de su entrada en vigor, la antijuridicidad puede definirse sencillamen-
te como la contrariedad al contenido de una norma vigente. Sin embargo esta
respuesta puede verse alterada en forma sustancial en la medida en que hagamos
depender la propia existencia de la norma del cumplimiento de determinados
requisitos que condicionan su operatividad instrumental. Este sería precisamen-
te el caso examinado más arriba en que la existencia de la norma se hace depen-
der de la presencia de un destinatario apto para cumplirla. Si todos los requisitos
que afectan a la eficacia de la norma (que tradicionalmente se agrupaban en la
culpabilidad) pasan a ser considerados como requisitos de la propia existencia de
la norma, entonces la distinción de injusto, como contrariedad a una norma exis-
tente, y de culpabilidad se vuelve imposible por definición.
En conclusión, desde la perspectiva de la norma la posibilidad de distinguir
antijuridicidad y culpabilidad depende de que se cumplan dos requisitos ele-
mentales: en primer lugar, que en la norma pueda identificarse un contenidoobje-
tivo al que referir el hecho antijurídico como su contradicción, y en el que no
interfieran elementos propios de la culpabilidad; en segundo lugar, que pueda
además formularse una teoría limitadade fa existenciade la norma que no tenga en
cuenta las circunstancias de su operatividad instrumental.
Aunque sea anticipar conclusiones que sólo adquirirán pleno sentido a lo
largo de la investigación, cabe afirmar que el primer requisito podría cumplirse
sólo en parte, aunque a costa de una fuerte modificación del concepto original de
injusto, que ha de enriquecerse a costa de la culpabilidad y sufrir en consecuen-
cia una importante alteración en su contenido material. Con ello, si bien puede
mantenerse formalmente la distinción de injusto y culpabilidad, ésta pierde el
significado material que generalmente se le atribuye (esto es, en realidad, lo que
ha sucedido en la evolución reciente de la teoría del delito con la progresiva in-
corporación de elementos de la culpabilidad al injusto). En cuanto al segundo
requisito, es imposible de cumplir si la norma se examina de una manera conse-
cuente como directivo de conducta. La consecuencia que cabe extraer es que, o
bien se rompe la vinculación de la antijuridicidad no culpable con la infracción
de una norma entendida como directivo y se le da un contenido distinto, o bien,
si se quiere mantener tal vinculación, sería imposible concebir (desde la perspec-
tiva de la norma) una antijuridicidad sin tomar en consideración las circunstan-
cias de la culpabilidad.
~ 70 Antijuridit:idaJpuuil y s1Stemadd delito
B DESDE UNA PERSPECTIVA MATERIAL
Desde una perspectiva material los presupuestos de la distinción de anti juridicidad
y culpabilidad son, aparentemente, claros. El juicio de antijuridicidad se ocupa-
ría del examen de la lesividaddel hecho para los bienes jurídicos, mientras el de
culpabilidad determinaría en qué medida un sujeto es personalmente responsable
del hecho antijurídico. Aunque esta distinción material estaba presente de mane-
ra indirecta en las primeras elaboraciones de la teoría del delito a través de la
distinción formal entre infracción de la norma y culpabilidad, adquirió verdade-
ro protagonismo a partir de la irrupción de la teoría neocausal, de la que consti-
tuye verdadera seña de identidad 5°. La lesividad social se constituye en eje de la
antijuridicidad material, y la reprochabilidad personal en núcleo de la culpabili-
dad normativa. Aunque los contenidos de ambos juicios han sufrido una impor-
tante evolución desde entonces, el esquema central de la distinción no ha variados•.
Otra manera habitual de referirse a esta misma distinción material es opo-
niendo el juicio sobre el hecho al juicio sobre el autor52 • Inicialmente esta distin-
50 La importancia concedida en la teoría neoclásica :i la antífuridicidad material se debe, tan ro a los propios
presupuestos filos&ficos en los que se asentaba -el predominio del enfoque teleológico-, como a las difi-
cultades para superar los argumentos normativ~ de los autores imperarivisras, lo que llevó a un cierto
desaliento respecto a la posibilidad de fundamentar una antijuridicidad formal no culpable. Ello se perci-
be muy claramente en dclisicotr.tba.jodeHEGI.f.R sobre los elementos del delito ~n ::.stI1!1 36 (1915), pp.
19 y ss., esp. 26 y ss.-, en el que aparece formulado de manera diáfana el concepto de antijuridicidad
material como le.-;fvidad,y a la vez el autor presenta este concepto como un.a forma de eludít los proble-
mas del destinatario que se plantean desde la teoría de b norma-ob. cit., pp. 26 )' ss.-. De hecho, sólo eI
posterior desarrollo de li teoría de la doble función de la norma permitió retomar con fueru b idea de
una antijoridicidad formal basada en la infracción de la norma de ,•aloración.
.51 Rox1Nha destac:.Ldocómo esta distinción :;e;-mantiene en lo sustanci¡J tamo en la doctrina finalista como
en b posición hQymayoritaria, que este autor caracteriza corno síntesis del pensamiento nel)C)ásico y cl
fin~ísta -AT, 1, § 7 num~. 14 y ss., y esp. num. 2J-- Lo extendida que está la distinción material entre
injusto y culpabilidad se observa en los estractos de obras gener.ales de diferentes sistemas y épocas que
he recogido supra en la nou. ,4-de t!>tl sección primera .
.52 Así, por ejemplo.. desde posiciones causales clásicas se pronunciaba von L1szT. Traraáo,n, p. 38T "A la
desaprobación jurídica del acto se añade la 1.1uere<:aesobre el autor"; a partir de una visión finalista del
delito a.puntan MAURACJ-tyZJPF a una distinción entre la \'aloración del hecho (el injusto típico) r valorá-
ción del autor {atribuibilidad) -PC, 1, § 24- nums. 14 y ss.-, y re<:hazan expresamente que el injusto
personal de Wr:u1:.i.supongauna renuncia ah distinción enrr-e v~or.ación del hecho y del .autor-Oh. cit.,
~ 2.4 nm. 17-~ desde una óptica tdeológiC1.recuerda Roxin cómo l.i.diferencia materi:ai entre injusto y
culpabilidad seacbr.i frecuentemente distinguiendo entre el juicio sobre el hecho y sobre el a.otor-AT, 1,
§ 7 nm. 23-, y en este mismo sentido vincula SOiUNE.MANN expresamente la distinción entre lesividad y
reproche a la correlari,·a distinción entre clesvalor del hecho y deJ autor-"Die Funl:tion der Abgrenzung
von Unrecht und Schuld", p. 160 (p. 217 de la trad.}--; en una línea similar insiste MIR Pu1G:"exiHe
consenso en entender que, ademas de la antijurid&ddad como juicio despersonalizado de desaprobación
sobre el hech(), el deli:to requíere b posibilidad de imputación de ese hecho desvalorado a su autor" -PG,
P- 536-; por último, en esta breve ojeada, desde una posición muy subjetiviz.ada del injusto S.-.NCINE.TII
 Praup,wtos teóricos:ti mpd,doJe antij"uridititúid
nn ,ulpabk
ción se tradujo en una rígida separación entre los aspectos objetivos, referentes al
hecho, y los subjetivos, referentes al autor, pero progresivamente se fueron acep-
tando elementos subjetivos en el examen del hecho y objetivos en la culpabilidad
del autor, sin que estos cambios entrañaran (o, .al menos, así se afirmaba) una
modificación de la distinción básica entre hecho y autorSJ.
Con la referencia a la lesividad objetiva del hecho como núcleo de la
antijuridicidad material se conecta este concepto con el ya examinado de la
anti juridicidad formal, como no podía ser de otro modo habida cuenta de la rela-
ción de correspondencia que debe existir entre ambos. Un or;denamiento jurídi-
co debe definir primero sus objetos de protección, para después fijar con carácter
general los comportamientos correctos o incorrectos desde la perspectiva de su
lesividad, de manera que sirvan como criterio intersubjetivo de solución de con-
flictos. A partir de aquí las concretas normas intentan que el comportamiento de
los sujetos se adapte al modelo elegido. Ahora bien, al igual que sucedía en el
enfoque formal, también desde la perspectiva material puede haber dificultades
para independizar el juicio valorativo propio de la antijuridicidad del que está
presente en la culpabilidad.
El presupuesto lógico mínimo de cualquier elaboración de la antijuridicidad
al margen de la culpabilidad desde la perspectiva material es que pueda identifi-
carseun objetode valoraciónque no abarquetambiénlas circunstanciassubjetivas
propiasdeljuicio de culpabilidad.Cuanto más ajeno a las circunstancias del sujeto
sea lo que se valora en la antijuridicidad, más nítida y fácil será su distinción de la
culpabilidad. No es extraño, entonces, que en la evolución histórica de la teoría
del delito la época dorada de la distinción de ambas categorías coincidiera con la
fijación del contenido material de la antijuridicidad en el desvalor de resultado.
Paralelamente, la distinción se ha ido cuestionando de forma progresiva a la par
que el desvalor de acción -siempre más ligado a elementos subjetivos como los
que integran la culpabilidad- ha ido afirmándose como núcleo del injusto. Qué
grado de examen del desvalor de acción es todavía compatible con la distinción
de antijuridicidad y culpabilidad es algo en lo que los autores no se ponen de
acuerdo. De hecho el reproche más frecuente que recibe quien da cualquier paso
en la subjetivización del injusto es el de que con ese presupuesto no es ya posible
distinguir antijuridicidad y culpabilidadl4.
afirmaque ladistinciónentre el dcsvalordel hecho y el reprocheal autorrepresenta"el principiodogmá-
tico de la dístinción entre ilícito y culpabilidad"-TtClrÍaJe/dt/ito y dtf'IJOlor
dt ar.ión, p. :i¡-.
53 En este sentido, expresamenteMAURACH y Zm--,raly como se recoge en la nota anterior.
54 Lo cual es un argumentoemOfivamentepersuasivo,pero materiaJmenceincorrecto ya que la distinción
71 72 Antijuridfridad ptnal y sistemadtl delito
Este es un punt~ singularmente importante porque, tan clara como resulta
en apariencia la distinción entre circunstancias que definen la lesividad del hecho
para los bienes jurídicos y circunstancias que condici?nan el reproche a su autor,
tan dificil ha resultado históricamente articular un sistema del dehto sobre esta
distinción. En principio la referencia de la antijuridicidad al hecho lesivo presu-
pone que podemos identificar en la realidad hechos definidos por dete~minadas
características, entre las que no se cuentan las que definen la culpab1hdad del
autor, y que son capaces de soportar un primerjuicio valorativo referido a su
dañosidad social. Y presuponemos, además, que un hecho de este estilo debe
estar presente en todohecho penalmente punible, en todo delito. . _ _
Ambas presuposiciones tienen diferente alcance. La pnmera es t".'prescmdt-
ble para la propia posibilidad conceptual de distinguir injusto y culpab1hdad desde
una perspectiva material como la examinada. La segunda sólo_lo es par~ la afir-
mación, con frecuencia anudada a la anterior pero en realidad 1ndepend1ente, de
que en todo hecho punible es posible realizar esta ~istinción: Nada impide, al
menos teóricamente, distinguir desde una perspecnva matenal entre el hecho
lesivo y la imputación, y luego reconocer que no todos los hechos punibles res-
ponden a este esquemasi. .
La determinación de qué aspectos de la realidad constituyen el hecho lesivo
y cuáles pertenecen a la culpabilidad depende en último e_xtre".'ode có'.1,10 defi-
namos la lesividad social. Pero la distinción entre hecho lesivo e 1mputac10n no es
absoluta -válida para cualquier sistema valorativo imaginable---,sino relativa -sólo
es posible en sistemas valorativos que reúnan ciertos requisitos-. Esta afirm~ción
no contradice la evidente necesidad de distinguir desde una perspectiva log1ca
entre lo que se imputa y la imputación. Los conceptos como imputación o culp_a-
bilidad son conceptos vicarios: se imputa o se es culpable de algo. La afirmac10n
de que la distinción entre acontecimiento lesivo y culpabilidad es rela_tivaalude
sólo al hecho también innegable, de que en algunos contextos valorat1vos el he-
cho en sí car~ce de trascendencia si no se pone en relación con la culpabilidad del
sujeto actuante. Seguiría habiendo un hecho y una imputación lógicamente se-
no es un fin en si mismo -aunque es cierto que algunos aurnres,sobre tr,doen Akm~nia. casi la_han
convertidoen un tabú cuya caída arrastraríaconsigo a la totalidd de la ciencia petul-, smo un medio de
sistematizaciónde los presupuestosde la responsabilidadpenal que sólo esti justificadasi tiene un refe-
rente mllterialque la respalde. .
55 N:aruralm<:ntc q1.1e no podríaser consideradacomo un elcm~to esenetaJde la
entonets la :antijuridicidad
definiciónde delirosino tansólo de algunosdelitos.,por lo que si lo que buscamosson s~lo los d~mentos
comunes a todo hecho punihle h:abríaque excluir este concepto de la ínvesr.igaciOn, o bien rnodtficarsu
contenido paraadaptarloa1comün denominadorde cualquitt delito.
 Pttsupumos ufflcos: ti modtlo tk antifa,,dicidadntJculpable
parables, pero la valoración o desvaloración sólo procedería del efecto combina-
do de los dos. E incluso nada impide que el núcleo del desvalor se desplace por
entero a los aspectos subjetivos implícitos en la imputación, de manera que el
hecho en sí resulte valorativamente intrascendente, salvo en cuanto sirva para
manifestar una determinada intención o voluntad del autors 6. La importancia de
aclarar en qué tipo de sistemas normativos es posible o imposible realizar un
juicio de desvaloración del hecho al margen de la culpabilidad resulta especial-
mente acuciante en derecho penal, en donde existen hechos punibles en los que
el aspecto objetivo externo puede llegar a ser secundario -como en una tentativa
inidónea, por ejemplo-.
Si la lesividad del hecho no se entiende en un sentido sociológico previo al
derecho;7, sino que para su determinación se parte de las concretas disposiciones
preceptivas del ordenamiento jurídico, entonces su contenido, al menos en cuan-
to se refiere al derecho penal, depende en primer lugar de cuál sea el objeto de
protección último de las normas penales, y en segundo lugar de cómo se confi-
guren los tipos en atención a este hecho.
t. En cuanto a lo primero, la distinción de antijuridicidad y culpabilidad puede
verse favorecida, dificultada o impedida según como se fije el objeto de protec-
ción de las normas jurídicas. En este sentido, es claramente favorable a la distin-
ción la tesis mayoritaria en la ciencia penal que ve en los bienes jurídicos el objeto
de protección de las normas penales. Ahora bien, el concepto de bien jurídico es
lo suficientemente amplio como para que en él podamos incluir casi cualquier
objeto de protección del derecho58, lo que prácticamente convertiría en tautológica
-y con ello en estéril a los efectos que ahora estamos examinando- la afirmación
de que el derecho protege bienes jurídicos. La concepción restringida de los bie-
nes jurídicos que propicia la distinción entre injusto y culpabilidad es aquélla
que ve en ellos realidades valiosas con un significado individual y social, y que
además se sustancian en concretos objetos materiales que pueden ser lesionados
por acciones externas del hombre, lo que entraña a la vez la propia lesión o me-
56 Estoes lo que sucede en buena medida en la responsabilidad moral. Pero también se han defendido en
Derecho penal tesis próximas .a este planteamiento. Entre nosotroS, el ejemplo mis duo es Silvela; "El
hecho exterior y sensible no tiene valor en sí, propio y sustantivo; tiénele tan sólo como signo, como
expresión y manifestaciónde la voluntad antijuridia u opuesta al derecho" -Ei de~chb penal, 11 p. 12r
(igual en p. 122}-. Sobre la reorú de la antijuridicidild de SU.VELA,
cfr. infn capítulo tercero, v.
57 El concepto de lesividadsociales también un com;epto prejurídico al que atiende c:Iderecho pua crear
sus normas. Pero una vez que el ordenamiento ha oprado por proreger o desproteger un determinado
bien ~te es el dato que se convierte en relevante ~ra. la valoración jurídica d-elhecho.
58 Sobre la vaguedad del concepto de bien jurídico, cfr. por ejemplo, Rox:tN.AT, §.1,num. 48.
73
74 Antijurui.lcid(uipenal y sirtematú/ tklito
noscabo del bien jurídico59.Esta concepción, que como es bien sabido arranca de
la obra de BIRNBAUM00, y que supone una evolución desde la posición anterior,
desarrollada especialmente por FEUERBACH, y basada en la lesión de derechos
subjetivos 61 , favorece la consideración aislada del hecho desde la perspectiva de
sus efectos sobre el sustrato material del bien jurídico. La imputación del hecho
lesivo a su autor aparece en estos casos como algo cualitativamente distinto a la
antijuridicidad.
Por el contrario, si el centro de atención del injusto no se cifra en la lesividad de
la acción para los bienes jurídicos sino en el mantenimiento de la validez general de
la norma como regla de solución de conflictos, la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad se vuelve imposible, ya que la vigencia de la norma sólo se ve afectada
por las infracciones .culpables.Ciertamente, además de contribuir a crear un estado
59 En general se mantiene que no debe confundirse el bi:en juridico,.como entidad ideal, con ¡os concretos
objetos de la acción en Jos gue aquél toma c.1.1.erpo -cfr., por ejemplo, ST1U.Tf.NWf.RTl·I. PC, 1, nm. 204;
Ji::sa-t:ECKy W1::1GF.NO.AT, § 26, 1,4, pp. 259 y ss.; MrR.PrnG. PG, p. 135;Rox1N.AT,§ 2, num. 34-.
Mientras con esta distinción sólo se quiera llamar la a.tención sobre las disrintlls perspectivas desde las
que puede enfocarse una misma realidad -por ejemplo la perspectiva material y la valorativa-, no hay
nada que objetar. Pero si con ello se quiere desligar el concepto elebien jurídico de los concretos objetos
en 1os que se m.atcríaliza, la tesis es rechazabte. Cuando alguien daña una cosa ajena podemos distinguir
entre l:a destrucción del objeto material en sí y el signífic:ado que eUo tiene par:a el propicurio, pero
siempre sin oh·idar que esto último esú intrínsecamente unido al hecho físico elela cosa poseída. lgua.1-
mentc, en la falsificaciónde d0<:umentos (ejemplo que esgrime Roxu,;), u.na cosa es el objeto de la .acción
-documento falsificado-v otra el bien jurídico-fiabilidad del tr.í.fico probatorio (si se admite que es éste
el bien jurídico}- 1 pero ~ta última sólo se concibe a través de la veracidad de los documentos que se
utilizan en dicho tráfico_ No es sepa.rabie de ellos. Ha.ydelitos en los que parece dificil encontrar la
conexión entre el bien jurídico y el objeto de la 2.eción, pero ello se debe a que, o bien se trata de tipos de
peJigro {aunque no siempre :-eperciba este hecho inmediaumente}, o bi:cn, por tratarse de un bien jurí-
dico cuyo objeto m2teriaJ se encuentra en ia mente de víctim:., no se ha.ce directamente perceptible. La.s
dificultades p:ar;l establecer la correcta conexión entre bien jurídico y objeco ele la acción se ven en la
forma en que se definen ambos conceptos en algunos: deJitos. Así, por ejemplo, en eJ aUanamiento de
morada consideraJ1:scH1::CK -oh. y loe. Clt.- gue el bien jurídico es la intimidad doméstic.a,pero el objeto
de la acción es el espacio en d que penetra el autl)r. Incluso en este c:.iso,y dando por buena fa disrinción
dcJescheck, existe correlación entre ambos. La intimidad es un bien juridioo mulrifacécico 1 y uno de sus
elementos característicos es la preservación de un espacio fisico en el que el poder de admisión o exdu-
sión corresponde sólo :al sujeto_ Este espacio se constituye así en una cierta prolongación de. la prnpía
persona. La presencia. no consentida en dicho espacio produce -cuando es percibida ])Or el sujeto- un
sentimiento de violación de la propia individualidad, que justifica la sanción. Si el sujeto no llega a
percibirlo, se sanciona también el hecho por el peligro de lesión que comporta. Al margen de esre hecho,
el allanamiento va casi siempre enlazado a un peligro para otros bienes -propiedad, liberw:1 sexual, vida
y salud, etc.-, lo que puede justificar también que se castigue induso cuando el sujeto no percibe la
intromisión en ¡¡:uintimidad.
60 Archiv ,",.:F., 1834, pp. 149 a 194, .
61 Sobre ello pueden verse las obras básicas de SINA. Die Dol7"tngesrhichu d.ts strafruhtlichtn Begnffi
''Ruhtsgut'', esp. pp. 3 a 27, }' AMELUNG. Reclmgiite,.schutzund Sch.utr.der Gesellsdiaft.
 76
de cosas favorable al cumplimiento de las normas de comportamiento, otra de las
funciones esenciales de la norma de sanción es reafirmar la validez de la norma ya
infringida, pero esta función sólo adquiere sentido frente a infracciones culpables,
que son las únicas en las que el sujeto pone en cuestión el modelo general de la
norma y lo sustituye por el suyo propio. Si se entiende que la antíjuridicidad debe
implicar ya una desautorización de la norma en este sentido, no hay espacio para un
injusto no culpable. No es extraño que un autor como JAKOBS, que ha conectado
invariablemente injusto y quebrantamiento de la validez de la norma 6\ haya ter-
minado por defender un concepto de acción culpable: "no existe una lesión de la
vigencia de la norma jurídico-penalmente relevante sin culpabilidad", por lo cual
el injusto "es un mero concepto auxiliar [ ...] un concepto de acción que almacene
el programa completo del derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad.
Acción es convertirse a sí mismo en culpable" 63 • Claro está que con este plantea-
miento en realidad lo que hace es reconocer que el injusto (como concepto aUJÓ-
liar64) se refiere a la infracción de la norma de comportamiento, pero no en cuanto
quebrantamiento de su validez, que sólo se da en la acción culpable, con lo cual,
por esta vía indirecta de reformular el concepto de acción, abandona ]AKOBS de
facto su propio presupuesto sobre el injusto y, aunque aparente lo contrario, viene
a reconciliarse con lo que es el planteamiento mayoritario, con la salvedad de que el
término "acción" se reserva para el delito completo, al estilo de HEGEL 65. La evolu-
62 Según],\KOttS, d concepto de imputa...ión, que se convíerte en el cenuo de su análisisdel delito, comprende
el comporramiento del sujeto, b violación de b. norma y la culpabilidad-AT, § 6, num. 1-, y a su 't'ez la
determinación de cuándo se produce una violación de la nonna es el problema general de 13imput2ción y en
particular de la imputación como comportamiento típico y anrijuridico -ob. cit.,§ 1, num. 9-.
63 "El concepto jurídico-penal de acción", en G. ]AKURS. Es:udWrik ekruho penal, pp. 101 y ss., cic. pp. 1z3
y 124. Otras consideraciones sobre htdistinción de injusto y culpabilidad: Sq(ledad, nonnay p~rr,:ma, pp.
59 Y SS.
64 Expresamente manifiesta que no dirige su argumentación contra la necesidad de seguir distinguiendo
injosto y culpabilidad, ya que entiende, en la linea rndicional suya., que la notma no puede contener los
elementos de la culpabilidad que aluden al propio conocimiento de la norma -"El concepm jurídico--
penal de acción", enJAKOBS.Est11J1'r,1 de dered10ptnal, p. 1z3; en la misma línea, ya previamente, AT, § 61
num. 4-. Pero este argumento lógico, que frente a su posición anterior ahon. califica de 14pá)ido", no
desdice el hecho de que marerialm.enre, desde la perspecriv:1 de la infracción de la norma, el injusto nada
so pone sin culpabilidad. En la última parte de este tribajo veremo:s que ni siquiera el argumento lógico
tiene consistencia.
65 Enrealidad, la posi<.::iónde)AKOBS de fijar el objero de atención del derecho pcruilen el manrenimientode
la vigencia. de la norma resulta critiable por la misma. razón que lo es b conocida opinión de Welzel
seglln !a cual la misión primaria del derecho penal no es la protección actual de los bienes íurídicos sino
"su pro1ección mediante la protección de los elementales valores ético-sociales de la acción" (úhrhud,,
pp. 2 y ss., cit. p. 5). Tanto la tesis de WELZEL como la de j.-\KOBSno son criticables por un supuesro
aler,tmien10 del derecho penal del hecho., que no es tal (en este semido, muy acertadamente SANCJNfTII.
Tec,n'adeldeliroy disvalorrk acción,pp. 27 y ss., y Rox1N.AT, §2, nm. 45), sino p<>rq1.1e,
como ha destacado
Anrij,m'diruladptnal y sisttma dd delito
ción del pensamiento deJAKORSes la mejor muestra de que siel centro de atención
del injusto se cifra en la quiebra de la vigencia de la norma, y no en la lesividad
objetiva del hecho para los bienes jurídicos, al final resulta imposible distinguir
antijuridicidad y culpabilidad.
2. Pero la asunción de que la finalidad última del derecho penal es la protec-
ción de bienes jurídicos plasmados en concretos objetos materiales no es sufi-
ciente para garantizar una distinción entre injusto y culpabilidad. Incluso con
este punto de partida son diferentes los niveles en los que puede valorarse un
hecho por su relación con la lesión de bienes jurídicos, y no en todos ellos es
concebible una nítida distinción entre la lesividad externa y la imputación subje-
tiva. Un hecho puede ser antijurídico porque lesiona bienes jurídicos, pero tam-
bién simplemente porque los pone en peligro de lesión o porque la intención del
autor al realizarlo es lesionar. En todos estos casos el objetivo final de la norma
sancionadora es evitar la lesión de bienes jurídicos, e incluso puede demostrarse
que desde una óptica preventiva la prohibición de todos ellos es razonable 66 •
Pero el desplazamiento del centro de atención del injusto desde el desvalor de
resultado al de acción (ya se entienda éste como peligrosidad ex ante de la acción,
ya como desvalor de la intención), si bien puede estar perfectamente justificado,
v la evolución de la teoría del delito hasta ahora parece refrendar esta tesis, supo-
~e a la vez un cambio sustancial en la manera de entender la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad, que puede incluso resultar a la postre superflua.
Aunque se trata de cuestiones que sólo se podrán ver en toda su extensión cuan-
do la investigación vaya avanzando, conviene realizar ahora un breve examen de
ROXII'-'
{respecto del pensamienco de WFJ.Zt;L,pero que es 1ambién perfectamente aplicable al deJakobs),
ello entrJi\a la confusión de medíos y fines: "la esubilizacián de la norma en la concienci.i. de la é-Omuni-
dad per1ene.ce como "prevencíón g~eral positiva" sin duda a los cometidos del derecho penal [ ... ) [p]ero
b generación de respeto por la vida ajena, la propiedad, etc., naruralmeme no apatece como un fin en si
mi 5 ma., sino para la eviu.ción de lesiones a los bienes jurídicos. Es, por ello.,sólo meclio pan. el fin de la
protección de bienes jurídicos" -oh. y loe:.cit.-. Expresa.do de otra manera podría decirse que la finalidad
de la.s normas ptimaria.s de comportamienlo es la protección de bienes jurídicos de forma inmediata, y la
de las normas secundarias se sanción de forma mediata por medio del aseguramiento de la vigencia de las
normas primarias. Podría entonces acepian;e que la norma de sanción tiene oomo bien jurídico inmediato
la protección de la vigencia de la norma de conducta {aunque ello suponga en ocasiones oscurecer que tal
bien jurídico sólo tiene sentido como bien jurídico rnediaw para la protección de los bienes jurídicos que
de verdad tienen importancia), pero lo que no tiene sentido es prerendcr que la norma de conduct.t, cuya
infracción es la antijuridicidad, llene ya como función proteger su propia validez.
66 Lo que no qutere decir que siemprt: sea legítima ni aconsejable. Pero incluso la prohibición de comporta-
mientos que sólo desde la perspectiva individual del autor S(.'.110lesivos -por ejemplo. una tentativ.a su-
persticiosa- sirve a b prococció11de bienes jurídicos., pese a que en estos casos suele afirmarse la ausencia
de un pehgro. Sobre esta cuestión volveré en la segunda parte de este tr:aba;o.
 Presupuestosttóritos: d modtlo tk a,uijuridicidad110 culpahfr
los distintos nivelesdt valoracióndel hecho desde la perspectiva material de su
vinculación con la lesión de bienes jurídicos.
a. Una primera posibilidad es situar la valoración en el propio estado de cosas
jurídicamente desaprobado, que será el que reciba el calificativo de antijurídico:
antijurídica seria la propia muerte, la lesión o la pérdida de la cosa. Si el juicio
valorativo propio de la antijuridicidad se fija en este punto (lo que podríamos de-
nominar des-valor puro de resultado)es evidente que no hay dificultad alguna para
distinguirlo del juicio de imputación o culpabilidad. Pero esta solución es rechaza-
da actualmente de una forma unánime, Todos los sistemas actuales de explicación
de la teoría del delito parten de manera expresa de que el hecho antijurídico es
siempre una acción humana y no meramente un estado de cosas o una situación.
No ha sido, sin embargo, siempre éste el criterio aceptado por la doctrina.
Como veremos, en los inicios de la discusión sobre la antijuridicidad objetiva
uno de los puntos que dio lugar a mayor debate fue precisamente en qué medida
no se podía hablar ya de antijuridicidad de estados de cosas, al lado de la
antijuridicidad de acciones.
b. Una segunda posibilidad consiste en fijar la antijuridicidad no en el resul-
tado en sí, sino en los acontecimientos singulares, sean del tipo que sean (meros
acontecimientos naturales, conductas de animales o acciones humanas)
causalmente conectados con los estados de cosas desvalorados (lo que podríamos
denominar desvalor mediato del resultado o desvalorde la causadel resultado).
Antijurídica sería la inundación que devasta los campos o el mordisco del perro a
una persona. Por las mismas razones que en el caso anterior, tampoco hoy esta
posibilidad es aceptada por nadie, pero en el pasado sí tuvo algunos importantes
defensores que examinaremos más adelante. Aunque a primera vista este caso no
parece ofrecer diferencias apreciables respecto al anterior, lo cierto es que aquí se
plantea ya un problema adicional relacionado con la determinación de la
causalidad, que ha tenido singular importancia en la evolución del concepto de
antijuridicidad. Si el dcsvalor del hecho se deduce exclusivamente de su vincula-
ción causal con un resultado desvalorado, y a la vez se mantiene una teoría de la
causalidad como la que hoy predomina en derecho penal, según la cual todas las
condiciones sinequa nonde un resultado tienen idéntico valor causal, entonces el
concepto de antijuridícidad se extiende de tal manera que prácticamente se vuel-
ve inservible. Esta es la objeción que motivó históricamente la búsqueda restric-
ciones a la causalidad y el consiguiente desplazamiento del centro de atención
del injusto hacia el desvalor de acción.
c. Una tercera posibilidad consiste en limitar el juicio de antijuridicidad a las
acciones humanas causalmente relacionadas con un resultado disvalioso (desvalor
de la acciónhumanacomocausadel resultado).Precisamente en este nivel, que es el
n 78 AntiJuriáiáJadptnal y sistt'1Pfo
tkl ddirtt
presupuesto mínimo que comparten todos los actuales sistemas del delito, es
donde comienzan a agudizarse los problemas para distinguir antijuridicidad y
culpabilidad. Por una parte se plantea en este punto la misma objeción que vimos
en el anterior: resulta necesario introducir un correctivo adicional al criterio de la
causalidad. Pero, además, pueden plantearse otros interrogantes adicionales como
son: primero, ¿cómo puede justificarse desde la perspectiva de la lesividad la
exigencia de una acción humana?; segundo, ¿cómo puede dererminarse qué
elementos conforman la acción y qué aspectos de la realidad le son imputables?
Lo primero ya plantea algunas dificultades. Si bien resulta obvio que desde la
perspectiva del reprochepersonal la exigencia de una acción es imprescindible,
no sucede Jo mismo con el escalón valorativo de la lesividad para los bienes jurí-
dicos. La cuestión reside en determinar por qué es necesario, desde esta perspec-
tiva, que el resultado disvalioso sea consecuencia de una acción. Tendremos ocasión
de comprobar que desde el inicio de las discusiones sobre el injusto objetivo en
derecho penal, a partir sobre todo de ]HERING y H\LSCHNER, se planteó este inte-
rrogante en toda su extensión.
El segundo problema --<leterminación de los elementos que configuran la ac-
ción- es mucho más importante. A la hora de fijar qué características permiten
distinguir una acción humana de otros hechos el punto de atención ha sido siempre
la vinculación del hecho externo-movimiento o inactividad corporal y sus efectos--
con las facultades intelectivas y volitivas del hombre, y estas facultades se agrupan
precisamente bajo el concepto genérico de culpabilidad (imputación, en la termi-
nología clásica). No es extraño que históricamente no se distinguiera entre acción e
imputación y que las actuales causas de ausencia de acción se catalogaran junto a las
de inimputabilidad"7. Precisamente para dar sustento a la teoría del injusto no cul-
pable, y a la vez evitar el argumento esgrimido por sus detractores (según el cual de
seguirse consecuentemente la tesis objetiva habría que calificar de antijurídicos
también a ]os acontecimientos naturales), se distinguió entre la acción, imprescin-
dible para el injusto, y la culpabilidad, que sólo sería un escalón posterior de valo-
ración referido al sujeto. Esta distinción se llevó a la práctica inicialmente a través
de la teoría causal clásicaque pretendió superar el problema limitando drásticamente
el concepto de acción hasta identificarlo con un mero acto voluntario y reservando
lo que se denominaba contenido del acto de voluntad para la culpabilidad. Con ello
se consiguió preservar la distinción de injusto y culpabilidad, pero a costa de man-
tener un concepto de acción tan empobrecido que no servía para dar cuenta de la
67 Tendremos ocasión de ver en el desarrollohistórico gue esto fue asi dur,mteun largo período de tiempo;
prácticamentehastael comienz.ode la teoríacausalclásica.
 Prrsuput!stos ti modeW,:k anJijundicidadno culpable_ 79
teón"cos:
peculiaridad del actuar humano frente a otros acontecinúentos naturales. Respecto
de aquella faceta de la realidad a la que se extiende la voluntariedad-el movimiento
o la inactividad del sujeto- la distinción de la acción y los hechos meramente natu-
rales es clara, pero cuando se trata de atribuir a dicha acción causal otros efectos
externos ajenos por completo a la voluntad del autor la existencia de una previa
acción voluntaria causante (máxime si para determinar la causalidad se sigue la
teoría de la equivalencia de condiciones) es apenas un hecho anecdótico. En otras
palabras, si lo que otorgala improntaespecíficamente humana a un hechoespacio-tem-
poralmentedefinidono es que haya intervenidoun hombreen el procesocausalde su
gestación.sinoqueelpropiohechoestésubjetivamente vinculadoa lasfacultadesintelectivas
y volitivassuperioresdel hombre,entoncesla propiaescisiónentreaccióne imputaciónse
tt1mbalea
68•
Los tres niveles de valoración que hasta el momento hemos considerado como
posible contenido de la antijuridicidad tienen en común que el centro de aten-
ción se sitúa en el resultado lesivo, y en este sentido favorecen la distinción entre
el hecho lesivo y la culpabilidad del autor, aunque en el tercero la exigencia de
una acción ya plantea importantes dificultades. Pero, al margen de los problemas
derivados del concepto de acción, hay otros que han tenido un significado aún
mayor en la posterior evolución del injusto no culpable hacia el desvalor de ac-
ción, y que derivan de las dificultades para concretar el desvalor de resultado y,
sobre todo, para hacerlo compatible con una buena parte de las figuras delictivas
de la ley penal. Creo que pueden resumirse en tres: en primer lugar está el pro-
blema, ya aludido, de la necesidad de encontrar criterios restrictivos de la
causalidad a la hora de establecer la conexión entre la acción y el resultado; en
segundo lugar está el problema de explicar, desde una perspectiva basada en el
desvalor del resultado, los delitos que consisten en la realización de hechos no
lesivos para los bienes jurídicos; en tercer lugar, el mismo problema anterior pero
en los delitos en los que la lesividad depende de la presencia de ciertos elementos
68 Conscíente de este problema, Wuza intentó, mediante su teoría final, volver a situar el concepto de
acciónen su !ugarhabitual,donde no sólo lo habíacolocadoHEGEL sino t:ambiffila clásicateoriade la
imputacióndel derechonarural,de donde bebióladoctrinapenaldurantecasidos sigll)s.El problemaes
que el pbnteamicmo teóricofinalista.no llegó lo suficientementelejos en este ponto (:LIsepuar del ámbi-
to de la acción final, sin justificaciónmaterialalguna,lo tefercnrea la imputaciónde la "l'a.loración juridic:2
del hecho o las ci.rcunsc:mcias que definen la propia imput:lbilidaddel sujeto), y por otro lado ni siquiera
el punto de partidt teórico se respetó t':nel desarrollo posterior de-Lascategoríasdogm:átic;;::r.s, lo que se
hizo cspeci::r.lmente p¡¡_tenteen el c::r.so
de la imprudencia.En esu mismalinea,insistiendoen lanece.id::r.d
dt':introducir los criterios de imput::r.ción en la prnpiadefinición de acción se pronuncia.]AKOB.'i. "El
concepto juridíco-penalde a-.:ción", en ].-\KOBS. Esr~diosdr deruJu,penal, pp. 114 (pu.a l::r.imputación
objetiva) y U:l: y ss. {p:u-ah1imputación culpable).
80 Anrijriridiúáadpr'fflÍy sist~moJd dd1to
subjetivos en la acción del autor. Estos dos últimos problemas pueden combinar-
se, como sucede en el caso de la tentativa, que, por esta razón, se convirtió en uno
de los escollos principales a la teoría de la antijuridicidad objetiva.
r. Al primer problema ya he aludido anteriormente. Sólo si el juicio de
anti juridicidad se sitúa en el propio resultado desvalorado no se plantean en este
nivel problemas de causalidad. Pero, si se acepta que el injusto está en la acción
causante, necesitamos un criterio que permita identificar entre todas las acciones
que son condición del resultado cuál o cuáles son relevantes desde la perspectiva
del injusto. Pues bien, desde el propio inicio de la discusión sobre este tema, para
fijar los criterios !imitadores se acudió siempre al desvalor de la acción en el
momento de realizarse. Pero en este punto las alternativa~ fueron básicamente
dos: la primera consistió en acudir al denominado correctivo de la culpabilidad;
la segunda en atender al peligro objetivo ex ante de la acción. Cualquiera de las
dos supone abandonar deJácto el criterio del desvalor de resultado como núcleo
del injusto. Ciertamente en la primera podía seguir manteniéndose en teoría un
injusto vinculado al desvalur de resultado, pero, en realidad, al no establecerse en
este nivel restricción alguna a la causalidad, reservando esta función exclusiva-
mente para la culpabilidad, se convertía el injusto en un concepto vacío total-
mente inútil como escalón valorativo-cualquier condición del resultado disvalioso
se convertía en antijurídica-. La consecuencia final es que la culpabilidad se aca-
baba convirtiendo indirectamente en el verdadero núcleo del injusto material.
Frente a ello, la segunda alternativa -juicio de peligro objetivo ex ante- per-
mite contar con un criterio restrictivo de la causalidad propio de la antijuridicidad,
pero no es ya un criterio ligado al desvalor de resultado, sino al desvalor objetivo
de la acción. El hecho ya no se evalúa por lo que efectivamente produce, sino por
lo que parece que podría producir a la luz de ciertos conocimientos tomados en
cuenta en el momento de realizarse la acción. Los problemas que plantea este
cambio a la teoría del injusto no culpable se examinan brevemente en el apartado
que sigue, dedicado precisamente a los delitos en los que la producción de un
resultado lesivo no es elemento del tipo.
2. Si la base de la distinción material entre injusto y culpabilidad se cifra en la
diferencia entre hecho lesivo e imputación del hecho a su autor, ¿cómo puede
salvarse esta distinción cuando el hecho no es lesivo?Esta es la situación que se
produce en los denominados delitos de peligro, y también en la tentativa y los
actos preparatorios punibles. De una forma muy resumida, como corresponde a
este momento inicial de la investigación 69, pueden darse dos respuestas a esta
69 De nunera pormenorizada,infra, c-..apítulo
undécimo, 111,D.3.
 PrtsupuesfosteOn'rns:ti motk/qde anlljMridi,UJad
no a.1.lpabil
cuestión: la primera es negar que en estos casos estemos ante un hecho antijurídico,
por falta de lesividad; la segunda es ampliar el concepto de lesividad para los
bienes jurídicos introduciendo junto a la lesión el peligro generado por la acción.
No hace falta insistir mucho en que esta segunda solución fue la adoptada de
forma generalizada por la doctrina. Esta solución tiene además la ventaja de que,
como hemos visto, resulta compatible con la fijación del injusto en el peligro ex
ante de la acción también en los delitos de resultado, como vía para evitar la
irrestricta extensión de la antijuridicidad por efecto de la causalidad. Con ello la
evaluación del peligro de la acción parece estar en condiciones de convertirse en
verdadero elemento nuclear del injusto en cualquier delito (ésta es en el fondo la
idea que subyace a una buena parte de los planteamientos actuales sobre la impu-
tación objetiva).
A primera vista pudiera parecer que la ampliación de los hechos típicos a los
peligrosos, o, en general, la sustitución en la determinación de la antijuridicidad
en cualquier delito del criterio del resultado por el del desvalor objetivo de la
acción, no sólo no plantea problemas en general, sino que tampoco los plantea en
especial en lo que se refiere a la distinción de injusto y culpabilidad; pero tal
diagnóstico sería, sin duda, excesivamente optimista.
Lo primero que puede ponerse en tela de juicio es que puedan situarse en el
mismo nivel valorativo la lesión del bien jurídico y el peligro para el mismo.
Entre una acción que mata y otra que pone en peligro la vida hay una diferencia
sustancial: en la primera el bien jurídico se lesiona y el desvalor de la acción
desde la perspectiva de su lesividad resulta incontestable; en la segunda lo máxi-
mo que se puede hacer es un juicio acerca de lo que hubiera podido ocurrir, pero
no acerca de lo que verdaderamente ocurrió. No hay ningún problema en situar
el centro de la antijuridicidad en el nivel valorativo del peligro de la acción, y ello
tanto en los delitos no lesivos como en los lesivos, como hace ahora una buena
parte de la doctrina; pero ello entraña una modificaciónsustancialdel objetode
valorllciónen la antijuridicidad, y no una mera ampliación del criterio original de
la lesividad. El centro de atención pasa del desvalor de resultado al de acción. Por
más que se intente objeávizar el peligro convirtiéndolo en una suerte de lesión
de la tranquilidad-algo que ya estaba presente en los orígenes de la discusión de
la antijuridicidad7°-, o en un estadio intermedio de afección al bien jurídico, el
hecho incontestable es que desde la perspectiva del objeto material amenazado el
peligro no es una lesión. La vida de la persona puesta en peligro sin resultado
sigue siendo igual después que antes de la acción peligrosa (otra cosa es que
70 Comodemuestralaobrade S-rüBF
..L -infn. capitulo segundo.,1v-
81 82 Antiju,idládad penaly sistemo del delito
pueda en algunos casos verse afectada su tranquilidad por el hecho, mas esto
entraña dar entrada a un bien jurídico distinto).
Pero, aun siendo importante, éste no es el verdadero problema, ya que en
último término podría solucionarse simplemente reconociendo que se ha susti-
tuido(y no tan sólo complementado) un concepto de lesividad ligad? al result~~o
por otro ligado al peligro. El dato decisivo que muestra q~~ ~l camb10_dela '.es1on
por el peligro ex ante supone una alteración esencialdel JUICIO de ant1¡und'.c1dad
procede del propio concepto de peligro, y en particular de su carácter relativo. S1
efectivamente pudiera demostrarse que el peligro es una situación tan objetiva-
mente determinable como la lesión, la ampliación del juicio de anti juridicidad a
)os hechos peligrosos seguiría implicando un cambio de perspectiva (desde el
resultado a la acción), pero al menos podría salvarse el carácter objetivo-general
del juicio de antijuridicidad como juicio sobre el desvalor del hecho, Y con ello
también la distinción material de injusto y culpabilidad. El problema es que cual-
quier consideración científica del peligro pone de manifiesto que este concept_o
está ligado a la evaluación de situaciones desconocidas a partir de ciertos conoci-
mientos incompletos de la realidad, de manera que dos personas con d1stmtos
conocimientos pueden formular juicios de peligro objetivoincompatibles entre
sí siendo ambos perfectamente correctos. Ello produce la relativizacióndel con-
c¡pto de antijuridicidad, lo que a su vez trastoca el modelo te~rico que permite
distinguir este juicio del de culpabilidad. El hecho se ve espec1ah_nente_claroen
lo que la moderna teoría de la imputación objetiva examina ba¡o el rotulo de
imputación en caso de conocimientos especiales del autor. Estos casos son mu-
cho más problemáticos para la teoría de la antijuridicidad de lo que a veces se
quiere dar a entender, ya que en gran medida entrañan la renuncia a uno de los
presupuestos elementales en los que se basa la vinculación del j~icio de
antijuridicidad a la dañosidad del hecho, se entienda ésta como se entienda: la
renuncia al carácter general, igual para todos, de la valoración del hecho desde la
perspectiva de su lesividad para bienes jurídicos Ciertamente el juicio de peligr_o
se objetiviza mediante la referencia a un espectador imparcial dorado de hab1h-
dades v conocimientos estándar, pero, al margen de que con posterioridad este
criteri~ se relativiza al admitir distintos niveles de evaluación objetiva para dis-
tintos grupos de sujetos y, lo que es más relevante, en función de posibles ~ono-
cimientos singulares del autor, falta determinar si este nivel que suele caractenzarse
modernamente como imputación objeáva puede servir de base a un juicio sobre
el hecho lesivo que presente las características propias del escalón de la
anti juridicidad. Es cierto que la valoración del hecho ex ante desde la óptica de su
peligrosidad debe cumplir un papel esencial en la determin~ción de_!ª acción
punible, y en el campo de la imputación del hecho a su autor (1mputac1on sub1e-
 Presupuestosuoriws: d moddo tk antijuridicidodno ,ulpablt
tiva) es indudablemente un criterio fundamental, pero resulta dudoso en qué
medida puede servir de sustento al juicio de antijuridicidad del hecho, al menos
si éste se entiende como un juicio objetivo y general (intersubjetivo).
3. Un problema distinto (aunque puede aparecer acumulado al anterior, como
sucede en la tentativa) se plantea cuando en la evaluación de la lesividad es nece-
sario tomar en consideración las intenciones u otros elementos subjetivos del
autor. Una primera manifestación de este problema la hemos visto más arriba al
tratar brevemente de la exigencia de una acción. Pero las dificultades van mucho
más allá. Dos son las cuestiones que aquí deben apuntarse: en primer lugar el
problema de los delitos sin resultado lesivo en los que la intención del autor de
lesionar es decisiva para el juicio de peligro de la acción {lo que podríamos deno-
minar problema de la tentativa); en segundo lugar el problema de los bienes jurí-
dicos cuya lesión depende de la presencia de ciertos elementos subjetivos en el
autor (lo que de manera convencional se podría denominar problema de los deli-
tos con elementos subjetivos de ánimo).
- El primer problema es una extensión especialmente compleja del que he-
mos examinado con anterioridad y que se da en los delitos que no consisten en la
lesión de un bien jurídico. No es extraño que la tentativa fuera uno de los prime-
ros y principales escollos en la elaboración de una antijuridicidad objetiva, y de
los que más influyeron en su progresivo abandono en favor de un injusto
subjetivizado. En este caso el problema no es ya sólo que el hecho no sea en sí
lesivo sino meramente peligroso, sino que a la vez uno de los elementos decisivos
para determinar el peligro (y por tanto la "lesividad" sui generisque en él pueda
residir) sea la intención del autor. El hecho de que esta intención sea un elemento
clásico del dolo, tradicionalmente examinado en la culpabilidad, introduce un
elemento perturbador en la distinción clásica de injusto y culpabilidad que se ha
intentado superar con la inclusión del dolo natural en el tipo de injusto de todo
delito doloso7 '.
Claro está que con este trasvase se soluciona el problerna concreto de incon-
gruencia entre el hecho consumado y el intentado que se producía en el sistema
clásico, pero la cuestión es si con ello no se ha dado una vuelta de tuerca más en la
progresiva difuminación del concepto de lesividad del hecho para los bienes jurídi-
cos que supuestamente sigue constituyendo elnúcleo del injusto. Si, efectivamen-
te, cuando el sujeto intenta cometer un hecho lesivo la intención es decisiva para
71 Aunquela inclusióndel dolo en el tipo se apoyaen muy diferentesargumt!ntos,uno de 105másreiterados
explotado por Wu.zEL.Lehrhuch,
es el argumentode la tentativa.,espe<;ialmente pp. 6o y ss. EnEspaña,
cfr., por ejemplo,ÚREZO Mnt. Curso11,pp. t 18 y ss., con ulterioresreferencias.
83 84 Antijuriáicidadpena./y sútr:maIUIdtli.ro
determinar la peligrosidad mientras el hecho permanece en la órbita de influencia
del autor (tentativa inacabada), una vez que su intervención ha terminado el hecho
se independiza, y a partir de ese momento para un tercero que pueda, por ejemplo,
evitar la lesión la presencia previa de una intención resulta por completo mtrascen-
dente. Lo mismo puede decirse en todos aquellos casos en los que falta el dol?, o
incluso la imprudencia respecto de un resultado lesivo pero en los que el su1eto
realiza una actividad que puede producir la lesión del bien jurídico (por ejemplo,
en una situación de error invencible de tipo). ¿Cómo negar aquí la lesividad del
hecho? Que el sujeto haya actuado de forma dolosa, imprudente o fortuita carece
de trascendencia para la lesividad. Al aceptar la inclusión del dolo en el upo de
injusto se produce una alteración esencial en el concepto de antij_u~idicidad.Con
este paso, entre otros, deberla quedar claro que el concepto d:_le~mdad del hecho
que maneja la doctrina como supuesta quintaesencia de la an~¡u_nd1c1dadmatenal
tiene contenidos tan dispares en unos y otros sistemas que dtficilmente puede ha-
blarse de un verdadero concepto común.
- En cuanto al segundo problema-delitos de lesión con elementos subjetivos
específicos- creo que es mucho menos grave que el -anterior: En la ".1ayorparte
de los bienes jurídicos las intenciones o ánimos con que el su1eto realice el hecho
objetivamente lesivo son por completo intrascendentes para la lesi".idad, al m_e-
nos si ésta se interpreta en el sentido de objetivo menoscabo del ob¡eto matenal
en el que se sustancia el bien7'. ¿Cómo se justifica, entonces, que el legisl~dor
supedite la punibilidad de un hecho, o la magnitud de la pena, a la presencia de
una cierta disposición de ánimo? Este hecho sólo puede explicarse de dos for-
mas: o bien las características del bien jurídico hacen que su lesividad dependa
de ]a presencia de estos elementos subjetivos, lo que sólo es cierto en muy pocos
casos o bien se trata de una renuncia al principio de lesividad material del hecho.
E'n conclusión, los problemas que se plantean a la hora de delimitar la
antijuridicidad como lesividad podrían resumirse de la siguiente manera:.
_Sise sigue el criterio del de.<va/or de resultado,¿cómo puede afectar la mten-
ción O el ánimo del autor al efecto lesivo de la acción sobre los bienes jurídicos?;
y si se niega que afecten, ¿cómo pueden explicarse los delitos en los que el ele-
mento objetivo por sí sólo no es capaz de reflejar el desvalor del hecho?
72 Oaro está que con otras interpretaciones la cuestión puede ser muy distin~. Si la anrijuridicidad n~ _se
cifra en la alteraciimnegati\'adel estadode cosas que sirven de su!.tr,uoalbien, o al .menosen la cre,mon
de un pieligroobjet!vo.,sino, por ejemplo,en la.actitudpersonal del autor hacÍ2el bien iurídicom~!fes-
tadaen la acción -al estilo defendido por S1LVELA que mas arribacomentaba-, entonces la culp:ili1hdad
del autorresultadecisivaparael juiciode :mtijuridicidad.
 Presupuestosft'Ó1ltos:ti morúlo tk antijuridifldad no rulpahlt
- Si se sigue un criterio basado en el desvalorobjetivode la acciónentendida
como desvalor del peligro,¿en qué reside la supuesta lesividad del peligro?; ¿cómo
puede compatibilizarse esta supuesta lesividad objetiva y general con el hecho de
que el peligro sea un juicio relativo dependiente de los conocimientos que mane-
je quien lo emite?; por otro lado, ¿cómo se concilia la presencia en el juicio de
peligro de elementos subjetivos con su pretendida objetividad y generalidad?
- Si se sigue un criterio basado en el desvalorsubjetivode la acción-desvalor
de la intención-, ¿dónde reside ahora la lesividad?; ¿qué queda del juicio objetivo
sobre el hecho como base del injusto y qué sentido tiene en último extremo se-
guir manteniendo la distinción de antijuridicidad y culpabilidad?
C. DESDE UNA PERSPECTIVA PRÁCTICA
Algunos de los argumentos más utilizados para justificar la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad están relacionados con las funciones prácticas que
puede cumplir tal distinción en el análisis, explicación y aplicación práctica del
derecho penal. Que el delito es un fenómeno lo suficientemente complejo como
para requerir un análisisde sus elementos integrantes no ofrece ninguna duda,
como tampoco la ofrece que desde las primeras elaboraciones sistemáticas de
una parte general del derecho penal aparecen distinciones que están relacionadas
con la actual de antijuridicidad y culpabilidad. Incluso en los sistemas en los que
se ha negado la validez de esta distinción no se produce un examen del delito
como un todo indiferenciado73_Puede sostenerse que la valoración que acredita
a una acción como contraria a derecho exige el examen de la culpabilidad y a la
vez distinguir las diferentes circunstancias, objetivas y subjetivas, que están pre-
sentes en este juicio global. En la moderna teoría del delito una parte importante
de la doctrina examina el dolo en el tipo, pero ello no le impide distinguir el tipo
objetivo y el subjetivo.
Por tanto, desde una perspectiva sistemática es imprescindible examinar los
diferentes elementos presentes en la responsabilidad penal y sus relaciones res-
pectivas, pero ello puede hacerse tanto distinguiendo antijuridicidad y culpabili-
dad como negando esta distinción. Hay, sin embargo, otros argumentos prácticos
que han tenido, y todavía tienen, un peso importante en la discusión, y que pue-
den resumirse en la necesidad de fijar un nivel de desvaloración del hecho previo
al examen de la culpabilidad del autor como presupuesto de aplicación de algu-
73 Sin embargo, és1c es un reproche -injustificad~ que se esgrime en ocasiQnes contra bs teorías que
niegan el in;ustonoculp.:a.ble.Así, porejemplo,jAKOns.AT, §6, num. 3 y n. 11,
85 86 Antifuridicidad penal J' $Últ:madel dt:li!ó
nas consecuencias iurídicas. Entre ellas es habitual citar la legítima defensa, la
aplicación de medidas de seguridad, la responsabilidad penal accesoria del parti-
cipe y la responsabilidad civil74,
Es indudable que, al margen de necesidades didácticas o meramente analíti-
cas, son las necesidades prácticas las que pueden tener un peso esencial_a la hora
de apoyar una distinción como la de injusto y culpabilidad 75. Si efectivamente
puede demostrarse que las consecuencias jurídicas mencionadas tienen un mis-
mo presupuesto, y que éste además coincide con la infracción no culpable de la
norma, se habrá dado un paso importante en la justificación de un concepto como
la antijuridícidad.
Una cosa sí parece clara en todos los puntos mencionados la consecuencia
jurídica está ligada a la realización de un hecho que es de alguna manera desvalo-
rado por el ordenamiento jurídico y que no tiene por qué ser necesariamente
imputable a su autor. Más discutible es que las características que definen esta
desvaloración sean las mismas en todos los casos y, sobre todo, que coincidan con
el nivel sistemático de la antijuridicidad, al tnenos tal y como es concebido por la
doctrina76_ La responsabilidadcivil cabe tanto ante hechos culpables como ante
hechos sólo antijurídicos o, incluso, ante hechos justificados (estado de necesi-
dad) 0 atípicos (responsabilidad objetiva). Limitar la aplicación de medidasde
74 Son múltiples las manifestaciones en este sentido. Por ejemplo, BiNrnNG. GS 76 (I<;tto), pp. 25 Y ss:.;
N"GUJt_ Fesl. Binding, z, pp. 340 y ss.; BETilOL.Suitti giuridici, pp. 398 y ss.; ROXIN. "Re<:htferrigungs-
und Entschuldigungs-gründe", en A. EsE:Ry G. FLETCHER. (eds.). Recltt/u·tigungund Entschuldigµng,1, PP·
z38 yss., y AT, § 7, num. 61; BAUMANt,;, Wf;Ht:Jl y M1TSCH.AT, § 16 num. 11; s:~ATE:-JWE~-!G,.?um.
i8o; O)oo dd ROSALy VIVESANTÓ~.PG, (4."), p. 424; CoRTts RosA. "La func1on de la ~eh_m1t:ac1_on_ de
injusto y culpabjlidad en el sistema del derecho penal", pp. 247 y ss.~ fLf:TCHER.. ~t:h'.nkmg Criminal
Law, pp. 76oy ss.; V.-.ss..\LLI. Ftst.Jt'Sd1tck,1,pp.434y ss.;L~zóN PE.NA."Causas del1t1~1c1dadycau~sde
justificación", pp. 35 y ss.; Ó:.RE.20 MrR. "La posición de la Justificación y la exculpación en la teona del
delíto", pp. :28y ss. Ta.mbiér1 suele añaditse que la distinción es necesaria desde b. perspectiva de la teo~ía
del error-por ejemplo, ROXIN. Ruhrfrrtigung ll1tdEntschuldigung~ 1, pp . .242 y ss.; CoRTf-'- Ros .... Ob ..cat.r
pp. 2 5:2.
y ss.-. Peroel tratamiento diferencj¡}_do del error de tipo r de prohibición es una consecuencia de
una determinada manera de distinguir ancijuridicidad y culpabilidad, y no un argumento externo a la
propia distinción eJ1et sentido que lo son los otros.. _ . ., . _ ..
75 Muy claramente en esce sentido CoRTÉS RosA. "La función de la dehmnac1on de_1n,ustoY culp~b1~1dad
en el sistema del derecho penal'', pp. 2 4¡ y ss.: "dicha distinción -como cualquier otra- no de1ana de
estar fuera de lugar en un sistema jurídico (-penal), si hi diferenciación de los concept?s que deben ser
delimitados no desempeñani función alguna en el seno del sistema, esto es, si no se pudieran decerminar
consecuencias jurídicas cuya producción -a diferencia de la imposición de una pena- requieu la concu-
rrencia de un hecho injust~ pero no la culP3bilidad del aucor" -ob. cit. PP- 247 Y ss.-.
7 6 En este sentido, y en el marco de su nueva formulación del concepto de acción como acción culpable,
entiende JUobs que estas instiruciones deben regirse por reglas propias, distintas de las que definen la
antijuridi.cidad -"El concepto jurídico-penal de acción", en )AKOBS.Estudiosd.: duuho penal, p. 122 (sin
embargo, en otro sentido, AT, §6, num. 47.}--.
 Prm,puesro.suóricos: d motklode amij·uridiodadno culpahle 87 88 AntijuridicüitJdp~t111/
y sistemadel delito

seguridada la realización de hechos antijuridicos puede ser claramente insatisfac- la cuestión teórica del injusto no culpable se planteara de forma expresa. Tam-
torio en casos en los que las condiciones de inimputabilidad del sujeto sean las bién podremos comprobar cómo, una vez que la cuestión salió a la luz en todas
que determinan la ausencia de los elementos del tipo subjetivo77. Si se sigue sus implicaciones, sobre todo a partir de la polémica entre MERKEL y JHERING
estrictamente un principio de acctsoriedadlimitadadebería quedar impune quien, (con el previo antecedente de los hegelianos), se produjo en un primer momento
con conocimientos especiales que le permiten apreciar la lesividad del hecho, histórico la impetuosa afirmación del injusto no culpable, en el que la fuerza del
participa en un hecho justificado o atípico para el autor7 8, o el extraneus que modelo de la distinción pudo con las importantes objeciones expuestas por algu-
instrumental iza a un intraneus en un delito de propia mano79. Por último, según nos destacados autores, lo que se tradujo en último extremo en un sistema de
como se fundamente la legítima defensa, la exigencia de que la agresión sea exposición del delito aparentemente sencillo, claro y respetuoso del modelo. Sin
antijurídica, en el sentido que la doctrina penal da a este término, puede ser en embargo, en la evolución posterior las claras insuficiencias del sistema causal
unos casos un requisito excesivoBo y en otros insuficiente 8•. Resulta, por ello, clásico llevaron a su paulatina modificación en puntos esenciales de su estructu-
importante comprobar si las diversas concepciones de la antijuridicidad pueden ra. Aunque en apariencia los nuevos sistemas alternativos no renunciaron almo-
cumplir la función práctica que habitualmente se les atribuye. delo básico de la distinción de injusto y culpabilidad, (que siguió siendo el núcleo
En conclusión, antijuridicidad y culpabilidad forman sin duda el núcleo prin- de los mismos), en realidad tales sistemas eran (y son) en muchos puntos com-
cipal de la teoría del delito de inspiración germánica. Pese a la intensa evolución pletamente incompatibles con el modelo teórico y se acercan de manera destaca-
que ha sufrido desde sus orígenes, hay ciertos rasgos uniformes que constituyen da, sin reconocerlo, a las posiciones iniciales que negaban la posibilidad de un
el núcleo teórico sobre el que se edifica la distinción. En lo material, la línea de injusto no culpable.
delimitación se sitúa entre las circunstancias que definen el desvalor del hecho a
la luz del patrón objetivo del ordenamiento y las que afectan a la imputación del
hecho a su autor; en lo formal, entre la infracción del contenido objetivo de la
norma y la desobediencia culpable; y en lo práctico, por un lado la distinción
cumpliría una finalidad didáctica y de ordenación, siendo el hecho antijurídico el
objeto que se imputa al autor en la culpabilidad, y por otro la antijuridicidad
sería el presupuesto de aplicación de ciertas consecuencias jurídicas que no re-
quieren culpabilidad del autor.
Este modelo básico de la distinción nos va a servir de referencia para el exa-
men de la evolución histórica de la antijuridicidad no culpable. Veremos cómo
algunos de los argumentos del modelo se encuentran tras las primeras distincio-
nes sistemáticas de la teoría del delito, realizadas en el momento de gestación del
derecho penal moderno a finales del siglo xvm y comienzos del XIX, antes de que

77 En este sentido, por ejemplo, Jost11Jo...:Bu(T,en ,JDPCP, 1989, pp. ,33 y ss., con ulteriores referenci..s
78 Si en d caso del inductor no hay problemas para construír aquí una autoría mediata, ello no es así en
situaciones de mera compliddad. Este problema ha sido acertadimente observado por ZIELINSKJ.
Ha.11dlungs- und Erfo/gsumwtrt,pp. 302 y ss. y J r i y ss.
19 DíAZ y G\RCÍ,\-CoNLLEDC>. La auloria t:n derechopenal, pp. t57 y SS.
80 Así, valga como i;::jeruplola posición de Wt:LZE:L,que admite que incluso hechos qut oo son acciones
humanas-convulsiones- pueden estimarse agresiones ilegítimis-Ld11bud1, § 14, 11,LC, p. 85-.
81 Son muchos los autores que ~stiman que la legítima defensa debería reservarse para acciones culp:ables,
empezando por el propio BELING.Grumizügt der Strafrechts, p. 16. Sobre ello, detalladamente, Lt.:zóN
PE..,;,:\_
Aspeaosemtcialt.stk la kgítimiJ defensa,pp. 212 y ss., :113y ss. y lJS y ss.
 SECCIÓN SEGUNDA
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA HACIA
LA ANTl)URIDICIDAD NO CULPABLE
 CAPÍTULO PRIMERO

Los primerosantecedentes
 94
Aunque es frecuente remontar el estudio histórico de la antijuridicidad a la polé-
mica entre MERKELy JHERING---en sendos escritos de 1867, negando y afirmando
respectivamente la posibilidad de concebir un injusto objetivo independiente de
la culpabilidad-', ello no significa que antes de esta fecha no existieran referen-
cias, en algún caso muy remarcables, a esta cuestión. Por lo pronto, de los propios
escritos de MF.RKEL y JHERINGse desprende que la polémica venía desarrollándo-
se al menos desde la publicación de la Filosofíadel Derechode HEGELbajo la
forma de una debatida distinción entre el injusto civil, objetivamente concebible,
y el injusto criminal, anclado en la culpabilidad. Pero, al margen de que el debate
sobre la posibilidad de concebir una contrariedad a derecho no culpable, tal y
como MERKELy JHERINGla presentaron, sea efectivamente el punto de arranque
histórico de la moderna teoría del delito, lo cierto es que el desarrollo del concep-
to de anrijuridicidad y del sistema del delito en su conjunto se insertan en un
contexto mucho más amplio, con antecedentes históricos más remotos y con fuen-
tes de diversa procedencia, en el que se mezclan cuestiones directamente penales
con otras procesales y filosófico-morales que confluyen en la progresiva elabora-
ción de categorías generales que más tarde permiten, mediante integración, la
construcción de un sistema general de la responsabilidad penal como el que hoy
tenemos. En este largo desarrollo histórico las cuestiones que hoy comúnmente
se tratan en el escalón sistemático de la antijuridicidad estaban presentes en la
mente de los juristas prácticamente desde el inicio de las primera elaboraciones
generales sobre el delito. Ello no es extraño si se piensa que la antijuridicidad,
junto con la culpabilidad, son conceptos acuñados para expresar de manera cien-
tífica lo que es el núcleo del hecho delictivo.
l. LA INCIPIENTE ELABORACIÓN DE "PARTES
GENERALES" EN LA ÉPOCA DEL HUMANISMO
Desde una perspectiva metodológica, nuestro actual sistema del delito es heredero
del progresivo desarrollo en la época del humanismo del mécodo sintérico-sistemá-
I Lo& ranw veces citados Kriminalistis,ht AbNmdluntrn. l. Zur úhrtvon tÚn Grundei11tlui/1mgtn
tks U'ftftdlls
unJ mncr Red1rsfoltrn,Leip2ig 1867,de MERKEL, y "Das Scbuldmomcnt in rOmischcnPrivatrecht. Einc
Fcstschrift.., enAuftragt rúrjuri;tischenFaltultiilGUsrtn,Giesscn 186'¡,dejHERING. El remontarse a esta
polémicase ha convert>doen un lug.u comimen el csnxlio históricode la antijuridicidad.Por citar sólo
aJgunos ejemplos, F1so-1u .. Die Recluswidnlkút, pp. 120 y ss.; VON H1PPEL. DtutsthtsStrafruJtt 11,p. 183;
WELZEL. Ldrbud,, p. 48; l:1.MPE. Dar ptnonalt Ut11'uJ11,pp. 15 y ss.;ROllRÍGUEZMO\.:RUU.O. PG, pp, 321
y ss.; ZIEt-lN::iI<;I. HrJn.dlunis-und Erfalvum111ert~
p-p. (7 y Ss.; KoJUATH.Grundlagtn maftulitlidur
Zum:hnung, pp. z6o y ss.
93
Ar,újurulicidadpenllly sislemodel ,klitq
rico propio del mosgallicus,que propició la integración del examen de aspectos
parciales de la responsabilidad penal, como el dolo, la culpa, el concepto de tenta-
tiva (conatus)o la participación (ma11datum, auxilium,etc.), en sistemas organizados
de explicación del delito, que serían el germen de las actuales partes generales•.
2 Du.11l!ttnui"ettúhm:
Sobre ello, cfr. Scw..FF'STEIN. vom ~rhrulien, pp. 26 y ss. y 35 y SS.,y ÚJ cirnoa
rvrupeRdel derecliupe:nalen la ipota ikl Jwmanismo,pp. 13 y ss.~ EoF.RHAlm ScliMIOT. Ei,ifi,ihrun1in J,-t
Gachiclm der M1t1schmS1rafnchrspjlegr, pp. 148 ss.~Moos, lkr Verbrrchrnshqnjf in Óste"eidt im 18. wtd
19.JoJ,rluuuim. Sinn- und Struihmrandd, pp. 54 y ss. En gCTieral,sobre los com>Cnzos de la ciencia penal
en el humanismo, cfr. t2mbién TOMAS y VALlf.NTI.. Ef Dtruho ptnal dt la mon,m¡u.ÍD absoluta,pp. 116 y ss.
En opinión de Sov,FFSTFJ.N, el primer autor que aplicó sin resen•as el mé1odo sintético a la construcción
de una parte general del derecho penal fue el i1aliano TIRERIO Dt:c.1ANO (1509-1582-)en su Tractatw
c,,-m,-naln(publicado póstuma.mentepor su hijo en 1590), al que SCH!ift'STt::IN concede "el primer pues-
to entre los grandes criminalistas del siglo xv1-Die ailgrmúnenLrhrm, pp. 27 y 2-8;La cienciaturopra, pp.
79 a 125, cir. p. 81; "Tiberius Decianus und seine Bcdeutung für die Entstchung des algemcinen Teils im
gemeint::n deutschen Stnfrccht"-. En el mismo sentido, SCHMmT. Einfahrung, p. 150, y Moos. Dtr
VrrlwrhensbrgrifJ in Óst,,re,cli,pp. 56y ss.
Inspirada también en el humanismo es la obra Dr potnis lcgumac cunsu.ctu.dinum statutorunqut temprrandú
au.trriamremittmdis rt idqÚi/Jus 411.otqu.t
tr cau.ris,
del francésANORL.\S T1R.-\Q!.lt:U,O,publicada pósrum3mcnte
en 1574, aunque por esur mis orientada a la teoría de la pena que a la del delito tiene un interis meoi>r
que la de OE.aANOen este punto, pese a ser previa {un eumen de la obra penal de TIJ.AQUELLD puede
verse en SC11..\F'f"S'TEJN.la tirnáa eu.rtJpe11,pp. 43 y ss.).
En Alemania.,siempre según So-1AFFSTE1r-.·, rras los previos inrentos fallidos de V1Ga.1usy ÜIU-V.USEN, seria
Pt:-rws T1-tEOOORIOJS defensor del nuevo método sincético y seguidor de Of.í'JA!'K>,
( 158o-c6..t-o), cl primer
autor de una "i»,rte ,eneral", en el sentido actual del término, en sus obras Colltgiumcrimirtalt( 1618)y más
tarde Judirium rn·minaltpractitu.m( 1671)-Di.t allgtmrirunúhrrn, p. 29, y UZcientia~wopea.,pp. 127 a 1 50;
también, SC.HMIDT. Einfolrru.ri:,pp. 151 y ss. (que destaca las referencias del autor, influenciadas por
TJRA®EUD, a 13teoría de la pena),)" Moos. Dtr Vtrhrrdunsbtgriff in Ótttrreich,pp. 56 y ss.)-.
Est.l)Sprimeros intentos de sistematización qued3ri2n, sin cmh2rgo, en cierm ma.oeraaislados en b evolu-
ción posterior (con alguna import2nte e"cepción, como el holandés ANTONJl~M,-,TTH.'iUS en su Dt
Cn"minibw[Ad Lib. 47 et 48 Dig. Comment) de 1644-), para imponerse más adelante en las import.2ntes
obras de BoUIMtR, ENGAt.:,ME.1;1.TERel Viejo, Koc1-1.,Qu1Rs'I\)R!'1 PCTTMANNy Mw:n)t el Joven -
ScHAFFSTEII\. D1'tallgtm.átll'nltliren, pp. 31 a 34-.
En ~uanto a los orígenes de b. ciencia penal española, bs circunst.2ncias históricas no propiciaron entre
nosotros el desarrollo de teorias generales al esttlo de las que se dieron en otros p.aises.En relación con los
antecedentes mis remotos, ha destacado ToM.i.Sy VALIENTE: cómo en Espa~a el hum.anismo ruvo una
influencia sólo limitada, -El J.e,uhopen~I <kla monarquíaabsoluta,pp. 116 y ,s.,). esp. IZO y $S.; Manual
dr historiaMI úruho tspoño/,pp. 307 y ss.-. Y eUo fue debido en parte a la ,;nn u-adición del derecho
común ba;omediev:a.1 (como pone de relie,•e la tedao.::t6n de las Partid,u), en parre a la directa influencia
de los juristas italianos del ,nos i1a/1cus, propiciada por la pl'CSCltClacastellana en ltatia 1 y a l.acorrelativa.
hostilidad hacia Francia, ). quizás principalmeme aJ hecho de ser contrario a la tradtCK>nescolástica
dominante en España, que coincidia mejor con d mositalicus que con d nuevo sistem:a. racionalisu. del
mos 111/Jfru.s,lo que puede e~ que nuestros gr.andes juristas de aquella epoca -en derecho penal
principalmente DtEOO de C.ov:\Rll/DIASy A1'TONIO GóMtz; indirectamente también Al..FONSOde CAs-
TRO- oo realiur:an exposiciones sistemáticas generales de b teorfa del delito e.orno las mencionadas de
DECIANO, T1R,\QyELLO o TJ.tEODOfUCUS,pese a haber desa.roUado en sus obras aspectos parciales de b
responsabilidad penal que les dieron fama y mucha influenci2 fuera de España-ToM,\S y VAUF;NTC. El
derrc/wpenal, pp. 12-3 y 12-9 y ss.-.
Aunque C.OvARRUBJAS es un autor mur influenciado por el humanismo, al que se d~ben importantes
contribuciones al estudio de conceptos concretos de la parte general (siempre se ha destacado en este
 Los pnrrurost1nuwhnte1
La progresiva utilización del método sintético, o nuevo método, por oposi-
ción al antiguo método casuístico del mos iralicus,que había dominado el pensa-
miento jurídico en Europa en los siglos XIVy xv3, dio pronto importantes frutos
en la caracterización de los elementos del delito. Ya las definiciones de delito de
sentido su doctrina de la "oolu11truindirect.a"' que ejerció una importanrc influencia en CA11.P2.0"'), no
puede encontral"Sten su obra una elaboración sisrcmátia global de los elementos del delito al estil1Jde 6t
de otros humanistas europeos -cfr. SCHAFFSTEJN. La c~ncla ;:1'rop.ea, pp. 161 y ss.;ToMAsy V.:,,.UtNTE. EJ
derechopNUJI,p. 1:13,y Ma,1ual, pp. 309 y 310-.
En cuanto a GóMEZ, según TOMAS YVALIENTE •~a,~ e! mejor penalista casreHanodurante variossiglos»
-El <kre~ho !ena~,P- 124-, su i~Jluencia en los juristas europeos es uninimemente reconocida, y especial-
mente s1gmficativaen el propio C4.RF'ZOV, padre del derecho penal alemán. Buena muestra de ello es la
enorme difusión en el espacio yet tiempo de su obra. l.\NDECHO recoge 1-iasta 3 sediciones de las Variae
Re~p/utWnumJurisCi-v,lis,Ctnt1mu11is et Regii, Tomi,-Trihusdiltlnctat de GóMEZ,de las cuales un sólo I I se
editaron en España y el resto en diversas ciudades Je Alemania, ftali:1,Fnmcia, Suiza y Bélgica, ediciones
que van desde la pri~era en 1552 hasta la trigf:simo oc_tavade 1794,dos siglosy medio m:ís r.a.rde-"La
teoría jurídica del delito en ANTONJO GoMEZ", en Esrud1os ptnaln en hom~naJe al R. P.Julitin Ptuda, S. J.,
pp. Z2Q Y SS.-.
En este mismo tr2.bajocita LANDECHO (p._237) lt>más paree-idoa una definición de delito que se puede
encontrar ~n las Jláriu Resolutionesde GoMEZ:"quod in delictis regulariter cia considerancur, animus,
f~crum:d~h~m: ~imus, ut quis inten&.t Jelinquere: facturo, ut sequacur deJictum;delicrum, ur perlegern
sir. ~umbde (_la_ ~Ita de L\NDEí.f.10 es de la edíción de Madrid de 1794, vol. m, nota JO, p. 16. Yo he
ut1hz:adola ed1c1onde Lyon de 1733 en un sólo •;olumen, "Cap. m, De Homicidio", nora 30, pp. 452 y
•sJ,que sólo presenc:amínimas diferencias en b punruación respecto a la citada por LI\NDE.lJ-10). Pese a
que e'3ta definición aparece, no al comienzo de la obra, como seria lo correcto sino al hilo del examen del
homicidio, lo que por otro lado ena.tipico de la tradi:cióndel mósitalicusa la q~e pertenec,e GóMEZ,y pese
a que no fue po.ster:iormentedesarrollada, merece ser destacada por dos ruones.
~n primer lugar>por su propio contenido, en el que se distingue entre el hecho extetno (factum), d
interno (ammw} y la punibilidad legal del hecho {dd1m,m), lo cual supone la expresión minim:t de lo que
debe contener una definición analíticadel delito. {-OJC!:áspor ello ruvo influencia fuera de España y Carpzov
la adoptó al pie d_ela letra como b.ase de su propia definición de delito. En la Practica nov.aimpm'all!
saxonica,erum mminaliurn de 1635, y también como GOM~:zaI hilo del examen del homicidio, repite
C..1t.1tn.ov mismas palabras de la definición del aucor español sin modificaciónalguna -Pars..
exactamente 1:.t.s
1~.Qtuest. J, nr. 18-- (tomo la referencia de la definición de C."-R.PZOV de Moos. Der-VerAr-edmulugriffIn
Osttrr~ich,p. 63, n. 63, que la reproduce literalmente). Loat, que reconoce el ascendiente de GóMEZ,
intenra a partir de est:1definlc..iónmostrar lo que seria un bosquejo de parte gtneral en CA:Rnov~Di.t
aJ/gemeinensfT(1fruhthchrnBegriffenacl, Carpz.tJv,pp. 7 y ss.-.
En segundo término, tiene importancia la definición por el lugar donde se trata: al hilo de la discusión
sobre la punibilidad de la resolución delictiva no traducida en actos externos. El principio cogitatforirs
pomam rumo patitur, que el propio GóMEZ recoge, es un postulado básico de la distinción del delito
respecto del mero hecho inmoral: la presencia de un hecho externo que trascienda el mero pensamiento
del autor es, por ello, el primer escalón de lo que hoy denominaríamos anrijuridicidad material. GóMt:Z
emiende que en este caso el hecho no es aleg.1blemee el foro GOntencioso,.aunque puede consúruir
pecado (ob_y loe. cit.} Por último, puede destacarse que el propio GóMEZconsideraba la defintción de
delito lo suficientemente importante como para destacarlo con una anotación marginal, que c-ezainddi,ta
tna C()taid"anda.
Por último, la obra de ALFONSO Je ÜSTRO -De potestate legis po.ena/is,Salamanca 1550 {cito por la
edición bilingtie la fuer.za dt la lq prna/,MuRCIA 1931)-es ...-erd.1.detamentenotllbledesdela perspectiva
del análisis de la ley penal {a lo que me referire en la última parte. de este trabajo) y de h teoria de la pena,
pero apenas contiene refcrend:1s indirectas a la definición de delito. Sobre ello, cfr. RooRiGUEZ MOLINE-
RO. Origenespañoldt la cimci" tki deruJu,penal. Alfonso de Cartr-p y su "SIJt,ma prnaf', esp. pp. 217 y ss.
95 96 Antijuridiridadpenul y sútem.adel delito
DE□ANo-"Delictum est factum hominis, vel dictum aut scriptum, dolo vel cul-
pa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla iusta causa excusari potest" 4-
y de THEODORICUS -"Delictum in genere ita definiri potest, qod sit factum, juri
contrarium, a voluntate hominis proveniens, quo ob propium commodum, iram
ac libidinem explendam alium publice privatimque offendit, seque per hoc ad
poenam laeso obligat" 5- contienen, al menos formalmente, los elementos que
actualmente componen las definiciones analíticas del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).
!J. EL CONCEPTO DE "CORPUS DELICT!"
EN EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL
Desde una perspectiva material, una contribución histórica a la elaboración del
sistema del delito, y en alguna manera un precedente de algunas cuestiones im-
plicadas en el juicio de anti juridicidad, puede encontrarse en las antiguas distin-
ciones del procedimiento inquisitorial en el medievo. De las dos partes del proceso
inquisitorial, la primera -ínquisicíón general- tenía como finalidad determinar
si se había cometido un hecho delictivo (lo que inicialmente se denominó constare
de delictoy después constatde corporedelicti o simplemente corpusdelict,~),Y la
segunda -inquisición especial- estaba dirigida a determinar si la persona contra
la que se dirigía el proceso había cometido el delito previamente acreditado (lo
que en ocasiones se denominaba certitudoauctori.< delicti)7.A primera vista esta
Como ha destacado TOMAS)' VAI,lt'.Nn:, el mo.1italicusse corresponde con una etapa de la evolución de hl
ciencia jurídica europea que toma como modelo la jmisprudencia bajomedieval italiana, y que se ca.ncte-
rizapor una orientación eminentemente pníctica y por la ut.iJizacióode un método rigidamenrc formalis-
ta, propio de la cultura füosóficiescolástica,apegado al argumemo de autor:idad.El extrema.di)formalismo,
el abuso del argumento de :1utorfdad(especialmente BAKTOLO y BALDOse convirtieron en la referencia
constante de los seguidores de este método) y del recurso a la communisopinlo,con el consiguiente aba.n-
clono de 13 aportación original e incluso de las propias fuentes jurídicas, y, por último, el exceso de
pragmaciSmo que, al fijar su ateJtción exclusivamente en la resolución judicial de los casos concretos, no
conuibuyó al desarrollo de categorías generales, fueron elementos básícO'Sdel progresivo descrédito del
mos italicusen la Ultima miu.d del sígio X\" y en loi-.dos siglos siguientes, en los que cod:1víapen·ivió su
influencia.Cfr. ToMAsy VAL!l'.NTC. El deruho penal de la monarquiaab.>oluta,pp. J 13 ~·ss., YManual de
historiadd deruho español,pp. r88 y ss. y 298 y ss.
4 Tomada de Moos. Ikr Vnbrerhenshegri/Ji.nÓsteneich,p. 57 (sobre DE□ANO cfr. nota 2 de este c:a.pírulo),
Tomada deMoo~. Dtr Vr:r-b,uhr:11sbegriff in Ósterm<h,p. 58, n." 30 (sobre THEODOR1cv¡,;cfr_ nota 2 de este
capítulo).
La expresión corpusdr:lictise aoibuye a F.-1.IUN..\QOen su obra f/áriaequ.aestinntstt communesopiniones<f"lmi-
,u¡Jesde 1581. En opinión de LUDEN,FARINA□o usó esta ex.presión por vez. primera., aunque no como si
fuera nove<loo;1, lo que Luden explica por la previa utilización de la expresión constaredt:córportmortuoen
el homicidio -Ueber-den ThatbestandJu Verbrechmsna,h gemeninemt~utsch~ Ruhu, pp. 19 )' :.io,n.º 3-.
7 Sobre el proceso inquisitorial y su relación histórica con el concepto jurídico penal Je "tipo" cfr. Lurn:t-:.
 los pn"merus
antecttknJts
distinción, netamente procesal, no parece guardar relación alguna con la posterior
diferenciación entre antijuridicidad y culpabilidad. Su único punto común es
que en ambas clasificaciones se opera sobre una cierta distinción entre aspectos
objetivos y subjetivos; pero el objeto examinado no es el mismo: en la clasificación
procesal los términos objetivo/ subjetivo se refieren a la distinción entre la prueba
de un delito (en principio con todos sus elementos integrantes) y la prueba de
que un sujeto concreto es su autor 8, mientras que la distinción sistemático-penal
se centra sólo en el primer aspecto -el análisis del delito-, y no desde Ja perspectiva
de su acreditación real sino desde la delimitación teórica de sus elementos
integrantes, tanto objetivos como subjetivos, y le es por completo indiferente el
segundo aspecto -si el autor del delito es este o aquel sujeto-, de interés
exclusivamente procesal. Sin embargo, es incuestionable que, desde una
perspectiva histórica, el actual concepto de tipo (perteneciente al juicio global de
antijuridicidad) es heredero del de corpusdelicti9.Esta evolución sólo puede en-
tenderse como el fruto de un doble proceso simultáneo de "sustantivación" y
"objetivación" del corpusdelicti.
En cuanto a lo primero, el concepto de corpusdeiicti fue progresivamente
perdiendo significado procesal y adquiriendo contenido sustantivo penal, hasta
alcanzar su definitivo protagonismo sistemático en las obras de FEUERBACH,
STüBEJ.,LUDENy, por fin, BELING'º·Las razones que explican esta evolución son
múltiples, y algunas están relacionadas con el proceso paralelo de objetivación
del concepto, pero en la base de todas ellas se encuentra la estrecha vinculación
entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo. La constatación
procesal de que se ha cometido un delito, propia de la inquisición general, no
puede llevarse a cabo si no se conocen previamente los elementos que definen a
Utbtrdtn Thatbrrtand,pp. S y ss., y'._en gent:ral,toda la introducción;HALL.Die lelm tom ,Mpus dtlicti;
Moos. Dtr Vtróruhensbtgri/J in Osttrrtúh. Muy resumidamente, SaiWt'JKlRT. ~ Wandlungtn dtr
Tatbellandslthre ml Btlint, pp. 7 a I 3.
Así L1..mtN.Utbtr den Thatbntand, p. 16. De codos modos, pese a su enorme importanciahistÓÓCl,el
contenidorespectivode lasdospartesdel proceso planteadudasa la hor:a.
de su mutuadelimitación.CTr.,
por ejemplo, Ku1N. "Uebcr den we~ndichen Untcrschied dcr General- und Spccial- Inquisition.,,en
Ardiiv.ks Criminalred,ts, cfr. 1, 1798y 1799,pp. 70 a 94, esp.73 y ss.
9 Lasobras de Luuc.',I,H.-\LL y ScHwEIKEJ(I' citadas anteriormente son suficientementeexpresiva:;sobre
este punto. En Espaiia desr.acala rda.::iónentre ambos conceptos RODRiGGEZ MoURULLO. PC, p. 244.
Los inconvenientesque se derivande la ascendtmci•pt"O<.:csal del térmíno tipo y que dificultansu correc-
ta delímitacióndesde una perspectívaexclusivamente penal, fueronclan.mente puestos de manifiesto
por BIRNMUM: "Esu mezcla entre el significadojurídico-penaly cJprocesal-penaldel rérminotipo a: la
causa principal de la reireradaconfusión terminológica constarab{een la teoría del tipo" -"Beicrag zur
Fesutdlung des Bcgriffs,·onThathesund in criminalrechtlichemund criminalprocesswlischro-t Sinne'\
en Archivihs Criminalruhts, nuevaserie, 18-45,pp. 503 y ss., cit. p. 505-.
10 Este proceso es pormenoriudamenreexaminadoen la citada obrade H-\LL.Dit LeJm von, ,orpw de/Uti.
91 98 Antijwidicuiad penol y sisl~ma del delito
un hecho como delito. La escasa preocupación inicial de los juristas por la elabo-
ración de categorías generales en derecho penal fue dando paso, bajo la influen-
cia del humanismo, a un creciente interés por establecer los elementos que
acreditan el carácter delictivo del hecho, y a la hora de dar una denominación al
conjunto de dichos elementos nada más natural que acudir a la asentada catego-
ría procesal del corpusdelicti,que se convirtió en Thatbestand''. El mismo término
que procesalmente aludía a la prueba de que el delito se había cometido habría de
servir en derecho penal para reunir los caracteres de la figura delictiva.
Ahora bien, este proceso de acercamiento del corpusdelictial derecho penal
material no explica aún su conexión con el concepto actual de tipo de injusto. Si-
guiendo la terminología moderna, si el tipo ha de reunir todos los elementos que
permiten encuadrar a un hecho en una figura delictiva el término más apropiado
para ello no sería el de cipo de injusto, sino más bien el de tipo de delito, que reúne
las características de la antijuridicidad y culpabilidad del hecho 12 . Precisamente
Lum:.-i dedica su tantas veces citada obra a demostrar que este concepto general es
el adecuado y, además, el que en buena medida se corresponde con la extensió~
tácita del corpusdelictien la inquisición general. Sea o no ello así, lo cierto es que m
el concepto de corpusdelictise definió en dichos términos (por más que tenga razón
LUDENal mostrar las incoherencias de los autores), ni el concepto de tipo que
finalmente se asentó en la doctrina penal fue el tipo general de LuoEN. Si el concepto
de corpusdelictiguarda una relación con el acrual concepto de tipo, y a través d~ él
con la antijuridicidad, es porque, junto al acercamiento al derecho penal material,
se produjo un proceso paralelo de objetivación en el que la inquisición general se
interpretó no como la prueba del delito sin más, sino como la prueba de sus ele-
La expresión corpustúlittr es todavíautiliz2daporBof.i~Mr.R.,
aunque éste le atribuyeya un claroconteni-
do materialjunto al procesal-<Ír. HALL~ Lehrt vom corpusJe/jcti, pp. J0S Yss.-.
LuDf.N-Uther dtfl Thatbtstand, p. 40, n.• 1-. al que siguen HAti.-ob. cit., pp. i.18 y ss.- YSC.Hw>:n.:.ERT
-Die Wandlungen, p. 8-, atribuye a KU:IN (Grundsiitu d&Igtmein.tn tru~rchm pán/i,~~n Ruhts ,;.ebst
Bcmerkungdtr preuflischenGeset:u, HALU, 1796)b primerareferenciaescrita J b. exp~s100 Thatbtstand.
Pero, como resaltó el propio Luof.N, a1ipul que sucedía con el término corpus~lu:t1 e~ F ..-.Jl~!'ll,,CJO,
u.mpocola manerade expresarsede Ku.1N denotaMque estuvietautilir.andoun térmmoq~_eél cons1der~
novedoso, lo que qui2.2pueda explicarsepor SCT una traducción 21 alemán de la expresW>n c11rpuJdd~~t•
(aunque,como recuerdaHALL-oh.cit., p. 128-, latraducciónmásbien parececorrespondera laexpresmn
previa,oruto.reth delitto). . , .
Por su parte Muos, que acepa wnbiCn la prioridadde KLuN, pone de relieve como_p~t>\-·tamcn_te, en
1784, en l.atraducciónal alemán de un texto en latín de Ht.:YKA,la expresión corpusdelia, se tra.du10J>f:>r
Thotumfang,con un sentidosimilaral de Thatbes.10114 que acabaríaimponiéndosc-DerVtrbruhembegriff
in Óiterrtich, p. 1 17- - . • .
12 Incluso si seacepb que b punibilidadcsuneJementodel delito, el término a m2ne,ar sena el de "ttpode
Sobre bs distintasacepciones del término"tipo",cfr., portodos, RoDRiOuf.7.
la twria genenJ del De1'0Cho".
MouRUI.LO.PG, p. 239.
 los pnmeros anttudmtes
mentas externos, separable de la responsabilidad del concreto autor que se exami-
naría en la inquisición especial. Y es precisamente este concepto objetivo del corpus
delictiel que de alguna manera se traslada al concepto de tipo en los orígenes de la
moderna teoría del delito.
El interés de la referencia histórica al corpusdelictireside en el hecho de que
las dificultades para mantener un concepto de tipo puramente objetivo, al estilo
de BELING, que propiciaron su creciente subjetivación se habían manifestado ya
de forma muy clara en la pretendida distinción entre inquisición general (corpus
delictl)y especial (certitudoauctorisdeiict,).Algunos de los rasgos históricos de la
evolución procesal del corpusdelictitienen interés porque sirven para poner de
relieve ciertas dificultades propias del concepto de antijuridicidad que, aun de
manera embrionaria, ya estaban presentes en los orígenes procesales del tipo.
El punto que me interesa especialmente destacar es la reiterada dificultad para
distinguir entre los aspectos objetivo-externos y los subjetivo-internos del hecho
delictivo, puesta de relieve tanto en la distinción procesal de inquisición general y
especial como en la penal de antijuridicidad y culpabilidad. Una distinción entre
prueba del delito y prueba de la autoría del delito como la que caracteriza el proce-
so inquisitorial sólo es posible si se dan cumulativarnente dos presupuestos: en
primer lugar, desde una perspectiva puramente procesal, si el delito puede probar-
se siempre atendiendo sólo a sus elementos externos; en segundo lugar, desde una
perspectiva de derecho penal material (que como tal también afecta al proceso), si
los elementos que definen a un hecho como prohibido son siempre externos y aje-
nos a la propia persona del autor. Ninguno de los dos presupuestos se da. Prueba
de ello es, respecto a lo primero, la evolución histórica del corpusdelicti;respecto a
lo segundo, la evolución de la teoría del tipo.
Refiriéndose a los problemas de prueba del delito indicaba LUDEN: "por su
propia naturaleza muchos delitos están constituidos de tal manera que no dejan
tras de sí ninguna huella externamente perceptible, por decirlo de alguna mane-
ra, ningún corpusdelicticorporal. En otros delitos está frecuentemente en manos
del delincuente la destrucción de sus huellas, de manera que después en ningún
caso puede encontrarse un corpusdeiicrien el sentido literal del término" 13. Des-
de la perspectiva procesal este inconveniente obligó a admitir, en ocasiones con
reparos, el valor de pruebas no materiales para la acreditación del delito. Muy
significativas son la polémica sobre la admisión y efectos de la confesión, tradi-
cionalmente circunscrita a la inquisición especial pero que tuvo que admitirse en
algunos casos para probar la propia existencia del delito'4, y sobre todo el trata-
lJ
14
Li.:DEN. Ueher Jrn T!ulthrstand,p. 24.
Cfr. H,..,u,.Dil Ldm vom •orpu1ddirú, pp. ro y IT y 14yss.
99 100 Anrijuridfridtldprnalysistem(l di!ldrlito
miento de los denominados delictajacti transeuntis,en los que, bien por consistir
el delito sólo en una determinada disposición del ánimo (soloanimo),como la herejía,
bien por consistir en hechos que no dejan huellas tras de sí, como el adulterio o la
injuria de palabra, no es posible una prueba del delito previa al ejercicio de la acción
contra el presunto delincuente, con lo que, en palabras de HALL,en estos delitos "la
distinción entre inquisición general y especial se desdibujaba por completo"'S.
Aunque hasta aquí aparentemente nos estamos moviendo en el terreno ex-
clusivamente procesal de la prueba, hay un dato que apunta ya a las cuestiones
materiales que constituyen el segundo presupuesto de la distinción antes citada.
En principio, la diferencia entre los deliciafacti transeuntisy los delicia facti
permanentispodría ser sólo una diferencia relativa al carácter efímero o perma-
nente de los elementos materiales que permiten probar la existencia del delito,
pero el delito en sí, dejara o no constancia material, consistiría en hechos (facti).
Esto es desde luego así en los deliciafacti permanentis'6, y también en los tran.<euntis
cometidos defacto, pero no en los que se cometen soloanimo. En este caso no se
trata sólo de un problema de prueba, que desde luego está también presente en
su versión más aguda, sino a la vez de un problema material de definición de lo
que es un delito. En el momento en que se admiten delitos soloanimo no sólo se
desdibuja la distinción procesal entre la prueba externa del delito y la del autor,
sino que, principalmente, se pone en cuestión la propia posibilidad de definir el
delito por sus elementos objetivo-externos sin tomar en consideración las cir-
cunstancias subjetivas del autor. La subjetivación del concepto procesal del corpus
delictioperada en los delictafacti transeuntisguarda un evidente paralelismo con
lo que sucede en el derecho penal sustantivo a la hora de determinar los elemen-
tos del tipo en aquellos delitos en los que los elementos objetivo-externos son
insuficientes para delimitar el comportamiento prohibido. Desde esta perspecti-
va el problema no es otro que el de la determinación del papel que corresponde a los
15 Dir:úhu ·vom rorpusddi•h, p. 35. U distinción entre deli.tofartipumanentú y tran.mmt,s se remonta a
JL'LIOCLARO (ReceptarumSmtentiarum Opt!taOmnia,Liber Y,§final is). Sobre ello cfr. LUDEN. Utbertkn
Thatbestand,pp. 28 ss., y HALL.Ob. cit., pp. 28 ~,ss. y esp. 34 )' ss.
16 Aunque, a la vez, resulta obvio que los probleiru.s de prueba de los ddicta fatti pnmanl!ntis pueden ser
exactamenrc iguales que en los delitta-faai tram~1mtiJ, ya que, por un lado, puede haber de5aparecido el
cuerpo del deliro, l, por ntr◊, como mostró LUDEN,incluso -existiendo el sustrato material de éste, por
ejemplo un C3diver, no siempre puede determinarse si se en.ta de un .auténtico delito o de otro hecho,
como puede ser una muerte debida :icircunstancias n.arnrales o a suicidio. Incluso si consta que el hecho
es delictivo, tampoco es posible saber qué concreto tipo infringe: "En la mayor parte dt" los delitos no
puede deducirse su verdadera naturaleza de la mera prcsencii del sustrato corporal dd corpusdeli.cti"''-Uebrr
'ª
den Th.arbwmui,p. z5-. Las dificultades para mancener con coherencia distinción entre deliciaf~ri
prrmanrntls y transeun1b'fue también destacada por ENGAu-cfr. Lur>1-:1\. Oh. cit., p. 37-.
 Los pn-mtros anttudenrts
elementos subjetivos en el delito, problema que aparece ya tempranamente plan-
teado por vía indirecta en el procedimiento inquisitorial. Según el concepto de
corpusddicti fue alejándose de la perspectiva procesal y adquiriendo contenido
sustantivo en la elaboración incipiente de una parte general, fue planteándose
este problema cada vez de manera más acuciante, hasta que se hizo explícito en
las primeras elaboraciones del tipo ( Thathestaná'J,cuando este concepto sustitu-
yó al de corpusdelicti. Tendremos ocasión de comprobar cómo en FEUERBACH,
KLEINSCHROD y especialmente en STÜBELse plantea de forma diáfana el proble-
ma de los tipos que contienen elementos subjetivos, en un anuncio de lo que más
tarde sería la teoría de los elementos subjetivos del injusto.
Todas estas cuestiones propiciaron la ampliación del concepto de corpusdelicti
para abarcar todos los elementos de prueba, internos o externos, que permitían
acreditar la existencia de un delito. Más tarde, cuando el concepto de corpusdelicti
adquirió un significado material como tipo del delito, esta ampliación tuvo su
reflejo en el correlativo concepto general de tipo, comprensivo de todo el hecho
criminal, incluidos sus elementos subjetivos, y singularmente el dolo y la culpa.
Esta ampliación, ya presente en buena medida en BoEHMER '7, tuvo su más depu-
rado exponente en LUDEN 18. Como vimos, no sería este concepto amplio el que
pasaría inicialmente al derecho penal moderno en la teoría del tipo de BELINO,
sino más bien un concepto restringido, libre de toda referencia subjetiva y de
cualquier valoración. La evolución posterior, sin embargo, reproduce algunos de
los pasos que habían llevado históricamente a la ampliación del corpusdelicti o
Thatbestand,de manera que, poco después de BELINO, el tipo comenzó a acoger
r7 Aunque ya Lt•rsn habia estimado que el ánimo de maurera elemento del homicidio, fue BoEHMER guíen
convirtió el dolo y la culpa en elementos integrantes del corpw dtlicri de todo debro (cfr. HALLDlt Lehr.e
vom ,orpus ddicri, pp. 84 y ss. y 105 y ss., de quien tomo la.referenCU a Lt:Y:;F.Ry 8oEHMéR., y el propio
LuDE.N-Utbv-áen T/ratbtJtand,pp. 38 y ss.-que, pese a reconocer que BornMER fue el primero que de
manera expresa y general exigió el dolo o culpa en la acreditación del cDrpUJ ddicti de todo deliro y con
ello dio un paso decisívo hacia la sustitución del concepto procesal de corpusddfrtJ por el material de tipo
-Ob. cit. pp. 40 y 43 y 44-, a la vez estimatn que la presencia de demenros subjetivos en el ,r,rpindeficti
era una constante tácita desde los orígenes del proceso inquisitorial).
18 Cfr. infra c.tpítulo segundo, v1.Como (endrcmos ocasión de comprobar, el problema de la necesaria refe-
rencia a elementos subjerivos en ladesctipció11 del delito, que LUDENresolvió con un concepto amplio de
tipo, se reproduce en su obra en los mismos términos cuando intenta distinguir dentro del tipo general
entre la manifcsta<.·ión exterior, b antijuridicid:.i.d y la culpabilidad, lo que muestra, una vez más, hasta
qué extremo es dificiJ llevar a cabo una distinción consecuente entre los aspectos externos del hecho y la
culpabilidad del autor.
Modernameme, a partir de la teoría de la imputadón, también HARDWIGpropone un concepto amplio de
tipo que engloba la antijuridicidad y la culpabilidad-~ Zurultmmg. Ein Zmtralprohlemdes Sirafreclits,
PP. 175 Y SS.-
cot 102 AntijuridiúdaJ pena!)' sisttma del tkliro
elementos subjetivos en grado creciente, hasta llegar a la situación actual. Ello
pone de relieve el carácter en cierta forma circular de la discusión sistemática
desde sus mismos orígenes.
lif. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN:
"IMPU'fATIO PHYSICA" VS. "tMPUTATIO MORALIS";
"IMPUTATIO FACTI'~ VS. "IMPUTATIO JURISn
Un último precedente de la distinción sistemática de injusto y culpabilidad que
en ocasiones se menciona es el que ofrecen algunas clasificaciones realizadas en
el seno de la teoría filosófico-moral de la imputación'9.
Es indudable que algunas de las cuestiones implicadas en la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad encuentran un reflejo significativo en antiguas clasifi-
caciones realizadas por la teoría de la imputación. Así, por ejemplo, en las distincio-
nes entre imputación del hecho asu causa fisica (imputatiophysica)e imputación a un
19 En este sentido, por ejempJo,JE.SCHE.CKy Wr.JUE~D. AT, p. 425 y HRUSCHKA."Ordentliche und auss
dscrordendiche Zuttchnung bei Pufendorf", en zsm· 96 {1984}, pp. 672 y ss.; "Jmputation", en ESERy
FLlT(.lfüR (eds.). Rc.h(frrtigungundEntsf:huldigung,pp. 121 y ss.; "Reglas decomportamit'nto y reglas de
imputación", en ADPCP, 1994, pp. 343 y ss. Este último autor es quien más ha contribuido a promocionar
la correspondencia entre el actual sistema del delito basado en la distinción de antijutidicidad y culpabi-
lidad y la antigua teoría de la impuución (cfr. también, del mismo autor, Struktu,~n der Zuuchnung. En
un sentido muy similar JoERD~~r,;. Strul:turtn tk1 straf,uhtlichen Vtrantri,ortlichluitsbegnffi: Relationu, utid
ihrt Vtrkettungtn, pp. 30 y Ss.), También aC1'!ptael planteamiento de HRUSCHKA, LL1zór,.·Pr;ÑA.PG, 1,pp.
224 y s. En contra de la traslación de categorias de la imput2c~n clásic. a la acrual distinción de 1njusto y
culpabilidad, Km:.IATI!.Grundlagtn strafrtchtlichtr Zurechnung,pp, 17 y s. y 259, n.'' r 5
Un muy interesante y extenso examen de la evolución histórica de la teoría de la imputación desde
Aristóteles hasta la :.i.crualidad, al que acomp-aña una pi-opuesta para reformular toda la teoria del delito en
torno a la noción de imputación, puede verse en HARDWIG.Die Zuruhnung. Ein Ztntr-aJprobltmdes
Strafrtchts. Limitado a la e\•olución desde PurENOORF hasu Fw~;11..11.'\.0l, ;tuoque especialmente centrado
en este último, es el estudio de GRüNHL'T. Amtlm wn Ftu«hach unJ. das Pn,blem der .Jtrafrechtlichtn
Zuruhnung, pp. 74 y ss. Especialmente sobre la imputación en los autores del derecho natural, HRUSGIKA,
en zstw<)6 (19~). pp. 661 y SS. e "lmputation", pp. 123 y ss.; EBERHARD ScHMIIJT.Einfiihrut in dit
Gmchu tkr tkutsche,rStrafrulmpflege, pp. 157 y ss.. y 169 y ss. Sobre el concepto de imputación en
STDBE.L,cfr. AHRENDTS. Chn"stoph Car/ Stühtls Strafthu1rie u,ul ihrt H"ándlung, pp. 30 y ss. Son muy
nomerosos los esrndios sobre la impuradón en la escuela hegeliana; pueden destacarse el d:islco trabajo
de L,'\RENZ. Htgel~ Zu,-rcknung,iehre und du Btgriff da objtktivtn Zurtclmung, y el de BIJBNOFF. Di.e
Enrwúklung desrtrafruhtlichen Handlungsbtgrifftsvo-nFtutrhachhl5Liszt snttr btsotuintr Berücknchllgung
d~r Hcgelschule, esp. pp. 36 y ss. Un análisis en particular de la influencia de la teorí;.de l.i imputación de
PUFENDORf' en el desarrollo dogma.tico de b participación puede verse. en ScHAFFSTE.11". DU ailttmtinen
Lehrtn vom Verbrulun, pp. 190 y ss.; rna.tiz:ando el alcance de la influencia de Pt:FENIK>kF,PENARAN()\
llAM05.LtJpartlcipaciOnNI ti dt!itoy ti pn"núpiode aeasaritdad, pp. 76 y ss.
En general puede perciblrse un reno,.'.ldo interés por la reoria de la imputación como base de un s:ístem.1
de la parte general. Son especialmente destacableS en esta línea hs obras mis arriba citadas de HAR[}V,-'IG,
HRusCHK.o\, KoRJIITH }' )OUDEN. También es remarcable que J.-.rn11ssitúe su teoría del delito bajo la
rúbrica "Teoría dela imputación" (AT, 2. Buch).
 LfJspnmt!,-oJanucetkntts
sujeto libre (imp11tatiomora/is),o en la distinción, no identificable con la anterior,
entre imputación del acto (imputatiofa.ti) e imputación del mérito o demérito (imputatio
iuris).Pero la comparación entre injusto y culpabilidad, por un lado, y niveles de
imputación, por otro, debe ser tomada con ciertas reservas, ya que ni la primera
pareja de conceptos tiene un contenido único a lo largo de la historia, ni tampoco
las clasificaciones de la imputación ofrecen un panorama uniforme, no ya sólo en
los términos utilizados, sino en los contenidos. Lo que sí es indudable es que la
cuestión de fondo implicada en la distinción de antijurídícídad y culpabilidad
tiene mucho que ver con algunas de las cuestiones que interesaron a los autores
que desarrollaron la teoría de la imputación, como demuestra el muy frecuente
recurso, incluso en el derecho penal moderno, al término "imputación". Y ello
no sólo en el campo "natural" de la imputación, que es el de la culpabilidad, sino
también en la caracterización del tipo de injusto. No es una casualidad que la
mayor contribución de los últimos tiempos a la teoría de la antíjurídicidad se
haya denominado precisamente teoría de la imputación objetiva. Aunque a lo
largo del trabajo tendré ocasión de referirme con cierta frecuencia a este punto,
conviene en este momento hacer al menos algunas reflexiones generales sobre la
vinculación de imputación y teoría del delito.
El término "imputación" se ha utilizado de forma habitual en dos sentidos dis-
tintos, pero con un elemento común que explica el que compartan una misma deno-
minación: como concepto moral laimputación es un juicio de atribución de un hecho
a una persona; en un sentido mercantil imputar significa, según el diccionario de la
Real Academia, "señalar la aplicación o inversión de una cantidad, sea al entregarla,
sea al tomar razón de ella en cuenta". Cuál de los dos significados fuera el originario
tiene escasa importancia'º, pero sí interesa destacar su elemento semántico común,
que es el establecimiento de una relación de asignación o atribución entre dos entida-
des (sea una cantidad que se asigna a un determinado fm mercantil, sea un hecho que
se asigna a una persona). Como concepto moral, único que nos interesa a efectos de la
responsabilidad penal, la imputación no se limita a determinar una relación causal
cualquiera entre un hecho y un sujeto (a lo que generalmente se alude con la expre-
sión imputatiophysica),sino una relación específicamente moral: la relación entre el
hecho y la persona entendida como causa libre del hecho. Esta noción de imputación
como causa libre es la noción clásica de los autores del derecho natural-PuFE.'IOORF,
:z.o PEUE.RBACH
consideraba, siguiendo a THOMAsrus,que el concepto origi~I de imputación era un concep-
to fisico (asignaren un stntído contable) y sólo más adelante adquirió por analogía un contenido moral de
atribodón del hecho a un sujeto (Rroisionder Grundsii.tzeur.4Gru,¡dbrtriffedespolltivenpein/1d1mRtchu,
vol. 1., pp. 151 y 152}. También GRüNHVT.Anse/mvan Frurr/Jach,
p. 74.
103 104 An:ijuriditidad pa1al y sistemadel delito
WOLFF, DARU:S, etc.21 -, que acoge K\NT", y a la vez la noción que adquiere relevan-
cia en derecho penal en la teoría de la acción y especialmente de la culpabilidad 2 3.
Sí el concepto de imputación se limita de manera exclusiva a este contenido
nuclear, que vincula el hecho con su origen en la actuación libre de un sujeto,
entonces se trata de un concepto fructífero para el desarrollo de una teoría de la
responsabilidad personal, y por ello de la culpabilidad penal, pero escasamente
útil para el juicio de antijurídicidad, cuyo presupuesto teórico inicial es el exa-
men del hecho desde una perspectiva general que atienda a su lesividad, más que
a la conexión con su autor 24. Ello puede explicar el hecho histórico de que el
21 Sobre la teoría de la imputación de t:stos autores cfr. supra las obn.s citadas er1 la nota 19.
22 Muaphysische Anfangsgründt dtr Ruhttlehrt, KóNISB~:Rú, 1797, p. XXIX. La tantas vecescitada definición
de imputación de KANTre:,.a:"J..,aimputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por el que alguien
es considerado como autor (,a,ua libua) de una acción, que entonces es denominada hecho (factum) y
está sometido a las leyes" (' 1 Zurcchnung [imputali()]in m0rali~her Bedeutung ist das Urthcil, wodurch
jemand als Urhebér [cau.s.:i libera]einer Handlung, die alsdann ·nmt [factum)heíBc und unter Gcscttt:n
srehc, angesehen wircl").
La traducción de la palabra HaMltmgplantea algunos problemas. HRt;SCHKA apunr.aque no seriacorrec-
to entenderla en el $enrido moderno de Hand/u,ig (acción) 1 ya que el significado que le 2tribuyc KANT,
según HRUSO-fKA, es el de "e.,·ento" o •·.acontecimiento", en un sentido ya utilizado previamente por
Wor..FF. Por ello, en su traducción del término al inglés.,este autor se inclín.apor roen1-"'lmpuwion", p.
128, n." 16-. Esta es también la tesis que parece 1sumir 8AJ.fx) L.\\'ILU en su traducción del artículo de
HRUsa-tK.'t. "Reglas de comporb.miento y reglas: de lmputacK>O",pues, aunque opu poc el término "ac-
ción", hace una salvedad a pie de página utilizando b noca.anteriormente mencionada de H1uJ!,('JiKA-p.
347 y n. dd tnd. z.•~.
Ctertamente KANTno utiliza la expresión Handl,mc en un sentido estricto, equivalente a hecho humano
imputable a su autor (como después hizo Hwa..), r,i que precisamente trata de mostrar cuándo una
:,u::dónes impuublc, lo que significa que hay acciones que no Jo son. Pero tampoco la tr::aducción "evento"
que ehge HRVSOnv,es complettmeme correcta, ya que en todo caso se requiere que haya una interven-
ción humana. Sobre ello no queda duda alguna. Eci anteriores pasajes de la misma obn. KA~ utiliza
Handlungsiempre para referirse al.a acri.,.idad humana y no 2 otros eventos narurales; así, por ejemplo., en
la pigina XXII donde se define 2 b persona como ''aqud sujeto cuya!i acciones son susceptibles de impu-
tación". C:Onello se contraponen las ;icciones del sujero, que siguen siendo a.cciones pese a no ser impu-
tables, y las del sujeto-persona que le con\'ierten en autor ( U,heher). 1.3imputación se refiere cmonces,
no sólo a resultados fruro de uru acción libre, sino wnbién 2 la propja acción para dctermtnar si es libtti
algo que, como ha recordado Pf.:ÑAl..'t.N[tt en. propio de la reoria clisica. de la impubC;ón &-
R..1t.MOS,
PUFENDORF -La. partUipaci6n,pp. 77, n.• 6o, y 83-. Por ello la traducción de Handlung por "'acción" es
adecuada, con las salvedades2.punwbs sobre su significado.
13 L2ireferencia a la impuución e11b c.eoriapenal de finales del siglo X\'IIIy en iodo el sigio XIXes constante en
wdos los autores al tratar de k)S danemos sub)Crivos del ddito, por lo que es innecesario una referencia
especifica. En Espafla el recurso a la imput2.eión es cspe!:nlmentc notable en S11n:t.A y su escuela -ínfra
capítulo tercero,,,__
24 Sín embargo, H1tL1SCHKi\ coniideu que el elcmcnrn adscriptivo por el que alguien e~ considerado causa
libre de un hecho, tl] y como aparece en la definición de imputación de KANT, es "induda.bkmente el
elemento más imponante, aunque no el único, del primer nivel de imputac1ón", que HRUSOIKAidentifi-
ca con el presupuesto del juicio de anrjjurididd2d -!'lmpuution", p. 144-. La opinión de HRUSCHKA se
debe al intento forzado de este autor de encontrar una equivalencia en la teoría clásica de 12imputación
 l.Aipn'mtrosantectdcnteI 105
afianzamiento del examen separado de antijuridicidad y culpabilidad haya ido
acompañado del correlativo ensombrecimiento de la teoría clásica de la imputa-
ción, mientras que, en el extremo opuesto, algunas de las objeciones más fuertes
a la identificación de un injusto no culpable que ha conocido la evolución de la
teoría del delito procedan precisamente de autores que han centrado su atención
en la imputación personal del hecho.
Lo primero se pone de relieve ya en la intensa modificación del concepto de
imputación en FEUERBACH, que se positiviza y pierde gran parte de su sentido ori-
ginario, lo que abre el camino al examen diferenciado del hecho y la culpabilídadzs,
y, en general, en la práctica desaparición del propio concepto de imputación de la
doctrina penal a partir de la teoría clásica, desaparición que se produce mediante la
escisión de los elementos clásicos de la imputación en un concepto naturalista de
acción limitado a sus aspectos causales (y en este sentido empobrecido respecto a la
acción imputable de la que sólo conserva-y no siempre- el requisito mínimo de un
acto inicialmente voluntario), por un lado, y una culpabilidad necesaria para el
reproche personal pero intrascendente para la antijuridicidad del hecho, por otro.
Esta escisión, operada en la fase de creación de la moderna teoría del delito a finales
que refleje la actual distinción básica de antijuridícidad y culp¡.bilídad. Oaro está que si el concepto
elementJI de imputación~ ,el que reflejan las palabras de K~NT (y en ello puede convenirse sin proble-
mas)~y a la vez tal concepto, con,;enientemcme estratificado, debe servir pal"adar cuenta, no sólo de la
Cúlpabilidad, sino también de la a.ntijurídicidad no culpable, entonces no queda otra so,ución que la_que
HausCHKAadopta. Pero si lo primero puede aceptarse sin difü::ultid, lo segundo es mucho más discunble.
N:ada impide entender el concepto bisico de imputación en el sentido más habitual (y literal) del :é~mi-
no, como la atribución del hecho al sujeto, lo que sitúa a este concepto inmediat:imente donde casi siem-
pre estuvo: en la determinación de b. culpabilidad. El problema surge cuando algunos ekmenro_s ~icos
de la imputación, y por ello de la culpabilidad, como son el dolo y la. culpa, se desplazan al 1u1c10de
antijinidicidad, como hace hoy la de)(:trina mayoritaria que HRL 1SCHKA sigue. En ese momento la_i":'p.ut:a.-
ción ya no es sólo un problema de culpabilidad {así entendida) sino también de antijundLc1d~~
(subjetivamente enriquecida). Desde una perspectiva general, si esta solución es o no cor~cta se.~ª
viendo a lo largo de la investigación. En particular, y desde ta perspectiva de la teoría de la 1mputaaon
que HRVSCHKA adopt;a, la pretendida correspondencia depende de si puede o no distinguirse niveles en la
teoria de la imputaClón que reflejen las actuales categorías sistemáticas. Estos niveles deberian ser al
menos tres: en primer lugar el ni,;d Je la denominada imput;\Ción objetiva, correspondiente al tipo obje-
tivo; en segundo Jugarel nivel de la imputación subjetiva. que afecta a la anrijurídicidad y que se reflej~ en
el tipo subjetivo (especialmente dolo e imprudencii); en tercer lugar la imputación subjetiva en el on•el
de )a culpabilidad, referida a la imputabilidad del sujeto, el conocimiento de la prohibición y la no-
concurrencia de circunstancias especiales tle inex:igibilid3d.
2 5 Cfr. FHJEJW;\CJ t. Revisionda Crundsiitzt und Grun,:Jbcgnffe despositivm pánlllhen Rnhts, 1} pp. I 50 YSS,
fJ:UERB,\CH parte de un cstricco positivismo y por ello de la nitida separai..ión entre derecho y moral.
Aunque b teoru. de la imputación (moral) tiene un papel ímporn.nte en su obra dentro de los presupues-
tos subjetivos de la punibilidad, dedica una parte importante Je su obra a demostr.:ar que no er3 correcta
la habitual identificación entre imputación y presupuestos de los que depende la aplicación legaJde la
pena(ob. cit.,pp. 159 y ss.). Sobre el concepco de imputación en Ft:UERBACJ-i, Amelm von
cfr. GRúN11i.;T.
Fruvbach und J~ Problemdtrstrafruhtlithtn Zurtchnung, pp. 74 y ss.
106 Antijuridicidad pffllll y sútrma d~l daJto
del siglo x1x y comienzos del xx, aunque ha sufrido importantes cambios quepo-
siblemente la hayan desnaturalizado, se mantiene en su estructura formal básica
hasta nuestros días 2 6_
La posición contraria se pone de relieve, en primer lugar, en la escasa aten-
ción al hecho objetivamente considerado, percibible en el derecho penal de los
siglos XVII y xvm, dominado en general por la teoría de la imputación; en segun-
do lugar, también en la negación de un injusto no culpable, o alternativamente en
la progresiva subjetivación del injusto como injusto personal, lo primero a partir
de teorías de la acción entendida en su sentido primigenio de hecho imputable a
la libertad del hombre, como la que caracteriza la escuela hegeliana 2 7 y posicio-
nes más modernas como la de HARDIVIG 2 8, y lo segundo especialmente visible en
la teoría final de la acciónZ9 y en otras teorías personales del injusto como la de
LAMPE3°;por último (aunque en este caso sólo de forma indirecta y por lo gene-
ral en combinación con lo anterior), también deja sentir su influjo en las concep-
ciones que niegan, o alternativamente matizan, la distinción de anti juridicidad y
culpabilidad a partir de una concepción instrumental de la norma3 '.
La evolución histórica parece apoyar la idea de que todas aquellas teorías que al
analizar qué constituye la contrariedad a derecho manejan un concepto enriqueci-
do de acción ---0 de acción típica-, o cifran el núcleo de la responsabilidad en la
imputación subjetiva, tienen verdaderos problemas para distinguir antijuridicidad
y culpabilidad, mientras que esta distinción se hace tanto más sencilla cuanto más
se empobrece el concepto de acción (paradigmática es la teoría causal) o más se
insiste en los aspectos "objetivos" de la imputación como núcleo de la tipícidad (y
esto explica el interés actual por la teoría de la imputación objetiva como
reformulación general de la tipicídad y no sólo como instrumento auxiliar en la
aplicación de los delitos de resultado)3 2 •
i6 En cuanto a fa moderna troria de la imputación objeti\'a, sólo alude a algunos aspectos trata.dos en la
teoría elisia. de b.impuación, pero desde luego no a su núcleo central que e::;la imputación dd hecho al
sujeto libre.
En general, sobre la desaparición del concepto de imputación tras la irrupción del positi,·ismo en el sigfo
XIX, cfr. HRUSCJfKA. Struktu,~n dY Zurrchnung,pp. 1 y ss.
27 Infr2 capitulo terc.ero, 11.
28 Die Zurechnung.Ein Z.entral Problemdts Strafru}m; "Die Gesinnungsmerkmalc im Strafrecht". en ZSTW
68 (1956) 1 pp. 14 y ss.; "Personales Unrecht und Schuld", en Ms,hrxrim, 44 (1961), pp. 194 y ss.
,¡9 lnfta capítulo octava, 1\1.
30 Das P~.~{maleUnrtcht, pp, 199 y ~s.
31 lnfra capírulos quinto y sexto.
32 La constatación de este hecho, por lo demás suficientemente conocido, Tió dice nada todavía sobre qué
concepto de acción es preferible; primero, porque, en g-eneraf, se sostiene que aún es posible una correcta
distinción d~ ínjusUJ y culpabilidad pese a la subjetivilÓÓn de aquél; y segundo, porque aunque no fuera
 los pnmtros antutdu1tts
Al aplicar estas conclusiones a la cuesáón inicialmente planteada de si puede
encontrarse un paralelismo entre la clásica teoría de la imputación y la distinLión
de antijuridicidad y culpabilidad, podría decirse que, en la medida en que aquella
teoría se ocupaba de la vinculación entre un hecho o acontecimiento y el hombre
como su causa moral (libre), no es posible encontrar tal paralelismo. Sí seria una
teoría de la culpabilidad (en realidad podría considerarse como la teoría de la cul-
pabilidad por excelencia en la historia del delito), pero nada diría sobre la
antijuridicidad si ésta se entiende como algo previo y distinto a la culpabilidadJJ.
Ahora bien, la teoría de la imputación, al conceder el protagonismo a la vin-
culación del hecho con la libre voluntad, algo inevitable tratándose inicialmente
de una teoría de la respo~sabilidad moral, no podíaocultar la existencia de otros
niveles en los que puede establecerse una conexión entre un hecho y la acción de
un hombre. El concepto de imputación es siempre un concepto causal referido a
la acción humana, es decir, se refiere a la vinculación entre acontecimientos de la
realidad y busca explicaciones de la existencia de unos hechos a partir de accio-
nes humanas que se encuentran en su origen. Pero la vinculación entre hecho y
sujeto puede darse en diferentes niveles y todos, o algunos, pueden tener
implicaciones jurídicas. Para que un hecho pueda ser imputado subjetivamente a
alguien en el sentido más estricto de la expresión es preciso que el hecho, con
todas sus características definitorias, quede abarcado por la acción volunraría del
sujeto. Este nivel máximo (imputación en sentido estricto o imputación moral en
la terminología clásica) es propio de la responsabilidad moral y también de la
responsabilidad penal cuando se trata de evaluar la culpabilidad del sujeto, pero
no es el único nivel de imputación posible. Hay aspectos de la intervención causal
del hombre en el mundo que no son totalmente abarcados por su libre decisión y
que pueden tener trascendencia jurídica, y como en ellos también se examina
una conexión hombre-acontecimiento es natural que la doctrina se haya referido
a ellos a su vez como relaciones de imputación.
Cuando alguien realiza un hecho que produce efectos desvalorados por el
derecho, y por error u otro motivo no se percata de ello o desconoce la valoración
posible, la disrinción de antijuridicidad y culpabi,idad debe ~r el fruro que arroje un adecuado anilisis
del delíto y no una categoría a priori que haya de mantener~ a toda costa. Es la distinción de injusro y
culpabmdad la qut: debt ajustarse al ooncepto de delito y no :alrevés.
33 Natunlmente, en la medida en que elementos clásicos de la imputación subjetiva, como el dolo y la
culpa, se despha.cen:aljuicio de antijuridicidad, en la líne:ade la doctrina hoy Jomimmtc, la imputación
subjetiva scri.1wnbién un problema de antijuridicidad. Est2 es precisamente la posición de Htt.:smKA a
la que h.acia referencia m:is arriba. El problema entonces es sl esta antijuridicicbd puede cumplir las
fllnciones que inicialmente se asigr,an al concepto.
107
ro8 Antrjuridiridadp~naly sisuma dd delit()
jurídica, el hecho no puede ser moralmente imputado a su acción, y sin embargo
puede encontrarse una vinculación que podría definirse también como imputa-
ción de nivel inferior. Cuestiones como la conformidad o disconformidad con un
modelo normativo del hecho tomado en su apariencia externa, que no sólo pre-
sentaban un interés teórico, sino que a la vez podían tener trascendencia práctica
en la evaluación de la actividad de terceros (por ejemplo, en la legitimidad del
ejercicio del derecho de defensa, o en la responsabilidad del partícipeH ), fueron
evaluadas también desde la perspectiva de la imputación. Ello propició una pri-
mera clasificación en la que se diferenciaba la imputación fisica (causal) de la
moral (subjetiva). Como el contenido mínimo del concepto de imputación se
refiere al establecimiento de un vínculo adscriptivo entre dos acontecimientos,
no se plantearon serios problemas para aplicar el término también a la imputa-
ción fisíca, ya que también en ésta se da una relación -en este caso causal- entre
un sujeto y un acontecimiento35.
La distinción se presentó históricamente bajo la respectiva denominación de
imputatio physica e impu1atio mora/is36. Aunque no siempre se utilizaron estas
34 PI.l\:AR.\NW..RAMOS h3 puesro de relievecómo Jaconsideraciónseparada del acontecimientoy del sujeto que
to produce dentro de la f.COria dásia de la impucadón (PLWE.t,lXlRF), y rambtén en autoces más modernos
que siguen~ misma linea (SIL\'EL,0,) 1 sin-t:de base paJ.l lílimputación ;;al sujeto de hechos punibles "debi-
dos (también) a:'actos ajenos"' -ln pPticiparfrin ert rl lklit1JJ' rl prinúpio dr 1Uusoricdad 1p. 117-.
35 .En realidad, si hemvs de hacer caso a FEUE.RBAC:Ji,éste sería el sentido originnío de la t:Xpresión,que
luego iría resuingiéndose pmt hacer referencia a la imputacáón moral -Rtvúion, 1 1 pp. 151 y ss.-. En el
mismo sentido GRÜNif\fI'.Anul,11wn Feuerhach, pp. 74 y ss.
36 Tanro el origen de estas expresiones, como su signific.do y Sll rdación con el p:arde conceptos impu1ario
f(Ut1-í.,,,putatiulun'I son debatidos.En Strukturen drr Zuruhnuttg-p. J.5,n.0 25-, HRt•.'SO•n,::.-. recoooce no
haber podido esrablecer-suproccdenci.t aunque estima como m:í.sprobable la obra de CHJUSTIAI\' WoLFF
o algún autor de su escuela, y. en cualquier caso, constara que los términos impltla/J()phy.,ic11 e imputatio
mora!iJaparecen ya c:nla Philns()phioPrac.tit.nlfnjvtrsalú de W0U-'Fde 173t!(§ 642-).Además,HIU./SCHKA
considera en esca obra, que esta clasificaciónes imercarnbiable con Jaque distingue entre lmputorinJMti
e imput¡¡Jioiu,·is(identificación que tambierl aceptan SrnAFFSTE.[N. Dú Alfiemeinen Lrhren vo,nVe,-brtchen,
p. 37, y ]ESCHECK y WaGt:ND.AT, p. 425). Sin embargo, posteriormente, en el Apéndice IIa su artículo
sobre la impuución ordinaria y e,.:traordinariaen PL'Ff.NJX)RF -en zsrw96 (1984), pp. 692. Yse;., Yesp. p.
6g6- )' en posterK>restrabatoS-"lmputation", pp. 133 y ss.; en ADPCP, 1994, pp. 343 y ss.-, dcsconect.i
expresamente ambas cbsificiciones,lo que, como \'eremos, es la imerpretadón rorrect:a, y iltn"buyela
distinción de impuza.r,() fo,li e imputa.t1r> iuril, a D ..,ic;ms(en SUl:i lns11tutionr,Jul'Uf'rudentiarIJ1u'versalú
UENA, 17,4,0]. /ntrrxluctwnisadJw Narurtu et Grnlium Pars.Generafu,§ 21, el uq.). En un sentido similar,
JoERnEN.Stro.Juurrntkr rtrafruhllichen VúantlDOrtlicltluitshtgriffi:Rdalirmm und ihrr Verluttungen,PP.
30 yss.
Por su parte, FwE1tHACH pone dcm:mifiesto cómo ambas claSificadones aparecen en la obra de D.u1r:.s,al
que el propio FEUt:Rr.J,-\(l-1 sigot:. En Re'Visionalude Fr.UERBAOi a la distinción de D1i1tlf.S entre imputaJio
pkysicae imputatir,morafü (vol. 1, p. 153) y :t su vez entre imp11latú1faaie imputarioiuris(p. 1.~6).(ambas
en la obra de O,t,Kll'~"i.Ohsrrvatirmtsiuri.f,:atura/issocuz/iset gtnttum, vol. 11, o'os. x1,11§ 17 Oena, 1754],
posterior a Ja antes cit..ada).
 Los primerCJ.s
anttudtnu:s
expresiones con idéntico significado37, podemos tomar como referencia la dis-
tinción de FEUERBACl-1, inspirada en la clásica de DARIES.
La imputatiophysicase correspondería con un sentido amplio del término en
el que se establece que un sujeto es la causa de una acontecimiento3 8. Para ilus-
trar este primer nivel utiliza FF.UERBACH las palabras de PóRSCHKE, que son signi-
ficativas porque aluden a una de las posibles consecue~cias jurídicas de la
imputación fisica: "Imputamos tanto acciones libres como no libres; si alguien,
de forma completamente involuntaria, nos causa un perjuicio, como un sonám-
bulo o quien al caerse rompe una cosa de nuestra propiedad, entonces él es la
razón de nuestra pérdida y debe indemnizarnos"J9. En un sentido muy similar se
pronuncia Tn,MANN, que identifica la imputación fisica, o imputación en senti-
do amplio, con la atribución a un sujeto de un hecho que ha causado fisicamen-
te4º. FEUERBACH acepta este posible significado amplio de la imputación, pero a
la vez afirma: "hay un sentido más restringido y auténtico del término, y en éste
imputación significa aquel juicio por medio del cual se pone de manifiesto que
un sujeto es la causa libre de un hecho[ ... ] En este sentido puede perfectamente
decirse 'yo he realizado la acción pero no puede imputárseme'. La he realizado,
en cuanto soy una causa externa de ella; pero no se me puede imputar, en la
medida en que no soy una causa interna, absoluta, de ella. La imputación en
sentido amplio se denomina imputación física (imputatiophysica);la imputación
en sentido estricto se denomina imputación moral (imputatio moralis)"41 •
37 Cfr., por ejemplo, la referencia de FEt;EROA.CH a la manera en que [ce.u.o distinguía ambos conceptos
(Revision,vol. r, p. 153, n.).
38 Según DARtt:S, "In physica imputatione non qu.1ericur, an existentia ejus, qod obveniens ese, ad :1licujus
voluntatem possir rcfcrri, sedan quis ejusmodi cxi.stentiae sít causa": OburvarionrsiuriJnaturaiissoriahs
tt genllum, vol. 11, obs. XLII§ 17{cito por FWE.RíJA(:t1. Rei;isian,I, pp. 153 y 154).
39 Vorberátun,rzu úntm popuiiirenNaturrulit, p. 78 (cito por FE.UF.RHA(~. Revi!ion, 1, p. 152-).
40 Handbuchder Strafttchrrwfrsi:nuhaftund derdeutichtn Strafgesetzkunde,Ersttr Tú/: Handbu<hdesgtmúntn
drotsclmrPúnlidu:n Ruhrs, r, pp. 219 y ss.
41 Revision,1, pp. 152 y r53. La correspondiente definición de ÜARlt":.S es: ''In imputarione vero morali non
quacrirur, an quis sit ejus, god abveniens est causa, sedan existenria ejus, qod abveniens ese, ad alicujus
volunatem possit referri" -Obstrvat1unesiuris naturalissotialisl!f 1entium, vol. u, obs. XLII§ {7 (cito por
FwtRJIACH.Rroi.sion,t, pp. t SJ Y t 54)-.
También TrrrM.,.'lr'\;considera que la imputación eii sentido estricto es la imputa<:ión a fa.libre acruación
del sujero, pero dencro de Cst.adisringue entre imputación moral (imputatio marali.s)e imputación jurídica
(imputario;Uridica). Ambas serían modalidades ele la imputación subjetiva ("mota(" ei, el sentido de
Ft::lof.RRACH o O.,R!ES), y se diferenciarian por d tipo de código normativo -moral o jurídico-- que las
contempla -Hamihu,h, 1-1, pp. 220 y ss.-. A diferencia de D,\RIES o FrnERBACH, TITIM.'i.NNsuperpone
aquí dos clasificaciones: por un lado [;t que alude a l:t distinción entre imputac¡ón fisica e: imputación
moral (entendiendo esta Ultima expresión como "imputación subjetiva"), y por orr3 la que distingue
entre imputación del hecho aisladamente considerada e imputación en el seno dt: un sistema normativo.
Como v~remos, p;tra esta última DAR!K')y Fr.t.:i-:1tBAC11 utilíza.n las ex:prt:siom:s,mputatiofact1 e imputatio
J 09 1 JO ArrtijuriJicidadpenaly .sútrmadtl klilo
Esta distinción sí está estrechamente relacionada con la de antijuridicidad y
culpabilidad. En particular tiene su correlato en la distinción de injusto y culpabi-
lidad tal y como se formuló en el nacimiento de la moderna teoría del delito, como
confrontación entre el aspecto externo-causal y el interno-culpable. Pero a la vez
trasciende de este marco y alcanza incluso a las distinciones más modernas, como
puede ser la separación entre la imputación objetiva (tipo objetivo) y la subjetiva
(tipo subjetivo y culpabilidad). Esto no significa que pu~da establecerse una co-
rrespondencia entre la actual teoría de la imputación objetiva y la antigua imputa-
ción fisica de los clásicos. Por el contrario, desde sus comienzos la teoría de la
imputación objetiva pretendió marcar claramente la diferencia entre la causalidad
(fisica) y la imputación objetiva (normativa), pero a la vez sin identificar ésta con la
imputación subjetiva al autor, a examinar en el tipo subjetivo y la culpabilidad. Se
trataría, entonces, de un nivel intermedio entre la denominada imputación física y
la moral, nivel que, como veremos, co~parte aspectos de los otros dos: por un lado
se utiliza la causalidad como un primer criterio de imputación, y por otro se limita
el ámbito de lo imputable a la medida del hombre, pero no tomado como sujeto
individual, sino como hombre medio destinatario genérico de las normas, lo que
tiene como finalidad restringir el desmesurado alcance de la causalidad natural,
cuestión que antes se encomendaba únicamente a la imputación subjetiva (lo que
más tarde se·denominó "conectivo de la culpabilidad")42.
Además de esta primera distinción surgieron otras clasificaciones, ya dentro
del ámbito de la imputación moral, algunas de las cuales tocan importantes pun-
tos del actual sistema del delito.
Una de ellas es la que distingue entre imputación ordinaria y extraordinaria,
que permite dar cuenta de situaciones de "inimputabilidad" pero reconducibles
a un previo momento en el que el sujeto actuó como genuina causa libre (actio
liberain causa)43.
iurisrespectivamente. Es 3 la imputati(}iun·s(en el sentido de DAIUESy FEUERBACH y no en el del propio
T!TTMANN,que tllmbién acepta la distinción de imputatiofacti e imputatio iun.s)pi:ro con un contenido
disrinto-infra n. 46-, y por eso no pone en relación amba" clasificaciones como sería lo deseable) a la que
se refiere TrrrM ..\NI'-con b d?stinción entre imputatio nwn,lis e impurariojuridir~. La imputación en un
sistema normativo {imputalioiu,is) puede i.erlo en un sistema moral (no en el semi do subjetivo de moral,
sino en el sentido interno de ética.), o en un sistema jurídico
42 Por otro lado, al admitirse mayoritariamente que en el juicio de a.ntijuridicidad se examina no :,Vio la
imputación objetíva sino cambien una parte de 13 subjetiva -dolo e imprudencia-, y-,.n(l habri.a correla-
ción enuc imputación fisica r antüuridicidad e imputación moral y culpabilidad, sino que \os dos niveles
de imputación 3fectarían a la ami juridicidad y el M:gundo además también a la culpabilidad.
43 Entrecomillo "ínimpurabilid.ad" porque el término se entiende en un sentido equinlente a ausenci;i de
impuución, y por ello con un significado mis ampho que el actual. Comprende también IO'Scasos de
ignorancia vencible que constituyen supuestos de imprudencia.
 Los prlmems antuedentes
Pero la clasificación que más interés tiene en este momento es la que distin-
gue entre imputación del hecho como tal (imputatiofacti) e imputación de su
significado jurídico (imputatio iuris). Esta clasificación, que en ocasiones se ha
identificado incorrectamente con la que distingue la imputación fisica de la mo-
ral44, opera como subclasificación dentro de esta última. Se trata, por tanto, de
dos niveles de imputación, pero ambos referidos a la imputación en sentido es-
tricto (imputación subjetiva o moral). Como ya vimos, se atribuye a DARIES la
primera referencia a esta clasificación, que es utilizada posteriormente con fre-
cuencia y asumida, con matices, por FEUERBACH. El interés que hoy despierta
procede de la interesante propuesta de !-IRUSCHKA para redefinir el sistema del
delito en torno a estas categorías. Precisamente porque en dicha redefinición la
imputación de primer nivel, o imputattofacti, y la de segundo nivel, o iuris,asu-
men el contenido propio de la antijuridicidad y culpabilidad es por lo que mere-
ce ser examinada con detalle45. También aquí como punto de partida utilizaré la
obra de FE1.;ERBACH, a su vez inspirada en DARIES.
La contraposición entre imputatiofacti e imputatioiurissólo tiene sentido en
el seno de un sistema normativo, sea jurídico o moral46 . En un sistema de este
Acerca de la imputación extraordinaria corno exp~sión de la a,tlo libr:r¡¡in causa, cfr. HRUSCHKA, en zstw
(96) 1984, pp. 661 y ss.; "Impuration",pp. 14,4.yss.; ent1DPCP, 1994, pp. 352 yss.;Jou.DEN. Strukturcndes
rtraftechtíir;Jr~nYerantwortlii:hkút1b~gnffi, pp. 35 y SS.
44 Como hemos visto, el propio HRUSCHK.l1, que es quien ha rescatado esta distinción y la ha utilizado como
centro de su sistema del delito, confundió en un primer momento ;i,mbascb.sificaciones. Fiore, identifica
la imputa.no facti con la exisrencia de un nexo causal objetivo y b impuratio iuris con la arribuibíbdad al
agente del hecho por la existencia de un ne.xo psicológjco-Diritto prnafe, PG,1, p. ¡ 17-. Que esta identi-
ficación carece de fundamento, se deduce del texto sin necesidad de expliaciones.
45 Las 1,;oaslderaciom:s <leteoría de la norma que menciona HRUSCHKA -esp. en .◄DPCP, 19941 pp. 343 y ss.-
serán examinad:IS en otro lugar. En particular, dejo por ahora al margen la. cuestión de si puede distin-
guirse, como hace Hxu.9CHKA, entre reglas de comportamiento (relativas a la aplicación de la.ley al hecho)
y reglas de imputación, así como también la polémica en torno al estarus aormativo de las causas de
justificación.
46 La ambigüed.i.d de la pabbra "moral" ha generado no pocas confusiones. Cuando se habltt de imputación
mora\ se hace en el semido anees examinado de imputación subjetiva y no como imputación de lo bueno
o malo en el seno de un sistema de nMmas morales (sobre esu utilizición de la expresión moral, cfr.
HKt.:SCHKA. Strukturen áer zu,.echnung, pp. 8 y ss.). Pero ahora en el texto me refiero a la imputación
subjetiva (es. decir moral en d primer sentido de la expresión) dentr,o de un sistema de normas morales
(en el segnndo sentido de lo moral) o jurídicas.
Ya vimos -supra n. 41- que TITTMANN, a diferenci.i de DARIE.S o FEUEllBACH, utilizaba la -ex-presión
impuu.rio moral is para referirse, no a la imputación subjetiva, sino a la imput.1cióo en un sistema norma-
tivo ético, y por eso la contraponía a la impuriiú1J
juriáica. Pero ambas clases de imputación, que se corres-
ponderían con una subclasifkación de la imputatioiuri.s<leDARitS o FEUF.RBACH, no guardan relación con
la imputa#o iun·stal y como la concibe c:lpropio Trn,l.\NN. Para éste, dentro d-e:la imputación jortdica
habría que distinguir entre imputación externa, of"'rO, e irnpuu.ción interna, o iuris.A la horade precisar
d contenido de ambas se muestra TITTMAl'iN, sin embargo, muy confuso. En teorfa, la primen aludiría a
111
, 12 A,mjuridicidadpenal)'sistemadd tk)i,Q
tipo se puede diferenciar entre un primer juicio en el que se acredita que el sujeto
es causa libre de un hecho, y que FEUERBACH denomina pura imputación (reinen
lmputation) o imputatiofacti, y el juicio por el que se precisa que al sujeto, por
razón de dicha conexión entre el hecho y su libertad, se le puede atribuir mérito
o demérito de acuerdo con un sistema normativo dado, lo que, siguiendo la tradi-
ción que se remonta a DARIES, FEUERBACH denominó imputatioiuris. La defini-
ción original de estos términos en DARJEs47 no se diferenciaba mucho de la de
FLUERBACH, como éste mismo corrobora con su cita.
¡Cómo debe interpretarse la distinción entre imputatiofacti y iuris?En diver-
sos trabajos ha defendido HRUSCHKA la tesis de que DARIES estaría reconociendo
con su distinción la existencia de dos niveles de imputación que vendrían a cum-
plir en la teoría del delito las funciones que tradicionalmente se atribuyen a la
antijuridicidad y a la culpabilidad4 8. La correspondencia, además, no sería con la
tradicional distinción de injusto y culpabilidad, sino con la formulación hoy do-
fa mera causación voluntaria del hecho, y fa.segunda a si esta causación vohmt;1.ria ha sido,, además, libre
-Handbuch, L,I, pp. zzz y ss.-. Pero como un acto voluntario e.,;;a la vez un acto libre, parece que la
distinción de TnTM.\t-,.:N sólo podría ínterpretarse en el sentido moderno <leh1diferencíación entre el acto
voluntario que produce causalmente un resultado (acción) y el contenido del acto ,·olunta.riotomando en
cuenta las circunstancias internas del sujeto (culpabilidad}. Un examen más a fondo de la clasificación
muestra, sin embargo, que, aunque puede haber algo de est0¡ tampoco era e:xacramente lo que TrrrMANN
pretendía. Por ejemplo,esta posible interpretaClón no cuadn con la afirmación de que la imputallofacti es
objetiYa y subjetiva la iun·s,que parece mis bien a.ludir a que en el primer caso se jmputa la c.i.usación
voluntaria del hecho(}' no sólo el acto inicia] voluntario) mientras en el segundo se toma en consideración
el sentido que cada uno atribuye a la acción, •o que sin embargos-e contl'adice con otras manifesuciones
posteriores. En todo c:.t.~o,TITTMAKN no hace posterior uso de esta clasificación al examinar las causas de
exclusión de la impuución--ob. c¡t., pp. 229 y ss.-.
También STIJBEL utilizó las expresiones imputatio facti y iurisen un sentido distinto al de FF.UEJWACH o
DARIES y mis parecido al de T1rrM,\N,,L Sin embargo, en su caso la distinción, además de tener contenido
procesal, más bien se concebhl. en términos similares a los de la clisica diferenciación entre imputación
fisica y moral. Sobre todo ello, cfr. infr-Rcapítulo segundo, 1v. ·
47 lnici;:.lmente en lmhrurionts Jurisprudtntia-t Unlvusalú {JF.NA, 1740), donde por primera \'ez distingue
DARn:::s enm impurallr,/a&ú-"declaratio, quod aliquis sitauctor facti" (§213}--e ,mputafÜ,>,-uri-s-"iudicium
de merito facti" (§ 218)-. Posteriormente en Ob1ervationtsiuris naturalissocia/uet gentium, ,·ol. 11, obs.
XLII,§ 21 ÜENA, 1754). (Cito la referencia a lnstitution(S por HRUSCHKA, en ,◄DPC, 1994, p. 346, y la de
01,JcrvalWnespor FcutRB.."aCH. Rtvision, p. 156, n.).
48 En zstw(96) 1984, pp.; ''lmputation", pp. 133 y ss. y 140 y ss.; en ,WPCP, 1994, esp. pp. 346 y ss. En un
sentido similar,Joerden. Strul:turen du strafrcchtlidun Vt,-antW(Jrr/frhkútsbcgriffi, PP- 31 Y SS
En rea.lid.ad HRL'SCHKA., y con él Jm:.R.DEN, identifican la culpabilidad con el segundo nivel de imputación,
mientras que el juicio de amijuridicidad resulta de ht aplicación de las denominadas reglas de comporta-
miento en su función (retrospecti\ 1 a) de baremos de med,ción-Pero par:1 poder realizar esta función es
p~so. comopresupuesto, que se dé la imputación de primer nivel, o impuUttiC)facti. (lo que reproduce, en
otros términos., 13clásica asimetría entre tipicidad-antijuridicidad por un lado y sólo cu¡pabilidad por otro).
Comomencioné en una nota anterior, puede por ffiora prescindirse de esta complicación en laanti juridicidad
ya que, en todo caso., para.este juício de des,<alor es impresci»dible el primer nivel de imputación.
 los p,imtros anttw:knttr
mínante en Alemania, caracterizada por una fuerte subjetivación del injusto, y
que, en lo sustancial, comparte HRVSCHKA. Esta correspondencia entre una cla-
sificación elaborada a mediados del siglo xvm y el complejo y, si se me permite,
poco intuitivo sistema del delito dominante en Alemania, que ha necesitado años
de discusión para llegar a su actual configuración, podría parecer sospechosa.
Pero si se interpreta, como hace HRUSCHKA, que tal distinción opera en el marco
prejurídico de la lógica del lenguaje prescriptivo y adscriptivo y que, por ello, es
independiente del derecho positivo49, la extrañeza podría disminuir, en la medi-
da en que es posible que los autores del derecho natural que desarrollaron la
teoría de la imputación hubieran podido percatarse de esta supuesta estructura
lógica del lenguaje, a la que también se iría acomodando lentamente la teoría del
delito mediante sucesivas aproximaciones5°.
Para comprender el alcance de la propuesta de HRusCHKA puede ser útil reto-
mar algunas ideas ya apuntadas sobre la relación entre teoría del delito e imputa-
ción. Más arriba mantuve que el concepto de imputación subjetiva (moral) es un
concepto especialmente fructífero para la culpabilidad y escasamente para la
anti juridicidad, al menos si esra,;;categorías se entienden en su sentido originario.
Lo que sucede es que el sentido originario prácticamente fue traicionado desde el
principio, y cuestiones relativas a la imputación penetraron de forma imparable en
el injusto. La exigencia de una acción es la primera muestra de este proceso. Inclu-
so si el concepto de acción se reduce al mínimo-acción causal-todavía es necesario
que haya al menos en su base un comportamiento voluntario (un acto de voluntad,
como se ha dicho en ocasiones), y como tal imputable. La evolución posterior mos-
tró que este primer escalón debía ser seguido por otros. Los elementos subjetivos,
primero, y el dolo natural, después, introdujeron en el juicio de antijuridicidad, a
través del tipo subjetivo, nuevos elementos anímicos directamente relacionados con
la imputación del hecho. Por ello, cualquier teoría que pretenda dar cuenta del
actual sistema del delito5' en términos de niveles de imputación (como es expresa-
49 En .'4DPCP,1994, p. 356.
50 En realidad,y como creo que se demostraráen esta investigación,ni es correctala$Upuescamenteinmanen-
te distinciónlógic:ade HRUsrnKA, ni p:.trt~Céque !os autores clásic05estuvieranpensandoen algo parecido.
Por otro lado,es desrac:i.ble el interésmostradopor la doctrina.alemanaen considerarLa.distinciónde
ant:ijuridicidady culpabilidadcomo ui111.distinción en rran medida independiente del derecho positivo.
En un sentido si.milaraHRuS<.:HM, aunquea partirde un:iconsideración11Uterial, válidaparasociedades
culcuralmentedes.arrolladas,se pronun('iaScHúNEMANt-,;. "La función de la delimilación de injusto y
culpabilidad", pp. :a.;4y ss. Aunque hay un fondo de verdad en ambas posiciones -tanto la lógic.i del
lenguaje como la "lógica"de la culcuu imponen distinciones supn,positivas-, lo discutible es que sus
propuestashayan acertadoal definirl:.as.
51 No sólo de la teoría dominante. sino de cualquiera,ya que ranto la acción como los denominados elemen-
tos subjetivosdel injusto csrin presentes en todas ellas.
IIJ 114 Antijunáicidad ptnal J' sútemadel ddit<J
mente la propuesta de HRUSQ-JKA) no puede ya moverse en un plano de contrapo-
sición entre imputación objetiva y subjetiva (o imputatiophysicay mora/isen los
términos descritos), sino en un plano de contraposición entre diferentes niveles de
imputación subjetiva (eventualmente complementado alguno de ellos por criterios
de causalidad o imputación objetiva) que den cuenta, por un lado, de la acción y el
tipo subjetivo, y, por otro, de la culpabilidad.
Si alguna clasificación histórica podía cumplir estos requisitos era precisa-
mente la que distinguía entre imputatiofacti y iuris, ya que ambas expresamente
se concibieron como aspectos de la imputación subjetiva (moral). La cuestión es,
entonces, a qué diferentes aspectos de la imputación subjetiva se refiere esta cla-
sificación. Evidentemente no a la distinción entre acción imputable, pero limita-
da al mero acto de voluntad, y culpabilidad, ya que la imputatioJacti se definía
como la completa imputación del hecho, y no sólo de la acción causal. Por el
contrario, a primera vista sí parece que esta clasificación puede encajar, como
propone HRUSCHKA, en la distinción de la moderna teoría del delito entre el co-
nocimiento del hecho, a examinar en el tipo subjetivo, y el conocimiento de la ley,
encuadrado en la culpabilidad. Tanto uno como otro serían necesarios para la
imputación plena del hecho, pero así como lo primero (imputatiofact,) lo sería
para la subsunción del hecho en la ley -no hay antijuridicidad si el factum no
puede imputarse al autor- lo segundo lo sería sólo para el demérito del hecho
·(imputatioiuris o imputación a la culpabilidad)S".
La valoración de la propuesta de HRusrnKA erige pronunciarse sobre dos cues-
tiones. En primer lugar la cuestión histórica: ¿se corresponde el contenido de los
niveles de imputación propuestos con la distinción clásica de la teoría de la imputa-
ción?; en segundo lugar sobre el fondo: ¿puede explicarse satisfactoriamente la teoría
del delito en términos de niveles de imputación? Sólo lo primero debe ser contestado
en este momento. En cuanto a la cuestión de fondo, la propuesta de HRusCHK.A es un
intento ingenioso de sustentar en fuentes históricas el sistema del delito que él de-
fiende, y que en su estructura básica no difiere esencialmente de la doctrina domi-
nante. Está sometida, por tanto, a las mismas objeciones de fondo que ésta, que serán
examinadas críticamente a lo largo de la obra. Me parece que su principal interés
reside en mostrar que el lenguaje de la teoría de la imputación sigue siendo adecuado
para expresar aspectos esenciales de la responsabilidad penal, idea que comparto,
aunque no esté de acuerdo con HRvsc.HKA en cómo ordenarlos.
52 Ambos niveles daríancuenta, además,de la diferencia enm genuinas causas de justificación y ciTCUns-
tancias de inexigibilidad que no afectana la imputac,óndel hecho pero sí a su mériw -en AOPf.."P,1994,
pp. 354 Y SS.-.
 Lns primero1anleced.tnus 115
Debe ahora examinarse brevemente si la histórica disánción de ÜARIES es un
precedente de la distinción de injusro y culpabilidad, como afirma HRuSG-!KA, o no.
Creo que ni de los textos del propio DARJESni, desde luego, de la distinción asumida
por FEUERBACH es posible extraer las consecuencias que 1-lRUSQiKA pretende.
Hay un acuerdo básico en que la imputatioJacti se refiere a la imputación
subjetiva del hecho a su autor, y que ello requiere, al menos, la realización de una
acto voluntario con pleno conocimiento del hecho (con dolo natural en la actual
terminología). Tanto las definiciones de DARJES-"declaratio, quod aliquis sit
auctor facti"53 o "actus, quo existentia ve! non-existentia facti ad alicuius
voluntatem refertur, seu quo aliquis pro auctore facti declaratur"54- como la de
FEUERBACH -"juicio por el que se determina que el sujeto es causa libre del he-
cho"SS- tienen el mismo sentido, que coincide además con el primer nivel de
imputación de HRI.JSCHKA. Mucho menos claro es el significado que tiene esta
imputación del hecho para la contrariedad a derecho, así como en qué consiste la
imputatioiuris.Para HRUSCHKA, como vimos, la imputatiofaai es un presupuesto
de la contrariedad a derecho, pero no se identifica con ella, mientras que la
imputatio iuris es un nivel posterior, y diferente, de imputación del hecho
antijurídico a la culpabilidad del autor (que puede ser tanto al mérito como al
demérito), en el que se manejan elementos de imputación propios como son el
conocimiento de la norma o la inexistencia de situaciones de inexigibilidad. Des-
de la perspectiva del enjuiciamiento de un presunto delito, según HRUSCHKA, el
juez deberia dar tres pasos: en primer lugar la imputación de primer nivel (la
antiguafacti), en la que se imputa al sujeto el hecho y las demás circunstancias
fácticas relevantes para el juicio de antijuridicidad, como son los presupuestos de
las causas de justificación; en segundo lugar, el propio juicio de antijuridicidad,
que resulta de la aplicación de las normas de comportamiento como baremos de
medición del hecho imputado en primer nivel; en tercer y último lugar, la impu-
tación de segundo nivel (supuestamente la antigua iuris)o imputación del hecho
antijurídico a la culpabilidad5 6.
Con independencia de lo oportuna que pueda ser esta clasificación, y ya ade-
lanto que en mi opinión no lo es, creo que hay buenas razones para pensar que ni
DARIESni FEUERBACH estaban pensando en ella. Por el contrario, la distinción
clásica no hacía referencia a dos niveles de imputación, en los que se examinaría
53 /mtitutionrs]urispruskntlat Universa/is,§2.13(cíto por HRt.1SCHK."I,
H[mputation", p. 136, n. 32}.
54 Observation(Jiuris naturalú nu:iaiú et gentium, voL H, Obs. XLII, § 21 (cito por HRUSCHKI\. en zstw 96
[r984], p. 673).
SS Rtv11fon,p. 156.
56 Cfr. en ZSlW) 96 ( 198.+),pp. 673 y s.; en ADPCP, 1994,P. 356.
116 AntiJun'díciJ.adptnai_ysistemadel drliro
si al sujeto le era imputable por un lado el hecho, y por otro el conocimiento de la
valoración, sino sencillamente a los dos pasos que definen una única imputación
de hechos con relevancia normativa. Imputación sólo hay una: la declaración de
que el sujeto es autor (causa libre) del hecho. Pero si, además, este hecho es valo-
rado o desvalorado en un sistema normativo, entonces la imputación del hecho
enrraña a su vez el correspondiente mérito o demérito del autor. No es que esta
última imputación dependa de circunstancias subjetivas distintas de la imputatio
facti, como el conocimiento de la norma o la ausencia de causas de inexigibilidad,
sino sencillamente que el mismo hecho imputado entraña mérito o demérito del
autor si hay un sistema normativo que así lo declara. Con ello la imputario,urisno
sería un escalón posterior de imputación independiente de la aplicación de la ley
al hecho, como sugiere HRUSCHKA, sino simplemente el juicio acerca del mérito o
demérito de la actuación del sujeto que se deriva de la comparación entre el he-
cho y la ley. La imputatioiurisno sería más que la consecuencia de la subsunción
del hecho fácticamente imputado bajo la ley. El presupuesto para realizar la
subsunción es que el hecho aparezca recogido en.la ley y que además sea imputa-
ble fácticamente al autor, y el resultado es que la valoración legal se proyecta
sobre la persona del autor como mérito o demérito. Y no hay más. Por el contra-
rio, en la interpretación de HRI.JSCHKA la conformidad o contrariedad a derecho
exigiría también la imputación de un hecho descrito en la ley, pero además .el
mérito o demérito no derivarían directamente de esta valoración jurídica, sino de
otros factores agrupados en el segundo nivel de imputación al que, paradójica-
mente, no le correspondería valoración legal alguna57.
Creo que hay multitud de referencias directas e indirectas en la obra de ÜARIF.S,
y especialmente en la de FEUERBACH, que apoyan esta interpretación5 8.
En el caso de DARIES,al margen de las propias definiciones de imputatioJacti
y iuris, en las que no aparece por ningún lado una referencia en el sentido de la
interpretación de HRuSCHKA,hay un párrafo especialmente significativo que cita
FEUERBACH: "Duo in imputatione plena distinguenda sunt, primun est actus,
57 Lo que plantea una vez más la antigua asim~tría entre 11po---antijuridicidad, por un lado y sólo culpabili-
da.d por otro.
58 La pTOpiahCstoTiade la distinción, que Hwu:-;c.,n;.:\recoge, rnuestn hasta qué punto no se siguió por nadie
una •mcrpretación como ht que él propone. Es significativo que muchos a.utores llegaran -aidentificar la
imputaric.-urncon la propia .aplicación de la.ley al hecho. Tiene razón HRUSCHKA en insistir en que desde
una perspectiva lóg:ia una cosa es la lmpuu.ción del mérito y otra la ~plicación de la ley, lo que sucede es
que si se sigue la interpreuciOn que:me parece más nzon.able, la llplicaciOn de la ley a1hecho facrícamente
imputado es todo lo que se necesita para la imput.acíón del mérito o demérito (imputatio iuf'is), por lo que
no es extraño que ambas cosas se idencificaran. Cfr. HRusa-11,;_,-.,en zsrw9b (1984}, pp. 692 a 702
 los primeros anteudentes I J;
1 18 Anri.furidicid4dp~naly si.mma del de/ita

quo existencia vel non existencia ad alicujus voluntatem refertur, seu quo aliquis Jmputation)64.Precisamente esta denominación enlaza con la forma de distin-
pro auctore facti declaratur: alterum est actus, quo merita determinentur, quae guir FEUERBACH ambas imputaciones, que es muy expresiva de su respectivo con-
ad auctorem pertinent- Ex quo manifestum est, imputationem facti et impu- tenido. El primer juicio de imputación "es puramente teórico, ya que simplemente
tationem juris, non esse imputationis species sed diversos actus in imputatione se determina qué ha sucedido. El segundo es práctico, o más bien pragmático, en
plena distinguendos"59. Como se ve, insiste DARJES en que no se trata de dos cuanto a partir del juicio teórico se determina lo que debe suceder según el orden
spuies de imputación, sino tan sólo de dos actos (en el sentido de momentos) (moral). Aquella imputación (imputatiofa.m) que se realiza a este fin es lo que
distinguibles en la imputación plena 60. Sin embargo, HRl!SCHKA aduce
nuestros filósofos y juristas denominan impulatio iuris"65.
reiteradamente en defensa de su tesis un párrafo de DARJES en el que éste afirma Creo que esta última afirmación resulta muy significativa del contenido de la
que la aplicación de la ley al hecho es posterior a la imputatiofacJi y anterioi a la
distinción. No se trata de dos niveles de imputación, sino de un único nivel,
iuri, 61 , y ello entrañaría el reconocimiento de los tres momentos que él propone.
examinado, bien desde una perspectiva puramente teórica-un hecho, considerado
Pero si se examina la interpretación más arriba propuesta resulta obvio que este
de manera aislada, es subjetivamente imputado a su autor-, bien desde una prácti-
reconocimiento no es en absoluto incompatible con ella; más bien la corrobora.
ca -la subsunción del hecho en la ley permite eniuiciar el mérito o demérito de la
Primero se imputaría el hecho recogido en la ley y luego, precisamente como
acción-66_Por tanto, la imputalioiurisno contiene elementos subjetivos de imputa-
consecuencia de la aplicación de la ley al hecho (pero sin nada adicional), se im-
ción propios que no estén ya presentes en la imputatiofacti. Remarcando esta idea,
putaría al autor el mérito o el demérito.
poco antes del párrafo citado afirmaba FEUERBACHque la imputación al mérito o
Si en DARIES puede haber dudas de sus verdaderas intenciones al formular la
demérito se distingue de la pura imputación (fact1),en que en aquélla "la relación
distinción, FEUERBACHes mucho más claro. Como vimos, FEUERBA(.Hparte de un
de la acción con la libertad se toma comobasede/juicioprácticosobre merecimiento
concepto estricto de imputación subietiva en el que se determina si el sujeto es
de pena o de premio de la acción" 67. No es una coincidencia que FEvERBACH cite
autor (causa libre) del hecho. Ahora bien, este concepto no dice todavía nada
aquí el párrafo ya comentado de DARJES en el que éste reafirma que imputatwfacri
sobre el mérito o demérito de la acción, cuestión que debe mantenerse apartada
y iuris no son dos especies diversas de imputación, sino tan sólo dos momentos
de la anterior6 2 • "Cuando el hecho, y el sujeto como su causa, seponenen relación
separables en la única imputación plena.
c/J11una ley que impone deberes, y aquél se considera subsumido en ésta, enton-
Por si quedara alguna duda del sentido que FEUERBACl-1atribuye a la distinción,
ces de ahí resulta el concepto de culpa o mérito, según la acción sea contraria o
cabe observar que en la aplicación práctica del concepto de imputación al análisis
conforme a la ley"6J. Este último juicio es el que, según FEUERBACH,es denomi-
de los elementos subjetivos del delito, que lleva a cabo en su manual, no hay rastro
nado tradicionalmente imputatioiuris, aunque él, siempre atento a la separación
de derecho y moral, prefiere denominarla imputación "práctica" (practische de una distinción como la que propone HRUSCHKA, sino que se mezclan (como era
habitual entonces) dentro del concepto genérico de imputación todas las cuestio-
nes relativas a la atribución del hecho alautor, entre las que se encuentran la ausen-
cia de fuerza externa, el oonocimiento del aspecto factico del hecho, el conocimiento
59 Oburvallo,m iunJ narurafü socia/iset gentium, vol. 11. (Jena, 1754,), Obs. XLII,§ 21 (cico por FEUl::lBACH.
de la ley, la "imputabilidad" en el sentido actual del término, etc.68.
R,visitJrr,p. 156.n.). Sólo hay un dato que parece apoyar algunas de las conclusiones de HRUSCHKA
6o H11,v~CHK.;\, porsu parte,empleaeste párrafoen apoyo desu tesis. En su opinión, DARIESno :1ccpt:u-ía dos sobre el precedente histórico de su propuesta. Me refiero al insatisfactorio encaje
"clases"0 ''especies"de imputxión, sino dos"niveles"de laplenaimpuración-S1,ukrisun dtr Zuudrn,mg,
p. 35-. Aunque 1.ipoiémic:acorre pi!ligro de volverse complcramcntc infrucruosa,debido a la propia
ambi~dad del tCrminoºespecies", si un.acos.:aesci clara es que los niveles de HRl.:SCI-IKA:aludena
diferentes objetos Je imputación -el hecho por un lado y el mérito por otr~, de m:a.neraque en su
6.t También apunti <:ornoposible denomll\ación la antiguaexpresión im/11ta.1foad effectum, por oposición a
esquema tiene sentido una imputación a medias -sólo la ú11.p11t4tif1 fat1i que seria suficienre para 13
la impuuuioad amnn. fata referenciasókl puede entendersesi se intcrprca. la imJn1tari9 ad tflútum corno
subsunóón del hecho en la ley-. No parece,sin embargo,que esta imput:aciónfraccionadasea íacílmenre unaimputaciónde losefectosque producela v:lloraciónnormativadel hdo, esto es, del méritoo lacnlp1.
conciliablecon la insistenciade 0111t1f.S en que sólo hay una imputación plena. 65 Rtvision, cit., pp. 1 56 y 157.
61 "Hunc Ktum impucacioni iuris antecedere, et imputationem facti sequi, equidem puto''
66 Destacael sentido de la distinclón como aquí, GRÜNHL"L Amdm vm, Feuerbach,pp. 76 Y77.
62 Rroision, p. 1S4· 67 RevisÍQn,p. 15b, La cursiv.aes mía.
63 lb[d., p. 155.1.....l.
cursiv-aes mia, paradestacarla.vinculación entre la subsunción del hi:cho en la ley y la 68 Más .adel2nte.al examinar12reoriadel delito de FEUERBAD-1,volveré sobre esta cuestión, así como sobre un
imputatio ifl.ris1en contra de la separaciónpropuesta por HR.!..iSCllK.\.
punto imponam.cque atañea larelaciónentre lmputatW fa~ti y antijuridicidad--infraapínilo segundo,UJ-
 ÚJs prinv:rQJ1Jntuuientes
del conocimiento de la ley en el esquema de imputación clásico, si se interpreta
como aquí he propuesto. Descartado que el conocimiento de la norma pueda
examinarse sólo en la imputatioiuris,que, como vimos, no tiene contenido subje-
tivo propio, sólo resta estimarla elemento de la ,mputatioJacti, lo cual parece cho-
car con su propio tenor literal e incluso con el contenido que se le atribuye como
imputación del hecho aisladamente considerado. Es indudable que la imputa-
ción del hecho en sí y la imputación de su dimensión jurídica son cuestiones
distintas desde una perspectiva lógica, y por ello tiene sentido separar dentro de
la imputación dos niveles o dos objetos de conocimiento distintos, como hace no
sólo HRuSCHKA sino hoy toda la doctrina penalÍ>9.La imputación de la muerte de
otro es distinta de la imputación del desvalor jurídico de la muerte, y ambas son
imprescindibles para el reproche subjetivo al autor. FEUERBACH era perfectamen-
te consciente de ello y exigió para la imputación ambos elementos7°, pero no
aclaró cómo podía conciliarse la exigencia de conocimiento de la ley con una
imputatiopuramentejácti. La propuesta de HRUSCHKA, por el contrario, permiti-
ría explicar sin dificultad esta diferencia ya que el conocimiento de la norma se
incluiría en la imputatio iuris. Lo que sucede es que no hay un sólo dato que
permita sostener que esta, en sí correcta, clasificación fuera la que tuvieran en
mente los autores clásicos al distinguir imputatiofact, y iuris.Al menos en el caso
de FEVERBACH esto es innegable, como se deduce de sus manifestaciones en
Revisionv definitivamente se acredita en el manual. En el parágrafo 84 de su
Lehrbuch.sigue distinguiendo FEUERBACH, en un sentido similar al de Revision,
entre lo que ahora simplemente denomina Zurechnung(lmputation),como "rela-
ción entre un hecho (objetivamente) punible como consecuencia, y una manifes-
tación de voluntad contraria a la ley del autor como causa", y Se huid (das
Verschu/den o culpa7 1 ), de la que lacónicamente afirma que "la imputación deter-
mina la culpabilidad como fundamento subjetivo general de la punibílidad"7'.
Esta última frase sólo se entiende si se pone en relación con el concepto de imputatio
iuris (o práctica) tal y como aprecia en Revision,y de acuerdo a la interpretación
que he propuesto. De hecho, nada más terminar la citada frase, que coincide con
el final del parágrafo, a parece un rótulo en línea aparte donde FEUERBACH se-limi-
ta a contraponer imputatiofacti y iuris, sin desarrollar los conceptos, lo que sólo
69 Cuestiónapartede1reconocimientode la distinciónlógicade ambosniveleses sí su relevanciajurídica
debe ser tambiCndistinta.
70 Sobreesta cuestión,cfr. infra capitulosegundo, 111.
71 Como adara a pie de página, culpaen el sentido latodel ténnino, equivalentea culpabilidady no ;a impru-
denci:1,ya que por enconces era frecuente la utilt23dón del término Schulden este segundo senti<lo.
7• L,,,t ...h, § 84, pp. '53Y SS.
119
120 A,itijurid,-udaJpenal y sistemadel delito
puede entenderse como una referencia a la distinción que él mismo acaba de
realizar, que, además, coincide plenamente con su manera de entender la rela-
ción entre ambas imputaciones en Revision.A partir de este momento se limita
FEUERBAOi a desarrollar el concepto de imputación y las causas que la excluyen,
y con ello también la culpabilidad. Por tanto, en esta obra expresamente se reco-
noce que la imputación es solamente una, la que antes se llamaba facti y ahora
meramente imputation, y que es compleja, en el sentido de que alude tanto al
conocimiento de los hechos como del derecho. Posiblemente por esta ampliación
del concepto de imputatiofacti, y por lo inadecuado que resulta utilizar el térmi-
no imputatio para la iuris, es por lo que FEUERBAGJ se limita sólo a apuntar la
relación entre la pareja de conceptos Zureclmungy Schuld del manual e imputatio
facti y iurisde Revision,sin desarrollarla.
¡Hay alguna manera de conciliar la concepción de la imputatiofacti aquí se-
guida y la necesidad de conocimiento de la norma? Creo q':]ehay dos: la primera,
y seguramente la más probable, es estimar que si se hablaba sólo de imputatio
"fact," era sencillamente debido al escaso reconocimiento histórico del error de
derecho como causa de exclusión de la responsabilidad. Precisamente ello expli-
caría el que FEUERRACH, que expresamente requiere el conocimiento de la ley
como presupuesto de la imputación, renunciase en su manual a la expresión
imputa/tofacti en fayor de la más neutra imputation.La segunda forma de solven-
tar la aparente incongruencia es interpretar que el conocimiento de la norma
estaba ya presente en la imputatiofacti en la medida en que la existencia de una
valoración normativa acerca de un hecho es a la vez un hecho susceptible como
tal de imputaciónfacti.
Sea cual sea la explicación de este hecho, lo cierto es que en nada modifica la
conclusión principal de este apartado. El examen histórico muestra tanto que los
conceptos imputatiofacti y iuris deben interpretarse en un sentido diferente al
que propone HRuscHKA,como que dicha distinción así entendida era insatisfac-
toria en su denominación y en su propio contenido 73, lo que a su vez explica el
que desapareciera de la teoría penal.
Con ello concluyo contestando el interrogante más arriba planteado: el fon-
do de la distinción de HRUSO·IKApuede tener sentido en la medida en que se
corresponda con las necesidades teóricas y prácticas que requiere el análisis del
delito, lo que se irá viendo a lo largo de la investigación, pero su pretendida as-
cendencia histórica en la distinción de imputatiofacti y iurises incorrecta.
73 Pocos años antes de la J_'Htblicación
de Rtvision de FE.UERBACH ya habíaafirmadoÜROLMAN que la distin-
a una incorrectarepresentación"-Grund.siiru
ción entre imputatio/11.ctiywn·1"no tiene ,•entafasy ab('l>C
kr CriminalrechrwisJemchafl, P- 17, § 37, n, b-,
 CAPÍTULO SEGUNDO

El sistemadel delitoen la gestación

del derechopenal moderno
 r24
I. INTRODUCCIÓN
Lo que podríamos definir como derecho penal moderno surge en la obra de los
autores de finales del siglo xvm y comienzos del XIX. Aunque a lo largo de todo el
siglo XVIIIse suceden importantes obras en las que el desarrollo sistemátic;o de una
parte general va adquiriendo cada vez más protagonismo', es a partir de la definiti-
va recepción de las ideas ilustradas, a finales de siglo, cuando la exposición del
derecho penal adquiere el perfil científico que ya no abandonaría. Este momento
histórico es, además, especialmente significativo para la elaboración de un sistema
penal basado en la distinción de anti juridicidad y culpabilidad, ya que el ideario de
la Ilustración favorecía la progresiva separación del derecho, referido a las relacío-
nes externas en la sociedad, y la moral, que afecta al orden interno, lo que a su vez
permitió que los penalistaS ilustrados distinguieran entre los aspectos materiales
del hecho externo que afectan a su lesividad y las circunstancias internas relativas a
la imputación del hecho lesivo a su autor. Una distinción que se encuentra en la
base de cualquier programa que diferencie antijuridicidad y culpabilidad, y que
aparece ya de forma clara en la mayor parte de los autores de la época', trasladán-
dose a los posteriores y llegando hasta nosotros con plena vigencia.
Entre los autores que contribuyeron a la gestación del moderno derecho pe-
nal he elegido sólo algunos que considero especialmente representativos de cara
1 Sobre ello.,ScH/\FfSTE'.IN.{)¡eallge,n.eúre11.
úlmn vom Vl'rbruhen, pp. :2.6y ss.; Moos. Der Vábred,ensbegnff
in Ósteruich im 18. und U). Jahrhundert; \o'Ol'•i8.-\R. Geuhlcl1te des deutsch~n Strafrechts 1md der
Strafruhtstheon'm, pp. I tz y ss.; von HJPl•Ef.. DtutschesS1rtJfrecht,1, pp. 220 y ss.
En la obra de autores de cst;i época se ha querido encontrar precedentes del injusto M culpable. Von
HLPl'ELresaltó especialmente b obra de Boehmer ---Ob. cit., pp. :2.50y ss., y esp. 252 y ss.-; SCHAFPSTEIN,
por el contrario, estimaba que BOE'.HMER se encontn.b:a todavía lejos de captar la distinción1 que, sin
embargo, ya esraría cbra en ENGALI y posteriormente en KOCH--ob. cit, pp. fr; y ss.-. Critico con esros
antecedentes se muesm PAOOVhNI, quien, "sin pretensión de establecer paternidad histórica", estima
gue 1 al menos, ya estaba apuntada en las Crundlinien dtr Straftechtrwissenuhafi u11.d dcr deutsdu11.
StrafgtsetzJtutuiede TnlM,\NN, publicadas en 18oo, m:trufestándosc de forma nítida, poco despu~ en
FEUERBACM - en RIDPP, 1983, pp. 532 y ss., (.it. p. 54S--. Sin embargo. la oonécpción de! injusto como
perturbación deunaesfer.lde libertad aJenaque aparC<;eenTITTMANN-porejempto,Hand.buc/,,r, 1,§§28
y ss., pp. 54 y ss.-, era propia de la época de la Ilustración, y ya aparecía previamente, por ejemplo, en
GllOLMAN, igual que luego lo hari;1en F'F,UU,0,\0I. Como veremO;S en breve1 ÜROLMAN, unos años antes
de T1TTMANN 1 distínguíaya con inusual nitide:tentre la ilegalidad objetiva y la subjetiva. De todas mane-
ras, la elaboración de un concepto como el de antijuridicidad objetiva dificilmente puede individualizarse
en un autor. Es más bien el fruto de un largo proceso en el que va progresívamente atianzindose el
análisis del delito distinguiendo los elementos objetivo-externos del hecho y lo!i~ubje,ivosrel:1tivosa la
imputación.
2 Lo que explica que lo:, estudios históricos sobre el concepro material de delito como hecho socialmente
lesivo comiencen en estos autores. Así, por ejemplo, S1NA. DieDogmengr:sichte desstraftechtlirhenBegri.ffi
"Rec-h1sgur"; AMtlUNG. RechlsgüterschulZuná Schr,tz der Gtsellschaft.Tambíén H.\SSE.ViER. Tneone und
Sozloiogit dtr Vcrbruhms, pp. 27 y ss.
123
AnriJuriáiádad_pmal)' sistemadtl delito
a la distinción sistemática de anti juridicidad y culpabilidad. Pocas explicaciones
requiere la elección de FEUERBACH, STüBEL y GROLMAN3. Los tres formaron par-
te del eje principal de la ciencia penal alemana en la época que marcó la culmina-
ción y el final de la Ilustración y a la vez el comienzo del liberalismo', Y los tres
tomaron como punto de partida la teoría de la pena, desde el que edificaron su
sistema del delito. Tuvieron, además, una intensa relación científica con influen-
cias cruzadas entre sus respectivas doctrinas. STüBEL, en Sil primera época, ca-
racterizada por una concepción preventivo-especial de la penas, ejerció decisiva
influencia en GROLMAN. Ambos, a su vez, sirvieron de contrapunto a la posterior
teoría preventivo-general de FF.UERllACH, expuesta con argumentos tan convin-
centes que STúBEL abandonó por completo su inicial teoría para pasarse a la de
FEUERBACH, con quien mantuvo una fluida correspondencia 6 . Gt<OLMAN, por su
parte, mantuvo hasta el final la teoría preventivo-especial, pese a hab_ersido aban-
donada por su creador, STüBEL, pero introdujo múltiples modificac10nes fruto, a
su vez, de la influencia de FEUERBACH, con quien mantenía intensa rivalidad cien-
tífica pero tambien amistad personaJ7. Precisamente esta mutua influencia enrre
los tres autores dificulta escoger un orden expositivo. Cronológicamente habría
que empezar por la primera etapa de STüBEL, plasmada en su System ..des
allgemeinenpeinlichenRechtsde 179 5, seguir con la obra de GRULMAN Grtmdsatze
der Criminalrechtswirsenschafi de 1798, a continuación con FEUERBACH -Revwon
der Grundsiitzeund GrundhegriffedespositivenpeinlichenRechtsde 1799 YLehrbuch
de 1801-, y terminar con la segunda etapa de STÜBEJ., plasmada en Ueberden
Para von H11>1•EL,Lamoderna ciencia penal alemana surgió con FEUERBACH y ÚROLM.'\N-DeuucM! S1rafrecht,
1,p. 295, n. 3-. En general,esfrecuenteatribuir la prteminenciaa FE.l.iEllti."(11--cfr., porejemplo,JFB~~oc~
yWE!üF:ND.AT,pp.95 y ss. (§ 10, \'1); Rox1!',:. AT, §3, num. 22-;creo, sin embargo, quelaobservacion de
voNHrPPELestá ph-:namemejustificada. .,
Entre nosotros, paralelamente, también se sitúa el origen de la ciencia penal española en la llustrac10n, Y
concret1.mente.en el DiscursojObrt fas prntu de L.,RDLZ,\BAL-cfr. Mrk PUIG. introduccióna las ham d~/
tkm:ho penal, p. 261; S1Lv.-. S.~NCHEZy B.,LJ)()LAVILL.".. Ertudif!Sde tkruhp penaly crimino/ugiatn Jwmtna;e
a R0 J,-ígutz Devua, p. 346, con referencias. Sobre LARDJZÁBAL, cfr. infra n. 199 de este capítulo.
Enuc otros autores, cabe destacar también en este período a Ki.uN, Ku:1NSCHROD, TIITM.-.NN Y
A1.Ml::NDINGEr,;.
En la discusión científicade aquella época esta teoría se conocía simplemente oomo"teoría de la preven-
n:rminoquc:
ción"(Pt/;.)enli,mstkuric), hibiasido:u:uñadoporSil principal~ fE>.JEJul'D;-R,,,,;,,,m,
I, P 78-.
6 Publicada por el biznieto de SrtmEL,MOfltil. STUBEL.":'\NSE.LM \'ONFEUERDAOI und ÚISTOPH C,Rt, STUR(L.
Ein Briefwechsel", en zj'tlf- 55 (1936),pp. 825 y !iS. Por muchas r.uones resuka fascinanteesta corresponden-
cia Además de su interés científicocomo testimonio de primera mano de los primeros pa.sosdel derecho penal
m~erno. es una muestra inme;orable del espiriru ilust:r:adode la époc..¡tanto ca la forma de concebir las
relacionescientíficascomo la humanas,y a b vez un perfecto exponente del estilo htcrario epistolarque tuvo
tanta importmcia en el pasado, por las dificultades en las comunicaciones (FE'.UEIIB\Ol y ~Ti.JBEJ.,pese a su
amistad, no llegarona conocerse-nunai en persona), y que hoy prácticamente ha desaparecJdo.
Amist:td que umbíén se luda extensiVaa STunEL-dr. MoR!Tl STÜRFI.,en zs,w 55 (1936), p. 859, n. :2-3-
 El súuma dtl delito en la g~stacióndtl rkruho penal m.odtrno 125
Thatbestandder Verbrechen de 1805. En una investigación sobre fines de la pena éste
deberla ser el orden expositivo, pero aquí sólo nos interesa cómo elaboraron estos
autores su sistema del delito con miras a la distinción de antijuridicidad y culpabi-
lidad, por lo que conviene examinar la obra de S-rüBELen su primera etapa a la vez
que la segunda, que es la que tiene un mayor interés. Por ello comenzaré por
GROL\1AN para seguir con FEUERBACH y,en último término, STÜBEL.
En cuanto a los demás autores, posteriores en el tiempo, la inclusión de W AOITER
se justifica porque su obra es un buen exponente de lo elaborada que estaba ya
entonces la distinción entre causas de justificación y de exclusión de la imputabilidad,
esto es, el aspecto negativo de la contraposición entre injusto y culpabilidad. La
presencia de LUDF.Ntampoco requiere mucha justificación. Su sistema del delito
resulta, desde cualquier punto de vista, sorprendente para la fecha en que se elabo-
ró, y es, al menos formalmente, un claro anticipo de la moderna definición de
delito que surge a principios de este siglo. En cuanto a PACHECO, su inclusión sirve
como referencia del estado de la cuestión en España.
(l. LA "ILEGALIDAD OBJETIVA" EN GROLMAN
La teoría penal de GROLMAN gira en torno a una concepción preventivo-especial
de la pena, que él había tomado de los primeros escritos de S-rüBEL,y de la que se
convirtió en principal impulsor tras ser abandonada por éste8. Pese a que este
punto de partida propiciaba una acentuada subjetivización de la responsabilidad,
el sistema del delito de GROLMAN contiene ya una clarísima separación entre los
elementos objetivo-externos del hecho que condicionan su antijuridicidad (así
expresamente definida) y elementos subjetivos propios de la imputación subjeti-
va. Por ello, su obra representa una de las primeras muestras de una elaboración
sistemática del delito erigida sobre una distinción en la linea de la de antijuridicidad
y culpabilidad, que, por otro lado, no es exclusiva de este autor, sino que caracte-
riza la obra de los autores principales de aquella época.
La primera edición de la principal obra de GROLMAN -Grundsiitze der Crimi-
nalrechtswissenschaft
nebsteinersystematischenDarste/lungdesGástes derdeutschen
Criminalgeretze-se publicó en r 7989, por tanto tres años después de la aparición
GROLMAN reconoció la influ.encia de STL-BEL en su propla teoría -Ur/Jrr dú BegrunJungdes S1rafttthrs
unádl!r-Strajgesetzg<bung,
pp. 210 y ss.-. No es e,ctrañl), por ello, que: se lamentara amargamente cuando
STC:st:1.abandonó la teo!Lade la prevención especial para pasatse a la prevención general de FEUERBACH,
con el que, :.&demás,mantuvo GWLMAN una brga y fructífura disputa ciemifica ;1 lo largo de muchos
años. Sobre la polémica entre GROLM/\N y FEUElU:!ACU, cfr. GRúNHl7f. Anselm van Feuerbad,1 pp. 39 y SS.
9 Más tarde se publica.rfa.notras eres ediciones, siendo la úlcilll:1(4.") de 1825. EUonos da una idea de 1a
126 Antifuridicidtuiptnal )' sistnna del dt!ito
del System de STüREL,y un año antes de Revisionde FEt:ERflACH. Se trata, como
hemos visto, de un momento especialmente significativo para la ciencia penal, en
el que se estaban dando los primeros pasos hacia lo que sería su moderna confi-
guración, y GROLMAN, junto con FEUERBACH y S-rüBEL,contribuyó en forma de-
cisiva a este impulso.
Lo primero que destaca en esta obra es la atención prestada a la dimensión
materialdel delito, algo que, de manera general, caracteriza a todos los autores de
esta época, y que es seña de identidad del pensamiento ilustrado'º. Desde una
perspectiva material todo delito produce una "lesión" al contener "una intromi-
sión en la esfera de derechos de otros, en la que sólo éstos, con completa libertad,
deciden. Todo delito constriñe por ello la libertad de otros, y les priva de algo a lo
que tienen un derecho correlativo a nuestra obligación. El empeoramiento de la
situación que procede de la lesión es el daño" 11 . Si se produce la lesión estaremos
ante un delito consumado; si no se produce, pero el hecho externo realizado con-
tiene la potencialidad para producirlo, estaremos ante una tentativa, que no en-
traña daño pero si genera una situación de necesidad". Al ser el hombre dueño
de su propia esfera jurídica, puede defender sus derechos incluso por la fuerza
frente a injerencias ajenas. Esto, para GROLMAN, significa: primero, un derecho a
evitar por la fuerza la situación de necesidad producida por el intento de delito
importancia que tuvo la obra de Gii.Ol.MAJ\' c:asu tiempo, El mismo año de su publicación le hizo FEt:ERD"'CH
una recensión -• 1Rezension von Grolmans Grundsiltze der CrimínaJrechtswissenschafr". en Ailg. L,1-
Z1g., ]E.Ni'. y LEJPZIG,1798, \'. 11,n." 113 y 1141 pp. 65 y ss. {referencia ,mm.da de GRUNHUT. Anse~mv.
Ftutrhath, p. :z:66)-que seria el ínicio de la larga discusión den tífica en b que se enfrentaban 1:1reon.a de
12 prevención especial del prlmer STUBEL y GROLMAKy la teoría de la CQaccíón psi e-ológica de Ft:Uf.RBACI 1
y el segundo STÜIJú~
10 Tanto en GROLMAN, como después en FEUERDAOI, STlJeE.L o Tn-rMANNefi perceptible el interés pot
destacar el aspecto material del delito corno lesión de derechos 2jenos, lo que culminarí2 en la moderna
teoría del bien Jurídico.Pero ya en autores anteriores se pe,~ibe esta preocupación por dotar al deliro de
un contenido material que permitadisiinguirlo del crimen moral. Un ejemplo puede ser JosEJ>H LEONAR11
BANIZZA, que exigía para el delito un hecho exterior con efectos lesivos. En ausencia de un efecro, direcIO
o indirecrn, sobre la tranquilidad o seguridad públicas la pena quedaria réservada a Dios -Dtlintallr, jruis
crimina}ls securuiumConslit11-tlrmem Ca.rolinam,u Theresianam.Pars prima t.! ft[l.lnda. Ocniponti, 1773-
(tomola referencia de Moos. Drr Verbrt.thtnsbtgriflin Ósurreich,pp. I 13 Y124).
Por otro lado, conviene destai:ar qut: GROL-MI\N entiende por delito no sólo la infracción criminal, sino
cualquier infracción que lesione derechos ajenos., incluso los que proceden del derecho na rural -Grundsiit::.t,
§ 22 (p. 10)-. Por esta razón distingue en la obra entre d derecho criminal en las rtlaciones sociales
generaies (primera parte del primer libro), y derecho crimina.! en las rdaciones estatales (segunda parte
del libro primero;§§ 94 y ss.). La estructura básica del delito, que es el objeto de nuestra atención, es
idéntica en ambos a.sos.
Grundsiitu, § 4, (p. 3). Cfr., también, Uebrr die 81'grii.ndung
drr Strafrerhts, pp. 3 )' ss. En rt'!rminosmuy
similares se pronunciarían después otros autores, como FEUERTh'ICH o T1T1'MAN~.
12 Grond!azze,j 5, 6 (pp. 3 y ss).
 El sistemadel rklito tn la :estarióndel d«td10 pmal modtrnt>
(derecho de legítima defensa); segundo, un derecho a la restitución o indemniza-
ción por el daño producido; y tercero, un derecho a evitar preventivamente la
lesión amenazada (derecho de aseguramiento y prevención)'l. Precisamente en
relación con este último derecho entra en juego el derecho penal a través de la
pena. Un delito, conswnado o en grado de tentativa, entraña una tácita amenaza
(Drohung)de otro mal futuro probable, y es contra este mal futuro contra el que
se dirige la pena. La pena no se impone por el hecho cometido, sino como pre-
vención de futuros hechos que aparecen como probables a la luz de la actuación
previa del sujeto,._ El modo de operar de la pena es la coacción psicológica-mal
que, mediante intimidación, se opone al deseo del sujeto de cometer el delit<r o
el ejercicio de la fuerza fisicá que impida la cristalización de la amenaza. Sólo este
derecho a intimidar o impedir la amenaza constituye el derecho penal, y su ins-
trumento es la pena•s.
Este enfoque puramente preventiv<respecial de la pena, que condiciona toda la
estructura del derecho penal, lo mantuvo GROL\IANcon insistencia hasta el final' 6 .
No es dificil deducir las dificultades que plantea así entendido'7. Pero en esta in-
vestigación sólo nos interesa la posición de GROLMAN sobre la pena en la medida en
que ella pueda ser relevante a efectos de la determinación de los elementos del
delito, y en este punto tal teoría ofrece una ventaja que no es desdeñable.
La doctrina penal ha tenido que convivir siempre con la dificultad de edificar
una teoría del delito que por un lado permita destacar la diferencia entre las
circunstancias que determinan la lesividad del hecho y las que sólo condicionan
la imputación del hecho lesivo a su autor, y por otro pueda dar cuenta de com-
portamientos delictivos no le.~ivoso en los que la determinación de la lesividad
está íntimamente conectada a la presencia de elementos subjetivos propios del
juicio de imputación. La tentativa de delito es un ejemplo en el que se aúnan
ambas dificultades. Si se sigue un criterio objetivo en la determinación de la
antijuridicidad es fácil dar cuenta de la mayor parte de los hechos consumados,
lJ lbíd., § 7' 10, (pp. 4 y ... ¡.
14 lbíd.1 § 12 y ss., (pp.6 y ss.).
15 lbid., § q.y ss. (pp. 7 y ss.). ÜROLM,-\N insiste siempn~ en el carácterutilit1riode la penaparala protección
de los derechosajenos:"No hay ningunaotra finalidadjuridicapaira. ia coaccióncontr:aotro que la pro-
tecóón de l:alibtrt.ad(derechos),o, con la expresión de KANT,supresión de un impedimentode la liber~
tad" -Uther dit Btgriindung dts SrrafruJm,pp. 7 y ss.-
16 Son múlripks los escritos en los que GitOL~V.i'I defiende su posición frente a las severas cririas de su
amigo FEL'f:RRACH. Especialmentedc-suab1c es su monognfü Je 1799 Ueb<rd~ Begr,md,'"gdes Sr,aft~d•ts
uruitkrSrrafgtset::.gtbu11i -,ubstáner Entwickelungder úhre vondem MaattaluderS1raft:nundJe,jurídisditn
Imputa/ion.
17 A algunas de las cuales harércferi:ncí:i. al examinarla primen posición de 5T(;BEL
127 128 Anlijuri.tfitidadpenal y si.sumadel dliito
pero dificil explicar la tentativa o los actos preparatorios. Pero si se sigue un cri-
terio subjetivo, aunque el examen de estos hechos se simplifica notablemente,
ello es a costa de la distinción básica enrre injusto y culpabilidad. Esto no sucede,
sin embargo, si se sigue una teoría de la responsabilidad penal como la del primer
STüBELo GROLMAN. Esta teoría no tiene dificultad alguna en explicar la punición
del delito intentado, ya que, aunque éste no sea verdaderamente lesivo, sí es un
indicador de la peligrosidad del autor. Pero, precisamente porque no es necesario
que el hecho sea un delito en sentido estricto para que sea sancionado, es posible
liberar a la definición de delito de la nece.5idadde captar codos los hechos punibles,
incluidos las tentativas y actos preparatorios, que tantas dificultades plantean a
la hora de distinguir los elementos materiales definidores de la lesividad y los
que aLuoEN a la imputación. Con ello es posible mantener en un mismo sistema
una concepción del delito en la que la antijuridicidad aluda verdaderamente al
carácter lesivo del hecho y se defina, por ello, en términos sustancialmente obje-
tivos, y a la vez mantener una teoría subjetiva de la responsabilidad penal y justi-
ficar el castigo de hechos no lesivos, como la tentativa, que no serían delito, pero
sí darían lugar a la aplicación de una pena por razones preventivas. Una solución
de este estilo puede plantear innumerables objeciones de fondo, pero desde la
perspectiva de la construcción de un sistema coherente de la responsabilidad
penal es impecable 18.
Ni STOJJELni GROLMAN sacaron en sus primeras obras esta conclusión de
forma expresa, pero el primero sí lo hizo (con algunas incoherencias) más ade-
lante, cuando abandonó la prevención especial en favor de la general y criticó su
anterior punto de vista. Precisamente por ello, el estudio más detallado de esta
tesis debe posponerse hasta examinar la obra de STüBEL.
GROLMAN no dedicó especial atención a la tentativa '9, lo que es a la vez un
indicio de que esta teoría no necesitaba especiales esfuerzos para justificar su casó-
18 La objel.-iónprincipalde.,;;deuna perspecri,•adogm:ittcaes, evidentemente, la pretericióndel principM)
del hecho en favor del de peligrosidad. Desde la perspectiv1 de los fines de la pena esta concepción
p1anreatodos los problemas asociados a laadopción ei::clusivade un criterio preventivo-especialcomo fin
de la pena: impunidad de hechos muy gravesocasionalescometidc)f;por un sujeto no peligroso;sanción
extrema por hechos leves cometidos por dclincucnreshabituales, ere.
19 Aunque, coherentemente, defendió una teorfa subjetivade la tentativa -G,undsiirzc, §§ 9¡ (p. 39) en
relacióncon§ 79 (pp. 33 y ss.), y§§ 99 y ss. (pp. 47 )' ss.) J' 104 (p. 49}-. Si bien m.Lntuvoque b penade b
tenuún debíaser inferior a b del delito consumadocuanto másalejadaestuvicu laacciónde la compkca
realizacióndel bt:eho,consideraba,de li:gc ferenda, que en caso de que el sujeto hubierarcaliudo todo Kl
que a él le correspondí:. de lo que, según su criterio, deheria hacerse p:miila consumacióndt:Idelito, la
pena deberiaser igual a 11del delito efectivamenteconsumado-Ueber die Begrunduni desStrafredtts und
pp. 176 y ss.-, lo cual es una consecuenciacompletamentecoherentecon su punto
der Strafgeset::.gebung,
 El sistemadtl ddlto en fu g~Jtacióndeldcrtdto pt:níJlmoderno u.9
go.Pero su concepción de la pena hizo posible una cierta liberación (seguramente no
consciente) del concep!o de delito de la servidumbre de ser referente de la pena, lo
que permitió a GROLMAN un desarrollo de su contenido material sin las interferencias
que plantea la punición de hechos no lesivos, y una coherente sistematización en
torno a la distinción de antijuridicidad objetiva e imputación subjetiva.
Como vimos más arriba, lo que define el deliro en GROL'>!AN es la incorrecta
intromisión en la esfera de libertad de otro. El delito produce una lesión jurídica de la
que se deriva un daño. La lesión se produce como consecuencia de una acciónilegal.
Por acciónentiende GROLMAN, en un sentido eminentemente causal, "el con-
jumo de todas las modificaciones producidas por la utilización de fuerza por parte
del hombre, tanto si se producen de forma mediata como inmediata. En sentido
estricto se entiende por acción sólo aquello que se produce de manera inmediata, y
se denominan consecuencias sus efectos mediatos"'º. El delito puede producirse
directamente con la sola actividad o con las consecuencias". Pese a esta definición,
en realidad no hay en GROLMAN, como tampoco en sus contemporáneos, un con-
cepto de acción en el sentido actual del término, como primer elemento del deli!o,
sino que más bien se aceptaba, como algo obvio que no hacía falta desarrollar, que
el delito era una acción con componentes objetivos y subjetivos. Como destacó
Radbruch, estos autores no se preguntaban directamente cuáles son los elementos
del delito, sino qué elementos hacen delictiva a una acción".
La respuesta de GROLMAN a esta pregunta es: la ,legalidad(lllegaliliit), que
expresa la relación de contrariedad entre la acción cometida y la ley•J. "Cuando
se pone en relación la acción humana con la ley jurídica (o social), necesariamen-
te debe descubrirse que la acción coincide o contradice la ley. Si la acción es
coincidente con la ley entonces es legal (conforme a la ley [gesetzgema.P]), si la
contraría es ilegal (contraria a la ley [gesetzwidrig]).La comprobada conformidad
a la ley se denomina legalidad, y la contrariedad a la ley ilegalidad"••- Tanto una
de parcíd:1preventivo. No es dificil ver aquí un antecedente de posidont:s modernas que equiparan el
injusto del delito consumado con el d~ la tentativa acabada.
20 Grunds1ü.u, § 42 (p. 19}.
21 lbi<l.,§ 43(p. zo).
22 Handiungsb1:gnff, P-77. En generalsobre el concepto de acción en GROL.\lAN, Radbruch. ob. cit., pp. 76 y
ss., y Moos. Der VrrbwhtruhtgnjJ in Ósterrách, p. 209.
23 GitolMANno utiliza laexpresión injusto { Unruht)---que, por lo demás, aparcceesc:ssamente en es~ obra.-
para referirse a:l:i t:ontrariecladobjetiva al dere<.:h~sino como sinónimo del propio delito, que retine
ilegalidadobjetiva y s:ubj,criva -así, por ejemplo, en el § z (p. :z.)-. La urilizacióndel tfrmino en este
sentido era habitual en la do1.--rrina y siguió siéndolo por mucho tiempo. Un siglo más tarde todavía
aparececon es:resemido en el Tratadode von L1srr-VoL 11, pp. 335 y ss.-.
24 Grundsiitze, § 33 (p. r5}.
130 .Antijundiádad pmaf )' simma del dtliro
como otra pueden ser objetivas o subjetivas. "En cada acción puede distinguirse
lo material (lo objetivo, lo que aporta su significado en cuanto objeto) de lo for-
maF5 (lo subjetivo, la impronta que le aporta una acción humana)"· 6 • Sólo la
combinación de ambas representa la acción delictiva' 7 •
Desde un punto de vista objetivo,la divergencia entre el aspecto material de
la acción y la ley permite atribuir a aquélla el carácter de objetiva ilegalidad
(objektive lllegalitat), de la misma manera que su concordancia daría lugar a
caracterizarla de objetivamente legal'ª. Aunque la acción objetivamente ilegal no
es todavía delito -falta la ilegalidad subjetiva (imputación a la culpahilidad}-, sí
puede denominarse delito aparente (Scheinverbrechen)•9_ Con estas afirmaciones
mantiene GROLMAN de forma expresa un concepto de antijuridicidad (ilegali-
dad) objetiva basada en la confrontación entre el aspecto material externo de la
acción y la prescripción legal, como el que adquiriría preeminencia en la doctrina
penal más de un siglo despuéslº. ·
Desde un punto de vista subjetivo, dado que la libre decisión es la propiedad
característica del ser humano, lo formal de la acción reside en su dependencia de la
libertad del hombre. Subjetivamente se evalúan las acciones comprobando si son el
resultado de la libre decisión del sujeto. Es esta libre decisión lo que permite la
imputación del hecho al sujetol'. Imputar no es más que poner de manifiesto_que
"alguien debe y puede responder por algo"l'. Desde un punto de vista jurídico la
imputación puede ser tanto al mérito por la acción objetivamente legal (Ztirethnung
zum rechtlichenVerdÍ<?nst) como a la culpabilidad por la acción objetivamente ilegal
25 Hab,da cuentade lo que pretendeG~OLMAN con esti distinción---separar los a.speclosmaterial-externos:de
los espiritual-internos-,hoy puede resultarextrañoque utilizasela expresión"formal"parade.<;eribir estos
últimos.Sin embargoel empleodel término"formal"como opuestoa ''matcri:al", en el se11rido
de GROLM,'i~,
era habitualen la teoríade la imputaciónal menos desde Put-7~Nrx,Kr, que distinguíaen b acción un mo-
mento material(fisko} y un momento formal(imputación)referidoa b dependenciadel momentoma~erlal
de la voluntadlibredel su}eto--cfr.a este respecto,H..;.RJ>Wlü.Dir lurtdmung, pp. 40 Y4,-
26 Grr,ndsiilu,§34(p. 15).
27 !bid.,§ 146 (p 67).
28 !bid.,§ 35 (p. 15).
29 !bid., §,4 (p. 32).
30 ÚH1 la salvedad,que lue~o será comenuda, de que en este primernivel de examen de la accíón GRül.MA1'
ni siquiera requiere un acto volun~rio., lo que aproxirmsu posturaen este punto a la de un causalismo
extremo.
31 GrundsJ.tzt, § 3z (p. 14).
32 ]bid.,§ 28 (p. 13). Cfr., también, Uthtr dit B1:gnJ:ndu.ngtks Stmf,uhrs, p. 123.
33 ExpresamenterechazaGllor.M.o.¡,.;la distinción entre i,nputahPf{J,ctiy iuril: "no tiene ventajasy aboca a
una incorrecu represent2ción":Gnmd.siir:.t,§ 37, n. b) (p. r7). Del texto de GROIMI\N parece deducirse
oon claridadque paraél la Imputaciónes s;ii::mpre subji::riva.lo que no impide calificarseparadamenteel
 dtl ikiitt>en la gtstari~ndd dere&ho
El 1ist<f11U1 pmal modo,w
(Zumhnung zur Schu/J'¡JJ.En el primer caso la acción será objetiva y subjetivamente
legal; en el segundo objetiva y subjetivamente ilegall•. Cuando se trata de delitos
sólo interesa la imputación a la culpabilidad, que no es más que "la valoración de
que una acción objetivamente ilegal también lo es subjetivamente"H. Dicha impu-
tación puede ser dolosa o culposal6. La imputación desaparece, quedando sólo la
objetiva ilegalidad, cuando el hombre no actúa como tal hombre -libremente---, y
ello puede proceder tanto de circunstancias personales, entre las que GROLMAN
cita las actuales causas de inimputabilidad y de ausencia de acción por plena in-
consciencia, como externas, entre las que se sitúan el caso fortuito y la fuerza irre-
sistible31.El concepto de imputación de GROLMAN es, por tanto, deudor del concepto
clásico de imputación del derecho narural.
La clara contraposición en la obra de GRO!.MAN entre la ilegalidad objetiva y
la imputación subjetiva ha quedado quizás oscurecida por su concepción pre-
ventivo-especial de la pena, que ya en el momento en que se formuló fue objeto
de severas críticas, principalmente por parte de FEUERBACH. Desde la perspecti-
va de la elaboración de un sistema del delito la distinción es, sin embargo, emi-
nentemente valiosa en cuanto se contraponen con gran nitidez los aspectos
objetivo-externos de la acción que delimitan su ilegalidad objetiva -y que pue-
den dar lugar a un derecho de defensa de la víctima- y los subjetivo-internos
necesarios para la imputación y para la penaJ8 . Aunque la historia posterior ha
mostrado que es dificil mantener una distinción de antijuridicidad y culpabili-
hecho o la acción d~de la sola perspectivade su materialidad,como él hace en el :ímbitojurídicocon la
legilidado ilegalidadobjetiva.
34 Grund1iilu, §§36 y §.S. {pp. 15 y ss..).
35 !bid.,§§ 38 y"· (pp. 17 y ss.), 146 (p. /n).
36 Ibíd., §§44 y s.s.(pp. 21 y ss.). De b concepción del delito imprudente en GROl.M.-\N tratarCmás adebme.
37 lbíd., §§6-¡ y ss. (pp. 29 y ss.). Desde el puntode vistade la imposiciónde pena,laausenciade imputación
es relevanteporque, si se debe a circunstanciasenerfll.Sal sujet~ la pena rcsulr:& innecesariaya que no
haypeligrosidadfutura,y si procedede circunstanciaspersonales,la pem.ent~ida como intimida'-ión
no es imaginable-oh.cit., § 75, p. J'l-. Ahorabien,como en amboscasosse produceun obstáculoílsico
a nuestn libertad,puede ser necesarioacruarumbién fi.sicamente(no mediantecoacción} contra el he-
cho que impide nuestralibertad.
38 Moos opina, sin embargo,que el punto de partidasubjetivo de GROt.\t.\N le impedía distinguir entre
antijuridicidad objctiv:ay cufp;¿bílidad -Dtr Vobrechmsbtgriffin ÓSterm&h,p. 210-. De lo di-
pstCológic:a
choen el textose desprendelo contrario.Ciercamenre, ladefinitivailegalidadsólose obtieneporb sumade
kisaspectosobjetivosy lossubjetivosde b acción,peroello es algo que cuacteriz:a :atodateoriadel delitosin
excepciones.Cu2ndoÚROLM.\N i:xaminalaacciónexternay llegaa laconclusiónde que ya a partirde elJase
puedeobtenerun primerjuiciode ilegalidadobjcriva1 que genera un deliro aparente(§ 7~ p. 31), y gue
adtmis da lugara b adopción-demedidasdefensivaspor partede la victima(§75, p. 3::)1 estáclaramente
identificandoun primermomentovalorativoen el mismosentido que laantijuridicidadobjetiva.
131 132 pe,tQ/.),súuma ik/ delito
A1:1tijuridicidad
dad en estos términos, sí puede considerarse mérito de GROLMAN haber sabido
ser consecuente en la delimitación. Frente a lo que más tarde sería habitual, al no
contener su sistema referencia a una acción como primer elemento del delito, el
examen de los aspectos objetivo-externos del hecho ilegal se ve por completo
libre de cualquier elemento subjetivo que no sea la propia intervención física del
sujeto en la realidad. Incluso los hechos inconscientes o sometidos a una fuerza
irresistible son acciones en sentido objetivo, lo que permite que el juicio de obje-
tiva ilegalidad atienda exclusivamente a los efectos materiales del hecho en la
esfera de libertad ajena: al resultado desvalorado. Esta solución, que de manera
expresa o tácita se mantuvo por algunos autores en la teoría causal clásica del
delito, y que era absolutamente dominante en la época de GROLMANl 9, tiene a su
favor la estricta coherencia con el planteamiento adoptado: del examen de la
antijuridicidad no se excluye ningún hecho objetivamente lesivo aunque su "au-
tor" se encontrara en una situación de imposibilidad física de actuar de otro
modo, con lo que el primer juicio sobre la acción se ciñe en forma estricta a la
evaluación de su lesividad externa. Ya vimos cómo precisamente uno de los pre-
supuestos básicos de la distinción teórica de antijuridicidad y culpabilidad es la
correlativa distinción material entre circunstancias relativas a la lesividad del he-
cho y a la imputación al sujeto. En este sentido, posiciones como la de GROLMAN
favorecen la individualización de un injusto no culpable.
Los inconvenientes de este modo de proceder son de sobra conocidos, yaque
desde el mismo comienzo de la discusión doctrinal sobre la antijuridicidad tuvie-
ron un papel decisivo en la evolución de este concepto: por un lado se reduce la
acción en este primer momento a una mera causación física al mismo nivel que
cualquier acontecimiento natural; por otro se excluye a priori la posibilidad de
que, al menos en algunos casos, las circunstancias subjetivas de la acción puedan
condicionar su lesividad. La primera objeción motivó, años después, la aparición
de un concepto de acción causal pero restringido a los actos voluntarios (incluso
la anti juridicidad objetiva requería el mínimo elemento subjetivo de un acto vo-
luntario, con lo que se independizaban las causas de ausencia de acción, a exami-
nar antes de la antijuridicidad, y las de inimputabilidad, a examinar después); la
segunda, la progresiva subjetivización del injusto. Sin embargo, antes de que
39 Todoslosaumres recogencomoausasdeexclusióndelaimpucabilidad lasqueho)·se clasificancomo de
ausenciade acción(posreriormentehago referenCUa fu;E.RMCH y STUeu). Esto es así incluso en una
dísrincKKlentrecausasde justificacióny de e,:clus•ónde 12imputabilidadtandetalbdacomo lade WAarrat
-;ofra apartadov de este capítulo-. Um. twría de la a.cciónmás e}:aboradasólo surg~ a partirde Hi-.w;,.,
aunqueya Al.Mt:N111GENdesarrollóuna tcor13 de b acción que com.prcndíala imputabilidad-cfr.RADBRUCH.
Htmdlungsbegri/J.pp. 83 y ,;;s.;Moo:-.Dtr VtrhrechensbttriffÚl Osurreirh,pp. 'l.07Y SS.-.
 El JÚtemaJel deHtoen la gestatiOnik/ duedto pe,u:Imoderno (33
134
esras cuestiones se hicieran patentes en la teoría causal del delito, la ciencia penal
estuvo en gran medida dominada por la influencia del pensamiento HEGELiano
que partía de un concepto de acción radicalmente distinto al de GROLMAN y de-
más autores de este período.
IIl. LA DISTINCIÓN ENTRE FUNDAMENTOS
OBJETIVOS (TIPO) Y SUBJETIVOS (CULPABILIDAD)
DE LA PUNIBJLIDAD EN FEUERBACH
Es suficientemente conocido que FEUF.RBACH es el representante más caracterís-
tico de la Ilustración en el derecho penal alemán4-0.La enorme influencia que
tuvo en su tiempo 4 1, y que se plasmó en la elaboración del Código Penal bávaro
de 181342, le convierten en el punto de referencia obligado cuando se trata de
examinar el estado de la ciencia penal en los inicios del siglo XIX.
Su punto de partida, como lo había sido previamente para STüBELo GROLMAN,
es la teoría de la pena43. Pero, a diferencia de estos autores, que defendieron una
teoría preventivo-especial, FEUERBACH mantuvo una teoría preventivo-general
basada en la coacción psicológica sobre el posible delincuente q11egenera la ame-
naza de pena44. Esta concepción impregna toda su teoría del delito que expone
de forma sistemática en el Tratado4S.
40 En b propia introducción a su obra.b.isica,Rroísi{ln'" Crundsiilzttmd Crundlugriffi tks positivenpeinlicl:rn
Rahts (pp. XIy ss.) h:accFEUERBAC.11 profesión de fe a favor de las ideas ilustradas.
Son muchos los trabajos sobre fa vida. y obra. jurídi<::ade FtuERBACH. Pueden encontrarse referencias
detalladas en el clisico esrudio de ÜRÜNHUT. An.ulm von Ft~rbacJ, und das Prohl~m Jer strafm:lrthdaen
Zu,uhnung, Hamburgo 1922 1 así como en la biografia de RAOBkl..JCH. Pau!Johann Anse/,,, Ftuubach. Ein
Jurisunltben, 3 ... td., GOningen, 1964¡.También, N,-\UC.KE., en zstw 87 (1975), pp. 86, y ss. Una breve
introducción biogrific:a se contiene en elens3.yOde ZAFF:-\R(.)NI, preliminar a la traducción al castellanodel
úilrbur/1 dt Feurrba,h.
4r FrnF.kfll\CHdominó con su Tratado la ciencia penal en 1\lem3.niia lo brgo de Ja primera mitad del siglo
XIX -cfr. van H1P!'EL. Deutsch.uStraftu»./, 1, p. 294; R.-\08Rt'CH. "Drci Srrafrechdehtbücher des 19.
Jahrhunderts", en Frst.Rosen/tld, pp. 7 y ss.-. Porocro lado. es relativamente frecuente ciru a FEUERMCH
como el "más grande criminalisr.i alemán" -M.'lliRACH y Z1PF. PG, p. 66--, o como el "fundador de la
moderna dogmática penal" -Jf.St:UECK y WE!Gf.ND. A T, p. g,6-.
42 La parte general de este Código, y especialmente la teoría del delito (caps. 11a v del libro 1), es un venla-
dero modelo de ciencia penal en el sentido moderno del término. Esta ley permite apreciar el nivelaJcan-
zado por la doctrina de aquella Cpoca,y en particttlar por FEUt:R.OACH. (Una rraducción al cascellanode 13.
parte general aparece como apéndice de la traducción del Tratado de FEVERIJ,'.CH -pp. 389 a415-).
43 Significativas son las palabras con las que fE.UERBA(:11 comienza su R,vision (mi. 1, p. 1); "La correcta
determinación de la pena y de la n:aturaleza de la fuerza penal ejerce el principal Influjo sobre el derecho
criminal en general y espocialmente sobre la teoría de la denominad• imputación de las acciones. Con el
examen de estos conceptos debemos, por tanto, comenzar nuestra Rtvision".
# Aunque hay otros trabajos previos,en los que analiz.:i.la ecoria de la prevención especial de GROL\.JAN, Jaobra
fund:amenta!de Ft.:UERIJ.\CHen esta materia es, sin duda., Revision- cfr. esp. vol. r, pp. , y ss. y 7-1-y ss.-.
45 ltlubud1 desttrntinen in Dtuls<hlandgiiltigtn PeinlichenRuh.ts, 1: ed., GieBen, 1801; 14!, GJdlcn, 1847.
Antijuridiúdad prna.ly Úsltmad(./delito
El sistema de exposición de los elementos del delito en FEUERSACH se vincula
al análisis de la ley penal. En sentido amplio la ley penal hace referencia al delito
y su sanción, y en sentido estricto es una declaración categórica de la necesidad
jurídica de imponer un mal si se produce una acción antijurídica 46• La ley, por
tanto, ejerce una doble vinculación: vincula en primer lugar a los ciudadanos,
posibles delincuentes, a quienes coacciona psicológicamente para que se com-
porten conforme al deber jurídico; en segundo lugar vincula a los funcionarios
judiciales para que hagan valer la conminación legal frente al que ya ha delinqui-
do47.La finalidad absoluta que pretende toda ley penal es la evitación del hecho
antijurídico mediante la anulación del impulso contrario a derecho48.
A la hora de sistematizar los presupuestos de aplicación de la ley penal,
FEUERBACH denominó "fundamentos de la punibilidad absoluta" al conjunto de
las condiciones generales de las que depende la posibilidadjurídica de aplicación
de una ley penal y, con ello, de imposición de la pena 49. A ellos se suman los
"fundamentos de la punibilidad relativa" que determinan la medidade la respon-
sabilidad 50. Tanto en uno como en otro caso distingue FEUERBACH entre funda-
mentos objetivos y subjetivos.
Lo que podría considerarse la espina dorsal del sistema de FEUERBACH se
encuentra en los fundamentos (objetivos y subjetivos) de la punibilidad absoluta:
a. "El fundamento objetivo de toda punibilidad es la presencia de un estado
de cosas que caiga bajo la amenaza de una ley penal[ ...] Una acción sólo cae bajo
una ley penal cuando es portadora de las características comprendidas en el
concepto de la acción a la que la ley ha asociado la pena como consecuenciajuridica"5 '.
El conjunto de todas las características de una acción o de un estado de cosas
concretos contenidos en el concepto legal de una determinada clase de acciones
antijurídicas se llama tipo del ddito (corpusdelictt). La punibilidad objetiva de-
pende de la presencia de un tipo de delito en generaJs•. El contenido del tipo es.
§ 73. En general sobre d concepto de ley penal, cfr. RetJisimi,1, pp. 109ss.
46 Rroision,1, pp. 146y ss.; úhrl,11&h,
47 Rroision, 1, pp. 148 ~·ss.; úhrbuch, § 73. Aparecen diferenciados así, de modo cbro, los destinatarios de
las normas primaria.sy secundarias penales, aunque Feucrbact, subsumió ambas normas en la ley penal
sin distinción expresa. Si bien ya en BENTHAM se encuentn nítida.meneela distinción entre normas pri-
marias y secundarias, en la ciencia penal alemana habría que esperar a B1NDING, y so diferenciación entn:
norma y ley penal, par:iiver plasmada tal clasificación. Sobre todo ello.,infra, capítulo undé:ciruo,u, A.
~ Revision, 2, p. 39.
49 L<hrbu,h,§ 79.
50 lbíd.,; 92 y ss. EstadistinC,ónya aparecía en Revilion, 1, pp. t 89 y ss. Pese a la importancia que FEUERB!tCH
le concede, plante.i.más problemas de los que supuestamente resuelve.
51 Lehrbucl:,§ 80.
5, lbld., § 81.
 El sistemadd delito en la gmació11dtl dm:chopmal11Wtkrno 135
distinto según lo sea su formulación legal. Siempre pertenecen al tipo de delito
ciertos elementos de la acción externa; habitualmente, además, un concreto re-
sultado ilegal de la acción (ausente por ejemplo en la tentativa); y, en ocasiones,
también ciertos fundamentos subjetivos de la acción antijurídica que residen en
el ánimo del autor, ya sea una cierra intención (aquí cita FEUERBACH el ánimo de
lucro en el robo) o una cierta clase de determinación de la voluntad (como puede
ser el dolo en aquellos delitos que, por la descripción del tipo, sólo pueden
cometerse dolosamente; si el delito admite dolo e imprudencia ambas serán cau-
sas de determinación de la punibilidad)53_
b. En cuanto al fundamento subjetivo general de la punibilidad, FEUERBACH
lo hace coincidir con la culpabilidad(Schuld'¡del autor, entendida como la desva-
loración jurídica derivada de la imputacióndel hecho a su autors+. La imputación
juridica sería la relación entre el hecho objetivo punible como efecto y la deter-
minación de la voluntad contraría a la ley penal del autor como su causa55_Sus
requisitos son: 1. Que el crimen como hecho externo tenga su fundamento en la
capacidad volitiva del autor; 2. Que la voluntad que es causa del delito sea tam-
bién internamente contraria a la ley penal, lo que requiere, (a) conocimiento del
crimen y de la punibilidad56, (b) hallarse en un estado que permita adecuar el
53 Ibíd., § 8:2y notas I a 3.
54 La relación entre los conccpms de "imputación" y "culpabilidad" en FE1.,-ERMCH es, como vimos a] tratar
la teoría de li imputación, la que media entre ,mputaiiof,uti e imputatio iuris(o práctica) en los términos
que él, siguiendo a DARCES,utilizó en R~v,'sion-supra capítulo primero, m-. La culpabilidad, como juicio
de desva.lor, se fundamenta en la imputación del hecho típico a su :mtor, y se excluye cuando falta algún
cleme11to de ésta. Se trat.t de dos conceptos superponíbles, con la única salvedad de que la culpabilidad
hace referencia a la relación del hecho irnpuuble cnn un sistema normativo, de ahí la rr:adjcional denomi-
nación de irnputatio factl e imputatll) luns.
55 Lehrhuch,§ 84. Previamente en Rroision, :2, p. 67.
56 Con la exigencia de un "conocimiento de la punibilidad" no parece aludir FrnERBACH al conocimiento de
la concreta pena imponible, sino sólo al conocimiento del aricter específicamente penal de la prohibi-
ción, como demuestra el que más adelante--{§ ro1 )-- mencione como una (posible) causa de atenuación,
aceptada por al-gunos, el error sobre la magnitud de la pena, sin aclarar su propia posición al rcspect~
pese a que de todas las causas de atenuaciOn mencionadas en el parágrafo aiirm.a.que ninguna se funda en
las leyes y casi todas son contrarias a la nacuuleu de las coStlS.El Código Penal bávaro de 1813,obra de
Feuerbach, negab.1 eficacia al error o la ignorancia sobre la cb.se y magnitud de 111
pena\§ 39 pir. l Código
Penal parad Reino de B:aviera).
Sin embarg°' un cierto conocimiento de lam;1.gnitud de la pena par~e uo requisito imprescindible para
que la ley penal pueda operar como coacción psicológica, a b mam:ra propuesta por FE.Ll',RRACA -así se
inrerpreta habitualmente; cfr., por ejempl~ ÜRÜ!"l'HL!T. Anselm von Ftuerbach,p. 203-. Que el propio
FWERBACI I era consciente de este problema se pone de manifiesto en la correspondencia mantenida con
STúllEL ~n zsrw, 55, pp. 842 y ss.- (defensor de las tesis de Fn:ERBACHtr¡s i:I cambio operado en su
pensamiento al que luego se haci referencia). SnmEL llegó a la correcta conclusión de que si el error
sobre la pena carece de trascendenci2 p:ara su aplicación, es porque la pena no puede explic:arse sólo desde
136 Ant1j'uná1Cláad
penal y súumo dt! dditc
comportamiento propio al de la ley penal y, por último, (e) realizar u omitir un
acto voluntario causante del crimen5 7 •
El sistema de FEUERBAGJ muestra los aciertos e inconvenientes propios de la
época en que escribe: por un lado, desarrollo profundo y consecuente de los pre-
supuestos subjetivos de la punibilidad, fruto del alto nivel alcanzado en el siglo
xvm por la teoría de la imputación y, sobre todo, requisito impu·esto por la con-
cepción preventivo-general de la pena que profesaba 58; por otro lado, desarrollo
fa perspectiva preventivo-general que él asumió siguiendo a FwE.RHAOi.Como en este punto vio Sn.JDEJ.
un posible resurgimient() de su vieja. y arrumbada teoría de la prevención espectal, solicitó a FEUERBACH
imistentemenre su opinión, pero no obtuvo respuesta (la pregunta se plantea en términos casi cómicos en
la cara de STÜBELa FEUEkli'\.CH fechada el 22 de mayo de 1811: ''llitüber bicte ich rechr schOn, instatner,
instantius, instantissime, um cine Belehrung. Nochmals bine, bine" (-en zst11-, 55 [1934], p. 845)-
J_.1 inconsecuencia de la teoría de la prevención general intimidadora en este punto ya fue destacada por
WAOITE.R. Lthrhud,, §13, n. 43, pp. 119 y 120. Posteriormente, en el mismo sentido, AHRF:NDTS. Christoph
CarlStiihe/J Strafihwn"eund ihrt Wandlung,pp. 63 y ss. WACLHER-Üb.y loe. cit.-y ÜRÜNHUT-ob. Yloe.
cit.,- mencionaban como defensor de la imposición de una pena atenuada. en caso de error sobre la
puníbilidad a K. 11. D. unterholz.ner-Jun'srisch~ Ahhnndlungen.Mü úntr Vorrt~ct1<1n _Ftutrbath,MuntCh,
18JO,p. 366-, amigo y discípulo de:Fn;ERD,,<.:H, ton un precedente en la misma hn~ en las obus de
C."1.RPZ0\1 1 8011Mt:R y KOCJI.
57 úhrbuch, § 85. F'EuERR._rn
desarrolla,además.de mant!Taextensa., y acorde con el contenido material del princi-
pio de culpabilidad, rodasbs circunstanciassub;etivasde exclusión de la imput.tción -ob. cit., §§88 a Q1-.
5 s La relación en,tre el concepto de imputación de la teoría clásica y el que maneja i'n.JEIH-v,CH como presu-
puesto subjetivo de la punibilid2d requiere algunas aclar.iciones. Ff.UERU.KH2ceptaba el c~~ceptó clásico
de imputación (íntimamente ligado a la libertad del hombre) en la esfera de la moral-RtvmM, vol. 1, pp.
1 50 y ss., y esp. 167,319 n.; vol. 2, p. 130 C1Para la punibihdad mor:al la libertad es un requisito es~n-
cial'')-, pero no en el ámbíto jurídico. Una parre sustancial de esta obr.a.la dedíca a fundamentar la escncta
sepaJ'.ICiónentre moral y der-ccho-cfr. por ejemplo, su exp~ afirmación en Rroúi1.m 1 z, p. 118-. Sí en la
moral rige el concepto clásico de imputación dependiente de la libertad dd hombre, c:n lo juridico la
libertad no es un requisito necesario, aunque sí es imprescindible que el hecho tenga su causa en la
capacidad volitiva (Begehrungrotrmógen) del 2utor-ReviJion, vol. .Z1 pp. 67 ~-ss, Y67 n.-. Con ell~ adopta
una posición índeterminisr.a en lo moni.1 y una m2tizada posición determinista en la imputación rurídica
(cfr., por ejemplo, Revtsi01t,voL 1, p. 319 n. y vol. 2, pp. 130 y ss. [esp, 133 n.], y 463. Acerc:a de Lateoría
de la imputación en FEUER.B:\CH, cfr., GRCNHUT.Anstlm v. Fe~,-bad,, esp. pp. 74 )' ss.).
La necesidad de una 11imputlción" juridica independiente de la libertad del hombre, )' por eHo distinta a la
cJ;ásicaimputación mora.l, se deriva, para FEuERBACH, de la finaJidad preventiva de la pena y de los requisitos
de eficacia instrumental de la ley penal. La vinculación entre prevención general b:asada en la coacción
psicológica y exigencia de culpabilidad es la base d~ la constrUcción sisremirica de FEUERUACH en el ámbito
de b imputación: "Dado que el fin esencial de la ley penal no es otro qm: e,itar les.ion~ de derechos
influyendo sobre la capacidad voliri,·a dd a.utor, tJ.utili7.ación de toda le)' penal esta oond1cionada por la
existenóa de una voluntad ilegaJ como causa (intelectW.I o psicológica) del deliro" -Leh,-buch, § 8;-). Con
ello se alejaba de la tradicional vinculación entre impmación (c:nrendid-. .tl modo clástco) Y pena,para dedu-
cir los presupuestos subjetivos del delito directamente de los fines de la pena como coacción psícologica.
Con FF.UERBACH adquirió cana de naturaleza la vinculación de la culpabilidad a los fines de la pena, idea que
perdura hast2 nuestros dí.as en múltiple:; construcciones. Aunque previamente ~TÜBFl. había establecido
también en parte dicha ,·inculación (en su caso ligada a una concepción prevennvo-especial de la pena, Y
2ceptando a 111vez expresamente un punto de partida indeterminista, que será examinado en el apanado
siguiente), fue FEVERBA0-1 quien dio el paso dec:i.sfvoal desvincular el fundamenro de la culpabilid.d de la
 El sistemadel delirorn lagestatltht dt( J~rulio pena/,rwdtrno 137 138 Anti)Uridi.ciáad
p(TlalysUuma del ddito

insuficiente y poco claro de los presupuestos objetivos que definen la antijuri-
dicidad del hecho, fruto de un concepto de tipo escasamente perfilado en su
contenido, y todavía en parte heredero de la tradición procesal del corpustklicti.
En relación con esto último, cabe preguntarse en qué medida el tipo de
FEUERBAGI se encuentra relacionado con el moderno concepto de antijuridicidad.
Para poder responder a esta cuestión es necesario tener presente la especial es-
tructura de la parte general del Tratado de FEUERBACH. En lugar de distinguir, ·
como es hoy habitual, entre la teoría del delito y la de la pena, FrnERBACH,ade-
más del titulo dedicado a la pena (titulo 111,al que debe sumarse la Introducción),
desarrolla en otros dos títulos diferentes la teoría del delito: el primero bajo la
denominación "De la naturaleza del delito", y el segundo titulado "De la natura-
leza de la ley penal y su aplicación". Del examen conjunto de ambos títulos se
desprende que FEUERBACH, como en general sus contemporáneos, tenía una pers-
pectiva suficientemente clara de la distinción básica entre antijuridicidad y cul-
pabilidad. El desarrollo del contenido material del delito y en especial de la
r. FEUERBACH insistió de forma particularmente intensa en que el delito con-
siste en una acción externa capaz de lesionar los derechos ajenos 59. La ley penal
tiene por objeto la preservación de los derechos subjetivos. El delito es una ac-
ción que lesiona tales derechos. A la hora de decidirse a emplear la ley penal "El
legislador está constreñido a las lesiones de derechos y a las acciones externa-
mente perceptibles: no puede someter a sanción penal nada que no contenga en
sí, mediata o inmediatamente, una lesión de derechos y que no sea externamente
perceptible" 60 . FEUERBACH mantuvo el principio del hecho en su doble manifes-
tación: tanto en la exigencia de una acción externa 6 ' como, lo que es mucho más
importante, en la necesidad de que dicha acción sea lesiva para derechos o intere-
ses jurídicamente protegidos. Como vimos, esta idea no es original de FEUERBACH
(aunque es él quien la destaca con mayor insistencia, quizás por su especial inte-
rés en separar derecho y moral 62), sino que se encuentra presente en todos los
autores de este periodo como GROU,!.~N 6l, T1rrMANN° 4, STüBF.L 65 o, entre noso-
tros, LARDIZÁAAL 66 , y puede interpretarse como una consecuencia más de la tras-

tentativa, y el tratamiento de las causas de justificación en el título primero, y la lación de las ideas ilustradas a la ciencia penal.
propia distinción entre el tipo del delito y la culpabilidad en el segundo, son
muestras de ello. Pero, por otro lado, al tratar estas cuestiones de forma relativa-
59 Lelirbuch,§§ 21 y ss. y§ 32. En Rwislon, l,;ibía desarrolla.do esta idea en profundidad: cfr., por ejemplo,
mente independiente se producen inútiles reiteraciones, se pierde la visión de
conjunto y, en general, el sistema pierde coherencia. El concepto de tipo sólo se
relaciona en parte con las características que definen la lesividad material de la
acción, examinadas en el titulo primero, y especialmente la caracterización de los
elementos subjetivos del tipo muestra que sigue siendo en alguna medida un
concepto formal heredero de la vieja tradición del corpusddicti.
60
A continuación examinaré la visión material del delito como hecho antijurídico 61
en la obra de FEUERAACH, con especial atención al tratamiento de la tentativa y las
61
causas de justificación, para terminar con el concepto de tipo, y en especial con
su vertiente subjetiva.
63
64
libcnad del hombre y klsarlo en los fintS de la pena, y,en particufar, en las condicionesen las que la pena
puede influir psicológicamente en el :Ul.!model autor y apartarlo de su voluntad antijuridica. Es en Rniiriun
donde FE.URBACH desarrol1óde manera pormenorizada la vinculación entte fund.unroro sub7etivode la
puníbilidad, fines de la pena y requisitos de cfü:3.cia<lela.ley penal. La evitación del resulr:ido antijurídico
medianfe b ley penal sólo puede conseguirse .;uando el motivo que introduce la un.cruza penal sobre la
volunu.d del aut(ll' puede tener efecto. Por ello tod2 ley penal para ser efectiva requiere conciencia y cono-
cimiento de la misma.por el dcsrínat1rio,subsunción del hecho bajo la ley y que el hecho (foctum) Se:l obra
voluntaria del autor (Tl:iat)--0b. ;..it., vol. 2, pp. 43 y ss.-.
Las dificultadt!s que plan,ea la renuncia a fundamentu la culpabilidad (imputación) en la libertad del
hombre son ciertamente importantes. El argumento de la indemostrabílídad dd libre aibt!drío, que el 65
propio FwEaMOi esgrimió(pese a aceptar la libertad en b imputación motal)-ob. cit., vol. 2, pp. 75 y 66
ss.- e:¡un argumento de peso, pero las alternativas que se propon~n no son menos problemáticas.
vol. 1' pp. 65 y SS., vot 2, pp. 12 }' SS. y 248 )' SS. . .
desr.acó)sin embargo., la inconsecuenci:1.de Fi:t.Jt::RB:'.CHen el tratamiento de las mfracc10nes de
BIR1'-'Cl".UM
policía que no entrañan lesión de der«:hos ajenos-en Arch/1.:. N F., 15 (1834), pp. 166 Yss.; en el ~is~o
sentido SINA.Dk Doptitngtsichu dtt straftuhr/i.thtn Begriffi "Reditsgut", p. 10, n. 32-. Pero esu oh¡ee1on
sólo es correcta en la medida en que Fwt:R.HACH se referí.aen ocasiones de forma genérica al delito como
lesiónde dereehos. Pero no siempre se pronuncUlb2 en estos términos. Ya desde el principio junto a la lesión
admitía también b peligrosidad de la aoción-cfr, por ejemplo., RevjjWn, 1, p. 66; úhrbuch, § 42, n. 3-.
Rtvisi.on, 2, pp. tz y ss.
Exigencia> por lo demás, rn.bitual en la ciencia peml desde mucho tiempo acrás, como detnue~tra la
expresión latina de U1,1'1A~O y¡.,.clara referencia de GóMr.z a que 2ludía en la nota z ~el capí~lo primero.
Significativa es la manera en que distingue, dentro de la lesión de derechos, entre la mfracc1ondel deber
en sentido moral (Pflichtwidritluit), que da lugar a la inmoralidad, y la infracción del derecho {R(chts-
o,idrigkát), que da lugar al delito. Esta última consiste sólo en la peligrosidad o lesividad de la acción -
Revision, 1, pp. 65 y s.-.
Supra, a.parta.do11de este capitulo
Por ejemplo, Handhuch,t, 1, §§z8 y ss. (pp. 54 y ss.) }'esp.§ 32 {pp. 60 Yss.). En opinión de TnTM.~Nr-.:, el
delito exige ente otros requisitos una "intromisión en la esfera jurídica de otro". Con arreglo a dlo, la
acción del sujeto para ser delito debe !e:.ionar un derecho esencial del hombre y ser anti_iuridica(la legi-
tima defensa, por ejemplo, excluiría la ilicitud) -ob. cit., § 32, p. 6o-, Esus caracterist1casde l:a;acción
externa son distin~ de la impuución del hecho (aunque luego T1TTM.>,NN, a diferencia. de FEUF.Jt.'D:KH,
sea en parte inconsecuente ;altratar la legitima defensa entre las causas que excluyen la imputación -ob.
cit.,§ 98, pp. 2.4-1y ss.-). Basándose en esu distinción, PADO'WANJ afirma que, al menos ya en ~rrrM,\NN
estaba presente l:aidea de una anrijuridicidad objetiva ~n RJDP 1983, pp. 547 y ss..-. Ello es cierto, pero
hay otros autores uueriores en los que esta distinción es incluso más nítida que en TrrrMANN:GR<>LMAN
es el mejor ejemplo.
lnfra, apartado '" de este capítulo.
Cfr. al respecto., SlLVA Si\.Nr:HEZ y B.,Lnó LAv1U,J,.. Esruc/Jo$ 1k dt!ruho pmol y criminologíatti homrnajt a
Rodrigue:.Droeso, esp. pp. 349 y ss. r 358 J ss., e infra., n. 199 de este capítulo.
 El sistema.¿¿¡ddiu, m la gestatiót1del derecl,openal modeNW 139
140
Por otro lado, FEUERBAO➔ se refiere en múltiples ocasiones y con distintas
expresiones al hecho antijurídico lesivo de derechos pero todavía no imputable:
así, por ejemplo, habla de "hecho antijurídico" (rechtsmidrige Factum}tr,;o de "re-
sultado antijurídico o ilegal" (rechtswidrigeo gesetzwidrigeEj)éct)68, o de "infrac-
ción de la ley" ( Uebertrefungdes Gesetzes)Ó9_
La coherencia de FEUERBACH en la distinción del aspecto material del delito
como lesión de derechos ajenos y la imputabilidad se percibe sobre todo en el
tratamiento de la tentativa. Para FEUERBAD➔, aunque en principio para que haya
una infracción es necesario que se· realice todo lo que pertenece al concepto del
delito (delito consumado), hay también infracción cuando existe una acción ex-
terna intencionadamente dirigida a la comisión de un delito si la acción es obje-
tivamente peligrosa, esto es, "si la propia acción, según su configuración externa,
se encuentra en conexión causal con el delito propuesto"7°. Ello lleva a FEUERBACH
a mantener una teoría objetiva de la tentativa y a rechazar, en consecuencia, que
la tentativa inidónea sea delito. La justificación de este punto de vista resulta
especialmente interesante porque se apoya en un concepto material de
antijuridicidad que coincide en lo sustancial con el hoy dominante: "Una acción
sólo es (externamente) antijurídica cuando lesiona o pone en peligro al derecho.
La sola intención antijurídica no otorga a ninguna acción la característica de la
antijuridicidad. Qyien habla de delito en el suministro de un hipotético veneno,
de tentativa de homicidio de un cadáver o similares, confunde lo moral con lo
jurídico, las razones de la policía de seguridad con el derecho a penar, y debería
también declarar culpable de tentativa de homicidio a cualquier bávaro que vaya
en peregrinación a una capilla a rezar para que muera su vecino" 7'.
Con esta caracterización incide FF.UERBACH en uno de los problemas más di-
ficiles que afectan al concepto de antijuridicidad y que se pone especialmente de
manifiesto en la tentativa. Si el contenido material de la antijuridicidad se fija,
como hace FEUERBACH y hoy la doctrina casi unánime, en la lesividad del hecho
para los bienes jurídicos7', ¿cómo puede conciliarse este principio con la
punibilidad de hechos, como la tentativa (o los actos preparatorios, o, incluso, los
delitos de peligra), que no entrañan lesión de los bienes?
ÍyJPor ejemplo, RroiJUm,2, p. 50.
68 Por ejemplo, ibid., 2, pp. 62 y 266.
6() Por ejemplo,ibíd.tp. 71
70 Lthrbud,,§ .µ. Previamente, Rtviúo,c, 2, pp. 248y s. y 266 y ss.
71 úlz,bu.d,, § 42, n. 3- · acabada)debe seridénticaa b del cielitoconsumado,)',siriembargo,expresamente;ifirmilbaque la tentativa
72 Obviamente:Pu.:t.RB..-.Olno hacía referencia a los bienes jurídicos,sino a los derechos ajenos, ya que d
concepto de bien jurídico fue acuña.dopoco después por BIRNIMU~t.
Amijurid1cidadpenal y sfrtrniadd delit()
Una posible primera respuesta consiste en separar la teoría del delito como
hecho lesivo de la teoría de los presupuestos de la pena, al estilo de lo que sucedía
en la teoría preventivo-especial de STüBELo GROLMAN, en la que la tentativa se
explicaba sin dificultad como manifestación de la peligrosidad del autor: ~ero
esta solución no sirve para quien, como FEUERBA01, vincule la pena a la les1v1dad
del hecho. Desde FEUERBACH, una respuesta habitual a este problema es apelar al
peligro objetivo para los bienes o derechos como elemento constitutivo de la
antijuridícidad material del hecho junto a la lesión. Mediante esta objetivización
de la tentativa se consigue, aparentemente, salvar el principio de lesividad.
La cuestión que cabe plantearse es si la objetivización propuesta es adecuada,
y además sí, en caso de serlo, es suficientepara mantener el principio de lesividad.
En mi opinión la respuesta a ambas preguntas es negativa, aunque una
fundamentación detallada de esta postura sólo se obtendrá más adelante.
Resumidamente puede decirse que, en cuanto a lo primero,la objetivización es
inadecuadaal menos por dos razones de diferente alcance: en primer lugar, por-
que resulta imposible dar un contenido científicamente sólido al denominado
peligro objetívon; en segundo lugar, porque tampoco es correcto equiparar den-
tro de la lesividad el efectivo menoscabo de los bienes con una potencial lesión
que deja, a fin de cuentas, incólume el bien74_En cuanto a la segundacuestión,
73 InsistentementerelacionaFEUER1::1,o\C1r
el peligrode la acciónintentadacon la probabilidadde producción
del resultadoantijurídico-Rtvisúm,2, pp. 249 y esp. 266 y ss.-. La medidade la punibilid~dde la tenta-
tin depende, en consecuencia, de la mayor o menor probabilidadde producción de la Ies,ón jurídíca, Y
por eso la tentativa remob-rcmatw remorus- merece menor pena que b próxima-conatu~ pro:cimu~-(~~
cit., p . .z7 i). La viabilidadde un concepto de "peligro objetivo" depende, en consecuencia., de la v1a.b1h-
dad del concepto de "probabilidadobjetiva".
74 FEUERBACH,como tantos otros después.,pr.icticamentcasumía como algo naruralque 1:.centati-.-a debe ser
punible y que, adenús, ello no entrañacontradiccióno menoscabo :algunodel principio de lesividadma:e-
rial del hecho, que se erigeen fundamento de la punibilldad. Pero ello sólo puede mantenerSe,o bien
afirmando que el peligro que comporta la tentati-.-aes un estadio de la lesividad--6ta es la idea que está
presente en el peligroohietivoo la modernaaceptaciónde ""'result:.tdos" de peligro-, )~cual plant~ innume-
rablesobjeciones,o bien apelandoa los cfeccos preventivosde faprohibiciónde tent.iavasparaevm1rhechos
consumados, lo que, por un Lado,h;i de ser demostrado,y, por otro, obligaa alterarla definición materialde
delito: delito no seria l'il el hecho sociabnente lesivo, sino también el hecho no lesivo cuya prohibición
contribuye a evitar h~hos lesivos. FEUE.RlHCH mezcla ambas explicaciones de manera poco clara.Por un
lado parecesituar:,(en la segundaalternativa.Su concepción preventivo-gener:il.l de la ~ena le lle:'ª 3 poner
el acento del delito en el momento de la amenazapenal; "Pllntevitar verdaderosdd1tos los Cl~dadanos
deben ser intimidadosno sólo frentea la consumacióndel delito, sino que t.tmbién,aquéllos gue lo mtentan,
deben ser íntimidados frente a fa rentati\·a"-Rtviswn, 2, p. 249-, Pero este planrean-1.Jento, tip.icamente
preventivo,debería llevar a FEUEJUIAa-t a la conclusión de que la punihilidadde la tcntliltiva(al menos b.
merecesiempreun gradomenorde punibilidad-ob. y loe. cit.-. EllosóJopuede explicarseporqueFeuerbach
cscinuba, en b. líneade la primer;ialternativa,que la tentativa"tiene un grado menor de pelig00iya qu~ en
sí no encierra la lesión de derechos sino sólo una c.a.us:aprobable de b verdaderalesión" --oh.}' loe. at.-.
 El sistemadtl tklito en la gest(J(iÓn
del lkrul,o ptn<JIm.qderno
incluso si se aceptara la corrección del criterio del peligro objetivo como sustrato
de laantijuridicidad material, éste seria insuficientepara justificar la antijuridicidad
del hecho en la tentativa, en la que la intención aparece como un elemento esen-
cial en la evaluación del peligro: el tipo debería extenderse también a los elemen-
tos subjetivos expresivos de la intención del autor. Pero esta ampliación plantea
nuevos problemas. En primer lugar supone ya, en todo caso, la inclusión en el
injusto de uno de los elementos tradicionales de la imputación, lo que relativiza
el alcance de la distinción sistemática. En segundo lugar, entraña la renuncia
parcial a la identificación de injusto y lesividad de la acción, salvo que pueda
demostrarse que la intención co-constituye la lesividad del hecho. Por último,
vuelve a sacar a la luz el problema que FEUERBACH intentaba evitar, que es la
punición de intenciones inidóneas. Todas estas cuestiones, que constituyen el
núcleo de algunas de las más importantes discusiones doctrinales del último si-
glo, no pudo planteárselas FEUERBACH, aunque su obra sirvió de punto de arran-
que de la moderna discusión en torno a la tentativa.
2. En cuanto al tratamiento de las causasdejustificación,acertadamente las sitúa
FEUERBACH en el ámbito de la ausencia de comportamiento prohibido y no en la
exclusión de la imputación. Uno de los requisitos para que la acción sea delito es la
falta de una razón jurídica que la justifique. Tanto cuando la acción inicialmente
abarcada por una ley penal resulte permitida por otra ley o por dispensa, como
cuando se realiza en el ejercicio de un deber jurídico, no hay infracción ni, por
tanto, delito75. Lo mismo sucede cuando el derecho protegido resulta cancelado 76.
Todo dio muestra un panorama ciertamente confuso, que en general arrastran en alguna medida todaslas
teoríasobjetivasde la tentativa.
7 5 Lthrbuth, §§32 y .s.
76 Aquí cita FEUERBAG-1el polémic,."Ocaso de quien, suplantando al verdugo,mata al condenado a muerte. En
su opinión, en este caso no habría homicidio slno una mera infracción de policía. En el mismo sentido
GROLMAN.Gn,nihiitze, § 259, n. a). En cono-a de esta solución se pronunció, con firmez~ LliDEN-U~b«
den Thotbcsta.ndkJ VerbruJu,u, pp. 470 y ss.-, También Ross1-Tratado, 1, pp.112 y ss.-. (Otras referen-
cias en contra cita MníERMAIER ensu anotación aJ Tratadodt Frutrbach-p. 61, n. 11-).
Probablemente hoy sea unánime la opiníón de Luden contra FEUtk&Af:H(lií, pof eJemplo, Rox1N. AT, §
t 1, nm. 50), pero los argumentos de éste no son Jesdeil.a.bles. Ciertamente, si hay un cambio relevarue en
las condiciones en las que se produce la n,.uerre-adelanto de b ejecución, o incluso forma de ejecutarse-
la solución del homicidio es la única coherente con la intangibilidad de l.a vida humana, que obliga .a
sancionar por homicidio también el breve adelantamiento de la muerte de u.n moribundo. Pero si las
condiciones son idénticas, atender a lo anecdótico-qué m3no 3ctive el mecamsmo morca!- resulu des-
proporcionado frente al hecho de que el propio ordenamiento ha justificado !a muerte dd condenado.
lnsisrir en que nadie más que el verdugo tiene derecho a quitar b vida al sujeto es casi reconocer b. m:W.
conciencía por la imposición de la pena otorgando al condenado un ¿derecho? que un poco útíl le resulta.
Eso no quiere dedr que el hecho sea correcto o indiferente. Es., desde luego, :anrijuridic~ Y si se quiere
incluso gravemente, porque la privación de un derecho tan ímportante como la vida debe csur muy
141
142 A11r1j'vridiádaá
pe'1(1,I
J' sistemadel Jklito
3. Si hoy el conjunto de los elementos que definen la lesividad externa del
hecho se agrupan bajo el concepto genérico de antijuridicidad penal, que com-
prende la realización de un comportamiento típico no justificado, en el sistema
de FEUF.RBACH esta función es en cierta medida atribuida al concepto de "tipo del
delito" (corpusdelicti).Por desgraciada FEUERBACH examina el tipo (y la culpabi-
lidad) dentro de los presupuestos de la punibilidad, y no en el título dedicado a
analizar la naturaleza del crimen, lo que dificulta su comprensión. De la propia
definición de tipo y del análisis de sus elementos se desprende que en este térmi-
no conviven, sin una adecuada delimitación, un concepto material, que le aproxi-
ma al actual tipo de injusto, con un concepto formal, como descripción de los
elementos de la concreta figura delictiva, que le aproxima a la clásica caracteriza-
ción del corpusdelicti.
Por un lado, en todas las distinciones sistemáticas en las que el aspecto obje-
tivo-externo del hecho se independiza del proceso interno de su autor está de
alguna manera presente (al principio sólo de forma tácita}, la idea de que son
precisamente los elementos externos los que definen el desvalor del hecho que
justifica su ilegalidad. Al menos desde que el tipo se desliga de su previo signifi-
cado procesal asociado a la idea del corpusddicti, y se convierte en concepto sis-
temático de la teoría del delito77, puede observarse el proceso de progesiva
identificación del hecho externo con el hecho prohibido sin más. Esta idea se
hace explícita y se convierte en eje del sistema en la teoría causal clásica del deli-
to, pero previamente aparece ya apuntada en la mayor parte de los autores del
período que estamos examinando. Precisamente con estos autores comienza la
preocupación por fijar el desvalor material del delito en la lesión de derechos e
intereses ajenos, y este desvalor suele centrarse en los aspectos objetivo-externos
del hecho, como ya vimos que sucedía con la ilegalidad objetiva de GROLMA'-1, y
como también acontece con el tipo de FEUI::RBACH, que reúne así características
propias del tipo de injusto. Pero, por otro lado, el tipo sigue siendo a la vez un
concepto muy vinculado a la letra de la ley; a la manera en que formalmente se
describe el comportamiento punible. Ello se muestra de forma especialmente
formalizada, y el respeto al ritual tiene un significado social especialmente destacable en este caso. Podría
ser comider.1do como un grave delito contra la administr.tción de justicia. Pero a.firmar que nos encon-
rramos ame- un homicidio, sin más, resulta p()C()satisfactorio cuando previamente se ha estimado gue ei
verdadero daño qu-e se produce con la muerte, fa priv~ción de hl vida, esti jusrifiado.
77 En realidad, incluso en la etapa procesal del corpusdtl,rti o ronsttlrrde de:lictose puede obserY.lr ya e!
fenómeno de materialización del hecho. Si hast.1 casi el último momento se mantuvo que el examen de Jos
elememos subjetivos como el dolo y la culp:i. eran propios de la ínquisición especial, )' pese a eUClse seguía
diciendo que la inquisición general tenía por objeto la comprobación de que se había cometido el delito,
era porque de forma tácit3 .~eidentifica~ el delito co11sus elementos objetivo externos.
 El ristemadel áelitlJ en la ftrtacuitt drl tkreclw penal mo<Urn11 143
con especial claridad en el tratamiento de los elementossubjetivosde tipo.En una pri-
mera aproximación pudiera parecer que la inclusión de algunos elementos subjeti-
V06, como el ánimo de lucro,en el tipo supone un consecuente desarrollodel contenido
material del tipo y a la vez una meritoria anticipación de la tesis hoy absolutamente
dominante en ese mismo sentido, pero tal conclusión seria errónea18•
En la primera edición de su Tratadoanotaba FEUERBAOi al pie del texto en el
que examinaba los elementos subjetivos del tipo: "Ninguno de estos motivos
subjetivos pueden, sin embargo, asignarse al tipo debido a la propia definición de
éste"79. Esta frase se mantuvo en las tres primeras ediciones, de 18o1, 1803 y
1805, y desapareció en las posteriores, lo que motivó que el sistema de FEUERBACH
fuera tachado de incoherente por incluir elementos subjetivos entre los presu-
puestos "objetivos" de la punibilidad 80. Que hay una incoherencia terminológica
parece fuera de duda 81, pero ello no es especialmente problemático ya que se
78 Sin embargo, en sentido contruio :11del texto, HALL. Dú L,h,, vom rorpusdditti, pp. 133 y t34, y
ScHwElKI.RT. Dit WaruiiunftlfJu Tatbe~tandslthttsú1 Btling, p. 9. A lo largo de la exposición se inttnt.a
mostrar por qué no es correcta esta posición.
79 ührhuch, 1. 1 ~d.,§ 90 n. J (referencia tomada de H...J.L. Die Lehrt vom rorpusdelicti,p. 133; t2111bi~n
reproduce la nota inici.al Moos.Dtr Verbrechnubttnff ¡,. ÓS1errei'clt, p. :207).
8o Muy expresiv~ son las crlricas de MnTERMAIEllen :rus :anotaciones a1Traladode FEUERB..'-Oi (n. 4 al §81,
p. 151); de WAC:HTtR.úhrbucl, des RDmfrth-Teut.sd1,t11 Strafruhrs, T. 1,§ -4-6,p. 79; y de 811NBAUM, en
Arcl.iv. N. F.,1845, pp. .¡.99y ss., 529 y ss. y 533 y s. f.ste último llega a afirmar: "es realmente inconccbi-
bte cómo un espíritu filosófico, como el que sin lugar a dudas hemos de l,onrar en FEUERMCH, pudo
llegar a una t:ln grave infracción de toda sana lógie;r" -ob. cit., p. 499-. En el mismo sentido, moderna-
mente, Moos.Der Vtrbreche,uJ,egri/J in Ósterrúclr,p. 207.
81 No lo enciende así, sin embargo, LuDE.N-Ueber den Thathestand, p. 102 n. 1-, que constdera, concra
W.\orrEP..,que no hay inconsecuencía alguna en Ff.l..'U.JJACH :alincorporar algunos elementos subjetivos al
tipo (aunque para LUDEN dolo y (,.'1.llpadeben siempre percenecer al cipo, y en este senrido critica fa
posición de FF.t.:EROAOi por insuficiente). En opinión de Li.;nEN, Fl:.l:ER8,\CH "de ningun:a. manera uciliz2
la expresión tipo sólo para indicar los elementos objetivos del delito. Sólo afirma qúe la esencia del tipo,
al que tambiCn pueden pertenecer circunsuncias subjetivas., es el fundamento objetivo de la punibilidad
ab~ota. Por dio tiene plena nzón en que l:a.esencia del tipo, incluso si consisdera en puros elementos
subjetivos, en todo caso podría c:tlificarse como algo objetivo" ---Ob. y loe. cit.-. Tiene razón LUDENen
esta última 2firm2ción: en un tipo concebido exclusivamente sobre bases subjetivas ésus serian la razón
ob;etiva por la que el legislador creó dicha figura. típica, igual que lo serían en un tipo bwdo en puros
elementos objetivos o en una combinación de ambos. Lo que es más dudoso es que cwmdo FEUERBAC.H
distingue encre fundamentos objetivos y subjetivos de la punibilidad absoluta se cstC refiriendo con lo
primero precisamenu: a me sentido de lo objetivo. El propio Ftll::K!M.01 lo desmiente cuando en l:a
primera edición de: su Tratado excluía expresamente del tipo los ekmencos subjetivos. Además, si se
interprerara la referencia de FEUE}(RACli a lo objetivo en el sentido de LUDEN, ¿qué significado tendrian
entonces los funda.meneos subjetivos de la pun.ibilidad absoluta? En consonancia con la caracterización
de los objetivos deberí:a.n señabr las razones personaleS o subjetivas que llevaron 21legislador :a.la crea-
ción del tipo, pero es evidente que no es éste el significado que les da FwuBACf-1 (entre otru cosas porque
en Jeneral estas razones sonirrelevantes). Por el contrario, de forma expresa se recogen en este: segundo
nivel las circunstancias subjetivas qu(: condicionan la imput:a.ción del hecho y que como tales fundamen-
tan (junto a l:a.sobjetivas), obierivamentc (ahora si en el sentido de LuDEN)la punibilidul. Li interpreta-
144 Antijuridiúdad penal y risttma di/ delito
puede subsanar con una simple modificación de los epígrafes (por ejemplo deno-
minando al primer nivel "tipicidad", que es un término neutro que admite tanto
contenidos objetivos como subjetivos); la cuestión es si además hay una incohe-
rencia en cuanto al contenido material de las categorías.
FEUERBACH, siguiendo la tradición, vincula el contenido del tipo al examen
de las concretas figuras de la parte especial, y al darse cuenta de que en algunas
descripciones de delitos el aspecto objetivo-externo aparece complementado en
la propia descripción legal con elementos subjetivos no le queda más remedio
que analizar ya junto al tipo estos elementos, algo que había hecho previamente
KLEIN 8'. Ahora bien, para evitar contradicciones, expresamente rechaza en un
comienzo que puedan pertenecer al tipo. Esta solución, correcta como mero aná-
lisis de las expresiones legales, tampoco puede ser satisfactoria si se admite, como
hace FEUERBACH, que dichas expresiones son las que definen la ilicitud desde una
perspectiva material:¿cómo se justifica que no pertenezcan al tipo (materialmen-
te entendido) aquellos elementos sin cuyo concurso el aspecto externo resulta
indiferente desde la perspectiva de la ley? El resultado es que en sucesivas edicio-
nes se incorporan definitivamente dichos elementos al tipo, pero no de una for-
ma adecuada. Es inadecuada la incorporación porque, en primer lugar, al menos
debería haber ido acompañada de un cambio en los rótulos utilizados para des-
cribir los dos niveles de análisis. En este sentido tenían razón sus críticos y no
LuoEN 8J. Pero, sobre todo, es inadecuada porque al tener su origen en el intento
de ajustar el tipo a las expresiones legales y no en un análisis que permita me-
diante abstracción diferenciar los niveles de la contrariedad a derecho y de la
culpabilidad, FEUERBAGl interpreta erróneamente que es elemento subjetivo del
tipo también el dolo, pero no en general, sino sólo en aquellos casos en los que en
la ley se sancione el hecho doloso pero no el culposo. Ciertamente en estos casos
el hecho externo, aislado del dolo, no agota el hecho punible, pero, contra lo que
ción que hace LuDE.Nde FEUCRBA.CH esú en realidad condicion:a.da por su propio punto de \isa sohre el
tipo como aglutinante de todos los elementos de la punibilidad, ta.nto objetivos como subjetivos, que le
equipara al propio concepto de delito.
En resumen, tenia razón 81kNB.A.UM al afirm:a.r: "¡Oerc:unenre es incorrecto desde una perspectiva w,g;ca
distinguir entre lo objetivo y lo subjetivo, o, lo que es lo mismo, entre lo interno y lo externo. en k>s
presupuestos deJ delito, y posteriormente dentro de lo objetivo, a lo que St: asocia el concepto de tipo, de
nuevo incluir objetiYOy subjetivo" -en Artltiv. N F., 1845, P- 5~.
82 K.1.aN,a quien, como vimos. se debe el término tipo (Thatbtstand}, en el que tod:a.viaesa.han entremez-
cladoslos contenidos penales y procesales, consideraba que los elementos subjetivos, como la intención
del autor, pertenecen :a.ltipo (u,,puJ ddictr) en cua.nto sean necesarios par.adeterminar la dase: de dt.lito de
que se trate -Gr11ndsiüu dts gemeintn 1t111uhen unJ preujlis.chaipeinlichen Ruhr;, § 68 (tomo la referencia
de HALL. Du LeJm vomcorpusdtlzái, p. 129).
83 Cfr supra nota 81.
 El sistema dtl dtlito en la gesumQndel dt:te-thoptnal m()demo 145
parece sugerir Fct:ERBACH, la situación no es distinta cuando el delito admite
también la comisión culposa. En este caso el dolo o la culpa son a su vez elemen-
tos -alternativos- de la punibilidad del hecho y por tanto del tipo en la caracteri-
zación de FEUERBACH. La pormenorizada crítica de LUDENa FEUERBACH en este
sentido resulta plenamente convincente 8•. Si el tipo es en verdad un tipo de delito,
como sostuvo LUDENy como, en contra de su posición inicial, parece defender
FEUERBACH al tratar los elementos subjetivos, deben pertenecer a él todas las
circunstancias que definen la acción punible, incluidos dolo o culpa. Por el contrario,
si el tipo abarca sólo los elementos objetivo-externos del hecho, como resulta de la
tesis de partida de FEUERBACH, entonces resulta inconsecuente añadirle elementos
subjetivos. Incluso si, haciendo abstracción del término "objetivo", se interpretara
que el tipo abarca todos los elementos, objetivos o subjetivos, que condicionan la
ilegalidad del hecho (tipo de injusto), excluyendo los referentes a la imputación,
tampoco la solución que da FEUERBACH a los elementos subjetivos sería correcta.
O bien el dolo no pertenece al tipo de injusto, si no afecta a la ilicitud del hecho,
o bien pertenece siempre, si el tipo se define de manera personal. El hecho de
que en un delito sólo se sancione la comisión dolosa no debería alterar el estatus
sistemático del dolo, elevándolo de elemento de la imputabilidad con influencia
en la medición de la pena a elemento del tipo.
Por tanto, en la obra de FEUERBACH los elementos subjetivos pertenecen al
tipo, no en función de su significado material para la antijuridicidad, sino aten-
diendo al criterio formal de la redacción de los preceptos penales. No es, por
tanto, un verdadero anticipo de la solución que ofrece la teoría de los elementos
subjetivos del injusto, aunque sí sirve para poner de manifiesto el problema ge-
neral que se plantea en todos los intentos de construir un sistema coherente del
delito basado en la distinción entre aspectos objetivo-externos y subjetivo-inter-
nos8s. La coherencia sólo puede mantenerse mientras la distinción se sitúa en un
plano puramente lógico86, porque en el momento en que se atribuye a ambas
categorías un significado material, como el que subyace a la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad (y la historia demuestra que esta es una tendencia
natural en todos los sistemas del delito), la distinción se vuelve incoherente, ya
que ciertos elementos subjetivos soñ en algunos casos imprescindibles para com-
84 Thatb~rtand,pp. 103y ss.
85 Problemaque, como vimos..,se había pl:mte;idotempr:1n;i,01.ente
en la teoría penal al tratar del wrprd
dtliai en los delicta farri tranuuntis
86 Aunquede éste puedanextraersetunbién apfü..-acioncspr:icricas,como es el caso del tipo objeriYode
como punto de referenciadel dolo..o la distinción actual entre tipo objetivo y subíetivo, que
BE.LING
cumple es:1mism;tfunción.
146 Amijr.rldlúdad ptna! y sist,e,ntJ
dd delito
plementar el aspecto externo del hecho y darle un significado material. Este es el
verdadero problema de los elementos subjetivos del injusto que FEUERBACH hubo
de sufrir en su propio sistema, pero que no supo plantear en su verdadera dimen-
sión. Y esta es la razón por la que más arriba se afirmaba, en contra del parecer de
HALL o de SCHWEIKERT, que no puede considerarse a FEUERRACH como un prece-
dente en la teoría de los elementos subjetivos del tipo, aunque sí es un ejemplo de
cómo inevitablemente aflora el problema que esta teoría intenta resolver 87.
IV. TIPO E IMPUTACIÓN EN STÜBEL
Dentro del periodo que estamos examinando, la obra de Stübel 88 adquiere sin-
gular trascendencia en la elaboración de un sistema general del delito basado en
la distinción de antijurídicidad y culpabilidad. Ello se debe, no sólo a la distin-
ción que realiza entre tipo, entendido en sentido material como exponente de la
lesívidad del hecho, e imputabilidad, sino también a la circunstancia de ser el
primero de una serie de autores especialmente significativos en los que se produ-
ce una evolución de su pensamiento desde posiciones altamente subjetivizadas
del injusto hasta tesis objetivasil9. Es, además, la manera en que se produce esta
evolución lo que ofrece un excelente ejemplo histórico para exponer uno de los
problemas básicos de los que afectan a la delimitación de la antijuridicidad: el
problema del injusto en la tentativa y, en general, en los hechos que no entrañan
lesión de bienes jurídicos.
La evolución del pensamiento de STüBELsobre el injusto está relacionada con
un cambio en la perspectiva sobre el fin de la pena que adopta. En realidad el centro
de atención de los penalistas en aquella época no era tanto la correcta delimitación
del hecho antijurídico como la fijación de los fines de la pena. A partir del fin que se
asignaba a la ley penal se deducían los presupuestos de la punibílidad y, entre estos,
87 Exactamente el mismo problema que hubo de padecerel sistema de FEUERR",.Oi lo p.adece:hor el sistema
anglosajón,cuya disrinción entre actus reusy mms rea responde a. la misma conttapos¡ción entre lo obje-
tivo y lo subjetivo. Sobre ello, infr.1capituki octavo, 111
88 Sobre STüBEL,cfr. AHRENDTS. ChristophCar/ Stübeb Szrafiheorit und ihre Wandiung,Leipzig 1937.
89 Por cicarsólo dos autores muy representativos,este mismo proceso, aunque con dift:tenciasrdevanres
entre sí y co11Srt:JBU.,se re.producepostenormente en BIND!NGy M1RPu1G.Estacomparacióndebe, no
obstante, tornarsesólo en un sentido muy !imir.u:lo: como muestra de evolución del pensamiento de un
autor en una lineade progresi,·a objetivización. Si se ariendeal contenido de las posli;iones de partida y
llegada de estos autores ias diferencias son abismales.En especial, el argumento que sirve de detonanre
para el cambio en STüBEt.. -el paso de una tcorí;i.preYentivo-f:speciala otra general- es completamente
distinto al de BINDLNGy MIR, que gwrdan sin embargoentre sí una gran proximíd:ad-en ambos autores
se trat;i.de una evolución desde el injusro como infracción de una norma de determinación al Injusto
como hecho lesivo de bienes jurídicos-.
 El sisunuJda dt!iio en lo g(stacióridd derechopma/ mod.trno
el hecho antijurídico. Por ello, en el caso de SrüBEL, su concepción del injusto
sufrió un importante cambio cuando abandonó su original teoría preventivo-espe-
cial de la pena en favor de la tesis de la coacción defendida por FwERBAGI.
Laprimera fase del pensamiento jurídico-penal de SrüBEL se recoge princi-
palmente en su System desaflgemeinenPein!ichenRechts"ºpublicado en 1795. En
esta obra sienta STCBELlas bases de una teoría preventivo-especial de la pena
(conocida en la época simplemente como "teoría de la prevención" [Priiventio11s-
tkeorie]),cuyo máximo exponente sería GROLMAi'i, para la cual la pena tiene como
función evitar que quien ha demostrado su peligrosidad criminal a través de la
comisión de hechos que ponen de relieve su ánimo delictivo pueda cometer deli-
tos fururos. A diferencia de la teoría de la coacción psicológica de FELERBACH, la
teoría preventiva, al menos en la primera formulación de STüBEL,no hace hinca-
pié en la función de la pena en la fase de conminación o amenaza legal, sino sólo
en la de ejecución.El mecanismo de actuación de la pena es distinto en ambas
teorías: en la leoríade la coacciónla amenaza de pena ejerce una presión psicoló-
gica negativa sobre la sociedad que contrarresta las posibles tendencias crimina-
les motivadas por los beneficios que pudiera acarrear al delincuente la comisión
del hecho; en la uoría de la prevenciónes la ejecución de pena la que ejerce un
influjo directo sobre el delincuente. Si en el primer caso el mecanismo coactivo
de la pena requiere la determinación exacta en una ley del comportamiento pro-
90 Syst,m desalig,mdnrn Pr:inlicl1rn
Rechts mil Anzrtndung auf dft in Chursadmngdtendtn Geuz:::tbtsonders
::.umGtbraud,t for amdrmis,kt Vii,frsungen,1 y 11.
Hay además otras dos obras en las que se exponen aspectos parciales de su !:iistema..En primer lugar l;a
dis.ertaClónde Wittembt:rgde 1798:DissertatiQdr p~rversainurpr(tatirmelegum,riminaliumin &(instituendo
quorundamdelútorum corpor~,Virembergae, 1n8. La atribución de esta obra a S-rtlltL es, sin emb;ugo,
objeto de polémica, Por una parte K. A. HAJ.Lla cita expresamente como obr.! de Sn.:nELen la bibliogra-
fia y en d propio texto, aunque a la vez afirma que se erar.ade una disertación del candidato AuGUST
G1_n-THAT BLANKME.l5TI:R, bajo el decanaro de STüBEL{Dit! Leh.re1,omCorpu1Jr:licll,p. 134). Por supute
AHRENDTS, pese a reconocer la indudable influencia de STÜDliL, 1acita eo la bibliog:rafia como obra del
propio B1..\NK.\1f.lSTF.R y '-Titica a H.--.1.1, su asignación (ChriswphCar/ Stühels Straftl,eorie,pp. 10 y 11). Sin
embargo, d propio STúBEL parece dar la razón a li,\J.L cuando se refiere a la Dimrtatú, <leWittenberg
como propia-Ut:btr der Thatbrrtand dt:r Verbredreti.,§ 8, n. a), p. r2-, al igual que hacen otros aurores de
la época, como K.J,¡.;¡:-,.,5cHPJ.m.Ard,iv, 3 (1800-18o1), p. 40 n. c. En el registro actuaf de la Bibiiothek.s-
Verbund Bayetn aparece como obra de STüBFL L:i.sreferen1.:iasal contenido de esta obra las he obtenido
dd resumen del propio STúBt::L mencjonado, asi como de los traba.jos de HALL y AHRF.NDTS.La segunda
obra de ST(;Bl::l.en la que, según HALL, se consuma el cambio a la teoria de la prevención de FEi:F.RD,-\U-1
(ob. cit., p. 137), es Grundsiitzez.uder V<Jr!esurigübcrdm AJ/gtmánm Th(IÍ des Dcutsdirnund C,miirhúulun
Criminalruhts nebtt úner Einleitung und Ueberm}u der ganun CriminalruJm-Wisuns,haft, Wittenberg,
1803. (Aunque la obra es frecuentemente citada por el propio STúBEL, unto MORITZS-rv111:.1 .• al recoger
la correspondencia de su bisabuelo con FE.UEII.MCH, como AHRENlYrsafirman no haber podido localizarla
-M. Stübel, en zsrw,55 (1934), p. 839; AHRENDTS. Oh. cit, p. 11 n. 3°4-.HALL, sin embargo, la cita en su
bibliografía como archivada en la biblioteca de la Universidad de Kónisberg)
t 47
148 Amijuridiádad penal}' sl!uma r:k{r:klit()
hibido y de la sanción aplicable (,espeto m.áximo a las garantías del principio de
legalidad), en el segundo esto no es necesa,io, y de hecho SrüBEL llegó amante-
ne, la relativa independencia del tipo que da luga, a la sanción respecto a la concreta
redacción legal. En la teoría p,eventiva el presupuesto de aplicación de la pena
no es, al menos en pura teoría, el hecho delictivo ya cometido, sino el ánimo
criminal manifestado por la actuación externa del sujeto, del que puede inferirse
la probabilidad de comisión de hechos delictivos futuros.
Así expuesto, el planteamiento preventivo no podía estar más alejado de los
ideales ilustrados propios de la época, lo que generalmente se ha considerado la
razón que explica el triunfo de la tesis contraria, defendida por FEUERBACH, y la
renuncia de STüBELa su inicial planteamiento bajo el efecto de la convincente
argumentación de aquél•'. Por una parte el planteamiento inicial de STÜBELrompía
con las exigencias propias del principio de legalidad, que se había convertido en
piedra angular del pensamiento de la Ilustración en el derecho penal, por lo que
suponía de freno al poder absoluto del Estado y de correlativa garantía para el
ciudadano. Por otro lado perdía importancia el contenido material del hecho rea-
lizado como presupuesto de la pena, que era sustituido por la manifestación ex-
terior de un ánimo criminal. No se aplica la pena al sujeto por haber cometido un
hecho en sí malo -socialmente lesivo-, sino porque con sus hechos ha anunciado
la probabilidad de cometer esos hechos en el futuro. El principio del hecho se
sustituye por el de peligrosidad.
El cambio de SrüBn. desde una perspectiva preventivo-especial a una pre-
ventivo-general tuvo importantes consecuencias en la caracterización de los pre-
supuestos de la responsabilidad penal, que este autor expuso en 1805 en su obra
más importante, Ueberder Thathestandder Verbrechen 92 . En la primera parte de
esta obra, dedicada al concepto general de tipo, presenta SrüBEL una elaboración
sistemática de los elementos del delito basada en la distinción de tipo e imputa-
ción, en la línea de sus predecesores, pero con un grado de precisión en algunos
puntos que la convierten en un notable anticipo de la moderna teoría del delito
basada en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad. La claridad inicial del
9 1 Es una upjnión muy extendida entre; los L'Omencaristas de la obra de STüBEL el que su radical cambio de
perspec:rin se debe en buena medida a la contradicción enrre su planteamiento inicial y los ideales ilus-
trados encarnados en el principio de legalidad. Así, AHRrNDTS. Ch.ristophCar/ S:libtls Straflh(oric, p. 10 y
EBF..RHARDScHMmT,en el prólogo a l:aobra de AHRENOTS antes citada (pp. IVy v). También GRUNHln
reconoceque la victoria de la teoría de la pena de FEUERRI\CHsobre la de su:. contemporineos se debió en
buena mcdidP al momento hlstórico en que se formuló-Anse/m von Fe11(rhach, p. 59'-·
92 El titulo completo de la obra es Uehr:1·de,1Thatbmn,nd der Verh,-uhen,die Urlreherd(rsdbr11und dir zu
ei,um verdammcmkn Endurthe1/terforderlfrhtGrwij]heitd,s (rstrrri, beJtnuiasiti Rücksich, dtt Tiidlurig,
n.achgernúnenin Dt:utschiattdge/u,uim und Chu,-sá"chsúdmtRuhun.
 El n'stnna del dthro tn lagtstación dtl dered111
penal nwáerno
esquema se ve, sin embargo, empañada después, y precisamente en aquellos puntos
que han demostrado ser los más conflictivos a la hora de brindar un sistema
coherente del delito basado en dicha distinción, que son los que aluden a la pre-
sencia de elementos subjetivos, propios de la imputación, en el cipo. Ello de-
muestra, una vez más, que ya desde el principio las elaboraciones doctrinales se
movían entre las necesidades analíticas que fomentan la distinción de injusto y
culpabilidad y la realidad jurídica que le opone algunos importantes obstáculos.
Comenzaba STUBELdistinguiendo, dentro de las circunstancias de las que
depende la aplicación de la ley penal, entre las circunstancias objetivas-referidas
a la acción y sus efectos- y las circunstancias personales.Pero no es ésta la distin-
ción que sirve de base a su sistema, sino la que diferencia entre elementos que
pertenecen al tipo y elementos de la imputabilidaJB_Ambas clasificaciones no
son superponibles, ya que entre los elementos personales es necesario distinguir
aquéllos, como la conciencia de la acción y de su ilegalidad, o la libertad de actua-
ción, que fundamentan la punibilidad desde la perspectiva del autor (punibilidad
subjetiva), y aquéllos que se refieren a la antijuridicidad de la acción (punibilidad
objetiva)•+, a los que STüBELsuma un tercer grupo de elementos personales que
sirven para distinguir clases de delitos. Aunque la presencia de este tercer grupo,
que responde a un criterio clasificatorio distinto a los otros dos, resulta perturba-
dora, podemos por ahora prescindir de él. Por el contrario, la distinción entre los
otros dos grupos de elementos personales es de gran importancia, ya que los
segundos los asigna STC:BELal tipo y los primeros a la imputación legal, rom-
piendo así de forma expresa con la clásica distinción entre elementos objetivos y
subjetivos como base del sistema.
¿Qué elementos constituyen, entonces, cada una de estas categorías?
Inicialmente STüBELdefine el tipo de forma negativa como todos aquellos he-
chos de los que depende la aplicación de una pena conforme a una ley penal, con
exclusión de los que afecten a la imputabilidad 9 5. Desde una perspectiva material el
tipo contiene los elementos relativos al hecho como lesión de derechos ajenos. Aquí
se consuma su ruptura con la teoría de la prevención especial que antes mantuvo:
"la acción prohibida es el objeto de la pena, no en cuanto tácita exteriorización de
93 Naturalmente no en el sentido actual de imputabilidad, sino de presupuesros de la imputación subjetiva
(la acrual culp.ibilidad)
94 Con ,ma txpresión no incurre ST(:tn•:i.eol;i. incongruem:ia de Fn.:F.IW~CI Ique incluía elementos subjetivos
dentro de Jos fündamencos objetivos de la punibilidad. La expre::.ión "punibilídad objetiva" a.dmice la
presencia de elementos subjetivos sin incurrir en contra.di1.:-::iúnconceptual. Este e5 el sentido de "objeti-
vo" que LuDE.Nacribuía, erróne:unentt:, ;¡ FEL=ERU:\CH-supra, n. 8 I de t:ste c,-pirulo-.
95 Thatbtstand,§ I. (p. 3).
r49
1 50 Anlijuridicidad Ptnal JI sisttmadtl delito
un voluntad peligrosa, sino en cuanto lesión de derechos"9 6. Se produce un cambio
desde un sistema subjetivo, centrado en la voluntad antijurídica del autor, a un
sistema objetivo centrado en el desvalor material de la acción como lesión de dere-
chos. Pero la principal novedad del planteamiento de STüDEL respecto al de
FEUERllACH, que también ponía el acento en la lesión de derechos como objeto del
tipo, es la distinción entre tipo "real" y tipo "personal'' 97 .
El tipo real consiste en la realización de una acción que produce determina-
dos efectos externos, lesivos de derechos ajenos. Ni la acción por si sola, ni el
efecto, aislado de una acción causante, pueden constituir el tipo. Aunque S-rüBcl.
reconocía que puede haber lesión de derechos producida por animales o por la
naturaleza inanimada9 8, consideraba que sólo es delito la lesión que procede de
una acción humana99_ Pero, igual que sucedía con GROLMAt-y FEUERilACH, el
concepto de acción de STÜBELno coincidía con el actual. No partía de un con-
cepto previo de acción sobre el que luego se proyectaban las características de la
tipicidad o la imputación, sino que la propia acción delictiva se examinaba a tra-
vés de estos elementos, primero en su perspectiva material-externa y después en
la personal-interna. Con la exigencia de una acción en el nivel del tipo STUBEL
sólo aludía alejercicio de una fuerza fisica que tuviera como efecto causal el evento
lesivo'ºº. Autor, en el sentido del tipo, lo es "el sujeto en el que se encuentra la
razón de la existencia del delito, sin distinguir si la acción se realizó con este o
aquel conocimiento o voluntad, si estaba o no dirigida, directa o indirectamente,
a la lesión jurídica, ya que esto sólo pertenece a la imputación a la pena"'º'.
Este texto podría interpretarse en el sentido de la distinción entre acción,
como acto de voluntad v culpabilidad como contenido del acto, tal Y como se
formuló por la teoría c;:sal de la acció~, pero de otros pasajes se deduce que tal
interpretación seria incorrecta. Así, por ejemplo, cuando S-rüBEL distingue las
acciones forruitas como algo distinto de los resultados fortuitos. Accionesfortui-
tas son aquellas "que alguien ha realizado sin conocimiento o al menos sin auto-
determinación sin conocimiento v voluntad, como por ejemplo una muerte en el
más alto grado' de embriaguez n~ culpable o inevitable, o durante el sueño"'º'.
Circunstancias como la plena inconsciencia excluyen para STÜBf.L sólo la
96 Jbíd., § 9, (p. 14).
97 lbíd., § 4. (p 7).
98 Jbid., §§ 5, 19 y 117.
99 lbid., § 5. (p. 8).
100 Asi, por ejemplo, ibíd., § 68 (p. 83).
101 lbid.,§z4(p JO).
102 Thathmand, § 7i {p. 87)
 i 5z
imputabilidad de la acción, pero no la propia acción causal, a diferencia de lo que
hoy se reconoce sin discusión '°l. La acción, a nivel del tipo, es una acción mera-
mente causal en la que ni siquiera hace falta un comportamiento voluntario
imputabilidad y no en el ripo'º4. Esta estricta división sin embargo, se compade-
ce, mal con el reconocimiento posterior del tipo personal.
Desde una perspe~-tivamaterial la acción típica es una acción lesiva de derechos
ajenos. Este es el punto en el que se aparta STLllEL de su posición inicial y se aproxima
a la de FEUERBAQ-1. Al tratar más adelante del problema de latentativa y los delitos de
peligro será el momento de insistir en el contenido material del hecho.
El tipopersonalde STÜBEL, o más exactamente una parte de éste, supone una
cierta innovación doctrinal. Aunque el problema que plantean los elementos subje-
tivos del tipo ya había salido a la luz anteriormente, por ejemplo, por vía indirecta,
en el tratamiento de los delictafactitranseuntisen el proceso inquisitorial, o, direc-
tamente, en las obras de KLEIN y FEUERBACH'ºS, lo cierto es que la solución a dicho
problema era insatisfactoria. Como vimos, hasta la tercera edición de su Tratado
(de 1905,como la obra de STDBEL) mantuvo FEUERBACH que los elementos subjeti-
vos que aparecían en la redacción de algunos tipos no podían pertenecer en puridad
al tipo, en cuanto aglutinante de los fundamentos objetivosde la punibilidad. Aun-
que a partir de la cuarta edición se suprimió esta salvedad (¿quizás por influencia
de la obra de STÜBEL?) y FEUERBACH admitió la presencia de estos elementos en el
tipo, lo cierto es que la teoría de FEUERBACH pecaba de incongruencia. Por el con-
trario, el tipo personal de STüBEL, al menos en lo que se refiere a los elementos
internos del autor, puede considerarse en algunos aspectos un genuino precedente,
aunque todavía rudimentario, de la teoría de los elementos subjetivos de la
antijuridicidad que se desarrollaría mucho más tarde por los autores neoclásicos,
con HEGLER y MEZGF.R a la cabeza. Este paralelismo no es extraño si se piensa que
ambos momentos de la historia de la ciencia penal tienen en común la preocupa-
ción por el contenido material del delito como lesión de bienes jurídicos/ derechos.
Dentro del tipo personal situaba STt;BEL las relaciones o características rela-
tivas al autor, a la víctima o a las relaciones entre ambas que, siendo personales,
no fundamenten la imputabilidad 1°6. Como se ve, agrupaba en este apartado cir-
103 Como vimos, ésta en una característicauniforme de la doctrinade aquellaépoca que analizabasiempre
las causas de ausencia de acción entre las de inimpucabílida.d.En el caso de $TllBELt el requisito de
empleo de fuerza física que exige pan la acción d~jariafuera, al menos, los casos de fuerza irresistible.,
eo los que ni siquierase da esrcmínimopresupuesto. Esr:isolución fue explíciramentedefendid3, años
despul!S,por LUDE.."IJ~infra apartadoVIde 1::sre capíruio-
104 En el mismosentido, VON BuBNOff,Dir Entwiddung des strafiu/t.tiid,,m Handlungsbetriffi1, :PP-JOYSS.
105 Sobre ello, cfr. supraapartadoanterior,y ca.pítuloprimero,11.
106 Tharbe<1a.d, §§1 (p. 3), 4(p. 7) y 18 (pp. 23 Y~).
Anttjuridicidad penal y Sistemadel drlita
cunstancias personales heterogéneas, tanto internas como externas. Todas son
subjetivas en el sentido de referidas a un sujeto, pero sólo algunas son subjetivas
en el sentido en el que hoy se habla de tipo subjetivo. El propio STüBEL distin-
guió, entre las circunstancias personales del autor'ºi, las internas y las externas.
Entre las primeras, que son las que realmente tienen interés, mencionaba expre-
samente el ánimo de lucro en el hurto o el robo, la intención injuriosa en la inju-
ria yel ánimo lúbrico en el rapto 108. No sólo los ejemplos indican que STüBEL era
consciente del problema de los elementos subjetivos, sino que la manera de justi-
ficar su pertenencia al tipo enlaza con la moderna teoría de los elementos subje-
tivos del injusto, lo que concede mayor mérito a su contribución. Los elementos
personales pertenecen al tipo, y no a la imputabilidad, "En la medidaen que afec-
tan a la antijuridicidadde la acción(punibilidadobjetiva) o sirven de elemento de
delimitación entre clases de delitos"'"'!. Más adelante insiste: "Es innegable que
ciertos elementos personales y circunstancias subjetivas pertenecen a la esencia o
naturaleza de algunos delitos, de manera que, en su ausencia, el delito no existe
[ ...] Pero dichas circunstancias subjetivas sólo pueden asignarse al tipo, con arre-
glo a la ley, en cuanto, o bien modifiquen la antijuridicidad de la acción y la mag-
nitud del delito, influyendo en la punibilidad objetiva, o bien sirvan como elemento
de delimitación de clases de delitos, pero en ningún caso en cuanto de ellos de-
penda la punibilidad subjetiva y la imputación de la pena"''º. Es una lástima que
STüBEL mezclara dos argumentos de tan distinto alcance: por un lado el argu-
mento derivado de la contribución del elemento subjetivo a la anrijuridicidad del
hecho, que entronca con el que sirvió de base a la moderna aceptación de ele-
mentos subjetivos en el injusto a partir de la obra de HEGLER; y por otro el argu-
mento relativo al papel delimitador entre tipos del elemento subjetivo, que, al
igual que sucedía en KLEIN o FEUERBACH, opera en un plano distimo, no material,
de análisis de las expresiones legales' 11, y que es una herencia del viejo concepto
107 Las circunstanciaspersonales de la ,'l.ctimano pbntean problemasde asignaciónsistemática. Como no
pueden pertenecer a la culpabilida.cldel autor,deben ser elemento~dd tipo.
108 Tharlwra,ui, § 18, p. 24.
109 Jbíd., § l, p. 2 (cursivamía).
JIO Jhíd.,§ 1, n. e de lap. 4.
ll l De todas maneras,no queda claro cuál es el significado que STüDE:L atribuí.aa la expresión "en ningún
caso en cuanto de ellos depend.t la punibilida.d subjetiva y la imputación de la pena". Un elemento
subjetivodelimiudor de dos delitos:puede ser a su vez un elemento de la imputación-por ejemplo, un
delito que sólo sancione un comportamiento doloso frente a otro culposo-. En este Cilso,¿el dolo se
examina en el t:lpo,como afirmó Frnrna>.rJi?;¿o,al ser además de un elemento delimitadorun elemento
de la imputación, qued;1excluido del tipo? Si la frasiecitada se interpretacomo que en todo caso lo que
pertenece a la imputabilidaddebe examinarse en ella, aunque sirva para delimitar clases de delitos, St:
h2.bríasal\'adoel fondo m3terial de la distinción, aunque seguiría siendo critica.bledesde una pcrspec-
 El SIStematkl delitoen hi gestacióndel d«edw ptnal moderno I S3
de tipo, ligado a cuestiones procesales, que aún mantenía parte de su peso en la
obra de STüBEL"'.
Salvando estos inconveniemes, puede concluirse que la caracterización de
STüBt:Ldel tipo personal, al menos en lo que se refiere a los elementos subjetivos
internos del autor que afectan a la amijuridicidad de la acción, y por ello a su
punibilidad objetiva, entraña un paso adelante en la delimitación material del
tipo como tipo de injusto en la línea seguida después por la teoría de los elemen-
tos subjetivos de la anrijuridicidad.
En cuanto a los elementos de la imputabilidad,coinciden con el grupo de
elementos personales que condicionan la punibilidad subjetiva del hecho. Agru-
pa aquellas características referidas al conocimiento por el sujeto de la acción y
de su contrariedad a la ley, así como las que afectan a la autodeterminación al
realizarla. Reúne, por tanto, las condiciones que afectan a la posible eficacia de la
ley penal' •1. La determinación de las circunstancias de la imputabilidad consri-
tiva sistemática la mezda de criterios dispares en un;a misma dasificaciófl. Si, por el contrario, se en-
tiende que t;ambién los elementos de taimputación se convienen en elementos del tipo cuando sirvan a
la delimitaciónde delitos., entonces seincurriría en-elmismoetror ya denunciado en Ku1N o FrnERDACH:
asi~ar los elementos subjetivos a los distintos nivele:, de análisis del hecho delictivo no en función de
su contenido material, sino atendiendo:.,. la red;acdón de-los concretos preceptos penales.
112 Lo que se percibe al comprobar que el argumento de STt6u. ahora criticado coincide con el manejado
por K.J.EINpara aceptar elementos subjerivos en el tipo -supr;a, n. 82 de este capítulo-.
113 Thatbestaná,§ 1, p. z. En este punto se aproximab;a STOBEL decididamente a F'WERH.~CH, que también
vinculaba la imputación jurí<licaa la eficacia de la ley penal, como consecuencia del punto de partida
preventivo-general que ambos mantuvieron.
HALL, basándose en la supuesta equivocidad del texto de S•rl..J!lf.1., da una interpretación distinta del
contenido de la imputabilidad a la. aquí mantenida-Die lehre vom corpusdt:licti,pp. 139 y ss.-. En su
opínión, bajo el término "impuubHidad" sólo se referiría STúBEI. a las condiciones de eficacia de (;aley
penal, y en concreto a la autodeterminación del sujeto, por lo que habría que distinguir entre lo que
luego se denom;naron formas de la culpabilidad, dolo y i.:ulpa, por un lado, e impuc-abilidad por otro.
Pero los argumentos que da pan defender lo que sería un:a verdaderamente extraña solución a la luz de
!;aspalabra.s de STúBEL, son completamente inadecuados y más bien son favorables a la interpretación
ptopuesu en el texto. Por un lado cita HALLla frase de STCBELen la que éste hace alusión a que algunos
autores trasla<lanal tipo "dolo y culp;a y la completa impurabílidad". HALL entiende que esta frase
demuestra que ambas c05asson distintas. Aunque el uso de la conjunción "y" admite distintas interpre-
taciom,!s, lo más lógico es pensar que con ello STVDELsólo quiso decir que algunos autores trasJad3in al
rípo el dolo y la culpa, y otros, no sólo esto, sino la completa imputabilidad. Por ocro lado también
afirma que s:erí31 terminológicameme inadecuado adscribir do!o y culpa a la imputabilida.d 1pero aquí
HALL se apoya en el concepto moderno de imputabilidad, que no tiene n:1.daque ver con el clásico. De
hecho el propio STüBEL afirnu níridamente que "la determinación de los elementos de la imputabilidad
se d~nomina imputaóón legal" -ob. cit., p. 2-, y no cabe duda que el concepto de imputación es un
concepto amplio que abarcaba en aquella época s.iempre el dol-0 y la culpa. Por último, el propio HnLL
reconoce que al definir la imputación judicial Stübel alude dentro de ella al dolo y la culpa, lo que para
H:\LL significa que STUBt,;L. mantuvo un supraconcepco de impu~ción judicial que abarcaría las formas
de la culpabilidad y la imputabilidad. Esta interpretación tampoco se sostiene. Sería verd2deramentc
154 Antiju.ridiádadpenaly >istrmadd d.dito
tuye la imputaciónlegal. El concepto de imputabilidad (así como su correlativo
imputación) de STüBELcoincide en su contenido con el que era habitual en aquel
momento, que más tarde se convertiría en el concepto psicológico de culpabili-
dad de la moderna teoría del delito.
Este sencillo esquema, referido al análisis de la conducta delictiva en la ley
penal, por el que se distingue entre tipo-real y personal- e imputación, se oscure-
ce cuando STüBELtrata la imputación desde la perspectiva del procedimiento pe-
nal: la imputaciónjudicial por oposición a la legal"4_ Distingue entonces dos niveles
de imputación que, junto con el tipo, forman los tres momentos fundamentales del
procedimiento criminal. En el primer nivel, tipicidad, es suficiente con que se acre-
dite que la lesión de derechos se ha producido a causa de una acción humana.
O!,ién sea el autor resulta en este nivel irrelevante. El segundo nivel, imputación
del hecho ( que STüBELdenomina imputatiofacti o ad actum),es el juicio por el que
se acredita que un concreto sujeto ha realizado la acción que produce la lesión
jurídica. Por último, la imputación de la pena (imputatioiuriso ad effectum)es el
juicio por el que se determina que dicha persona debe ser, además, punida" 5 . El
tercer nivel no pla.'ltea excesivos problemas: coincide con la determinación de la
imputación legal en el caso concreto. Exige la imputación subjetiva del hecho
antijurídico a su autor (culpabilidad) en los términos arriba examinados. Por el
contrario, no se percibe bien cuál puede ser la utilidad del escalón de la imputatio
facti como algo distinto de la tipicidad. El propio STÜBEtreconoce las dificultades
para distinguir ambos niveles incluso desde la perspectiva procesal 116 • Pero es que,
además, materialmente la distinción carece de significado: no hay ningún elemento
del delito que se enjuicie en la imputatiofacti y que no sea a la vez parte del cipo' 17 .
El empleo del término "imputación" para este primer nivel resulta poco acorde
con su significado habitual referido a la imputación subjetiva y no a la meramente
causal, aunque enlaza con el antiguo concepto de imputatiophysica1 ' 8.
extraño que la imputación leg.il tlú a.barcarael dolo y la culpa y s[ lo hiciera l. judicial. En realidad toda
L. interpretación de H11.LLse basa en b supuesta oscuridad del texto de STÜBEL,y es cierto que la
redacción no es precisamente primorosa, pero si es suficientemente clani.. En el mismo senüdo que
aquí, von BuBNOFF.Dt.tEnrwJtkl"ntdesJtrafrechtlid1inHandlungsbegnffe>,
p. 32.
114 Tharbmand, §§1 {p. J n, e)y i9ys.s.
! JS lbíd., §§ 19 {p. 26) y 303 (pp. 374 y ss.). Como se ve, los conceptos de IPnpUJaliofoc/1 y iuns se utilizan
2quí en un sentido procesal completamente distinto al d:isioo que vimos en DIIRlESo FwERIJACH.
, 16 Thatbcstaná,§ 19 (p. 26); :ro (pp. z7 )' ss.) y zz (pp. z8 y ss,).
117 En su artículo de 1826 insiste en que la imput.atio facti no es otra cosa que la imputación del hecho a.la
acción meramente causal del autor - en Ne,m Arcihv dei Kriminalrechtr, r826, pp. 2.50 y ss.-.
118 Qµe no es un.a imputación subJetiva en el sentido die atribución del hocho a la libertad del suJeto, sino
sólo una imputación a la causalidad.
 gtslaádn dd deruho prnal modernr> eSS
El siJwna deJdelitoen 111
En resumen, prescindiendo de la clasificación procesal y centrándonos en la
legal, el sistema de STÜBELen su segunda etapa se erige sobre la distinción entre
tipo e imputación. El tipo alude a la existencia de una acción que produce un
resultado lesivo de derechos ajenos. Aunque en él predominan los aspectos mate-
riales, en ocasiones junto al tipo real está presente un tipo personal que puede
incluir elementos internos del autor. Es, con sus evidentes limitaciones, una con-
cepción próxima a la del hecho antijurídico en la teoría neoclásica. En cuanto a la
imputación, que no presenta novedades remarcables en el sistema de Stübel, se
concibe al modo clásico como atribución subjetiva del hecho típico a su autor. En
este sentido conecta con la posterior teoría psicológica de la culpabilidad.
Una vez expuesto el esquema del delito en la segunda etapa de Stübel, falta
examinar el problema principal que plantea un tipo así entendido, que no es otro
que el tratamiento de la tentativa y los delitos de peligro que no entrañan una
efectiva lesión de derechos. Es el momento de abordar la respuesta de STü8EJ,a
esta cuestión en las dos etapas de su pensamiento, lo que, a la vez, nos sirve para
plantear la relación entre fines de la pena y definición de delito.
U na teoría de la prevención como la defendida por STüBELen su primera
época puede suscitar muchas objeciones, pero desde luego no plantea ningún
problema a la hora de justificar la punición del delito intentado o del hecho peli-
groso que no acaba en lesión (aunque padece en toda su extensión el problema
contrario: la dificultad para fijar límites al castigo de la tentativa). Si la pena se
impone sólo en función de la peligrosidad criminal futura del autor, el haber
intentado cometer un delito o haber realizado una acción que entraña riesgo de
producirlo es un dato elocuente -aunque no decisivo- de la peligrosidad. En la
concepción del tipo del primer STüBELla tentativa, idónea o inidónea, y los deli-
tos de peligro encajan sin dificultad. Hablando en términos actuales, las conse-
cuencias fundamentales de su teoría preventivo-especial en el tipo son el
desplazamiento del desvalor de resultado en favor del de acción entendido como
desvalor del ánimo. El propio STüBELexpresó con rotundidad esta consecuencia
en un párrafo que, pese a su extensión, merece ser reproducido:
Según la denominada teoría de la prevención, puede defenderse la opinión de que para
el tipo de un delito no es necesaria la p.roducdón del resultado propuesto. La teoría de
la prevenciónse fundaespe<:ialmente
en el principio de que el fin esencialo principal
de la pena consiste en la intimidación, y no sólo en el momento de la conminaciónlHJ-,
119 En realidad, en la obra de STOBELen este primer momento la importancia de la conminación legal de la
pena es mínima,ya que todo el peso recaesobre el momento de la ejecuciónde la pena. Sin embargoes
cierto que STDBEL hablo de intimidación por la;a.meriazade pena antes que el propio FEUER&\L""H, lo que
1 56 Anrijuruliádad pu,al )' si.sumadd deliro
sino también en la ejecucióni y por ello la pena amenazada se ejecuta para qu~ especial-
mente quien ha cometido un delito y sufre la pena, por medio de su padecimiento se
sienta obligadoa no realizarla acción prohibida.Mediante el cumplimientode la pena
debe modificarsela voluntad contraria a la ley y apartarla de la repeticióndel delito
cometido. La razón del c.astigo reside en la exteriorización de una voluntad contraria a
la ley, y para ello se toma en cuenta la realización de una acción ilegal. La realización de
un delito no es la causa necesaria ni próxima de la subsiguiente pena, sino meramente
un motivo de la misma en la medida en que se haya manifestado como una tácita exte-
riorización de una voluntad peligrosa y contraria a la ley. Las penas no se imponen a los
delincuentes por haber achlado ilegalmente y haber cometido delitos 1 sino para que en
el futuro omitan las mismas acciones realizadas. Las acciones que se sancionan se fijan
en las leyes criminales sólo para que el juez penal cuente con una norma que le permita
juzgar en qué circunstancias debe estimarse que alguien ha manifestado una voluntad
peligrosa en uno u otro nivel, y que para su corrección debe imponerse esta o aquella
pena.El tipo del delitoes entonces, de acuerdocon esta teoría,el conjuntode aquellos
hechos a partir de los cuales puede estjmarse que existe la voluntad peligrosa que se
exige para la imposición de 1a pena concreta 1 :w.
En este pasaje se ponen de relieve las características esenciales del tipo en el
primer STüBEL. Como el centro de atención no es otro que la identificación de
una voluntad ilegal, es posible que una acción que no reúna todas las caracterís~
ticas recogidas en la ley penal sea sancionada con pena siempre que contenga los
suficientes elementos como para derivar de ella la voluntad contraria a derecho.
Por ello es posible la interpretación extensiva de las figuras legales,,, y la equipa-
ración entre el hecho intentado y el consumado, ya que en aquél se pone de ma-
nifiesto en el mismo grado que en éste la voluntad criminal: "cualquiera que
mata a otro en la errónea creencia de que se trata de su padre debe ser considera-
do como un parricida, como si el muerto fuera realmente su padre, en atención a
su mala voluntad" 122 • En realidad en esta teoría cualquier tentativa, por inidónea
que sea, debe ser punida si indica peligrosidad en el autor.
puede ju-srificar que BrND[!'>l"Glo haya considendo como uno de los precursores de la teoría de la coac-
ción psicológica-Di, Nonnen, vol. m, p. 96 n. 15-. En eJ desarro!lo posterior de la teoría de la preven-
ción especial por GROLMAN, y principalmente ba.;o el influjo de FEUERl!ACl·lt se produce- un progesivo
reconocimiento por parte de agué] de la doble función de la pena: intimidación gencraJ en la conmina-
ción legal y prevención especial en la ejecución -Urhtr áie Begründungdes Strafrethts, pp. 108 y s.s.-.
Sobre la reb.óóne11este punto eme f n;r.RD,i,a--t por un lado, y S'rOHCLy GROLMA1'" por otro, cfr. GRt.1NHUT
Anselm von Ftutrba,h, pp, 31 y ss.
120 Thathestand,§ 7 (pp. 9 y ss.). Nótese que esta cim ClO expresa la posición de STUBEL cn el momento de
escribirse., -sino su prevU concepción a la que se refiere en este momento de m;a.neracrítica.
121 La posibifüfad de aplicar ex:,ensiva.meme la:; leyes penales foe llceptad.a por S·.nJeELen la disertación de-
WITTIMBCRG, como él mismo reconoce en Tharbtstantl,§ S, n. a (pp. 1z y ss.)
122 lbíd. 1 § 8, p. u. La equiparación cnrre tentariv-aacabada)' delito consumado no aparecía inicialmente en
 EJiÚ/mza del Jdito en la &tstarióndtl ikrtdto penalmoderno 157
158
La equiparación en punibilidad de la tentativa y el delito consumado en la
teoría de STÜBELes una consecuencia de interés secundario. Lo que realmente es
esencial es que esta teoría no tiene problema alguno para encajar dentro de su
sistema la punición de la tentativa o de los delitos de peligro, y ello contrasta con
lo que es habitual. Como hoy en día la punibilidad de estos hechos está reconoci-
da en todas las legislaciones, y como a la vez cualquier sistema que aspire a orde-
nar el derecho positivo debe dar cuenta de todos los hechos punibles, las ventajas
de contar con un sistema que no plantee dificultades de encaje de una parte sus-
tancial de estos hechos resulta obvia.
¿De dónde proceden las dificultades para integrar la tentativa o los delitos de
peligro en los diversos sistemas del delito y de manera especial en el concepto de
anti juridicidad? Para responder a esta pregunta conviene examinar antes breve-
mente cuál es la relaciónentreel conceptode delitoy el de pena.
La visión habitual de esta relación está basada en la mutua dependenciade
ambos conceptos. Sólo son delito aquellos hechos que están sancionados con una
pena, y a la vez la pena sólo se impone a quien ha cometido un delito. Hay, por
tanto, una relación de dos direcciones entre delito y pena.
Podría plantearse como hipótesis si es posible, y qué sentido tendría, pres-
cindir de esta relación en uno u otro sentido o en los dos a la vez.
No parece facil prescindir de ella en el primer sentido, ni tampoco se percibe
qué ventaja se podría obtener de ello: es casi indudable que un elemento esencial
para determinar qué hechos son delictivos es examinar si son o no sancionados
con una pena criminal. De todos los hechos que suponen la infracción de una
norma de comportamiento, sólo aquéllos que a la vez estén sancionados por una
norma secundaria penal (por tanto, aquellos que entrañen la infracciónde una
normapenalmenteprotegida),serían delitos. Mientras hablemos de teoría del de-
lito en el seno del derecho penal esta relación parece incontestable.
A primera vista tampoco resulta fácil prescindir de la relación en la otra di-
rección. No sólo parece importante que la pena sea la consecuencia jurídica que
se impone por haber cometido un delito, sino que a la vez también lo parece que
sólose imponga a quien ha cometido un delito, y no también a quien ha cometido
otros hechos que no son delito. Ahora bien, el aceptar la dirección en este segun-
do sentido tiene una consecuencia ineludible, que es generalmente deducida por
Syscem,donde STOBE:I. manteníaque la falu de al~únelementoparalaconsumacióndebíaserentendida
como un ¡nado inferiorde desatencióna b. ley --OO. cit., vol. 2, § :231-. Pero esta solución, que podría
defenderseen la tcn~tiv2 iJU.c:abada,
era inconsecuentec.:onsu punto de partidaen la aabada, lo que él
mismoreconoceen Thatbestand con el p.irrafodel p:LrriádiociWo. El propioS-rC:11r::1,mantuvoesa posición
en la disertaeión de WrITEMBERG-cfr. AHRENOTS. ChristophCar/StübtlsSrrafihtont,pp. 10 y ss.-.
Atitifuridiúdad penal y si.sumadel defüo
la doctrina: en un ordenamiento jurídico determinado el concepto de delito debe
ser capaz de abarcar todoslos hechos sancionados con una pena en dicho ordena-
miento (ya que si no fuera así habría hechos punidos no delictivos y se quebraría
la congruencia con el punto de partida asumido); por tanto, si en un ordena-
miento jurídico se sancionan actos preparatorios, tentativas de delito o hechos
peligrosos que no entrañan lesión, el concepto de delito --<:ornopresupuesto ne-
cesario de la pena- debe ser aplicable también a estos hechos. No puede haber
nada en el concepto de delito que no esté a la vez presente en ellos.
Si manejamos un concepto meramente formal de delito como hecho sancio-
nado con una pena, entonces no nos encontramos ante problema alguno. Tanto
los actos preparatorios como la tentativa, los hechos peligrosos no lesivos o el
propio delito consumado son delitos, ya que todos ellos son hechos sancionados
con una pena. Pero si intentamos, como es lo habitual, ofrecer un concepto mate-
rial de delito que recoja todos los elementos que justifican el que un hecho sea
sancionado con una pena, entonces este concepto material debe ajustarse a los
elementos que están presentes en todos los hechos punibles, ya que si alguno se
quedase fuera sería a la vez un delito, en cuanto hecho sancionado, pero no sería
delito, en cuanto hecho materialmente no delictivo. Traducido al nivel de la ela-
boración de un sistema teórico del delito en el que se acepte la relación de doble
dirección entre delito y pena antes expuesta, esto significa que si el delito se
define, por ejemplo, como hecho antijurídico y culpable estas características de-
ben darse por igual en todos los hechos punibles. La doctrina, que es consecuen-
te con este planteamiento, estima que la tentativa, los actos preparatorios, o los
delitos de peligro son hechos antijurídicos y culpables.
Aplicado al concepto de antijuridicidad (que es el que plantea más dificultades),
la consecuencia esencial es que no puede formularse ningún concepto de
antijuridicidad material que no se ajuste a todas las modalidades del hecho punible.
Si definimos el injusto como hecho socialmente lesivo para bienes jurídicos, enton-
ces, por pura congruencia, también la tentativa y los demás hechos punibles deben
ser socialmente lesivos en el sentido definido, y si no lo son no queda más remedio
que, o bien modificar el concepto de lesividad, o bien renunciar a él, o bien prescindir
de la relación de correspondencia entre delito y pena en el segundo sentido descrito.
Tras esraintroducción escunas ahora en condiciones de examinar brevemente cuál
ha sido, y es, el problema del injustodela tentativay otros actos no lesivos en la dogmá-
tica penal, y qué soluciones se le handado. Para formular un concepto material de delito
el procedimiento habirual ha sido tomar como modelo el delito conswnado 12 J. De aquí
123 Me refiero aquí a la consumaciónen sentido material:delito que entrañala lesión de hienes jurídicos.
 El sistemadel tklila c-nla gtsraciOnrkl tkrteho pmal moderno
a la identificaciónde la antijuridicidad material con la lesividado dañosidad socialno
hay más que un paso.Cuando una acción lesionaderechos o interesesajenosjuridica-
mente protegidos(bienes juridicos)de una manera no justificada,el hecho es material-
mente antijurídico.Peru, ¿qué sucede cuando sólo hay una preparacióno un intento de
lesionarbienes jurídicos?Desde un punto de vista lógicoresulta evidente que no es lo
mismo real.izaralgo que prepararlo o intentar realizarlo.Esto quiere decir que, por
definición, ningunacaracterística(corno puede ser la antijuridicidad)que se defina to-
mando sólocomobasela efectivarealiooón del hecho lesivopuede abarcar la prepara-
ción o el intento de realizarlo.Frente a este problema sólo hay dos soluciones:mantener
un concepto de antijuridicidad <.-enrradoen la lesión v renunciar a la vez a la corres-
pondencia enrre pena y delito; o bien modificarel con~eptode anti
juridicidad para dar
cabida en él a todos los hechos punibles, y no sólo a los lesivos.Ni que decir tiene que
esta segunda soluciónes, con mucha diferencia,la más habirual.
- La primera solución, poco frecuente, consiste en mantener como modelo
del hecho injusto el delito materialmente consumado y renunciar a la vez a la
interdependencia entre delito y pena en el segundo sentido descrito, lo que supo-
ne aceptar que puede haber hechos punibles que no sean delitos: esta es la vía
que resulta compatible con la teoría preventivo-especial del primer STüBE.L.
Una versión menos radical de esta misma solución puede encontrarse en las
construcciones teóricas que afirmaron que la tentativa (al menos la inidónea) no
es un hecho antijurídico, pese a ser punible"4. En este caso no se rompe formal-
mente la correspondencia entre pena y delito, ya que la tentativa, en cuanto puni-
ble, sigue siendo un delito, pero sí se quiebra la definición unitaria de delito como
hecho antijurídico y culpable, en la media en que se acepta que ciertos hechos
sancionados no son antijurídicos.
- La segunda alternativa consiste en mantener el principio de interdependecia
entre delito y pena y, a la vez, utilizar un concepto de antij~ridicidad material que
permita abarcar todos los hechos punibles. Esta es la forma habirual de abordar
este problema en la doctrina, aunque luego hay importantes discrepancias a la hora
de determinar qué concepto de antijuridicidad permite dar cuenta de todos los
hechos punibles. Hay dos soluciones extremas (y muchas posiciones intermedias).
La primera solución no renuncia a la lesividad social como base de la
antijuridicidad material,pero modifica su contenido: hecho socialmente lesivo se-
Ú>mo es sabido,nadaimpide que un h.echomaterialmenteno consunudo 1 pocejemplo un acto prepa-
ratorioo una tentativa,se erija en figur:a.
independiente de la parte especial con lo que su realización
entrañar:iconsumaciOnformal, pero no material.
124 Posición uractcrística de la denominada.escuela austriaca -cfr., por ejemplo, K\DECK:\,en zstw, 59
( r940), p. 17;Nowakowski,en zstw 63 ( 1951),pp. 316, y en JZ 1958,pp. 33&-.Sobreell~ detallada-
mente.,cfr.capiruloundCcimo,111
1 D, 3, a, primersubapartado.
159
16o Antijuridindad pena/y sisttma del tklito
ría no sólo aquel que lesiona un bien jurídico, sino también el que lo pone en peli-
gro. El peligro se convertiría en orra forma de resultado lesivo junto a la lesión en
sentido estricto, y el desvalor del resultado seguiría siendo el centro de la
antijuridicidad. En este caso la aproximación enrre actos preparatorios, tentativa, o
delitos de peligro y delito materialmente consumado se produce asimilando aqué-
llos a éste. Esta es la vía que inicia FEUERBAOl con su concepto objetivo de tentativa
basada en el peligro, y también la que adopta STüIJEL en su segunda etapa.
Esta solución plantea dos tipos de problemas, que ya fueron expuestos al
examinar la doctrina de FEUERRACH: en primer lugar las dudas que suscita la
equiparación del peligro y la lesión como modalidades de hecho lesivo; en segun-
do lugar, las dificultades para encajar en este esquema a la tentativa y, especial-
mente, a la inidónea cuando es punible.
Para evitar este último problema la segunda alternativa realiza una aproxima-
ción en sentido inverso, El concepto de injusto se subjetiviza tomándose como
modelo precisamente el delito intentado. Del desvalor de resultado como centro
del injusto se pasa al desvalor subjetivo de la acción. El elemento distintivo de la
consumación material -el resultado lesivo- se extrae del injusto y se convierte en
condición objetiva de punibilidad. Esta solución puede defenderse tanto desde
un derecho penal respetuoso del principio de exclusiva protección de bienes ju-
rídicos, a partir de una concepción imperativa de la norma (ésta es la opción
seguida por la doctrina más consecuente del injusto personal representada por la
llamada Escuela de Bonn), como desde un derecho penal que atienda a la infide-
lidad subjetiva al derecho, que se convierte en criterio de evaluación final de la
!esividad (como es el caso de la teoría nacional-socialista). Tampoco esta solución
está exenta de problemas. Por un lado plantea la dificultad de encontrar un límite
a la punición de hechos intentados; por otro reduce o hace desaparecer del hecho
antijurídico el desvalor material desde una perspectiva externa, lo que entraña
una quiebra en el principio de lesividad y con ello la pérdida de uno de los apoyos
principales para la concreción de un injusto no culpable.
Estas dos víasde solución no se presentan siempre en su forma pura, sino que hay
multirud de posiciones intermedias. Es, por ejemplo, frecuente, aceptar a la vez un
injusto parcialmentesubjetivizadoy cifrar la antijuridicidad materialen la lesividaddel
hecho para los bienes jurídicoso en la desautorizaciónde la norma desde una perspec-
tiva general; en orros casos se maneja un concepto de desvalor de acción objetivizado
referido al peligro ex amede la acción, etc. No es el momento ahora de examinar todas
las variantes posibles ni de ponderar en qué medida resultan sistematicamente con-
gruentes, pero si quisiera destacar que no todas las opciones son compatibles con la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad.De hecho, la modificaciónsistemáticamás
relevante de los contenidos de estas categorías,y la que más aceptaciónha tenido en la
 El si.sumadel ddito en lagmación dd derecltopmal mod~rn(I 161
reoria del delito,es el desplazamiento del dolo natural desde el núcleo de la culpabilidad
hasta el del inju,-ro,y en este desplazamiento ha tenido un peso decisivoelenfoque de la
antijuridicidad desde la tentativa. Gertamente, incluso entre quienes han dado este
paso, hoy rnayoria,se sigue manteniendo ladistinción de antijuridicidady culpabilidad,
pero tendremos ocasión de ver que no es taciljustificar sólo este primer paso en la
subjetivizaciónsin dar los siguientes que harían desapareoer la disrinción12 s.
Con estos antecedentes estamos ahora en mejores condiciones para examinar
la evoluciónen el pensamiento de STüBEL,y creo que se pondrá de manifiesto por
qué afirmaba más arriba que la característica más reseñable del primer STüBELes
que su sistema no tiene dificultad alguna para captar la tentativa, a diferencia de lo
que sucede con su segunda postura. Pero antes de examinar esta evolución convie-
ne advertir que algunas de la conclusiones que es posible derivar de su punto de
partida no fueron expresamente recogidas por STÜBEL.En su primera etapa dejó
incontestadas muchas de las cuestiones que aluden a la punición de hechos no
lesivos, y, aunque él mismo en su segunda etapa subsanó en parte esta omisión
refiriéndose a su posición anterior, lo cierto es que tampoco lo hizo de manera
satisfactoria. En cuanto a su segunda etapa, la interpretación de sus afirmaciones se
ve desgraciadamente perturbada por su poco clara posición sobre la tentativa, que
en principio queda al margen de sus consideraciones 12~. Pero, con independencia
de las conclusiones que expresamente extrajera el propio STÜBEL,nos importan
ahora las conclusiones que puedan lógicamente derivarse de su punto de partida en
cada etapa, como muestra de dos maneras de abordar el problema general del in-
justo en los hechos punibles no lesivos de bienes jurídicos.
125 Cfr. infra,capírulo octavo, 1v.
1:26 AJ tratar de la :u:ción típica, STüBEL parece querer distinguir entre ia acción de los tipos de la parte
especial, en los que se plantea si es necesario o no que Se produzca un resultlildo para la punibilidad, y la
acción que da lugar a la aplicación de la tentativa-ThatbesJand, § 6 {p. 8}-. A primera vista, parece que
el objeto de su análisis en la teoría del tipo son sólo aquellas acciones sin resultado que a la ~·ezno
constituyan tentativa punible: los delitos de peligro y también lil$ tentativas inidóne~. Pero sus pala-
bras soa ciertamentt confusas., y, en ocasiones, i.nduso parece como si defendiera la impunidud general
de la tentativa. Por ejemplo, cu:rndo trata del tipo del homicidio, contr.ipone la regulación romana, que
aplirnba b pena también cuando la muerte no se producía, y la germánica, que e:,;igíaque cfectivam~nte
se produjera el resultado--0b. cit.,§§ 11 l y 113-, y utiliz~ además, como ejemplos tanto una; tentacív:1
idónea-causar lesiones de cal intensidad que producirian la muerte, pero que por azar no la producen..:.,
como una ínidónea-intent:lt matu a un muerto-, para concluir que el dellto de homicidio no es uno de
los que admite excepcionalmente la punición aunque no se produzca el resultado. Con ello quíere dar a
entender que en esros caso:; no se puede aplic:ar el tipo de homicidio (a diferencia de lo que mantuvo en
s.u primt'ra posióón}, pero no indica si esto excluye a la vez la tentativa o n<>taunque los ejemplos
manejados asi parecen sugerirlo.
En la pocaclaridad de la posición de STül.n-:1.sobre la tentativa coincide W.KHTE.R.Li:hrbuch, 1, §84, n
66 e (p. , 38).
161 Antijuri.ditidadpnUl,ly sisuma drl delira
Un sistema como el de S-rüBELen su primeraépoca,que basa la pena, no en el
hecho malo cometido, sino en la peligrosidad futura que denota, permite una
solución del problema de la tentativa y otros hechos no lesivos verdaderamente
sencilla"7. Al romper por completo la relación entre comisión de un delito e
imposición de una pena, no tiene ninguna dificultad para seguir d_efiniendo el
delito como hecho lesivo de derechos ajenos, en el que no enca¡artan los actos
preparatorios ni la tentativa o los "delitos" de peligro, y a la vez sancionar es_t?s
hechos, ya que el presupuesto de aplicación de la pena no es la efectiva com1smn
de un delito, sino la manifestación de una peligrosidad de cometerlo en el futuro,
y tanto la comisión de un verdadero delito corno una tentativa o un ª.cto prepa~~-
torio son igualmente indicadores de esta peligrosidad. El propJO STUBELadm1t1a
esta solución en términos inequívocos: "La realización de un delito no es la causa
necesaria ni próxima de la subsiguiente pena, sino meramente un motivo de la
misma en la medida en que se haya manifestado como una tácita exteriorización
de una voluntad peligrosa y contraria a la ley. Las penas no se imponen a los
delincuentes por haber actuado ilegalmente y haber cometido delitos sino para
que en el futuro omitan las mismas acciones realizadas"" 8. ,
Si este planteamiento se llevara consecuentemente hasta el final habna que
distinguir en el sistema del delito dos cuestiones que generalmente se consideran
una sola: por un lado estaría la teoría del delito, como una teoría sobre aquello
que la pena intenta evitar (lo que podríamos llamar delito en sentido estricto);
por otro la teoría del delito,, que no sería una teoría del delito en sentido estricto,
127 Aquí sólo hablo de solución desde u11punto de vista pur3mente sistemático y no desdt la perspectiva de
la justificación material del castigo de hechos no lesivos, en la que esu. teoría ~e enf~nta cxacramente a
loo mismos problemas que las demás. Mia.terialmentc el problema Oú se soluciona, smo que s~ tr~iada:
donde otras teorías deben dar cuenta de por qué se sanciona la tentativa si ése:.no tiene el s1gmficado
socialmente lesivo pro?io de la antijuridícidad, la teoría preventivo-especial debe explicar cómo puede
justificarse )a imposición de una pena, de un mal, S'Jnacender al propio desvalor del hecho cometido
sino tan sólo a lo que el sujeto pueda cometer en el futuro.
128 Thatbcsto.nd,§ 7 (p. 10). STUBELincurre en una inadvertida incongruen~a conceptual al finalizar la
frase arribuible a la tendencia natural, incluso en su caso, a identificar dehto y hecho penado. Cuando
habb de omitir las mismas acciones realizadas se está reflr)endo só~oal caso de que laacción ya realiiada
no sea sólo un indicío de la posibilidad de cometer dditos futu~ sino que a la vez. -sea un delito en
sentido material. Cuando el hecho punible que indica la peligrosidad futora no es un delito sino una
tentativa, la pena se impone OCJpan evit2r hechos como el sancionado (tem:arivas)i sino_he.~os: como
los que se quieren evítar (delitos consumados). Repirese en que STúBEL afirma al pnnc1p10 que l;i.
comisión de un delito no es la ca.usa necesaria ni próxima de imposición de b pena, Es má~ en no pocas
ocasiones b consumaciim del delito es una razón precísamenre para no imponer la pena si ésta se
examina desde la perspect:in de \a pe!igrosídad futura. Por ejempl0¡ en dditos ocasion~les, como cuan-
do alguien quiere matar a una persona en particular, por ..,enganza o celos, l_aconsu1:'~c1on hace d~pa-
recer la peligrosidad, y la tentativa la mantiene. Una razón más para añadir a la cnt1ca. de eso. teona.
 El sisti:madeldeli:om /r,gesloÚÓ'Idel deruhopenaimotkrno
sino una teoría sobre las circunstancias que sirven para acreditar la existencia de
una voluntad de cometer un delito,. En la teoría preventiva de STÜBEL la comi-
sión de un delito, sería lo único necesario para la aplicación de la pena, de manera
que no habría inconsecuencia en aceptar que puede imponerse una pena por algo
que no se quiere evitar, que no es delito,, siempre que lo cometido denote la
peligrosidad criminal 4!n el sentido, este sí, del delito,-. Esta solución choca con
nuestra habitual percepción de la relación entre delito y pena que, como vimos,
está basada expresa o tácitamente en la interdependencia de ambos conceptos-y,
por ello en la identidad de delito, y delito, "9-, pero tiene la ventaja indudable de
que permite atender al contenido material del hecho delictivo como aconteci-
miento externamente lesivo sin forzar de modo artificial sus contornos para in-
cluir también hechos como los actos preparatorios o la tentativa que no entrañan
lesión alguna desde la perspectiva de los bienes ajenos. Con ello la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad se vería notablemente facilitada: la primera coinci-
diría con la lesividad externa del hecho, y la segunda con la imputación personal
de este hecho lesivo a su autor. El precio a pagar es dejar fuera de la definición de
delito a los hechos punibles no lesivos, aunque, en el caso de una teoría preventi-
va como la de STüBF.l,, ello no plantearía demasiados problemas, ya que la
fundamentación de la pena no procede de la comisión de un delito, sino de la
peligrosidad criminal manifestada.
La solución al problema de la punición de los hechos no lesivos se complica
bastante cuando se parte, como es lo habitual, de la interdependencia entre delito
y pena. En este caso sólo es aceptable un concepto de delito (y, en particular, de
hecho antijurídico) que permita captar todos los acontecimientos punibles, con
independencia del estadio de ejecución respecto a la lesión que corresponda a la
acción típica. Cualquier criterio de definición de la antíjuridicidad que atienda a
lo que es propio del delito materialmente consumado resulta, por propia defini-
ción, insatisfactorio como criterio general, ya que no podría abarcar los hechos
preparatorios, las tentativas o los delitos de peligro. De las posibles soluciones a
este problema STüBEL, en su segundaépoca,optó por seguir la línea que previa-
mente había desarrollado FEUERBACH, lo que supuso un cambio radical en su
manera de entender el tipo, y con ello también los presupuestos de la pena: "La
[29 La identificación de delito, y delito::.esti muy clara en la teoría de la coacción psicológica de FE:L'UMOI,
y por ello también en elsegundo ST(;ttr¡_;la ley penal intenta prevenir la comisión de hechos desvalorados
-delitos- para lo cual los prohibe y amenaza con una pena su eventual comisión, y a la vez el presupues-
to de aplicación dt la pena es precisamente la realización del hecho delictivo prohibido. Esta identifica-
ción es tan narural que incluso el propio Sn)nEL la aplica a su posición original, como vimos en la nota
anterior, pese .a que en ella la conclusión n1rural hubit:ra sido distinguir los dos sentidos posibles de
ddito.
r63 r64 Antij'uruiicidadpenal y sist~má J.d klito
acción prohibida es el objeto de la pena, no en cuanto tácita exteriorización de
una voluntad peligrosa, sino en cuanto lesión de derechos"' 3º.
Este planteamiento hace resaltar el lado material del delito y, por ello, enlaza
con la posterior doctrina neoclásica y con la actual visión teleológica del delito. El
delito es ante todo un hecho socialmente lesivo por afectar a derechos ajenos. La
pena aparece en la ley como una amenaza que trata de evitar que se cometan los
hechos desvalorados ejerciendo una coacción psicológica sobre el posible infrac-
tor. A su vez, en el momento de la ejecución, la pena se impone a quien ha come-
tido un delito para mantener la eficacia de la ley y para mostrar la seriedad de la
previa amenaza'3'. La realización de un hecho que no sea precisamente de aque-
llos que la ley quiere evitar, por mucho que denote peligrosidad en el autor, no da
lugar a la imposición de pena, ya que ese hecho en nada afecta al mantenimiento
del respeto a la ley 1 J 1 .
El nuevo planteamiento de STüBEL tiene una base típicamente liberal: destaca
especialmente el aspecto externo del hecho como lesión de derechos ajenos. Ahora
bien, llevado a sus últimas consecuencias debería producir el efecto de apartar del
derecho penal a todos los hechos no lesivos: no sólo las tentativas inidóneas, sino
también las idóneas, los actos preparatorios y los delitos de peligro'33_ Pero esta
130 Tkatbe5tand, § 9 {p. 14}.En su trabajo de 1826 sobre los delitos de peligro-"Ueber gefahrliche Handlungen,
als für sich bestehende Verbreclien'\ en Neue5Arcih.1,,Jes Kri.minalrtchrs,1826,pp. 236 y ss.-, utiliza Sli:IDEL
de forma reiterada la expresión "bienes" , junto a la disica "derechos" para referirse a 106objetos rnaterialt:S
sobre los que rocae la acción ddictiva, en la hnea que luego desarrolluí a BIRNB,\VM.
131 Thatbtstand, § 9 (pp. 13 y ss.). STOBELmenciona como efecto de la imposición de !a peiu no sólo el
reforzamiento de la seriedad de la previa amenaza, sino, ante todo, el mantenimiento del respeto a la
norma (Erhaltungde>Arndirns du c~>etzr).combinando los efectos preventivo-generales propios de la
coacción psicológica con los de b reafirmación positiva de la validez de la norma.
132 Tkarbtstand, §9 (pp. 14 y ss.). Merece ser destacado el argumento de STÜBEL, ya que desborda el ámbito
de la teoría de la OO:lCCión psicológica)' es apliablc al problema genérico de lá justificacíón del casrigo
de ta tentatin desde b óptica preventiv2. Podría simplificarse cl argumento de la siguiente ma.neu:
presuponiendo que la conminación e imposición de pena es un procedimiento útil para evitar la <.Omi-
sión de ciertos hechos, parece lógico que se aplique b pem1 sólo a aquellos hechos que efectivamente
resultan indeseab,es por su car.ácrer lesivo. En estos casos, st el hecho no se d.-aen codas sus C3racteristi-
C3S legales -por ejemplo, queda en grado de tentari\'a- su impunidad en nada afecta al eft:cto coactivo
de la pena en el ca.so del delito consumado- Ahora bien, esto será así sólo en la medida en que la prohi-
biciémbajo pena de otros hechos no lesivos no tenga a su vei un efecro preventivo sobre los lesivos, Sl
para evitar el hecho x es apropiado prohibir no sólo la acción que en último e:.trerno prOOuzUI X y
consume el hecho, sino también cualquier otra tentativa no exitosa, entonces podria justificarse a su vez
-preventivamente- la sanción de hechos no consumados, no porque en sí sean lesívos, sino porque su
prohibición contribuye 2 evitar hechos lesivos. Lo que afirma STüBELen el pirrafo citado es que desde
una óptica preventiva no es necesario prohibir (y sancionar) hechos no lesivos porque clk>no redoce la
eficacia de la ley que prohíbe los hechos lesivos, salvo en algunos e.sos, entre los que cita, por ejemplo,
12 alta traición -oh. cit.,§ 15 (p. 2.1}-. El problema de e:ru. afirmación es que contrasta con la general
punición de ~ tenuriva r con la existencia de delitos de peligro
133 Así lo entiende W~CITTc.Ral criticar la posición deFl'.UERMCHy STÜBtL-úhrbrJrh, 1,§84, n. 66c (p. 138).
 El sistemaJet delito en la g.c,tanOndd detch<>
ptnai rncid.crno 165
solución sería incompatible con la existencia de delitos de este tipo en todos los
ordenamientos jurídicos. ¿Cómo justifica entonces STOBELla sanción de hechos en
los que no hayun resultadolesivo/ 1J4. Ya hemos visto que FEt.:ERBAD-1 solucionó el
problema dando entrada al peligro objetivo junto a la lesión en el desvalor material
del hecho. Ello entrañaba una modificación de su punto de partida que algunos
calificaron de incongruente. En un comienzo pudiera parecer que STüBELadoptó
esa misma posición, de una manera también incongruente con sus propias mani-
festaciones (especialmente claras en la exigencia de que el hecho sea realmentelesi-
vo 1 JS): "Las leyes penales prohíben ciertas acciones no sólo en cuanto
verdaderamente producen como consecuencia una lesión jurídica, sino también en
cuanto pueden producirla"'3 6• Junto a la lesión de derechos, que era teóricamente
el requisito esencial de la acción punible, se sitúa el peligro objetivo que ya no es
una lesión. Stübel, sin embargo, dio un paso más que FEt.:ERBACH para mantener
firme su principio programático de exigencia de lesividad. Tras manifestar que
"La condición a la que se supedita la pena amenazada consiste simplemente en la
producción de un peligro de lesión de derechos", afirmaba después: "En sentido
estricto, en estos casos la lesiónde derechosconsistetambiénen queseponea alguienen
peligrode ver susderechoslesionados"
1 31.
Hay aquí un cambio de perspectiva que merece destacarse. Ya no se trata sólo
de que el peligro aparezca junto a la lesión, sino que el propio peligro constituye
también una lesión de derechos. STüBELaclara poco después su posición: "Como
estas acciones peligrosas nos obligan a tomar precauciones, y con ello a la vez
limitan nuestra libertad, deben ser ya en sí consideradas como lesiones de dere-
chos y castigadas con penas como delitos, aunque no tengan como consecuencia
la lesión que amenazan"'l 8 . Años después, en su artículo sobre los delitos de
peligro, STüBELinsiste en este punto: "El derecho a exigir que nadie nos lesione
lleva a la vez consigo de focma incontrovertible el derecho a que nadie nos ponga
en peligro. Las acciones que ponen en peligro derechos son, en consecuencia,
[ ... ] verdaderas lesiones de derechos" 1J9 . Este planteamiento convierte a los deli-
c3-1- Conviene record:&rque la teoría de STüin:i. en ei,te punto se refiere principalmente a los denominados
delitos de peligro y no a la cenraciva.,que queda al margen de su consideración. Los delitos de peligro,
corno tipos independient,cs, fueron de nuevo objeto de hi.atención de STÜBEL años más rarde en su
interesantísimo :utk:ulo publicado en Neuts Arcihv dts Kriminalruhts en ,826-pp. 236 ,1 3:23-:;;obre
dio infra capírulo undCcimo,m, C, 2, b-.
135 Cfr., por ejemplo, Thatbtstantl, § 17 (p. 23).
136 lbid., § 10 (p. 13).
137 lbíd., § 10 (pp. 15 y ss.){cursiva.es mía}.
138 lbíd., § 11 {p. i6) (cursiva es mía).
139 En Nrots Awhv des Kri,ninalrulm, 1826, p. 263.
166 A.mijur·idiú.úd penaly sirt~ma dd d!litq
tos de peligro y demás conductas no directamente lesivas en delitos que lesionan
la libectad, idea ésta que puede considerarse un precedente de algunas teorías
modernas sobre el peligro 14º. Con ello se consigue mantener de forma congruente
el principio de lcsividad como fundamento de la pena. El problema es si esta
solución es suficiente para justifica, la punibilidad de los delitos de peligro o, en
general, de conductas no directamente lesivas, a lo que creo que debe responder-
se de modo negativo, aunque la fundamentación de esta postura se verá más ade-
lante. Por otro lado, esta posición, aunque tiene la ventaja, respecto a la de
FEUERBACH, de salva, formalmente la congruencia con el punto de partida adop-
tado, plantea por lo demás los mismos problemas materiales que ya vimos en
relación con la postura de éste.
En resumen, la primera posición de STüBfL, que provoca una radical
subjetivización de la responsabilidad, no plantea problemas para integrar en el
sistema los hechos no lesivos -actos preparatorios, tentativa, delitos de peligro--,
pero tampoco es capaz de poner límite a su punición y resulta, además, incompa-
tible con la concepción más habitual del principio del hecho que representa el
denominado principio de lesividad. Por el contrario, su segunda posición es, al
menos en su formulación teórica, escrupulosamente respetuosa con el principio
de lesividad, pero a cambio tiene verdaderos problemas para explicar la punición
de los hechos no lesivos. Su propuesta de reconvertir estos hechos en delitos
contra la libertad permite mantener focmalmente el principio de lesividad, pero
resulta insuficiente para explicar su punición.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN Y DE INIMPUTABILIDAD EN WACHTER
En una línea de análisis del delito similar a la de sus antecesores, WACHTERdis-
tinguió como elementos generales del delito (al que también denominaba tipo
general o esencial'4 1 ) una "acción exteriormente manifestada" (auj]ereHandlung);
140 Por ejempl~ refiriéndose a los delitos de pcLigroabstracto, afirma K.lNDHÍ\USER: "Li ~noína lesivida.dde.l
peligro abstracto reside en que un bien .:;obreel que no puede disponerse de forll13 despTeOCUpada no es
racionalmente aprovechableen su totll.lidad",en Har,a 1111J~edw pe,u,.lruropeo.Jcirmula.J er1Jumord.c!Pro_fe_@-
Klaus Ticdemann, p. 449, Má.-.ampliamente ya en Gl~E-'<HRDUNG als STR.."'':~T1esp. cap:,..~ Yss. Abo~-~-
hién en "La protección de los bienes Jurídicos por mtdio de las prohibiaonc:,: de les1onf expos1c1onal
peligro", en DertcACI prnal de ia cuip(jbilidad
y c<>nducta
~ligrosa, pp. 65 Y SS.. esp. 72..Yss. Y 76 }' ss.
141 Lch.rhueh,fo Rrimlsch-Tcu:sthm Stra.fruht1, 1, § 46 y ss., pp. 76 y ss. Con ellu W ...CIITF.R se encuadr-aen
aquella interpretación clásica del concepto de tipo que hace equivaler éne al conjunrn de todos los
t!lementos, objetivos y subjeti.,.os, que cualifican una 3cción como delito con carácter general. Más
 El si.stemadeldrlit1Jt:n lo.grstacJC;,.
dd rkredwpenalmodm10 167
168
"lesiva del derecho" (rechtsverietzendeHandlung); "imputable" (Zurechenbarkeít
der rechtsverletzendenHandlung) y "punible" (Strajbarkeit der zurechenbaren
rechtsverletzmdenHandlung)'42 . Como se ve, una definición aún más próxima a
la de la teoría causal clásica que la de autores precedentes, al incluir incluso como
elemento del delito la punibilidad. Por desgracia WACHTER no prestó excesiva
atención a la delimitación positiva de estos elementos, aunque sí realizó una
pormenorizada y exhaustiva caracterización negativa de la antijuridicidad y la
imputabilidad a través de las causas que respectivamente las excluyen, lo que
constituye el aspecto más destacable de su obra para esta investigación, ya que
denota un notable grado de desarrollo de la distinción de injusto y culpabilidad
en la líne-Aque luego se haría clásica a finales del siglo XIX y comienzos del actual.
Ya hemos visto que el propio FEUER8ACH distinguía también nítidamente entre
ambos grupos de circunstancias.
W.,CHTER reunió en cuatro grupos las causas que impiden hablar de lesión de
un deber jurídico'+J, y que por ello excluyen la antijuridicidaddel hecho. En primer
lugar estarían las que entrañan una lesión fruto de una defensa propia conforme
a derecho'4-1,dentro de las que WACHTER distinguía las que derivan de derechos
generales, entre las que citaba la legítima defensa'45 y otras situaciones próximas
a ésta (defensa frente a privaciones ilícitas de la propiedad)'4 6, y las que proceden
de una dispensa o autorización jurídica específica (como por ejemplo el uxoricidio
en caso de adulterio y otras situaciones similares)'47_ En segundo lugar, dentro
de las causas de justificación encuadraba WACHTER los casos de lesión en los que
está ausente una relación jurídica, como el estado de necesidad'+ 8, la lesión a
adelante ésta sería t:J.mbiénla op..::i(mexpresamentt: adopr.ida por Luden como base de su monogr:i.fia
sobre el tipo.
1+i Lehrbuch.,i, §§48 (a), 48 (bJ y ss.; hay un error en la edición, po, el que se repite la numeración§ 48 en
dos aparru:los con distimo contenido; al primero me referiré como§ 48 (a) y d segundo como§ .¡.8(b),
§66yss.,y§76.
143 En ocasiones se refería W.K1Ln:R a ellas como causas de exculpaci{m (Entsdmldigung), pero escaexpre-
sión no debe interpretarse en el sentido actual ya que, entre otras cosas, W\cHTF:Rno hablaba de culpa-
b.lídad, sino Je imputación, par1.referirse a los aspectos subjetivos del delito.
Por otro lado, la agrupación Je las c::u;isasde juscifica'-lón en cuatro aparrados la reUizó W.~CHTER<le
una
mant::raque hoy puede parecernos en cierta forma arbitraria, pero que no empece a la correcta identi-
ficación de los criterios qJJe permiten distinguir la justifiC"aciónde-la exculpación.
144 LdtTbuch,r, §§49 y ss., pp. 83 y ss.
145 lbíd., 1, §§49 a 52, pp. 83 a 92.
146 Ibíd., 1, § H, p. 92.
'47 lhíd.1,§;4,p.9>
148 Enrealidad \\/.-KmERdistinguió lo que él denominaba estado de necesidad, término bajo el que se refería
principalmente :il hurto famél.ico-ibid., 1, § 55, pp. 95 a 97-, de otras situaciones en las que se lesionan
cosas :ajena,;¡:,arasalvar las propias, amenazadaspor un peligro ftsico-lbid., § 56, pp. 97 y 98-.
Anrijuridi,:idtld p~naf y lisuma dtl delito
quien carece de derechos'49, y las autolesiones como, por ejemplo, el suicidio' 50.
En tercer lugar se encuentran los casos de lesión consentida de derechos por un
titular jurídicamente autorizado a ello'''. El ultimo grupo comprende los casos
de lesión fruto de una orden jurídicamente obligatoria'''·
Precisamente este último caso muestra hasta qué extremo estaba clara en
Wi\CHTER la distinción material entre causas de justificación y de exclusión de la
imputación. Entre escas últimas citaba WAoffER también la existencia de una
orden'", y con ello reconocía, frente a la opinión habitual en la época, que exis-
ten dos tipos de situaciones (que merecen diferente tratamiento) en las que se
producen lesiones de derechos ajenos a consecuencia del cumplimiento de una
orden: por un lado estarían las situaciones justificantes en las que el cumplimien-
to de la orden es una obligación legal; por otro aquellas situaciones en que la
orden no es jurídicamente vinculante pero se emite en circunstancias especial-
mente imponentes que excluyen la culpabilidad del receptor, al menos si el delito
es de escasa importancia'54, En el primer caso no existe lesión de un deber jurídi-
co y, por ello, el hecho es lícito; en el segundo se produce la lesión del deber, pero
las circunstancias del caso permiten excluir la imputación del hecho a su autor.
Además de la obediencia no justificada, WACHTER recogía entre las causas de
exclusión de la "imputabilidad'' (en el sentido de la actual culpabilidad)' 55, en
primer lugar, lo que hoy se denominan causas de exclusión de la acción (fuerza
irresistible, estados de sueño, sonambulismo, o actuación por efecto de un instin-
to animal irresistible)' 56;en segundo lugar las demás causas que actualmente se
ubican en la ausencia de imputabilidad (enajenación, trastornos transitorios, menor
edad, situaciones de ausencia de educación como el caso de sordomudos o perso-
nas completamente salvajes, etc.)'57; en tercer lugar aparecen las causas que ex-
149 lthrbuch, I, § 57, p. 99.
t50 Ibíd., I, § 58, pp. 99 a 103. Frenf:~a la posición de:otros autores que examinaban la autolesión en la parte
especial,destacó0-)nacierto W ~(.1--1n:.Rcómo esta figura responde :ill un principio general de exclosión de la
anrijuridicida.d del hecho en caso de ausenci3 de un derecho lesionado -ibíd., p. roo, n. 16-.
151 lbíd .. t, § 59, pp. 103 y 104.
152 lbíd., 1, §00, pp. ro5 f 106.
153 lbíd., ,, §68) 3 b,n. 30,pp. 111 y n.2
154 Ibid.,1,§60,4n.19y§68n.30.
155 Wiichtermantuvt;19. equivalenóaentre lasdasificacionesde imputarwmoralts-imputahO physicae ,mputatw
iun·s-imputauo/arti, a diferencia de la teoría clásica de la impumción-La imputación jurídica que apare-
ce como elemento del tipo general se corresponde con la imputat..io iuris o moralis-ibíd., 1, §66, n. 25,
pp. 108 )' SS.,-.
no agrupéi las causas de exclusión de la imputabilidad como aparecen en el texto, sino que se
. W~CHTf.ll
limitó a enumerarlas unas detrás de orras.
156 Thíd., 1, §§68a 70, pp. r11 a 115. Mantuvo V,/ACHll'.R, por tanto, b tónica habitual en este tema, decn.tar
las causas de exclusión de la acción dentro de las de inimputabilidad.
157 lbíd., 1.§§7oa72,pp. IIJ a 119
 El sistemaJri delitom fa g~stacióridel drruho prnal motkrno
cluyen el dolo y la culpa, como son el error de derecho y de hecho' s8 y el caso
fortuito' 59 ; por último, además del cumplimiento de una orden antijurídica, hay
una referencia a la coacción (fuerza compulsiva) como posible causa de exclusión
de la imputabilidad, en la línea de las modernas causas de no exigibilidad'6o.
La distinción entre causas de exclusión de la an tijuridicidad y de la
imputabilidad de WArnTER coincide con la que encontramos años después en la
moderna teoría del delito, salvo en lo que se refiere a las causas de exclusión de la
acción. El fundamento material que subyace a esta clasificación muestra el grado
de desarrollo de la distinción de injusto y culpabilidad a que se había llegado en
la primera mitad del siglo XIX. El doble tratamiento de la obediencia a órdenes es
especialmente relevante en este sentido.
VI. EL SISTEMA TRIPARTITO DEL DELITO DE LUDEN
La contribución de LUDE:-1 a la elaboración de un sistema de la teoría del delito
es, por varias razones, singular. Su obra básica en esta materia, Ueberden Tkat-
bestanddes VerbrechensnachgemeinemteutsckenRechte16', aparece como un hito
aislado en un panorama fuertemente influenciado por la escuela hegeliana, a la
que el propio LUDENdebe también una buena parte de su inspiración' 6'. La
propuesta de LUDENse mueve entre una distinción sistemática que anticipa mu-
chas de las cuestiones introducidas con posterioridad por los autores clásicos y
que hoy forman parte del contenido esencial de nuestra disciplina, y una concep-
ción del delito fundamentalmente subjetiva centrada en la voluntad individual
contraria al derecho objetivo ( como expresión de la voluntad general}. En este
segundo aspecto es LUDENun autor de su tiempo, y muestra la innegable in-
fluencia de la por entonces poderosa escuela hegeliana. Esta doble fuente de ins-
piración de su obra y su relativo aislamiento respecto de las corrientes de la época,
convierten a Ueberden Thatbestanden un excelente campo de pruebas en el que
158 Jbid., 1, § 73, pp. l 19a Tll. El error de derecho, en todo ca~ sólo lo admitió de forma restringida.
r59 Ibíd., T.§ 74, pp. 1,9 a 12.1. En cuanto al caso fortuito, la clasificaáón de W.:i.Cl-JTl:.ll
es confusa, quizás
sólo debido a un error de imprenta. Esta figura aparece recogida en el§ 74 con la numeración "4" lo
que, teniendo en cutnu t:l sistema de exposición seguido hasta el momento, no se corresponde con tas
causas de exclusión de La.impuubilidad, aunque si se encuadra. dentro del estudio de este requisito
sistemático. Es:probable que se trate de una errau en la que aparece con el número "4'' lo que debería
ser la letra ••n"
160 lbid., 1,§68,n. 29, pp. nr y s
161 Publicado como volumen segundo de la obraAhhandlungrnam de,nStra/ruhr, 1840_Acerca de la obra
de LLDE.'lcfr. BL"MNOFF.Die Entwicklung,pp. 88 a 101; HALL. Die li!hre vom corpusdtlicti, PP- T50 y ss.
162 VoN Bu-1NOl'I' considera, acertadamente, que pese .a la inneg.able iofluencía de la escuela hegeliana, no
es correcto encuadrar a LUDENen dicha línea de pensamiento -D.l Entwidtdung, p. 88-. En sentido
similar YON H1Prf.L-iliutsd1e.> Strafruht, 1, p. 309 y n. 6--.
16g 170 Antijuridi.cidadpenal y sUtemakl dtlito
se pueden ya adivinar en embrión algunas de las dificultades y obstáculos a los
que habría de enfrentarse la teoría del delito 163 • _
Lo primero que destaca en Luden, y lo que lo convierte en precursor de doctn-
nas futuras, aislándolo a la vez en su tiempo, es sin duda la nítida distinción sistemá-
tica que lleva a cabo dentro de lo que denomina "tipo general" (Allgemeine T/'.atbest~,u/),
figura que reúne todas las características generales y comunes a los d1stmtos t:Ipos
especiales, y que por ello LUDENidentifica con eJpropio concepw de delito' 64-
EI sistemapropuesto por LUDENpara afirmar la presencia de un tipo general
(delito} responde al siguiente esquema: _
1. Presencia de un acontecimiento exterior delictivo causado por una acción
humana.
1.a. Acontecimiento exterior delictivo.
r.b. Acción humana.
1.c. Relación causal entre acción y acontecimiento.
2. Antijuridicidad de la acción.
3. Voluntad delictiva: dolo o culpa 16;_
En una primera aproximación, este esquema parece una clara anticipación
del sistema tripartito, que tanto éxito alcanzaría con VON L1SZTy BELING,y así ha
sido generalmente considerado• 66• El elemento nuclear del tipo general sería la
acúón examinada en tres momentos sucesivos: primeramente desde la perspecti-
va de su conexión causal con un acontecimiento delictivo -en el sentido de
subsumible en una figura de delito de la parte especial ' 67-; en segundo lugar en
relación con su contrariedad al derecho o antijuridicidad; por último desde el
punto de vista de su contenido psicológico como dolosa o culposa.
Pero un examen más detallado muestra que, aunque la obra de LUDENrepre-
senta un destacable intento para comprender, por medio del análisis, una idea
compleja como es el delito, aún se encuentra bastante lejos de lograr un sistema
163 Sin embargo, el planreamíento inno\'ador de Luden en esu obra no fue mantenido en sus posteriores
escritos. Sobre este cambio, cfr. vuN BllttNOFF.Dit Entwicklung, p. 88. .
1 64 Toda la primera parte de b ob~ -Thatbe;tand, pp. 1a112-estádedicada2l exam_e_npormenonz2~0 de
la historia del concepto de tipo (r.orpwdeiic!J),2.sicomo a justificar una concepc,on glo?al. del m1smo,
comprensiva de todos los elementos objetivos y subjetivos que definen el hecho como. deh~nvo, concep-
ción para la que encuencra precedentes en 'ios prkricos italianos de la edad media as1 como en \os
autores del derecho común alemán, a los gue hace continuas refen:ncias.
165 Th.a-tbtstand,pp.11oy 113ss.
166 ar. vor,.:BUBNOl"F. DI<Entwickltmg,p. 92; HALL. D,eLrhrt vom corpusdrlicti, p. 1 50 ss.; ScHWEIKERT -
Dit Wandlungrnder Tatbestandsielire stit Bding, pp. 9 y ss.; JtSD-iECt..: }' W1-;1GF.ND.AT'. p. 200. •
167 Aquí se ve un claro anticipo de lo que más adelante sería la ripicidad en sentido estn~o. Con b ~emi-
sión íl las figuras de la parte especia] se sah·a el inconveniente lógico de la autorcfcrenc1a que ;i p~mera
visu se desptende de la exigencia de un ac:Onte<:imientodelictivo como primer elemento del dduo.
 El mtema dtl drlitfJm la gmaáóndi/ úrtfhfJptnal modtrno
coherente que integre todos los elementos presentes en la responsabilidad penal.
LUDF.N propone un sistema sin lugar a dudas próximo al actual en las formas, y
sin embargo mantiene en el fondo una concepción fundamentalmente unitaria
del delito próxima a la de los hegelianos. Ello se deduce no sólo de sus propias
palabras acerca de lo que es el delito, sino también del contenido que da a los tres
aspectos en los que se enjuicia la acción, cuyos contornos, aparentemente tan
claros en el sistema teórico, lo son mucho menos en los pormenores.
Antes de examinar el contenido de los elementos presentes en el tipo general
es preciso destacar cuál es la relación entre éste y el concepto de delito entendido
como suma de los presupuestos de la responsabilidad penal. Si bien el concepto
de tipo general aglutina, según LUDEN, todos los elementos, objetivos y subjeti-
vos, que definen una acción como delictiva y que son comunes a todos los tipos
de la parte especial 168, expresamente rechaza que la imputabilidad y la punibilidad
puedan pertenecer al tipo general, y por ello al delito. Conforme a este plantea-
miento habría que distinguir entre los elementos que definen el carácter delictivo
del hecho, agrupados bajo el rótulo de tipo general, y el resto de circunstancias
que condicionan la responsabilidad penal del autor. Ahora bien, si estas últimas
son presupuesto de la pena y a la vez no pertenecen al deliro, la conclusión es que
LIJDEN no maneja un concepto de delito como el actual, en el que se integran
todos los elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. Así lo reconoce el
propio autor de manera expresa al plantear la posibilidad de un concepto amplio
de delito alternativo al que él propone: "Si se quiere utilizar la expresión delito
sólo en aquellos casos en los que se puede imponer la sanción, entonces no hay
delito sin imputabilidad"•6<J.LUDEN rechaza esta posibilidad, y se inclina por un
concepto de delito limitado a los elementos que integran el tipo general, tal y
como él lo concibe.
El tipo general, el delito, es para LtJDEN una unidad que sólo se materializa con
la presencia simultánea de los tres requisitos enunciados'7º. °Ellono supone que
168 Porejemplo, Tharlmtand,pp. 7'l y ss.
169 lbíd., p. 8z. Pero,incluso en este caso, estima Luden que la imputabilid:idno es parceo t>:kmento
delito,sino tansók>prtsupuestodel mismo, «de b misma Rl.llleraque no haydelirosin una pcrsorlllque
sea causadel rn~mo,sin que ello pueda decirse que el hombreo el hecho de ser hombresea parte o
elemento del dcfüo" ---0b.y loe. cit.-. Aunque con csu comparación pretende Ll:DEN que su propUI
de un hombre,la :tcciónes
posición resulteob\lia,no lo consigue. Si el delito sólo procedede la ~C\.·ión
elementodel delito y 13e.'tisrenci2 de un hombrees elemento de la acción, y porello del deliro.Si no hay
hombre no hay accióo, ni por rantodelito. En el fondo se tratade una Jispur:inominal acercade qué
significaque algo es elemento o parrede otra cosa.
170 lbid., pp. 109 ss. y 130 ss. En realidadmantiene un concepto mucho más estricto de unidad del que se
aceptarlaacrualm~nte(cfr.eo;:p. pp. 130 y ss.).
171 172 A1trijunJiadadptnaly sistmia dtl delito
deban ser examinados al mismo tiempo, ni que puedan incardinarse en el sistema
en cualquier orden posible; por el contrario, la lógica de las cosas impone precisa-
mente el orden en el que este autor los sitúa y que responde a la idea de que debe
preceder aquel elemento que es presupuesto necesario para la existencia de otro' 7 '.
Es en el análisis concreto de los tres requisitos del comportamiento delictivo
donde se ponen de manifiesto las dificultades de la distinción de LUDEN.
Es cierto que en su obra se destaca por primera vez de forma nítida la impor-
tancia de escindir el análisis causal del de la imputación subjetiva o culpabilidad,
algo que hoy parece plenamente aceptado. Apartándose en forma sustancial del
esquema marcado por la doctrina de la acción de HEGEL, cuyo núcleo era preci-
samente la voluntad, destaca con singular fuerza el aspecto puramente causal de
la acción, como paso previo al estudio de la voluntad dolosa o culposa. En esto es
un claro precursor de las teorías causalistas. Aunque acontecimiento exterior y
acción son situados en un mismo plano, en su estudio pormenorizado comienza
por aquél, sigue por éste, y termina por la relación causal entre ambos' 7'. Con
ello parece poner desde el principio el acento de lo que constituye delito más en
el resultado exterior que en la propia acción que lo causa.
En realidad se trata de un mero espejismo. A pesat de la aparente importan-
cia otorgada at'aspecto externo-causal en la comtitución del delito, el desarrollo
posterior muestra que su presencia es más un requisito formal que permite man-
tener la vigencia de un principio limitado del hecho que una exigencia material
similar a la que subyace al concepto de antijuridicidad en la concepción causal
del delito.
En el capítulo dedicado al acontecimiento externo delictivo ( Vonder iiusseren
Erscheinungdes Verbrechens, pp., 16 y ss.) se contienen afirmaciones acerca de la
importancia de este elemento que apmximan su concepción a las tesis objetivas,
pero que posteriormente serán en buena medida contradichas en los siguientes
capítulos. Limitándonos ahora a lo primero, la necesidad de un acontecimiento
exterior es para LtJDEN consecuencia de lo que hoy se conoce como principio del
hecho. Aunque este principio admite diferentes estadios, hay al menos dos que
conviene destacar. El primer nivel, el más elemental y que de alguna manera es
del reconocido universalmente, es el que ve en la exigencia de un acontecimiento
externo un requisito ineludible de garantía para el ciudadano frente al abuso del
ius pi,niendi por el Estado. Sólo los acontecimientos externos y suficientemente
171 lbíd., pp.110 y I J l.
172 ]bid., pp. 116ss.~2oz ss.; 262.ss. En la p. 13t reconoceexplícitamemcque el acom:cCJmiento exteriores,
conforme a la naturalezade J:,;s COSilS,el primeraspecto que debe considerarse.en el deuto
 El risternadd ddito en laseslaáón dd deruJ,npma./ "1oder110 173
inequívocos permiten reflejar la verdadera intención criminal y superar la pre-
sunción de inocencia. lncluso en una concepción estrictamente subjetiva del de-
lito es razonable la exigencia de este primer nivel de garantía. Pero no seria preciso
nada más. El hecho externo será necesario sólo para constatar de forma inequívo-
ca la voluntad contraria a la norma'73_
Por el contrario, las concepciones objetivas se caracterizan porororgar al acon-
tecimiento externo un valor intrínseco al margen de servir de indicador de la
voluntad interna. La necesidad de este aspecto objetivo suele apoyarse con fre-
cuencia en la vigencia del principio del hecho. Pero con ello se está dando a este
principio un contenido que va mucho más allá del nivel elemental de garantía al
que antes hacíamos referencia. El contenido del principio del hecho no sólo ten-
dría que ver con razones de seguridad jurídica, sino con argumentos materiales
que harían depender el injusto de la existencia de un hecho objetivo exterior
separable de las circunstancias subjetivas de su autor y que de alguna manera es
desvalorado por su relación con bienes protegidos.
¿Cuál es la posición de LuoEN acerca de este problema? Una primera orientación
sobre su postura nos la muestra el hecho de que no sólo exige W1aexteriorización a
través del propio comportamiento, sino que éste debe plasmarse en un acontecimien-
to externo diferenciable de la acción y causado por ella. A esto se añade la inequívoca
afirmación del autor: la razón por la cual es imprescindible la presencia de un aconte-
cimiento objetivo externo "no descansa sencillamente en que el simple pensamiento
no pueda conocerse ni probarse: ya que ciertamente esta prueba no es imposible[ ...]
Por el contrario, el simple pensamiento no puede tener ningún significado jurídico
porque el derecho sólo existe para y entre hombres, y por ello, cuando no se realiza
una acción exterior, no puede fundarse ninguna relación entre hombres. Las conse-
cuencias jurídicas sólo pueden establecerse cuando un hombre entra en relación con
otros, lo que sólo puede suceder cuando el pensamiento, por así decirlo, salga del
hombre y afecte de alguna forma a algún otro hombre"'74.
A primera vista el planteamiento de LuoE., respecto a la importancia del hecho
objetivo para la responsabilidad penal parece sobrepasar ampliamente el nivel básico
del principio del hecho al que antes hacíamos referencia, entrando de lleno en el
segundo nivel-material-. Tanto sus continuas alusiones a la importancia de un resul-
tado exterior causado por una acción humana, como el significado que a éste se le
atribuye en cuanto expresión de la necesaria intersubjetividad del hecho delictivo
(correlato de la propia intersubjetividad del derecho), son, no sólo sorprendentemente
173 Como veremos-cfr. infra capitulo tercero-; éste es el nivel en el que se sitúa, en España,S1LVEU..
174 Tnatbestand,pp. 113 y 1 r4.
174 dtl drlfro
Anti.juridicidadptnal y si.ItemJt.
modernas en su formulación, sino que parecen dirigirse de manera inevitable contra
una concepción exclusivamente subjetiva del injusto. "En todo delito -afirma más
adelante-debe acontecer algo que se encuentre más allá de la persona del delincuen-
te y que sea producido por su acción"'75. "lncluso en la mera tentativa de delito,
siempre que se trate de una auténtica tentativa, debe darse este aspecto objetivo"'7Ó.
Tras estas en apariencia claras manifestaciones sorprende descubrir que
LUDEN defiende una concepción fundamentalmente subjetiva del delito, aunque
quede oculto de manera parcial al afirmar reiteradamente que el delito no es más
que la vulneración de la ley o, como con mayor frecuencia se dice, del derecho
objetivom. Para analizar en qué consiste esta vulneración y qué es el derecho
objetivo, es preciso hacer breve referencia a su distinción entre delitos relativos a
derechos ajenos (Rechtsverbrechen) y delitos que consisten en la violación de una
prohibición (Cesetzesverbrechw)118.
La clasificación tiene que ver con la previa distinción, en cuanto al objeto
material de protección del derecho, entre acciones que lesionan o se dirigen a la
lesión de derechos subjetivos ajenos, y acciones que, o bien sólo afectan a las
costumbres, o bien sin afectarlas son, por razones políticas, rechazables' 79.
Los primeros y más importantes, los Rechtsverbrechen,"suponen una lesión
del derecho objetivo porque se dirigen a la lesión de derechos ~ubjetivos. El dere-
cho objetivo o la ley general que prohíbe delitos de esta clase dice que nadie debe
lesionar a otro en sus derechos. En este tipo de delitos también se lesiona una
prohibición, y en esta lesión consiste ya primeramente el delito; pero la prohibi-
ción no puede ser lesionada de otra manera que con la dirección de la acción a la
lesión de derechos subjetivos, y por ello aquí se encuentra la, quizás remota, pero
auténtica, razón de ser de estos delitos" 18º.
El planteamiento de LUDENacerca de los Rechtsverbrechen es muy elocuente
sobre los dos aspectos implícitos en la prohibición penal. La verdadera razón que
explica la presencia de la norma no es otra que la protección de intereses ajenos:
lo que hoy se denomina protección de bienes jurídicos y por aquel entonces pro--
175 lbid., p. 114.
176 lbíd.1 p. 114, nou 2..
177 Esa.afirmaciónS(' rcpi~oonstantemenr:eensu obra.CfT,por ejemplo.,Tharbm11nd, pp. 12.1 y 12.2., 167.
178 La traducciónatiende mis al contenidoque a la litcnlidad. Sobre esta distinción,ibíd., pp. 166 Yss.,
lj2 y SS., t82 y SS.
179 Ihid., pp. 117 ss. y 168 ss. A pesar de que el trabajode BntNBAUM, en el que se sientan las bas~ del
abandonodel dcrcehosubieti\lúcomo nücleo materialde la prohibiciónen favordel conceptode bien
juridíco,es :anterior.alde Luor::N
y conocidol citadopor éste,en la obn que come.numossiguesiendoel
derechosubjetivo-;unto a la:a.cción contrari:.:
a b.s cosrumhrcs-el punto de referenciade b prohibición.
180 Ibid., pp. r72 y 173.
 EJ il~temadelJ,¿Jizoen la gestacióndel dtred,o penal moderno 175
tección de derechos subjetivos'ª'. Pero el derecho objetivo, cuya lesión se identi-
fica con el delito, lo componen las distintas prohibiciones de lesionar derechos
subjetivos, y el contenido de dichas prohibiciones no es otro que no realizar ac-
ciones dirigidas a dicha lesión. Esto significa que puede no haber delito -lesión
del derecho objetivo- a pesar de que se haya producido una lesión de derechos
subjetivos, y de otra parte puede haber delito aunque no haya habido lesión algu-
na de intereses ajenos. En otros términos, sí bien la protección de derechos sub-
jetivos está en la base de la prohibición penal, la lesión de estos derechos no es
condición necesaria ni suficiente del delíto' 8'.
Que no es condición necesaria lo muestra perfectamente el castigo casi uni-
versal de la tentativa o de comportamientos simplemente peligrosos' 83. Que no
es condición suficiente se evidencia al constatar que lesiones de bienes jurídicos
181 Acerca de la evolución desde las teorías que ponian el acento en los derechos ajenos hasta las que sitúan
el centro dt lo injusto en los bienes jurídicos, cfr. ?O• ejemplo AMEU..'NG.Ruht1gütern:hu1z., pp. 15 y ss.;
S1Nn.Die Dogmengeschichie, pp. 3 y ss.
182 LUDEN lo exprtsa de la siguiente manera: "La lesión de derechos individuales no es estncla} para c:I
delito y-a.que, por un l:Ado,muchos delitos no contienen lesión 2lguna de un sujeto, y, de otro lado, la
lesión de derechos individuales entra en consideración no en cuanto tal sino porque al mismo tiempo
en ella radica la [esión del derecho objetivo" -Tha,htstand, pp. 135 y 136, n. 3-.
183 Así lo 2firma expresamente LumcNal criticar el planteamiento de Feuerbach según el cual todo delito
supone fa lesión de un interés subjetivo. En d mlsmo sentido que ya lo hiciera 81RNBAUM -Ardsii.l
(1834), pp. 1()6 ss., espec. p. 168--, objeta LUDE.N jj. FE.uf.Rij/1,CH su propía categoría <lcPolize1vtrbuchen
en los que no existe lesión de dertchos :.jenos. A ello añade: ''Tampoco los delitos intentados precisan
necesariamente una lesión en este sentidc)'' -Thatbtstand, pp, 135 y 136, n. 3-.
En realidad el plante1miento de L1;or.N llega aitn más lejos, quizás por un malentendido en d que
incurre pot la propia naturaleza confos2 del derecho subjetivo, y así afirma que ningún delito► ni siquie-
ra los consumados, precisan la lt!sión de derechos subjetivos. Cuando alguien pierde la disponibilidad
de una cosa tras un robo, no pierde su derecho de propied:td sino t.1.nsólo el objeto de este derecho. De
b. misma manera, y aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, la víctinu de un homiddió se
ve lesiorui.daen su objeto material "vida" pero no pierde su derecho a la vida, aunque en este caso, como
excepción, l:ap~rdida del objeto hace decaer ei derecho ya que los muertos oo pueden ser titula.res de
derechos-Thathutand, pp. 135 y 136, n. 3-. En este pasajt! se muestra muy bien algunas de las dificul-
tades que plwtea el considerar al derecho subjetivo como 1;ontenido material del delito. Coherente-
mente con su punto de panida, LUDEN se vería forzado a admitir que todo delito es de peli¡;ro respecto
al derecho subjetivo que intcnt2 proteger. No se entiende muy bien entonces qué: necesidad de protec-
ción frente a lesiones derivadas de conductas humanas tiene algo que no es lesiona.ble por dichas con-
ductas. Evidentemente lo que este autor reconoce para d homicidio vale para los demás delitos
consumados de lesión. Si se destruye una cosa 2jena, no sólo se pierde la cosa, sino la disponibilidad de
su titular sobre ella, y con ello el derecho. Quién sufre un:1 mutilación de una pierna no sólo pierde el
miembro, sino la posibilidad de mr>verse libremente con ella. Claro está que, salvo en d caso del homi-
cidio-y esto puede haber contribuido a la confusión <l:eLUDEN-quién sufre lesiones sigue conservando
los derechos afectados; pero no intactos. Al menos en relación con el concreto objeto lesionado, y aun-
que sólo sea temporalmente, este derecho ha sido afectado. Estas dificultades, entre orns., favorecen el
abandono que ha sufrido !a tesis del derecho subjetivo en favor de la teoría del bien íurídico.
J 76 Antijuridicllio..Jp~aly smema del dehM
producidos por acontecimientos naturales, por animales, e incluso en determi-
nados casos por hombres, no sean antijurídicos incluso en el nivel más elemental
que pueda adquirir esta expresión 18•.
Lo característico de la prohibición y por ello del delito en la construcción de
LUDENes la violación del deber que se impone al sujeto de no realizar acciones
dirigidas a la lesión de derechos subjetivos ajenos, y no la efectiva lesión o incluso
posibilidad real de lesión. Este planteamiento lo convierte en un defensor de
tesis subjetivas, como se pone muy claramente de relieve en su concepción de la
tentativa a la que más adelante me referiré.
En cuanto a los Gesetzesverbrecken,en palabras de LUDEN, "contienen una
lesión del derecho objetivo en cuanto con ellos se infringe una prohibición. El
derecho objetivo o la ley general que prohíbe delitos de esta clase dice que nadie
debe realizar la acción descrita en la prohibición" 18s.
Con la admisión de este segundo tipo de delitos pierde el sistema de LUDENparte
de su coherencia. En su favor puede argüirse la confusión que entonces imperaba, Y
que todavía hoy en buena medida perdura, en relación con el papel y la situación que
corresponde en el sistema a lo que se podrían denominar delitos formales y que hoy
suelen caracterizarse como delitos de peligro abstracto.
De los dos aspectos fundamentales de la prohibición a que antes hacíamos refe-
rencia --flu finalidad definida por la protección de intereses ajenos, y su contenido
como mandato a un sujeto para que no realice acciones dirigidas a la lesión de dichos
intereses-, en los Gesetzesvcrbrechen prácticamente sólo destaca elúltimo. El conteni-
do material de la prohibición pierde protagonismo frente al propio hecho de ésta.
Ello no significa que los Gesetzcsverhrccchen sean simples delitos de desobediencia.
Con acierto critica LUDENesta posible interpretaeión: "el derecho de obediencia -
afirma- no puede de ninguna manera concebirse como un derecho autónomo", y
continúa posteriormente, "todo derecho a la obediencia no es fundamento sino con-
secuencia de la ley"•86. También estos delitos tienen un fundamento material, que
LUDENcaracteriz.ade una forma imprecisa ya que lo decisivo para él es más la propia
existencia de una prohibición que las razones que justifican su aparición. En concreto
admite que pueden ser tanto prohibiciones basadas en preceptos morales como en
razones políticas o de interés común, pero que en todo caso se trata de acciones in-
184 Todo el mundo accJ)ta hoy en dia que. cuando menos, icsionts e.tusada.s por un sujeto en a.usencia de
acción no son ni siquiera típicas., pero no ha sido siempre así como demuestran algunas rcsis que luego
ex.aminaremos
185 Tharbwand, p. 173.
1 86 lb-id., p. 170. En un sentido muy simil:1r se pronunl-'laría mas adelanre BINDIN(;. Dit NQrmrn, 1, P-397-
 EJsSftmwdtl rúliroen Jagrstaáón del deredu,penal moderno
compatibles con el orden social' 8i. Mas,y aquí se encuentra la principal diferencia
con los Recktsverbrecken, es completamente innecesario investigar sobre las razones
que subyacen a la prolúbición, ya que si los Gesetzesverbrechen lesionan el derecho
objetivo es sencillamente porque suponen el incumplimiento de la prolúbición 188.
Con este planteamiento formal de los delitos que consisten en el incumpli-
miento de una prohibición muestra LLJD~:N tanto una gran coherencia en el análisis
dogmático del derecho positivo como un abandono de sus propias tesis de partida.
Ante el evidente carácter formal de muchos delitos de la parte especial del derecho
penal alemán de la época -por ejemplo, el incesto•!!<¡_no le queda otro remedio que
reconocer que es imposible catalogar estos comportamientos junto a aquellos que
inciden de una forma evidente en los intereses ajenos y que él clasifica bajo la deno-
minación de Rechtsverbrechen''I". Hasta aquí Jo coherente.
Pero recordemos, y con ello retomamos el hilo abandonado páginas arriba,
que cuando LUDENtrataba de justificar la ineludible presencia de un aconteci-
miento exterior en el primer puesto de su sistema del delito lo hacía no con argu-
mentos puramente formales sobre la necesidad de probar la intención criminal,
sino apelando al carácter intersubjetiva del derecho, y esto es algo que falta en los
Gesetzesverbrechen, al menos si se interpretan como lo hace LUJ>EN.Lo correcto
hubiera sido conectar la prohibición presente en estos delitos con la lesividad de
la acción para bienes jurídicos o intereses, tomando como base su peligrosidad.
Con ello se hubiera podido establecer una estructura unitaria para todo delito
que se rompe en el esquema de LUDEN.
Para terminar cabe simplemente apuntar cómo se traducen las anteriores ob-
servaciones en el tratamiento de la tentativa. En los Rechtsverbrecken, si su funda-
mento como delitos se encuentra en que van dirigidos a la lesión de derechos
subjetivos, el acontecimiento externo debe ser de tal tipo que permita reconocer
tal dirección. Ello no plantea problemas cuando se produce efectivamente la le-
187 Ibíd., p. 171. Incorrectamentecn:c LUDE."11
que b incompatibilidadde la acción con el orden social se
demuestracon su prohibk:ión.Con ello cae en un círculovicioso:se prohíbepor ser conrnrio:alorden
sociaJ,y es conITarioa este orden aquello que ~tá prohibido.La prohibióón sólo puede ser una conse-
cuenciade una pri:,.,ia
desV1.lor2cióndel comportamientodesde la perspectivasocial,valoraciónen la que
no se puede incluir,sin entraren un circulo vici0&0,la propiacxisrenciade la prohibición.f.l propio.tutor
así lo n:conoce en p. 117:..el delito no lo es por esmrarncmazadocon una pena, sino quecsti amenazado
con una pena porqueha sido cunsidenadoJ)OTd legisladorcomo mtTecedorde 53nci6n,como deliro".
188 Thatbe-s,and, pp. 171 a 173.
189 En la nota primerade b p. 172se cuestiona pre.;;samentequé pm:da~t:ardetrásde la prohibición del
incesto.
r90 Con elle';\aunquecon diferenciasque se preocupade resaltar,continúaLL:!.n::-,i latradiciónJe distinguir
Ji-.·ersostiposde delitosen función n,>sólo Je :;ugravedad,sino fundamentalmentede su relacióncon
intereses de terceros.
177 ¡ 78 Anriju.riditidad pmal y sistemadd iklito
sión, aunque en estos casos lo decisivo no es el propio hecho de que se hayan
lesionado derechos ajenos, sino que a través de la lesión se puede probar la direc-
ción a la lesión, que es la base de estos delitos'9'. Lo decisivo es que el sujeto
actúe contra la ley que prohíbe la lesión de derechos ajenos, y contra esta ley se
actúa ya cuando la voluntad se dirige a la lesión de derechos •92 • Por ello la mani-
festación exterior del delito debe ser de tal tipo que permita probar esta direc-
ción, pero luego resulta completamente indiferente tanto que la lesión
efectivamente se produzca como incluso que pueda producirse. Ello permite jus-
tificar la sanción de la tentativa junto al delito consumado, pero además "[e]l
concepto y la esencia de la tentativa no depende de la posibilidad de consuma-
ción, sino simplemente de la posibilidad de probar la voluntad de consumación "' 93.
Con ello asume LUDENuna concepción estrictamente subjetiva de la tentati-
va, admitiendo la punibilidad de la tentativa inidónea por inexistencia de obje-
to'94_En cuanto a la absolutamente inidónea, no sería impune por no poder llevar
al resultado, sino porque no puede probarse la dirección de la voluntad'95. En
consecuencia, no tiene sentido que la pena de la tentativa sea distinta de la del
delito consumado, y la posición contraria de la ley en este punto la achaca LUDEN
a la influencia de la composición civil, de la que procede la pena',¡6_
En cuanto a los Gesetzesverbrecehm, en ellos el acontecimiento externo es la
realización de la conducta descrita en la prohibición. Tampoco aquí es necesario
que se realicen todos los actos que consumarían el hecho, sino que es suficiente con
que pueda demoStrarse la dirección de la voluntad: "la tentativa es infracción de la
prohibición por estar dirigida a la consumación de la acción prohibida"'9 7 •
La concepción de la tentativa, en sí coherente desde una óptica subjetiva,
resulta dificilmente compatible con las afirmaciones previas de LUDENacerca de
la importancia del aspecto externo del hecho, que más arriba fueron examinadas,
lo que demuestra que, pese a su premonitorio sistema de exposición del delito,
que anticipa muchas de las clasificaciones posteriores, en lo que se refiere a la
antijuridicidad y su distinción de la culpabilidad el examen del contenido de las
categorías del sistema muestra una concepción mucho más próxima a tesis unita-
rias que la de algunos predecesores que ya hemos examinado.
191 Thatbesl11nJÍ, p. r86.
192.Ibíd., p. 187.
193 !bid., p. 188.
194 Thatbesra,ui,p. 191.
195 lbíd., p. 200, n. ,.
196 lbíd., p. 189.
197 lbíd., p. 190. La discusión en cornoa la tenuri,·a inidónea en estos defüos resultamuy confusa(pp. 195
3 200)
 El >iMemadti delita-en la gestacióndd Ju-uiUJpenal,nrukrno
VII. EL QUEBRANTAMIENTO DE UN DEBER
COMO NÚCLEO DEL DELITO EN PACHECO
Un ejemplo de la tendencia natural, perceptible desde el propio comienzo de la
ciencia penal, a establecer distinciones similares a la de antijuridicidad y culpabili-
dad, lo brinda en España PACHEC0'9 8. Su conocidas "Lecciones de derecho penal"
pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840 contienen el primer expo-
nente en España, aunque sea embrionario, de una parte general que contenga una
teoría del delito (lecciones va XIV y especialmente va VII y xm)' 99. Es cierto que las
198 Una breve referencia biográfica de PACHE.co y su obra puede verse en, C11RD'E.ML Mu1Lw. la respon-
sabilidadpqr el resultadoen tÚrtchopenal, pp. 75 y ss.
199 El desarrollo compteto de una teoría del delito en senrido estricto no existe en España hasta la aparición en
r 874 del primer volumen de la obra de SILVE'.LA. EJderechoprnal estudíadorn pn"nCtpi,is y m la legúlaáOn
v1gtntten España,al que seguiría en 1879el volumen segundo de la misma obra que cQotieneun estudio
completo de la Parte General del Código de 1870. En este mismo sentido,. SA.ir-izC'iNTEIID.La c1"e~cia r:kl
dm:chrJprnaly su n)(}{uci6n,p. 163;CF.itno M1R.Curso,1,p. 9,4; ÜRDENAL Mi.;Rlu.o.La rt>pi:ntsabthdadpor
d muhaJo, p. 77. Sin embargo el propio SILVEU.se tdiere a las Leccionesde Pacheco como obra "llnicl d~
la filosofa del derecho penal publicada en nuestra p:a.tria"-El dr:rechu penal, parte 2.•, p. 168-
Si exceptuamos la limit.idadefinición de delito de GóMEZ-Supra c.tpítulo primero, n. 2-, práctica.Oit':O-
te hasta finales: del sigio XVIII ao ap¡¡_receen España lo que podría denominarse una primera definición
genera[ del delito que contenga sus elementos: básicos. En la obra Códigc,y práctica criminal~rregladaa
las iey~sde Españade V1cENTF. V1zc.AiNoPEREZ,publicada en 1797, se define el delito de la siguiente
manera: "Esta voz delito es ~néri;.,-a y comprende toda acción, hecho o palabra executada o dicha por
hombre sano y cabal de juicio, con dolosa inrención y malicia, prohibida baxo de alguna pen3 por ley no
revoc1da,el cual no se puede disculpar con alguna razón o motivo justo" (t. 111,p. 1). ToMASy VAl.!Er-.:TE
ha destacado cómo esta definición, que contiene los elementos esenciales del delito, no foe desarrollada
por V1zc.AiNO, y parece fruto aisl.adode una "intuición feliz" -El derul,1,pe11al J.ela mm1arquíaahsolu:a,
p. 209-. Indicativo del importante retu.so de nuestra cieacia penal en aquel momento, (al menos en
cuanto se refiere a la elaboración de una teoría genetál del delito, y no t3.ntoa teoría de la pena, donde ya
contábamos, por ejemplo.,con la obra de ALFONSO de CASTRO D( p1,testaklegispoenalis,o, especialmen-
te, con el Discursode itu penas de LARDIZ1'D/\L)es que en 1798, es decir sólo un año después de que se
publicar.a la obra de V1zc.-1.iNO,diera a. 11 luz en Alemani_a_GwLMAN s_us Grundsii.u der
Crim1n~lrec/ztswissem;d1aji, o sólo dos años despui:s, a.parecierala Rtv:rionder Gn.ndsat:.eundGrundbegn.lfe
derpos,:ivrnpanlichen RuJus de Fn}ERB/\CH
En cuanto a Jo penalistas de la ilustración espilllola, singularmente LARDIZAOAL, sus preocupaciones
iban principalmente orienta.das al estudío de la pena, el derecho a castigar y la naturaleza de la ley penal,
por lo que no llevó a cabo una elaboración de la teoría del delito. El Discursos~bu laspenas, comraidoa
las leyts mminalrs de fapaiia para facilitar su reforma, de LARmZAML, publicado ea t782 1 marc1 un
v~rdadero hito histórico como lnvesciga.cióa sobre la pena, pt!fO apen:ascontiene algum.s refereacias
dispersas al delito. Pese a ello, hay un-acierta un,mimidad entre los estudiosos <leesta obra a la hora de
valorar escas referencias como un anticipo de una correcta delimitación de los elementos det delito
como sólo se desarrollaría más:tarde. En este sentido se manifiesto1n81 ¡\SCOy Ft:RNÁNm:z de MOREDA
-Lardü,ábal. El prim,r p1:nalistaJe Amirua espaifola,pp. 93 y ss.-, RtV'°1COBAy RLV..\COBA-Lardiz¡jbal, U1'1
y BALDÓ LAVILLA-La teoríadd deli_toen la
penalista.ilustrado,pp.13 y ss.-, y, sobre todo, S1Lv,.S1'1.i',101t7.
ohrade Manuel Je Lardizábal, esp. pp. 349 y ss. y 359 y ss.-. Es cierto que ea la obra <leL\IUHZAIIAL se
puedea encoatrar referencias a la distinción básica entre el hecho dañoso y la tmputación al autor, en la
179 180 A,ui_juriditidaJptnaly Jisuma delJ¿/iUJ
Lecciones de PA(.HECO están fuertemente influenciadas por el Tratadode derecho
penal de Pe!legrino Ross1200 (traducido tempranamente al castellano en 1839),has-
ta el punto de que en muchos casos es imposible hablar de una teoría original de
Pacheco; pero, en lo que se refiere a la definición de delito, siendo el punto de
partida común -el quebrantamiento de un deber-, hay en el análisis posterior dife-
rencias que justifican el examen de la obra de P.K.HECO antes que la de Rossi, al
menos desde la perspectiva adoptada en esta investigación'"".
De PACHECO nos interesa su definición de delito, y en particular su concepción
del quebrantamientode un debercomo centro del hecho criminal. Para PACHECO la
definición ordinaria de delito como "infracción de la ley escrita, garantida con san-
ciones penales", basta para la práctica ordinaria, pero no para una clase de derecho
penal en la que "es necesario remontarse un puco, y pasando más allá de esas
exterioridades, penetrar en la naturaleza íntima de las cosas", encontrándose dicha
naturaleza en la noción previa de "crimen moral"'º'. La esencia o principio común
de todo crimen moral la ve PACHF,CO en la infracción de un deber. Hasta aquí su
punto de partida es idéntico al de Rossr, como también toma de él la crítica a la
alternativa propuesta por algunos de situar en el centro del delito la lesión de un
derecho y no el quebrantamiento de un deber (dilema que está presente a lo largo
de toda la discusión histórica sobre la antijuridicidad). Destaca primero, en una
línea ya habitual en la época y que más tarde adquiriría refrendo en la teoría general
del derecho, la habitual correspondencia entre derecho y deber-"donde hay deber
hay derechos, y donde hay derechos hay deber"-. Aunque duda si esta relación es
constante, en todo caso estima que por lo general el deber es más claro y definido
que el derecho. Pero no es ésta la razón que le lleva a preferir el deber como centro
del delito en perjuicio del derecho, sino más bien un argumento material que tiene
gran importancia en la evolución de la teoría de la antijuridicidad: "Planteada así la
misma línea que sus Cóntemporáneos europeos que ya hemos examinado-cfr. por ejemplo, las referen-
cias de S1Lv.,S~NQ-IEZy BAl.l)úL\VIL.J..A. Ob. cit., p. 350 y n. 20-; de!igra.cíadamentefalta en su obra un
desarrollo pormenorizado de estas ideas.
200 El tratado dt Ross1 se publicó inicialmienre en francés, pese a '!.eritaliano su autor, con el rirulo Traili tk
droit pbial, París, 1829
ZOT Una exposición de la teoría del delito en Ro.ss1puede verse en C.0,11:nfNi\l. Mu1uufl. La resprmrahiiidad
pot ti r(sultad(Jrn dt'rn:h.o
pt:nal,pp. 56 y ss
20:z Ertudios,p. 56. De todas maneras, el análisis del crimen mora.!es válido también para el crimen jurídico.
En las pocas páginas dedic:adasa éste {ibíd., pp. 63 a 66) se limita PACHECO a recordar que todos los
elementos propios del crimen moral deben estar presentes también en eTjurídico. La única diforenci;i.
es de típo cuantitatí"·o: aunque todo crimen jurídico debe ser a SlJvez moral, no tocio;.,Timenmoral debe
convertirse en crimen penaJ -"la e~fera moral es c:llímite, de: donde no puede pasar, más a donde nu
puede llegar el legislador" (ibid., p. 65)-. PACHF.CO representa gráficamenre esra relación como dos
círculos concéntricos (ibid., p. 63).
 El Iistema del delittJrn la gestación del derechop!nal moderno
cuestión, y examinando ambas expresiones, encontraremos, si no me equivoco,
que la una 'violación de un derecho' es principahnente objetiva,y atiende a explicar
el mal, conse{;uenciadel delito; mientras que la otra, 'quebrantamiento de un de-
ber' es subjetivacon preferencia, y explica más naturalmente el carácter, el hecho
del crimen, en su principio y en su realización. La una es el crimen atendido su
objeto, la otra es el crimen atendida su esencia. Si se tratara de indemnizar, quizá
seria preferible la primera: tratándose de castigar, considerándose como principal
persona el delincuente, nos parece más propia y más aventajada la segunda. No
quisiera equivocarme, añadiendo que me parece asinúsmo más conforme a la idea
capital, generadora de la justicia, que no es el derecho, sino el deber" 20 J.
Pese a su brevedad, este párrafo de PACHECO alude a algunas de las cuestiones
más clásicas en la discusión sobre la antijuridicidad -y, por extensión, del dere-
cho- y merece, por ello, un comentario.
Las expresiones "quebrantamiento de un deber" e "infracción de un derecho"
pueden entenderse en un sentido de perfecta correspondencia -un derecho se cons-
tiruye sólo a partir de los deberes impuestos a terceros; un deber entraña la existen-
cia de derechos ajenos-, en el sentido apuntado por el propio PAUIECO o por LuDL'l,
o bien como entidades conceptuales parcialmente independientes -podría haber
lesiones de derechos sin quebrantamiento de deberes, e incluso quebrantamiento
de deberes que no entrañen la lesión de derecho alguno-. Si se acepta la primera
opción -<orrespondencia perfecta-, la polémica apuntada sobre si el delito consis-
te en lo uno o en lo otro se vuelve estéril: siempre que se parta de una de las dos
expresiones se está automáticamente afirmando la otra. En este sentido, la discu-
sión de PACHECO, que parece partir de manera expresa de esta primera opción, sólo
se explica en la medida en que él mismo admite dudas sobre la correspondencia de
derecho y deber, dudas que no hacen más que reflejar la poca claridad que ya en~
ronces envolvía a este par de conceptos. Frente a ello, en la segunda alternativa -
independencia relativa- la discusión adquiere su pleno sentido porque, como afirma
PAO-IECO, dichas expresiones "no serán igualmente aplicables para esclarecer esta
idea del crimen. La una ha de ser más adecuada, más propia, más expresiva que su
contraria"'º•. El propio autor nos da la clave en la que generalmente se basan las
teorías que independizan el derecho de la lesión de deberes: la violación de un
derecho suele entenderse en sentido objetivo, referida al mal que es consecuencia
del delito. Dicho con una expresión actual, el punto de atención se sitúa en el desvalor
de resultado y no en el de acción. Por el contrarío, el quebrantamiento de deberes
203 lbid., p. 57 (entrccomílladosy cursiv:1original).
204 ldem.
181
18.2 Antijuridfridadptnal.Y sisttma drl delito
se refiere al aspecto subjetivo del hecho, al desvalor de la acción como hecho culpa-
ble de un sujeto. Con ello la alternativa planteada por PArnEco se traduce en saber
si el delito es primordialmente un hecho malo en sentido material por su lesividad
para derechos ajenos ( en otras palabras, si predomina lo que después se denomina-
ría antíjuridicidad objetiva, y que ya había sido el núcleo del delito en las obras de
FEUERBACH o STOBEL)o, por el contrario, si es ante todo un he{;ho personalmente
reprochable por infringir un deber (si predomina la culpabilidad). PACHECO se li-
mita a afirmar, en sintonía con el pensamiento del momento, que en el delito prima
el aspecto interno de oposición o desobediencia al derecho: "el delito no es un
hecho material puro, sino primeray principalmenteun hecho moral. Todos conci-
ben que, siendo el quebrantamiento de un deber, su base ha de consistir en la des-
obediencia, en la infracción, en la rebelión, por valernos de una palabra más fuerte,
en la rebelión del hombre contra las leyes que conoce y puede obedecer"'ºS.
Al tomar como modelo del delito la infracción de deberes no se estaba ha-
ciendo recaer el peso exclusivamente en la desobediencia (en la culpabilidad),
pero sí destacando que éste es el aspecto más relevante. En la evolución posterior
del derecho penal esta situación se invierte, como demuestra la utilización del
término "antijuridicidad" para referirse al aspecto externo-material del hecho.
Este término no es neutro; no sólo denota uno de los dos elementos relevantes
del delito, sino que lo destaca sobre el otro al cifrar en él nada menos que la
contrariedad a derecho. Si utilizamos la expresión de P.~CHECO, sería una concep-
ción del delito entendido como lesión de derechos, a lo que se añade como requi-
sito adicional una infracción de deberes. Sin embargo, en una nueva oscilación
del péndulo, las dificultades para sostener que el elemento central de la contra-
riedad a derecho pueda ser sólo el aspecto objetivo-externo (causal) de la acción
llevaron a la progresiva vuelta hacia una antijuridicidad centrada en la infracción
de deberes (injusto personal), pero ~y esto es lo que hace realmente peculiar este
planteamiento-, se trata de un injusto personal parcial ya que se sigue mante-
niendo un escalón posterior para el juicio de culpabilidad. Con ello se pierde la
relativamente fácil distinción entre aspecto material y aspecto moral (subjetivo)
del hecho, a cambio de un esquema en el que primero se examina el aspecto
material y algunos elementos subjetivos y posteriormente el resto del contenido
moral del hecho. Todo ello explica que la alternativa entre la infracción de dere-
chos o el quebrantamiento de deberes se desplace en derecho penal a la discusión
sobre la antijuridicidad como elemento previo a la culpabilidad.
:.2.05]bid., p. 58 (cursiva mía)
 El sfjuma dei di!litn~ larestaúOndeldtreclwpenal moderno t83
184
Pese a definir el delito como infracción de un deber, la posterior caracreri2a-
ción que hace PACHECO de los "elementos capitales" del delito, que "explican y
conforman" la infracción del deber, muestra algunas de las dificultades propias
del análisis del delito. Estos tres elementos son la libertad,la intencióny el mal o
daño. De acuerdo con el predominio atribuido al quebrantamiento del deber es
lógico que la exposición comience por los elementos subjetivos: libertad e inten-
ción"16. Nada hay en su teoría que merezca ahora especial atención: se trata de
una defensa consecuente del principio de culpabilidad, ya perfectamente asenta-
do en aquella época'º'· El delito ha de ser fruto de la libertad del hombre -po-
der-y de su intención-conocimiento-. Correlativamente PACHECO recogía como
causas de exclusión de la culpabilidad' 08 el error, los actuales supuestos de
inimputabilidad y algunas circunstancias de lo que hoy se conoce como causas de
,oó El problema es que el elemento subjetivo~ derermin:1 siempre por referencia al hecho obietivo del que
se predica la libertad o la incención, H) que obliga a P.\CHECoa mencionar también al principio lo que
sólo des:arrolla más adelance: el delito objeciva.menre conslderado.
La exigencia de voluntariedad o:>moelemento básico dd delito lleva a P.'\a-m..o a alabar la expresión
utilinda en el artículo 1 .• del CP de t84S1 al definir el delito como :a.ccionesu omisiones volunur~
expresión que se mantuvo hast':1 el año 1983: "'Declárase pues un grande y í~undo principia, toda vei.
que se dice que la acción u omisión pen:ida por la ley ha de ser Vt)lUntaria. R«onócense los fundamen-
tos moraks:de la penalidad: s.ácaseel inimo de la estrecha y mezquina materialidad de los puros hechos,
para ekvarlo a la eminente región de las razone:. y Je fas causas" (E/ CódigoPtnai ,on,oráadoy comtn-
tado, ,, pp. 79 y 8o).
207 Al menosen sus presupuestos teóricos elementales_ aunque se admitia en oc:1siones una responsabilidad
objetiva por la vía de delicos cualificados por d resultado o mediante el J'C(;Ursoabusivo a presunciones de
culpabilidad. La fuerte implant;1ción del principio de culpabilidad se debe, entTe otr:lS razones, a labene-
ficiosa influencia en el dtrecho penal de la teorla de la imputación procedente del derecho natural.
Hasta qué punto er:a consecuente PACHEC0en la exigencia de culpabilidad se percibe tn su interpreu-
ción restrictiva del párr.afo tercero del articulo 1. ~ del CP de 1848 {"El que eiecurare voluntliiamente d
hecho será responsable de el, ifü:urrirá en la pena que la ley scalc, aunque el mal reca.iga sobre persona
distinta de aquélla a quien se proponía ofCnder"), interpretación que concluye con una defensa del
principio de congruencia erme hecho y culpabilidad: "para todo hecho punible se necesita, no lo olvi-
demos fa intención y la acción. Sólo ser~ igual la responsabilidad cuando sean cosas iguales lo intenndo
y loej~cuudo" -El CódigoPmal con,ordrJdoycomtnta.do,1,pp. 89 a91, ciL, p. 91-}. También se puede
encontrar esta congruencia en su aceptación del error invencible como excluyente de la responsabili-
dad, pese a la falta de mención expresa dd Código. posibilidad étt;raque Pacheoo deduce, muy correcta-
mente, de la propia defin;ciOO di! delito del articulo 1.º del CP, de 1848-ibíd., pp. 192 y 193-, o en su
reclamación de una circunSlancia de exdustÓn de respansabilidad en casos de necesidad l"Omok>c!i que
cancterizan el estado de necesidad exculpante -ibíd., pp. 194 y 195-.
Un ex:amen detallado del pensamiento de P,o.on:co sobre la culpabilidad en relación al Código de 1848
puede verse en C-.KOF.NAL Ml:R[LLO. La mponsabiliJadpor ll rtsultado t11 d~ruhoptnal, pp. 83 y ss.
208 P,KHF.CO,al igual que Ros:;1, emple2h:a la expresión causas de "lustificación" para referirse a cualquier
causa que excluyer:i la responsabilidad pcn.11(las e):CUSáS serian atenuantes), lo que no quiere decir q11e
no establccJer:in difeN11cia!'Isignificativ:as entre las genuinas causas de justificación y de exclusión de la
culp:abilidad, como se verá.
Antijurid1údadpMJa!y sistemadd ddiw
ausencia de acción o situaciones de inexigíbilidad, como la coacción, según sea
fisica o moral'09.
Sí nos interesa, por el contrario, su caracterización del mal o daño del delito,
lo que equivaldría en cierta forma al posterior concepto de antijuridicidad: "He-
mos considerado la libertad: hemos considerado la intención; fáltanos conside-
rar e1hecho mismo del quebrantamiento del deber [ ...] El delito es una acción
libre, una acción intencional, pero sobre todo una acción mala, una acción daño-
sa. Después de la libertad y de la intención, elementos internos del delito, es
menester examinar un instante el mal, el daño, la violación de la ley, elemento
externo, no menos necesario que los otros dos" 21 º. Tras esta introducción distin-
gue PACHECO el mal físico o material, el mal moral y el mal mixto. El primero
consiste en la mera producción de un daño externo por hechos naturales, o por el
hombre cuando actúa sin entendimiento y libertad. En estos casos el hecho es
una mera desgracia pero no es un mal. moral. Este, por el contrario, consiste en
hechos internos "que son ya un quebra~tamiento del deber, que son males ver-
daderamente, y que sin embargo no producen consecuencia material. Toda reso-
209 En este punto hace P,KHECO dos obsernciones que merecen :atención: en primer lugar distingue la
ro.acción fisica (fucr2.1 irresis-tihle) que ' 1no es necesario detenerse un momento a euminarla" }' la
coacción moral, que sí requiere atención. En segundo lugar, rt!;pecto de esta última afirma: "no AOS
quita ella nuestra libertad interior, pero nos impele a obrar de cierro modo, y nos justifü:a en esu obras
que nos impone. El que se "e amenazado de morir si no hiere al que se le señala con ese objeto, libre es
sin duda en todo rigor para dejarse matar primero que cometer aquel acto; mas no hay derecho para
exigirle este heroísm~ no hay derecho para.culp;Ule si hierc:t fin de que no le hieran'' -Estt4dWs,p. 82-. D<:
todas maneras, la caracterización que hace de la coacción psíquica la situa a caballo entre las causas de
inexigibili.dad y el est:1do de necesidad justificante. En ocasiones claramente se inclina por la tesis de la
justificatión, como al equipan.ria en su fundamento al.a legitima defensa o al plantearla como un con-
flicto de derechos y deberes, pero en otros casru; p:a.receapuntar a la inexigibilidad, como se demuestra
al no incluir esu circ11nscancia directamenre entre las que producen "la legitim¡dad del hecho que ha
causado el mal" entre las que sí están la legitima defensa o e! cumplimiento de un deber-tbíd., pp. 75
ss.-, o también cuando afirma qlle al que se sacrifica podemos admirarle, "más no estamos autoriudos
a censunrJo, cuwdo recuerde que es hombre, r no se sobréponga a la humanidad", o por último, como
vimos, cuando insiste en que no se le puede exigir el heroísmo --tbid., p. 82-. Esta "confusión", que
deJ'tClob.
la propia naturaleza ambisua de las circunstancias de inexigil:,;lidad, se trasladó en el CP de
1S.8a b circunsancia de miedo insupenble de un maJ mayor (que después serí2 de una mal igual o
mayor y ahora, en el Código de 1995, simplemCJ1te miedo insuperabk), derivada dela noción de violen-
cia moral (ut. 8."- Jo.• CP 1848). El comen ario y crítica de Pacheco a este 2rdculo es realmente ilustra-
tivo de ladoble naturaleza jusri(,cante o exculpan te del hecho -El CodigaPenalconcordado)' comnmulo,1,
pp. 183 a 186-. Por orro lad~ es destae1ble que PAO-IEOO consider.ara ins11ficientc la regulación del est.ado
de ne<;esidad en el Gxligo de 18,t.8(que sólo permitía daños en la propiedad), y que el ejemplo que
utilizara ft2r.ilaponer su opinión fuera precisamente el de la tabla de Carnead.es -ibíd., pp. 194 y s.-.
Acerca de la distinción cncre situaciones de necesidad justificantes y exculpantes en el derecho hinóri-
co alemán, cfr. SCHAFrsTElN.Dir Allgemántn Uhre11 vtm1 J,érb,uMn, pp. 83 y ss.
210 Estudio1,p. 62.
 Ellliuma del dtlitlJen lagtslafiijn dtl dtrtchopmat modtrno
lución criminosa es ya por sí un mal de esta especie""'. Por último el mal mixto
combina un mal moral y un mal fisico.
Aplicando estas categorías al crimen, PACHECO llega a la conclusión de que
"el mal físico puro no puede ser el mal elemento del crimen, porque el crimen no
es la desgracia", y a la vez "el mal moral puro permanece encerrado en las pro-
fundidades de nuestra conciencia" por lo que, "ni la ley, ni aun la conciencia de
los otros hombres, alcanzan con su poder aquel asilo"; en conclusión, "queda,
pues, como elemento del crimen el mal mixto; el mal que reúne en sí la infracción
de la ley y la realización del daño" 202 • La reunión del mal intencional y los otros
dos elementos del crimen (libertad e intención) forman el delito moral, y los
mismos elementos tiene el delito legal.
Uno de los puntos más destacables de la obra de P,\CHECO desde la perspecti-
va de la categoría de la antijuridicidad es la manera en que justifica que el mal
moral aisladamente considerado no puede constituir delito. Aunque la escueta
observación recién citada parece aludir sólo a la indemostrabilidad del mal moral
si no se manifiesta en hechos externos, la exigencia de un mal material es conve-
nientemente desarrollado en la teoría del íter cn'minis (lección séptima). Allí in-
siste en que el mal puramente moral es sólo cosa de la justicia divina, porque "no
llega a tanto ni el poder ni el derecho de la justicia humana: su naturaleza la
limita a corregir sólo los males que causan daño asignable, visible a la sociedad; y
sus medios también, que son impotentes para escudriñar los crímenes de inten-
ción, le vedan extenderse de aquel fin, y la encadenan dentro de los límites mate-
riales""'3. Con ello PACHeCOafirma rotundamente que la punición de actos
internos no es sólo una cuestión de prueba, sino que es ante todo una cuestión de
naturaleza del derecho: sólo es jurídicamente punible lo lesivo. Ello implica el
reconocimiento del principiodel hechoen sus dos dimensiones relevantes: el he-
cho externo como garantía para el ciudadano frente al escrutinio de su esfera
privada y el hecho como exponente de la antijuridicidad material (lesividad)' '+
211 lbíd., p. 63.
212 l<lcm.63.
213 lbíd., p. 88.
214 Admite,sin embargo,PAútf.CO una exi.."epción en el caso de resolucioneso inrem.-iones exteriormente
manifestubs en la medidaen que se "procbnun pllblicamemc con escíndalo y con universalalarma".
Pero en estos casos la razón de su eventual punibilidad--según P.Km'.CO, bien como crimen de rne11or
gravedad,bien como infraccióngubernativa-pareceencontrasemásen la amenazay ab.rmaque provo-
can que en el hecho de ser estadio:sprevios :.ala comisión del delito. Por eso estima que ha de guardarse
"biende confundirloscon los delitos de que eran anuncios"y oonsideurlos"Ct>mo realmentelo son,
sui g:eneris"y sometidos, por tanto_":t las mismas reglas que codab inmensa lista de faltas que consci-
tu)"enla materiadel derecho criminal''-ibíd., p. 89-. Esta excepción en S'Utesis es, por unto, congruen-
te, aunque hoy nos pueda parecer excesiva habida cuenca del r;mgoconstitucional de la libertad dt!
~85
186 Anrijuridiádadptna(y sisuma lkl drlito
Volviendo al concepto de delito de PACHECO, si se ponen en relación entre sí
los tres elementos que forman el crimen, y a su vez éstos con la idea básica del
delito como infracción de un deber, el resultado es sin duda confuso y en ocasio-
nes simplemente contradictorio, e indica hasta qué extremo PACHECO estaba ma-
nejando categorías todavía muy poco elaboradas. Este reproche puede hacérsele
también al autor en el que se inspira: Ross1. En lo que se refiere a PACHECO, nos
encontramos al menos con una doble contradicción sistemática: por un lado al
delimitar entre sí los tres elementos que constituyen el delito, y por otro al po-
nerlos en relación con la infracción del deber como elemento superior que aglutina
a todos ellos.
En cuanto a lo primero, se observa especialmente en la determinación del
tercer elemento: el mal. Frente a su inicial caracterización como aspecto externo-
dañoso del delito, nos encontramos que PACHECO acepta después que existe un
mal puramente moral-interno y que el daño externo por sí solo no es el mal del
delito si no va acompañado del mal moral. Pero esta última precisión es comple-
tamente innecesaria en el sistema de Pacheco, ya que previamente había fijado
como elementos necesarios del delito la intención y la voluntad, que son en rea-
lidad lo que él denomina mal moral, con lo cual el tercer elemento del delito, el
mal mixto, no es otra cosa que la reunión de los dos primeros elementos Yde un
mal fisico externo, y equivale como tal al propio crimen.
Ahora bien, y con ello entramos en la segunda inconsistencia, si el crimen no es
más que el mal mixto (suma de los tres elementos, libertad, intención y daño), y a
su vez se resume en la infracción de un deber, parece obvio que esta infracción
debe tener como elementos los del mal mixto; pero no es así. Por un lado la infrac-
ción del deber se identifica en ocasiones sólo con el mal moral: expresamente afir-
ma P.~CHECO que estos hechos internos "son ya un quebrantamiento del deber",
aunque no produzcan consecuencia material, y también es ésta la conclusión que
se extrae de la polémica entre concebir el derecho como quebrantamiento de un
deber o como lesión de derechos. Por otro lado, sin embargo, en otros momentos
expresión, por lo que sólo se admítiri:zel planteamientode P,\OIECO en caso de que b exteriorización
del propósito delictivo constituyera u~ genuinaamenazaa un sujeto. .
También Ross1 ded)Caespecial atención a1contenido materialdel delito: "La justicia humana es legíti-
ma, miradacomo un deber impuestopatab conservación del ordensocial.Ahorabien, las infracciones
de nuestrosdeberescon nuestros semejantes son las únicasque puedenaton:~rde un modo sensibleel
orden socialen algunode sus elementos. Est~ demenws~l)nla protecciónde los derechos de la socie-
dad, que es un cuerpo moral,y de los derechosindividuales. El delitoes pues ti quebrantamientode un
deber en daño de la soócdad y aun de los individuos" -Tratado, 1, pp. 210 y ss.-. Sin embargo,al mur
de la posible punición de los actos imcrnos insiste más en el argumento de garantía que en el material
para negar su castigo-ibíd .. 2, pp. 90 y ss.-.
 El sist.emadel delitoen lugestawin di./derechuper¡a/muderJJo 187 188 Antijuru/.frida.dpeno1_ysistemadel dditg

parece identificar el quebrantamiento del deber con el propio hecho externo, con el
daño. Así al comenzar a tratar el mal se refiere exclusivamente al hecho externo, y
sin embargo afirma que tras examinar la libertad y la intención "fáltanos conside-
rar el hechomismodel quebrant:tmiento del deber"; y poco después identifica este
mal o daño externo con la propia "violación de la ley" 21 5.
También en el análisis de las causas de exclusión de la responsabilidad se
muestran las vacilaciones de PAa-JECO.Por un lado la denominación es igual para
todas: todas son causas de "justificación", aunque en ocasiones se dice que exclu-
yen la culpabilidad, lo que muestra la confusión teórica subyacente. Pero, por
otro lado, siguiendo una vez más a Ross1, agrupa PACHECO desde una perspectiva
material las causas que excluyen la responsabilidad penal en aquéllas que provo-
can "la legitimidad del hecho que ha causado el mal", las que afectan "al error y
a la ignorancia", y por último una categoría a caballo entre las anteriores referida
a la "coacción o violencia"" 6• En las dos primeras categorías está presente, como
ya lo estuviera en Ross1, una separación entre justificación y exculpación. Las
primeras convierten lo que en general es un crimen en un hecho legítimo"],
mientras que en las segundas no hay delito porque el sujeto no es consciente del
hecho que ha realizado.
Las dificultades de PACHECO son ante todo consecuencia de la escasa importan-
cia atribuida en la teoría penal de entonces al aspecto objetivo externo del hecho
fruto de una larga tradición de identificación de derecho y moral2 18, a lo que se
suman deficiencias metodológicas en la construcción sistemática. Pero sería injus-
to no reconocer que PAa-JECOhace un esfuerzo, aunque no sea muy afortunado,
para caracterizar al delito como una acción dañosa. Lo que sucede es que no puede
olvidar la base moral del delito, y por eso a la vez que afirma: "El delito es una
acción libre, una acción intencional, pero sobretodo una acción mala, una acción
dañosa""9; dice poco antes: "el delito no es un hecho material puro, sino primeroy
principalmenteun hecho moral[ ...] Su base ha de consistir en la desobediencia, en
la infracción, en la rebelión[ ...] contra las leyes que conoce y puede obedecer""'°.
En resumen, la obra de PACJ-IECO es un buen ejemplo de las dificultades para
conciliar los dos extremos entre los que se mueve la teoría de la antijuridicidad:
por un lado la referencia a la lesividad externa del hecho; por otro lado la vincu-
lación a un comportamiento humano infractor de un deber jurídico con todos los
elementos subjetivos propios de éste, incluida la culpabilidad del autor:·PACHECO
percibió de manera inconsciente ambos aspectos al tratar del mal del delito, mas
no supo coordinarlos adecuadamente, y el resultado son las incoherencias apun-
tadas. Pero la confusión en torno a ambas cuestiones no es algo que aqueje sólo a
las primeras construcciones sistemáticas. Por el contrario, está presente en toda
la evolución de la teoría de la antijuridicidad hasta nuestros días, y seguramente
es la razón última por la que hasta ahora no ha sido posible hallar un mayor
acuerdo sobre este elemento sistemático.

215 Estudios,p. 63.

216 ]bid., pp. 75 y SS.
217 Especialmente rorundo se m\lestra Russ1 en este punto. El róculo de esca primen categoría reza:_"L~-
girirnidad intrÍnSt:C3 del hecho, a pesar de sus consecuencias perjudiciales a tercero, o de su apariencta
cdmin;¡,J''-TratadQ,11,p. 5-. Y en otro lugar ofrece un dato dest:1.\..-ablc: en csros casos "No hay intrínse-
camente delim; y si habbmos dt: él 11rrau.r de la cuestión de la imputabilidad, es con el fin de reunir 1m
un solo cua<lrolas divt!rsas causas de jm;tificación, y también porque la graduación de la moralidad del
acto, en estos CJsos m:ís qui::todos los demás, sólo puede ser hecha por el juez" ~ibi<l., p. 4-. Co~ ello
Ross1 vienta decir que hay un:is c:iusas de el'.clusión de la responsabilidad en b.s que no hay dehto en
ningún sentido Jet t~rmino1 1unque pueda tuber una .iparicnci• del mismo, t útras en las que hay un
delito en sentido intrínseco a1..1nqueel hecho puede ser 'justificado' por concurrir una caus. Je
inimpucabiltdad. Los elementos esenciales de la distinción moderna de justificación y excusa están
claramentt: presentes.
Por su parre, PA0-1~,c:,,,en esta mism:t linea, 21;analizarla legitima defensa en el CP de r84~ insiste~ ~~
1:tdtfensa es un acto "lícito" -El C.,odi"gr,Ama! cr>ncordada y a,mrntado, 1, p. 16o-, y el mismo pnm:1p10
aplic..-aal estado de necesidad -ihíd., pp. 173 y ss.-, y al cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho._..b obcdtenáa dtbid:i(auen<lida c..'omo cumplimiento dt: un Jeberdc obcdiencia)-ibld .. pp. 187
y $s.-. A,$imlsmo,agrupa todas ~c:as c.iusas en dos categorh1s,ambas rclacMln:idascon la leg:1lidaddel
hecho: latxi.stenci:1de un derecho contr.trio, o de un deber positivo-ibid., p. 192-.
z18 J..;1.relación entré ddito jurídico y le~·natural t:S.analizad:j_por P:'.OiECOt:ambit:nen su coment::trio ~1
219 Estudios,p. 62 (cursiv:ami.<t).
arrkulo r: del CP d~ 1848: El CódigoPenal ,wicordadoy cc1men1ado, r, pp. 8:2y ss. 220 lbid., p. 58 (cursív;;¡mia).
 CAPÍTULO TERCERO

El injustoobjetivocivily la
distinciónde clasesde injusto

I. INTRODUCCIÓN
El examen histórico precedente ha mostrado que, al menos desde finales del siglo
xvm y comienzos del x1x,era habitual en la doctrina penal la distinción de un nivel
de contrariedad objetiva del hecho a la ley (ilegalidad, o antijuridicidad), con un
contenido material consistente en la lesividad del hecho para derechos ajenos, y
que quedaba excluido por la presencia de causas de justificación, nivel que era
previo y distinto del posterior momento de imputación del hecho a su autor.
Pese a ello, el punto de arranque de la discusión que desembocaría en la con-
cepción actual de la antijuridicidad como un elemento independiente en la disec-
ción analítica del delito coincide con la polémica en torno al concepto
y modalidades
del injusto, cuyo momento inicial fue la aparición de la Filosofiadel Dercckode
HEGELen 1821 y cuyo punto álgido se produjo años después por obradeJHERING,
quien, polemizando con MERKEL,acuñó por primera vez el término "injusto
objetivo". A partir de la obra de HEGEL,y prácticamente hasta finales de siglo, se
produjo en la ciencia penal y civil alemana un intenso debate en el que los diver-
sos autores se manifestaron a favor y en contra de la distinción de diversas clases
de injusto y, más concretamente, acerca de la distinción entre injusto civil y pe-
nal. Dicha discusión cristalizó en el injusto objetivo de JHERING,de manera que
se ha convertido en un lugar común de la ciencia penal de inspiración germánica
el remontar el estudio de la antijuridicidad precisamente hasta 1867 con la apari-
ción de Das Schuldmomentin ró"mischen Privatreckt.
A la luz de los antecedentes históricos que ya hemos examinado, cifrar el
comienzo de la discusión histórica sobre el concepto de antijuridicidad en lapo-
lémica en torno al injusto objetivo civil puede parecer injustificado, y, en un cier-
to sentido, sin duda lo es', pero se explica por varias razones:
- En primer lugar, la influencia de la teoría clásica de la imputación había
favorecido un desarrollo notable de las circunstancias subjetivas de la responsa-
bilidad•, mientras que el aspecto objetivo había permanecido en cierta medida en
1 Como vimos, ames de HrGn. ya se había planteado la cuestión de forma indirecta al hilo de la fijacíón de
los presupuestos Je la responsabilidad penal: la ilegalidad ohfeü•;:i de GROLMAN o el tipo de FWF.RB,\CH
STúBu. tienen un contenido equivalente a Llami)uridicid:td objeti;rade algunas posicionescausalisras, y
la clara distim.:ión en algunos autores, como el propio FF.LF.KllACH o W,~CHTF.R, entre causas de justifica-
ción y de exclusión de la imputabilidad muestra hasta qué extremo la distinción de injusto y culpabilídad
estaba ya perfilada en la.éPQcade HrnrL.
2 Para explicar la receptividad en derecho penal a un injusto culpable, ya habfa resaltado BINDl:-.G la in-
flúencia de la teoría de la imputación. En su opinión, así como a un civilista le pui::Je resulc;ar extraña la
teoría del injusto culpable, "al penalista, que en la teoría de la imputación se cncuenn:a en su c:asa[... ] le
puede puecer fácilmente esta tesis un sólido punto de partida" -Di~ NrJrmen,1, P- 244, n. 3-.
192 Antijunliil"ldadpenaly sis!milldel delito
la sombra, ligado a las concepciones procesales del tipo (corpusde!ictt).Sólo cuando,
a finales del siglo XVIII, comienza a adquirir el tipo un contenido penal sustantivo,
se invierte esta tendencia, para afianzarse definitivamente más tarde en la teoría
del injusto objetivo.
- En segundo lugar, el factor más relevante que puede explicar el relativo
olvido de los precedentes del injusto no culpable tiene que ver con el estado de la
discusión jurídica del momento, y en particular con el influjo de la teoría jurídica
de HLGEL.La discusión filosófico-jurídica acerca de qué define la contrariedad a .
derecho ( Unrecht, en la expresión usada por HEGEL)se convirtió en uno de los
puntos esenciales de su teoría jurídica. A primera vista su teoría de la acción
culpable venía a reforzar aún más la preponderancia de la imputación moral so-
bre los aspectos objetivos del hecho, ya que una vez trasladada a la discusión
sobre el injusto parecía imposibilitar la concreción de una anti juridicidad no cul-
pable; pero, quizás precisamente por el carácter extremo de esta posición, fácil-
mente adaptable a la responsabilidad penal (al menos a la dolosa) pero inadecuada
para captar la civil, el propio HEGELprimero y sus discípulos después\ desarro-
llaron una teoría del injusto civil no culpable que JHERINGconsideraría antece-
dente de su obra, si bien de alguna manera estaba en contradicción con el propio
punto de partida de HEGEL.En resumen, por un lado la discusión de los hegelianos
sobre el injusto se situaba en el campo de la teoría general del derecho y no que-
daba circunscrito al derecho penal, algo que no estaba presente en las obras de
los autores precedentes cuando trataban de los presupuestos de la responsabili-
dad penal; por otro lado, el propio conflicto entre el punto de partida de HEGEL
sobre la acción y su reconocimiento del injusto civil producía tensiones quemo-
tivaron una importante discusión\ y en su seno, aunque procediendo del dere-
cho civil5, la obra de}HERING,apoyada por su enorme prestigio, actuó como punto
De la importancia q11eéstos atriboye,on al concepto de injusto es buena. muestra su tratamiento al co-
miem:o de sus respectins obras: de b parre general. Tamo KósrLJN en Neue Rcvisúm der Grundbegriffe
des KnmJnal,uhtI de 1845 y en su posterior Systtm desdtutschtn S1rafrtdtts de 1855, como H;,,LSCHNER en
Das preuj]iuheStrafrethr, t. 111 Sysum Jt5 prruuidm1 Strafrechts.Aligemeine,.-Tál, de 1858 comienzan i.us
y trabajos. haciendo referenci.i al concepto de injusto
4 Recogida y utilizada como contrapunto de su propia concepción por MERKf:L en Kn"minalúrische
Abhandiu.ngcn,1, pp. 4a 41, que define la posición antitética a la de]HtRlNG unos meses antes de publiCH"se
la obra de éste.
El propio M~:RKt:Ljustificaba el inicio de su investigación en HEGEL con el doble argumento de que l:a
discusión doctrinal sobre el injusto es consec1Jt::nciadt la concepción del derecho de HEGU. y además,
históricamente, se planteó a taiz de la distinción entre infusto civil y penal en la obra del filósofo alemán
-ibíd., 4-.
Lo que puede explicar que J1-u;1HNli sólo cite como:rntecedente aJ propio HEGELy no a sus discipulos.
 El injuslPvb;úivo civsl,y la dislinciónde clam deinjrmo
de arranque de una renovada discusión en la ciencia penal sobre la antijuridicidad,
que ya no se interrumpiria hasta hoy.
- El tercer y último factor que puede haber influido en el olvido de los ante-
cedentes del injusto objetivo está relacionado con la multivocidad que siempre
arrastra consigo el término "injusto". El concepto de injusto surgió para expre-
sar la contrariedad a derecho. Ahora bien, la determinación de cuándo una ac-
ción o situación es contraria a derecho suele hacerse tomando como referencia la
reacción del ordenamiento frente a la infracción (las consecuencias jurídicas). En
derecho penal la consecuencia jurídica por excelencia es la pena, que se impone a
quien ha cometido un deliro, lo que favorece en este ámbito la identificación de
injusto penal y delito. En un derecho penal estrictamente ligado al principio de
culpabilidad, corno es el que impera en la ciencia penal desde hace más de dos
siglos, es puramente tautológico afirmar que no hay injusto (en el sentido de
delito) sin culpabilidad. La consideración del delito con todos sus elementos in-
tegrantes como una modalidad del injusto se observa especialmente en la escuela
hegeliana, pero también en autores previos, como GROLMAN, y se mantiene in-
cluso hasta voN L1sz-r6.Ello no quiere decir que dentro del delito (injusto) no se
establecieran distinciones positivas entre los elementos objetivo-externos (o even-
tualmente subjetivos) en los que reside la anrijuridicidad (en sentido restringido)
y los que condicionan la imputación, así como distinciones correlativas entre las
causas de justificación y de exclusión de la imputabilidad. Ya hemos visto que
este tipo de distinciones eran habituales y en algunos casos muy elaboradas. Pero
para designar el primer elemento no se utilizaba el término "injusto", porque la
constatación de dicho elemento no permitía todavía afirmar que el hecho fuera
contrario a derecho. Sin imputación, el aspecto externo resultaba intrascendente
de cara a la imposición de sanciones. A este primer nivel se aludía, generalmente,
con la expresión "tipo" -así FEu>:RBACH y STüBEL-, aunque ya vimos que
GROLMAN utilizó una expresión mucho más adecuada a su contenido material,
como es "ilegalidad objetiva"7. En conclusión, no se hablaba de un injusto objeti-
Cfr.,por ejemplo,Tra1ado 1 11, pp. 262 y ss.• 335 y ss. y -452.
Gru11dsitu, §§33 y ss.,p. 1 5. El i..11SOde GroLM.\Nes especialmente significativo ya que expresamenteusó
l:apalabraUnruht como sinónimo de dclito-ibid., § :z,(p. 2).-, y a b vez se referíaa 12discordancia.deb
3Cciónobjetinmeme entendida con li ley como objtktive JlltítJlit1ir.
Von Liszt, por su parte,urilizóp:naeste primernivel el término "at1tij1Jridicid2d .. (RuhtswiJrigkúl}, que
en su siscem:1no es equiv:11lente -a "injusto", sino que constiruyc tan sólo un escalón Je éste junto a la
culp:ibilidad-TrtJrado,u, pp. 262 y :.s.y esp. 335 y ss.-. Pero su concepto de 1ntijuridicidadincorporaya
el significado propio del injusto objetivo (hecho contrario a la norma) que en los :autoresde comienzos:
del x1x sólo se apunt:abaindiret:u.mente.
t 93
J94 Antijuridicukdpenaly sistemadel tklito
vo, ya que el deliro requería siempre culpabilidad, pero sí de un tipo o una ilegali-
dad objetivas con un contenido equivalente al del posterior injusto objetivo 8•
Es posible si la discusión se hubiera mantenido dentro de los límites del dere-
cho penal no se hubiera llegado a identificar este primer nivel de análisis del delito
con la propia contrariedad a la norma del hecho. Muy expresiva en este sentido es
la situación actual de la teoríapenalanglo-norteamericana. Uno de los argumentos
más utilizados para rechazar la sustitución de las categorías de actusreusy mensrea
por las de anrijuridicidad y culpabilidad, y a la vez no diferenciar entre causas de
justificación y de mera excusa, es el de su innecesariedad desde una perspectiva
exclusivamente penal. Así se manifiesta, por ejemplo, Jr::ROMF.: HALL:"En primer
lugar, los escritores anglo-americanos desde el mismo comienzo de su discurso se
atienen estrechamente a la máxima actusnonfacít reumnisimenssirreay consecuen-
temente usan un método contextual de análisis, mientras que la doctrina alemana
divide su análisis en tres niveles; en segundo lugar, los escritores anglo-americanos
(con notables excepciones), al tratar un problema de derecho penal se mantienen
rigurosamente dentro de los confines del discurso de la ley penal, mientras los
escritores alemanes consideran relevante y necesario tomar en consideración en
sus análisis reglas como las que permiten que un enajenado pueda ser internado en
un hospital y pueda ser obligado a pagar los daños de una lesión por él causada"9.
Esta última afirmación de HALLnos sitúa en la pista del elemento que actuó
como detonante para el nacimiento de la discusión sobre el injusto no culpable:
lo que parece intrascendente en derecho penal se vuelve relevante en otros secto-
res del ordenamiento en los que la imposición de consecuencias jurídicas no de-
pende de la culpabilidad del agente. El paradigma de esta situación lo ofrece el
derecho civil, y por ello la discusión sobre el injusto no culpable surge precisa-
mente allí. BINDING puso de relieve los diferentes enfoques de ambos derechos al
recordar cómo el derecho penal se centra en la perspectiva del delincuente y el
civil en la del perjudicado: en el primer caso la pregunta es: "¿qué ha hecho el
delincuente y qué debe en consecuencia padecerl"; mientras que en el segundo
es: "¿qué ha padecido el perjudicado y qué debe en consecuencia padecer el
lesionan te?"'º. Una investigación filosófica general (y por tanto no circunscrita al
J..,3 en la obra ck Pacheco de l:a"infraccióndel deber" por un lado como mal en un
dobk.ca.ncteri.zaCtón
sentido próximo aJde la antijuridicidadobjetiva y por otro como expresión resumida del conjunto de
todos los elemenws del delito, que ya hemos examinado,es un ejempio de ambigüedad en los términos
uriliZ'.3dos
para definir el delito similaral que se prn<lujocon el concepto de injusto.
"Commenron Justificationand Excuse",en T)u Auuritan Journal ,.,¡Comparativt law, vol. 24, n."4,
1976,cit., p. 639.
10 Die N"rmcn,l, 1.• ed., p. t34~ 4: ed., pp. 241 y ss..
 El mjusioobjetiooávil y la dislincióndt ,lo.u1d~ injusto
derecho penal) acerca de la contrariedad a derecho, como lá que HEGEL realiza,
tenía por fuerza que afrontar la caracterización jurídica de las acciones o situa-
ciones que, con independencia de las circunstancias subjetivas de autor, o inclu-
so prescindiendo del hecho de que tengan un autor, se encuenrren ya en oposición
con el modelo fijado por el derecho. El famoso ejemplo de JHERJNG del poseedor
de buena fe, o el concepto procesal de "infracción de ley"'', expresan en sus más
simples términos esta necesidad. Cuestión distinta es si el calificativo "injusto" o
"antijurídico" es adecuado para todos los niveles en los que un hecho puede estar
en contradicción con la ley, incluidos los que examinan el hecho desde una pers-
pectiva estrictamente objetiva, o si, por el contrario, hay situaciones o hechos que
pueden ser desvalorados a la luz de los principios que rigen un sistema jurídico
sin que a la vez hayan de ser forzosamente calificados de antijurídicos. La histo-
ria de la antijuridicidad, y por extensión la de la teoría del delito, es en buena
medida también la de la polémica en torno al lugar que corresponde al injusto y
la culpabilidad en la escala de los diferentes niveles de valoración del hecho.
La posterior mepcúín de la teoría de la antijuridicidad objetiva por parte de la
ciencia penal hizo variar el punto de enfoque: lo decisivo no era ya la contrariedad
definitiva del hecho con el derecho en la esfera penal, el delito en todos sus elemen-
tos, sino tan sólo un primer nivel en la valoración de éste. Con ello desapareció la
referencia al injusto civil, pero no del todo. Es sintomático que en teorías que par-
ten de un concepto altamente subjetivado de injusto se retome en ocasiones la idea
de distintos tipos de injusto: así sucedió en la obra de BINDING, que inicialmente
negó el injusto no culpable para luego ir progresivamente objetivizando su posi-
ción, siendo un paso intermedio en este proceso la aceptación de distintos tipos de
injusto; en España, SILVELA es un ejemplo característico de esta forma de proceder;
modernamente también se observa el recurso a la distinción de injusto penal y civil
en autores tan relevantes como WELZEL", Rox1N'l, Sn\ATE.'lWEirrH'4, Z1ELINSK1'5
y, matizadamente, en el último concepto de acción de jAKOBs' 6.
r1 La aceptación de un recurso rnntra.una resolución por infr:lCciónde Jey ao cncr:uianecesariamenteun
juicio sobre la actuación ilegal del tribunal de instancia, pero sí un reexamen de la resolución objctiV:J.-
mence consideradaa la luz dd sistem:ajurídico.
12 En 1St1f', 58 (1939), p. 5o8.
13 "Contribucióna la críticaJe lateoríafinal de b acción",en P,oblema.Jbásico,,p. 97.
t4 PG, nm. 177.
c5 Handlungr-und Erf¡;lgsumwert, pp. 294 y SS.
16 Estudiosde du-echop,nal, pp. 101 y ss. f.sra Ultimaposi<:iónde }.o\KOBSresulta.muy signific:itiva.Cuando el
autor se pcopone establecer un concepto de -acciónválido parac-1injusto en la esfera jurídico-penal, se
decanta por un concepto de aC(;iónculpable como la de HEGEL, ptro a);¡ vez reconoce que en el imbito
del derecho civil o de policía puede rener cabida un concepto distinto. J\JCOBS admite, en la.línea dd
r95 196 A.ntifaridiruiadptnal y sistema.-
lkl dtliu,
En conclusión, la necesidad de identificar un ámbito específico de contrarie-
dad a derecho del comportamiento humano al margen de los conocimientos o de
las circunstancias subjetivas del agente (lo que se puede denominar "injusto no
culpable" osclwldlossesUnruhten la clásica expresión alemana) resulta poco apre-
miante desde una perspectiva cenrrada exclusivamente en la norma penal. Aun-
que cualquier análisis de la realidad compleja que entraña el delito, por
rudimentario que sea, es capaz de percibir una diferencia enrre los aspectos fácticos
que dan cuerpo al hecho criminal y las condiciones subjetivas de variada índole
en las que se encuentra o con las que afronta el sujeto la realización del hecho, lo
cierto es que desde la perspectiva penal no se percibe, o al menos no inmediata-
mente, la necesidad de atribuir al primer elemento de la distinción un carácter
propio de contrariedad a derecho independiente del segundo elemento, y esta
necesidad es tanto menos apremiante cuanto más se afianza en la conciencia jurí-
dica el principio de culpabilidad. En el derecho civil, por el contrario, destaca
rápidamente la necesidad de atribuir una valoración (en este caso desvaloración)
propia al aspecto externo -no culpable- del hecho.
La distinción de anti juridicidad y culpabilidad, como la paralela de causas de
justificación y de exclusión de la culpabilidad, es ante todo una distinción prácti-
ca, y su nacimiento coincide precisamente con la necesidad de distinguir dife-
rentes niveles en el examen de una acción de cara a la imposición de consecuencias
jurídicas. Las primeras distinciones en el examen del delito eran fruto de las
necesidades prácticas del proceso y no adquirieron verdadera relevancia en dere-
cho penal sustantivo hasta que se hicieron necesarias desde la perspectiva de la
imposición de consecuencias jurídicas penales. Por eso las iniciales distinciones
enrre aspectos objetivos y subjetivos del hecho, que cumplen una indudable fun-
ción didáctica, pero que no están directamente relacionadas con la imposición de
diferentes consecuencias jurídicas, no adquirieron la suficiente relevancia. Por el
contrario, la necesidad de determinar el momento de contrariedad a derecho en
el ámbito civil de cara a la imposición de consecuencias jurídicas motivó el inte-
rés por el injusto no culpable, que luego se trasladó al derecho penal como ins-
trumento aparentemente adecuado para la solución de problemas específicamente
penales como la participación, el ejercicio legítimo del derecho de defensa o la
imposición de medidas de seguridad postdelictuales.
que el concepto causalde acción prO\,;enede b.adopciónpor el derecho penaldel nivel de ,•alora-
ce:icto,
ción del hecho propiodel derechocivil o del de policía,y, en s.uopinión, el hecho de que los pcnalisc:as
aceptaraneste conc1;:ptose dcbcriaa razones didicticas-ibíd., p. roS-
 El injustoo/Jjt:ti:vo
Civily fa dittincióndt clasesde injusttt 197 198 Antij~ridicidadpenal y sistemadr/ delito

Veamos ahora el concepto civil de antijuridicidad objetiva, que comienza a

De los diferentes momentos de su obra en los que hace referencia al in ·usto
gestarse con HEGEL y su escuela y recibe su impulso decisivode la obra de ]HERING. puede, con c1e:tas re_servas,deducirse aproximadamente qué entendía H~GEL
por UnrechtY corno diferenciaba sus tres modalidades J · -
11. EL "INJUSTO NO MALICIOSO": HEGEL Y SU ESCUELA · · ¡ dºbl , o que constituye un paso
predv10In~-u _id_~para evaluar su aportación al desarrollo de un concepto ob1ºcti-
vo e an11¡ur1 1c1dad.
La que quizás sea la primera referencia expresa a un injusto no culpable aparece Para HEGEL el derecho representa la voluntad general a la que se acomoda
en la Filosojíadel Dereckode HEGEL'7. Como es bien sabido, en esta obra distin- de l;que ~e aparta, la voluntad particular del individuo en sus acciones concr~~
gue HEGEL tres modalidades de injusto que respectivamente denomina ta~. i am as v~luntades concuerdan, el comportamiento será correcto -·usto-
unbefangenes(bürgerliches)Unrecht-injusto no malicioso-; Betrug -fraude, en- m1entrdasquheSI la voluntad particular pretende hacer valer su propio ~riter1·0'
gaño-; y Verbrechen--<ielito-'8. Qué abarca cada uno de estos conceptos es algo como erec 0 21 contr I J d
. . El . . a a vo unta general nos encontraremos en el ámbito del
que HEGEL deja muy poco claro'9. Entre quienes se han ocupado del concepto de m¡ustr Iin¡usto, en cualquiera de sus modalidades, supone una divergencia
injusto en HEGEL, incluyendo sus propios discípulos penalistas, no hay acuerdo entre a vo untad general y la particular".
ni sobre el significado exacto de sus palabras, ni sobre la oportunidad de la dis-
tinción tanto en general como desde la perspectiva del propio pensamiento
hegeliano, ni, en fin, sobre el verdadero significado de esta aportación para el mente al mismo tipo de cuestiones a las que :ilude 1 . . . .
atribuir un carácter relativamente noved . e. m_1~srocw1~~e ]111::1<.l~G:
El propio }HEII.ING,pese a
desarrollo histórico de la antijuridicidad 20 • deJ derecho civil, expresamente reronociOQS;eª:~:;rmcion cnt_r~1n1usro ob!~tlYOJ,' s~bjetivo en el ámbito
que.rnc.recía, esa distinción estaba y.a late~tc •en e1·d:~c~er ~ab1do l~acencion doc:trmal r jurispr.udencfal
hab1a sido ya formulada doccrinalmente por Hi.::m;i.-Da~ ;c;:,:~~},,;:
lado, la _pocaatención que recibió el injusto no malicioso d H. ,
stO es lo que ahora nos mteres 2 ,
f, pp, 159 y ss .., n. I-. Por otro
se, segun )HERING, a su "incomprensible e inutilizahle~ c;:~:~I.po~ ?art~ de 1~docrrma puede dcher-
17 Grundlinlender Philosophiedes Ruhts, Berlín 1821. umbefa:ngentsUnw:ht y al //erbredun, que a. roximadam e .fic~c~~n trtparuu. e~ J~_que, junto al
18 Grundlinlen,§§82-y ss. Pese a la obscuridad que preside la caracteriz.ación del injusro en esta obra, y a las entre zn¡usto objetivo y subjeti\'o ap p 1 ~t eomci~ma.n con la dtstmc1on de )HERJNG
críticas que ya desde un comienzo recibió, HEGELmantuvo la clasificación tripartita a lo largo del tiempo, loe. cít.-. ' an~ce como e emento mtermed10 el friude o estafa (Betru.g)--ob.y
como demuestran las distintas transcripciones de sus Letáones imp,irridas tn la Universidad de Berlín en Sinemhargo,niegaelparentescoenrreel'in·us h .. ,
los años 1821-1~1.,?5 -recogidas en um1.excelem;: edición y comtmadas por K.'\RL-HEINZ ILLTl:,.JG. G,:org Mcx>s -Drr Verhruhenshegnff in Ó . ] . to O ¡et:ivo de]HCRJNGY el tmlufiu1¡erusUnrechtde HEGEL
Wi/,hdmFriedn'chHegel. Vorlwmge,iüberRechuphilosophii:r818-18J1, 1, ll, m, 1•,,fA.t\"1,\h ..-..rN-HOUOClOG,
STTuTGA~T-811 □ C"t.r.:N:.·1·1irr 1973, 1974-. Por otra parte, aunque la publicación de ii Filosofiadeldaecho
data de y 821, al menos desde el curso 1818-18 t 9 estaba )·a perft"ctamente perfilado el concepto de Unmht,
no malicioso es ma.nifescación de la
Sentido naturalista. AJ margen de que,
::,u::~:~~:
argumentos que no acabo de.enrend:sur¡u rm 18· "nd l 9. .Jahrh.unJeri,pp. 435 Y436-, basándose en

•
cosas, Moas parece .i_nsisriren que incluso el injusto
una mer.a ~?nsra~cion de, un estado antijurí~ico en
como acredita la transcripción de C. G. HoMEH.RS de las Lecciones de HEUEIA sobre Natunuhl und acción humana cierramente ru concre . _como.v~emos, tamb1en ]H'::RINGestima que sólo es in1usta la
Sraat1wlS-se1Juhaji, que son el antecedente inmediato -el más remoto puede verse en la Húddberger da mtijurldicid,ad de esta.dos-de cosa cwn/e1 m1tco no c~lpa.ble permire abarcar u.mbién la denomina-.
En.:.;yk/upadie de 1817- de las GrundlinJrn. I;,.objeciónde Moos en este sentid~ i::o gu~ .ª);
una cierta contradicción en su obra, de manera que
19 Entre otros, reconocen las dificultades interpretativas de la obra de Ht:G(t en este punto, von H1vrEL unbefangtntf Un,-echtde Hrnu la presen . ~tar1a m ~ndada. Lo que resulta más dudoso es gut en el
-Dtutsthts St-rafri,hr, I, p. 28, n. 4-, y más recientemente GüN1·1lt:R, -Strafre,htswidrigkát, pp. 9 y s.-. ner formalmente eJ enlace de su injust::o ~~:c::s::tad tenga al.gun:aimpor_~ncia, aparte de mame-
Pero, ya en d momento de edit:irse, uno de los aspectos destacados por sus críticos fue precisamente la puramente formal, \-' lo más lógico es on .su teo.n~ de la acCio~.. Pero este enlace es
oscuridad del texto (algo que., por lo demás, es evídenrC). Cfr., a modo de ejemplo., la recensión de G. E modificado su conc;pco de acción para~ae:1 un\~~z r7onoc1do el mJusro no mahcwso, HE(jELhubiera
de 182r a la F1foso.fif.l.
P.-\ULU.<; del DtTuho de H1:..GE1.-Húdd.Jahrh. d. Lit., abril de 182.1,pp. 39z a 405, nrn. ~· n. 19-. Aunque b oscuridad v el c:c:01 da, a go que, Como rec~erdaJ{Koes1 no iuzo -AT, § 6,
incluida en el t. 1 de la edición de las Vorlesungmde HEGEL (lllting, 1, p. 358 a 376}-. permnen C2Sicualquier imer-pretaciónA 1 . . esarro!lo del pensamiento eleHE.GEi.. en este punto
zo F1s0:1ER consideraba decisivo el ínflujo de Hf.Gt:t. en el ámbito del derecho penal y de la teoría general dd ~e:"te, las múJriples refcrenéias de otro~a::;:oe~ ~~ee;}¡ expreso ~ecunc:'imiento de j~ERJNGdel prece-
derecho en él io~pira<la, sobre todo en lo que se refiere a la.discusión tan vivaque tuvo lugar en la segunda lOJUStode los discípulos de HEGEL, parecen contra.decir 1!mo s~t1?,º·
ltSIcomo lapropu,¡ con~epción del
mitad del siglo pasado acerca de la naturaleza unitaria del injusto o de la necesidad de distinguir entre dara en su desarrollo corno el propío texto de HtGE.L.. condus1on de Moos, por lo demas tan poco
injusto penal -subjetivo e-n su i;::sencia-r civil -ob}divo-. Sin embargo, en el ámbito del derecho civil,
siempre segun F1sct-1f11, el injusto objetivo no culpable era completamente deM.·onocido hasta la decisiva
21 Lo que Hrna denomina Schtitt desRtchts por o
de ¡~ pena en Hi::oEL, (que ha sido en buena r;;;c~::::r/it
.. ,
an S1(h.En la conocida fundanientación
aportación dejHEk!NG (Das Schuldmomtnl im ri.imischen
[20 y 121-.
Privatruht) en 1867 -Dir Rer:htswjdn'gkeir, pp.
A:),.
finaltdad preventivo general posfri•ta de la n/ la
ma el derecho y le da realidad" ,·alidet
. , a p~r. autort?S rnod~rnos que defienden la
negac1ondel l~J~sto, por medio de la sanción, reafir-
Se-acw.l sea el influjo concreto que ejerció HEGELsobre los civilistas, lo que no putde dudarse es que la
referencia a un injusto civil no malicioso que ;i.parece en las Grundlinirn de H.i::GELy que, con ciertas
modificaciones, es acogida por su:s discípulos peaa(jsras en trabajos interiores a 1867, se referían eum1- 22
Hotho de. las Vorles~ngen
GrrJ,,.d/imen.,
del ~rso 1~::~~:
§ 82 (ILTJNG H, p. 328)
c:~:~:;
ro3 (Ilting, 11, pp. 356 a 376) Tamb·· . ,' poreJe:mplo, Grundlmien, § 82 (IL1·1r-.G,

'
1;n;
'pp. 298 a J26).
n, pp. 3.z8)y §§99 a
PkR §§..95 .1 'º3 según la transcripción de
 El injustoohJúivociviJJ la dish'náü,ide clasesde iffjurto 199
La primera modalidad de injusto que describe HEGEL es el denominado in-
justo no maliciosoo inadver1,do 23 -unbefangenesUnrecht-, propio de las controver-
sias civiles, y en el que algunos autores han visto el antecedente del concepto
objetivo de injusto. Lo característico de este primer nivel de injusto es que la
discrepancia realmente existente entre la voluntad general y la particular no es
conocida por el sujeto, que cree que su acción se acomoda a lo dispuesto en el
derecho en sí, como expresión de la voluntad general'•. En estas situaciones se
producen conflictos civiles en los que varias personas reclaman su derecho en
concreto sobre una cosa, pero aceptando y reconociendo al derecho (en sí) como
el criterio general y decisorio, por lo que someten su disputa a un tercero impar-
cial25. El hecho de quien pretende hacer pasar por derecho lo que sólo es su
representación particular de éste es "en sí" injusto, pero no lo es "para su autor"
que cree erróneamente cumplir la voluntad general26.
En cuanto al fraude o engaño (Betrug) -que HEGEL, frente a cualquier otro
autor, eleva a la categoría de segunda modalidad de injusto-, se caracteriza por-
que en él el sujeto sabe perfectamente que su voluntad particular se opone a la
general, pero esto es desconocido para el tercero que cree erróneamente que la
acción es correcta, y, en este sentido, no se vulnera su voluntad particular'7.
Pese a que hay unanimidad entre los seguidores de HEGEL (incluyendo a los
más próximos) en presdndir de esta categoría intermedia e integrar el fraude
23 La traducción de unhtfartKrner por "no malicioso" se hat:c teniendo e:n cuenta el signifü~<lo que Ht'.Gi:.t.le
atribuye. En ocasiones unbefangenuUnraht se ha traducido por "injusto neutro'' {así Ü ..IELLOCONTRER.-\S
GoN'l.l.1.t:zde M,.:1uun en )a traducción de la Parte General dejAKOBS,p. 160, n. 19};creo, sin
y ScR1v,,..;o
embugo, que dicha expresión no captad signifi~do que Hr.GELatribuyó a este primer nivel de iníusto,
en el que quería desucar más la divergencia enn-e lo que el sujeto se representa y la realidad, que [3.
objeriva divergencia del hecho con lo dispuesto en la norma, aunque en último extremo fuera. esto lo
decisivo.Si su intención hubiera sido esta última, quizás hubiera empicado la expresión.''injusto objeti-
vo", que al final acabaría imponiéndose. En otras palabras., con el unbefanten.esUri,echt HEGF.1. pretendía
indicar, no sólo <iue el hecho es ''injusto en sí", sino 2 l¡1,vez que "no lo es para su autor". El ''injusto en
si" reprtsentari:a b. oposición objetiva del hecho y el derecho y en este sentido podrí:a ser d demento
común a todas las clases de injusto.
24 Grundlin.ien,§§84 a 86 {lLTINO,11,PP. 332. 2 334).
zs G,undlinien,§ 85 (ILTll'Xl, 11,p. 332.).
26 Hegeú Vi,rle1ungsnot1ztn, (182t-1825) al§ 83 {11:nNG,11,pp. JZQ 2 331), y al§ 87 (lLTING,n, p. 337)-en el
injusto no malll;OSOla vo)unc:adgeneral en !i:Íes respetada-, y Ht:gth tilenhiúidigeRamib~merhmgrn z.u§
83 (Crundlinien, ed. HoFF~1r.1sn.1t, p. 361). Ya en la cranscripción de HOMF.Yt:R ck las lecciones de HEGEL
sobre Nutur- :md StMtsruht dd curso 1818-1819 aparece con cb.ridad esta ide:1.cw.ndo afirma que est1
clase de injusto "no ataca al derecho en cuanro tal derecho (como en el dedicoo la coacción),sino que
parte haya hecho una calificación correcta" -Natur- und Staaurerilt, §44
simplemente se niega que !:1.ocr:i.
(lLTING, !, p. 172)-.
27 Grundli1Uén,§§87 y ss.
200 Antifuridicidad penaly sist~madtl delito
dentro del delito•8, e incluso pese a que comentaristas de su obra interpretan que
partiendo de la propia concepción de HEGEL se puede llegar a la misma conclu-
sión 29, lo cierto es que de manera insistente se mantiene HEGEL en la clasificación
tripartita3º. Esta postura, sin duda discutible, puede en parte entenderse desde la
concepción general de HEGEL del derecho y el injusto. Tras examinar su concep-
to de delito, será el momento de volver brevemente sobre esta cuestión.
El tercer nivel de injusto lo constituye para HEGCL el delito( Verbrechen), que
supone la violación del derecho en cuanto tal derecho y por ello es el verdadero
injusto3'. Al igual que el fraude, y a diferencia del ilícito civil, supone el delito
una oposición consciente contra la voluntad general; contra el derecho en si.
Pero, a diferencia del fraude, en el delito no se respeta, ni siquiera en las aparien-
cias, la voluntad particular del tercero. En otras palabras, el delito es injusto en sí
-no concuerdan la voluntad general y la particular-, injusto para el autor -que
conoce esta discordancia-, e injusto para el tercero-a quien se lesiona su volun-
tad particular mediante fuerza o coerción-3'.
Tras esta breve exposición del pensamiento de HEGEL estamos ahora en con-
diciones de abordar la cuestión que nos interesa: ¿qué supone la clasificación del
injusto de HEGEL para la evolución del concepto de antijuridicidad objetiva?
Lo primero que sorprende es que sea precisamente HEGEL el autor cuya obra
es considerada por una buena parte de la doctrina como un primer escalón en el
desarrollo histórico de un concepto objetivo de injusto, cuando su concepción
filosófica de la acción humana -que está en la base del injusto- parece encontrar-
28 Así,expresamente, ÁlillE:G.Ardüv, N. F.-16(1835),p. 392; Kósn..rN. Neu.eRroision,p.28, BE.kNEk.úhrbuch
(1ª ed., 1857) § 36 (reproducido en el epHogo de SCJ-fIL-1.l
á la decimoctav~ edición del Lehrburhde BER."'IF.R.,
pp. 795 )' 796); HALSCHNER.Dos preufllSílirStrafruht, pp. 4 y ss. Como transcribo supra en la not.a 2-0,
JHr.KIMi calificó ia inclusión en el esquema dd injusto de este nivel intermedio como ''incomprensible e
inutilizable", aducándolc además el escaso ceo de la novedosa aportación de Ht.GELal injusto objetivo
que entrañaba su concepc:Kmdel injusto no malidoso. Crítico también con el fraude se manifostó "º"
BAR.Gtschiclmtks Dtumhen StTafruhts, p. z79. lncluso algún 1utor como R. HlRSCHDEJlG, que estimaba
que la distinción entre delito y fn.udc estaba correctamente caracteriza.da en la ohn de HEGEL,era :ala
vez de b opinión de que esta distinción carece de trascendencia desde la perspectiva de la d~tinción entre
injusto civil~· penal -ScleuJdb~tnlf und od4f1Ullt Kllw.ilitiir, pp. 22 }' ss.-.
Httt:ls Uhre, p. 134-ímás rcciemcmcn,e LAMPE. Das perS1JnJeUnrecht, pp. 13 ~· 14.
29 P10/'\'TOWSJ.:.l.
30 En sus: Lcc::cionesdelcurso 1824-1825,según la transcrípción de K. G. von GRIESJIEJMS, niega expresa-
mente HEGELque la estafa penenezca. al nivel superior de injusto: el delito (Jlting, 1v, p. 270).
3r E.n distintos momentos afirm~ HrotL que sólo et delito es verdadero injusto, frente al ilícito ci\'il y el
fraude que serían injustos en abstracto al afectar solamente a.un aspecto de la ilicitud. Sólo en el delito
esr.a.rianpresentes ambos aspectos: la vulneración del derecho en si y de la voluntad particular del otro.
PhR §§90 y 95 (Vi,r/. Hotho-llrini!:, riL, pp. 290 ss. )' 298 ss.-).
32 Grwuilin~n. § 95. ar. PJONTOWSKI. Hegrls lehrt:, p. 135, y L.-'lMPE. D~pr,srmal.t Unm:hl, p. 13.
 El Injustoohjúlvo civil y la dúti11ciónde dam dr in1um,
se en las antípodas de los conceptos de acción propios de las teorías que sirvieron
para edificar dicha concepción objetivaJJ.
El concepto de acción de HEGEL,que alude a la realización exterior de la
voluntad del sujeto (coincidencia del aspecto interno -la voluntad libre- y el
externo -las consecuencias en el mundo exterior-), es extremadamente subjeti-
voJ•. Sólo aquellos aspectos de la realidad que son abarcados por la voluntad
consciente del sujeto -entendida como dolo- pueden imputársele como su ac-
ciónJS_En el ámbito jurídico-penal esto significa que el concepto de acción se
identifica con el concepto de delito, al menos en su modalidad dolosal 6 • Esta
posición tiene una importante ventaja, pero también algunos inconvenientes. En
mi opinión, la ventaja sustancial es que sólo una acción encendida como lo hace
HEGELes verdaderamente apropiada para designar aquella esfera de la realidad
que es imputable a un hombre en cuanto persona. Si se admite, como es usual,
que hay algo que distingue la actuación del hombre de los acontecimientos natu-
rales o de los comportamientos animales, y que ese algo es lo que permite en el
primer caso atribuir mérito o demérito (en una palabra: responsabilidad) al hom-
bre, mientras que en los otros dos casos tales expresiones resultan inapropiadas,
entonces parece lógico estimar que sólo hay una genuina actuación humana, y no
un mero acontecimiento en el que aparece implicado un hombre, cuando los
acontecimientos de la realidad que pretendemos imputar al hombre sean fruto
consciente de su actuación voluntaria. Más allá de este punto la actuación del
hombre no es esencialmente diferente de la de otros acontecimientos naturales.
No es una coincidencia el que en el concepto de delito se hayan reunido todos los
elementos que permiten la imputación de un acontecimiento a un hombre en el
sentido que HEGELexige para la acción. Al margen de consideraciones mera-
mente preventivas, que también pueden darse respecto de hechos naturales, la
33 Moos destaca acertadamente cómo la l.:Oncepciónsubjetiva dd injusto que surge en las po~trimerías del
sigfo :'{JX,así como el entendimiento de la norma como norma de <leter~inación de conductas, son frut(}S
tardíos del concepm de derecho de HiGE!.-Der Verbrechensbegnffin Os11:rrúd1, PP-431 Y s:.-.Ello con-
trasta, sin duda, con su papel de pionero en ef desarrolJo del injusto objecívo.
34 Grund/inien,§§113 y ss. (ILTING,11pp. 400 y ss.). En gener·al, sobre la acción en HEGEi. y sus discípulos,
cfr.; L~RENZ. Hegds zu,.ulmungslelirr und drr Begrijf der objektii;rn Zurulrnung. Ein Btitrag =.1,r
Ruhuphilosoplflt:dts kt-itiscJun!drafismus und zur Ld,re von da ')"uristtUhenKausalitá'r";R..\r.>BRUCH.Der
H~rid/11.ngslugnff,pp. 129 y ss.; HAROWIG. Die Zurulmung. Ein Ztntralprohlandrs Srrafruhts, pp. 53 y ss.;
BVBNOí-T, Die Entwfrklungdesstrafted1tlirhenHarrdiu,igsbegriffis vou FF.IJERD..\CHbir lirzl u.ntrrhesondeur
Baückslth11'gungrkr Hrge!rchule> pp. 43 y ss.; JAF.NVALLEJO.El conceptodr aui6n, pp. 19 y ss.
35 Grundlinirn, § 117 (ÍLT!NG, 11, pp. 412 y ss.), y PhR §§ 115 y ss. (Vi1rl.Hothr1_) h.TING, 111pp. JS4 y ss.).
Acerca de la relación entre imputación y dolo en HEGEL,cfr. LAR.f.NZ. Hegrls Zuruhnungslthrt, pp. 50 y ss.
36 En este sentido,A.R.\o11r-;
K-\LWMA:'>IN. "Zum StanUcder Lehre vom Personalen Unrecht", StrafruhtsJagmatik
zwischrn Sein ,md Wrrt, pp. r52 y ss.
.101
202 Anti_juridiúdad pr,;a/ y sistematkl tklito
exigencia de responsabilidad penal y la correlativa aplicación_de la pena ~ólo son
moralmente justificables desde la perspectiva de un hecho sub¡etivamente imputa-
ble a su autor de un hecho culpable. La verdadera revolución en el derecho penal
no es la mode~na teoría del delito, por más que ésta pueda ser una revolución en su
exposición sistemática, sino la afirmación del principio de culpabilidad como base
de la responsabilidad penal. Y esto es mucho más antiguo que la teoría del dehto: al
menos desde que la teoría de la imputación procedente del derecho natural se inte-
gró en la teoría del delito nos encontramos ya en ese ~stadio "moderno'_' de!ª. cien-
cia pena!J7. El planteamiento de HEGELestá muy prox1mo al de la teona clas1cade
la imputación, y es correcto en la medida en que ésta lo era: ambas son t~_orías
adecuadas para la determinación de la responsabilidad moral, y por ello tamb1en de
la responsabilidad penal que es siempre responsabilidad culpable.
Hasta aquí las ventajas de un concepto de acción como el de HEGE~-Las
desventajas son bastante conocidas, pero algunas lo son realmente Y otras solo en
apariencia. Entre estas últimas se encuentra la objeción que más se ha m1l_izado
contra la acción de HEGEL,y que, por extensión, se ha aplicado de modo ms1sten-
te a todas las teorías que manejan un concepto subjetivamente enriquecido de
acción como es por ejemplo el caso de la teoría final, pero también de la teoría
clásica,de la imputación. Me refiero, claro está, a la supuesta incapacidad de estas
teorías para dar respuesta a los comportamientos imprudentes, y especialmente a
los que suelen calificarse de imprudencia inconsciente 38 . No voy a tratar aquí el
tema, ya que lo desarrollo con extensión más adelante39, p:ro_~í quiero indicar
por qué me parece que ésta no puede ser una verdadera ob1ec1oncontra dichas
teorías, sino tan sólo una objeción aparente.
Lo primero que hay que poner de manifiesto es que el problema no surge por
el hecho de tratarlo en forma anticipada en una acción subjetivamente ennquec1-
da como hace HEGELo como hizo después, en menor medida, el finalismo. Aun-
qu'e una teoría de la acción subjetivamente limitada, como por ejemplo la teoría
37 Otra cosa es que la docttina no fuera siempre consecueme con su pr~pio punto de partida Y se s~guiera
manteniendo en oc.,¡sionesresponsabilidad objetiva o se negara eficacia al error de derecho. Todavia a_ho-
ra, aunque de forma residual, no se respeta el principio de culpabilidad en derecho anglo-norteamenca-
38 ~:-í,
por ejemplo, ya HALSCHNER. GS, :11 (1R69), p. 15. Más modernamente, L-'tKf,N) .. Higeú
Zrmchnungslrkrr, pp. 52, n. 4, y 55 y ss.; BuBNOFF. DieEntwicklung,p. 44-;Pl:ONTt..:.OWSKI.Htgtls ~hr~, PP-
224 y ss.; KtNDHAUSER. lntmtion¡¡lr Ha,ullung. Sprad,philosoplllsclu Unursurhungtn ::.u,n_~rrtandmj v,m
Handlung,,.,1 Strafrecht,pp. 1 87y ss. TarnbiénJ,u,oss,pese a quernode~n~s:nent~~ deicnd1doun concepto
de acción próximo al de HE:úEIJ, estima en su Tratado que éru. et-la ob¡ec1on prmc1pal que cabe hacer• tal
concepto-A 7, 6, nm. 3-.
39 lnfr~, capítulo undecimo, 1111 C, 2, b.
 El injwro ohjetiw ávil y la dislinú<mde clasesde in.justo 203
causal, pueda sortear los problemas del delito imprudente, sólo lo hará de forma
provisional en el escalón de la acción, pero no después, ya que los elementos
subjetivos que se han desligado de la acción se han de examinar más adelante en
la culpabilidad, con lo que el problema no hace más que retrasarse. El problema
de la imprudencia, y en especial de la imprudencia inconsciente, puede ser un
problema examinado en la acción (en HEGEL o, supuestamente, en la teoría final
de la acción), o en la tipicidad (en la teoría del injusto personal 40 ), o en la culpa-
bilidad (en la teoría causal o en la teoría del injusto personal que examina la
infracción del deber subjetivo de cuidado en la culpabilidad), pero siemprees un
problema de la responsabilidad subjetiva, y rodas las teorias del delito exigen
responsabilidad subjetiva como elemento del delito. Por tanto, no tenemosun pm-
b!emade la acciónde Hegel, sino un problemade la responsabilidad personal. Con
este punto de partida la respuesta al problema del hecho imprudente pasa por
aclarar si la imputación subjetiva admite dos niveles, dolo e imprudencia, en cuyo
caso estarían justificadas las críticas a HEGEL, o si por el contrario la imputación
subjetiva es siempre dolosa, en cuyo caso es preciso buscar la conciliación entre
el delito imprudente y la imputación (dolosa). Este es un viejo problema, desde
luego anterior a HEGEL4', del que me ocuparé más adelante, pero ya puede apun-
tarse que, siendo la teoría de la acción de HEGEL una teoría acerca de los presu-
puestos de imputación de un hecho a una persona sustancialmente correcta, su
supuesta incapacidad para abarcar el delito imprudente no hace más que poner
de manifiesto la necesidad de someter a revisión algunas de las ideas tradicional-
mente asociadas al delito imprudente.
Las verdaderas objeciones a la teoría de la acción de HEGEL en derecho penal
no son de fondo, en cuanto teoría de la responsabilidad personal, sino que proce-
den de su escaso valor como concepto jurídico-sistemático para el análisis del deli-
to y, a la vez, en menor medida, de su alejamiento de algunas convenciones del
lenguaje ordinario respecto a lo que constituye una acción. Aunque esto último
tiene una escasa relevancia para la filosofia de la acción, sí la tiene para una teoría
40 En realidaden la teoría final, que es a la vez una teoría del injusto personal, d problemase plantea en d
nivel de tipo y no en el de la acción, porque,como se ha destacado reiteradamente,la teoría de 1:1acción
final es mis:hier.una teoría de la accióntípica final.
41 Se rernona.,al menos,a la teoríaclásicade la lmpura,(.;Ón--cfr., por ejtmplo,HARl>WIG.Di, Zuruhnuns, p.
50-, y fueobjeto de especialatención por autores como ÜkOI 11-HN,FEL:EM.RACH, .'\.L\-l[r,..1)Jr,,;GENO
S·r(:HF.I_
En concretoeste último,y poco despu~ de la publie;aciónde la filosofiadel derechode HWEL, tnró el
problema con un:.1. agudeza y profundidad inusuales en "Ue~r gefahrlichc-~ndlungc-n, :alsfúr sich
bcstchende Verbr~chen",en Neue1Ard,ivdes Káminalruhts{1826), pp. 236 y ss. Sobre todo ello, infra.
<.:apituloundécimo, m, C, 2.
204 Antiju,idicidadpenal y sistemadd d-tlito
del delito que debe usarse por los tribunales en sus decisiones. Respecto a lo prime-
ro,JAKOBSapunta que "un concepto de acción así configurado no proporciona nada
para la determinación y elaboración didáctica de lo que es un delito, sino que deja
más bien a los presupuestos de la imputación en un estado de amalgama
inarticulada"•'. Los discipulos penalistas de HEGEL sufrieron especialmente este
problema al intentar conciliar el concepto hegeliano de acción con las necesidades
explicativas de la parte general del derecho penal. La teoría hegeliana de la acción,
llevada a sus últimas consecuencias, impide la distinción de ant:ijuridicidad Y cul-
pabilidad tal y como es habitualmente presentada en derecho penal. No es extraño
que JAKOBS haya relativizado en grado sumo esta distinción al enfocarla desde un
concepto de acción jurídico-penal próximo al de HEGEL. Lo que resulta verdadera-
mente paradójico es que sea el propio HEGEL quien, con su concepto de injusto no
malicioso, haya abierto el camino al injusto no culpable que resulta incompatible
con su concepto de acción. Pese a que insistentemente recuerda HEGEL que el ver-
dadero injusto es el delito -la consciente oposición de la voluntad particular Y la
general-, lo cierto es que utilizaba la expresión injusto también en un sentido in-
compatible con el anterior, como es el injusto civil no malicioso43 .
Pero en este momento no nos interesan los aspectos de la teoría de HEGEL
que pueden favorecer la inclusión de la culpabilidad e·n el injusto, Yque, por ello,
a la vez excluyen la existencia de un injusto no culpable, sino su concepción de
éste y su ubicación en la evolución histórica del injusto. Para abordar esta cues-
tión podemos preguntarnos qué tienen en común las tres modalidades de injusto
de HEGEL para merecer una misma denominación. La respuesta es: sólo una cosa;
en los tres casos el hecho "en sí" es contrario al derecho "en sí", y en esta contra-
posición no se tiene en cuenta la representación del autor de su hecho. Precisa-
mente esta representación marcará la diferencia entre el injusto no malicioso o
inadvertido y el delito. HEGEL se ve forzado a reconocer que hay situaciones en
las que ·no existe una confrontación del sujeto con la ley, ya que éste acepta Y
reconoce su validez (porque yerra en la subsunción de su comportamiento en la
ley), pero que entrañan una objetiva discordancia con sus disposiciones. Con la
42 AT,§6 0 nm. 3.
43 La contradicción de HEGEL en este punto es acert2darnenteapuntada por MERKEL -Kriminalistis,k
Abhandlungen,1, p. 6-. H.°"LSO-!Nt,:R, excesiva la criticade Ml:.kKU. a HCGEL
por el contrario, estim.a.ba
apel.a.ndoa que en 12stres modalidadesde injusto se da una conrradicc.ón entTcla voluntadespecialYd
derecho..cn sí",entendidoensentidoob)Cti,·o-GS,l? {186())1 pp. 16yss.-. Per-ola critica de MEkKCLno
ibacontra estaposible1nrerpretación del término injusto,sino contra Ltimposiblereconciliaciónentretal
visión del injusto y las reiteradasmanifestaciones de HEGELcircunscribiendo lo antijurídicoal delito, Y
en este sentido era una critica plenamente correcta
 El injusll>objetivo'1VIIy la distincú)nde clastr~ injusto
aceptación de que existe un "injusto en sí", que se determina de forma objetiva
contraponiendo el contenido objetivo de la norma (que expresa la voluntad ge-
neral) y el contenido objetivo del hecho, HEGELestá dando alas a la elaboración
de un injusto no culpable, pero lo está haciendo a costa de su propio punto de
partida sobre la acción, el derecho y el injusto44. Como diría más tarde JHERING,
un hecho, o una situación, que en su aspecto externo no coincide con el modelo
descrito y deseado por el derecho es, en un cierto sentido, contraria a derecho.
Cosa distinta es si este nivel de contrariedad tiene un contenido verdaderamente
delimitable y un significado práctico que justifique el que la teoría del delito lo
tome como uno de sus pilares teóricos.
Entre los penalistas hegelianos, KóSTLINy H.~LSCHNF.R fueron quienes reali-
zaron una aportación más destacable al concepto de injusto, pero el segundo se
sitúa en un nivel diferente al de la discusión inicial suscitada por Hegel, ya que
sus trabajos más destacados sobre el injusto se publicaron después de la decisiva
irrupción de MERKEL y JHERINGen el debate. Por ello en este momento sólo me
ocuparé de la obra de KóSTLIN, y sólo después de examinar la aportación de
JHERINGserá el momento de hablar de Hi\LSCHNER. En cuanto a otros penalistas
hegelianos, los más destacados, ABUEGy BERNER,se limitaron en este punto a
aceptar la clasificación del injusto de HEGEL,con la única variación de integrar el
fraude dentro del injusto criminal;s_
4.¡ Años más tarde, HA\.~.llNER utilizó precisamente el argumento de que todo injusto entraña una violación
de! derecho 'en si', en sentido objetivo, para justíficu su propia concepción del tnjusto no culpable y a la
vez apoyarla en la obra de HtGE.1.-GS, 11 {1869), pp. t6 y $s.-. De ello tr:uaré al ex.aminar el injusro en
-infra, apartado 1v-.
H.\LSC..:HNE:R
45 Abbcg reconoció dos formas de a¡;ción delictiva según su forma de manifestarse: la reafü.ada medi:mn:
fuerza o violenci:1y 1-areali2ada mediante falsedad o fraude, con lo que reconduce el "fraude de HE.GEL al
nivel del 'delito"' - enANhiv, N. E r6 (1835}, p. 3g2-.
En cuanto a BERNER, en la primen edición de su Trata.dQ distinguió sólo entre injusro civil (no malicioso)
e injusto criminal, ambos con un contenido simifar al de HEGE.L: en el injusto criminal se da una rebdión
de la •.-olunu.dparticular com:ra la gtm:ral, mie11rras que en el inju::;toci,·il aunque externamente hl.y
divtrgencla e11tre ambas, internamente la voluntad parti<:ularreconoce 12general y quiere coincidir con
ella. En esta medida se mua de 11n injusto no malicioso (umhr:fangt.nes).Ahon bien, y aquí reside la
novedad de BERNJ::R, desde el momento en que una de las partes del proceso civil tiene constancia de que
];icosa reclamada no le pertenece nos situ.am-usen un procedimiento de mala fe (ChiJ:arie),que actúa de
puente entre el injusto civil y el criminal (a través del fnmde o estafa) -Lthrbuch d~sdtululur1 Srrafruhu
(1-~ed., 1857)§ 36 (tste apartado 36 de la primera e<fü:ión se encucntr.a íntegramente reproducido en d
epílogo de S011tD a la decimoctava edición del Lehr/Juchde Br:R:"IF.R., pp. 795 y 796}-. Con este escalón
intermedio se muestran algunas de las dificultades de la distinción entre injusw civil y crimin2l, que
cambien aparecen en Ko...,1L•Ny en el propio HEGEL Al fijar la distinción entre ambos injustos en eJ
elemento subjetivo del conocimiento o desconocimiento de la divergencia entre la voluntad genenl y la
p:micular, todo comportamiento doloso en el ámbito civil debe ser c:dific.tdo de injusto criminal. Est:11
insatisfactoria consecuencia obliga a BERNE.R, en una línea similar a KúST1,1N, ;t coosidtrar como categoría
205
206 A11tijuruiiádadpenflÍJ' !lrtem(ldel dd1to
Aún dentro de la línea marcada por HEGEL,KóSTLI"' introdujo importantes
variaciones en la clasificación del injusto, y especialmente en la distinción de
injusto civil y penal. El injusto lo define KóSTLIN, muy en la línea hegeliana, a
partir de su concepto contrapuesto de derecho. Si éste consiste en la coinciden-
cia (identidad) de la voluntad particular con la general en la esfera de la realidad
exterior, el jnjusto, según KósTLIN, será la ruptura de dicha identidad: la volun-
tad particular en su manifestación exterior no coincide con la general 46.
El injusto asi definido se hace realidad en tres niveles, que no coinciden con
los de HEGEL,y que resultan, aparentemente, de combinar dos criterios clasifica-
torios: el primero atiende a si entre lo que el sujeto quiere y la voluntad general
hay una efectiva divergencia o sólo una posible divergencia, lo que permite dis-
tinguir entre injusto reale injusto meramente posible;el segundo toma en cuenta
la existencia o no de conocimiento por parte del suieto de dicha divergencia, lo
que permite distinguir entre injusto no maliciosoe injusto completo. Combinando
ambos criterios tendríamos:
1. El injusto propio de las infracciones de policíaque, según KiisTLIN, y aten-
diendo al primer parámetro antes citado, no es injusto real sino tan sólo posible.
La acción del sujeto infringe una disposición de policía elaborada con carácter
instrumental para evitar la posible lesión de derechos ajenos. Ello hace que en
estos casos de acciones peligrosas sea posible tanto la coincidencia entre las vo-
luntades particular y general como la divergencia, y en este sentido el injusto no
es real sino posible. Por otro lado, atendiendo al segundo criterio, el injusto de
policía es para KóSTLII\ un injusto no malicioso 47 .
2. En el segundo escalón aparecería el injusto civil, que es auténtico injusto ya
que la voluntad individual en su externa manifestación diverge realmente de la
general. Pero esta divergencia es desconocida por el sujeto -por ello es un injusto
no malicioso- que de buena fe cree en la coincidencia de ambas voluntades4 8.
La excesiva limitación que supone este último dato, al dejar fuera del injusto
civil las infracciones dolosas e incluso las imprudentes, fue pronto y duramente
intermedia los casos de redam-aciones civiles de mal:il fe. Pero, como indlCó críticamente ME:RKr.L
-Kr,m,nafütische Ahhanilungeni 1, p. 9-, no existe un p1.intointermedio-un puente, en la expresión de
BERNt.R~ entre reconocer);¡ voluntad general o no reconocerla. Cualquier procedimiento de mala fe en el
ámbito civil debería ser un delito. Esto, en sí, no es un obstáculo esencial contra la distinción, pero sí lo es
cuando se parte de presupuestos como los de Ba.NERo KOSTLIN.Al tratar del concepto de injusto de este
último volveré sobre esu cuestión.
46 Nnu Revisiondtr Grun.dhegriffe desKriminalredtts, p. 27, y 5_ystcmdesdeµ:lschenStrafw:hrs.,1,Aliguntiner
Tti/,p.1.
47 Nr:u~Rroisio11,pp. 27 ss. y 691 ss.; Sysum., r, pp. 1, 2 y t7 ss.
48 Nro.eRroili,m, pp. 27 y 30y31.
 ELinji,stoIJÓjthwúv1/y la JistinciOnJe daserJ~ injuslq 2o¡
208 Anr,j'uridindad penaly sistemadel dr.lito

criticada por autores como 8'(LSCH1'ER 49. El propio KóSTLINmodificó parcial-

lesiona el derecho en cuanto tal derecho; lesiona la propia esencia del derecho.
mente esta opinión en System aceptando dentro del injusto civil una modalidad
Esta es, para KéiSTLIN,la diferencia esencial con el injusto civil. Mientras en éste
que, en sus propias palabras, "no puede ser ya denominado (con la afortunada
se produce una real divergencia entre lo que el sujeto quiere y la voluntad general
expresión de HEGEL) injusto no malicioso, pero que a la vez no puede incluirse
pero sin que el autor tenga conciencia de ello, por lo que sigue actuando desde su
dentro del delito"5°. En términos un tanto ambiguos entiende KóSTI.INque esta
perspectiva individual en favor del derecho, en el injusto criminal el sujeto se
clase de injusto abarcaría las conductas dolosas o culposas en sentido civil, que
coloca directa y frontalmente en oposición al derecho. Y este dato, conectado a la
originan un deber de reparación y que, pese a encontrarse en el límite, no supo-
culpabilidad del sujeto, que para KósTLJ!'ósupone un salto cualitativo Y no mera-
nen una "auténtica confrontación" de la voluntad individual y la general ya que
mente cuantitativo respecto del injusto civil 55,es el que explica y fundamenta el
el sujeto aún cree y desea el acuerdo.
recurso absoluto a la pena56 .
Esta excepción, sin embargo, no hace más que poner definitivamente de re-
¿Qué papel cumple la aportación de KóSTLINen la evolución del concepto de
lieve la inconsistencia del criterio clasificador adoptado por KóSTLJN5 1 , como
injusto? Su excesiva dependencia del planteamiento de HEGEL -que le hace he-
más adelante pondré de relieve en las consideraciones críticas.
redar buena parte de los inconvenientes de sus tesis-, y las propias inconsistencias
En último extremo, y éste es.el punto que más me interesa destacar, lo caracte-
de la alternativa clasificatoria que propone, han hecho que, en este punto, su obra
rístico del injusto civil en KósTLIN,coincidiendo en buena medida con HEGEL, no
pase prácticamente desapercibida. La mayor parte de quienes se han ocupado de
se encuentra en la voluntad antijurídica del sujeto, sino en la propia realidad exte-
la historia del injusto van directamente del umbefangenesUnrechtde HEGEL al
rior: en la oposición entre el comportamiento externo del sujeto y la voluntad de la
injusto objetivo de JHERING y su confrontación con la tesis de MERKEL. Pese a
ley5'. De nuevo aquí nos encontramos ante un antecedente del injusto objetivo que
ello, hay algún punto en la obra de KóSTLINque merece ser destacado.
años más tarde entró definitivamente en la discusión científica gracias a ]HERlNG.
Si comenzamos por la distinción entre injusto no malicioso e injusto comple-
De hecho, el conocido ejemplo del poseedor de buena fe, que ]IIERINGutilizó para
to, en ella reprodujo KóSTUN sustancialmente la distinción de HEGEL entre in-
mostrar la evidencia de un injusto objetivo civil al margen de la culpabilidad, es
justo no malicioso y delito, pero introduciendo dos mejoras: en primer lugar
utilizado previamente por KosTLI1'en el mismo sentido (e incluso aparece también
rechazó de manera expresa la categoría intermedia del fraudes;, cuya necesidad
en la propia descripción del injusto no malicioso de HEGn.): "El injusto civil tiene
sólo HEGEL defendió; en segundo lugar, así como HEGEL insistió reiteradamente
su esencia en que la v~rdadera y acaecida diferencia entre la voluntad particular y la
en que sólo es verdadero injusto el delito, lo que colocaba al injusto no malicioso
general no es patente para la primera, que, por el contrario, se mantiwe }irme en la
en una situación ambigua, KúSTLII\otorga tajantemente al injusto civil el estatus
buenafe de halltme en identidadcon la voluntadgeneraf'53_
de verdadero injusros 8, lo que permite justificar la aplicación de medidas civiles
3. El último escalón del injusto en la construcción de KóSTLINlo constituye
de reparación del daño.
el injusto criminal: el delito. Sólo éste es real y completo injusto 5~. Al conocer {y
Si la primera modificación supone un avance neto en la claridad sistemática,
pretender) la oposición de su voluntad particular y la general el autor del delito
y respecto a ello hay completa unanimidad, en la segunda el progreso es más
dudoso. Sin duda supone un paso adelante respecto a HEGEL en lo que se refiere

49 Daspm,flisch.eStrafruht, t. 11, pp. 4 y SS.

50 Sy.rtmi, 1, p. 1.
51 Hu.snlNER<lestacarnnevidet1te:11.::itrto laincoheren<.itde KO.'>'l'I.IN
a! no moditi~r sucl:isificacióntripartita 55 l•./eutRcvision, p. 34.
del injusto pese-:1 que la inclusión <leesra nue"·;icaregoria as[ parece exigirlo-CS, :..i (1869), p. 14-. 56 Eri Lafundamentación de la pena sigue KósTLIN la concepción absoluta de HcGFL Según KoSTu" es
52 Para Kü~TUN es precisamente este dato el que explka que el inju~ro civil se combata exclusiv:i.mente con mérito fundamental de Hwr.t, frente 1. K'\NT, haber puesto en relación la necesidad absoluta de pena
medidas reparatorias y no ton la pena, que exige d plus de oposición consciente del sujeto a la voluntad con la anulaClón del injusro criminal. Si todo delito supone la negación del derecho en su generalidad por
general que es propio del injusto criminal-Neut R~vision,pp, 31 r 32 y34; System, 1, p. 2--. . . obra de una. voluntad individual, la pena aparece como una negación de dicha voh1ntad que restablece el
53 1\/(ueRr!.:ision,pp. 30 y 31 (curs.ivamía}. También en la definición de HEGELdel injusto no malicioso se derecho. La coacción se anula con la coacción -ibíd., pp. 32 y ss.; 40 } ss. )', dctallulamente, 764 Y ss.
hace referencia tl la buena IC dd actor. Sysiem, 1, pp. 386 y ss.-.
pp. 27 y ss.; 32 y ss.; 40 y ss., Sy:Jttm, 1, pp. 1 r ss.
54 Neu( Rc;.,·i.,Wn, 57 b/cue Revüton, p. 28.
58 lbid.,pp.28y3t.
 El injustoobjetivo civily la dlsti1u·ió1t
de da1e1tÚ iujusto
a la aceptación de un injusto no culpable, pero a la vez hay una igualmente clara
renuncia tácita al punto de partida asumido por el propio KósTLIN. Si en HEGEL
resultaba dificilmente admisible la figura del injusto no malicioso, aun negándole
verdadera entidad como injusto, en Kü~'TLIN, que teóricamente partía de una
definición de derecho (y por ello de injusto) similar a la de HEGEL,la contradic-
ción se hace insostenible. Si la definición de KüsTLJN de injusto como ruptura,
en la esfera externa, de la identidad entre voluntad particular y general, se inter-
preta como lo hacía HEGEL,entonces el llamado injusto no malicioso no es tal
injusto. El argumento que MERKELesgrimió contra el injusto no malicioso de
HEGELresulta en este caso doblemente apropiado, y no es extraño que reaparez-
ca en su crítica a KüSTLIN; 9, Creo que no hay ninguna salida razonable a esta
objeción. Podría, desde luego, interpretarse la definición de injusto de manera
que desapareciera el problema, aunque ya no sería el concepto propio de la es-
cuela hegeliana. En efecto, la discordancia entre la voluntad particular y la gene-
ral -el injusto- puede entenderse en varios sentidos. El primero, que es el más
obvio y el que asumió HEGEL,y tras él ARREG,supone que sólo hay discordancia
cuando el sujeto, no sólo quiere realizar una acción que es objetivamente contra-
ría a la voluntad general, sino que además sabe que se da esta circunstancia, con
lo que su acción va dirigida de modo directo contra el derecho como expresión de
la voluntad general 00 • Pero también puede entenderse la definición en otro sentido
más limitado: en concreto puede estimarse que es suficiente con que el sujeto
quiera realizar un hecho que es, además, objetivamente contrario a la voluntad
general, aunque él no lo sepa. Incluso puede descenderse aún más en el nivel de
exigencia sin violentar todavía en exceso la definición: podría estimarse que es
suficiente con que el sujeto realice un acto voluntario cuyas consecuencias, sean
o no queridas o conocidas, son contrarias a la voluntad general.
Abhandlungen,1, p. 8.
59 Kn"rnl11aliítiulu
su posición sobreel significado del desconocimientode la valoraciónjurídicaparala
6o En el ca~ode H1:cr.1.,
e:c:istenci3-
<leun.aaccióno Je impuución ha sido evalu:i.da de diversasmaneras.VoN8i.;u:,,1ot>t',
siguiendoa
LUE.J'-Z,distingue en la obra de HEGEL enrrela imputación objetiva del hecho, que no comprenderíael
conocimientode la prohibición, y la imputación subjetivaOimputacióna la culpabilidad,que se ocuparía
del errorsobrela prohibición-DII!Entwicklungdes.strafnd1tlichr:n pp.47 y ss.-. Al mar-
Handlu11gsbegri.ffrs,
gen de que esta terminologíano procede del propio Hr:Gn, sino de L~RENZ, y aunque .b.referenciaa esta
cuestiónen la Fi/ouJfiadel Derechode Hn_;n.(tsp, § 13z) es tano::;cura que es po::;ible
interpretarlade muy
divcrs.asmaneras,no pareceql1céstasea la máscorrccu, ); desde luego, no es una ide.1que encajecon el fondo
de su cun(;cpciónde laacción,aunquesí puedaresultarfavorablea lastesisde Larenzo el propiovon Bcnr,:orr.
Al craurde lateoriade laxción de Hl-:01:-:1,como impedimentoa la distinciónde antijuridicidady culpabilidad
vol...eré $Obreello.F.nel a.so de A88EG,el penalistamás próximva HEGEL, es notorioque paraél la imputación
exigía,ramoconocímíencodel ht"Cho, como de laprohibición-lehrburh,§ 79, p. 124-, lo que el propiovon
Bu.1NOFr huboJe reconocer-ibid., pp. 49 y 52 y ss.-.
209
:z10 .Antijuri.Ji.-idad
penalysislrma del dtliw
En cualquiera de estos tres casos se podría seguir diciendo que el sujeto tiene
una voluntad particular "opuesta" a la general. La última interpretación, que
reduce el hecho injusto al nivel que defendería posteriormente la teoría causal,
pero que también, con matices, puede adivinarse en JHF.RINGe incluso en el se-
gundo Hiilschner, no parece que fuera el punto de arranque de KóSTLlN. Resulta
demasiado alejado de los presupuestos de la teoría de la acción de HEGELcomo
para que pueda interpretarse así. La segunda interpretación, que se corresponde
con el nivel del injusto en la doctrina moderna del injusto personal, se caracteriza
por distinguir entre el error sobre el hecho, que excluiría el injusto, y el error
sobre la valoración jurídica (sobre la voluntad general) que mantendría el injusto
no malicioso, aunque no el delito. Es probable que esta fuera la idea que KóSTLlt,;,
consciente o inconscientemente, tenía, ya que sólo así puede justificarse la exis-
tencia de un verdadero injusto no malicioso. Por otro lado esta interpretación
encajaría con la expresa exclusión del conocimiento de la antijuridicidad de la
esfera de la acción que KüsTLIN mantuvo e su obra 61. El problema es que esta
interpretación supone apartarse del sentido originario de la teoría de la acción Y
del injusto de HEGEi..,y a la vez no resulta compatible con la afirmación de KóSTLIN
de que sólo es injusto completo el delito. Si sólo puede imputarse a la acción de
un sujeto aquello que queda abarcado por su voluntad, entonces tanto las conse-
cuencias ignoradas de la acción como el significado que se le atribuya en un de-
terminado sistema normativo, si es desconocido por el sujeto, no pueden
imputársele. En otras palabras, con los presupuestos de la teoría de HEGEL,que
KósTLIN parece asumir, igual que no se le puede imputar a alguien como su
acción la muerte de un hombre fortuitamente producida, tampoco se le puede
imputar la violación del derecho a quien lo viola sin conocer que lo está haciendo.
Si se acepta lo primero, pero se niega lo segundo, como parece hacer KOSTUN, se
está incurriendo en incoherencia con el punto de partida asumido al admitir que
a alguien se le puede imputar algo que no estaba en su conocimiento y voluntad.
En realidad toda la caracterización del "injusto no malicioso en KüSTLIN re-
sulta ambigua. Por un lado insiste en que se trata de un injusto real, pero por otro
lado niega que sea completo. ¿Cómo se puede interpretar esta antinomia? Un in-
justo no completo es un injusto al que le falta algo y por tanto no es un injusto.
En este caso, además, lo que le falta es aquello que, al menos teóricamente, es lo
decisivo en la definición de injusto. Pero, sí esto es así, ¿qué sentido tiene en ton-
61 SJ•strm,1, pp. 193 y ss. Sobre dio, cfr. tambien VOJ',éBunNOFF.Dit Entwicldungdts strafrulttlichen Hand-
luncsbrgriffe.s,
pp. 59 y ss. y 67. Este autvr deStacala relación entre este planteamientoYel seguido años
después por \~:'ELZl::L con su teoria de la culpabilidaderi materia de error.
 El in1us10objetivo rivily lu distináó11de d"m de injusto 211
ces definirlo como injusto real? Al menos HlfüEL negó que el injusto no malicioso
fuera verdadero injusto, con lo que su incongruencia sólo afectaba al hecho de la
propia denominación, pero en KóSTLIN ni siquiera cabe hacer tal salvedad.
Otro punto en el que la aportación de KóSTLJN resulta poco congruente es en
su identificación del injusto civil con el injusto no malicioso y del delito con el
injusto completo. Es verdad que esta idea estaba ya presente en HEGEL, lo que le
valió reiteradas críticas, pero la índole general de la investigación de éste permite
una explicación que no es posible en KóSTI.IN. Si la distinción entre injusto no
malicioso y delito se entiende en un sentido general, como dos niveles posibles
de infracción del derecho que pueden presentarse en distintas ramas del ordena-
miento jurídico, puede o no ser correcta, pero no plantea problemas adicionales
de compatibilidad con la distinción de derecho civil y penal. Pese a que HEGEL se
refería en ocasiones al injusto no malicioso como injusto civil, y pese a que al
verdadero injusto lo denominó delito, que es un término penal, puede interpretarse
qne su clasificación tenía más un sentido de distinción de categorías generales
del derecho que de distinción entre derecho civil y penalº'. Pero si, como hace
KóSTI.IN, de manera expresa se identifica el injusto malicioso con el injusto civil,
va la vez el injusto completo con el penal, siendo además su investigación la de
~n penalista, entonces se están dejando al margen del derecho civil todas las
acciones injustas dolosas, lo que resulta incompatible con el derecho positivo,
como claramente le reprocharon H.i.LSCHNER y NIBRKEL 63. El propio KóSTLIN se
percató de este problema e intentó solucionarlo más adelanté+ introduciendo
una nueva categoría de injusto civil doloso o culposo, pero sin renunciar a la
clasificación tripartita de su obra precedente, lo que resulta inexplicable a la vez
que incoherente6s. La solución correcta hubiera sido, sencillamente, reconocer
que el injusto completo puede darse tanto en derecho penal -delito- como en
derecho civil -ilícito civil doloso o culposo-.
Con ello llegamos al último punto a considerar en la teoría del injusto de
KósTLIN, en el que quizá reside su mayor novedad, que es la distinción entre
62 Precisamcmc una argumentaciónmaterial de este tipo es la que permite a Sn.VFJ.A
super:a.resta misma
obiet.:ión
contrasu concepcióndel injustoá,·il, definidoen términosmuysimilaresal injusrono malicio-
so Je HEGtL,aunque i:n su fovoThay que decir que en su caso la respuesta es expresay a la vez esponti.-
nca, ya que nadie le habíaplanteado la objeción -cfr. infn el apartado v dedicado a este autor-.
63 H~L5Clll\'F.R. Dasprrujlisch(Strafrerht,11, pp. 4 a 7; Ml-'.RKEL.
Kr.imlnalisrischt Abhandlungen,
1, pp.7 y 8.
64 Systtm, 1, p. I.
65 Así lascerterascríticasde MERKEL-Krtminahslisrhe Abha,u/lungffl,•, p. 8- siguiendoa BEKKER-Thton't
heut1gffldeursch('II
Stro1fruhtr,1,p. 115-, y de H,i.l.sc.uNF.R.GS, 21 (1869), p. 14. Unasolución similares la
que intentó Bl:.RNl::kcon su cacegoriainrermedia de la Chikam, ul y cnmo vimos en la nota 45 de este
éápítulo.
212 Anrijuridiádad penal)' sistemadd delito
injusto real e injusto posible, como vía para captar el denominado injusto de
policía. Como todos los autores de su época, KóSTLIN estaba también inmerso en
la polémíca sobre la distinción entre las infracciones criminales en sentido estric-
to y las contravenciones o delitos de policía. Aunque no había acuerdo en la doc-
trina sobre la denominación ni sobre el contenido de ambas categorías, sí existía
la general percepción de que algún tipo de distinción era necesario en este ámbi-
to. Ya hemos visto que el problema surgía principalmente de la caracterización
del delito como hecho lesivo de derechos, en la línea marcada por FwERBACH, lo
que dejaba sin aparente justificación material la punibilidad de acciones que, pese
a estar prohibidas, no entrañaban lesión de derechos alguna. Incluso entre quie-
nes no aceptaban el punto de partida de FEUERBACH, como LuDE1' o los hegelianos,
se planteaba el mismo problema debido al papel predominante que se otorgaba a
la lesión de derechos sobre la mera desobediencia a un mandato legal. Ello justi-
ficaba, por ejemplo, la diferente caracterización de LUDEN de los Rechtsverbrechen
y los Gesetzesverbrechenque ya hemos visto. Entre los hegelianos, el intento de
acomodar las infracciones de policía en el esquema del injusto propició dos tipos
de soluciones, representadas respectivamente por las posiciones de KóSTLIN y
HÁLSC!lNER.
La primera consistió en la distinción entre injusto real (propio del delito y
del injusto civil), en el que la voluntad particular del sujeto manifestada en un
hecho es efectivamente contraria a la voluntad general, e injusto sólo posible
(característico de las infracciones de policía), en el que la acción peligrosa tiene la
potencialidad de traducirse en injusto o bien ser inocua 66 .
Este planteamiento supone necesariamente que Kó~TLl"Ino identifica lavo-
luntad general con el mero mandato legal, sino con el mantenimiento de los de-
rechos que se encuentran tras él. Sólo con esta interpretación es posible
comprender que el injusto de policía, que entraña una inequívoca infracción de
la ley, no sea a la vez un injusto real; una verdadera discrepancia del hecho con la
voluntad general. Con ello el centro de atención del injusto (real) se sitúa en
K◊STLIN en la efectiva lesión de derechos ajenos. Corrobora aún más esta impre-
sión el hecho de que el injusto de policía sea a la vez definido por KósTt.,IN como
injusto no malicioso, pese a que resulta obvio que estas infracciones pueden
cometerse con dolo (y generalmente sólo se sancionan en este caso). Si en este
caso no hay un injusto completo sino tan sólo no malicioso es porque, al entrañar
el hecho objetivamente sólo la posibilidad de una lesión de la voluntad general, el
sujeto no puede verdaderamente querer el injusto.
dts
66 Neue Rtvisior1.,pp. 27 y Sl-. y 691 y ss.; Systrm, 1, pp. J y s. y 17 )' ss.
 ávil_y la distinciónde ,::/ases
El injustpobje/ÚJP de injusw :2.13
214 Antijuriditidad penal)' sú1em11del dditp

Al negar a las infracciones de policía el carácter de verdadero injusto, KbsTLIN

sión de derechos sobre la voluntad antijurídica, este planteamiento no lo pudo
potencia la relación de éste con la lesividad del hecho, pero a la vez lo desconecta
llevar hasta el propio delito, quintaesencia del injusto hegeliano.
parcialmente de la infracción de las disposiciones del derecho positivo. Por una
La segunda solución al problema de las infracciones de policía es la de
parte la solución resulta en el plano formal más satisfactoria que los intentos de
HALSCHNER. Pese a reconocer el esfuerzo de KóSTLIN por delimitar el injusto en
forzar la aproximación entre comportamientos lesivos y meramente peligrosos,
estas infracciones, H.ü.SCHNER le critica su caracterización como injusto posi-
tan habituales en la doctrina desde FEUERBACH. Pero, por otro lado, que una in-
b]e69.En su opinión, tanto el injusto civil como el de policía y el delito son verda-
fracción dolosa de un precepto de policía no constituya verdadero injusto sino
deros injustos. En el caso del injusto de policía hay una oposición entre la voluntad
tan sólo injusto posible resulta inaceptable desde cualquier perspectiva que pre-
particular del sujeto y el mandato o prohibición de la ley, y aunque en este caso su
tenda mantener el concepto de injusto vinculado al incumplimiento de las nor-
carácter de injusto procede sólo de esta oposición, y no de su efecto lesivo sobre
mas. Una vez más se muestra lo dificil que resulta conciliar una teoría del injusto
derechos o intereses ajenos, sigue siendo un auténtico injusto 70 . La diferencia
como antinormatividad y una teoría del injusto como lesividad para bienes jurí-
con el planteamiento de KóSTLIN resulta clara: donde en éste la efectiva lesividad
dicos, y una vez más el punto conflictivo se encuentra en los delitos o infraccio-
del hecho, y no su formal oposición a la ley, es el elemento esencial para otorgarle
nes que no entrañan lesión. En realidad KbSTLIN debería· haber aplicado su
la calificación de verdadero injusto, en HALS□1NER lo segundo es lo relevante, y
concepción del injusto posible también a la tentativa 67, lo que no hizo, pese a que
lo primero sólo sirve para distinguir entre el delito y la infracción de policía como
con ello se hubiera completado la cuarta posibilidad que resulta de combinar los
dos modalidades del injusto real y además punible. Por otro lado el castigo de las
dos criterios de clasificación del injusto que manejaba: un injusto que fuera a la
infracciones de policía se justifica materialmente porque encierran un peligro de
vez maliciosoy sólo posible.Malicioso por la intención manifestada de apartarse
lesión de derechos, aunque H.~LSCHNER estima que no necesariamente un peligro
de la voluntad general; sólo posible por no entrañar lesión de derechos. Pero esta
real sino que basta con un peligro abstracto 7 '.
posible solución no la contempla K◊STLIN ya que en realidad él no maneja los dos
Con esta forma de entender el injusto de policía HALSCHNER, a diferencia de
criterios de clasificación del injusto de forma separada, y por ello combinable,
KóSTLIN, concilia esta categoría sistemática con la definición habitual de hecho
sino parcialmente entremezclada. Ello se percibe perfectamente en la denomina-
contrario a la norma, pero, a la vez, la aparta de su posible función como exponente
ción que utiliza en el segundo criterio: en vez de oponer al injusto no malicioso el
de la lesividad del hecho. No es extraño que MERKEL, que dio el impulso decisivo
injusto malicioso, lo opone al completo.Con ello indica que sólo en este caso se
para definir el injusto siempre por referencia a la infracción de la norma, fuera
dan todos los requisitos del injusto, tanto los relativos a la voluntad-intención de
especialmente crítico con KbSTLIN y coincídiera a la vez con HiíLSC'J-INERen que el
lesionar la voluntad general- como los referentes al hecho lesivo en sí. Pero esto
injusto de policía es, en cuanto infracción de la prohibición, auténtico injusto 7'.
último sólo se da en el hecho materialmente consumado y no en los actos prepa-
Como conclusión de este apartado podría decirse que la teoría del injusto no
ratorios o la tentativa, en los que, como el propio KbsTLIN reconoce, el aspecto
malicioso de HEGEL y sus discípulos pone de relieve un problema jurídico gene-
subjetivo excede al objetivo plasmado en el hecho 68. Si K◊STUN no llega a esta
ral, que se hace especialmente patente en el ámbito del derecho civil, y que no es
solución, que hubiera permitido dar un sentido mucho más razonable a su clasi-
otro que la necesidad de fijar un nivel de evaluación objetiva del hecho a la luz de
ficación del injusto, es seguramente porque no pudo zafarse del todo del punto
lo dispuesto en la norma jurídica y sin tomar en consideración las circunstancias
de partida sobre la acción y el injusto que había heredado de HEGEL Pese a que,
subjetivas de su autor. Desde el punto de vista formal este nivel delimitaría la
como vimos, en el injusto civil K◊STLIN hizo predominar de manera clara la le-
contrariedad del hecho al mandato de la norma, y desde el punto de vista mate-

67 L:1situación es muy similar a la que vimos en STGBtl.:en ambos cisos se ~lante:1el problem~ de los 6g Das puu.ftlSchtStrafrechc,t. H, pp.4 y 7.
hechos no lesivos y en ambos se da una solución sólo para los delitos de pebgro que no se aphca (o al criticó el planteamientode KóSTLIN y estimó que eJiniust_ode
70 Thíd.,pp. z y ss., 6 y ss. Tambiénvon 8..1.R
menos no en toda su extensión) a la tentativa. policía es autl!ntic(lJnjosto,a.unguegeneralmente no exige lesión de derechos sinQtan sólo pelrgro
68 Ne.ur.Rn·islon, pp. 339 y ss.;Sy1tt"m, J, pp. 214 y ss. KóSTLINexamina la terit.ttiva .ti tratar de la relación Strafruhts, pp. 290 J'ss.-.
-Gesch.ichtedes Deu1srlr,-n
entre la voluntad y el hecho externo, pero no se cuestiori;,isu naturaleza en la teoría del injusto. 71 Das preuftisrhtStrafrccht, t. ll, p. 7.
72. Cfr. KriminalisúscheAbhandlung,m,1, pp. 96 y ss.
 El injustoobjrtrw civily la dúlin&iOn
dt dosts dt injwtc,
ria! su lesividad para derechos o intereses ajenos. El hecho de que fuera precisa-
mente en la escuela de HEGELdonde se destacara la necesidad de un injusto no
malicioso, pese a los presupuestos filosóficos de los que partían sus autores, es
una muestra más de la importancia del problema, y no es extraño que a partir de
entonces la discusión en torno al injusto objetivo monopolizara durante largo
tiempo el debate doctrinal. Pese al antecedente de HEGEL,el momento en el que
este debate se generaliza coincide con la intervención de JHERJNGy su polémica
con MERKEL.
Ifl. EL "INJUSTO OBJETIVO" EN JHERING
En 1867publicaJHERINGDas Schuldmomenlim riimischenPrivatrecht,obra con la
que definitivamente entra en la discusión científica el injusto objetivo. El mérito
principal de esta obra, en cuanto al injusto se refiere, es su claridad: a diferencia
de las abstrusas construcciones de HEGELy su escuela, JHERINGdelimita nítida-
mente el injusto objetivo del injusto culpable, utiliza en su exposición ejemplos
que cualquiera puede entender y, lo que es más importante, sabe enlazar sus
categorías con distinciones intuitivas que gozan de larga tradición jurídica. Pese
a que en su aportación no hay nada que sea verdaderamente nuevo, en el sentido
estricto del término7l, una combinación de factores como son el propio prestigio
de JHERJNG,la claridad en la exposición, la presentación de la propia obra como
novedosa74 y muy. probablemente la desazón producida por el trabajo sobre el
injusto de MERKEL,poco antes publicado, se combinaron para hacer de la obra de
JHERJNGun hito en la teoría de la antijuridicidad.
73 Ya.hemos \'isto que no sólo en HEGEL--antect:dente JHE.RINO reconoce (Das Schuldmome,u,
que el propK>
pp. 159 y 16o,n. 1}-, sino en los autores de la ilustraciónse pueden encontrarreferenciasa un injusto no
culpaMc. Ni siquiera la cxprcslÓfi injusto "oh,etivo" es completamente nueva. Sí lo es si por injusto
emcndcmos la definitiva contrariedaddel hecho y eJderecho, pero no si nos referimosal primer nivel de
\'alonción de la accioodelictiva(en el sentido:actualdel injustoen derechopenal);ya vimoscomo, por
ejemplo, GROLMAN hablabade "ilegalidadobjetiva"en este preciso sentido,
74 Al comíenzode $U exposición dice "me veo obligado a desarrollaruna distinción que, pese a estarclan-
mente sen.aladaen d derecho romano, ní en la jurisprudenci.;a de entonces ni en la acnml ha encontrado
suficiente :ltención"-Dw Sdruldmomtnt,p. 159-. En qué medida la situación en la jurisprudenciasobre
el tem:aeraranconfusacomo pareceapuntarjHE:klNúm)esposible dererminulo :a.hora, pero sí es eviden-
te que desdeuna perspectiva material 12.distincióndeJHERJNG es muy antigua. La propi:ac.xi.stencíade
una respons,1bilidad objetivaenlaza con la idea de:un injusto objetivo.Posiblemente 1aexruordinaria
importancia adquiridaporel principio de culpabilidadcomo principiobásico de la rt:spons::abilidad per-
sonal pudo ensombrecerel aspectoobjetivoJd hecho.
La novedad que j~ll'.RINü a.tribuyóa su obra pudo deberse a la situación del debate en derecho civil en
aquc! momento. Según F1so-1E1t.,asícomo el injustono malicioso de HEGEL tuvoimportanctten derecho
'.2.15 ::i16 AntijuriJicidadpe,w/)' sistrmadtl delire,
La última idea que acabo de apunta; merece, entre todas, un comentario algo
más detallado. Si la obra de JHERJNGes la expresa formulación de una vieja idea, en
sí no novedosa, no se puede decir lo mismo de la de MERKEL.El verdadero punto
de inflexión en la teoría del injusto se produce con la aparición de la extraordinaria
obra de MERKELZur Lehre von den Grcmdeintheiltmgen des Unrechtsund seiner
Rechtsfo/gen75. En ella expone MERKELpor primera vez de una manera expresa un
argumento contra la posibilidad de concebir un injusto no culpable que, pese a
encontrar una importante oposición, habría de tener mayor influencia que ningún
otro en la discusión posterior sobre la antijuridicidad. A diferencia de sus anteceso-
res, MERKELvincula de forma estricta el concepto de antijuridicidad a la infracción
de normas, y a la vez concibe la norma de manera instrumental como un mandato
o prohibición que sólo puede ser dirigido a aquellos destinatarios que están en
condiciones de entender y cumplir lo prescrito: a los imputables. MERKF.T. condi-
ciona la propia existencia de la norma, y con ello la anti juridicidad, al cumplimien-
to de los requisitos subjetivos que determinan la capacidad del posible destinatario
para cumplir su contenido, y así sienta las bases de lo que más tarde sería un argu-
mento recurrente contra la concepción objetiva del injusto y en favor de un injusto
subjetivado7 6.
De la enorme influencia que tuvo la obra de MERKELsobre el injusto es bue-
na muestra el que desde su aparición, y durante muchos años, todas las construc-
ciones de un injusto al margen de la culpabilidad se hicieron contraMERKEL 11. Y
éste es también el caso de JHERTNG, pese a haber transcurrido pocos meses desde
la publicación de los KriminalistischeAhha11dlungen1 8. El rechazo de MERKELde
una infracción no culpable de las normas parece contradecir de una forma tan
palmaria la percepción intuitiva que tenemos del derecho que uno de los argu-
penal, y a travésde él en la Teoríageneral del derecho, en dereeho ci,·il el injusto objetivoer.acomplc~-
mentc desconocido :mtes de jHF.RING -Dit RrrhtsUJidrigktit,pp. 120 y u t-. EHopuede explicarsu hito
en der1:!cho cl\•ilpero no e) que su obn haya oscurecidok>Spre~denles en derechopenal.
75 Se trata del tomo primero de los Kriminalistisdrt .Abhomilungen public:adostambiénen 1867, pero unos
me.-;esantes que vier:ala luz el cr:ab2jode JHER.JNG.
En el sentido del texto, reconociendola noveda.ddel planteamRmto·deMERKEL, BINDINU. Dit Normen, I,
pp. 252 a 255, n. 1.
76 Detalbdamentesobrela obrade MEJUa•'.I., sus antccedeocesy su posteriorde!l::lrrollo
en la cienciapenal,
cfr. infra capítuloquimo, 11
77 Todavb en 191t, porwnocasi 5oaños despllés dt la publicaciónde la obrade M:m11:a.,
yjHf.ll!'\IG,
-.i.firmaba
N..-.OLJ•:K
que el problema de si pueden considerarse antijurídicos rambiCnios hechos naturales no
reconduciblcsa uru acción humana "no ha des:.parecidodd orden del día" desde que fue inicialmente
planteadaporME'.Rta:L-"Der heutige Stand der Lchre von der Rcchrswidrigkeic",en Fcrt.Bindi.,,K, 11,p.
326-.
78 En su introducciónbiográficaa la obra dt ME:RKEL,
L1EPM/INN da cuenta ck la relaciónde amistadentre
jHERING }' del influjodel primerosobreel segundo- en ZSIW, 1¡ (1897}, p. 642.
y MEAKEL,
 El injustoobjetivocivil y la distinciónde daJts IÚ injusto :17
z18
mentos más frecuentemente utilizados contra él se apoya en la propia evidencia,
dificil de negar, de que existen situaciones jurídicamente desvaloradas y que pro-
vocan una reacción jurídica sin que medie un comportamiento culpable de un
sujeto. Este es precisamente el núcleo de la argumentación de ]HERING,como
después lo sería de 1-lALSCHNER y tantos otros. Por haberse convertido en un pun-
to de referencia común de la teoría de la antijuridicidad es conveniente reprodu-
cir el párrafo central de la posición de JHERING:
Cualquiera percibe la diferencia entre la pretensión del propietario contra el tercero
que posee de buena fe su cosa y la del que es objeto de robo contra el ladrón. En aquel
caso se trata simplemente de la existencia del derecho disputado[ ... ] El momento de la
culpabilidad subjetiva es irrelevante para esta pretensión que tiene tan sólo por objeto
)a contrariedad a derecho de un estado de cosas en la persona del demandado. Por el
contrario 1 la demanda contra el ladrón se funda esencialmente en el reproche por la
ofensa al derecho, esto es, por la consciente y premeditada lesión de nuestro derecho,
por lo que el momenco de la culpabilidad subjetiva es en este caso imprescindible; no
hay robo sin intención( ... ] En ambos casos se trata de la realización del derecho del
demandante, y el juicio que reconoce y restablece el derecho pone fin a un injusto en la
persona del contrario. y, según mi opinión, no hay ninguna objeción fundada por la
L:ualen ambos casos no sepueda hablar defajusto, para lo cual en un caso esaconsejab1e
la denominación injusto objetivo y para el otro injusto subjetivo. ·
Y poco después, ya expresamente contra la tesis de MERKELde excluir lo objetivo
del género injusto, continúa:
¿Cómo deberíamos entonces denominar a la situación del poseedor de buena fe de una
cosa ajena? No es conforme a derecho, asi que no queda más alternativa que calificar!a
de antijurídica[ ... ] Por lo que sé la utilización del término injusto en este sentido es tan
antígua corno el derecho mjsmoi9.
En este célebre pasaje, y en el resto del artículo, se encuentran algunas de las
referencias clásicas de la discusión sobre el injusto, así como otras que habrían de
presidir la discusión en los años siguientes: entre las primeras destaca el proble-
ma de la unidad o diversidad del injusto; entre las segundas la cuestión del con-
tenido material de la antijuridicidad y la polémica entre desvalor de acción y
desvalor de resultado8o, así como la solución particular de ]HERINGal intrincado
problema del destinatario de la norma, agudamente planteado por MERKEL.
79 Das Sdiuldm.omrnt,pp. 159 y ss.
la polemica entre MERK.I.L
80 Según 8..\.R.~TT:\, }'jHf.RINGfüe a la vez una ·polémicaentre una concepción
Antijuridiri.dddpmaly sú,r.m12
dr.ldclit()
En cuanto a lo primero, el injusto objetivo de]HERINGse circunscribe al derecho
civil; en derecho penal la culpabilidad sigue siendo elemento de la antijuridicidad y
sólo cabe un injusto subjetivo. ]HERINGse limita en este punto a seguir la tradición
impuesta por los hegelianos. Como ya vimos, todavía en la época de ]HEKING,e
incluso años más tarde, el concepto de injusto seguía vinculándose a la definitiva
contrariedad del hecho con el derecho que daba lugar a la imposición de conse-
cuencias jurídicas, y en un derecho penal impregnado por el principio de culpabi-
lidad la pena sólo se impone a quien ha cometido el hecho culpablemente, por lo
que la conclusión de que no hay injusto penal sin culpabilidad era prácticamente
automática. Ahora bien, al aceptar diferencias entre el derecho civil y el penal
]HERING,al igual que HEGEL,hubo de admitir la existencia de dos formas distintas
de contradicción al derecho, la una objetiva y la otra subjetiva. Este planteamiento
esconde múltiples dificultades, algunas de las cuales ya se habían hecho patentes en
la obra de HEGELy sus discípulos. Al concluir este capítulo dedicado al injusto civil
será el momento de examinar estas dificultades.
Mayor interés encierra la cuestión del contenidomaterial del injustoobjetivo.
Para explicar su teoría,JHf.RINGse vale de dos ejemplos que tienen en común una
actuación de buena fe de un sujeto, que resulta de alguna forma contraria a lo que
el ordenamiento dispone: por un lado el caso del poseedor de buena fe, y por otro
el denominado injusto procesal por el que alguien, creyéndose en una posición
legítima, se opone a la justa pretensión de un tercero o ejerce contra él una pre-
tensión injusta 81. Ninguno de estos dos ejemplos es novedoso. Ya hemos visto
formal y una material de la anrijuridicidad. Ello lo deCJvaB~R-"'·ro. deJ hecho de que MER.J.:t-~l,concibiera
el injusto como contrariedad a una norma imperativa mientrasjHE:.R.ING lo entendía como lesión de bienes
}uridicos Ühe,-JelrringsBedeutungfar die Srrafredm111úsenrd1afi,J1-1tRINGs Erbe, pp. t8 y 19, riota 3-. ~o
esto}' de acuerdo con e$b interpretación. En ambos autores hay referencias a la antiiuridicidad formal
(oposición a una norma)}' a la material (lesividad para bienes, jurídicos). Del texto se desprende que en el
injusto objetivo de. jHr.P.INGun elemento central es la conrrariedad -objech'a- entre lo dispuesto en la
norma y la sit.ua.ciónen la que se encuentra e1 sujeto. En cU2nto a MERKEL, al examinar mis ildelanre su
obn veremos cómo el contenido material de la antijuridicidad está igualmente presente en su concepto
de injusto, y además de fornu especialmente clara. L.i díferencia entre ellos se sitúa más bien en la
manera de conciliar la visión dd injosto como C(111trar.iedad a'ª norma y como exponente de la >esión de
derechos aj~nos.
81 IXu Sd:vúlmf'm~nt, pp. 168 y ss. En d momenro en que la reclamación se hacecon consciencia de su ilicitud
se conviene en un in;usto subjetivo, en un delito, que no queda excluido por d hecho de aparecer cnma..c;c::a•
tado por b pretensión procesal. En palabras de ]HERING,en t!Stos casos de ejercicio de una pretensión
ilegitima u oposióón a una legítima se trat2 de "un tipo de huno en forma legal" -ibíd., p. 16cJ-. Como se
ve, la soluciónque dajtfERINGal problema del injusto ci'"·ilmaJK-;osoes mucho más satisfactoria que la de los
hegelianos, que consistía en crear categorías intermedias entre d ilícito Ctvily el penal. jl-la..tNG se limita a
seguir una distinción material y a atribuir aJcampo del injusto subjetivo (delito) lu pretensiones civiles
maliciosas, pe...ea que el hecho se enmascare bajo ropaje de litigio civil. Unoi; años más tarde, también
S11.•\.'EV,siguió expresamente esta solucióJ\, como ttndtemos OC2Sión de ver ---infra.,n. 137-.
 El injustuohjttivo d1:ily la distinciónde dases de infusro
que HEGELexplicaba su injusto no malicioso con la posición de quien disputa a
otro un derecho de propiedad en la creencia de que su pretensión está jurídica-
mente amparada, y después de él lo hicieron los penalistas hegelianos y otros
autores8 2 • Pero más que la originalidad de JttERit-iGnos interesa el contenido de
su injusto objetivo. En los ejemplos utilizados aparece clara una idea que tendría
singular importancia en el desarrollo posterior de la antijuridicidad: el injusto
objetivo parece vincularse a la producción de estadosde cosasjurídicamente
desvalorados frente a los que reacciona el derecho. Dicho en términos más mo-
dernos, la antijuridicidad objetiva atendería al desvalor del resultado. Reiterada-
mente utiliza ]HE~lNG la expresión "estado de cosas" o "situación fáctica"
(sachlicher Zustand) para ·referirse a aquello que es objeto del juicio de
antijurídicidad objetiva 83. Y justo aquí empiezan los problemas, y hay dos espe-
cialmente significativos que han marcado una buena parte de la historia de la
antijuridícidad: en primer lugar está la cuestión de sí un injusto concebido en
términos de exclusivo des valor de resultado no obliga a calificar de antijurídicos
también los puros acontecimientos naturales o comportamientos lesivos de ani-
males; en segundo lugar está el problema de compatibilizar la existencia de un
injusto basado en el resultado con una eventual actuación lícita -incluso jurídi-
camente debida- que lo causa. Ambos interrogantes se desprenden de la posi-
ción de JHERINU,pero él sólo fue consciente del primero, al que respondió de
forma expresa.
1. El primer problema, que nunca pudo solucionar satisfactoriamente la teoría
de la antijuridícídad objetiva, fue claramente expuesto por MERKELen sus
Krimi11alistisclteAbha11dlu11gm. Una antijuridícidad ligada exclusivamentea la pro-
ducción de estados de cosas jurídicamente desvalorados obliga en coherencia a
desligar el injusto de la existencia de una acción humana y a estimar que también
los meros acontecimientos naturales(" Wind" und "Wetter", en el ya clásico ejem-
plo de Mf.RKEL} que desembocan en una situación deeste tipo son antijurídicos 84.
8z El ejemplo del poseedor de buena fe apareceret:urrcnccmenreen la doctrinacuando se tnu-ade evaluarel
injuscocivil. En España!os autoresde la escuela de S11.vu ....\,que distinguieronel iníusto civil y el crimi-
n;i.Jen términos similart:sa los de los hegelianos,apelaron frecuentementea la:;situacion~sde buena fe
como modelo del injusto civil. Cfr. por ejemplo.,S.-\NT1\.'-'lr\RI,'\de PAREDf..S,
que alude expre~mencc al
poseedor de buen.1.fe -Principiosdel den:cli1J p,na/ co11aplicaciónal CúJigQespañol,p. I r7-.
s3 BINDH~G destací}cómo J1mu;,.·uatribuía la anrijuridicidada la situación, más que a fa acción, frtnce a lo
cual comentaba;"si ~ quiere manteneresta.forma de expn:s-.arsc yo no tengo nadaen contra. Una situa-
ción injusta es una situa<.:i«-1
que no se corresponde con el derecho: una situación no es culpable ni
inculpable. Pero si se denomina antijurídicoal comportamiento del poseedor de buen:1fe, entonces esto
es incorrecto'' -Di< Normu,.,1, 1. 1 cd., p. 137) n. 240; z." ed., p. 2471 nota 10-
8.¡. KriminalistisduAhhandlungm,1, pp. 46 'f SS.
219
2.20 A,tt1jUridiúdadprna.ly 1is1emi2.Jrl tklit11
Una conclusión que pocos autores se atreven a defender. Una muestra de que la
objeción de MERKELno estaba desencaminada es que poco después de JHERING
autores de importancia, como LóFFLER o el propio BINDINGen su segunda posi-
ción, de forma expresa aceptaron una antijurídicídad estrictamente objetiva com-
prensiva de acciones humanas y otros acontecimientos naturales. _Másadelante
examinaremos la opinión de estos autores, así como veremos que los mtentos reali-
zados desde JHERJNG(sólo indirectamente desde HEGEL)para evitar esta conclu-
sión suponen una primera, e importante, quiebra en la distinción de antijurídícidad
y culpabilidad, apenas cuando ambos conceptos comenzaban a disociars~ . . .
]HERINGse hace eco de la objeción de MERKELy responde con una d1stmc1on
que, con las escasas excepciones antes citadas, prácticamente persiste hasta nues-
tros días: "aunque el injusto objetivo [hoy diríamosel injustosin más] excluye el
momento de la culpabilidad, no excluye el de una voluntad humana" 85. Contra lo
que era habitual, ]HERING,al igual que los hegelianos en el injusto no malicioso,
se ve obligado a disociar la acción de la culpabilidad. Lo primero es requisito de
la antijuridicidad objetiva, pero no lo segundo. Con la exigencia de una acción
humana corno presupuesto de la anti juridicidad objetiva -lo que debería haberle
llevado a prescindir al menos de este último térmíno 86- ]HERINGrechaza expre-
samente la conclusión de MERKEI., pero la pregunta que cabe hacerse es: ¿está
justificado este rechazo con el punto de partida que JHERINGasume?
Naturalmente, la cuestión no sólo afecta al injusto objetivo de JttERING,sino
que puede generalizarse para cualquier construcción de la antíjuridicídad al mar-
gen de la culpabilidad en los siguientes términos: ¿existen, como opinaba MERK.f:L,
sólo dos grupos de situaciones jurídicamentedesvaloradas:por un lado las que son
fruto de una acción culpable del sujeto (hechos antijurídicos) y por otro los demás
acontecimientos, sean meras acciones humanas inculpables, comportamientos de
animales o hechos naturales que producen lesiones de derechos (hechos que entrañan
lesión de objetos jurídicos sin ser antijurídicos)?; ¿o, por el contrario, como opinaba
jHERINUy hoy la doctrina claramente mayoritaria, hay tres niveles: por un lado los
hechos naturales lesivos que no constituyen acción y no son antijurídicos, por otro
las acciones humanas no culpables pero antijurídicas, y por último las acciones
antijurídicas y culpables? Por ahora es suficiente con saber cómo apoyaba ]HERJ~G
esta última solución y si su propuesta estaba justificada:
85 Das Schuú/,,u,menr,p. 161.
86 La exigenci2 de un.aacción voluntariaparala antijuridiCldadsupone, t:ntreotras cosas, que y.ala expre-
sión injusto "objetivo" no es del codCJ
adecuada, como destacó, poco después de ]HERIN<i, HALSCHNER,
que prefirió denominarlo"injusthOQculpable"(uhuldlosts UnrecJa).
 El injustoobjetivocivily faJ,:WnúOn
de daur de injusto :22.?
222- Ant1juridiciáaJpenal)' sisuma dtl deliw

Cuando d granizo devasta mis campos no se produce ninguna lesión de mi derecho

sino sólo de su objeto,un bien. Parael derechoeste acontecimientocarecede significa- cierto es que en ambos casos el derecho desaparece: en un caso porque las
do y por ello no hay posible reclamaciónjurídica. Pero cuando un tercero de buena fe implicaciones materiales del derecho no pueden ya ejer-cerse de forma legítima y
posee una cosa mía y rehusa devolvérmela,entonces tenemos una voluntad humana en otro porque simplemente ya no es posible ejercerlas 88. Ello se ve muy claro en
que se me opone, que no retiene simplemente mi bien, sino que afecta.consciente o el caso del derecho a la vida y algo más oscuro en otros derechos como la propie-
inconscientementea mi derecho, y hace necesariascontramedidasjurídicas,y no me- dad. En este último caso, y en otros similares, hay dos factores que enturbian lo
ramentefisicas,como en el caso del granizo...S7. que debería ser una conclusión idéntica a la que se aprecia en el derecho a la vida:
en primer lugar la existencia de modalidades de lesión sólo temporal del dere-
En esta contestación mezcla ]I-IERlNG dos argumentos que conviene tratar por
cho; e_nsegundo lugar la posibilidad de seguir ejerciendo el derecho en otras
separado: en primer Jugar la idea de que la presencia de una voluntad humana,
cosas. En cuanto a la primero, si el robo no parece hacer desaparecer el derecho
sea o no culpable, convierte lo que sería una mera lesión de bienes en lesión de
de propiedad es porque la cosa sigue existiendo y pueden ejercerse las facultades
derechos, en injusto; en segundo lugar el argumento que hace depender el carác-
dominicales sobre ella en el futuro, pero es evidente que durante el tiempo que la
ter antijurídico de un hecho de la naturaleza jurídica de las medidas adoptadas
cosa ha permanecido fuera del dominio del propietario su derecho de propiedad
para combatirlo. Ninguno de los dos sirve para su objetivo.
se ha lesionado en un sentido idéntico, aunque sólo temporal, al que se da en el
a. En cuanto a lo primero, la distinción entre lesión de derechos y lesión de
delito de daños. En cuanto a lo segundo, la conclusión de que el propio derecho
bienes en los que se materializa el derecho resulta, en general, problemática. En
desaparece con la lesión sólo parece cierta en el caso del derecho a la vida, ya que
principio pudiera parecer que se trata de dos cuestiones relativamente indepen-
la muerte hace desaparecer la personalidad y por tanto al sujeto activo de dere-
dientes: sería posible tanto lesionar el bien objeto del derecho sin lesionar el de-
chos, pero no en otros bienes: la lesión corporal no hace desaparecer el derecho a
recho (como en el caso citado por JHERlNG) como lesionar un derecho sin afectar
la integridad física, ni el robo el derecho a ser propietario de cosas. Pero tal con-
a su objeto (por ejemplo, la revocación legal de un derecho no presupone la lesión
clusión entraña un cambio de plano en la argumentación. La afirmación de que
de su objeto material). Pero la cuestión no es tan sencilla y las dificultades proce-
la lesión del objeto hace desaparecer el derecho está limitada sólo a lo que se
den de la propia ambigüedad que caracteriza a la expresión "tener un derecho".
refiere al derecho .sobre esa concreta casa, pero no al derecho sobre otras de la
No es todavía el momento para tratar de esta pregunta general; por ahora es
misma especie. El derecho a la integridad corporal no desaparece por la mutila-
suficiente con una respuesta ·parcial que nos permita evaluar el argumento de
ción de un brazo, pero sí el derecho de integridad en cuanto afecta a ese brazo.
]HERING que estamos examinando. La cuestión se podría reducir a lo siguiente:
Sólo en la vida se aúnan ambas situaciones.
¿qué sentido puede tener la afirmación de que la lesión de un bien en el que se
Volviendo a ]HERlNG, éste en realidad no niega que el propio derecho quede
encarna un derecho (la devastación por el granizo de mi cosecha) no entraña a la
afectado por la lesión del bien que constituye su sustrato; lo único que rechaza es
vez la lesión del propio derecho (mi propiedad sobre la cosecha)? Si el concepto
que sólo haga falta este requisito. En su opinión hace falta además que la lesión
de derecho quiere mantenerse en un nivel no metafísico parece bastante obvio
proceda de una voluntad humana. Es este hecho el que parece introducir un
que no existe un derecho cuando la realidad que lo encarna ha desaparecido de
elemento diferencial que permite hablar de afectación de un derecho y no mera-
forma irremediable. A primera vista esto puede resultar extraño. Una visión ha-
mente de su sustrato material.
bitual que tenemos de los derechos hace depender de manera exclusiva su naci-
¿En qué consiste este elemento diferencial? J1-1ERING no da ninguna respuesta
miento y extinción de la voluntad de aquellas personas o instituciones a las que el
a esta pregunta y no es fácil determinar cuál podría ser. Da la impresión de que se
propio ordenamiento confiere dicha potestad, y no, corno es evidente, de quienes
con su acción vienen precisamente a contravenir la voluntad legal. Al margen de
que sea necesario distinguir los casos de revocación o renuncia a un derecho por
parte de una persona competente de los casos de violación de tal derecho, lo
88 HEGELafirmaba con frecuencia que el injusto es en si nulo y no desuuye el derecho en cuanto t2l-Grnn-
dlinitn, §§ 82 )' ss.-. Con ello posiblemente quisiera marcar la diferencia establt!cida en eJtexto enrre
revocación y lesión de un derecho, o stmplementc recordar que la voluntad particular de un sujeto no
modifica la.voluntad ger:ieralde la ley. En cualquier ca.•.o,lo cierto es que, fuera cual fuese la voluntad
87 Dar S(huldmamtnt,p. i61.
legal, el tirulardel derecho ha perdido fo que C'Stcpudiera significaren el plano material.
 El inj11s10
"bjtrivocivil y la disrinciÓJt
encontró aquí con el mismo problema que HEGEL y sus discípulos cuando inten-
taron definir el injusto no malicioso. Un elemento que permita diferenciar con
nitidez la mera producción de situaciones iurídicamente desvaloradas, debidas a
acontecimientos naturales, de las que constituyen una genuina contrariedad a
derecho, puede encontrarse en la existencia en este segundo caso de una acción
libre conscientemente opuesta a lo preceptuado. En este caso, a la mera produc-
ción del hecho desvalorado se suma la actuación consciente del autor que provo-
ca además la desautorización de la norma. En este segundo momento sí hay un
elemento diferencial que puede iustificar la creación de un escalón sistemático
propio. En este sentido la caracterización inicial del injusto en HEGEL como vo-
luntad particular opuesta a la general resultaba satisfactoria, ya que la diferencia
entre el hecho injusto, contrario al derecho, y el mero acontecimiento que provo-
ca un estado de cosas como el que el derecho rechaza se hacía recaer en la cons-
ciente contradicción a la norma (a la voluntad general), que constituye un nivel
de desvalor propio. Sin embargo, cuando se trataba de evaluar comportamientos
que objetivamente contradecían lo dispuesto en la norma sin que el autor fuera
consciente de dicha divergencia, el elemento diferenciador de este hecho y el
mero acontecimiento natural desaparecía. Ya no existía una voluntad particular
que contradiiera conscientemente el derecho y pusiera en entredicho la validez
de la voluntad general expresada en la norma, sino una mera divergencia entre
una realidad objetiva (aunque tuviera su origen en una acción) y la norma. Segu-
ramente HEGEL era consciente de esta dificultad y por eso nunca llegó a atribuir
el carácter de verdadero injusto al no malicioso (pero no así KüsruN). ]HEIUNG,
en el que se deja notar la influencia de HEGLL, se encuentra en una situación
similar, y, al igual que éste, exige para su injusto objetivo la presencia de una
acción humana 89 que actuaría como elemento de deslinde entre el injusto y los
acontecimientos naturales lesivos. Lo que sucede es que la presencia de una ac-
ción voluntaria es un elemento diferenciador sólopara aquella parcela de la reali-
dad que queda abarcada por la actuación consciente del sujeto, no para lo demás.
El que en cualquier hecho desvalorado podamos encontrar una vinculación
causalcon una acción humana no significa que dicho acontecimiento quede ya
"impregnado" por dicha acción y que adquiera por ello una situación distinta a
la de los acontecimientos naturales, entre otras cosas porque prácticamente cual-
quier hecho es consecuencia causal de alguna acción si se admite la teoría de la
l)g Aunque en el caso de Hwt:1.. una vez más de forma contradi1,,•tori:1,
y:aque la ~1.x:ión
condiciones que el propio autor exige para la presencia de una acción. exactamente en el
no reúne 1..:i.s
mismo sentido que su injusto no m:llicioso no reúne Lasdel injusto.
dr daJts Je injusto :1:13
22-4 Antijuriaitidad penal y sistrmttdA drlitf1
equivalencia de las condiciones como teoría causal. Sólo es imputable a un suje-
to, sólo constituye rn acción, aquella parcela de la realidad que domina conscien-
temente en su pleno significado, y no cualesquiera consecuencias causales de su
acción. Uno de los errores clásicos que suelen atribuirse a la teoría causal de la
acción es no tomar consciencia de este hecho y atribuir a la acción todas sus
consecuencias causales. Este reproche fue explotado especialmente por WELZEL
para justificar su propio concepto de acción final. Sin embargo el propio WELZEL
incurre en el mismo error (parcialmente atenuado en este punto) con su teoría de
la culpabilidad, e incluso tal contradicción estaba presente en la propia teoría de
la acción de HEGEL a través de su construcción del injusto no malicioso.
Cualquier escisión entre acción y culpabilidad entraña dejar al margen de la
acción alguno de los elementos básicos que la configuran (precisamente aquél o
aquéllos que se examinen en la culpabilidad), salvo que la culpabilidad (y también
la antijuridicidad) sean los elementos que sirvan para determinar cuándo nos en-
contramos ante una acción en el ámbito jurídico-penal, y no meramente atributos
externos que la acompañen en la definición de delito. En otras palabras, si cuando
queremos explicar en general en qué consiste una acción humana hacemos refe-
rencia a dos grupos de elementos, por un lado externos -movimiento o inactividad
corporal y sus efectos causales en el mundo- y por otro internos -un conjunto de
circunstancias personales y una cierta conexión consciente entre el sujeto y su he-
cho con todas sus implicaciones-, en derecho penal los elementos del delito
(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) servirían para determinar cuándo nos
encontramos ante una acción delictiva, y no serían elementos añadidos a la ac-
ción'lº Pero entonces no tiene sentido darle un contenido propio a la acción y deli-
mitar causas que la excluyen al margen de los elementos posteriores que la definen.
En realidad las causas de exclusión de la antijuridicidad o la culpabilidad excluirían
igualmente la acción como acción delictiva. La única diferencia con las considera-
das causas "genuinas" de exclusión de la acción es que éstas excluirían no sólo la
acción delictiva, sino la presencia de cualquieracción. La muerte de una persona
por quien incurre en un error invencible de tipo al tomar a la víctima por una pieza
de caza excluve la existencia de una acción de matar a una persona (no la de intentar
matar a un ar:imal), igual que excluye la presencia de una acción de homicidio (pero
no de una acción de matar) la muerte de otro desconociendo invenciblemente la
norma que prohíbe matar. Pero la causación de una muerte por un movimiento
del injusto ,,hji:rivo
go E.c;taen., como ya hemos visto,precisamentela posturaque adoJ>ta.banaulores como GROlM,\J\'.
o Fwurn.Oi
aJexaminarla 2cóón delicti\·a,por 1(1que 2 ellos no se les pl:mteabael problemaque sí surge en Ht:.OEL
o
enJ1-u:.x1!'-IG.
 El injwt11objttivo civil y la distincióndt cl4Stsde injusto
reflejo excluye la presencia de cualquier acción, sea de matar, de cazar o de homici-
dio. Ahora bien, tan ajena como resulta al sujeto -en cuanto ru acción- en este
último caso cualquier cons~cuencia causal del hecho, resulta en los anteriores aquello
que no queda abarcado por su comportamiento voluntario y consciente: en el caso
de la caza la muerte de un hombre, y en el del error de prohibición el homicidio en
cuanto hecho jurídicamente desvalorado. Por ello la presencia de una acción como
antecedente causal de un hecho carece por completo de relevancia si este hecho no
es imputable a dicha acción. La acción no sería en este caso más que un factor
causal natural con el mismo rango que cualquier otro acontecimiento natural. Por
tanto, la producción de ese resultado sólo puede calificarse de antijurídica si se
admite que cualquier causación natural merece dicho calificativo. En este sentido,
limitar el injusto a las acciones voluntarias, como hizo )HERING, resulta injustifica-
do. Al examinar la postura de quienes aceptaron un injusto puramenteobjetivo vol-
veré a insistir en este punto.
En la doctrina posterior suele justificarse la exigencia de una acción para el
injusto como una consecuencia de la naturaleza prescriptiva del derecho, sólo diri-
gido a hombres y sólo en casos en que puedan haberse comportado de manera
distinta a como lo hicieron en el sentido más material de esta expresión. Pero, como
veremos más adelante, este argumento apela a la efic-aciainstrumental de la norma,
y si es éste el plano en el que nos situamos, entonces la coherencia impide quedarse
en el nivel de la acción (incluso si se entiende al estilo de la teoría final) y requiere el
análisis de toda la culpabilidad; justamente la idea que sustenta la argumentación
de MERKEL contra el injusto no culpable desde una perspectiva normativa.
b. Menos explicaciones requiere el rechazo del segundo argumento barajado
por ]HERING para limitar el injusto objetivo a las acciones: la vinculación entre el
injusto y la previsión de medidas jurídicas para combatirlo. El presupuesto de
aplicación de una norma que establece consecuencias jurídicas puede ser tanto
una acción de un sujeto (que si además es antijurídica entrañaría la infracción de
una norma primaria que convierte a la anterior en secundaria), como un aconte-
cimiento natural. Contra el granizo de JHERING también existen medidas jurídi-
cas: por ejemplo, los seguros agrarios obligatorios, las indemnizaciones por zona
catastrófica, etc. Ciertamente uno no tiene acción procesal contra el granizo, y sí
contra el homicida o el poseedor de buena fe, pero también la tiene contra perso-
nas que no han realizado acción u omisión alguna-y que simplemente se encuen-
tran en una "posición" antijurídica, como puede ser el heredero del poseedor de
buena fe fallecido.
2. El segundo problema principal que plantea un injusto concebido a lama-
nera de J11ERING reside en cómo hacer compatible una antijuridicidad centrada
en la causación de estados de cosas desvalorados con la eventual licitud o incluso
22 5
226 Antijuridicidadpenal y sisuma del ddiw
obligatoriedad ex ante del acto que los provoca. Aunque esta objeción, que ha
tenido un papel decisivo en la evolución del contenido material de la anti juridicidad
desde el desvalor de resultado al de acción, no fue advertida por JHERING, sí surge
de los ejemplos que utiliza. En la discusión posterior esta cuestión sería abordada
desde diversas perspectivas: en las teorías genaralizadoras de la causalidad y es-
pecialmente en la teoría de la imputación objetiva; al examinar las causas de jus-
tificación en las que se requiere una ponderación ex ante de la situación de
conflicto9'; en el análisis de la infracción del deber de cuidado en el injusto del
delito imprudente; en el tipo de la tentativa; etc. Todas ellas están a su vez rela-
cionadas con una visión de la norma como instrumento que busca que el com-
portamiento de sus destinatarios se adapte al modelo definido por la propia norma
y que para ello ha de actuar en el momento de realizarse el hecho -ex ante-, sin
tener en cuenta las posibles consecuencias imprevisibles de la acción (en una
palabra, en la línea de Mr.RKEL y no en la de J11ERING). Como de todo ello se habla
extensamente en capítulos sucesivos es suficiente ahora con mostrar cómo se
plantea el problema ya en los ejemplos utilizados por ]Hf:RJNG.
Tanto el poseedor de buena fe como en general quien, bona fides, ejerce
procesalmente una pretensión ilegítima o se opone a una legítima se encuentran
en una situación personal que, considerada en todos sus elementos integrantes,
está amparada por el derecho, es lícitaQ', y, sin embargo, lo jurídicamente correc-
to es privar al primero de su posesión en favor del legítimo propietario y dictar
sentencia contraria al segundo en favor del verdadero titular del derecho dispu-
tado. Se produce por tanto una doble valoración jurídica de signo contrario; por
un lado, atendiendo a la situación objetiva resultante, nos encontramos ante he-
chos jurídicamente desvalorados; por otro, tanto las acciones como las omisiones
que desembocan en dicha situación desvalorada están jurídicamente pr_otegidas,
ya que en el momento de realizarse eran correctas. Estos ejemplos muestran ya
en toda su extensión el conflicto entre una antijuridicidad ligada a la evaluación
de una conducta en el momento de realizarse (desvalor de acción) y una
antijuridicidad centrada en los efectos causales disvaliosos de la acción (desvalor
91 Un.i.de las pTimeras manifestacionesde esta cuestión, ante,ior dtstle luego aJ11t;RJNG, es l.i.polémicaen
tomo :alcarácterjustificante de la obediencia dcbid.i en caso de mandatos antijurídicos. Y.ahemos visto,
por ejemplo, la correctadelimitaciónde Wi\.01TER entre supuestos de obediencia justificantey exculpance
-supra, upirulo segundo, v-.
92- Resultaparadójicoqueel ejemplodel poseedorde buenafe, punto de arranquede la discusióndel injusto
objetivo,no tenga nadade iníusto desde la persp<:ctiva mayoritariaacmal. YaB1ND1NG-DúNormm, r (1.•
ed.), pp. 136 y ss.- y F15CHER-DlrRcchtswidrigkátmlt bmmderer B~ü,kJjcJ:tigung fkj Pn'varruhts, pp.
118 y 119- habíandestacado claramentela inop-orrunidaddel ejemplo
 El injw:UJobjetivo m.:ily la distinúQ11
del resultado). En la discusión inmediatamente posterior se trató el tema bajo la
rúbrica de si es posible hablar de antijuridicidad de una situación producida por
una acción conforme a derecho y viceversa9J_
En conclusión, la obra de JHERJNGplanrea de una forma explícita la contra-
posición entre una anti juridicidad objetiva basada en la producción de un estado
de cosas desvalorado y una antijuridicidad culpable. En los años siguientes se
produce una explosión de estudios sobre la primera de ellas, y no sólo en el ám-
bito del derecho civil, donde hasta el momento se encontraba confinada, sino
también en derecho penal. Si bien la teoría de la anti juridicidad objetiva se impo-
ne con gran celeridad, lo cierto es que sus defensores no se ponen de acuerdo a la
hora de determinar cuál es el objeto del juicio de antijuridicidad, si una situación
o una acción humana, y en este último caso se discute también qué elementos
pertenecen a la acción y cuáles se examinan en la culpabilidad. Aunque las opcio-
nes son muchas, pueden reconducirse a tres líneas, que tienen en común la pre-
valencia (o exclusividad) del desvalor de resultado. La primera, que se inicia
precisamente en JHERINGy que es desarrollada extensamente por HALSCHNER,
restringe el alcance del injusto objetivo a las acciones, y además sólo a aquéllas
cometidas por imputables. Se trat~ de la versión más subjetiva del injusto objeti-
vo. La segunda, en el otro extremo, y seguramente condicionada por las objecio-
nes de MERKELa un injusto objetivo como el que defendió ]HERING,lleva hasta el
límite la objetivación del injusto, fundamentándolo de manera exclusiva en la
producción de estados de cosas desvaloradas con independencia de la fuente que
las origina. Sus representantes más conocidos son LúFFI.ERy B1;s;D1NG en su se-
gunda etapa, aunque aparece esporádicamente también en otros autores como
MEZGER.Por último, en una posición intermedia que acabaría imponiéndose a
través de la teoría causal clásica del delito, se acepta que el injusto sólo se predica
de acciones, pero éstas se limitan a meros actos de voluntad, tanto de imputables
como inimputables, con eficacia causal externa.
IV. EL "INJUSTO NO CULPABLE" EN
La obra de HALSCHNER se encuenua a medio camino entre la teoría del injusto
civil de los hegelianos y el injusto objetivo que se habría de desarrollar en dere-
cho penal. Pese a que su concepción se plantea inicialmente en el seno de la
discusión sobre los diferentes tipos de injusto -civil, de policía y criminal-, pro-
g3 Sobre ello, infr.a capitulo cuarto y capítulo séptimo, 111
de dases de injusto 22.7
228 pmal y sisumadrl d~lito
Antij"uridicidarl
pia de la escuela hegeliana, a la que HÁLSCH'<ER pertenece, cuando se publi:an
sus trabajos monográficos sobre el injusto la discusión científica había sufndo
cambios irnportantes. Aunque ya se había ocupado de las diferentes clases de
injusto en la introducción al volumen segundo de Das preuj!ischeStrafrecht en
185894,su más interesante aportación a la teoría del injusto se produce en sendos
artículos publicados en 1869 y 187695, por tanto ya lejos de la publicación de la
Filosofiadel Derechode HEGFI, y, lo que es especialmente relevante, dos años
después de la publicación de los trabajos de MrcRKELy JHERINGque tan profun-
damente influyeron en la ciencia penal.
Si bien el punto de partida de Hii.LsCHNER es la crítica a la distinción del injusto
civil v el criminal basada en criterios subjetivos, propia de HEGELy sus discípulos
(esp~cialmente ABBEG,KóSTLINy BERNER)96, la alternativa que propone, además
de poco clara97, tiene escaso interés para este trabajo; y sin embargo sí lo tien_ensus
consideraciones sobre el injusto no culpable desarrolladas en los citados art1culos.
A diferencia de sus predecesores, HALSCHNER extiende la categoría del injusto
no culpable -y posiblemente seaHiiLSCHNER el primero que utiliza esta expresión-
más allá del derecho civil, a todo el ordenamiento jurídico 98, y con ello da un paso
importante en la línea que más adelante desembocaría en la utilización_del con~ep-
to de injusto como un primer escalón sistemático en el análisis del deht'?- Es cierto
que H~LSCHNERmantiene de forma insistente que el injusto criminal es siempre
culpabJe99, pero ello no desdice el alcance general de su aportación. En realidad
esta afirmación debe entenderse en el sentido de que la imposición de pena siem-
pre exige la culpabilidad, y por ello no hay un hecho ilícito punibleno culpable, lo
que no quiere decir, como él reconoce con sus ejemplos, que un hecho que presen-
ta los caracteres externos de un delito pero que se ha cometido en una situación de
inculpabilidad no pueda ser considerado como un injusto no culpable a otros efec-
HALSCHNER 94 Este segundo •wolumenllev:.1por título .s:ymmdts PreujliscJm1 Stmfruhts. Erster t1de,algemúnu Tluil des
Systtms, y \a discusión::;obrela:;dases de injusto se encuentra en PP-r a 7·
95 "Die Lchrc vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen", en GS, z, (186()), pp.11 a 36 Y 81 a 114,
v "'Nochmalsdas Unrecht und seine verschiedenen Formen". en G!J:z8 (1876), PP-401 :.t ,431.
96 :l\.síya en Das puuj)iscJuStrafruht, 2, pp. 4-y ss.~posteriormente en GS, 21 (18Ó9},pp. 13 )',ss. . . .
97 HALSCHNER utiliz:aaparentemente un LTiteriuobjetivo de diferenciación, basado en el obJeto JUndico
lesionado (en el injusto civil scri:a el derecho de propiedad, mientras que el injusto de policia Y en el
crimin2l seria el propio ordenamíentv jurídico, pero que combina con lo que él denomina "carácterde la
acción'' .,..que le permite distinguir entre injusrnabsoluto, que sólo sería el cr-iminaly cuya nota caracte•
rístiaae; que la acción en sí misma va dirigidacontra el derecho, y rdarivo,que serian el injustúcivil~· el
de policí~ -Dar prw/Júcht Stto.fruht, 2, pp. 1 y ss.-. Su caractcriución del injusto de policía ya ha s1Clo
examinada mü arriba-capítulo tercero, u-.
98 En GS. ZI (,~&¡), p. ¡z; es, z8 (1876),p. 404.
99 Por ejemplo, GS, 28 ( 1876), p. 402.
 El injusto oh;úr.x)ClvJ/y la distínáón dt c/am de injusto
tos"'º. La diferencia de este planteamiento con el precedente <le l-!F.G~L es que
HALSCHNER reconoce expresamente que el injusto civil puede ser tanto culpable
como inculpable, así como que el injusto criminal, siempre culpable, puede darse
tanto en la modalidad de dolo como de culpa"''. La distinción no se da entre injus-
to civil y penal sino entre injusto no culpable e injusto culpable.
Para HiiLSCHNER lo característico del injusto en cualquiera de sus modalida-
des es que es una negación del derecho en sí, del derecho en sentido objetivo'º 2 •
Esta idea es en cierta forma un desarrollo del aspecto objetivo del injusto en
HEGEL: el injusto "en sí" que caracterizaba al injusto no malicioso. Pero, a dife-
rencia de HEGEL, que puso siempre el acento del injusto en la confrontación
internaentre la voluntad especial y la general (no tanto el injusto en sí como para
el autor), y que por ello sólo consideraba genuino injusto al delito, HALSCHNER
estimaba que el punto de partida debe ser siempre la infracción del derecho ob-
jetivo'ºJ. Ahora bien, la cuestión decisiva es determinar qué requisitos deben
darse para que quede constituido el injusto del hecho.
Desde la aparición, dos años antes, de los trabajos de MERKEL y JHERJNG, la
discusión se planteaba en los términos de exigir, como el primero, siempre la culpa-
bilidad para el injusto, o aceptar, como el segundo, la posibilidad de un injusto
objetivo no culpable (aunque circunscrito a las acciones humanas voluntarias).
HALSCHNER mantuvo una posición intermedia, aparentemente inclinada hacia el
objetivismo, pero con importantes restricciones subjetivas fruto de su vinculación
con la teoría de la acción de HF.GEJ.'° 4 . Por un lado, en contra de MERKEL,admite
un injusto no culpable, pero por otro niega la posibilidad de un injusto objetivo en
sentido estricto exigiendo que el hecho injusto sea imputable a su autor.
También HÁLSCHNER, que por su ascendencia filosófica hegeliana podía ha-
ber sintonizado con la tesis de MERKEL, utiliza la obra de éste como contrapunto.
El punto de arranque de la discusión es, una vez más, el tratamiento a dispensar
a las situaciones en las que un sujeto actuando de forma inculpable realiza un
hecho o provoca una situación contraria a derecho. El principal ejemplo utilizado
100 Así, en el ejemplo que luego comentaré de quien mata a otro en la crc:mcia errónea de estar siendo
ilegicimamentc::
agrtdido-GS, :lT (1869), p.21-.
101 Dos pri:uftiuheS,rafruht, z, pp. 5; es,21 (1869} pp. 29, ()o, 94 y SS. y 105.
102 es,'3.' (1869) PP· 11 y Jº y ss.
103 H\LSCIINER crci1que esraide:ipodía en p,rte reconducirse:al propiu HH;Et.1 por más que en su obra no
estabasuficienrememecbra -GS, z1 (186<;),p. 17-.
104, Como nota signific:niv:a c:ahemencionarque en d artículo dé HA1..S(J 1Nr.Ksólo h;;.ycu:i:trocitasa pie de
página: 1:.tstres primeras son respectivamente:para Mt.RKEJ,,)HERING y HEGEL,los eres pil:a.res sobre los
que se eJifo:aba en aquel entonces la teoría del injusto.
229
230 Antfjuruficidad penal.Y rist<madtl dtlilfl
por HALSCHNER es también el habitual: el poseedor de buena fe, ya presente en
HEGEi. y especialmente utilizado por JHERI>sG. Para HÁLSCHNER no puede negar-
se que la situación del poseedor de buena fe sea contraria al derecho objetivo'º;·
Hay una confrontación entre la posesión de la cosa y la voluntad del derecho. El
hecho no es en sí como quería el derecho que fuera.
Esta posición enlaza, por un lado, con la concepción formal del injusto como
contrariedad al contenido objetivo de la norma, pero, por otro lado, también con
la perspectiva material referida al desvalor general del hecho. En su trabajo de
1876 destaca especialmente este último aspecto; la norma aparece como valora-
ción objetiva del hecho por su significado para el mantenimiento del orden so-
cial, valoración que es independiente de la culpabilidad del autor. En opinión de
HÁLSCHNER, un hecho objetivamente valioso sigue siéndolo aunque se realice con
una intención culpable y,por el mismo motivo, el desvalor de la acción no depen-
de de su desvalor moral, por lo que la acción antijurídica no deja de serlo aunque
falte la culpabilidad""'.
Ahora bien, la adopción de un punto de vista objetivo-externo para evaluar la
antijuridicidad del hecho no llega en HAr.~CHNER hasta el extremo de aceptar un
injusto puramente objetivo, que sería excesivamente contradictorio con los ras-
gos esenciales de la teoría de la acción de los hegelianos, que HALSCHNER compar-
te 101. Al margen del injusto quedan, en primer lugar, los acontecimientos naturales
y los casos de mera intervención física del hombre no reconducibles a una acción
imputable (lo que HAL~CHNrn denomina schuldlosesHandeln, por oposición a
schu/dlosesUnrecht).Aunque en estos casos se pueden producir lesiones de bie-
nes jurídicos, no cabe calificar tales hechos de injusto: "ni la lesión en sí, ni nin-
gún estado de cosas son contrarios al derecho"'o8. Llegados a este punto, que
marca el nivel mínimo de subjetivización que todavía hoy se estima imprescindi-
ble incluso en las concepciones más objetivas del injusto, la cuestión decisiYaque
marca el grado mayor o menor de objetividad es el concepto de acción que se
maneje. HALSCHNER sigue siendo un autor hegeliano y por ello su acción tras-
ciende de la mera realización de un acto voluntario y requiere, aparenremente, la
imputación del hecho injusto; "El injusto requiere en todo caso el querer aquello
que es contrario al derechc~ y sólo puede hablarse de injusto no culpable cuando
!05 CS, 21 (r86<¡),pp. 19 )'SS.
1o6 GS,z8(1876),p.402.
107 Así, expresamente afirma:"nuncapuede hablarsede un injustv puramente objetivo" -GS. :28(1876),
pp. 40:2 ~· ss.-.
108 lbid., p. 403; cfr. tambiénCS, 21 (1869),p. 31.
 El injusto,,ójetiv(Iávily la distinciónd, clasesde mjuno
de forma inculpable, esto es, a consecuencia de un error no culpable, es querido y
afirmado como derecho lo que en realidad es contrarío al mismo"'D<J.Esto deja al
margen de la acción, y por ello del injusto, los hechos cometidos por personas
inimputables y en general cualquier hecho contrario al derecho en sí, que no sea
imputable a su autor. Precisamente la imputabilidad (no en el sentido actual, sino
en el más amplio de capacidad de imputación) es para H~t.SCHNER el elemento
decisivo que permite diferenciar el estatus jurídico del poseedor de buena fe-que
en cuanto entraña la acción libre de un hombre puede ser evaluado a la luz del
derecho y calificado de injusto-, y el de los acontecimientos puramente naturales-
que son jurídicamente neutros-"º· Este argumento se mueve en la misma línea
que el de ]HERJNG, con la diferencia de que en este caso se hace referencia expresa a
la imputabilidad, mientras que JHERJNG sólo exigía la presencia de una acción, sin
aclarar expresamente cuál es el contenido mínimo de dicho elemento'''.
La exigencia de una acción imputable-libre-es para 1-lALSCHNERconsecuencia
de la naturaleza moral del derecho que impide calificar un hecho por los resulta-
dos que produce sin atender a la voluntad del causante'"· Pero la acción volun-
taria puede oponerse al derecho-de forma externa, cuando el sujeto cree que su
acción se acomoda ala ley y en realidad no es así (injusto no culpable), o de forma
interna, cuando el sujeto conoce la disconformidad (injusto culpable) 113•
El problema principal que plantea esta tesis es cómo compatibilizar la afirma-
ción de que hay un injusto no culpabley a la vez que la acción injusta debe ser
imputablesubjetivamente a su autor. Como generalmente imputación y culpabili-
dad son considerados términos sinónimos, la única solución posible es romper esta
identidad, y esto es precisamente lo que hace HAcscHNER. En su opinión, una cosa
es que la acción objetivamente contraria a derecho sea plenamente imputable a su
autor, y otra que, además, el sujeto sea consciente de esta oposición. Así, resulta
perfectamente posible que el actor, a consecuencia de un error inculpable, atribuya
al resultado de su acción un significado o efecto jurídico que no le corresponda
según las circunstancias concurrentes y el contenido de las normas. "En estos ca-
sos -afirma HALSCHNER- se quiere de forma imputable, aunque no culpable, algo
109 GS, 28 (1876), p. 403; en el mismo sentido, es, 21 (1869), pp. JI y SS.
1 'º cs.2, (1869), PP· 19 y ss.
Aunque es i::iettoque ello se ha interpretado también ea el sentido de acción imputable,con lo que sus
respecti,;a:,posiciones coincidltí2n. En este sentido, por ejemplo, ÜEI-JLF.R,
que consecuentemente esti-
ma que jHERINGno puede ser considt:radoun dd1msnrdel injusto objetivo-Das 1Jhj~lrti1,;1:Zwakmomrnt 1
p. 17, n. 6-.
11:2 cs.21 (186g), pp.32 y ss.
113 Ibíd., p. 35
:231
232. Antijuriáicidad penal J' 1is1tmad~Jddito
que es contrario a derecho como si fuera correcto y justo, y sólo en estos casos, y
ciertamente en ningún otro, se puede y se debe hablar de injusto no culpable"" ◄.
A primera vista pudiera parecer que con ello HAI.SCHNER está estableciendo
entre imputación y culpabilidad una línea que discurriría por la demarcación
actual entre error de tipo y de prohibición, en una línea similar a como la concibe
hoy la teoría de la culpabilidad, pero, aunque debe reconocerse la proximidad de
ambas tesis en algunos puntos, esta conclusión sería incorrecta. Lo sería, en pri-
mer lugar, porque el concepto de imputación incluye para HALSCHNER la presen-
cia de una persona imputable, con lo que, a diferencia de la moderna teoría del
delito, la imputabilidad excluiría ya la presencia del injusto objetivo. En este punto
HALSCHNER sigue siendo un hegeliano. Pero sería también incorrecto porque del
resto de su obra, y de los ejemplos que utiliza, se desprende que, aunque podrían
incluirse también errores sobre la propia existencia de la prohibición, más bien
HALSCHNER estaría pensando aquí en casos de error sobre las circunstancias que
definen la ilicitud del hecho. Así, utilizando sus propios ejemplos, el poseedor de
buena fe no yerra sobre la norma que regula la posesión o la propiedad, sino
sobre la presencia de una cosa ajena; quien se casa con una persona ya casada sin
saberlo, tampoco yerra sobre la norma que prohibe la bigamia, sino tan sólo so-
bre el hecho de que su contrayente ya está casado"\ el funcionario que por error
no incluye a un ciudadano en la lista del censo, tampoco yerra sobre normas
electorales 11 6;por último, quien mata a otro en legítima defensa putativa no yerra
sobre la existencia de una causa de justificación, sino sobre los presupuestos
fácticos que hacen ilícita la muerte"i.
¿Puede justificarse de alguna manera una delimitación entre imputación del
hecho y culpabilidad en los términos utilizados por IDL5CHNER?; ¡o se trata de un
intento fallido de conciliar el injusto objetivo y el concepto de acción imputable de
los hegelianos? Creo que esto último es lo correcto, y la crítica al planteamiento de
Hi.LSCH:-IER tiene mucho interés porque la solución que él propuso se sitúa en una
línea similar a la que se ha utilizado frecuentemente en la teoría del delito para ir
desgajando elementos subjetivos de la culpabilidad e integrándolos en el injusto.
La posición de H,ü.SCH:SER respecto al injusto no culpable es en cierta forma
inversa a la que se da en la doctrina mayoritaria actual. Mientras que para ésta la
114 es, ZI (1869}, pp. 31 y SS.
115 lhíd., p. 31.
116 !bid., (1869), p. 31.
117 Qaro esrá que si se sigue b teoría esuicu de la culpabilidad en materiade error, s.íse podría mantener
que. al menos por lo que se refiere a este Ultimoejemplo, la dtferericiaentre imputación y culpabilidad
en HALSCHNER. se superpone a la de error de ripu y prohibición.
 EJinjusttJubjttivo civil y Jadisr1-náOn
dt dasts de injusto
inimputabilidad no excluye el injusto pero sí lo hace el error invencible de tipo,
para Hü.SCHNER, al igual que pocos años después para SILVELA,el error de tipo (o
al menos algunos errores de tipo) no excluyen la presencia de un injusto no culpa-
ble, pero sí lo hace la inimputabilidad. Aunque las criticas que se pueden hacer a
una y otra tesis tienen una raíz común, me interesa ahora destacar sólo la que afecta
a la posición de HALSCHNER, uno de cuyos puntos más débiles fue certeramente
indicado por lliRTz" 8.
Para este autor, la exigencia de imputabilidad no acompañada del resto de
elementos de la culpabilidad no introduce factor alguno que sirva"para delimitar
las lesiones de derechos que pertenecen a la esfera de la naturaleza de aquéllas
que constituyen un injusto objetivo. "Si el propietario ha perdido sin razón jurí-
dica la posesión de su cosa, a efectos de la pérdida le resulta absolutamente indi-
ferente que el poseedor sea un imputable o un inimputable""9. Cuando alguien
lesiona un interés ajeno de manera no culpable, la concurrencia de imputabilidad
en el sujeto en nada altera el hecho de que en ese concreto caso y para ese resul-
tado el sujeto no es responsable. En estos casos, destacar la imputabilidad "sólo
sirve para afirmar que tenemos ante nosotros un hombre que en otra ocasión,
distinta a la que estamos examinando, podría actuar con culpabilidad. Pero este
juicio, que no se refiere al caso examinado, de ningún modo supone que la lesión
producida por el imputable se diferencie en algo relevante de la causada por un
inimputable o una fuerza natural""º. Y ya en particular refiriéndose a la opinión
de HALSCHNf:R de que en el mundo de la moral, al que pertenece el derecho, sólo
la acción voluntaria es causal, concluye HERTZ: "No alcanzo a ver por qué la
voluntad del imputable que se apodera de la cosa ajena por un error invencible,
con relación a este concreto hecho, no se encuentra en el mismo nivel de indife-
rencia moral que el de la piedra que cae y daña la cosa""'.
Creo que la crítica de HERTZ a HALSCHNER, que es un desarrollo parcial del
argumento normativo básico de MERKEL contra el injusto no culpable, incide en
el verdadero corazón del problema de éste, y por ello es extensible a HEGEL y su
escuela, en cuanto se ocuparon del injusto no malicioso; también a JHERJNG (de
hecho conecta con la crítica más arriba realizada a este autor por su exigencia de
una acción para el injusto); y-y esto es lo más relevante-, con ciertas matizacio-
118 Das Unm:ht unáditallgun.einenlthren desStr1Jfrechts,1, pp. 6 yss_TambíénLóFFl.ERfiiguea HEKTZen
su critica aH-\LSCHNER-enzstw, :Z.I{1901}, pp. 554 y ss.-. E:;t:i.crítica
enlaza con la general de MERKEL
al injusto no culpable.
119 Das Unruhr, 1,p.7.
Idem
121 lbíd.,p. 8.
233 234 An1i_juridiádadpenaly si.sumatk/ delito
nes, a todas las teorías posteriores que admiten la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad y a la vez requieren la presencia de una acción, o de imputabilidad,
o de dolo u otros elementos subjetivos no directamente relacionados con la
lesividad del hecho en el injusto.
Ateniéndonos a la crítica a lliLSD-lNER, y por extensión a los demás hegelianos,
podría resumirse de la siguiente manera. Uno puede poner el acento del injusto en
la mera causación física del hecho lesivo o, por el contrario, en la causación libre o
imputable del mismo. Pero si se toma este segundo camino, como es
paradigmáticamente el caso de los hegelianos, se debe ser consecuente con el mis-
mo hasta el final. Ello quiere decir que sólo aquellos elementos o parcelas de la
realidad que son subjetivamente imputables a su autor pueden entrar a formar
parte del injusto. La exigencia de una acción cometida en una situación de
imputabilidad es necesaria para el injusto si se trata precisamente de imputar al
sujeto sólo una acción (y ésta es en último extremo la solución que parece adoptar
HALSCHNER). Pero si hablamos de imputar un resultado externo a la propia acción
no es suficiente con que podamos reconducir dicho resultado causalmente a una
acción imputable, ya que en este caso sólo la acción en sí, pero no el resultado,
cumple los requisitos de atribución personal que hemos fijado previamente. Res-
pecto de un resultado que sea fortuito para el autor, la presencia de una acción
imputable que lo haya causado no introduce ningún elemento diferencial respecto
de lo que sería una mera causación tísica ajena a una acción. La imputación abarca
la acción, pero no el resultado. Aquí entran también, naturalmente, los casos de
normas que exigen, además de la producción de un resultado, que éste se produzca
en una determinada situación; por ejemplo, la causación de una muerte en un con-
texto fáctico no justificante. En este caso, incluso puede ser imputable el resultado
aisladamente considerado --.,1sujeto sabe que mata-, pero no serlo las circunstan-
cias fácticas que convierten esa muerte en ilegítima a los ojos del derecho -por
ejemplo, si el sujeto piensa que se encuentra en una situación objetiva de legítima
defensa-. Por último, tampoco es suficiente la plena imputación del hecho en todas
sus circunstancias fácticas -acción, resultado, otras circunstancias de la ilicitud-
cuando se trata de imputar a alguien la propia infracciónde una norma, por más
que aquí sea preciso una aclaración previa, ya que por imputación de la infracción
puede entenderse imputación del hecho constitutivo de la infracción o imputación
del propio hecho de que se está infringiendo una norma. En el primer caso no
habríamos salido en realidad de los escalones anteriores (imputación de una acción
si la conducta típica es de mera actividad, o imputación de acción y resultado si es
de resultado), por lo que ahora nos interesa sólo la imputación de la propia infrac-
ción (la infracción consciente de la norma). En este caso, una vez más, el hecho de
que pueda imputarse al sujeto la acción descrita en la norma (o la acción y el resul-
 El in;usu,objrtlvo-ávi/y /11di!tinc1óndr dasu de injruto 235
tado, o la acción, el resultado y las demás circunstancias si todo ello constituye el
contenido de la norma) no significa más que eso: que se le pueden imputar al sujeto
esos hechos, pero no la infracción en sí.
Si el injusto se entiende como lo hace HEGEL, como la consciente oposición
de la voluntad particular a la voluntad general, entonces sólo es injusto la infrac-
ción imputable de la norma, y no la realización imputable de la acción (o de la
acción y el resultado y las circunstancias) que constituye el contenido de la nor-
ma. Si se entiende que basta con la imputación del propio hecho en sus aspectos
externos, sin tener en cuenta la imputación de la propia infracción del derecho,
entonces se está automáticamente renunciando al concepto de injusto como opo-
sición de la voluntad particular y la general, o bien se está renunciando a conce-
bir la imputación en los términos de atribución subjetiva del hecho que siempre
la han caracterizado, es decir, como conexión del hecho que se quiere imputar
-sea un mero movimiento corporal, sea un resultado externo al hombre, sea una
vulneración de la ley-con las facultades superiores del hombre en las que reside
la consciencia y la capacidad de decisión y modificación del entorno.
En particular, en referencia a la posición de HALSCHNER de exigir para el
injusto sólo la presencia de una acción imputable, puede objetarse, corno hizo
HERTZ, que el elemento diferencial que permite distinguir el hecho injusto del
mero acontecimiento lesivo no es que en un momento cualquiera de la génesis
causal de un hecho aparezca un comportamiento imputable, sino que la imputa-
ción se extienda precisamentea la parcela de la realidad que estarnos examinando;
al concreto hecho en todas sus circunstancias relevantes. Por ello, que al posee-
dor de buena fe se le pueda imputar la toma de la cosa como acción libre no
significa nada de cara a imputarle además la apropiación de una cosa ajena, ya
que la ajenidad no queda abarcada por su acción consciente. Desde la perspectiva
del propietario de la cosa y de su derecho sobre ella, la misma calificación jurídi-
ca merece el imputable que la toma de buena fe que el inimputable que se apode-
ra sin rnás de ella. Ambos lesionan, en un cierto sentido de la expresión, un derecho
ajeno, y ambos lo hacen de una manera no culpable, por más que la razón de la
inculpabilidad sea distinta en uno y otro caso'".
Lo mismo sucede en otro ejemplo, éste procedente del derecho penal, que
usa HALSCHNER para apoyar su posición: el caso de quien incurre en un error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación; en particular quien
cree verse injustamente agredido y mata a su supuesto agresor por un error in-
1:z:z Pero,como antes destaqué, hoy la s.ituaóón se ha invertido:se considera que el poseedor de buena fe no
ha incurridoen hecho injusto mientras que sí lo ha hecho d inimputable.
236 A111ijuridiádad
pnial y simma del i:klit(J
vencible 12 J. En este caso resulta obvio para HÁLSCHNER que el comportamiento
del sujeto no es culpable, y sin embargo la muerte es plenamente imputable.
El ejemplo sirve, no para demostrar lo que Hii1.SCHNF.R pretende ~ue es
preciso distinguir imputación y culpabilidad-, sino para mostrar que en toda su
construcción late un error a la hora de distinguir los distintos objetos de la impu-
tación, error que se plasma en su incorrecta distinción entre imputación y culpa-
bilidad. Naturalmente que en este caso la muerte es plenamente imputable al
sujeto, pero no así la muerte no justificada, que constituye el verdadero injusto
en el homicidio. Si bien se le puede imputar la muerte, no se le puede imputar el
homicidioya que éste exige no sólo la producción de un resultado de muerte, sino
a la vez que esta muerte se produzca en una situación fáctica no justificante, y
ambas tienen la misma trascendencia para el delito de homicidio. Por ello el suje-
to es "culpable" de haber matado a otro -se le puede imputar su muerte-, pero
no es culpable de haber cometido homicidio -no se le puede imputar el haber
matado a otro en una situación no justificada-. Si HALSCHNF:R utiliza este ejem-
plo, y no sencillamente el de quien da muerte a un sujeto sin saberlo por un error
invencible, es porque en el caso del error sobre presupuestos de una causa de
justificación la propia muerte es imputable, cosa que no sucede en este otro, en el
que sólo es imputable la propia acción pero no el resultado, con lo cual puede
aparentemente mantenerse el divorcio que HAI-~CHNER propone entre imputa-
ción y culpabilidad. Pero tal divorcio resulta ser un mero espejismo fruto de un
error"4: se identifica la imputación de la muerte con la propia imputación del
hecho prohibido cuando en realidad éste exige también la imputación del con-
texto no justificante, que aquí no se da. Por ello en este caso no estamos ante un
homicidio imputable pero no culpable, como pretende HALSCHNER, sino sencilla-
mente ante un homicidio no imputable porque, pese a que sí es imputable la
muerte, no lo es la situación de no justificación.
Si comparamos este caso de error sobre presupuestos de la justificación con un
error directo sobre el hecho de la muerte (como el que se da en el cazador que fortui-
tamente mata a un ojeador), que parece quedar al margen del injusto objetivo de
H~tSG!NER., la situación en ambos casos es idéntica si se examina desde la perspectiva
del hecho de matar a otro ilícitamente: en los dos casos le es plenamente imputable al
sujeto una acción -el disparo--; en una de ellas además el propio resultado que real-
123 DasUnre:cht,1,p.21.
124 Que esre espejismo se produ2.ai.precisamente en relación con el tntamiento del error sobre los presu-
puestos objetiv<,!ó
de una causa <le justificacióa no es extraño. La posterior evolución de la teoría del
delito, y en panicular la denominadateoría estricta de la culpabilidad,muestra lo facil que es incurrir
en confusiones en este punto.
 El injusto objaivo rivily la disrinúúnde dausdt irsju.sto 237
238
mente se produce -la muerte de un hombre-; pero en ninguna de las dos le es impu-
table "matar en una situación prohibida", que constituye el contenido del injusto del
homicidio--.:n un caso porque ni siquiera se sabe que se está matando a un hombre, y
en otro porque se piensa que es una muerte justificada-. Ninguna de las dos acciones
entraña un homicidioimputable, por másque una entrañe una muerte de otro impu-
table y la otra sólo una acción de disparo imputable.
Por tanto, a la objeción general contra los hegelianos de traicionar su propio
concepto de acción con la aceptación del injusto no culpable o no malicioso hay que
sumarle en el caso de HALSCHNER su arbitraria delimitación de los errores que
excluyen la presencia de un injusto objetivo y los que sólo impiden que éste sea
culpable. Un sistema que atribuya distinta posición sistemática en el injusto y en la
culpabilidad al error que recae sobre los elementos del comportamiento prohibido
(error de tipo) y al que recae sobre el propio hecho de la prohibición (error de
prohibición), como es el hoy mayoritario, puede plantear (y de hecho plantea) pro-
blemas de justificación, pero al menos establece una distinción coherente entre dos
objetos de conocimiento con un significado distinto" 3. No es éste el caso de
HALSCHNER, que parece poner el límite entre injusto y no injusto en algún punto
intermedio, dentro del error de tipo, sin ofrecer justificación alguna para ello.
En resumen, la tensión entre un concepto subjetivo de injusto, como es el
propio de los hegelianos, y la necesidad de explicar la responsabilidad civil llevó
a éstos a aceptar un injusto no malicioso marcadamente incompatible con los
presupuestos teóricos de los que paráan. HAL~CHNER, ya muy influenciado por la
polémica de MERICF.I. y JHEkiNG, pero a fin de cuentas todavía afin a HEGEL, in-
tentó una solución de compromiso: centró el injusto en la confrontación entre el
hecho y el derecho "en sí", aceptando, por ello, un injusto no culpáble, pero• la
vez exigió que la acción fuera imputable, desligando este elemento de su natural
posición: la imputación subjetiva del hecho al autor propia de la culpabilidad.
Con ello pretendía hacer compatible un injusto no culpable con una concepción
del injusto en general anclada en los presupuestos subjetivos propios de la doc-
trina hegeliana, pero con su vía intermedia lo que consiguió en realidad fue pri-
var al injusto no culpable de su utilidad como elemento aglutinador del desvalor
objetivo del hecho --.:1mismo hecho disvalioso cometido por un inimputable o
por un impurable en error de tipo seria respectivamente neutro o injusto-, y a la
vez enturbiar la concepción del injusto culpable con la injustificada distinción en-
tre imputación y culpabilidad. No es extraño que LóFFLER se refiriera en este pun-
12 5 Aunque en mi opinión esro no ts así en la teoría estricta de la cul~bihdad, a la que puede hacerse un
reproche similar al que aplico en d texto a H.4.1.i;;<:MNER
Amiju.ridiadad pmaly sirlmuz del delito
to a la doctrina de HALSC.HNF.R afirmando que sus manifiestas contradicciones y la
carencia de toda justificación interna la cara<-'lerizabancomo una abstracción su-
perficial y arbitrariau 6. Una crítica sin duda excesiva, pero en el fondo atinada.
Una posición muy similar a la de HALSCHNER nos encontramos en España en la
obra de S1LVELA y sus seguidores, lo que pone de relieve, una vez más, el carácter
universal de los problemas planteados y las dificultades que entraña su resolución.
V. LA "PERTURBACIÓ!'I CIVIL" EN SILVELA Y SU ESCUELA
En 1874 se publicó la parte primera de El derechopenalestudiadoenprincipiosy en
la legislac,ónvigemeen España"7, obra de Luis SILVELA que puede considerarse
como el primer estudio importante de la parte general del derecho penal en Es-
paña 128. La práctica ausencia de estudios similares en España, con la excepción
de las breves lecciones de PACHECO, y el propio interés de la obra, que en muchos
puntos se mantiene hasta la actualidad, hicieron que la influencia de SILVELA en
su tiempo fuera enorme'"!. En esta investigación es pertinerite el examen de su
obra, no sólo en cuanto exponente principal de la incipiente ciencia penal espa-
ñola, sino porque en ella, al igual que en la de los autores hegelianos, se combinan
una doctrina del injusto penal eminentemente subjetiva -seguramente como no
ha habido otra en España-, y a la vez una concepción del injusto civil en la línea
de la que presidía la discusión sobre el injusto en Alemania desde la aparición de
la Filosofíadel Derechode HEGEL. En relación con esto último, debe destacarse
que existe un paralelismo remarcable entre la doctrina de SIL.VELA y la de HEGEL.
Por desgracia, el escaso rigor en la cita que caracterizaba a.nuestra ciencia juridi-
ca en aquel momento 13° impide conocer en qué medida esta proximidad se debió
126 ú'nruht u,u/l 1ivtwchr, p. 553
c.27 La segundapan-ese publicóen 1879. Cito por la z.' edición de 1903.
128 En este sentido CtR.tZO MIR.Curso, 1, p. 94; WRDC/\"ALMURILLO. 1A wprmsabilidadpor d rm1.lw.do
tn
Dertdw pr:na,l,pp. 96y SS.
129 Una buena partede los textos d~ Pane ,enen.I de b época son prá~tClmenteun resumendt:la obrade
S1L\'CU..Por ejempki, S,'\NT,\).tARÍAde P!lKIDfs. Principios del derecho µnalam aplicaáé11 al CódtgotJ¡uúiol¡
VAwts Rt.;BJO. dtrulto ptnal, sufilosofUJ. J'jurtlprwúrstia,t. 1;L"M.\S VARl:1.A.Ji..-ut:vt)
hi1lfJrid,kgisf41,itfn
manualdederuhopenalespañol;LEAi. de foARRA. EstudW1 ~ tkrtdw µ,:al. Tambiénse observacbrarm::ntc
esta influenciaen b.s anot:aciof'les
de ARAMDURL'y ZULOAGA a los Elemtnl1,sdt ddtreclu,penal de:PESSINA.
I30 Que quizáspuedaexplicarsecomo reacciónfrentt'a los excesos de la cirade auroridaddel mos itallmn
que se mantuvovivoen E.,;paña. durantetantos siglos. De todas man~s., este prohlem:ano sólo afectaba
a nuestro país. En Francia la situación no e~ múy distinta, como acreditanel Tra.tadode Ross1 o el de
ÜRTOLAN, y quizásla influenciadel primero,tan acusadaen nuestradoccrin:ll, especi:tlmenteen P,-\0-ff.CO,
pued:llser una ra,.itnadicional que:explique la utiliu.ción de un método de citas ranpoco cienúficn. En
ltalia Li tradiciónera bastante más corrt:cta,como se puede obser,,arpor ejemplo en el Programa de
C.1,.1<RARAy. espocidmente, en los EinntnloJ J.r dtudw penal de PE:SSJN,-\.
 El injustoobj(fivocivily la distinciónik dom de injustu 2JQ
240 Annjuridicidad penal y sistemadd Jdita

a una influencia directa. S1LVF:L.\ no cita a HEGELni a sus discípulos, aunque el

diente de la libre voluntad; como acto imputable a su autor. Se trata de un plan-
paralelismo de su pensamiento en algunos puntos es tal que obliga a pensar que
teamiento eminentemente subjetivo que prácticamente impide la distinción de
existió una influencia al menos indirecta•J•.
antijuridicidad y culpabilidad•Js_ Ahora sólo nos interesan aquellos aspectos de
Para referirse al injusto, S1LVF.1.A
empleó en especial el término perturbación'l 2 •
su obra que entrañan de alguna manera una renuncia a su propio punto de parti-
Como ésta "es esencialmente de idéntica naturaleza que el cumplimiento del
da favorable al injusto (perturbación) culpable. Y esa renuncia se observa princi-
orden a que se refiere", y el orden jurídico tiene naturaleza espiritual y además
palmente en la caracterización del injusto civil, al igual que sucedía en los
ha de ser realizado por actos de libre voluntad, entonces la perturbación jurídica
hegelianos, pero también en algunos puntos del injusto penal. Ambas cosas po-
ha de cumplir dos requisitos: en primer lugar "ha de consistir en actos del espí-
nen de manifiesto, una vez más, lo difícil que es mantener hasta sus últimas con-
ritu, pues los hechos puramente físicos que no corresponden a este orden, no
secuencias un planteamiento estrictamente subjetivo en el injusto.
constituyendo su cumplimiento, tampoco pueden constituir su violación"; y en
1. La perturbación civil. El punto de partida común de la perturbación civil
segundo !ugar, "han de depender y originarse de la libre voluntad: por esto la
y la penal es que el acto debe ser "dependiente y nacido de la libre voluntad
muerte ocasionada por un rayo, no se ha dicho jamás homicidio, ni tampoco la
humana". A partir de aquí hay dos causas por las cuales la conducta de un hom-
causada por un loco, por un niño de corta edad, o de una manera enteramente
bre es contraria a la ley:
fortuita e ínevitable" 1JJ_
Aunque en principio este planteamiento se aplica a toda perturbación jurídica,
Por error de la inteligencia, puede tomarse por justo aquello que no lo cs1 y aceptando
y no sólo a la penal, lo cierto es que también S1LVEUse enfrenta al problema de la equivocadamente el hombre como principio y regla de su determinación la injusticia,
posible diferente naturaleza de la infracción en el orden civil y en el penal, lo que le alterar, contrariar y perturbar el orden jurídico. En este caso no aparece una voluntad
lleva a desarrollar una distinción entre perturbación civil y criminal, en la misma que le niega y se levanta contra él, no hay una destrucción de ese orden moral y ético,
línea que era habitual en Alemania desde HEGEL.No acaban aquí las coincidencias; hay sólo una afirmaclón en un caso particular, errónea y equivocada. Y corno el Derecho,
el examen de las dos clases de infracciones muestra que también en SiLVELAel aunque encuentra su fundamento en el interior de la persona humana., no es sólo un
orden puramente subjetivo como el moral, que no existe fuera de la buena y recta
modelo básico de infracción o perturbación, supuestamente aplicable a todo el or-
intención del agente, sino que es al mismo tiempo objetivo 1 puesto que se forma de las
den jurídico, es en realidad un modelo hecho a imagen del injusto penal -injusto condiciones que han de servir y ser empleadas para el cumplimiento del bient hay
culpable y de manera especial en su modalidad dolosa' 34-, en el que no encaja el perturbación aun cuando no provenga de una voluntad dañada o torcida, ni aun siquiera
civil sin importantes renuncias al punto de partida supuestamente defendido. descuidada y perezosa.
En la infracción penal, SIi.VELAse atiene estrictamente (al menos en la for-
mulación teórica) a su concepción de la perturbación jurídica como acto depen- Acontece esto, por ejempJo, cuando dos que han celebrado un contrato, al llegar el
momento de consumarle, dan de buena fe a sus cláusulas una interpretación opuesta
[...]
131 Sin duda era conocído el pensamiento hegeliano en general, y posiblemente ramblén su filosofia jurídi-
ca, aunque 5óto fuera por referencias indirectas de los italianos o a trave's de la doctrina correccionalista
Pero el qµebrantamiento del Derecho puede tambiCn reconocer corno causa, no el error)
de RóDER{basada en la filosofía alemana del krausismo, que tanto efecco tuvo en España y, entre otros; sino la mala y dañada intención. El acto entonces no sólo es objetivamente antijurídico,
en S1LvE1...t.)-cfr. Cf.RE.lúMIR. Curso,1, pp. 9z y ss.-. Cita a Hf:GE1., aunque sea de manera Lnci<lemal, sino que también la voluntad de donde procede. Teniendo conciencia de la ley, a la cual
de P.,REDE.S-Principwsdtl
uno de los primeros seguidoresde S1l.\1 ~L-\.,SAr,,-r,v,1,i..R.iA r:úruhoptttal, p. 12-. En el agente comprende que ha de acomodar su conducta, se aparta voluntariamente de
cuanto a los penalistas hegelianos, de su influencia en el exterior puede dar cuenta el hecho de que d ella, la niega y destruye con sus hechos[ ... ] El principio que por el acto se afirmó, es
tratado de 8r.Rt,,;ER fuera traducido al italiano en 1887
destructor del orden del Derecho, en tal manera que resultaría totalmente aniquilado,.
132 Aunque alternativamente usó otras denominaciones como "violación", "infracción" o "qLLebrant.amicn-
to" del derecho · si todos los hombres, siguiendo este ejemplo, le tomasen también oomo norma de su
t33 Deruho penal, 1, cit., pp. 53 y $S. En el mismo sentido también pp. 99 y ss conducta y de su vida [...]
al igual que HE.GEL,
r34 S11.vf.l.A, circunscribía de forma expresad ámbito del delito a los comportamientos
dolosos. En su fa\.·eta de comentarisu del Código Penal de 1870 tuvo, sin embargo, qne buscar una vía
para conciliar su planteamiento teóriw y la regulación de la imprudencia como deliro en el arrkulo 581
CP 1870(posti::ríot art. 565 CJ>tr. 1973). Sobre ello, muy detallad~mtnte, G.\RDfN-\LMnruo. la rr5-
ponsabl!idadpor rl resultaJl.lrn derechopenal, pp. 106 y $:S. 135 En este 1-enrido, por ejemplo, CuELLO CoNTRERAS. Culpahilúiade im-prudmcia,pp. 95 y ss.; CARDEN,l,.L
MURILLO. Lt, responsabilidadpor r:Ircsuitaáoen dercdw penal, p. 103
 El injustaobjetivativü y la dútlntión ch clasestk injusto
La primera de estas formas de perturbación es la llamada civil [ .. J La segunda es la
criminal o el delito•J6 .
La proximidad entre la perturbación civil de SILVEUy el injusto no malicioso de
los hegelianos o el injusto objetivo de }HERING resulta evidente: en su definición,
en los ejemplos utilizados, en la delimitación respecto a la perturbación criminal
Yen el examen de las consecuencias jurídicas hay un gran paralelismo. Algunas
de las criticas que pueden hacerse a este planteamiento han sido ya expuestas en
los apartados anteriores. Quisiera, no obstante, insistir en la que me parece más
importante'l7.
El planteamiento subjetivo de SILVELA impide teóricamente la concreción de
una contrariedad a derecho al margen de las circunstancias subjetivas de la culpa-
bthdad, y aparentemente esto debería ser así en cualquiera de las ramas del orden
jurídico. Cuando este autor exige que el derecho se perturbe por actos de libre
voluntadlo hace a partir de su concepción del derecho como orden espiritual y no
material, y a la vez como orden ético o moral. Pero es importante destacar que esta
concepción no entraña de manera alguna la confusión entre derecho y moral, pese
a que algunas afirmaciones así parezcan sugerirlo, como cuando afirma que todo
delito es pecado aunque no a la inversa •J8 . Tanto al aclarar esta aseveración como en
otros muchos puntos de su obra muestra Su.VELAun especial interés en delimitar
136 El dm:,ho ptnal, 11 PP- 55 y ss. (cursiva mía).
137 También a S11.\'ELA puede hacérsele a primera ,·ista la critica clásica contra los hegelianos de desconocer
la inf~cción ci-.·ildolosa o maliciosa, pero en su c.11S(),
al igual que svccdía con Hr.GEl., puede satvarse su
~sición, y_de forma mucho_m.ís s.at,sfactori~ que en el ca.so de éste, y:aque lo que en Hrnu. era una
mterpte1ac1ón de su posible mtención deducida de la naturaleza general de la investigación po, él em-
prendida, en SJLVE.LAse convierre en un ;a.rgumento expreso_ Para S1LVELA b distinción ele delito e
ínfncción civil es más um1 distinción material enrre dos formas posibles de concebir el injusto que una
delimit:ar.:iónentre derecho civil y pen:i.l.Por ello el delito no deja de serlo por el hecho de que sólo esté
civilme?ce sancion2do. Para Sri.VELA, una vez que en las.causas civiles "se muestra la volunud injusta,
se convierten entonces por este nuevo elemento en causas criminales" -El d«echo ptrwl, 1, p. t15-.
Naturalmente, y pese a la forma rajante de expresarse, esta afirmación la entiende S1r.v~:i..l\ sólo desde
u_naperspectiva de lege ferenda, ya que él mismo reconoce que el derecho positivo no siempre lo con-
sidera así: "Preciso es convenir también en que en las leyes positivas., la falr.a volunraria en ciertos
contratos, como el depósito, co~srituye delito, y rio en otros como d urendamiento. Pero el progreso
de.]derecho penal va hadendo entrar en la aregoría de delitos 12mayor parte de los actos de Cncumplí-
tmento voluntaftl) de los contratos; vé.tse si no el des:urollo que coman las formas de b estafa en los
códigos modernos" ---ob.y loe. cit. n. 1-. Como se ve, SJLVEU., al igual queBERNER y KóSTL1r,.;entrclos
hegelianos, era consciente dtl problema que plantean 1~ hechós ilícitos no delictivos pero cometidos
ron malicia, ¡M:rO,a diferencia de éstos., que crearon perturbadoras cattgorías intermedias entre el in-
justo civil y crimin2l, (la Chih.nr de 8F.RNER, y el in;usto civil maticioso de KOSTLIN) S1L\'EL\ofrece una
respuesta más correcta salvando de forma limpia la distínción material entre injusto civil y <Mito. Ya
hemos visto que una solución material similar a la de S1tvu,,-, fue Jéfendida por JHERINU.
138 El drrrchopenal, I, p. 55.
241 242 Anti.furnliádad prnal y sisfrmadel delito
de forma correcta los respectivos ámbitos de la moral y el derecho: el pecado y el
delito sólo serían iguales "en cuanto uno y otro nacen de determinaciones libres de
la voluntad que se aparta del bien", pero serían diferentes en la materia, "pues el
primero la encuentra en el bien su~¡etivamenteconsiderado, y así hay falta aunque se
practique, si es por impuros motivos o torcida intención; el segundo la halla en el
bien objetivamenteapreciado,y prescinde del móvil que lleva al cumplimiento"•J9_
También se observa su preocupación por deslindar ambos campos cuando critica a
Ross1 y PAa-lECOsu concepción del delito como infracción de un deber: "El deber,
sin otro calificativo, manifiesta principalmente la relación entre el Bien y los he-
chos, entre el Bien y el sujeto que le realiza, y nos lleva por consiguiente a la esfera
puramente moral y al círculo interior de nuestra vida. Y el delito no está en haber
faltado a la ley del Bien o haberse conducido inmoralmente, sino en haber negado
lo que como Derecho puede rcclamarse"•4". Aunque a la luz de lo que entendieron
Ross1 y P,\CHECO por infracción de deber esta crítica es completamente infundada,
y de hecho estos autores, mediante su teoría del delito como mal mixto, dieron
mucha mayor importancia que el propio Sn.vfI.A al aspecto material-externo del
139 {dern (cursi\•a mia), Un ejemplo de su preocup2ción por deslindar derecho y moral es la crítica que
realiza a la exigencia lega.l de que en la legícima tleft:nsa Jt" extraños el defensor no sea impulsado por
vitnganz.a, rcsenrimiento u otro motivo ikgítimo (art. 8.6.~ CP 1870): "por más que sea en verdad muy
recumendahle que nuestras acciones no Tt::eono.:caJlMro móvil qu<'-el puramente moral[ ... ] no es posi-
ble, a no confundir la moral con el derecho, establecer dlsposicione:;: como la presente., sin ex.ponerse a
oc:asionar graves perjuicios f...] Nosonosi que hemru; procurado distinguir profundamente la esfera de
la mora.! de la del derecho[ ... ] entendemos que es mucho má5 justo, y como mis justo más úrit, el que
un cxcruio, por odio o resentimiento contra e} agresor defienda al acometido, que no el que se abstenga
y permanezca indiferemt" por miedo de qut la defensa se atribuya a ímpulsos de b venganza" -El
drr-uhoprnal, 2, pp. 193 y ss.-.
De todas maneras éste es un ejemplo que sirve mis como rnuestra de una .actirud favorable de Silvela
hacia a la distinción de moral y derecho, que como piedra de toque para determínar si efecti\'amence
realizaba una consecuente separación de ambos c.impos, ya que en este caso al criticar la ley no se está
sólo afirmaodo la preva.lencia de un criterio jurídico de utilidad :.obre otro moral, que es el qui! acoge l3
ley, sino que en realidad se esci a la vez ofreciendo una solución más corre-eta al conflicto desde la propia
t:Sferade la moral. Efecfr•.:amente, en este caso no hay sólo un conflicto entre una norma moral y una
jurídica, sino entre dos normas morales -no actuar por mollvos ilícitos "· socorrer al necesitado- y la
solución del código de 1870 se indina por la de menor importancía, con lo que tampoco ofrece una
solución moralmente justificable. Ello explica que S11.\'El.J\ no dude en afirmar que es también más
"justa'' (moralmence) la solución contraria a la que manda la ley.
140 El daecllD penal, 1, pp. 9¡ y ss. La crítiea ai concepto de infracción de un deber de Ross1 y PAOfüCOse
convierte en un tema recurrente de todos los aurores de finaJ~s de siglo que siguieron sin desviaciones
la estela de SJLVE:LA, y generalmente se produce en unos términos que resulun injustos con el verdade-
ro contenido de dicha categoría en agudlos autores. CTr. V1\U)E::;. RUKIO.deredw penal, 1, pp. r 14 )' ss.;
LAMAS VAREU.. Nuevo manual d~ d~rechoproa/ español,p. 9; LEAL de !BARRA. Estudiosde derechopenal,
pp. 90 y ss.; Atv.MBURl: y ZuLOJ\G.'\.AnotarWnesa los "EJrmcntosdt derech,1
penar' de PESSINA,p. 191. Sin
embargo m;lllriene una posición más matizada, y por ello conciiiadora, SJ\NT!\MARl.-\de PAREm-:s.Prin-
cipiosdd derechopenal, pp. 110 y ss.
 Ei injusto objetivflá.vily fa distinClhttde dw,u de lnjusto
hecho (lo que se demuestra especialmente en su respectiva consideración de la
tentativa'4'}, lo cierto es que denota la preocupación de este último por la delimita-
ción de derecho y moral. Esta preocupación está justificada en quien parte de una
concepción del ilícito altamente subjetiva, y que presenta, por tanto, evidentes pa-
ralelismos estrucrurales con la responsabilidad moral. Pero similitud en la estruc-
tura del juicio de responsabilidad no significa similitud en el contenido de la norma
infringida, y por ello es perfectamente posible mantener una concepción de la
antijuridicidad estrictamente subjetiva, y a la vez distinguir de modo adecuado
derecho y moral. La obra de S!LVELA puede ser un buen ejemplo de un intento en
esta línea.
Volviendo a la concepción del injusto civil, en la medida en que SILVELA su-
peditaba la presencia de una infracción del derecho, de una perturbación, a la
existencia de un acto imputable, y como tal dependiente y debido a la libre vo-
luntad humana, cabe plantearse en qué medida también la perturbación civil
responde a este esquema. Ya hemos visto que al distinguir la perturbación civil y
penal SILVEL.,entiende que la primera nace del error. No hay en ella una volun-
tad que se opone al derecho sino tan sólo una voluntad que toma por derecho lo
injusto. Ahora bien, un error de este tipo puede provenir, tanto de un error sobre
el derecho en sí, como de un error sobre las circunstancias fácticas que convier-
ten al hecho en injusto. En un momento posterior de la obra aclara SILVELAsu
posición sobre la naturaleza del error que da lugar a un injusto civil, y que resu-
me en cuatro causas, originando todas ellas una "perturbación del orden jurídico
sin culpa de su autor"' 4 ': desconocimiento de un principio del derecho; equivo-
cada aplicación del mismo; desconocimiento de ciertos hechos; y, finalmente,
imposibilidad de cumplir lo mandado.
Con esta caracterización algo queda al menos claro: para SILVELA el injusto o
perturbación civil es un injusto no mlpable, pese a que su definición general de
injusto por actos de libre voluntad parece requerir la culpabilidad. Como uno de
los requisitos de la perturbación jurídica es la actuación libre y voluntaria, y como
falta lo primero cuando el sujeto no es consciente de lo que realiza, parece claro
que en este caso no hay infracción del derecho ya que lo realizado no es imputa-
ble a su autor. Parafraseando a MERKELen su crítica a HEGEL,podría decirse que
la perturbación civil de SrLVELA según él mismo no es tal perturbación. En otras
141 El subjetivismo de S11.vn.Aen este punto es re,:ilmcnte extremo, lleg,ando a prescindir por cvmpldo del
principio de lesi\-·ldad en favor de la manifestación exterlor Jd iÍ.nimodelicti,·o-E/ deruho penal, L, pp.
117 y s:,.-, p~ro, como veremos, este punto de partida teórico no es consecuentemente mantenido por el
autor 11esrudiar el derecho positivo.
142 El dmtdUJpmal, 1,pp. JII y ss.
24 3
244 Antijuridiádad penal)' sisremadel deiil(J
palabras, la perturbación civil introduce una alteración esencial en la propia con-
cepción del derecho y del injusto que afirma defender S1LVELA. Exactamente la
misma situación que vimos en HEGELy sus discípulos. Pero, también al igual que
éstos, SILVELA intenta mantener la imposible congruencia exigiendo que el injusto
civil proceda de actos de la libre voluntad. Lo que sucede es que, como ya vimos en
H.~SCH.'\'ER y previamente en KoSTLIN, la exigencia de imputación únicamente
respecto de una parte del hecho ilícito es una respuesta que salva la congruencia
sólo de forma aparente. Es cierto que ya tenemos algo imputable al autor, pero no
tenemos en ningún sentido de la expresión una infracción del derecho imputable al
autor, que sólo se da cuando todos los elementos relevantes de la infracción del
derecho son conocidos v voluntariamente infringidos; cuando hay culpabilidad.
En realidad SILVEL~,igual que HEGEL(e igual que la doctrina en general al
hablar de injusto no culpable), quería destacar con el injusto civil la contraposi-
ción del derecho en sí con lo que el sujeto realiza: la oposición entre la norma
definida por un contenido objetivo y la acción del autor. Pero esta contraposición
puede adquirir distintos contenidos: desde una oposición en el plano puramente
objetivo hasta una contraposición plenamente culpable. También S1LVELA sitúa
su injusto civil a medio camino entre ambos extremos.
En primer lugar parece claro que ni el desconocimiento de la ley ni su inco-
rrecta aplicación impiden hablar de injusto civil. Hasta aquí SrLVELAcoincidiría
con la mayor parte de las teorías que distinguen anti juridicidad y culpabilidad.
Pero, además, también se da un injusto civil si la infracción se produce por
desconocimiento de los "hechos que deberían determinar la conducta". Con ello,
y pese a su extremo subjetivismo inicial, no admite para el injusto civil lo que hoy
una buena parte de la doctrina admite para el penal: que el error invencible sobre
los hechos típicos excluya la propia ilicitud de la acción. En este sentido S1LVEL.~
defiende un concepto de injusto civil más amplio que el de KóSTLIN, y que más
bien se situaría en un nivel próximo al de Hiü.5CHNER,aunque más coherente,
pues donde éste realizaba una injustificada distinción entre los elementos del
hecho StLVELAalude en general al desconocimiento de hechos que debían deter-
minar la conducta, lo que parece abarcar tanto presupuestos que fundamentan
como presupuestos que excluyen la antijuridicidad.
Si en materia de error de hecho su teoría es menos subjetiva que la doctrina
mayoritaria actual, en lo que se refiere a la imputabilidad la situación se invierte,
lo que, una vez más, le sitúa en la órbita de HALSCHNERy en general de los
hegelianos. También para S!LVELAsólo los actos de una persona imputable pue-
den ser perturbaciones civiles. Toda infracción requiere que el autor actúe con
libertad, y ésta presupone la consciencia: "el delito y la perturbación civil son
igualmente conscientes"'43. La consciencia queda excluida cuando "la voluntad
 El injustoobjetivocivil y 'ladistincióndr daus de injusto
es determinada a desenvolverse a impulso de los estímulos exteriores que la tie-
nen encadenada necesariamente", y ello se produce en el niño de corta edad, en
muchas de las acciones del loco o incluso en reacciones automáticas como la hui-
da por pánico, etc. 144. En estos casos la actuación del hombre no es libre, y sin
libertad no hay perturbación jurídica.
Pese a este claro planteamiento inicial, también el requisito de la imputabilidad
plantea dificultades adicionales cuando se trata de un injusto civil. SILVELA ha de
reconocer que "en el lenguaje corriente, aun en el jurídico, la responsabilidad no
proviene siempre y exclusivamente de ser el autor del hecho capaz de imputabilidad.
Así se dice que el loco, el niño, el violentado, están sujetos a responder civilmente
de actos que no pueden serles imputados" 145, SILVELA entiende que éste es un sig-
nificado impropiodel término responsabilidad, que se utiliza "para expresar las
consecuencias desagradables o penosas que siguen a los hechos ejecutados, no los
merecimientos o recompensas que pueden desprenderse de los conformes al pre-
cepto de la ley o al deber", y que por ello no será el utilizado por éJi46.
Esta precisión acerca del significado ordinario del término responsabilidad
es perfectamente correcta, pero la pregunta que cabe hacerse es si la "verdadera"
responsabilidad civil de un sujeto imputable de S11,VELA es diferente de esta res-
ponsabilidad espuria del uso común del lenguaje; esto es, si en aquel caso, pero
no en éste, se da, siguiendo la propia expresión usada por este autor, un genuino
merecimientode las consecuencias de la infracción por el mero hecho de que el
sujeto sea imputable, y aunque falten otros requisitos subjetivos como el conoci-
miento de la ley, o de los hechos, o incluso de la propia capacidad de cumpli-
miento que no excluirían la presencia de verdadera responsabilidad civil.
La respuesta no puede ser más que negativa. La posición de S11.VF.LA resulta
contradictoria y materialmente injustificada: el ''merecimiento" de una conse-
cuencia jurídica depende por igual de la presencia de cada uno de los elementos
subjetivos tradicionalmente relacionados con la imputación. Que el propio SILVELA
no se sentía muy seguro de sus afirmaciones lo prueba el hecho de que en ese
momento se limitase a orillar el problema recordando que la "responsabilidad
penal-único objetode nuestroestudil)- no se concibe, sin embargo, sin que concu-
rra en el agente la condición de imputabilidad" 1+1, pero poco después, al tratar
de las causas de inimputabilidad, aceptase la responsabilidad civil del inimputable,
en abierta oposición con su previa tesis.
143 El derechopenal, 1, p.110.
144 lbíd., J, pp. 101 y SS.
145 lb[d., 1, p. 107, n. 1.
146 lbíd., e, p. 107
q.7 lbíd., I, p. 107 n. 1 (cursiva mía).
245 24-6 Antiiuridiciáad penal J' sisuma dd tklito
La exigencia de imputabilidad en la perturbación civil tampoco resulta con-
gruente con su tratamiento de los casos de imposibilidadde cumplimientode lo
dispuesto en la ley. Ya hemos visto que, junto a los casos de error o de incorrecta
aplicación de la ley1 SILVELA incluía aquéllos en los que, "conociendo el agente la
ley y dispuesto a cumplirla, se halla en el caso de no poderlo hacer materialmente
por carecer de medios: como el obligado al pago que no tiene fondos" 148 • En
casos como éste, hablar de un acto voluntario y libre tiene aún menos sentido que
en los de inirnputabilidad, y sin embargo según SILVELA en ellos estaría presente
el injusto civil. En este punto el injusto civil prácticamente adquiere un significa-
do puramente objetivo 1 ••. Si se defiende que quien no puede cumplir la ley tam-
bién la está infringiendo, la exigencia de un acto libre y voluntario corno base de
la responsabilidad prácticamente se ha esfumado.
2. La incongruencia de S1LVELA con su planteamiento inicial del injusto no se
aprecia sólo en la perturbación civil, sino también en la penal. Aunque en ésta
parece mantenerse firme en la exigencia de todos los elementos subjetivos de la
culpabilidad para poder afirmar que existe una perturbación criminal -el injusto
penal sería siempre culpable-, nos encontramos con algunas excepciones en la
línea del reconocimiento de un injusto no culpable, o al menos de aceptación de
distinciones sistemáticas en la línea de la de antijuridicidad y culpabilidad. Me
referiré a tres puntos: la distinción teórica entre imputabilidad objetiva y subjeti-
va; la distinción entre causas de justificación y de inimputabilidad; y el reconoci-
miento de un nivel de infracción objetivo con fines prácticos.
a. Cuando SILVELA trata en general de la imputación introduce una distin-
ción entre impu1abilidad objetivay sub;etiva,referida la primera a los propios he-
chos y la segunda al agente. La primera seria "la propiedad que tienen ciertos
hechos por su propia esencia y naturaleza, de ser producidos por una causa li-
bre", mientras que la segunda sería "la propiedad de ciertos seres, por su propia
naturaleza, de producir ciertos hechos que les pueden ser atribuidos como efecto
de su libre voluntad" 1 s0 • Esta clasificación tiene su correlato en la que distingue
entre responsabilidad objetiva y subjetiva: "Nace la primera de apreciar el hecho
imputable en si mismo, deduciendo de su propia naturaleza, de su mérito o valor
las consecuencias que de él deben originarse y a las que ha de estar atenido el
autor. Procede la segunda de considerar al propio tiempo el estado o situación
148 lbíd., l, p. 112.
149 Uno de los primeros seguidores de SILVELr\,
S,"iN'i'AM.'IRÍ1'
de P,\Rf.J>L<;,
llegó a mantener en algún pasaje
un concepto puramente objetivo de info1ccióndel derecho: "Desde el hecb() puramente material de
desprenderse una pizarrade un rejadol causarnos una lesión, hasta el daño verificadopor un demente,
encontr:tmossiempre una infracción o violación de derecho" -Principios del deruhQ penal, p. 185-.
r50 El dr:r-uhopenal, 1, pp. 104 y ss..;cit., pp. 1051' 106.
 El injustoobjetivocivily la distinciónde dasts de in¡ustu 247
z.+B Antijurlllicida.iptrial y sistr;rnade./delito
especial de ánimo en que el culpable se hallaba en el momento de cometer el
crimen, para deducir también la responsabilidad". También en este caso la dis-
tinción es para SILVELA una mera abstracción, "pues bien se comprende que no
puede haber delito cuyo autor no se halle en determinada situación de espíritu al
ejecutarle, no pudiendo omitirse este dato al fijar la total responsabilidad"'5'.
La distinción entre imputabilidad objetiva y subjetiva no es, al menos en su for-
mulación teórica arriba expuesta, nada clara. Sin embargo cuando se atiende a los
ejemplos con los que se ilustra, y cuando se pone en relación con la distinción de
responsabilidad objetiva y subjetiva, se percibe que SrLVELA queria en realidad esta-
blecer una diferencia entre el hecho en sí considerado y su autor. Entre los ejemplos
de hechos que serian objetivamente imputables cita S1LVELA el amor, el desinterés, el
odio, la avaricia,el hurto, el homicidio, el cumplimiento de un contrato, y en general
cualquier deber y su infracción, núentras que no lo serian las combinaciones de los
cuerpos mediante sus afinidades quúnicas, la vegetación,larespiración, el movimiento
instintivo y muchas de las fun cioncs del espíritu como el recuerdo, el oh;do, etc. 152 •
Estos ejemplos denotan una distinción entre, por un lado, los acontecimien-
tos puramente naturales o aquéllos en los que aparezca implicado un hombre
pero ajenos por completo a su voluntad, y que, por ello, nunca podrían imputarse,
y por otro lado, aquellos hechos que pueden ser causados por la libre voluntad y
en esta medida son imputables. Una vez que tenemos un hecho imputable puede
distinguirse, además, entre imputabilidad objetiva y subjetiva, pero (y esta pun-
tualización es esencial porque muestra la divergencia de la teoría de SILVf.J .A con
distinciones actuales en la teoría de la imputación) no considerando ambas como
dos niveles diferentes de imputación, de manera que podríamos tener un hecho
objetivamente imputable que no lo fuera subjetivamente, sino como dos aspectos
de un único hecho imputable: por un lado el aspecto objetivo y por otro el subje-
tivo sin que puedan escindirse más que como pura abstracción teórica. La insis-
tencia de SILVELA y los discípulos que le siguieron en este punto es clarísima, Y
perfectamente explicable, ya que en ello les iba la coherencia con su plantea-
miento inicial de la imputación. Expresamente dice que "no puede haber actos
objetivamente imputables sin un sujeto con capacidad para producirlos" y, por el
contrario, "todo sujeto que obra libremente causa hechos que le son imputa-
bles", para afirmar a continuación: "Mas cabe que por una abstracción se consi-
deren los actos en sí mismos prescindiendo del sujeto y viceversa"' 53, y reitera
poco después: "[u]na buena parte del derecho penal se alimenta, pues, de esta
15, lbid., p. to7.
1,
152- lbíd., 1, p. 106.
153 lbíd., 1, p. 105.
abstracción que no tiene existencia en la esfera de la vida real, donde no puede
haber homicidio sin homicida, ni delito sin autor"'5 4 . Lo mismo sucede al distin-
guir la responsabilidad objetiva y la subjetiva 1 55.
Hasta aquí, el planteamiento de la distinción es puramente teórico-abstracto.
Podría servir como instrumento de análisis del hecho imputable, como acertada-
mente afirmaba VALDÉSRumo•s 6, pero al tratarse de dos aspectos por completo
inescindibles de un único hecho imputable no cabría que existiera un hecho con-
creto objetivamente imputable que no lo fuera a la vez subjetivamente. Pero esta
conclusión, inevitable según la propia descripción de SILVF.LA y según su defini-
ción general de imputación, es en realidad contradicha en otros momentos de la
obra, en los que se percibe que esta clasificación opera en un plano muy similar al
de la actual distinción entre injusto y culpabilidad. Por un lado, al examinar la
imputabilidad objetiva desde la perspectiva del derecho penal, insiste reiterada-
mente en que a esta clase de imputación es a la que atiende el legislador a la hora
de definir el delito y crear las figuras de la parte especial: "Cuando los códigos
penales describen el delito en general, sin el autor, y cada delito sin tener en
cuenta el agente [ ...] definiendo sus notas o caracteres esenciales y propios, miran
la imputabilidad en los hechos, o sea objetivamente" 1 57• Con ello SrLVELA ponía
en relación la imputabilidad objetiva con lo que actualmente constituye el tipo de
injusto: la descripción del hecho delictivo. Frente a ello estaría la imputabilidad
subjetiva que se daría "cuando se estudian, por ejemplo, las cualidades necesarias
para que haya posibilidad de imputar, cuando se fijan las causas que la destruyen,
como la locura, la falta de edad, etc. sin relación a un actodado"•s 8. E incluso esta
154 Ibíd., 1, p. 106. En el mismo sentido se pronuncia V.~LDÉSR1...1mo.
Drruho pu,al, 1,pp. 135 Yi 39, aunque
con algunos matices a los que haré en breve referencia.
155 "Que ambas maneras de considerarla son meras absrracciones, no hay para. qué decirlo, pues bien se
comprende que no puede haber delito cuyo autor no se halle en determina.da situación de espíritu al
ejecutarle" -El derecho ptntJ!, 1, p. 107-. Sin embargo, en este punto ya se puede percibir una. ciena
desviación de StL\IELArespecto a su planteamiento teór¡co en ia línea que enseguida comentaré. Cuan-
do afirma que no puede haber delito sin que su autor se encuentre en una determinada situ.ición de
ánimo dice algo correcto, pero no lo que debería decir según su propio planteamiento. Conforme a éste
no debería haber delito sin que el autor se encuentre precisamente en la dlsposición de :ínimo que
permite imputársele subjeti,·amente. Cuando :i.quí habla sólo de un .c:sudo de inimo deja la puerta
abierta-a la presencia de cualquier estado, sea el que permite la imputación subjetiva o no, con lo cual en
cierta forma viene a reconocer, pese a sus expres:¡s 2Ílrmaciones, el car:i.crer independiente de b
impuu.bilidad ob;etiva respecto de la subjeti\'a.. Jnmediaumente veremos que esto es así también en
oo-os pasajes.
15"6 "importa mucho conocerla {la distinción) pat- llllillizar con acierto en todos sus elementos y bajo todos
sus aspectos las acciones y las omisiones impuubles consrirnrivas de delitos'' - Duuho penal, 1, p. 135-.
157 El de,.(du.1penal) r, p. 106
158 ldem., 1, p. 106.
 civily la dúrinórinde dasts dt injusto
El injustoobjet11Jo
distinción puede tener alcance práctico, como sucede en el caso de la participa-
ción, en la que la posibilidad de imputar a un sujeto el hecho de otro constituye
una razón para distinguir entre la imputación objetiva y la subjetiva'S9.
La vinculación de la imputabilidad objetiva con la antijuridicidad se ve aún
más clara en V~LDÉS Rvmo, uno de los principales seguidores de S1LVELA. Por un
lado de manera expresa afirma que "el aspecto objetivo de la imputabilidad es lo
que se conoce generalmente con el nombre de figura de delito, y sirve de base al
legislador para definir o describir cada infracción[ ...] atendiendo sólo a las notas
esenciales de cada especie y a las cualificativas de cada delito individual" 16o. Pero
es que, además, cuando se pregunta, como SILVELA, si puede existir imputabilidad
objetiva sin la subjetiva, entiende, como éste, que no, pero sólo en el derecho
penal, en el que la imputabilidad moral o subjetiva es imprescindible para el
castigo, pero a la vez expresamente afirma que sin ella puede haber un aconteci-
miento fortuito, o una perturbacióncivil'"'. Con esta afirmación VALDÉSreconoce
la vinculación del nivel de imputabilidad objetiva con el injusto civil no culpable
y con ello consuma la sospecha de que cuando él mismo, o SILVELA, distinguía
ambas imputaciones en realidad estaba aludiendo también a una distinción entre
niveles de imputación que pueden soportar, cada uno de ellos con independencia
del otro, valoraciones e incluso consecuencias jurídicas. En otras palabras, estaba
reconociendo tácitamente con esta distinción que también en derecho penal tiene
sentido hablar de un injusto no culpable, por más que no lo tenga respecto de la
imposición de pena.
b. El segundo punto, complementario del anterior, en el que se percibe en
S11.VF.LAla importancia del injusto no culpable, es la nítida separación que propo--
ne entre causasdejustificacióny de inimputabilidad,y, sobre todo, en la manera en
que la justifica. Cuando concurre una causa de justificación "no hay delito, y a
pesar de su apariencia criminal, y aunque se cause daño y perjuicio a quien sufre
sus consecuencias, el acto es enteramente justo y conformeal derecho",mientras
que cuando concurre una causa de inimputabilidad "no hay delincuente aunque
el hecho no sea bueno ni lcgítimo"16z. Una vez más aparece la distinción entre las
circunstancias que definen el hecho como legitimo y las que aluden a la libertad
del agente. Es más, S1LYELA define expresamente las causas de justificación como
objetivas"porque para apreciarlas no es preciso tener en cuenta otra cosa ni exa-
159 Cfr., en este sentido, Pf:~I\RANDA R\MQ.<;;_ La participaciónen d deiitoy el pn'ncipioJe-a,usorltdad, pp.
u7 y ss.
16o lkruho per112l, 1,p. 139.
16r lbíd., p. 135.
16z El deruho p~nal, I, cit. p. 165 (cursiva mfa); cfr. timbién pp. 133 y 55.
249 z50 Antiju,idiádad penal y sisttma dtl delito
minar otros datos que los que los hechos mismos presentan, no la condición o
situación del sujeto'" 6J. Aunque esta afirmación es en realidad inconciliable con
la definición de delito de SnxEL\, y en especial con su caracterización de la ma-
teria del delito y de la tentativa 164, es indicativa del conflicto entre su posición
teórica subjetiva, que hubiera debido llevarle a colocar en un mismo plano las
causas de justificación y las de inimputabilidad, y las necesidades teóricas Y prác-
ticas que favorecen la delimitación de un injusto no culpable. No es extraño que
el propio SILVHA, al terminar sus consideraciones sobre las causas de
inimputabilidad, afirme que, si bien al inimputable no puede imponérsele pena
por faltar la libre voluntad, cabe la responsabilidad puramente civil Y también la
adopción de medios que impidan que se repitan 1 65 . Con ello entramos en el ter-
cer y último punto de la crítica a S1LVELA. . . _ _ .,
c. Yasabemos que una de las razones más sólidas para JUStlficarla d1stmc1on
de anti juridicidad y culpabilidad en la teoría del delito es la que alude a su nece-
sidad para solucionar problemasprácticoscomo la legítima defensa, la responsabi-
lidad civil o la imposición de medidas de seguridad. A todos ellos alude de una
forma u otra SIL\'ELA,y sólo en el tratamiento de la legítimadefensase mantiene
fiel a la e;igencia de que el hecho antijuridico sea sólo el cometido por imputa-
163 Ihíd., 1,p. 133. Encl mismo sentido VALDÉ:S RL11no.Derukopenol, 1(:." ed.),pp. 1IO Yss., aunqueiuego
Je:.:atribuya incoherentemente on conten~d<>subjetivo al cifrar su fundamento en ~a,falu d~ d~I~. El
propio autor fue consciente de esta incongruencia, y en la 4.1 ed. de_la obra ma.uzo_s~ º?1et1nsmo
afirmando que ]as causas. de just?ficación tienen un car.icter "predominantemente ob,et1vo' -derecho
penal,1(4.' cd.), p. 159. . . .
164 Rt:pires-et':tl la siguíente frase: "Considerado de esta manera el hecho externo,_no t:1.~ne vaior propio, ru
propia sustancia, y cuando se trata del delito, nQhay que pararse en él para apreciarle aisladamente_El acto
cxteri.ortanro \'ale y tanto significa, como valga y signifique la voluntad antiiurídica de que es mera expre-
sión y signo. De aquí que si :senos preguntase cuando hay m;a.reriapara el delitt1( .. ,]_nuestra contestación
a Ja luz de los principios sentados no será otra, sino que la hallaremos tan pronto c?mo actos o hechos n?s
demuestren que la volunud de] criminal está decididamente determinada en sentido opuesto o contran_o
al derecho que ha de hacerse efecrivo y exigirse por la coocción'' -El derechopenal, 1, P. 122-. _U?aJ)OSL-
ción más subjetiV3es dificil de concebir. Esca idea se traduce en una teoría eminentemente su01enva de la
tentativa: el delito ya l'Stácompleto "cumdo la voluntad hizo todo lo que consideraba •ndispensableY
preciso par~ cometer el crimen": ihíd., p. 125; "es evidente la injusticia de imponer menor pena~ autor
del delito frustr.1do que al del delito consumado": ibid., p. 140; "'el que da puñaladas al muerto o intenta
envenenar ron uúc:i.r es hC>micida, como ladrón el que robl lo propio creyéndolo a;eno": ibíd., p. I 3 I. Sin
embargo, eo el volumen segundo de L:iobra, dedícado lll comentario del Código Penal, manti~e tesis
oomplewnente distintas: ibíd., n, pp. r65 y :.s. y 172 y ss. Est2 puede ser la ra1Í>npor la que, po_re1emplo.,
fhR.Rf.TREPi\Tlnduvea Su.va...-. entre los defensores de las teorías objeti,.-~ en marena de pllnición de la
tencati,·ainidónea, a-unquee.,_umisma autora recoge cómo en el Proyecto de ~ígo Penal de 188-4-, o~r:a
de Su.\'f.L-\,aparecían como punibles todos los casos de ímposibifüiad de eje.cuctón-La trotahw ~ dt.hto,
pp. J52 y ss.-, lo cual result:acoherente con ia tesis planteada en volumen pnmero de la obra, que rcOeµ.ba
su propia concepcióndel den:cho penal.
165 El duuho proa/, 1, p. 167.
 d, da1rs de injusto
ELinjusu,objilivo ávil y la Jis1i,uiQn
bles: "puesto que no cabe que el niño, el loco ni el embriagado infrinjan ni respe-
ten nuestro derecho, no cabe tampoco contra ellos propiamente la defensa y, por
tanto, un derecho contra una injusticia imposible"•óó_
A la responsabilidadcivilya me he referido al tratar del papel de la imputabilidad
en el injusto. Ya hemos visto más arriba que en principio SILVELA consideraba
incorrecto hablar de responsabilidad civil de una persona inimputable, pero que
al final la admitió.
Por último, la situación es similar cuando se trata de la aplicación de medidas
deseguridad'61 . Pese a que, según su opinión, el loco o el niño no pueden cometer
verdaderas infracciones, se les aplica una medida de seguridad, y para delimitar
las circunstancias que deben darse en el hecho que origina la aplicación de tal
medida S1LVELA habla precisamente de "infracción" o "perturbación", pese a
que, en teoría, éstas no caben sin imputabilidad 168_
En resumen,puede decirse que, pese a un inicial planteamiento estrictamente
subjetivo del injusto, S1LVELA va introduciendo sucesivas excepciones a su punto
de partida. Primero reconociendo el injusto civzl no culpable que, en algunos
casos, casi llega a concebirse como un injusto objetivo. Después, ya en la propia
infracción penal, distinguiendo un nivel de imputabilidad objeúva, que en mu-
chos puntos acaba por asumir la función del injusto no culpable penal; o distin-
guiendo entre causas de justificación y de inimputabilidad en una forma que se
corresponde con la clásica distinción de injusto y culpabilidad; o, por último,
reconociendo de forma tácita o expresa que un nivel de evaluación del hecho
como infracción no culpable de la ley puede cumplir funciones prácticas. Al aña-
dirse unas excepciones a otras, al final sólo queda una teoría subjetiva en las de-
claraciones y en algunos contenidos, y objetiva en otros, lo que no puede arrojar
como resultado más que un sistema incongruente.
Vl. INJUSTO CIVIL Y TIPO
OBJETIVO EN LA OBRA DE BINDING
Como puente entre el apartado dedicado al injusto civil y el que se ocupa del
injusto objetivo penal, nada mejor que examinar la obra de BINDING,que por sí
166 lbíd., 1, p 137.
167 Aunqueel oocimientode la dobte't'Í.a en fa luchacontrael delito-penas y medidas-suele fiPrsc en el
Proyectode Código Penalsuizo Ue 1893 obra de Sn>os, es evidente que el problemase planteabacon
como el
.amcrioridad,y que los <:6digoso leyes especiales recoiían incipientes ~didas de ser;urida<l,
internamientode enajen;¡Jos.En generd, sobre los precedentes en este c:impo,crf.JORGE B,\Rl!.EIRO.
Las mtdldOJdr 1igun'dadersti dtruho rspaiiol,pp.36 y ss.
168 Así, porc}c:mplo, de la "infracciónque naceexc?usivamentede la ignoran1.:%a,
h:i.bla del csradoinfantil0
de imbecilidad"-El Jaaho penal, 1, p. 64-
~s,
:25:2 .An1ijunºdin'd1u/
penal y sÚCtma.
dtl delito
sola es un verdadero muestrario de las alternativas que se ofrecen al jurista que
aborda la definición de la antijuridicidad. La posición de BINOINGacerca del in-
justo es sin duda ambigua 169,hasta el extremo de ser considerado por unos como
consecuente subjetivistal7° y por otros como defensor de una concepción objeti-
va dé la antijuridicidad'i'. Ciertamente se observa en su obra una importante
evolución desde sus primeros trabaios, que de manera unánime se adscriben al
subjetivismo más radical en la línea de MERKEL,hasta sus últimas publicaciones,
donde abundan las referencias a un tipo y una anti juridicidad objetiva, pero sería
sin duda traicionar su pensamiento afirmar que esta evolución supuso sin más el
cambio de una concepción subjetiva por otra objetiva.
Por otra parte, la evolución de su pensamiento corre pareja con la propia evolu-
ción de la teoría del delito. Obsérvese que de la primera edición del tomo J de Die
Normen,publicado en 1872, a la segunda de 1890, en la que se producen ya impor-
tantes cambios, a su trabajo sobre el tipo objetivo del delito de 19ro, o a la publicación
de los tomos lll (1918) y IV(1919) de Die Normen,pasó casi medio siglo, en el que la
teoría jurídica del delito tuvo tiempo de nacer, al menos en su moderna concepción,
y de sufrir importantísimas modificaciones, a las que no fue ajeno BINDING'7 2•
A los fines de la presente investigación la longevidad y la altura de la produc-
ción cienáfica de BINDINGle otorgan una importancia singular como tesúgo del
paso del injusto culpable al objetivo. Su posición inicial en favor de aquél, si-
guiendo los pasos de MERKEL,estaba apoyada con argumentos lo suficientemen-
te persuasivos como para que el propio BINDING,siempre atento a la coherencia
de su sistema, no renunciara a ellos en ningún momento'7J_ Pero este punto de
169 Así lo consideran entre otros PmocEUI. l 'a-ntig1uf'idit1td,
p. 64, nota 89; AR.Mir-.KAUFMAr\'N. .Bindtngs
Normenthtorit, pp. 145 )' ss.; ÜEBU:R. Das objátive Zwu:kmo,~tnl,p. 16, not3 3, y LAMPE. DasprrJonalt
Cln,uht,p. 26.
170 ExpresamenteL.\MPt,:_ Dos Pe,sontJÜU,irrd,.t,p. 29. Por su parte ARMIN K"i.VFM.o\NN,
cree que desde la
perspectivade un concepto personal (final)de injusto,BINDING mantu\'Ouna pnsiciónintermediaentre
una concepción objetivaligadaal desvalorde rcsult.adoy una subjetivalipda alde acción, lo que es uoo
afirmación, cuando menos, dudosa -Bindints Normerrtheoflr, p. 146--.
171 Así, por ejemplo.,HEJNITZ reconoce que, pese a partir de postulados exclusivamentesubjetivist2s,la
evolución pOstcriorllevó a BINDING hacia una concepción objeri\'ade la antijuridicidad-D11sProbltm
pp. 9 y •~· TambiénNAGUR,discípulo de BINDING, apuntaen esta
rkr mllleridlen R(,hts111idnllrú1,
dirección cuando tuce referenciaa la C"Volución del pensamiento c:ksu maestro haciaun reconocimien-
to del caráctervalorativoinherentea l.2norma~ Fest.for K. Bindint, p. 368-. Aunqueestaevolución
es indiscutible,es mis dudoso que ello impliquenecesariamentesu adscripcióna una concepciónob~
tiva del injusto,al menos ateniéndonosal significadotradicionalde b expresión.
172 En sus primeros escritos destaca el podc...oso influjo de MERKEL, y en l<tSúltimos la recepción de la
largapolémica doctrinalsobre la antijuridicidadclaramentedecant:adaen favorde un injustoobjetivo.
r73 Eneste sentido ARMJN KAUfMANN. BindingsNor~ntlir:o11t,p. 122, que, tambiéncorrectamente,dcst3-
ca cómo BINDING intcncóatenuaren escritos posteriol"csel·cfecto de esri radicaltesis.
 de dam
El injustoobjetivocivily la distinci<Ín ~ injwto
partida se reveló pronto insuficiente (más que equivocado) para captar aspectos
implícitos en el juicio de contrariedad a derecho que no quedaban abarcados por
la mera contrariedad a la norma entendida como mandato. Por ello su evolución
responde más a una modificación del enfoque desde el que examina la antiju-
ridicidad que a una renuncia a sus postulados sobre la norma, que, pese a todo,
mantuvo en lo básico hasta el final'7+.
La obra de BINDINO refleja perfectamente la tensión, a la que hacía referencia
en el preámbulo a este trabajo, entre el poder de convicción de los argumentos
normativos que desembocan en la confusión de antijuridicidad y culpabilidad, y
la ineludible necesidad de evaluar objetivamente las acciones desde la óptica de
su lesividad para los bienes jurídicos. Al igual que quienes le precedieron y suce-
dieron, tampoco B1NDINO acertó con la vía adecuada para conciliar ambas fuerzas
en sus efectos antagónicos.
Aun con el riesgo que entraña la simplificación, podemos distinguir tres
momentos en la evolución del pensamiento de BINDIN0'75:
r.• En un primer momento-coincidente con la primera edición del tomo I de
Die Normen en 1872- es característico de su obra la consideración del injusto
(único para todo el ordenamiento) como contrariedad a la norma, concibiendo
ésta desde una óptica próxima al imperativismo'7 6• La consecuencia es la nega-
ción del injusto no culpable en una línea muy similar a la de MERK.!L.
z.• En un segundo momento-2." edición del torno I de Die Normen en 1890-
su obra dio un importante giro hasta el punto de convertirse en un defensor del
concepto objetivo de antijuridicidad, si bien en el ámbito del derecho civil. Ello
supuso romper la unidad del injusto distinguiendo un injusto penal -ligado a la
culpabilidad- y un injusto civil --0bjetivo-.
3.º Por último --i:n su artículo publicado en GS en 1910, en la segunda edi-
ción del tomo 11(1914), en los tomos m (1918) y IV(1919) de Die Normen, y en su
monografía sobre la culpabilidad de 1919- dotó de contenido material a la dis-
tinción entre tipo objetivo (referido al hecho) y tipo subjetivo (referido a la cu!-
174 Hay un evidente paralelisrno 1 aunque con imporrantes diferenci..s, entre fa.evolución de BIND1:-.10sobre
el injusto y la que recientemente se ha operado en el pensamiento de M11tPum.
175 Aunque no expresamente, hace una distinción similar a la del tt:Xtl) HEINITZ.Das Probitmda r,mfm"dle,i
Rei:h.ts111idrigkeit,
pp. 9 y 10.
176 Aunque BINOING,al igual que previamente MERt.:EL,fue muy crítico con l,1teoría irnperativ:a en su
confrontación con THON -cfr. Die Normen, I, pp. 101 ss. - , lo cierto es que ,en este primer momenm, y en
lo que se refiere al destinarario de la normil, S-U planteamiento es simibr al de los imperativistas más
consecuentes. No deja de ser chocante que quienes no se cQns.idel"al1 impera tivistas mantengan posicio--
nes darameote imperativas., y que quienes expresamente se adscriben a esta corriente, incluso quien
pasa por s.er su fundador, THON,abandonen en la. práctica sus postulados.
253 254 Anti.furi'dicidadpenal)' sistemadd delito
pabilidad), que, inicialmente a efectos sólo sistemáticos, había desarrollado en su
manual en 1885, atribuyendo al tipo objetivo el protagonismo en el juicio de
antijuridicidad.
En este momento sólo voy a ocuparme de las dos últimas fases de su pensa-
miento, que coinciden con la aceptación de un injusto no culpable. De la primera
fase trataré en el capítulo dedicado a las doctrinas que negaron tal posibilidad
basándose en argumentos normativos'7 7.
BINDINGdefendió en un primer momento con gran coherencia una concep-
ción subjetiva del injusto entendido como violación culpable de la norma, con-
cepción que fue paulatinamente modificando, no tanto por considerarla errónea,
cosa que en ningún momento aceptó, como por estimarla insuficiente. La pers-
pectiva inicialmente adoptada era demasiado estrecha y olvidaba destacar las con-
secuencias materiales del hecho en los bienes jurídicos ajenos, al centrarse
exclusivamente en el reproche al autor de la infracción. Si se ha destacado como
característica central de la concepción imperativa de la norma la referencia ex-
clusiva al deber como centro de la antijuridicidad y el olvido del efecto material
de la acción'7 8, la evolución del pensamiento de BINDINOpodría caracterizarse
entonces como un progresivo abandono de la tesis exclusivamente imperativa en
favor de una perspectiva más amplia en la que se da singular importancia a la
lesividad de la acción.
Como ya hemos visto, pueden distinguirse dos etapas en este proceso: la pri-
mera no afectó de forma inmediata al injusto penal, aunque sí a su concepción
general de la antijuridicidad; la segunda supuso una traslación a la teoría del delito
de los principios que llevaron a BINDINOa renunciar a la unidad del injusto.
A. LA RENUNCIA AL PRINCIPIO DE UNIDAD
DEL INJUSTO Y EL INJUSTO CIVIL OBJETIVO
Ya en la primera edición del tomo I de Die Normen, y refiriéndose al injusto en el
ámbito del derecho civil, había destacado BINDINOla diferencia que media entre
una acción injusta, como infracción de un deber personal impuesto por la nor-
ma, y la mera desvaloración objetiva de una situación o un hecho al confrontarlo
con el orden jurídico'79_ A la célebre pregunta de JHERINOsobre la situación ante
177 lnfra, capítulo quintCJ,111.
178 Cfr., por ejemplo, H",NS-Rl.fllOLI' Ho,o,. Ru:htnoidrigkú1, pp. 56 y ss
17() Esta primitiva distinción es, en lo esencial, equiparable a la que llevó a MERKELa diferenciar entre
injusto culpable por un lado y mera lesión de nbjetos jurídicos por otro, Lo primero exige culpabilidad,
io segundo puede proceder canto de comporcam.ientos humanos no culpables, como de animales o
fuerus narurales -cfr. infra capítulo quinto, 11-.
 El injustaobjetivocivil y la JjjrmciOndi dasei dl injusto 255 256 penal y sisurnadd tklitu
Ariti_jurídicidad

el derecho del poseedor de buena fe respondía entonces categóricamente BINDING: río; la contrariedad a la ley designa el comportamiento contrario a los derechos subje-
"La situación (Zustand) puede denominarse antijurídica, pero no el comporta- tivos en la medida en que a 1avez entre en contradicción con la voluntad del derecho
miento del poseedor de buena fe. Este, en cuanto poseedor de la cosa, no actúa objetivo de garantizar dichos derechos subjetivos'"·
frente al propietario ni de acuerdo ni en contra del derecho"'Rº. Por tanto, en lo
Según lo anterior, si bien el injusto no se define simplemente como contrariedad
que respecta a la ancijuridicidad, la situación de quien realiza un "comporta-
a la ley, sí puede afirmarse que todo injusto supone siempre tal contrariedad' 81.
miento objetivamente contrario a derecho" (esto es, cualquier causante no cul-
Pero la contrariedad a la ley no puede identificarse con contrariedad a la nor-
pable de una situación contraria a derecho) es idéntica a la acción lesiva de animales
ma'88. Sólo en el delito, que tiene corno objeto de ataque el derecho de señorío y
o fuerzas naturales; todas ellas son casualidad (Zufa/1)y no acción {Hand/ung).
como ley garantizadora la norma, se identifican contrariedad a la ley, contrarie-
La única "diferencia interesante" entre ambas consistiría en que el comporta-
dad a la norma e injusto' 89. Tras estas afirmaciones se esconde el abandono de la
miento humano inicialmente no culpable puede volverse culpable cuando el in-
tesis imperativa del derecho, pero no la de la·norma, lo que le permite escindir la
dividuo se percata de la contrariedad a derecho del estado de cosas por él creado
antijuridicidad objetiva, propia del derecho civil, de la ancinormatividad culpa-
-por ejemplo, cuando el poseedor de buena fe descubre la ajenidad de la cosa y
ble, que se da en el derecho penal. En su última etapa esta escisión se traslada
no la devuelve-, lo que nunca puede ocurrir en los hechos de animales o en los
también al seno del delito a través de la distinción entre tipo objetivo y subjetivo.
sucesos naturales' 8 '.
Frente al delito, otras modalidades de injusto, entre las que destaca el injusto
La segunda edición del tomo I de Die Normen supuso un importante cambio
civil, se diferencian de aquél tanto por el objeto de ataque --derechos privados-
de perspectiva. La norma perdió su exclusivo protagonismo en el injusto. A par-
como por la modalidad de ataque -no exige culpabilidad, no cabe la tentativa-.
tir de entonces, y cada vez en mayor medida, se centra BINDING en los efectos
El principio de unidad del injusto es además, para BINDING, inmantenible si se
materiales del comportamiento en los bienes jurídicos. El paso decisivo fue la
observa la sustancial diferencia entre las consecuencias jurídicas del injusto pe-
rupturade la identificaciónentre injustoy contrariedada la norma'81,y la correlati-
nal y el civil; entre pena y resarcimiento de daños'9º. "La pena supone una pérdi-
va renuncia al principio de unidad del injusto en favor de la aceptación de distin-
da de derechos para el culpable sin una correlativa supresión de una situación no
tas clases de contrariedad a derecho.
conforme a derecho[ ... ] Por el contrario la indemnización por daños supone la
Para BlNOlNG, la propia expresión Unrecht(injusto), al igual que Rechtswidrigkeit
supresión de una situación contraria a derecho"'9'.
(antijuridicidad) implica sólo contrariedad a derecho, pero no especifica si lo
En particular consideró incorrecta la tesis, hoy absolutamente dominante, se-
contrario a derecho es una acción (en el sentido que él atribuye a este concepto' 83),
gún la cual la lesión del derecho debe tener su causa en la acción humana o, cuando
un comportamiento, una situación o un acontecimiento natural, y ni siquiera dice
menos, en una voluntad humana. Para BINDING ello dependerá de la naturaleza del
qué debe entenderse por derecho, si la ley, los derechos subjetivos o ambos' 84. En
derecho subjetivo agredido. Concretamente en relación con el injusto civil afirmó:
su opinión, el injusto en general (cualquier injusto) supone siempre un ataque a un
derecho subjetivo' 85, siendo el delito una modalidad de injusto: El lado práctico de mi derecho de propiedad tiene exactamente el mismo marchito
aspecto si quien me priva, en principio para siempre, de mi velero es un desconocido de
A partir de este momento denomino injusto o antijuridicidad o lesión del derecho a buena fe, como un ladrón, la tormenta o mi propia jrnprevisión [ ... ] Por ello, fa casuali-
cualquier comportamiento o suceso contrario a un derecho subjetivo; por delito en- dad no es causante inadecuada en todos los tipos de injusto 19.1_
tiendo una modalidad de aquél: la culpable inobseTvancía del derecho público de seño-

186 lbid., p. z98.

180 Die Nbrmt1t, 1 (1 . ed.), p. 137.
1
187 Así, expresamente,ibíd., p. 3oz.
181 IbiJ,, PP- 138 y SS. 188 !bid., p. 303.
rth Die Nqrmen, 1, P-:2-39y nota 10, y es.pecialmencepp. 291 y ss.
r&) Ibíd., p. 299
183 De e!lo trataré al examinar la po:..icióninicial de 81Nm'-lf.i opuesta al injuslO no culpable.
190 lbíd., pp. z84Y ss.
184 D,e Normen,1, p. 2-91.
191 lbíd., p. 290.
185 Jbid., ~· 295. La lt:sión d~ este derecho no afecta nunca a su validez en ahsrracro, pero si supone una
192. lbíd., p. 301. Aunque la culpabilidad no es imprescindible pant el injusto civil, sí puede fundamentarlo
limit1ci.ón fáctica de la mtsma -p. 296-.
Exíste por ello responsa.hilidadt.mto oon ())roo1,inc:ulpabilidad-cfr., por ejemplo,DieNtmnen,n, p. z.76-.
 El in;ustoobjttivq PVÜy la distint10rsdr tiasts dt injwto
Esta tesis, que permite calificar de antijurídicas no sólo a acciones humanas, sino
también a comportamientos animales o sucesos naturales, y que fue llevada a sus
últimas consecuencias posteriormente por LóFFLER193, ha sufrido en general un
rechazo unánime. MERKEL advertía que la renuncia a entender la antijuridicidad
como contrariedad a los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico en
favor de una concepción ligada al efecto del hecho en los objetos jurídicos, debe-
ría abocar, so pena de incoherencia, a considerar antijurídicos también los acon-
tecimientos naturales. BINDING era perfectamente consecuente en este punto: la
exigencia de acción humana por parte de los defensores de un injusto objetivo
--<:omenzando por el pionero trabajo deJHERING-no puede fundamentarse desde
la perspectiva adoptada -lesividad para los bienes jurídicos-. De hecho, con gran
frecuencia, paralelamente a la negación de un injusto al margen de la acción hu-
mana se aceptaba la antijuridicidad de las situaciones'9 4 .
Pese a que hasta aquí BtNmNG mantuvo prácticamente intacta su posición del
injusto penal como acción culpable contraria a la norma, la idea que preside el
abandono de la tesis imperativa en el injusto civil no podía dejar de tener efecto
también en el delito, en cuanto éste no sólo presupone desobediencia al mandato
del legislador, sino que también tiene efectos sobre los derechos subjetivos y los
bienes jurídicos, y en este sentido encierra a la vez un injusto objetivo. Por ello
resulta especialmente apropiado examinar aquí la última evolución de BINDING,
por más que sistemáticamente corresponda al capítulo siguiente.
B. EL TIPO OBJETIVO Y LA ANTIJURIDICIDAD PENAL
En realidad esta tercera fase, característica de sus últimos trabajos, no es más que
el consecuente desarrollo de la anterior. Una vez aceptado que en algunas moda-
lidades de injusto no es un requisito imprescindible la culpabilidad, y revaloriza-
do el papel del significado objetivo-material del hecho -la lesión de bienes
jurídicos-- como base de la contrariedad a derecho, el siguiente paso consistió
simplemente en aplicar este cambio de perspectiva a la propia construcción siste-
mática, dotando de contenido material a la distinción entre tipo objetivo y tipo
subjetivo del delito que había desarrollado previamente con una finalidad mera-
193 En zstw21 (1901), pp. 527 y .s.s.{sobre ello, cfr. infra capítulo cu.1rto,1).
194 La propiaobra de }Hf.RINU,ya exarninilc,fa, es una muestra de ello.
1,p. 503.
195 Handb1,J.ch,
¡96 En realidaden estaúltimt ra~nu.nejódos conceptosde culpa.bilidad: culpabilidaden d senridode "de-
culpable,y culpabilidaden sentidoestrictoen d que se identi-
lito"( VerórtthNI}comoacciónantijuridi1.-a
ficacon tiposubjetivo.Cfr.Die Ntmnen,IL,pp. 2&-¡y ss..,y Dir Schuidim túutulttrt Srrafrrd1t,pp.3 y ss,•
257
258 penal J' s:istunatú! defit(J
Antijurulicid.a.d
mente didáccica'95. BtNDING identificó el cipo subjetivo con la culpabilidad 196,y
denominó tipo objetivo del delito a "la realización de codos sus elementos por un
comportamiento humano no culpable" 1 97. La distinción entre tipo objetivo y
subjetivo es siempre posible en todo delito: "No hay una sola acción u omisión
prohibida por una norma que no pueda ser igual cometida como delito por un
capaz de acción que como no delito por un incapaz" 198.
Del examen del injusto desde la perspectiva unilateral de la infracción de una
norma imperativa, característica de sus primeros escritos, pasa BINIJJNG al exa-
men de los efectos objetivos de la acción causal en los derechos y bienes ajenos.
En una palabra, se pasa de la perspectiva del culpable a la de la víctima 199 . "¿No
habrá sido demasiado escaso -se pregunta-el examen de la acción como aconte-
cimiento dañoso en el ámbito jurídico así como la toma en consideración del
eventual lesionado, producido al poner el acento decidida, y a la vez unilate-
ralmente, en la culpabilidad y la pena?". A lo cual el mismo autor responde: "Se
hace absolutamente imprescindible el examen de la acción delictiva excluye·ndo
la culpabilidad, esÍo es, todo el denominado tipo subjetivo, para comprobar a qué
consecuencias lógicas y jurídicas aboca la esencia de este hecho humano cuando
suprimimos al capaz de acción como autor y ponemos en su lugar al absoluto, o al
menos ad hoc, incapaz"'ºº·
Ya vimos que para BINDING el delito, como modalidad de injusto, se caracte-
riza por la infracción del deber personal de obediencia. Pero esto no significa que
la finalidad de la norma sea precisamente ejercitar a los ciudadanos en la obe-
diencia al Estado; sobre esta cuestión fue tajante: "Sería una grotesca concepción
de las prohibiciones y mandatos el considerar que sólo son promulgados para
brindar a los sometidos a la ley ejercicios con los que probar sus legales o ilegales
propósiros"•OI. Si sólo se penara por la desobediencia y no por el hecho cometi-
do, tanto el tipo objetivo como la concreta decisión antijurídica perderían todo su
significado jurídico-material independiente convirtiéndose en meros "síntomas"
del propósito delictivo del autor"°'. Frente a ello destacó la importancia del efec-
to material de la acción sobre la realidad: "El motivo de la promulgación de la
197 Die N()rmen,11, 1, p. 230.
198 es,76 (19ro),pp. 9 )· 'º
199 Muy clarasobre d particulares la introducciónde B1NDING a su publicación-.;obreel tipo objerivo-GS,
76 (1910), p. 2- .
.zoo GS, 76(1910), p. 2. cfr. umbién Du Normen,1, pp. 241 y 24,2: el delito se intere.~ por el delincuente; el
injusto civil por la \'ÍCtinu.
201 .DilNornun, n, 1, p. 232. Tambiénen el 1. r,refiriéndose•lo que denomin¡1 "delítos de simple desobedien-
cia" decia:"Indiscutiblemente nU\gunaley 1"22.onable
exigeo~edienciacomo un fin r.:nsí misml)"-p. 397-.
20:l DJl Nt1rmen, 11,1, p. 229.
 El injusto obj,:tiw civil y la JistinCJónJe cl~s J,: mjU5tn 259
norma es el reconocimiento de la incompatibilidad de concretas manifestaciones
del comport:uniento humano con los presupuestos del orden jurídico. Los daños
externos conducen a la lucha contra su producción. Por ello el tipo objetivo cons-
tituye la razón de ser de toda lesión jurídica"'ºl. "La obediencia de la norma
debe ser sólo el medio para el mantenimiento del bien en toda su integridad: la
lesión del bien frusrra en el caso concreto la finalidad que el derecho persigue
con la norma" 20 4.
En este momento completa B1N01'IG su proceso de objetivización. No sólo en
derecho civil, sino c,.mbién en el delito el centro de la anti juridicidad se sitúa en el
hecho y no en la culpabilidad: "Hecho antijurídico y omisión antijurídica son los
substantivos de los que "culpabilidad" es el adjetivo: el tipo objetivo es lo princi-
pa1"•0s.El hecho es jurídicamente desvalorado, y "en este sentido el tipo objetivo
de delito contiene siempre la característica de la 'antijuridicidad"'' 00 . El mismo
reconoció que esCJ.afirmación podía fácilmente malinterpretarse (habida cuenta de
su teoría general de la antijuridicidad como contrariedad a la norma, y de su con-
cepción de ésta en términos imperativos que incluían la culpabilidad), y por eso la
matizó: antijuridicidad equivaldría a externa contradicción a la norma en la que
falta por comprobar si hay además contradicción al deber' 07 .
Con ello B1NDJNG no hizo más que reconocer la distinción básica que preside la
construcción del delito como hecho antijurídico y culpable'oa, atribuyendo al tipo
203 Idem. También, tajantementr: 1 en GS, 76{1910), p. 8.
204 DieNorma:, T. 1, p. 365. Aunque el propio Binding recorioc:ióque en sus primeros escritos estt.:aspecto
material quedaba de :llguna mane no postergado en el análisis en favor Je la contraried:1d a la norma, lo
cierto es que la referencia a 13.!estvidad del hecho es una constante en su obra (cfr., I'(lt ejemplo, D,~
Nürt11en, 1, pp. 364 y ss.). Indicativa es la protesu de 81N111NG contra presunt~s maliottrprer.i.cioncs de
su obra, rachada por algunos de formalista al destacar el aspecto de la desobcditmcia a la norma sobre la
lesión Je intere:.esaiemos:"Nadie ha :u~entuadocanenérgicamente l:isubordinación del momemo de la
desobedienciaal de la lesión de derechos o bienes y la neccsid:id de aprcci:ir la gravedad del delito en
función de este último" -n. 1 de la p. 365-. Además de los autores que cit:1 e) propio 81No1r-.o,
rambién
von HrPPELcalificó de form2liscasu posrura -Dl:utsd1eJ Straf,uht, 1,p. 21-; por d contrario, .•1.RVIJN
KAL:FM,\NN considera, :11igu:1!que BINOING,infundadas estas crícic:as-BindingsN1Jrmrnthir1ml, p.'] 3-
:11)5 ~ .1\/Qrmrn,H, l. p. :134.
2o6 es,¡6 (1910), p. u (también Die Norrttln,JI, 1, p. 2J{ y flOC':I 7}. En Dit ft,i9rnun, IV,pp. 363 Y.SS.1 se
insiste t:n Q'tl ide:a: ''Y.1.el tipo objetivo en la infracción de 1.a11otmaes lo antiiuridico; lo que lesiona el
orden jurídico".
En ene punto se ha critiatdo a BL."mr...G su inclusión de la antijuridicidad como elemento del tipo
objeri,;o por entrai\:u una confm.ión entre el obje(o de valoración y la valor.ición del objeco -:lSÍ, por
ejemplo, E.'IIGISCH. Ftst. zum hunderlj'iilirittnBert,:hm desJurisUnlagts, p. 404, con uheriores referen-
ci;it-'-.En realidad esta critica resulta improcedente.
Z07 CS, 76 (19r0) p. l l 1 n(){l 2.
208 "El delito es:la realización cualific:ida del tipo objetivo por medí o de la culp-,bilidad" -Die Normen, 11,
1, p. 234-.
objetivo la valoración material del hecho y al subjetivo el reproche al autor. Hay sin
embargo algunas diferencias entre su tipo objetivo y las teorías de la anti juridicidad
objetiva centradas en la infracción de una norma de valoración. Destacaré sólo dos:
la primera está relacionada con el concepto de contrariedad a la norma; la segunda
con la exigencia o no de voluntad humana y el alcance de ésta.
r. En cuanto a lo primero, salvo la referencia antes mencionada a una contra-
riedad "externa" a la norma (por lo demás circunstancial y sólo apuntada en una
nota a pie de página), en toda la obra de 81NOING, incluidos sus escritos más
"objetivistas"•09, y de forma constante, se reserva el término contrariedada la
norma de manera exclusiva para la infracción culpable de un deber altamente
personal por un capaz de acción. Sólo en este muy limitado sentido puede afir-
marse que BINDING fue un consecuente subjetivista hasta el final"º· Pese a ello,
es preciso reconocer que, con el paso del tiempo, las distinciones que realizó en el
seno de la norma para dar cuenta de la diferencia entre tipo objetivo y subjetivo
se aproximaron cada vez más en su contenido a la distinción de norma de valora-
ción y de determinación. Hay un pasaje en el tomo 1v de Die Normen (que se
publicó en 1919) que resulta especialmente ilustrativo:
En toda norma pueden distinguirse dos cosas: una declaración de que lo que se prohíbe
en la norma es inadmisible o lo que se ordena indispensable para el orden jurídico. Esta
declaración va dirigida a todos. Pero el manda ro en la norma debe dísringuirsc nítida-
mente de dicha declaración, y genera deberes de acción y de omisión sóio para aquellos
que son capaces de acción en sentido jurídicoz' 1 •
zo9 Incluso en CS,76 (1910)-p. 9--vuelve .1 insistir en que no tiene sentido imponer deberes a los incap:a-
ces de acción.
Por ello considero incorrecta lll opinión no matizada de LAMl'Ecitada más arriba.
"º
211 Dlt Nor,un, I\', p. 363. En nota a pie de:página aclaraba B1NDJNG que dicha distinción no había sido
~uficientemente desarrolla.daen los tomos prímcro y segundo de la obra, y que con ella podría resolver-
se el problcm2 del destin:atario-oh. }' loe. cit, n. 19-. Esta referencia a la reiolución del problema dd
destinatario es ambigua, igual que lo es la del texto citado según la cual la "declaración ''ª dirigid2 a
todos". ·Quiénes son esos todos!' Hav dos opciones, la primera, que con ello quisiera aludir BtNDING a
los rcr~'ros., cuya actuación no Se nk>ra, para los que servid.a de información de h. v.aloución juridi~
de una acruación aicna,y en su c:asode motivo pari una intervendÓD-Pero en este aso podría conte5tarsc.,
primero, que ello oo es cierto par.atodos.,ya que umbién la declaración de la norma, como la norma
misma debe ser conocida (aunque en este caso no cumplida) y por tanto requiere determinub.s capa-
cid~ subjetivas q-.ieno todos timen; )~segunOC\que 121función informativa, que en mi opinión es
efectivamente esencial de car:a.a la intervención de estos terceros, no tiene tu.d:a.que ver con l:a.potémK:.a
tradicional del destinatario d(, la nornu que BINDING pretende dar por resucita. Si, por el contrario,
como parece ru.tural, B1NDJNG querí¡a_hacer referencia a la posición dá.i;ica de que con b declar~ci6n se
fijad comportamiento juridic.amencecorrecto de todo d mundo, pero no el deber personal de aJustarse
a la norma (que sólo ifcctaría .:a.los capa.ces de culpabilidad), entonces tampoco tiene mucho sentido su
expresión: la declaración de l:i norm.a alude a todo el mundo, pero no se dirige a todo el mundo. El
problema del destinatario sigue siendo un problema p:ar.tcuaJquiet teoría de la norma va.lor.ativa,romo
 El 1nfustoohjttivo ávily la disiinnOndt dasts dt infwto
Entre la "declaración" de la inadmisibilidad del hecho de BINDING y la "desvalo-
ración" de ÑlEZGER, a la que luego aludiré, hay sólo una pequeña diferencia, aun-
que merece ser destacada. Si el contenido valorativo de la norma se entiende a su
vez como una genuina norma (norma de valoración), al estilo de MilGER, es
imprescindible que imponga deberes y que tenga un destinatario. Ambas cosas
plantearon problemas a los defensores de esta teoría: en un primer momento se
llegó a concebir la norma de valoración sin destinatario, pero ello prácticamente
le privaba de carácter normativo. Para evitar este inconveniente se cscimó que
recogía un abstracto "se debe" dirigido a todos'". Con ello en realidad se estaba
también reconociendo que dicha norma no era tal, sino una manifestación o de-
claración valorativa, como decía BINDING. Frente a ello, la expresión de éste, aun
con un contenido similar, resulta mucho más afortunada. No se adultera el sen-
tido elemental de la expresión "deber", ni se admiten ficticios destinatarios del
mismo. Pero en cuanto al contenido material hay una gran coincidencia en que,
sea cual sea la función última de la norma -valorativa o imperativa-, siempre
hace referencia a un comportamiento desvalorado. La existencia de la prohibi-
ción plasmada en la norma supone el reconocimiento de la inadmisibilidad de la
acción para el derecho 21 3. Ahora bien, y este es el matiz que separa a BINü!NG de
otros autores, la norma no tiene una función valorativa aunque sí contiene una
valoración. Expresamente rechaza, contra THON, que el juicio valorativo que da
pie a la creación de la norma pueda confundirse con ésta y así convertir a todo el
mundo, incluidos los inculpables, en destinatarios de la norma"~. Con ello su
planteamiento se aleja en las for!Thlsdel de sus contemporáneos que defendieron
la doble función imperativa y valorativa de la norma, e incluso de todos los que,
partiendo de una concepción exclusivamente imperativa, consideraron la antiju-
ridicidad como infracción de dicha norma de determinación por cualquiera, sea
o no culpable. En el resumen crítico de este apartado expondré lo que considero
ventajas e inconvenientes de esta posición.
2. En cuanto a lo segundo -la exigencia de una voluntad humana en el tipo
objetivo y su distinción del subjetivo-, la posición de BINDING es también singu-
lar y a la vez ambigua. Es ambigua porque mientras en algunos pasajes de su obra
pusode relieveindirectamente
MEZGER
al renunciarinicialmenteal destinatarioen su normade valora-
ciOn.Sin embargo, en el caso de BINl)(N(i el prob{emase lo creó él solo, ya que aJno ser la ..decbración"
contenida en la nocma en sí una norma de valoración, n() tendrta siqoien que haber planteado el pro-
blemaclásicodél destinatario(pero sí el problémaantesaJudidode los tcrccr05,que es esencialen esta
materia, como veremos en la Segunda parte d(' esta investigación).
2u Sobre ello, infra eapirulo cuart~ u, By capítulo décimo, 1.
213 es,16(1910), p. 9.
214 lbíd., pp. 8 y 9.
161
262 AntiJuridiúdadptnaly sistemadd dt/it(J
se destaca el aspecto material del tipo objetivo, en otras el acento se pone en la
presencia de voluntad. Es singular porque la forma de concebir este acto volun-
tario carece de referentes en otras construcciones doctrinales.
Al haber calificado de antijurídico a cualquier comportamiento o suceso con-
trario a un derecho subjetivo y haber reconocido con ello expresamente que no sólo
la acción humana en sentido estricto, sino cualquier comportamiento, o incluso
hechos de animales o sucesos naturales, pueden producir injusto, parecería lógico
que, al igual que había hecho con el injusto civil, el concepto de injusto objetivo se
hubiera mantenido en estos mismos parámetros exclusivamente objecivos, y que
por ello,al estilo de LóFFLER, no hubiera exigido en este primer momento ni siquiera
la presencia de una voluntad humana. Si al adoptar el enfoque de la lesividad mate-
rial en el injusto civil consideró congruente aceptar la antijuridicidad de situacio-
nes y acontecimientos naturales, el examen del tipo objetivo del delito desde la
misma perspectiva material debería haberle llevado a conclusiones similares. Y, sin
embargo, sin una suficiente justificación, BINDING afirmó expresamente que la dis-
tinción entre tipo objetivo y subjetivo se mueve dentro del ámbito de lo subjetivo:
el tipo objetivo requiere la presencia de un hecho humano, en el sentido de una
voluntad, que además debe ir dirigida a producir la causa cuyo efecto quiere evitar
la norma. A ello el tipo subjetivo vendría a añadir la capacidad de acción en el
sentido peculiar que BINDI\IG dio a este término.
Al menos en Der objektive Verbrecl1mstatbcstand y en el tomo IV de Die Normen
se mantiene esta posición expresamente: "sblo puede designarse como tipo objeti-
vo la realización de la voluntad, y no un mero acontecimiento externo. La voluntad
de quien actúa debe ir además siempre dirigida al hecho antijurídico, de la misma
manera que si se hubiera realizado culpablemente[ ...) De aquí se deduce que el
elemento voluntativo pertenece en todo caso al tipo objetivo del que no puede sin
más separarse" 21 s. Tanto si el hecho se comete con culpabilidad como sin ella el
tipo objetivo debe ser la realización de una voluntad humana que presupone querer
realizar una actividad que es la causa del tipo contrario a derccho• 16. No es necesa-
rio que el actuante quiera, o ni siquiera conozca, el resultado lesivo; basta con
querer su causa, y ello tanto si quien quiere es un imputable como si es un loco»7.
"Una misma actividad asistencial-realizada por ejemplo por quien cuida a un en-
fermo- puede ser asesinato, muerte imprudente o fortuita. Lo único que tienen
todas ellas en común, y lo único que en todas ellas es imprescindible para el dere-
cho, es el querer la causa que lleva a la muerte antijurídica" 218
115 GS, 76(i91o)p. JO.
216 Die Normen, I\', pp. 364 y ss.
217 lbíd., p. 365, nota 26.
218 lhíd., pp. 365 y 366. No es (.ácildeterminar~ qué s.crefiere BINDINGcon estas palabras.Dese.artaex pre-
 El injuuoobjetivo rh·ily ÍIJ distinóúnti( dam de m;'ustQ 263
::64
Esta concepción del cipo objetivo produce más problemas de los que solucio-
na. Por un lado se pierde coherencia en el tratamiento de los presupuescos subje-
tivos de eficacia del derecho, que son arbitrariamente escindidos y asignados a
diferentes categorías sistemáticas; por otro se enturbia la valoración del aspecto
material-lesivo del hecho con elementos ajenos a dicha valoración.
Si B1ND1NG quería resaltar que el derecho sólo tiene que ver con comporta-
mientos humanos voluntarios, al estilo de ]HERING 21 9, entonces no se ve la razón
para destacarlo en el tipo objetivo cuando esta limitación es en realidad un requi-
sito ineludible de la capacidad de actuar mediante normas, requisito que, en com-
pañía de otros, está perfectamente abarcado por su concepto de culpabilidad. En
realidad la afirmación de que el derecho sólo tiene que ver con acciones humanas
es cierta únicamente en el sentido de que la norma, en cuanto instrumento, nece-
sita acciones humanas voluntarias. Pero si la perspectiva adoptada es la material
de la lesión de los bienes jurídicos -lo que hace el propio BINDING--, entonces
circunscribirse a actos voluntarios, y más aún con el contenido que les atribuye
en los pasajes mencionados, presupone traicionar de facto el punto de partida
adoptado. Esto, en su caso, resulta aún más sorprendente por cuanto, como vi-
mos, no tuvo ningún reparo en aceptar la existencia de un injusto civil puramen-
te objetivo que abarcaría tanto acciones humanas como hechos naturales o meras
situaciones. Es más, en la segunda edición del tomo n de Die Normen(de 1914), al
referirse al tipo objetivo del delito, se destaca mucho más el aspecto objetivo,
causal que el de la voluntad: "La inaceptabilidad para el derecho, que es el único
motivo de promulgación de la norma, está tan presente en la producción no cul-
pable del tipo objetivo de todo delito como en la realización culpable. La lesión
que se causa al orden jurídico en ambos casos es, desde un punto de vista objetivo,
no sólo externamente la misma, sino de hecho de la misma magnitud y grave-
samcmc que se trate sólo de un movimiento corporál ••oluntario.Pero tampoco se corresponde con e)
denomin.adodolo nacur::i.l, ya que no se exige conocer ni querer el resultad°' y se acepu. que dicho :icto
voluntarioputJe producir una mue-neforruitao imprudenre. l.2 sollléioo par«."trÍ.I estar en d medtO:
conocer y querer el acto t.:ausalpero sin nec~idad dt Conu..·crsus efectos. En realidad BINDJNG se
pronunciaen términos muy simil;u-esa la teoría causal de la acción en este punto, con Jadifen:ncia de
que ~o :admitequt: d acto voluntario que da pte al tipo objetivo sea cu;ilquicrac{o voluntario, sino
p~ec1samen_ce el que e~ causadel resultado y que por ello cst1 prohibido.Pero esto tambiénes h1que
das1ca. La aparenredivergencia podría explic:1rsesi se toma en consideración que
dice la tcoria-:::iusal
BINDJNG defi::nd!óuna teoria individu1fü::ador~de la causalid1db:1.S:1;daen la idea de b condidón pre-
ponderante- Die Normen,1,pp. 113 y ss.-. Quizás su !ns1s:rcncia en que para.el tipo objetivot':Snece-:sa-
rio querer el hc(:hociusal se refiera a esto. Oaro est:i que si se parte Je la teoria de Ia cqulv¡¡_fencia
de
c.-ondicionescualquieracto volunrariC) c;msalmenleconecta.docon el rcsulcado(en cJsentido de la teoría
causaldásica) cumple este requisito,c-onlo que se idcnrifü::arian amhas posiciones.
219 Hr1N1Tzmenciona la correlaciónen este punto entre 81ND1J",;<i y jHF:IUNG -Das Probümd,:rmaterii:llen
Re,Jmwidrigkeit,p. 10-.
Anuju,.idi.iiiadpenaly 1ütemadtl tk/itq
dad""º. Aunque prefiere evitar para este juicio objetivo el término "desaproba-
ción" que utiliza NAGLER, afirma tajantemente: "la producción del resultado pro-
hibido-con indiferencia de cómo se produzca: por capaces o incapaces de acción,
por hombres o por ciegos acontecimientos naturales- no sólo es disvaliosa para el
orden jurídico, sino positivamente perturbadora: contrariedad al orden jurídico
del acontecimiento".J
21 .
Si el centro de atención de la antijuridicidad se sitúa en la lesividad del aconte-
cimiento, que éste sea consecuencia de una voluntad humana que quiere realizar la
acti,~dad que en último extremo causa la lesión de los intereses protegidos es, al
menos hasta aquí, intrascendente: En este punto algunas afirmaciones de BTNDING
deben calificarse de incongruentes. En realidad su posición debería ser no ya la de
BEI.ING o R.ADBRUOJ, a quienes critica por no exigir más que un acto de voluntad en
su sentido más elemental, sino la de LéiFFLER,que admite expresamente la antiju-
ridicidad de acontecimientos naturales y comportamientos animales.
Conclusiones críticas.Es dificil resumir en pocas líneas la aportación de B!NDING
a la teoría de la antijuridicidad. La constante evolución de su pensamiento, plas-
mada en la sucesiva aparición de los tomos de Die Normen, en sus diferentes
ediciones, en las que se superponen afirmaciones realizadas en momentos histó-
ricos muy distintos, y que además se corresponden con concepciones sobre el
delito y la antijuridicidad también diferentes, convierten la interpretación de su
obra en una tarea ciertamente compleía. En pocos autores se encuentra una dis-
crepancia tan grande en la doctrina a la hora de su clasificación dentro de las
distintas concepciones del iniusto que habitualmente se manejan. El propio
BINDING dedica una buena parte de las notas de sus reediciones a combatir lo que
él considera falsas interpretaciones de su obra.
En relación con el objeto de esta investigación, si hay un rasgo que creo que
deba ser destacado es precisamente la coexúte11cia en su sistema de dos concep-
ciones del injusto que son habitualmente presentadas como los extremos opues-
tos entre los posibles: una concepción estrictamente subjetiva ligada a la
culpabilidad, y otra puramente objetiva que reconoce incluso la antijuridicidad
de sucesos naturales. U nas veces leemos a MERKELy otras a LóFFLER. Quizás en
ningún otro autor en la historia de la teoría del delito se muestre de forma tan
pura la pugna entre el injusto culpable, favorecido por la teoría de la norma, y el
injusto objetivo o no culpable, propiciado por una visión material del hecho. Pero
lo que hace su planteamiento realmente singular es que su evolución del injusto
zzo Dit Normen, u, r, p 231.
221 Ibíd., 1, p. 231 nota 8 (cursivamia).
 El injustaobjúivo ovil y la distinciónde dates dt mjusto 265

culpable al objetivo no entraña el abandono de su inicial concepción de lacontra-

riedad culpable a la norma. Pese a los cambios en su pensamiento que le aproxi-
maron a los puntos de vista objetivos, BINDING no pudo nunca sustraerse a la
seducción de su tesis inicial según la cual, si la norma se concibe como mandato
o prohibición, sólo puede ir dirigida de modo eficaz a quien actúa con culpabili-
dad222. Precisamente el que nunca renunciara del todo a este punto de partida es
lo que hace sus escritos posteriores tan ambiguos y lo que permite que unos
autores lo sigan considerando un consecuente subjetivista, mientras otros lo en-
cuadran entre los defensores del injusto objetivo 22 J. Oaro está que la compa-
tibilización entre su posición inicial y el injusto objetivo sólo pudo llevarla a la
práctica rompiendo la habitual equiparación entre antijuridicidad y contrarie-
dad a la norma, solución que plantea importantes problemas que serán examina-
dos en la segunda parte de esta investigación.

2.zi Así lo reconoce ARMIN K.\Uf'MAr,,.:N.BlndingsNormenthtoTit,p. 12:2.

2z3 HEINnzes de estos últimos-Das Probltm da matt:riellm R~chtswidrigktit, pp.9 y 10-. En su opinión1 la
última fase en Laevolución di::la teoría de BIN! ►ING impide calificarlo como subjetivisraya que, de su
primitiva poslción que e,:igía culpabilidad para el injusto sólo queda que b cuJpabilidades requisito
imprescindibledd delito,no del tipoobjetivo,lo cual es algo aceptado por todo el mundo. Estaobjeción
de HEINITZ sería correctasi BINDll'fühubieraidenrific.ldola presencia del tipo objetivo del delito con b
infracciónpor el sujtto de una.norma, cosa que, como hem<>5 vfsto, no hace,aunque algunas referencias
poco clans así puedan sugerirlo
 CAPÍTULO CUARTO

La inicial concepciónobjetivade
la antijuridicidaden derechopenal
 270
l. EL INJUSTO PURAMENTE OBJETIVO
El fuerte desarrollo del injusto objetivo en derecho penal a comienzos del siglo
XX tiene su raiz en la generalización de los argumentos que habían llevado inicial-
mente a la doctrina a admitir el injusto objetivo civil. El proceso de objetivación,
ya examinado en parte a través de la evolución del pensamiento de BINDINGy de
H.<LSCHNER, se hace imparable, hasta el punto de llegar a ser considerado a prin-
cipios del siglo anterior como doctrina casi unánime'.
En la disputa en torno a si el injusto debía concebirse subjetivamente, como
contrariedad a los mandatos del ordenamiento, u objetivamente, como contrarie-
dad del aspecto externo del hecho con el modelo definido en la ley, es ésta segun-
da opción la que se acaba imponiendo. Así N~GLER,por ejemplo, pudo definir la
anti juridicidad como un juicio de valor por el que se mide un acontecimiento de
la vida social con la vara del derecho'.
Desde el punto de vista de la teoría del delito, ello propició la tajante separa-
ción, propia del sistema clásico, entre los aspectos objetivos del hecho, afectos a
la antijuridicidad, y los subjetivos, examinados en la culpabilidad. El delito pasó
a ser, en la clásica definición de VONLrsZT, una acción antijurídica y culpable],
elementos a los que, bajo la influencia de BF.LING,se sumó la tipicidad4.
Pero el concepto de injusto objetivo, desarrollado principalmente desde el
derecho civil, planteaba ciertos problemas a la hora de aplicarlo al derecho penal,
cuyo objeto de interés es siempre una acción humana desvalorada, más que un
estado de cosas. Ya hemos tenido ocasión de ver que el injusto objetivo surgió en
las obras de HEGEI.y JHERINGcomo concepto que permitiera explicar la desvalo-
ración jurídica de ciertos hechos al margen de las circunstancias subjetivas de su
autor. El centro de atención del injusto dejó de ser la acción prohibida o manda-
da, como en la concepción de MERKEL,y pasó a serlo los estados de cosas jurídi-
camente desaprobados. El inconveniente principal de esta tesis había sido puesto
1 En este sentido expresamente LóFFLER. "Unrechtund Notweht", en zstw,21 (1901), p. 571. Esta unapi-
midad vino a romperse, en b. líneaapuntada previamente por Mt::RKEL y Bti'<DING,
en la obra de HoLDvon
FER:-JFCK, en 19o6-infni. 1 capitulo quinto, v1-. Pese a ello, la coincidencia eo torno al injusto objetivo
siguió siendo abrumadoramente mayoritaria durante varias décadas. Así N,\GLERpudo afirmar en 1911
que el concepto de antljuridicidad objetiva era uno de IQSm:is .seguros de la ciencfa jurídica -en Fest._/ijr
Kad Bi'r,Ji,ig, u, p. 339-. lgualmente Hr.1NJTZ-DasProhlemda matmdltn Rtd1tsmid,.i!kát, pp. 11 y r6.
Hascala aparición de la doctrina fina.lísu fue ésta la opción claramente rnayoritaria---cfr.MEZGER.Trstadt),
r, p. 283, n. 3-.
z En Fest. fii,,.Karl BindJng,11,pp. 28J y s.
Tratado, 11,pp. 262 y ss. )' esp. p. 264.
4 BELINU. Die ldre vom Verbrechm,esp. pp. 20 y s.s.y 110 y ss.
Antiju,./dicidadpenaly simma d.eldelito
de manifiesto por el propio MERKEL:la antijuridicidad así entendida debería ex-
tender su radio de acción a cualquier acontecimiento que provocara un estado de
cosas desvalorado, incluso a los propios acontecimientos naturales. Una conclu-
sión lo suficientemente incómoda como para que]HERING, y luego HALSCHNER,
aceptaran que en todo caso el hecho antijurídico es siempre una acción humana.
En derecho penal, el desplazamiento del centro de atención al resultado fue
tan extremo que inicialmente la posición mayoritaria aceptó que también puede
hablarse de situaciones o estados de cosas antijurídicos. Tal fue la posición de
BlNDINGen su segunda etapa, pero también lo fue de otros autores. NAGLER,por
ejemplo, cuyo artículo sobre la antijuridicidad es el mejor exponente del estado
de la cuestión en la primera década del siglo xx, aceptó que podían ser antijurídicos
tanto resultados desvalorados procedentes de acciones humanas como de meros
sucesos naturalesl. Aunque no todo el mundo llegaba tan lejos6, en general sí era
aceptado mayoritariamente que junto a acciones antijurídicas existían también
situaciones antijurídicas. En este sentido se pronunciaron autores como BELING7,
F1SCHER 8 , 2IMMERL9, ZITELMANN'º, HF.INITz 11 , MEZGER 12 , KARL WoLF 13,
AMMON'4,oJosEF EssER' 5 • La posición más nítida en este sentido la había man-
tenido, sin embargo, LliFFLER.
La posición de LóFFLERmarca el punto extremo de las teorías de la antiju-
ridicidad objetiva, al llevar a sus últimas consecuencias el planteamiento ya apun-
tado por BrNDINGen su redaboración del injusto civil. Lo antijurídico se desliga
por completo de la vulneración de una norma entendida como prohibición o
mandato, para centrarse exclusivamente en el resultado producido: en la lesión
de bienes jurídicos. Es injusto cualquier acontecimiento, ya sea acción humana,
EnFm.for Ko.rl B1,uling, 11,pp. 317 y ss..y esp. 325. En este sentido su posición es mur próxima a la de su
maestro, BtNDfNG, cuyo ejemplo del velero es traído a colación por N.'IGu;,c
6 En este sentido ya destacaha acertadamente ,·on LISZTque "el delito es [...J conrrario al derecho (nchts-
wid,.ig},p-ero no da por resultado una ilegalidad (Ruhtsw1drigkett)" -Tratado, 11, p. 336, n. 1-.
Du Lth,.e vom Ver-l,,.uhtn, pp. 170 y s:s.
Dtt Ruhl.o»idrlgke1\ pp. 98 y ss.
Zu.rúlr,.t vo,r,i Tatheswid, pp. 4 a 6. ZIMMEJ(.Lacogió una eoncepción de la nonna como norrua de ,·a1ora-
ción, y CTI consecuencia reconocióque puede haber siru:aciom:scontrarias a derecho. Su tesis es., por
tamo, similar a U de Mc:t.GER
to Archlvfiir Zivilútúclu Praxis, 99 (1906), pp. 8 y ss.
DaJ Problem d!!,.matmlllen Reckts:midn'gkát,p. 15.
12 Tratado,1,p.i8z.
13 Vubotents Vtrhalun, pp. !7J y ss. y esp. 175 y ss. Para WOLF'í'es antijurídico un estado de cosas que no
debe ser (pp. 173 y 175), yer, este sentido admire tambiCn que los hechos de animales o acontecimientos
naturales pueden ser antijuridicos. (p. 176)
14 Dnbiruienk rrchtswidrigtBefchl, pp. 13 y ss.
15 "Unr-echt, Schuld und Strafr", en Fm.fiir Rittler, p. 13
 La iniNalru11,cpc1Qn
obj~tivade I• antijuridiádaden deruhuptrtal
comportamiento animal o incluso mero suceso natural, que produce una modifi-
cación perjudicial de un estado de cosas que el derecho quiere preservar 16• En
palabras del autor: "Considero, no sólo que no es absurdo, sino que es lo único
correcto, caracterizar como antijurídicas, como injustas, las agresiones a los bie-
nes jurídicos de animales y cosas inanimadas"'7.
La tesis de LóFFLERno es más que una derivación lógica del punto de partida
que asumen los defensores de un injusto objetivo centrado exclusivamente en el
desvalor del resultado. Desde el punto de vista de la lesión de bienes jurídicos el
comportamiento de un hombre es equiparable al de animales y entes inanima-
dos; cualquiera de ellos puede contribuir causalmente al resultado disvalioso. En
este sentido, y pese a mantener posiciones antagónicas sobre el injusto, hay un
punto de encuentro entre LóFFLERy MERKEL.La posición de MERKELse apoya-
ba sobre la necesidad de distinguir la vulneración de mandatos y prohibiciones
(esencia de la antijuridicidad), de lo que él denominaba simple lesión de objetos
jurídicos'ª· Así como la existencia de normas, en cuanto imperativos, está supe-
ditada a la presencia de un destinatario apto -y de aquí la imposibilidad de con-
cebir tal lesión al margen de la culpabilidad-, la simple lesión de realidades
jurídicamente valiosas puede proceder de cualquiera, imputable o inimputable,
persona, animal o cosa.
Por su parte LóFFLERadmite de manera expresa su coincidencia con la posi-
ción inicial de MERKELal afirmar que "no hay una diferencia jurídicamente rele-
vante entre la lesión antijurídica causada por una fuerza natural (agresión de un
animal), por un enajenado o por un imputable que actúa sin culpabilidad: los tres
casos pertenecen a la categoría de lo jurídicamente fortuito"' 9 • Pero si frente al
derecho la posición de acontecimientos tan dispares es idéntica, sólo serán con-
secuentes aquellas teorías que les atribuyan una misma posición sistemática: o
bien son todos antijurídicos, o bien no lo es ninguno. En este sentido sólo su
propia posición -que se inclina por la primera alternativa atribuyendo antiju-
ridicidad a acontecimientos ajenos a la actividad del hombre- y la de autores
como MERKF.L-que opta por la segunda y niega la existencia de un injusto no
culpable- serían sistemáticamente coherentes'º-
16 En zsrw,:u (1901), pp. 548,556 a 558,563). 564.
17 lbid., p. 556.
18 Cfr.infracapiruloqulnto,11.
19 Enz.'i'tW,21 (1901), p. 555.Tambiénp. 559. . 557 "f nota 44-. Con razón cririca HoLD VONFERJ..iEci.:
20 La posición, ya estudiada, de 81N01N(', es un ejemplo casi perfecto de bs dificultades que plantea el
los dos extremos encre los que se mueve la ántijuridicidad.Cuando puso d
concili:irsistcmáticamc::nte
:tctnto en la contr-Jricdada la norma -primen fase de su obra.- llegó a posiciones similares a las de
•\1f.RKEL ncg-;mdo
el injustono culpable- infracapítuloquint~ 111-; cuandocentróel injustot:nlale))iviJad
z.71 272 Antijuríditidad penal y sisiema. drl dtlito
Si la antijuridicidad es contrariedad a derecho, la opción por una concepción
objetiva o subjetiva de la antijuridicidad va a depender precisamente de qué en-
tendamos por derecho. Frente a la posición de MERKELque concebía el derecho
en forma exclusiva como un conjunto de normas -mandatos y prohibiciones-,
LóFFLER,siguiendo la pauta de la época, destacó el aspecto valorativo: el derecho
fija qué realidades son valiosas y deben ser protegidas frente a agresiones de cual-
quier naturaleza. Antijurídico es por tanto "todo aquello que entra en contradic-
ción con la voluntad del ordenamiento jurídico; no sólo la lesión de sus mandatos y
prohibiciones, sino también toda configuración de acontecimientos externos que
contradice sus disposiciones"". Cualquier acontecimiento natural que entre en
colisión con la voluntad del ordenamiento jurídico de mantener un determinado
estado de cosas es antijurídico, con independencia de que desde una perspectiva
práctica la posibilidad de influir por medio del derecho sobre esta situación esté
limitada en algunos casos". Siempre que sea posible intervenir sobre un aconteci-
miento que contraríe los intereses del ordenamiento, su calificación como injusto
es la que faculta la defensa propia y la intervención de los agentes de la autoridad
frente a esta situación, además de servir de primer presupuesto a la pena o a la
indemnización civil. "El injusto se reconoce-afirma LóFFUR- en que es combati-
do por el ordenamiento jurídico con diferentes medios -las consecue;,cias del in-
justo-: amenaza mediante pena, deber de reparar los daños causados, intervención
directa de los órganos judiciales y administrativos, y autorización de la defensa
propia, la legítima defensa"'J. En particular esta última es definida por LóFFLER
como la más general y característica consecuencia jurídica del injusto 2 •.
La principal virtud de la posición de L◊FFLER es su coherencia con el punto
de partida sobre la antijuridicidad que asume. Mientras otros autores, también
partidarios de una antijuridicidad al margen de la culpabilidad, y que aceptaban
incluso la antijuridicidad de situaciones y estados de cosas, se encontraron con
dificultades para superar las objeciones expuestas por los autores subjetivistas,
que mostraban que una concepción de la antijuridicidad centrada en el examen
clt:lhecho--<:nla construcciónde)ilícitocivil-, su tesis se aproximóa la que mástardedefenderíal..oFFL.ER.
La imposibilidadde conciliarambasformasde verel injustole Ue\'arona rompersu unidaddistinguien-
do entre injustocivil y penal.
21 En z.stw, 21 (1901), p. 564.
22 lbid., pp. 558 y 559. En este sentido nlf:ga LüFf'LF..Rque los animales y seres inanimadospuabn ser
sujetosdel derecho,ya que no pueden recibirconsecuenciaSjurídicaso compareceru juicio-ibíd., p.
1, pp. 356 y ss.- este
-Die Rec-/1ts11>uiritluü,
planteamientoque se detieneen lo accesorio-no se pueden imponer sanciones-y olvid2 lo principal-la
norma carece de sentido frente a estos dcstin:uarios-.
23 EnZSHI', :H (1901), p. 564 .
24 ldem.
 La iniáaJ (lmrepciónobjetivade la antJ.fun'JICidad
rn deuchQpenal
de la lesividad causal de la acción prácticamente aboca a considerar también
antijurídicos a los comportamientos de animales y acontecimientos naturales,
LóFFLERacepta la corrección del razonamiento y, lejos de dejarse impresionar
por esta en apariencia extraña conclusión, la asume, al entender que es la única
solución posible para quienes, como él, sitúan el centro de la antijurídícidad no
en la desobediencia a una norma imperativa, sino en la lesividad del hecho para
los bienes jurídicamente tutelados.
Con este planteamiento LóFFLERconsigue mantener un concepto de antiju-
rídicidad ligado al desvalor del resultado y a la vez sistemáticamente consistente,
pero, parafraseando al propio LóFFLERen su critica a H:(1.SCHNER ... ¡a qué precio!';.
Lo primero que llama la atención de este planteamiento es su radical oposi-
ción a algunas de las ideas básicas, más o menos fundadas, que subyacen a la
común percepción de lo que es el derecho. Pensar que un ratón, una langosta, o
un alud de nieve "actúan" contra el derecho cuando lesionan cosechas o vidas
humanas resulta, cuando menos, chocante. Es evidente que comportamientos de
anímales o simples acontecimientos naturales pueden estar causalmente conec-
tados con lesiones de bienes jurídicos, y en este sentido pueden ser también
desvalorados y puede el derecho generar normas destinadas a evitarlos. Pero ta-
les normas, que son el verdadero sustrato del derecho y cuya vulneración es la
que define la antijuridicidad, no están en ningún caso pensadas para operar de
manera directa sobre tales hechos, sino para, indirectamente, modificarlos por
medio de la actuación normada de personas' 6 .
El concepto de injusto de LóFFLERes, coino con acierto ha destacado LAMPE,
un "injusto impersonal" en el que "el sujeto es completamente excluido de la con-
sideración jurídica" 27• El inconveniente principal de esta tesis es la propia exten-
sión del concepto de antijuridicidad, que, por irrestricto, se hace prácticamente
inservible. Si uno de los principales problemas de la concepción clásica del delito
basada en una acción causal y en una antíjurídicidad vinculada al desvalor del re-
sultado (causahnente producido) es precisamente el de que lleva a incluir en el ámbi-
to de lo ilícito a todas las-infinitas- acciones que hayan sido condición del resultado,
este inconveniente se agudiza aún más en el caso de la tesis de LóFFLERque ni siquie-
ra contiene el filtro de que la condición sea al menos una acción humana 28.
25 Cfr. esta crítica en zstw,zr (1901}, p. 553.
:2.6 En ei;tesentido, critico oon I..fWFLER, HoLu VON FEK.NE.CK. Dú Redmwidrigkei1, 1, p. 356.
z7 Das personaü Unrech1,pp. 18 y 19.
28 Entre otros efectos, la tesis de LóFFLE'..R produce a la vez la desaparición de la diferencia entre legítima
defensa y estado de necesidad.Al con,..ertircu;1lquiersituaciónde amenilZ:lp:1u los bienes jurídicos,
proceda de donde proced:11 en antijurídica, la respuesta frente a esca situación será siempre defensa le-
gitima. En este sentido, N:'\Gf.F.K1 en Fest.far Karl Binding, 11,327.
ZjJ
274 Anti:furidicidad po,aly Slsuma dd dt!i;o
Desde una perspectiva causal la cuestión es: ¿qué condición de todas las del
resultado es antijurídica? O bien son todas, y entonces prácticamente no hay nada
que no sea antijurídico, o bien LóFFLERno especifica qué criterios, aparte de los
puramente causales, sirven para limitar la extensión incontrolada de lo injusto.
En la evolución posterior de la teoría del delito la teoría causal, que tuvo que lidiar
con este mismo problema, acabó acudiendo a criterios normativos -no causales- de
restricción de la causalidad, basados en el desvalor objetivo de la acción, entendido
como desvalor del peligro. Y precisamente esta necesidad de evitar ya en la
antijuridicidad las consecuencias a que llevaría una concepción causal coherente fue
uno de los argumentos básicos que sirvieron para modificar el concepto de injusto,
que fue poco a poco alejándose del desvalor de resultado en favor del de acción.
En la propia teoría clásica se puso de manifiesto este problema al resolver los
casos en que una acción jurídicamente correcta provoca resultados disvaliosos,
así como los inversos en que una acción en principio incorrecta desemboca en un
resultado conforme a derecho. BELINGaceptó ambas posibílidades'9, pero otros
autores, como NAGLERo F1scHER,consideraron que en las acciones arriesgadas
pero permitidas el resultado es considerado como inevitable y aceptado por el
ordenamiento al aprobar la acción peligrosaJº.
Pero el problema fundamental de la teoría del injusto objetivo era la funda-
mentación de su punto de vista desde la perspectiva de la norma jurídica.
Il. ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA Y
CONTRARIEDAD A LA NORMA
Los problemas de concebir la antijuridicidad tomando como referencia el des valor
del resultado se manifiestan especialmente a la hora de apoyar esta solución des-
de la teoría de la norma. Una buena parte de los autores que defendieron un
injusto objetivo pensaban que la teoría imperativa, consecuentemente desarro-
llada, abocaba de modo necesario a la inclusión de la culpabilidad en el injusto, y
por ello generalmente esta teoría fue objeto de críticas. El problema residía en
encontrar una explicación alternativa que permitiera superar los sólidos argu-
mentos esgrimidos por los defensores de la norma imperativa.
Las soluciones históricas a este problema fueron básicamente tres: romper la
identidad entre hecho antijurídico y hecho contrario a la norma, como hizo
:29 Dit Ldirc vom Virbrtcktn, pp. 170 rss. Siguen a Bo.ING en este punto, K. Wor,PF. Vtrbote,usVerhalwi, pp.
186y ss., Z1w..tERL. zu,, úhre von Tatbeslami, p. 5, :,,·AMMON.Der Bin&ndt n:dmwidrige Be/di.i, pp. 16y ss.
30 N AGLEll,eri Fest.fiir Karf Binding, 11,p. 322; FJSOICR. Die Rechrswuinffluit,pp. J 02 }' ss. En general, sobre
este problema, lnfra, capitulo séptimo, 11y 111.
 L inicial ,oncepáOnobjuiva de la anr1jundiáiad ro d<Tedwpenal
B1NDING; intentar readaptar la teoría imperativa para adecuarla al injusto objeti-
vo, como hicieron THON,B1ERLING, GoLDSCHMIDT o ÜF.HLER; o bien desarrollar
una teoría alternativa de la norma adaptada a esta visión del injusto, como se hizo
en la doctrina a través de la teoría de la doble naturaleza de la norma como valo-
ración y determinación.
De la primera de estas soluciones ya me he ocupado al _examinar la obra de
BINDll'iG,y no insistiré ahora en ello. En cuanto a las otras dos opciones, pese a que
parecen utilizar caminos distintos, en el fondo la discrepancia es más nominal que
de contenido. Sorprendentemente, en la obra de uno de los defensores más ~-arac-
terísticos de la teoría imperativa, como es THoN, se encuentran las primeras apor-
taciones que permitieron más adelante el desarrollo de la teoría de la norma de
valoración. Por ello titulo su postura como imperativa "impropia". Comenzaré
entonces por la obra de THON,para luego examinar brevemente la teoría de la
norma de valoración y acabar finalmente por la tesis <leÜEHLER, que representa un
nuevo intento de fundamentar el injusto objetivo desde un punto de vista impera-
tivo, y por ello guarda relación con la obra de THONy B1ERLI1'G.
A. INJUSTO OBJETIVO Y TEORÍA IMPERATIVA "IMPROPIA"
Dentro de este apartado pueden incluirse principalmente las obras de THON3' y
B1r.RL1NG32, aunque sólo me ocuparé en detalle del primero. Ambos autores tuvieron
una extraordinaria influencia sobre los juristas de su época, especialmente en el ám-
bito civil. En esta investigación sus aportaciones adquieren singular importancia en
cuanto que, partiendo expresamente de una concepción imperativa de la norma, acep-
taron a su vez, contra MERKELo BINDl"JG, una concepción objetiva-no culpable-del
injusto, lo que permitió el afianzamiento de la categoría de la antijuridicidad al mar-
gen de la culpabilidad, tal y como había sido esbozada por }HERING.
El rótulo bajo el que aparecen aquí clasificados -"teoría imperativa 'impro-
pia"' - intenta reflejar la diferencia entre estos autores y aquellos que, partiendo
también de una concepción imperativa de la norma, llevaron el planteamiento
hasta sus últimas consecuencias supeditando la existencia del injusto a la culpa-
bilidad del autor33. Es obvio que el calificativo "impropia" presupone ya una
toma de partido, en cuanto viene a indicar una cierta falta de coherencia entre la
31 Princip:llmcnteRuhtsnor,n 1.md1ubjd:tivei Ruhl. U11ur1uchungu1 ~u, atlgrmtinni Ruhtslthrr, Weimar,
1878,y "Der !\/orm~nadr~ssatEine L'm:el"$uchung zur allgcmeinenRechtslchrc'',cnJheringsJahrbiidur,
14 (1900), pp. 13 54·
32 JuriJtisch~Prinzipitnlthrr, esp. vol. 111.
33 Cuya obraSé l!umina en la stt:cióntercera.de esta primerap;irre(capítulosquinto y scxco).
275 276 Antijuridiáda,d pm111
y sisltmadel drlito
tesis imperativa expresamente asumida y algunas consecuencias sistemáticas adop-
tadas. Como veremos, este reproche de incoherencia fue, y es, generalmente re-
conocido, tanto por los autores irnperativistas más consecuentes como por los
propios defensores del injusto objetivo.
La aportación de THONa la teoría del injusto resulta de especial interés por
dos razones: en primer lugar porque, salvo en BINDJNG,quizás en ningún otro
autor se muestra de forma tan palpable la tensión entre las dos fuerzas antagóni-
cas-visión instrumental-imperativa de la norma vs. examen de la lesividad social
del hecho- que han marcado decisivamente la evolución del injusto; en segundo
lugar porque fue el primero que de una forma expresa intentó conciliar ambas
fuerzas asumiendo a la vez una visión monista (imperativa) de la norma y un
concepto de injusto objetivo independiente de la culpabilidad.
Frente a una opinión muy difundida, tanto antes de TuoN como en años
posteriores, que consideraba que una estricta concepción imperativa de la norma
imposibilita la aceptación de un injusto no culpable, THON se definió como
imperativista y a la vez admitió que cabe una violación no culpable de la norma.
Con ello abrió un camino que más tarde sería muy transitado, hasta el extremo de
que hoy puede considerarse mayoritaria la tesis que acepta el carácter imperativo
de la norma y a la vez distingue antijuridicidad -aunque no se concibe ya de una
forma objetiva- y culpabilidad. Su concepción es, por ello, un buen banco de
prueba para empezar a responder a una de las preguntas centrales de este traba-
jo: ¿pueden distinguirse antijuridicidad y culpabilidad si la primera se define
como contrariedad a la norma)
Desde la perspectiva de la norma, THON no sólo mantuvo una concepción
imperativa, sino que en ocasiones, sobre todo en Alemania, es citado como el
verdadero creadorde la teoría imperativa. Si esta afirmación se entiende en un
sentido radical, como si antes de T1-10Nno hubiera habido concepciones impera-
tivas del derecho, es evidentemente falsal4. Pero sí debe reconocerse que THON
mantuvo con especial insistencia que el derecho se reduce a imperativos: "Todo
el derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos"Js, afirma-
ba en su tantas veces repetida expresión. "En el derecho busca el ordenamiento
jurídico[ ... ] dar un impulso para un concreto comportamiento a los sometidos a
sus prescripciones [ ...) Este impulso se logra mediante órdenes, de contenido
unas veces positivo y otras negativo. Las prohibiciones y mandatos gravan la
libertad natural de aquéllos a quienes se dirigen"J 6_
34 La concepción imperativatiene importantesprecedentes. SoMW-Juri.ui.uJu ~undlrhre, p. 214-, n. 1-
cit:a a HoBBES, At...'STI~y el propio ) ► 11'.JlfNf.i.
35 Rtthtt,wrm undsubjdi:tivtsRecht, p. 8.
36 lbíd., p. 2.
 la inióa.l rnnupcúin f'IÚJúivade la.anti.Juridiááadt11 Je-m:hopenal 1.77
2.78 Antijuriditidad penaly sist(model debto

Desde el punto de vista de su finalidad, la norma, el imperativo, no pretende

imprescindible denotar como contrario a la norma un cierto comportamiento
probar la obediencia del destinatario, sino evitar las consecuencias de su acto. En
frente a todos. Para terceros mediatamente afectados es esencial saber si se en-
este sentido la norma es un medio para dicho fin37. Como se ve, también en
cuentran frente a un comportamiento contrario a la norma o no"44.
THON la opción por una teoría imperativa es consecuencia de un enfoque instru-
Con ello alcanzamos el centro de la argumentación de THON, en el que se
mental de la norma como medio de protección de bienes e intereses, algo que es
resumen tanto las ventajas como las debilidades de su construcción. En su haber
una constante a lo largo de la historia en quienes defienden esta teoría.
destaca la puesta en relación de la antijuridicidad con la valoración objetiva del
Con este punto de partidaafronta THON el problema de la naturaleza objetiva o
comportamiento frente a terceros; en su debe, la contradicción interna con el
subjetiva del injusto entendido como contrariedad a la normal 8, lo que le obliga a plan-
punto de partida exclusivamente impera ti vista asumido.
tear una vez más el debatido problema del destinatario.En repetidas ocasiones,primero
La opción de TttoN en favor de un injusto objetivo se apoya en los mismos
de una forma genérica39 y después contestando expresamente a las criticas de How
argumentos que sistemáticamente se han utilizado para defender la independencia
VON F'F.RNECX40, reconoce que un punto de partida imperativo como el que él asume
de la antijuridicidad respecto de la culpabilidad. Algunos habían sido utilizados
aparentemente abocaa la conclusión de MERKEL que niega el injusto no culpable. Es
por ]HERING (e incluso por HEGEL}, y otros, en cuya defensa destacó precisamente
más, desde el primer momento acepta THON uno de los presupuestos básicos de sus
THON, se incorporan a la discusión posterior y, todavía hoy, se encuentran con
oponentes: el ordenamiento jurídico no puede pretender motivar por medio de sus
frecuencia presentes en las disputas dogmáticas acerca de la anti juridicidad. Des-
imperativos a personas privadas de razón, o en general a inimputables''. "¡Lasleyesson
tacaré dos: la imposición de consecuencias jurídicas en respuesta a comportamien-
órdenes, lasórdenes intentos de motivación: un intento de motivaciónfrente a quienes
tos humanos no culpables, y la necesidad de estahlecer un juicio de valoración del
no son influiblessería una tentativa sobre un objeto absolutamente inidóneol"+'.
aspecto externo de la conducta de cara a terceros45.
Pese a este categórico arranque, TttON resuelve el problema del destinatario
La existencia de consecuencias jurídicas no supeditadas a la culpabilidad del
de forma totalmente opuesta a lo esperable: la norma se dirige a todos los ciuda-
autor es el argumento primero que se utilizó para justificar el injusto objetivo• 6 .
danos cuyo comportamiento quiere regular con independencia de su concreta
THON admite dos categorías de consecuencias jurídicas derivadas de la infrac-
capacidad para dejarse motivar por ella. Aunque al emitir la norma el legislador
ción de normas: la primera categoría reúne aquellas consecuencias que consisten
es consciente de que una parte de sus destinatarios son completamente inaccesi-
en la sanción al infractor de la norma, y por tanto entrañan la causación de un
bles a sus mandatos, no por ello deja de dirigirles la norma, y no por la esperanza
mal como respuesta a otro (Bertrafimg);la segunda categoría agrupa aquellas con-
de que al final puedan motivarse por e!la•J, "sino -y esto es decisivo-- porque es
secuencias orientadas a la reparación o compensación del mal causado por el
infractor (Ausgleichung)47. Así como en la primera debe regir sin excepciones el

37 lbíd .• pp. 3, H 11.

38 En realidad THONreconoce que b. expresión injusto es equívoca, ya que se utiliza ordinariamente en dos
es de doble füo: si la exrensión del mandato de la norma a los inimputab)cs sólo se justtfica por la posibi-
sentidos distintos: por un lado se refiete a! c::omportaroientoque vulnera objetivamente lo dispuesto en la
lidad de que lleguen 3. motivar§<; habría. que concluir que cuando esca posibilidad esté p,or completo
norma y por ono al cornport2miento subjerivamenre culpable. Más allá de la polémica terminológíca, lo
excluida desaparece la ¡¡_ntinormatividaddel componamiento. No es ex:traño que algún autoc como M1R
decisivo ha de ser si la vulneración objetiva de 13norma imporu o no consecuencias jurídicas -ibíd., p.
Pu1G haya concluido que "si la falla de culpabilidad obedeciera a la total imposibilidad de acceso a la
76-.
moti,·ación normativa, no sería p,osible, seguramente, distinguir entre ;1n1ijuridicidad y culpabilidad" -
39 lbíd., pp. 76 y SS.
Fu,ición de lll-pena, p. 91-.
40 "Der Normeoadres:ur'♦, pp. 23 'J 38.
44 "Der Normenadres-sat", pp. 46 y 4¡. Cfr. tambíén pp. 39 y ss.
41 Ri:chtsnrmnund suójektives Recl1t,pp. 77 y 96.
45 A dio me he referido ~·asucintamente al e,:poner el modelo de 1a antijuridlcidad no culpable desde una
42 "Oer Normenadress:¡t", p. 38.
perspectiva práctica -supra, seoci!Jnprimera, 111,C.
43 Correctamente destaca T110N que, si bien en determinados grupos de in imputables es posible que algún
46 ~·a vimos ~upra ca~ítulo tercero- que eJ protagonismo del derecho civil en la apar.icíón del injusto obje-
individuo en particular pueda acceder al mandato normativot lo cierro es que siempre podrá encontrane
tivo se_explica precisamente por l3 existem:ia de reSponsabilidacJ civil frente a hechos no culpables.
algún grupo definido -como los laccantcs1 por ejemplo-, en el que esta remot:i.posibilidad esté por com-
Tamblén alude a este argumento 81ERLING.Jurisrisd1e Pn11zipúnlehre,m, pp. 13 y ss.
pleto ausente -"Der Normenadressar", pp. 37 y 38 y 46-. Por esta raz.ónTI-IONno concede especial valor
47 Rechrsnormund subj,J:tivlsRuht, pp. i9 y ss. En la segunda categoría distingue THON tres grupos de
a este argumento que, sin embarg(l, es utilizado actualmente con cierta frecuencia por autores que, par-
consecue~cias.,segün tengan por finalidad la consecución del fin perseguido por la norma infringida, cuando
tiendo de un concepto personal de injusto apoyado en la estructura motivadora Je la norma penal, inten-
$e.a todavtaposible-Erfalhmv:::wang-,la reparación e indemnización del mal causado ~Entsd1ád1gung- od
tan jus1ificar la distinción de anttjuridicidad y cul~bilidad. Pero el argumento de la posible motiva.bilidad
aseguramiento frente a posibles infracciones futuras -Sidimmg-.
 La iniáal ,oncepCJónobjmva dt la 11nil)uridiúdaJ
t1tdtrtdro ptnal
principio "no hay pena sin culpabilidad", en la segunda categoría presupuesto
de aplicación de la consecuencia puede serlo tanto una infracción culpable de la
norma como una no culpable.
La existencia de deberes jurídicos impuestos a inimputables es otro de los
argumentos esgrimidos por TH~N en favor de la antijuridicidad objetiva. Si el
derecho positivo (§ 1 BGB) reconoce la capacidad jurídica del hombre desde su
nacimiento, ello significa que es portador de derechos y de sus correlativos debe-
res, sin que sea posible asignarle sólo la titularidad de los primeros pero no la de
los segundos➔ 8 .
Este argumento, pese a su aparente plausibilidad, es poco consistente. Parte de
una inadecuada comprensión de la relación entre derechos y deberes: ciertamente
la existencia de un derecho presupone la de un deber correlativo, pero no de la
misma persona titular del derecho. Es perfectamente posible atribuir derechos a
personas físicas, al propio concebido y no nacido, a personas jurídicas, e incluso a
animales, sin que ello presuponga de modo necesario que tengan deberes.
En realidad los argumentos de THONaluden a un problema real que se encuen-
tra en la base del injusto objetivo desde sus mismo orígenes: la actuación de terce-
ros ante determinados hechos nocivos y la imposición de algunas consecuencias
previstas por el derecho es independiente de las circunstancias subjetivas que con-
curran en el autor del hecho. Que es necesario dar cuenta de estos fenómenos y que
para ello necesitamos el correspondiente aparato conceptual no ofrece ninguna
duda49. Pero, por un lado, no está claro que todos estos hechos tengan un presu-
puesto común -el denominad~ injusto objetivo--; y, por otro, y éste es el punto que
en verdad importa al enjuiciar el planteamiento de TttüN, la identificación de dicho
injusto objetivo con la contrariedad a la norma implica abandonar defacto el presu-
puesto que el autor tomó como punto de partida.
Al hacer referencia al pensamiento de THoN es casi un lugar común citar las
palabras de NAGLER-<lefensora su vez del injusto objetivo-referidas a la polémica
que aquél mantuvo con HDLD VONFERNECK -seguidor extremo de la tesis de
Milu<.EL-,según la cual los "triunfos lógicos" en el duelo se encontraban en el
segundo, pero la "verdad" en el primero5°. Con ello quería aludir NAGLf.R al hecho
48 ''Der Normenadressat", pp. Z.J y ss
4'J · Como veremos alexaminn lo:;:autores partidarios del injusto culpable-infra Sección tercera-, mdos son
conscientes de este he..:h~ y urilizan denomínaciones propias para referirse al acontecimiento jurídica-
mente dcsv:tlor:ido, pero :sin concebirlo como contrariedad a la norma.
50 En Fest.fur Ka,i Bi.,11/ing, 11,p. 336. P:i.raN.\GLER sólo es consecuente:co-nlas premisas imperarivas de
TttONla conclusión de Mf:RKF:I..: no hay injusto sin culpabilidad. Critico, también BtNDtNG. Die Normen,
Y,n. 10, p. 100.
En relación con la fra.~t!de N,\GLF.R,LA~IPE -DaJ personal~Unruht, p. 30- 54;: plantea. si los calificativos
279 z8o A,ul}urUJ,itJda.d
prrialy sistt''1!/J
dt'Idrlito
de que la antijuridicidad debe conectarse con la valoración objetiva de las acciones
humanas teniendo en cuenta su lesividad para los intereses protegidos, como había
destacado THON-y de ahí que se le atribuya a este autor la "verdad"-, pero a la vez
este planteamiento es incompatible con una visión estrictamente imperativa de la
norma, que aboca al examen de la culpabilidad en el ámbito del injusto-<le ahí que
los "triunfos lógicos" en la polémica entre dos declarados impcrativistas debería
ser para el que mantiene lacoherencia hasta el final-.
Con ello se justifica el título bajo el que se examina a THON en este trabajo:
"imperativismo impropio". Pese a sus tajantes afirmaciones, y al menos en lo que
se refiere al injusto5', THONno es un imperativista en sentido estricto, sino más
bien un precursor de la teoría de la norma valorativa. "Cuanto más profunda-
mente se adentran (rci/. THONy BIERLING)en la esencia de la contrariedad a
derecho más se alejan de la teoría imperativa", afirmaba NAGLER 52 .
Como conclusión crítica a la obra de THONpuede destacarse, en lo formal, su
incongruencia sistemática con la concepción de la norma de la que parte: real-
mente los "triunfos lógicos" no estaban de su lado; en lo material, su opción por
una antijuridicidad centrada en la lesión de intereses sólo puede ser correcta-
mente evaluada cuando examinemos más adelante la relación entre la norma y su
contenido valorativo: sólo entonces estaremos en condiciones de saber si al me-
nos la "verdad" estaba de su parre.
B. LA TEORÍA DE LA DOBLE NATURALEZA DE LA NORMA
La concepción del injusto objetivo se desarrolló fundamentalmente cuando una
buena parte de la doctrina llegó a la conclusión de que la teoria imperativa no era
capaz de explicar en forma adecuada la naturaleza del derecho. Surgió entonces
merecidos por cada uno no son en realidad los comnrios a los que N11GUK les asigm .. fata. objeción de
Lampe encierra un mero juego de palabras., ya que todo depende de a qué asp«ros de ambas posiciones
apliquemos los atributos. Por otro IWO,no es clara la propia oposición entre correcdón l~a y verdad
cuando se 2plica a b ebbor2<:ión de un sistem:a:. La solución lógicamente corrc<:ta dt"Sdt:una perspectiva
sisternatica no tiene por qué c.oincidir con questra ,.-aloractÓnprevia 21síste~, pero lo que es evidente es
que si queremos respetar esa última y a b vez queremos servirnos de las indudables ventajas que otorgi
trabaiar con un sistema, no nos queda másremcdK> que modificar éstc hasta que la corrección lógia y la
verdadcoincidan. Quizás fuen prccisamence esto lo que pretendía NAGLEJI. con su observación: destacar
cómo vaJonrivamentc la te&lSdel injusto objetivo era la corrcca, pero indicando a la vez que esta discffl-
ción no concuerda con una \'isión impu:uivit corno b adoptada por T'HoN.
51 Más adelante tendremos ocasión de comprobar que en otros puntos su planteamiento fue extraordinaria-
mente coherente. En particular en el examen de la imprudencia-infn apítulo undCcimo, 111,C,.2.1 b- y
en el análisis del ordenamiento jurídico como una cadena normativa-infra c:ap[tulo undécimo, n, A-.
52 En Fest. far Karl Binding, n, pp. 339 a 349, nota 2_ Sin embargo., fo considera precursor del finalismo,
VrvE:.SÍ\.NTÓN. F11.n.damen.tos,
p. 391.
 La iniúai conupátht objetiliadt fa antijundiCJJaáen dtrul,q pNUJÍ 281
la necesidad de ofrecer una teoría alternativa que pudiera dotar de una base
normológica firme a la idea de que el centro del injusto se sitúa en el desvalor de
resultado y no en el de acción, y ello creyó encontrarse en la teoría de la doble
función de la norma, valorativa en el ilícito e imperativa en la culpabilidad.
Aunque pueden encontrarse antecedentes de esta teoría en la obra de autores
como el propio THON o NAGLER, su definitivo asentamiento en el ámbito del de-
recho penal es obra de MEZGER. En su trabajo de 1924 sobre los elementos subje-
tivos del injusto;J sentó éste las bases de lo que sería tesis dominante durante
mucho tiempo, y que aún hoy cuenta con importantes seguidores54.
Para M.EzGER el derecho es ante todo un orden vital objetivo y el injusto se
presenta como la lesión de dicho ordenss. Con esta concepción del derecho se
corresponde una visión de la norma como norma objetiva de valoración. Ello no
quiere decir que la norma no cumpla también una finalidad determinadora de
conductas, sino que esta finalidad es secundaria respecto de la finalidad primaria,
valorativa, en la que se determina de forma general y objetiva el orden social
correcto. Esta norma valorativa carece de destinatario. Enuncia un genérico e
impersonal "debe ser'' un concreto estado de cosas, y no un específico "tú de-
bes" propio del imperativo5 6. El punto de referencia material de la norma de
valoración es el mantenimiento de un estado de cosas socialmente valioso. En
consecuencia, el injusto no es más que la alteración perjudicial de dicho estado
de cosas. El desvalor de la acción del sujeto se mide por lo que causa; por su
resultado. "Injusto es la infracción del derecho en cuanto norma de valoración;
modificación de un estado de cosas jurídicamente aprobado o causación de un
estado de cosas jurídicamente desaprobado, y no modificación jurídicamente
desaprobada de un estado de cosas. El delito es antijurídico porque produce una
antijuridicidad"S7. Con ello el centro material del injusto se desplaza por com-
pleto al desvalor de resultado.
53 "Die subjcktivenUnrcchrseJementc",en GS, 8g {t924), pp. 205 a31-4
54 En Es1>3ña, por ejemplo, Bajo FERNÁNOEL, &tuáios ptnalts, 1, pp. 21 y ss.; RoDRiGUEZ DEVE.5,1.y SERRANO
GóMEZ.PG, pp. 185 y ss.¡ ROl)RiuuEzMoliRULLO. PG 1 pp. 3:24y ss.;Cooo DELRos,\Ly V1vÉ.5.AJ,.;TóN. PC,
p. 24-S;CarbonellMateu. Derulw penai: amcr:pt() y prin,ipib1 r:omtitu(lona/es,pp. 47 y ss.
55 GS, 89 (1924), p. 242; también Tratado,1, pp. 281 y ss. Enel mismo sentido multitud de-autores,antes y
despul!sd~ MrZGER. Por ejemplo, previamenteya NAGLER, en Fest.fijr Karl Binding,n, pp. 283 y ss. y 331
y ss.;siguen a Mi::.ZGER,entre otr0$, EnF.RI-IARD
ScHMIItr, en L1szT-Sct-1M1rtr. Lekrbuch,1, pp. 174 y ss.;
ZIMMERL Zur Ld1rt vom Tatbtstand, pp. 3 y ss.; Sicverts. Beitriigt z.ur llhre v1mdffl subjditiven
Unruhtselementm, p. 97; HEINITl.. Das Problem du maurie/Jm Rtchtsa,idn'gkm,p. u; WL1ITTENBERGER.
Die gtúti&eSi1ualio11 der deutsd1rnStrafruhtsJPismuchaft,p. 59.
56 GS, 8g (19:24),pp. 243 y ss. Latesis de la norma sin destinarariofue, sin embargo,m.1.tizada después por
MuGERen su Tl'atado-sobre ello, detalladamente,infra capítulo decim°' 1-.
57 GS, 11<¡(1924), pp. 245 y 246.
z8z Anl1juridiridadp_rna!)' sistemadei drlilc>
La teoría de la doble naturaleza de la norma tuvo una rápida difusión, ya que
venía a dar una cobertura normativa aparentemente satisfactoria al concepto de
injusto objetivo, que en general se consideraba materialmente bien fundado. Ade-
más enlazaba con una idea intuitiva sobre la naturaleza del derecho: incluso acep-
tando que )a norma cumple una función determinadora de conductas, parece
evidente que antes de dirigirse a los ciudadanos es preciso que el hecho prohibi-
do u ordenado haya sido valorado por el legislador de acuerdo a su lesividadS 8.
Esta idea, sin embargo, dificilmente es un apoyo en favor de la teoría de la
doble naturaleza, ya que goza de general aceptación 59. Los autores que partieron
de una concepción imperativa de la norma en ningún momento negaron que tras
ella se encontrara la valoración del legislador acerca del hecho del sujeto. El pro-
blema realmente consiste en saber qué es lo que se valora, si un acontecimiento/
situación, o una acción humana, y en este segundo caso qué características de la
acción humana la hacen disvaliosa: su capacidad para causar hechos desvalorados
comprobada ex post, su peligrosidad ex ante, o la intención con que la emprende
el autor. Tendremos ocasión de ver que el propio MEZGER contradijo su plantea-
miento teórico de manera insistente en la solución de problemas concretos, como
en la delimitación de la tipicidad a través de la teoría de la relevancia, en la acep-
tación de valoraciones ex ante en las causas de justificación, etc.
Al margen de ello, los verdaderos problemas de la teoría de la doble naturaleza de
la norma surgen precisamente cuando se la examina como tal teoría de la norma. En
este punto hay dos cuestiones que merecen atención: por un lado está la ambigua
naturaleza de la norma de valoración; por otro su relación con la norma de determi-
nación, que opera en la culpabilidad. De ambas cuestiones me ocupo con cierto
detenimiento en la segunda parte de esta obra, porque la critica adquiere su verdade-
ra dimensión tras realizar el examen de la naturaleza de la norma juridica 00•
Como último apartado de este capítulo nos queda por ver una teoría que guar-
da puntos de acuerdo con las dos anteriores. Por un lado es una concepción que se
define como imperativista, y que rechaza de manera contundente la norma devalo-
ración, pero, por otro lado, para dar cuenta de la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad recurre a una escisión de la norma imperativa en dos.
en Ftst.far Kar! 8jndi,1g,u, p. 340. En el mismo sentido
58 Esta •dea •,:ahabía sido destacadapor NAGLt:R,
MEZGER. Gs,89 (1924), P-~40, y Trurodo, 1, p. 2-85;Sieverrs. Bmrii.gc zur Lchre von drn subjektivc11
Unrtchtsdementm, p. 96. Otras referencias,DONINL Iiltcito, n. 81, p. 50.
59 Aunque Mi-:zGtRparecemantenerlo contrario.,quizás como forma de dar mayor plausibilidad a.i;u pro-
pia tesis-Traro.Je,, 1, p. :285-.
6o lnfra capitolo décimo, l.
 La inú-,alc-Qncepción
objetivade la antijuridicidaden derechopenal
C. NUEVAS MANIFESTACIONES DE LA TEORÍA
IMPERATIVA IMPROPIA: LA DISTINCIÓN
ENTRE IMPERATIVO DE DERECHO Y DE DEBER
En la misma tradición iniciada por THON y B1ERLING se inscriben los trabajos
posteriores de GoLDSCHMJDri' y ÜEHLER62 . También su construcción de la anti-
juridicidad se caracteriza como un intento de conciliar una visión imperativa de
la norma penal y una concepción objetiva de la antijuridicidad, y también el tipo
de solución propuesta descansa, por una parte, en la reformulación del concepto
de norma imperativa y, por otra, en la fidelidad al criterio objetivo, lo que les
aboca a combatir la inclusión de elementos subjetivos en la antijuridicidad 6J.
Para ÜEHLER,las dificultades y el progresivo retroceso de la concepción objetiva
de la antijuridicidad frente a las tesis subjetivas se deberían, en primer lugar, a no
haber sabido destacar de modo adecuado e! elemento objetivo presente en todas las
acciones tipicas, incluyendo aquéllas en las que, aparentemente, resulta imprescindible
aceptar la presencia de elementos subjetivos -tentativa, delicos de tendencia, etc.-. Al
aceptar una quiebra parcial del principio objetivo se estaría abriendo la puerta a arras
quiebras de mayor entidad que, en último extremo, acabarían en la definitiva
subjetivización de la antijuridicidad, y con ello en elabandono de los presupuestos
materiales propios de este escalón sistemático. Por otra parte, tampoco favorece a la
tesis objetiva su caracterización de la norma como norma de valoración. La debilidad
de una construcción teórica que prescinde del carácter imperativo de la norma en la
antijuridicidad se traduce, una vez más,en un apoyo indirecto a lastesis subjetivas. El
remedio que propone ÜEHLERen este caso se mueve en la línea marcada previamente
por GoLDSQIMIDT 6•: aceptación de los presupuestos teóricos de la teoría imperativa
pero modificando el contenido de la norma de determinación.
Para ÜEHLER,que la norma tiene carácter imperativo, al menos en el ámbito
de la culpabilidad, es indiscutible. Aunque esta afirmación goza de amplio con-
senso en derecho penal, con su mención expresa pretende ÜEHLERdesmarcarse
de las posiciones de la escuela austríaca, con la que, por lo demás, tiene impor-
tantes puntos de coincidencia 65.
61 Principalmente en "Der Notst;md, ein Schuldprnblcm", ~n ÓsttrreichischeZeitschnftfarStrafrecht, 11,11.3,
PP- t29 y ss. y 224 y ss.; y Der Pr1J:::.m
ais RrchtJ/age,Berlín, 1925.
62 Das objekti1;eZwakmament in Ju rtchtswidrigenHandlung, Berlín, 1959.
63 Así GowscH.\.IIDT. Frank Festgahe,1,pp. 428 y ss.~Ü!:.HLE.R. Das objektive Zmeckmoment,§§4 y ss.
64 Gou1sc1-1Mnn hiw una defensa especiaJmenre incensa del carácter imperativo del derecho, Der Prouss
ah Ruhufage, pp. 227 y ss. Sobre la p()Sicíón de GOI.D8<JIYUDT, S1EYEKTS, Bútrá'g( zur ld1rt t'on den
¡rdJjektiven Unrechtstlrm,mlen 1mSrrafraht, pp. 94 y s.s.
65 Ambos defienden una conci::póón estricl'.lmente objetiva de la antijuridici.dad y rechazan su contamina-
:i83
284 Antijurüiir:itiad ptnal y .risUm4del de/it{I
Sean cuales sean las dificultades que debe afrontar la teoría imperativa para
construir un concepto autónomo de antijuridicidad, parece obvio que en lo tocante
a la culpabilidad esta visión de la norma no ofrece más que ventajas. Cuestión dis-
tinta es si también en el nivel de la antijuridicidad opera la norma imperativamente
o, por el contrario, si una concepción valorativa responde mejor a las necesidades
de este escalón sistemático. ÜEHLER,en una posición ciertamente singular compar-
tida con Goldschmidt, y que tiene su precedente remoto en la teoría imperativa de
THON, entiende que la norma tiene siempre carácter imperativo, pero a la vez cree
que el imperativo tiene diferente contenido en la antijuridicidad y en la culpabili-
dad. Ello da lugar a dos normas distintas: el imperativo de derecho y el imperativo
de deber6 6 . Como este último coincide con la norma imperativa, tal y como es
generalmente caracterizada en el ámbito de la culpabilidad, sólo es necesario exa-
minar la crítica de ÜEHLERa la norma valorativa y la construcción alternativa que
propone basada en el denominado "imperativo de derecho".
Para ÜEHLERel derecho penal está compuesto de prohibiciones y mandatos
cuyo incumplimiento acarrea la imposición de una pena 67• Ahora bien, dichos
imperativos pueden tener diferentes contenidos. En una primera caracterización
el imperativo puede reflejar un abstracto "se debe" no dirigido a sujetos singula-
res68. Esta es precisamente la posición de los defensores de la denominada norma
de valoración en el injusto. La norma sin destinatario que refleja un estado de
cosas desvalorado y que se traduce en un genérico "se debe", tal y como aparecía
en un primer momento en la obra de MEZGER,reflejaría ese estadio mínimo de
imperatividad. Para ÜEHLER,la decisión por una norma valorativa o de determi-
nación no debe realizarse a priori, sino en el seno de un ordenamiento jurídico,
atendiendo en particular a las consecuencias jurídicas que se imponen por la
comisión de un hecho antijurídico/x¡. Aunque es obvio que la pena sólo se impone
a quien ha actuado culpablemente, las medidas de seguridad se imponen a perso-
nas no imputables que han vulnerado el imperativo de derecho que constituye la
ción con elementos subjetivos. Pero, par otra parre, d intento de NowAKOWSKI de des.arrollar en el ámbito
penal la tesis de K.ELSEN de la norma como juicio hipotético entrai'ta para ÜEI-11...f..R
la pérdida para el
hombre de su singular posición como sujeto jurídico, tr:msform:indose en mero objeto de referencia de
las expresiones )urídi1.:as-Dtn objtkiivt Zwechmomtnt, p. 22-.
66 Inicialmente, adoptando la.terminologia propuesta por GoLDSCHMIDT, ÜEHLER habló de "norma de de-
recho" (Rt:ehltnorm} y -1norma de dcber' 1 (Pjli,htncmn} -"Der rruterielle Gehalt der srrafrochtlichen
Rechts- und Pfüchmorm'', en Fest. Saufr, p. 265~. En tnbajos posteriores-D4S úbj~J:tivtZweciunoment,
p. 37, n. 66- su~titoyó tal denominación por la de "imperativo de derecho" e "imperati,·o de deber'' para
hacer explícitas las diferencias entre su construcción y la de Grn..vsC.HMrDT.
67 DaJ ohjd:rivf Zmecltmoment,p. 21.
68 !bid., pp. JO y SS.
69 lbid.,p.31.
 286
norma en el injusto. Si la norma se limitara a valorar un comportamiento sin
imponer a concretos destinatarios su cumplimiento, nada podría justificar la im-
posición de las medidas de seguridad ya que en ningún momento habría nacido
una obligación jurídica?º.
La critica de ÜEHllll a la norma valorativa es sólo parcialmente correcta. Acier-
ta cuando destaca el papel instrumental de la norma en la protección de los bienes
jurídicos imponiendo a sujetos singulares obligaciones de hacer u omitir: el hecho
de que del mandato se desprenda además una valoración no debe llevar a una inco-
rrecta identificación del aspecto valorativo con el propiamente normativo7'. Por el
contrario yerra cuando insiste en que una norma valorativa no podría justificar la
imposiÓón de una medida de seguridad. Las medidas de seguridad no exigen como
presupuésto conceptual la vulneración de norma alguna -aunque ello no impide
que pueda haber medidas que se impongan frente a infracciones de normas--.
Para superar las insuficiencias de la concepción valorativa propone ÜEHLER
una norma imperativa que establece singulares deberes de hacer u omitir. Frente al
abstracto "se debe" sin destinatario, el concreto "tú debes". Ahora bien, esta nor-
ma no debe interpretarse en el sentido tradicional de la norma imperativa que
opera en la culpabilidad-lo que Üf.HLER denomina "imperativo de deber"-, que
sólo tiene como destinatarios a los sujetos imputables, sino en el sentido de una
norma que impone a cualquiera abstenerse de realizar acciones que vulneren bie-
nes jurídicos, y que ÜEHLER denomina "imperativo de derecho". La infracción de
esta norma daría lugar al hecho antijurídico y abriría la puerta a la imposición de
consecuencias jurídicas, como por ejemplo las medidas de seguridad.
En opinión de ÜFHLER, el imperativo de derecho es un genuino imperativo, cuyo
carácter de determinación "no depende de la posibilidad de su conocimiento o de la
capacidad del hombre de actuar conforme a la comprensión del injusto"''. El impe-
rativo de derecho tiene como destinatario a todo hombre desde su nacimiento hasta la
muerte, con independencia de sus circunstancias personales y de su capacidad para
motivarse por la norma; es suficiente con que sea un sujeto capaz de acción, ya que
sólo en este caso su actuación es una manifestación de su personalidad. De esta ma~
nera, según ÜEHLER, se honra al sujeto como persona y se le distingue de los animales
y acontecimientos naturales y a la vez se le instituye titular de derechos73.
70 lbíd., pp. H y ss.
71 "Una prohibiciónque no tuvier2en cuenta al hombn.·,que sólo contuviera una v.iloraciónsin destinara-
rio-'esco debescr'-y no lll\ 'túdebes'nopodriaserconocida por el sujeto( ... ] ¿Cómo podríaelautorS2ber
que aquelloque ha..-ees antijurídicosi la.ley no se lo dice directamente?[...] La ley no puede determinara1
hombrea tomaren cuenta la valoraciónsi ésrano se dirige directamente a él" -ibíd., p. 39-.
72 Ibíd., p. 36.
73 Ibíd., pp. '43y SS.
Anrijundiíldadpmal y sistemadel delito
Desde una perspectiva crítica cabe preguntarse qué resultaría de aplicar los
mismos argumentos con los que ÜEHLER rechaza la norma valorativa a su impe-
rativo de derecho. La posición de ÜEHLER contra la concepción valorativa de la
norma se apoya en argumentos extraídos del carácter instrumental de las normas
jurídicas; la norma aspira a intervenir en el proceso de decisión del sujeto desti-
natario y no meramente a valorar o desvalorar un estado de cosas. En esta línea,
su critica a construcciones metafisicas como la de un derecho subjetivo aislado
de los correspondientes deberes de terceros se inscribe en un planteamiento rea-
lista, que es sin embargo abandonado cuando se trata de dar forma al imperativo
de derecho. En este punto la tesis de Oeher es claramente incongruente: su de-
nominado imperativo de derecho no es un imperativo más que nominalmente.
Se trata de una norma de valoración camuflada, ya que en ella se prescinde por
completo de las posibilidades concretas del receptor del mandato para darle cum-
plimiento. Un mandato dirigido a quien invenciblemente no puede conocerlo o
que es incapaz de cumplirlo debido a una completa inimputabilidad es superfluo.
Naturalmente que ello no impide una desvalorización de dicho comportamiento
--<xactamente en el mismo sentido que puede desvalorarse un acontecimiento
natural o la obra de un animal-, pero si el imperativo es algo más que una
valoración, aquí no se ve ni el más mínimo trazo de ese algo.
ÜEHLER reconoce que una norma o un imperativo sin destinatario es un
sinsentido, y sin embargo en su imperativo de derecho la presencia del destinatario
es tan forzada e irrelevante como en la norma de valoración de MEZGER tras la
reelaboración a la que este autor la sometió. Su especial interés en vincular la nece-
sidad de una norma imperativa dirigida también a inimputables al respeto al carác-
ter de persona de cualquier sujeto, con independencia de su condición, es un
argumento tan frecuente como erróneo. Cuando se insiste en que no se puede equi-
parar al hombre-por inimputable que sea- que comete un hecho delictivo con el
animal o el mero acontecimiento natural que desemboca en el mismo resultado
lesivo, se está empleando un argumento que admite algunas conclusiones, pero no
otras. Si con ello se quiere decir que el inimputable que ha cometido ese hecho
sigue siendo una persona con todos sus derechos, y que como tal hay que seguir
tratándole, es algo tan obvio que nadie lo ha discutido. Pero si con ello se quiere
decir que, por compartir inimputable e imputable la calidad de persona,
automáticamente desaparecen las diferencias entre ellos en lo que se refiere a su
vinculación por deberes jurídicos, ello es falso;4_Üf.HLER, al igual que todo el mundo,
reconoce que esto no es así en la culpabilidad, en el imperativo de deber. La pregunta
74 Ya hemos visto que un argumento slmibr fue esgrimido por THON.
 la inicialcrmapúOnohJtll-vaiÚ la an:i]Uridiciaaden (Úrrrhnpenal
es entonces: ¿por qué en el imperativo de derecho es distinta la solución? No se
puede responder que para honrarle como persona sin que de inmediato se pueda
replicar: ¿es que entonces en el ámbito de la culpabilidad, en el que se establece una
nítida diferencia entre ambas situaciones, se está privando al inimputable de su
carácter de personal Obviamente no; en realidad lo que se está haciendo es
precisamente respetar lasevidentes diferencias que presentan uno y otro caso. Qi,e
atribuir a alguien el carácter de persona sirva para evitar abusos y preservar sus
derechos parece apropiado, pero que por esta vía se pretenda equiparar para lo
malo al inimputable con el plenamente responsable debe ser criticadois.
En el fondo de la tesis de ÜEHLERse encuentra un equívoco -muy frecuente
en los estudios sobre la antijuridicidad- relativo a la relación entre derechos y
deberes, y al que he aludido al comentar la teoría de THON.Según este punto de
vista, la consideración de los inimputables como destinatarios de las normas que
imponen deberes no seria más que el correlato de su indiscutible posición como
sujetos titulares de derechos. Que todo ser humano por el mero hecho de serlo es
titular de derechos es algo que nadie pone en duda. Pero que ello necesariamente
presuponga que además debe ser titular de deberes jurídicos es una conclusión
falsa. Falta un paso en el razonamiento: que A tenga un derecho presupone que
alguien distinto -salvo que se admitan derechos frente a uno mismo-- tiene un
deber, pero no que el propio A lo tenga. Así como no es concebible, ni siquiera en
un plano conceptual, un ordenamiento en el que existan derechos de alguien sin
correlativos deberes de otro, es perfectamente imaginable un ordenamiento en el
que un sujeto sea titular de derechos sin que a la vez quede sometido a deberes.
En realidad el propio ÜEHLERdebería llegar a esta conclusión: una persona inca-
paz de acción -por ejemplo, quien se encuentra en coma- no es, según su propia
manifestación, destinatario del imperativo de derecho, sin que ello merme en lo
más mínimo su condición de persona ni le haga perder los derechos inherentes a
esta condición. Aunque carece de deberes, su situación jurídica no es como la de
un animal o un objeto: él es titular de derechos que obligan a terceros.
75 En ouo orden de cos:is ► esta tesis lleva, en el ámbitode la legítima detensa, a la paradójicaconclusión de
que ál inímpurableagresor,por ser persrma,st: le ha de tratarpeor que al animalagresor.Frente a éste
sólo cabe estado de necesidad;frente al inimputabletambién leg[tirnadefenSá7 según tesis mayoricaria
que el propio ÓEHLER suscribe -Daf objektive Zw.eclemomml, p. 38, n. 6-¡-. La posición contraria, que
niega legítima dcfonsa frente á ataques de inimput:a.blcs, no entraña un in;1cept;1b(eprivíltigioparalos
inimpucablesrespe1;tó<lelos dem:is, una ~pecie de bula para lesionar, simplementesupone reconoct:r
que no es ¡dénticala posición de quien siendo Plenamenteresponsablede sus actosagrede a un tercero,
de la de quien lo hace en s¡tuación de inímpuubilídaá. En otras p;1Jabras, supone extendera la legítima
defons.a--queentrañala.autorizaciónde causarun mal al agresor- el mismo (e indiscutido}principio por
el cual la pena-otro mal consecuenc-iade la agresión- sólo se aplicaal imputable.Resúltasorprendente
que el argumentoque es válidoen un caso no lo se::a. en el otro. pese a su evidenteproximidad
287 z88 Antijuridiádad pt>n1,1l
y Jiitima del delito
¡Qué justifica entonces la adscripción del imperativo de derecho como autén-
tico imperativo? Si la situación del destinatario ante la norma es indiferente; si el
imperativo hace referencia a la peligrosidad objetiva para los bienes jurídicos de un
acto de voluntad aisladamente considerado, sin tomar en consideración el conoci-
miento del sujeto acerca de las consecuencias asociadas a dicho acto, iqué queda
aquí de un mandato o prohibición, de un deber tal y como el propio ÜEHLERlo
concibe en su obra? Absolutamente nada. Es una teoría que para superar las inne-
gables dificultades de la concepción de la norma como norma de valoración acaba
atribuyendo al imperativo de derecho un contenido similar en todo al de ésta, con
lo cual, no sólo reproduce los inconvenientes de la norma valorativa -que no son de
denominación, sino de contenido--, sino que además adultera el sentido de la nor-
ma como imperativo hasta hacerla irreconocible.
La incongruencia denunciada es importante, ya que la solución de ÜEHLER,
como anteriormente la de GoLDS□-IMIDT, coincide en un punto importante con las
teorías surgidas de la crítica del finalismo a la teoría neoclásica: tanto unas como
otras someten a crítica la concepción de la norma en el injusto como valoración de
conductas y la sustituyen por una concepción imperativa, y a la vez las dos mantie-
nen la posibilidad -y necesidad- de distinguir antijurídicidad y culpabilidad. Las
diferencias residen en que ÜEHLERy GoLDSGIMIDTentiendenque la distinta natu-
raleza de ambos juicios exige recurrir a dos normas imperativas distintas, mientras
que las teoría~ surgidas del finalismo, aparentemente, se contentan con una única
norma que opera en ambos planos. La debilidad de ambas posiciones, desde una
óptica estricr.amente normativa, es similar: ÜEHLERy Goos□1MIDT no consiguen
explicar qué tiene de imperativo su norma de derecho, y, como veremos, las posi-
ciones surgidas del finalismo no son capaces de poner un límite razonable al proce-
so de progresiva subjetivización al que aboca el entendimiento de la norma en el
injusto como imperativo, y ello sin mencionar el dilema teórico que encierra la
afirmación de que una misma norma imperativa pueda ser infringida en la
antijuridicidad por un sujeto que debido a su inimputabilidad o desconocimiento
es excluido como destinatario apto de la norma en la culpabilidad 76•
En resumen, ÜEHlERintenta, una vez más sin éxito, compatibilizar una vi-
sión imperativa instrumental de la norma con una concepción objetiva de la
1
antijuridicidad. En la fecha en que su trabajo fue escrito ya era mayoritariamente
76 Como tendremos ocasión de c1Jmproba.r-infra capítulo décimo. IV- parae\'itaresta ob\'iadebilidadde la
tesis finalista(y sus derivadas)ARMIN KAUFMI\Nf\' tuvo que recurrir a una anificialdistinciónenm: la
existencia de la norma.y su posteriorconcreción en deber,con lo que, de formasolapada.,se vuelve a una
distinción como la de norma de valor.tción y de determinación o imperativo de derecho y de deber,
aunque despla2.;1ndo ciertos componentes subjetivosde una a otra norma
 La iniúal conctpci<int1/Jj~tiv4de la antijuriJUidaden dnulio penal :i89

aceptado que una visión imperativa de la norma aboca, al menos, a una

subjetivización del injusto a costa de la culpabilidad. Si este proceso de subje-
tivización puede detenerse en un punto aún compatible con la distinción de
anti juridicidad y culpabilidad es algo que sólo puede evaluarse tras examinar la
evolución posterior.
En su desarrollo histórico, el injusto objetivo ha mostrado su mayor mérito al
destacar la lesividad del hecho para bienes jurídicos como núcleo de la
antijuridicidad, pero a la vez su mayor debilidad a la hora de fundamentar sus
propuestas desde la perspectiva de la norma. Creo que una buena parte de los
inconvenientes que se han apuntado, y que serán desarrollados con mayor detalle
en la última parte del trabajo, son trasladables en general a toda la teoría penal,
hoy prácticamente unánime, que considera que la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad puede ser fundamentada desde la teoría de la norma. Ello se de-
muestra precisamente en el paulatino trasvase de elementos de la culpabilidad al
injusto que caracteriza el desarrollo moderno de la teoría del delito. Pero, antes
de ver este proceso, es importante examinar en detalle la obra de los autores que
desde el propio inicio de la discusión sobre el injusto negaron la posibilidad de
un injusto no culpable.
A pesar de que modernamente suele considerarse esta posición como algo
del pasado que no conviene remover, seguramente porque la distinción de
anti juridicidad y culpabilidad se estima intocable, hay, creo, al menos dos buenas
razones que justifican el realizar un examen detallado de su obra. En primer
lugar, aunque su influencia en su tiempo fue enorme, y aunque a algunos se les
cita actualmente en cualquier historia del injusto, falta un examen conjunto de
sus posiciones. En segundo lugar, pese a que el fracaso histórico de este punto de
vista sobre el injusto es hasta la fecha evidente, la teoría del delito edificada sobre
la distinción de anti juridicidad y culpabilidad no ha conseguido librarse del peso
del razonamiento de los autores que vamos a examinar, hasta el extremo de que
nada ha tenido mayor influencia en la propia evolución interna de la teoría del
delito en su siglo de vida, y, por lo que se refiere a la caracterización de la antiju-
ridicidad, que los argumentos normativos. Es así relativamente frecuente que
cada vez que algún autor da un paso nuevo en la subjetivización del injusto, lo
haga apoyándose en los mismos argumentos que esgrimieron estos autores, lo
que de inmediato provoca que quienes no llegan a tanto les reprochen precisa-
mente que su resis supone una vuelta a la teoría de los imperativos. Creo que no
sería exagerado decir que, aunque la actual teoría del delito parece heredera di-·
recta de la distinción clásica de antijuridicidad y culpabilidad, en el fondo se
aproxima mucho más a las tesis unitarias que a aquélla.
 SECCIÓN TERCERA
LA INCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA
ANTIJURIDICIDAD: EL INJUSTO CULPABLE
 z94
INTRODUCCIÓN
De todas las teorías que han puesto reparos, o de manera directa han negado la
posibilidad de definir el hecho antijurídico sin tomar en consideración la culpabili-
dad del autor, las más importantes, cualitativa y cuantitativamente, son las que parten
de una concepción de la norma como direcávo de conducta. Tradicionalmente se ha
identificado est.aposición con la denominada temía imperativa de la norma y,en lo
sustancial, est.aidentificación es correct.a.Sin embairgo,el hecho de que algunos auto-
res que han mantenido claramente posiciones sobre la norma que encajan sin fisuras
en este apartado, como MERKEL o BINOJNG en su primera etapa, se hayan mostrado a
la vez críticos con la teoría imperativa, y que autores que pasan por imperativistas, y
que en forma expresa se autodefinen como tales, como es el caso de THON,hayan
sostenido en último extremo teorías que se alejan considerablemente de lo que po-
dríamos considerar una concepción directiva de la norma, propicia el que aquí no se
identifique sin más esta forma de entender la norma con la teoría imperativa.
El dato decisivo para establecer la pertenencia de un autor a este apartado es
su aceptación de un enfoque instrumentalde la norma como medio para interve-
nir en el proceso decisorio de los destinatarios, dirigiendo su comportamiento
hacia los fines prefijados por el derecho. Ciertamente es dificil pensar que alguna
teoría de la norma se mantiene por completo al margen de este enfoque: sea cual
sea el punto de partida y los pasos intermedios, en general todas las teorías de la
norma acaban reconociendo la importancia del elemento directivo. Las diferen-
cias estarían en el papel que se concede a tal elemento en el análisis de la norma.
Frente a las teorías que ahora vamos a examinar, que destacan por encima de
cualquier otro el aspecto instrumental de la norma, y que, por ello, supeditan la
propia existencia de una norma al cumplimiento de los requisitos que condicio-
nan su capacidad directiva (tradicionalmente agrupados en la culpabilidad), lo
que les lleva a la negación de un injusto no culpable, otras teorías, o bien admiten
la existencia de normas no directivas; o bien entienden que dentro de una única
norma existen diferentes enfoques, de manera que, si bien no podría _infringirse
el aspecto directivo de la norma sin tener en cuenta la culpabilidad, nada impedi-
ría una infracción no culpable en el nivel de la norma de valoración; o bien, por
último, aun admitiendo una única norma con contenido directivo, distinguen,
con diferentes argumentos, entre la infracción no culpable y la culpable.
Estas tres opciones tienen en común una renuncia -total o parcial- al aspecto
directivo de la norma en el nivel de la antijuridicidad, así como también compar-
ten la finalidad última de esta renuncia, que no es otra que permitir una distin-
ción analítica del hecho en, al menos, dos niveles, por razones no sólo didácticas,
sino eminentemente prácticas. Dicho en otros términos, detrás de estas concep-
z93
Ant!J'uridiádadpura/)' s~amw.del tk/i:o
ciones se encuentran los argumentos que más arriba he agrupado sucintamente
bajo el rótulo de "el modelo de la antijuridicidad no culpable".
Sería injusto con los autores que ahora vamos a ver negarles interés o pre-
ocupación por los importantes problemas teóricos y prácticos que subyacen al
modelo de la distinción. En todos ellos se nota la preocupación por resolver estas
cuestiones y todos proponen soluciones. La diferencia esencial con quienes ad-
miten un injusto no culpable es que aquéllos consideran que dichas soluciones
no pueden obtenerse mediante la creación de un concepto de antijuridicidad que
olvide la naturaleza instrumental de la norma. Se trata, por tanto, de una defensa
hasta sus última consecuencias de una determinada visión de la norma que, en
último extremo, es aceptada por casi todo el mundo.
El presupuesto elemental de estas teorías es que la antijuridicidad se defina
como contrariedad a la norma. Sólo en este caso puede resultar plausible una
visión de la anti juridicidad como la que proponen, basada en la naturaleza de las
normas. Si la antijuridicidad se definiera de otra manera, sus argumentos perde-
rían, a estos fines, su eficacia. Si tienen, y han tenido en el pasado, un especial
interés es porque de forma constante, desde los propios orígenes de la discusión
dogmática sobre el injusto, éste se ha identificado ante todo con la contrariedad
al derecho, y siendo el derecho, según la opinión más extendida, un conjunto
integrado de normas, resulta lógico que el injusto se haya identificado con la
infracción de la norma.
Como introducción, y a la vez como guía para interpretar la obra de los auto-
res que se examinan en este apartado, conviene hacer unas reflexiones iniciales
sobre el .<ignificado del enfoque instrumentalde la norma para la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad, desarrollando una idea que ya ha sido apuntada
más arriba al tratar del modelo teórico que haría posible esta distinción.
Si la norma no refleja sólo una determinada valoración de la realidad hecha
por el legislador, sino que es ante todo un intento para influir en ella mediante
directivos de conducta, resulta evidente que su propia existencia como instru-
mento directivo está supeditada a ciertas condiciones impuestas por la realidad
de las cosas. Una de ellas, la más elemental, es que si la norma pretende actuar a
través de un sujeto destinatario no queda más remedio que tener en cuenta sus
circunstancias. Ello podría resumirse con la siguiente expresión: no se puede
prohibir o mandar cualquier cosa que el legislador desee. Más pormenorizada-
mente podría decirse que ni se puede prohibir o mandar todo, ni en cualquier
1 Así expresamente lo fonnuló uno dt lo$ autore1,más significativos en esta linea, How \ION Ff,1tN1-:cK-Dir
Rechtsmidrlgkút,1,p. 199-
 !ntrodumún 295
296 Antij11ridfridad
penal y siriemadel drbto

circunstancia, ni a cualquiera'. Los autores que examino en este apartado, con la

las que afectan al "qut' puede prohibirse y las que aluden al "a quién" se puede
excepción parcial de HóPFNER,tienen en común el situar estas tres cuestiones en
dirigir la normal. Si lo primero alude al contenido racional de la norma, lo se-
un mismo plano. La norma sólo se dirige a quienes pueden cumplirla, sólo en las
gundo apunta al clásico problema del destinatario. ENGISO!atribuyó importancia
ocasiones en que puedan cumplirla, y sólo con un contenido que pueda ser cum-
decisiva a lo primero en la constitución del injusto, pero se la negó a lo segundo,
plido. Si se observa, en realidad estas tres cuestiones son entre sí interdefinibles 2 .
llegando a afirmar que la pregunta sobre el ''qué" es más interesante y actual que
Para el sujeto singular de quien depende la efectividad de la norma lo decisivo es
la del destinatario. La diferencia con los autores que ahora vamos a examinar es
que él pueda cumplirla. Claro está que un sujeto puede ser destinatario apto de
que éstos atribuyeron la misma importancia a ambas cuestiones, al "a quién" y al
algunas normas y no de otras, y que algunos contenidos imaginables de normas
"qué", por entender que ambas condicionan de la misma manera la eficacia ins-
pueden ser imposibles de cumplir por cualquiera o sólo por algunos, pero res-
trumental de la norma. En su primera formulación -la de MERKEL- se destacó
pecto de· la eficacia instrumental de la norma en el caso concreto el efecto es
especialmente el problema del destinatario: la norma no puede dirigirse a
siempre el mismo. Como es en la culpabilidad donde tiene su acomodo el exa-
inimputables. Y esta primera caracterización es quizás la que ha predominado a
men de la mayor parte de los presupuestos de eficacia singular de la norma, es
la hora de catalogar-y subvalorar- a estos autores. Es verdad que todos ellos, con
lógico que la conclusión de estos autores sea que no hay injusto sin culpabilidad:
la excepción de HóPFNER,usaron el argumento del destinatario (de ahí que se
si no se dan los presupuestos en los que la norma podría tener efecto instrumen-
hablara usualmente del "problema del destinatario"), pero a la vez se preocupa-
tal, no hay tal norma y por tanto no hay infracción. Tendremos ocasión de ver
ron de responder a la cuestión del contenido racional de la norma.
que, con algunos matices, y no siempre de forma plenamente coherente, estos
La evolución posterior del derecho penal presenta unos perfiles en cierta for-
autores desarrollaron esta idea básica y además, pese a que entre los primeros y
ma paradójicos. Si de alguna manera se puede caracterizar la historia de la doc-
los más recientes hay prácticamente un siglo de distancia, los argumentos esgri-
trina del injusto es precisamente como un progresivo reconocimiento de las
midos fueron en el fondo siempre los mismos.
limitaciones fácticas del contenido de la norma derivadas de su naturaleza ins-
Que ésta no es la forma habitual de entender la norma en derecho penal casi
trumental. Las decisivas modificaciones en el contenido de la anrijuridicidad
no necesita justificarse, viendo la abrumadora homogeneidad doctrinal a la hora
surgidas al introducir restricciones normativas a la causalidad (en especial la im-
de definir un injusto no culpable y hacerlo además desde la perspectiva de la
putación objetiva), o al incluir la infracción del deber de cuidado en el tipo de los
norma. Pero ya antes decíamos que los planteamientos instrumentales de la nor-
delitos imprudentes, son herederas directas de esta idea, como, entre otras cosas,
ma no son ni mucho menos desdeñados, sino que están presentes en la mayor
muestra el papel central que en todo ello tuvo la aportación de ENGISCH,apoyada
parte de las concepciones de la antijuridicidad. Si esto es así, ¿por qué no se llega
en su concepción imperativa restringida al "qué". Lo mismo puede decirse de la
a soluciones como las que propusieron los autores más radicales?
progresiva subjetivización de injusto: si bien en un primer momento se apoyó
La respuesta parece encontrarse en la extendida idea de que entre los presu-
con argumentos derivados de la teoría de la acción (final), progresivamente se ha
puestos de eficacia instrumental de la norma jurídica pueden establecerse distin-
ido consolidando sobre argumentos normativos. Incluso, y esto puede parecer
ciones, de manera que unos excluirían verdaderamente la propia anti juridicidad
aún más sorprendente, los argumentos del destinatario han operado de forma
del hecho, y otros sólo su culpabilidad. Una defensa expresa de esta solución
indiscutida en la categoría inicial de la acción. Pero cuando se trata de trasladar
puede encontrarse en la forma en que concibe ENGISCH el alcance imperativo de
esta misma idea al injusto nos encontramos con una barrera aparentemente in-
la norma. En su lúcido artículo sobre la antijuridicidad, ENGISCH(defensor de
franqueable en la mayor parte de la doctrina, barrera que, sin embargo, se salta
una concepción imperativa de la norma pero a la vez partidario de la distinción
en ocasiones al desplazar al tipo la infracción del deber subjetivo de cuidado, o al
de injusto y culpabilidad) distinguía entre las condiciones de eficacia de la norma
examinar la capacidad de acción en la omisión, por poner sólo dos ejemplos. Para

Algo que ya se ha destacado parcialmentedesde la teoría general de las normas. Así, por ejemplo.,ALF
Ro.ssha mostradocómo las condiciones de determimción dd sujeto destinatarioy las que describen la
-Ldgira
situacióno las circunsram:iasen que d~be realizarsela acción son en buena parte interc:1mbi1bles "Der-Unrechtstatbestand
im Strafrecht.Eine KritischeBetrachtungzumheutigenStandderLehrcvon
d~ las narma1,P-103-.
der Rcchtswidrigk.eicim Strafrccht", en Ft:::;l
. .z.umhund~tj(l,hn'gtnBem:htrttks Jurisunrags, t. 1, 1860-
l 960, pp. 414 Y SS.
 ln:roáuaión 297

poder evaluar en qué medida estas soluciones, que definen la moderna teoría del
delito, son o no correctas, nada mejor que analizar ahora la obra de quienes no
encontraron razón alguna para distinguir entre las diferentes condiciones de efi-
cacia de la norma, para poder examinar después la evolución más reciente de la
teoría del delito.
Un último dato quisiera resaltar. Mientras en los autores que negaron el in-
justo no culpable puede percibirse una significativa unanimidad en el contenido
de los argumentos instrumentales que utilizan, no puede decirse lo mismo de la
casi unánime teoría penal que, a la vez que acepta la distinción de injusto y culpa-
bilidad, la apoya desde la propia teoría de la norma, y admite en su sistema el
valor (al menos parcial) de los argumentos de eficacia instrumental. Pese a su
descrédito actual, la importancia de los argumentos del destinatario fueron tan
contundentes en su época que, corno ya mencioné, la anti juridicidad no culpable
se construyó en buena medida contra estos autores, siendo además predominan-
te la opinión de que tales argumentos eran, desde la perspectiva de la norma,
irrebatibles, por lo que sus contemporáneos, o bien renunciaron a batallar en el
campo de la norma imperativa de determinación -y aquí surgió la tesis, más
tarde dominante, que vio en la anti juridicidad la violación de una norma devalo-
ración a la que, corno vimos, para evitar problemas llegó a calificarse de norma
sin destinatario--; o bien, si la batalla se mantuvo dentro de los presupuestos
imperativos, como en el caso de THON, fueron sencillamente calificados (por los
propios defensores de un injusto no culpable) de incongruentes; o bien, por últi-
mo, renunciaron a la identificación de antijuridicidad y antinormatividad, como
es el caso BINDING en su evolución posterior.
 CAPÍTULO QUINTO

Los orígenesdel injustoculpableen la doctrinaalemana

 302
l. INTROOUCC!ÓN
Al igual que fue en la doctrina alemana donde se desarrolló la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad, también en ella se elevan las primeras voces que
se oponen a esta distinción.
De los dos apartados en que he diyjdido la exposición de quienes, desde argu-
mentos normativos, rechazan la posibilidad de concebir una antijuridicidad no cul-
pable, este primero no sólo lo es en el tiempo, sino también en importancia,
profundidad y rigor del análisis. Pese a que su fracaso histórico es hasta la fecha
evidente, la teoría del delito ya centenaria que triunfó sobre los postulados de estos
autores no ha conseguido zafarse del todo del peso de su razonamiento, hasta el
extremo de que nada ha tenido mayor influencia en la propia evolución interna de
la teoría del delito en su siglo de vida que los argumentos normativos que vamos a
ver a continuación. Es más, el panorama que ofrece la actual teoría del delito, aun-
que nominalmente parece heredero directo de la distinción clásica de antijuridicidad
y culpabilidad, en el fondo se aproxima enormemente a las tesis unitarias, por lo
que no es raro que uno de los reproches más frecuentes que se hacen unas corrien-
tes teóricas a otras es el de haber traspasado el umbral que aún permite la distin-
ción entre lo injusto y lo culpable, cayendo en una concepción prácticamente unitaria,
Como intentaré demostrar, estos reproches son justificados.
Si la concepción del injusto ha girado siempre en torno a la discúsión sobre la
norma, me parece oportuno comenzar la exposición histórica por los autores que
llevaron el planteamiento normativo a sus últimas consecuencias sistemáticas.
Además de la importancia que en su momento tuvieron, y que permite explicar
muchos de los pasos dados por quie_nescomenzaron a desarrollar el concepto de
antijuridicidad al margen de la culpabilidad, sus argumentos siguen siendo dig-
nos de atención. Por otro lado, es sin duda una de las corrientes de pensamiento
relacionadas con la teoría del delito más injustamente olvidada.
Todos los autores de los que me ocuparé en este apartado tiene en común una
similar visión de la norma, próxima al imperativismo, y un mismo interés en
llevar los argumentos normativos implícitos en su punto de partida hasta el final,
algo que, de todas formas, no siempre se logró. Es sin embargo destacable la
enorme uniformidad de los argumentos esgrimidos (quizás con la excepción par-
cial de HóPFNER)que se rrwntuvieron intactos a través de los años. Ello les otorga
en principio una cierta plausibilidad que justifica rescatarlos del relativo olvido
en el que se encuentran.
JOI
Antijuridiridad ptnaly sistema del delito
He centrado la exposición en los cuatro autores que considero más represen-
tativos de esta tendencia'. MERKELes el que "abrió camino", como acertadamen-
te apuntó BINDING,que, a su vez, contribuyó en forma decisiva al examen
pormenorizado de los requisitos implícitos en la contrariedad a la norma. HóPFNER,
sin duda el menos conocido, es sin embargo el más próximo a algunos plantea-
mientos actuales. Por último, HoLD VONFERNECKrepresenta el punto extremo, y
segón algunos el más consecuente, d_eesta corriente.
11. EL INJUSTO CULPABLE EN MERKEL 2
Es MERKELel primeroJ o, al menos, el que con mayor claridad y más temprana-
mente expone los argumentos que dificultan -o impiden- hablar de un hecho
antijurídico no culpable desde la perspectiva de la norma. En la primera parte de
sus conocidos Kriminalistische Abhandlungende 1867• planteó MERKELel proble-
ma de la unidad o diversidad del injusto, que, como ya hemos visto, había sido
previamente discutido por los representantes de la escuela hegeliana a partir de
la distinción tripartita de HEGEi.entre el injusto no malicioso, el fraude y el deli-
to como tres modalidades distintas de injusto. Tras exponer detalladamente su
crítica a los diversos autores que se habían pronunciado en este sentido;, ofrece
su propio punto de vista derivado de una concepción de la norma muy próxima a
lo que más tarde se conocería como teoría imperativa 6.
1 Ha.rademás otros muchos autores: que apoyaron esr.i.resis, entre los que se podría destacar especialmente
a KoHLII.AUSCH.lrrtum und Schuldbegri/Jlm S1raf,-uh1,J, esp. pp. 47 y s:s..,
en donde se :.urna a la concep-
ción de MERKEL contra LórrLrn -pp. 53 y ss - (1.:fr rambie!"n,"Die 'Straftat' ím deutschen Str.tf-
gesetzentwurf 1919",en SchJ11,izmsdu Ztllsd1nftfor .S1arfrecht,34(19:z.5);pp. 156y ss. Pero el desarrollo
de b. teoría de KuHLR:\USCH en este punto es muy inferior al Je los amores examinados en el texto, y
además mucho menos claro.
2 11-nd
SobreMERKELvéaseespecialmenre d trabajo de D.)KNSl'.1n:K Rechtsth.ec,r;"e Stmfreckrsdogmati~Adolf
Merkds. Ein Deirrag:zum RMlúmus i11dcrJurfrprudmz, asi como el artículo de LIEl'MANNpublicado a la
muerte de MER.KtL,"Die Bedeunmg ADOLF MEkKEl..5fi.ir Strafrecht und Rechtsphilosophi<:'', en zsm')
17 (1897), pp, 638 y"·
Con frc:cuc:ncia,s:inembargo, se ciu a C.'\RL NEU~ER-Wesenund Artcn dcr Pri"Vatrer:htsverh.dhnWe, Kiel
r866- como primer autor en pronunciarse de forma expresa por una concepción de la norma que incluye
la culpabilid;id . .l\:.,;í,
por i;:jemplo, BINDING.Die Normrn, 1(1.• ed,), p. 136, n. 238
Esta primera parte lle\'a por título "Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner
Rechtsfolgen"
Kriminalisusthr Abhandlungt:n,1, pp. 4 a 41.
Para ser más exactos, la com:epción de MERKEL incide especialmellt:esobre uno de los aspectos má¡¡
relevanres de lo que suele entenderse por concepcic'.m imperativa clásica de la norma: la exigencia de un
destinatariu apto al que se dirige el mandato o l3 prohibición. Es importante destacar este punto por
variasrazon~. Primero porque el propio ME:RKEL criticó duramente la teoría imperativa -en su artículo
de 1879 "Rechtsnorm und subjectives Recht mir Beziehung auf das gleidnamige Werk von A. THO.l\i"-
 Los ori'gt!rut
MI infusa,culpabi~,:11 la doctn'naalemana
Para M.ERKELsólo existe una forma de contrariedad a derecho ( una modali-
dad de injusto) en todo el ordenamiento jurídico: la violaciónde las normas del
derecho objetivo. El derecho no es más que "un conjunto de prohibiciones y
mandatos"', de normas, y el injusto, en cuanto oposición al derecho, no puede
ser otra cosa que infracción de dichos mandatos y prohibiciones. Cualquier in-
tento de desligar el injusto de la violación de una norma es considerado por
MERKF.I. como una "palmaria contradicción" 8• Con este punto de partida se aban-
dona en cierta forma la línea doctrinal, tan arraigada desde FEUERilACH, que vin-
culaba el injusto primariamente a la lesión, no del derecho objetivo -de las
normas-, sino de los derechos subjetivos de los particulares 9 •
Una vez definido el injusto como infracción de las normas del derecho obje-
tivo falta determinar qué requisitos deben darse para que exista infracción, y es
aqui donde surge la novedosa aportación de MERKELsegún la cual, para que una
conducta sea contraria a la norma es preciso que se cumplan dos requisitos: en
primer lugar el comportamiento evaluado debe suponer la lesión de la voluntad
general objetiva descrita en la norma -lo que a su vez conlleva la lesión de los
intereses generales que constituyen dicha voluntad general-; en segundo lugar, y
esto es verdaderamente lo que hace peculiar su planteamiento, debe concurrir
imputabilidad'º.
De estos dos requisitos, el primero no plantea ningún problema ya que, como
el propio MERKXLrecuerda, pertenece a lo que podríamos denominar el núcleo
indiscutibledel injusto: la infracción del contenidode la norma. Precisamente en
este punto reside lo que podríamos denominar antijuridicidad material del he-
sin desdei::irse de sus planteamientos sobre el injusto, lo que supondría una flagrante contradicción en su
pens:1m.ienro si fuera cierto que la teoría de la norma por él propugnada fuera sencillamente una concep-
ción irnperatlva. Segundo, porqut! de las críticas que se han dirigido :1.la teoría imperativa en su versión
clásica-algunas bien fundadas- sólo pueden afectar al planteamiento de Ml'R.Kn. aquéllas que twnen en
cuestión precisamente el aspecto de la teoria imperativa que hace referencia al destimrario, que, siendo
uno de los puntos clásicos en esta concepción, no es desde luego el único.
7 Krlmina!isrútht Abhandlungen, 1, p. 43. Expresíón é.st1 que anticipa la muy conocida, y posterior, de Tl10N
que, como ya hemos visto, se suele consíderar el puntó de partida de la teori:i. imperativa de la norma:
"Todo el derecho de una sociedad no es mil5 que un conjunto de imperativos" -Rühtrnorm undsubjektives
Rtcht, p. 8-.
KámlnafistischeAbhandlungtn,1, p. 42.
9 Aunque en seguida veremos qu(: ello no significa, como en alguna oetSión se ha mantenido, qúe al poner d
acento del injusto en la infracción de la norma se renuncie a dotarle de un contenido material ligado a la
protección Je bienes jurídicos-supra capiru1otercero, n. 8o, sobre la posición en este sentido de 0A1<Arr11-
10 Kriminu.lútisduAblta,idiungm,1, p. 42. Imputabilidad en un sentido más :unplio que d que hoy se atribuye
a este términ•\ y que equivaldria a la capacidad de imputación subjerin, esto es culpabilidad. El propio
MERKEL utilizó a vece:: alternativamente el término culpabilidad en este ese.Tito-por eje,nplo1 p. s1-.Le
repnxha la idenrificalión de imputabilidad y culpabilidad HALSCHNF.R-GS, :u {186g), pp. zo y ss.-.
303 30-4 Atit9ºuri.JUiáad penaly sisttma del dtlito
cho, que no se cifra en la mera desobediencia a un mandato, sino en la lesión del
contenido de la norma que representa la voluntad general (si se sigue la tradicio-
nal expresión de HEGEL)o la lesívidad del hecho para bienes o intereses jurídicos
(si se sigue la concepción material más moderna vinculada a la obra de BIRNBAUM).
Pero tras este punto de acuerdo sobre el primer elemento, comienzan las discre-
pancias. Frente a quienes consideran que el injusto ya queda constituido en e5te
_primer momento, y consecuentemente hablan de injusto objetivo o, al menos no
culpable (sólo de cara a la imposición de una pena haría falta, además, determi-
nar la culpabilidad), MERKEL, igual que luego harían BINDINGo HoLD VON
FERNE.CK, partiendo de un concepto instrumental de norma, eleva a un primer
plano el aspecto determinador de la conducta humana, la posibilidad de interve-
nir en el proceso de decisión del sujeto mediante los mandatos y prohibiciones,
lo que le lleva a considerar que la infracción del contenido objetivo de la norma
no supone en forma automática la violación de la norma -y con ello la anti juri-
dicidad del comportamiento-, sino simplemente un requisito imprescindible al
que debe añadirse la imputabilidad del autor. La norma como instrumento sólo
puede dirigirse a sujetos imputables. Las normas establecen deberesjurídicos para
sus destinatarios, y destinatario de un deber sólo puede serlo el imputable, y
además dentro del círculo de sus propias capacidades: "No hay ningún deber de
producir lo que es imposible para el hombre, o de prever y evitar lo inevitable.
Por ello de esta no previsión y no evitación no puede resultar la violación de un
deber ni consecuentemente tampoco del derecho"' 1 •
Esta sencilla frase forma el núcleo de lo que podríamos denominar el "argu-
mento del destinatario" en las teorías próximas a una concepción imperativa de la
norma, y, como tendremos ocasión de ver, en una u otra formulación, con mayor o
Kriminaiútische Abha,uilrmgtn, 1, p. 4-4-.También insiste en ello en su Entidoptdia jutidua (.Juris:isi:he
Ettzyk/opii,d,t(5 ...ed.), Berlín, 1913, §§26o )' ss., en ia que advierte contr;1 la utíliu.ción anfibológica del
cérmino injusto o ;tntijurídico:
"Toda transgresión jurídica supone una conducta contraria a las exigencias del derecho}' en oposición
con el deber, por t:.a.nto.
"Muchos emplean la palabra transgresión jurídica a.un en los casos en los que no cabe hablar de la.trans-
gresióri de un deber jurídico, Así, en cuanto a la transgresión de intereses ajenos por parte de un irres-
ponsable. Piénsese en ht moert,e de lm hombre por un loco. Evidentemente no puede hablarse, en este
caso, de contravención de los preceptos del dere(:ho: t:10 hay aquí una acción siquiera, cuanto meno:: una
acción contraria al deber. No obstante se habla muchas veces, aun en casos como éste, de transgresión
jurídica, en cuanto se refiere la palabra a los elementos externos que el hecho del loco muestra de común
con el asesina.to y el homicidio[ ...] Pero a pes:arde esta identidad, la significación juridica de uno y otro
fenómeno difiere fundamentalmente( ... ) Designu cosas tan diferences, jurídicamente consideradas, con
el mismo nombre sólo es colerable, por caoto, a condición de que se tenga la conciencia de su diversidad.
Pero me;or seria diferencia.r terminológicamence lo concepro:tlmente disúnto".
 Los orígenndd inJusroruipablten la doctn·naalemana
menor alcance, aparece insistentemente en las discusiones sobre el injusto hasta
nuestros días. Se utiliza para justificar la exigencia de una acción cerno presupuesto
del injusto incluso en las teorías objetivas; para restringir la causalidad mediante
correctivos normativos basados en el peligro; para justificar la traslación del dolo o
la infracción del deber de cuidado al tipo; para requerir que el desconocimiento de
la prohibición pueda excluir ya la propia antijuridicidad, etc.
Ahora bien, destacar, como MERKEL, que las condiciones del receptor del
mandato limitan el propio alcance de éste no significa restarle importancia al
aspecto objetivo de la norma, a su contenido, ni confundir contenido y condicio-
nes de eficacia (imputabilidad)", así como tampoco implica negar que la simple
lesión no culpable de objetos jurídicos pueda tener consecuencias jurídicas. Esta
última observación es especialmente importante porque entronca con una de las
objeciones clásicas contra la inclusión de la culpabilidad en el injusto -precisa-
mente la objeción que dio lugar al injusto no malicioso de los hegelianos o al
injusto objetivo deJHERING-,según la cual este planteamiento sería contrario a la
12 Es importante resaltar este punto, en ocasiones mal entendido. Es frecuente encontrar crític-as a po_si.cio-
nes como la de MERK.€:Len Lasque se afirma que la distinción entre infracción de la norma y culpabthdad
es "'lógicamente necesaria" por cuanto ¡¡j menos el conocimiento de la norma-perteneciente a la culpabi-
lidad- no puede ser un elemento de ésta sin incurrir en un insubsanable vicio lógico (:a.sípor ejemplo
J,-\KOO.S.AT, § 6, nm. 4, n. t7, aunque él propone una posible salida distinguiendo una norma hipotética
de la norma. concreta). Aunque el tema será tratado más addance -infn capítulo octavo, vu, y capírulo
dé-:.-imo,11, Il, 2 ,- conviene apuntar ya algunas ideas, unas rdaltvas a la cuestión esrrictamentr.: Jógic;1.,y
otras a la valoraciva que suele esconderse tras aquéll;1.
Si la contrariedad a ta norma--es decir la antijuricli.cidad- se mide exdu:;ivamente teniendo -encuenta la
irJfracóón de lo objetivamente prescrito en el texto de la norma, es evidente que al menos la antijuridicidad
y el conocimiento de la prohibición deben ser lógicamente se~arados, ya que el texto n.o.puede a su ~ez
contener como elemento el conocimiento de sí mismo sin mcurrir en un circulo v1c1oso.Pero s1 la
antijuridicidad se define como contrariedad a una norma existente y, parriendo de una concepción próxi-
ma a la imperativa, se entiende que sólo existe una norma cuando se ha producido una auténtica comuni-
cac:ión entre los sujetos que íntegran la relación normativa, entonces d desconocimiento dd texto del.a
norma., que es uno de los requísitos de la re?ación normativa y que por umo condióona La_propia existen-
cia de norma, excluye la anrijuridicidad sin que se plantee vicio lógico de autorefe~enc1.¡1alguno, de la
misma manera que no llega a ex:istir una orden singul;U, y por tanto no cabe desobediencia, hilsta que su
destinatario tareciba.
Por otro lado., este tipo de argumentos suelen ir acompai\ados Je una injustificada traslación del campo
de la lógica a! de la.valoración. Incluso en la primera hipótesis, en la que la inf~acción de la norma se
equipara a la violación de lo objetivamente prescrito -hipótesis que n~ es, por cierto, la de ]AKOBS, que
admire que partiendo de un concepto de injusto personal se puede lim1t¡ir d círculo de los destinatarios
concretamente obligados por la norma reniendo en cuenta sus C:ipacidades (ob. y loe. cit.}-, la distinción
absolutamente necesaria desde una perspectiva lógica no implica un-a correlativa distinción valorativa
como la que subyace a los juicios de antijuridicidad y culp;1.bilídarl.Nada impide ~esde un punto de
vista e.'(clusivamente lógico; otn. cos:.a.
es la perspectiva de valorncióo en la que ahora no entro-- que el
legislador dé 11nmismo tratamiento a quien no mara, a quien lo hace en legítima defensa o a quien lo hace
desconociendo que matar e,tá prohibido.
305 306 Anri_juridirulad
penalJI sistemadel de/tr(}
innegable existencia de instituciones, principalmente civiles, que imponen obli-
gaciones a cargo de personas que actúan sin culpabilidad. MERKEL, buen conoce-
dor de la obra de los hegelianos, hace especial hincapié en este punto en su trabajo
inicial 1 3, y posteriormente, frente a la reiteración de la misma línea argumental
por parte de THON, insiste en que "la controversia no se refiere al hecho de que
un comportamiento no culpable pueda tener consecuencias jurídicas relevantes,
sino a la fundamentación y a la magnitud de dichas consecuencias" 14 .
Pero el reconocimiento de que una cosa es la violación del contenido de la
norma y otra las condiciones de imputabilidad del sujeto no significa que lo pri-
mero sea ya la propia infracción de la norma, pues ésta, en cuanto instrumento,
sólo impone deberes a sus destinatarios aptos, y este límite no procede de la vo-
luntad del legislador sino de la propia naturaleza instrumental de la norma. El
contenido objetivo de la norma sólo se transforma en prescriptivo -en deber-
frente a quienes están en condiciones de cumplir lo ordenado. La línea de argu-
mentación de MERKEL entronca con la clásica discusión de la filosofía moral y
jurídica sobre la relación entre deber y poder de la que son manifestaciones sin-
gulares el clásico ultra possenemo obligaturo el principio kantiano "debe implica
puede". De todo ello trataré en la segunda parte del trabajo.
Frente a esta visión instrumental de la norma, la posición contraria, que en su
tesis más radical admite normas sin destinatario'5 y en las menos extremas -siem-
pre tomando como referencia la de MERKEL- parte de la existencia de un deber
general derivado de la norma pero independiente de la capacidad del ccncreto su-
jeto para cumplir dicho deber'", topa siempre con objeciones que ya fueron clara-
mente advertidas por el propio MERK.EL.
Quienes sitúan el centro de Jo injusto de manera exclusiva en la lesión objetiva
o el peligro para los bienes jurídicos están equiparando la infracción del derecho,
de la norma, con lo que MERKEL denominó "mera lesión de los objetos jurídi-
cos"'7. Como esta lesión no.sólo puede proceder de quien actúe culpablemente
sino también de inimputables, o incluso de factores ajenos a la actividad humana,
quienes realizan esta identificación no pueden razonablemente explicar por qué no
ha de calificarse entonces de antijurídico también el comportamiento de animales o
incluso la propia causalidad derivada de acontecimientos naturales. Este inconve-
rJ KriminaiútischcAbh0,ndlrmge11, 1, pp. 49 y ss
14 "Rechtsnorm und subjcctivcs Recht", p. 383.
15 Como ya hemos visto, tal era el caso en 1aprimera fonnulación de la norma valorati,·a de Mezger.
16 Esta. como veremos, es la tesis con la que AKM!f'."
K.J.uFMr\Nl'J
intenta sah·ar la distinción de antijuridicídad
y culpabilidad partiendo de un;i concepción prácticamente imperativa de la norma.
17 Knminafütúd1.eAbhandlungen,J, pp. 45 y ss.
 Los origenesikl injusu,rulpablei:11M doctrinaalemana 307
3o8 Antijuridicidadpenaly sistemadel delito

niente fue expuesto con claridad por MERKEL,y tras él aparece constantemente en
debería llevar al planteamiento extremo antes expuesto de no exigir ni siquiera
todos los autores que ponen en cuestión la posibilidad de un injusto no culpable. El
un acto humano como primer elemento de la antijuridicidad, calificando de in-
efecto de este argumento entre los autores contemporáneos a MERKET. fue induda-
justos también los comportamientos de animales o los acontecimientos naturales
ble, hasta el punto de que en muchos autores tuvo especial influencia en su opción
que produzcan un resultado lesivo contrario a los intereses del ordenamiemo.
por una concepción subjetiva del injusto el "temor" a que se les opusiera el argu-
Desde ]HERING,que se planteó por primera vez esta posible objeción a la exigen-
mento de que la acción del perro al morder a una persona, o el del rayo que mata,
cia de acción humana para el injusto objetivo, se intenta sortear este_inconve-
deberían ser consideradas como antijurídicas si se siguiera consecuentemente una
niente acudiendo a argumentos derivados de la especial naturaleza de lo normativo
concepción objetiva.
--el derecho regula relaciones entre hombres•9-, que en el fondo se traduce en el
También entre quienes de manera decidida se inclinaron por una concepción
reconocimiento de que sólo tiene sentido dirigir normas a quien puede cumplir-
objetiva del injusto, la fuerza del argumento de MERKELse dejó sentir de forma
las, lo cual excluye inmediatamente a seres inanimados y animales o plantas, así
notoria. Su efecto más radical fue la tesis extrema, ya examinada, que llevó a
como también algunos supuestos en los que se produce una participación física
algunos autores, como LóFFLERo el propio B1NDlNG, a afirmar que efectivamente
de un hombre que no puede llegar a ser calificada de acción en sentido estricto,
tales hechos de animales o acontecimientos naturales son antijurídicos. Esta so-
ya que al sujeto le era imposible omitir -si se prohíbe algo- o hacer-si se manda-
lución evita desde luego las objeciones apuntadas, pero paga a cambio un precio
. Pero esta salida al conflicto se sitúa en un plano completamente distinto al de
que resulta excesivo. Quienes no llegaron a tanto, utilizaron dos vías para opo-
partida. Lo decisivo aquí no es ya si la acción lesiona o no bienes jurídicos, sino si
nerse a las consecuencias que se derivaban del planteamiento de MERKEL.
al menos existe la posibilidad fisica de actuar de otra manera, porque no siendo
La primera combatió directamente la conclusión del argumento -no cabe
así la norma no puede llegar nunca a ser cumplida. En una palabra, estamos en el
injusto sin culpabilidad-, pero aceptando las premisas -una concepción impera-
plano de las limitaciones fácticas del instrumento normativo, esto es, en el mismo
tiva de la norma-. Como hemos tenido ocasión de ver, esta corriente fue iniciada
plano en el cual se sitúa MERKELpara exigir imputabilidad en todo hecho
por THONy BIERLING, y resurgió con posterioridad en las obras de GOLDSGIMIDT
antijurídico. Pero si el plano de la discusión es el mismo, será preciso dilucidar si
y ÜEHLER,pero esta tesis fracasó patentemente en su intento de hacer creíble una
las diversas limitaciones a la eficacia de la norma derivadas de su propia naturale-
norma imperativa dirigida a todo hombre con total independencia de sus cir-
za instrumental merecen a su vez una distinta valoración, de manera que unas
cunstancias y sus posibilidades de conocer y comportarse conforme a la norma, y
puedan tenerse en cuenta para la acción, otras para la anti juridicidad y otras para
por ello sin tener en cuenta si la norma puede o no cumplir de alguna manera su
la culpabilidad, o si, por el contrario, como defendió MERKEL,todas tienen un
función de determinación. La conocida respuesta de MERKELa THON merece
mismo efecto desde un punto de vista normativo y no hay razón alguna para
destacarse: "Es evidente que no tiene ningún sentido dirigir órdenes a quienes
establecer niveles que en todo caso serían arbitrarios. La historia de la teoría del
sabemos que no pueden comprenderlas y seguirlas, y admitir que dichas perso-
delito en lo referente a la distinción de anti juridicidad y culpabilidad entraña un
nas pueden lesionar estas órdenes. No entiendo cómo quienes se oponen a este
pronunciamiento sobre esta cuestión. El triunfo inicial de las tesis opuestas a las
argumento pueden pensar que han conseguido desvirtuarlo" 18.
de MERKEL-teorías del injusto objetivo- no debe ocultar que la posterior evolu-
La segunda vía intentó saldar la discusión aceptando un punto de partida
ción se aproxima decididamente a sus puntos de vista. El atractivo de una visión
distinto. La norma en la antijuridicidad no es ya norma imperativa de determi-
imperativa de la norma es innegable y puede constatarse hasta nuestros días'º. Se
nación sino objetiva de valoración. El centro del injusto se desplaza al desvalor
ha mantenido tanto por quienes niegan la distinción entre injusto y culpabilidad
del resultado, único que es verdaderamente relevante desde laóptica de una valo-
como por quienes la aceptan, y dentro de éstos se ha considerado compatible
ración centrada en los bienes jurídicos. Ya hemos tenido ocasión de indicar los
inconvenientes de esta solución, pero quisiera recordar uno de ellos que entronca
en forma directa con la crítica de MERKEL.Esta tesis, seguida consecuentemente,
Das ScJiuldmommt,pp. 16oy ss.
19 Claramente en L1citad:;iohra deJ1-1t.11,,1."li.
20 Incluso KEL.SE~, que inicialmenteconcibió la norm:tcomo juicio hipotético rechazandola visión impera-
tiva, en sus últimos escritos, y especialmente en su obra póstum.t sobre teoría general de las normas se
18 "Rechtsnormund i;uhjcctivesRe,ht", p. 383. inclina por una visíón que prácticameritecoincide can la imperativa.A/Jgern.eineThtoricder Nflrmen.(edi-
ción pósruma ;a e.argode KLJR·i· RtNGHOFf.Ry RoBEfIT WALTER, Vien.1.
1 1979)
 L{)sorigeni:sdrl i11just1J
rnlpableen la dotir-inaalemana 309
31o Anlijuridiádad penaly sistrmadd delito

canto con concepciones objetivas como subjetivas del injusto. Pero de todos ellos
inalterados los mismos argumentos esenciales formulados por Mf.RKEL.Porotro lado,
ta única posición en verdad cómoda desde una óptica estrictamente imperativa
este planteamiento puede considerarse como un destacado precedente de los esni-
parece ser la de los primeros.
dios de teoria general del derecho que al tratar el problema de la existencia de la
La evolución posterior de la teoría del delito muestra algunos rasgos que con-
norma incid<l!len los requisitos relativos a su eficacia instrumental".
viene destacar desde ahora. En buena medida se ha abandonado la tesis de la norma
Lo que en la doctrina se ha denominado "el problema del destinatario", cuya
de valoración en favor de una visión que coincide en muchos aspectos esenciales
solución desde una óptica imperativa consecuente coincide sustancialmente con la
con la imperativa, pero, a diferencia de otros intentos anteriores en este sentido,
tesis de MERKEL, agrupa algunos de los problemas más dificiles que debe afrontar
como los mencionados de THoN, BIERLING, GoLDSCHMIDT o ÜEHLER,moderna-
cualquier esnidioso de la eficacia -y por extensión de la propia existencia- de las
mente, y en consonancia con el punto de partida adoptado, se ha subjetivizado en
normas. En derecho penal la trascendencia de este punto de vista para la elabora-
parte la antijuridicidad a costa de la culpabilidad, y en el trasvase de elementos de
ción del sistema de la teoría del delito ha sido decisiva'l. Una buena parte de los
una a otra categoría un argumento esencial ha sido precisamente el argumento
argumentos esgrimidos por los diversos autores para justificar la evolución del in-
normativo que sirvió de eje a la tesis de MERKEL. Falta determinar si la aceptación
justo (por ejemplo, en gran medida los del finalismo) están directamente derivados
de este argumento fuerza a exigir culpabilidad para la contrariedad a la norma,
de lo que podríamos denominar "argumentos del destinatario", aunque a veces
como entendieron l'vlERKEL y sus seguidores.,o si por el contrario es posible mantener
estén parcialmente enmascarados por otros. Es más, creo que es imposible conce-
una concepción de la norma como la apuntada y seguir manteniendo la distinción
bir una concepción de la norma, y con ello también del injusto, en la que no se
básica entre antijuridicidad y culpabilidad. Aunque la cuestión será tratada en la
tengan en cuenta estos argumentos. La teoría penal actual es absolutamente unáni-
segunda parte de este trabajo, al analizar el concepto de norma y de infracción, sí
me en darles importancia al menos dentro del propio concepto de acción, que,
puede avanzarse el dato innegable de que estas teorías no han logrado un acuerdo a
tanto si se estudia antes como dentro del injusto, circunscribe la extensión de éste,
la hora de determinar los límites en la subjetivización del injusto. Prácticamente
y en la culpabilidad, donde de manera expresa se trata de las condiciones del repro-
todos los elementos de la culpabilidad -las tradicionalmente denominadas formas
che personal teniendo en cuenta las circunstancias de los concretos destinatarios.
de la culpabilidad, dolo e imprudencia; el conocimiento de la prohibición; las
La tesis de MERKEL y de los autores que veremos a continuación está sólida-
circunstancias de exigibilidad e incluso la propia imputabilidad- se han desplazado
mente construida, por cuanto se limita a extraer todas las consecuencias de un
en algún momento por algún autor al injusto y utilizando, además, como argumento
argumento lo suficientemente obvio como para que, aun con distinto alcance,
justificatorio la eficacia instrumental de la norma. Si el resultado final no ha sido la
hava sido reconocido en forma unánime. Pero las consecuencias a que aboca este
integración de la culpabilidad en el injusto al estilo de MERKEL parece que sólo
pl¡nteamiento radical son a primera vista tan opuestas a algunas ideas que presi-
puede deberse a lo arraigada que está la distinción de antijuridicidad y culpabilidad
den nuestra comprensión común -inniitiva- de la norma que, pese a su limpieza
en el sentimiento jurídico de los penalistas y a la idea, injustificada, de que este paso
argumentativa, ha sido1 y es, claramente minoritario.
supondría renunciar a la posibilidad de una exposición analítica del delito con todos
Al examinar más arriba los presupuestos teóricos de la distinción de anti-
los inconvenientes que ello plantea.
juridicidad y culpabilidad desde la perspectiva de la norma ya vimos cómo existe
Frente a estas posiciones destaca la claridad y sencillez del planteamiento inicial
de MERKEL".Es significativoque tanto sus contemporáneos como incluso recientes
seguidores en esta línea -PETROc.E.LLI o OAN,por ejemplo- utilicen prácticamente
:2.2 Muy interesante es la posición de vor,.;WRIGHT referente a los requisitos de existencia de las norma, que
veremos:en la parte:'segunda de la investigación.
2-3 Sin embargo, en amores adscritos al finalismo o próximos en algunos de sus planteamientos, se tiende ;1
21 Aunque en obras posteriores se desdibuja en buena medida su posición. Un ejemplo puede ser su incon- minusvalorar la importancia del problema del de.stinatario de la norma. Así, expresamente, ARMIN
secuente enrendimier¡to de la agresión ilegitima en la legítima defensa. En su tratad? afirma que no t!S KAUl"MANN-Bmdlng~ Norm,mtheúr-Ú, PP- 121 a 123-. Lo sorpreridentees que, como veremos, una buen.a
necesario que la agresión iltgítima sea culpable, y admite la.defensa contra personas mimputables, aun- parte de los argumeot(}S sustancia.les del finalismo {y por ello de] propio KAliFMANN) contra fas tesis
que exige qut la acdón proceda de un hombre-Deruho penal, 1, p. :?H-. Destacan, entre otros, la ~o~tra- causa.listas proceden de retomar objeciones deriv.adas .del problema del destinatario tal y como fueron
dicción dcMERKE.L,Hou1 vúN F~~RNtC.K. Di~ RahtrwJdrigluii,1,pp. 361 y ss., y FtLllEll. D,eRechtsr,,1dngke11 planteadas precisamente por ME.RKELy sus seguidores.. Por otro lado, en su monogr.afia wbre. el destina-
dtsAngriffi,p. 18. ...,!\l!'-'al afirmar la poca importancia de un pro-
r.ariodestaca K.RuGER la inconsecuencia de ARMINKAUFM
blema al que dedic.a hueria parte de su exposición -Dtr Adrusat, p. r7 y nota 40--.
 úx orígeritsikl 111justa
culpable(ti la doi-trinaalemana
una tendencia inveterada en derecho a identificarla propia norma con su conteni-
do prescriptivo y a fijar el nacimiento de su fuerza obligante en el momento de la
entrada en vigor. La consecuencia de este planteamiento es negar influencia a las
condiciones de imputabilidad del destinatario -salvo en los reducidos casos de au-
sencia de acción- a la nora de determinar la infracción de la norma. Esta posición
alternativa a la de Mu.KEL,absolutamente dominante, que engloba todas las teorías
que admiten la distinción de antijuridicidad y culpabilidad desde la óptica norma-
tiva'•, tiene a su favor el respeto de dichas intuiciones acerca de la norma así como
el permitir una construcción sistemática basada en la distinción de antijuridicidad
y culpabilidad que, por distintas razones, la historia se na encargado de imponer;
de ahí su innegable éxito. Pero en contra han de afrontar una objeción que se na
mostrado especialmenteincómoda -y desestabilizadorapara el sistema del delito-
, que es no haber extraído todas las consecuenciaslógicasde un argumento que, en
buena medida, los propios defensores de esta posición admiten.
Esta alternativa de dificil solución entre la corrección lógicay la "verdad" fue
expresada muy plásticamente por NAGLER en la célebre frase referida a la polémica
entre Hrn.o voN FERNECI( y THON,ya mencionada,según la cual los "triunfos lógi-
cos" en el duelo se encontraban en el primero, pero la "verdad" en el segundo'5.
La posición de MF.RK.ELencontró pronta respuesta en }HERING, en la obra que
hemos examinado. De aquella polémica surgió la discusión posterior sobre el
injusto que en un primer momento dio la razón aJHERING, hasta el punto de que
el injusto objetivo dominó la ciencia penal durante años, aunque más tarde se fue
apartando de esta solución, sin aceptar de modo expreso la de MEN.KEL, pero sí
reconociendo tácitamente el fondo de su argumentación. Los argumentos nor-
mativos de MERKt'.L tuvieron sucesión directa en otros autores, pero, además, de
alguna manera siguen perviviendo en todas las teorías que construyen el injusto
basándose en una concepción imperativa de la norma.
Antes de pasar al examen de otros autores que siguieron la nuella de MERKEI,
y desarrollaron su planteamiento me gustaría nacer una reflexión general que
24 Put:Je parecer chocante que dentro de esta "posición altcrnativ:a" se encucmrcn uruo teorías como el
ausalismo más clásico 'f el fin2lismo más ortodoxo pasando por todas las intermedi:i.s-en una pal.:abra,
prácticamcntt todas las teorías nu.nrcnidas en 12dogmítici pcn:il de inspiración germánica en el último
siglo-; dJose Jebe a q~ en este momento lo único que quiero contraponer es la posición de quienes, con
MEKXl:'.L a.la cabeza, niegan la posibiltdad de un injusto noculpableapelarxlo a argumentos de efiacia de
la norm~ y quienes, ptsc :am:anejar en parce este mismo argumemo. admiten b posibilidad de separar
antijuridiódad }'(,-Ulpabilida<l.Es t.Yi~nre que con esta c(mtraposición no pretendo ocultar (lo que $Cría
poco menos que absurdo) que la distanci;i que separa a autor~ y corrientes incluidos en esta última
opción es enorme, hast:i el exm:mo de que algunas tesis extremas -fundament:ilmcntc subjctívas- se
acerc¡)n notablemtntr: a los:postubdos de MERK.f.L.
25 En Fest. Bú,ding,11,p. 336. Sobre ello, supr:a capírulo cuarto., n, A.
311
312 Anttjuridicidadpr,;aJy sisttmadtl dr/110
sirva para evitar algunos equívocos que puedan haberse planteado sobre la im-
portancia que atribuyo en este trabajo a los argumentos nonnativos (corno el del
destinatario) en la construcción del sistema de la teoría del delito.
Si estos argumentoshan tenido un importante peso en la evoluciónhistórica es
sencillamenteporque el concepto de antijuridicidadse ha identificadode manera ex-
presa o tácita por todo el mundo con la contrariedad a la norma. Mientras esto siga
siendo así, el correctoproceder científicoobligaa plantearsequé circunstanciasde la
realidadson decisivaspara que se pueda hablarde existenciade una norma como paso
previoa la determinaciónde las correlativascircunstanciasreferentesa la infracciónde
dicha norma existente.Y es aquí donde el argumento del destinatariotiene su natural
acomodo,y ello explicaque haya sidoutilizadocon tanta frecuencia.Pero losargumen-
tos normativos no deben tampoco hipervalorarse;creo que algunasde las cuestiones
esencialesrelativasa la determinaciónde los presupuestosde la responsabilidadpenal
que se han intentado solucionara travésdel concepto de antijuridicidadtienen un sig-
nificadopropio diferenciabledel que correspondea lo que convencionalmentepodría-
mos denominar imputaciónsubjetiva.El interés por deslindar ambas cuestionesestá
presente en toda la evoluciónhistóricade la temía del delito,y la oportunidad de dife-
renciarlosno sólono es puesta en duda en este trabajosinoque, más bien, elasentar esta
distinciónsobre basessólidases su pretensión última. Lo que intento poner de mani-
fiestorescatandoalgunosde los argumentosde las ",~ejas"teoríassubjetivas'6es que en
éstas se contenían importantes objeciones(que no han podido ser superadas por la
doctrina)a la posibilidadde prescindirde la culpabilidaden un juiciode antijuridicidad
centrado en la contrariedad a la norma, y que este inconveniente es un factor
d~tab~dor que está en la raízde la insatisfactoriasituaciónde la teoríadel delitoy
que unp1deun mayoracuerdoen torno al contenidode loselementosdel sistemabási-
co.El recurso a la escisiónde la norma en valoracióny determinaciónfue un intento de
superar este problemacentrando la antijuridicidaden la vulneraciónde una norma de
valoraciónen la que en realidadse "apartaban" los problemasnormativospara así po-
der centrarse en los aspectosreahnentepropios del primer nivelde enjuiciamiento:los
relativosa la lesividaddel hecho. Pero uno de los errores de esta soluciónfue precisa-
mente mantener el conceptode antijuridicidadférreamenteligadoal de contrariedada
la norma' 7. En este trabajo,entre otras cosas,se trata de determinar qué pertenece al
núcleo que tradicionalmente se quería acotar con la -incorrecta- expresión de
"antijurídicidadobjetiva"y qué a la contrariedada la norma.
26 ~abbr aquí de "~escate" es una mera liccnci2 estilística, ya que estos argumentos ep realidad nunca han
sido de! todo oh,1dados, stno que recurrentemente hacen su aparición en la construcción reórica
 Los origen.udel lnjustb,'Ulpaólt.enla doctrinaalrnuma
JII. LA POSICIÓN INICIAL DE BINDING
Al tratar del concepto de tipo objetivo de BINDING ya he tenido ocasión de indi-
car las dificultades que entraña la valoración de su obra, debido a la profunda
evolución de su pensamiento. De las tres etapas en que he concretado dicha evo-
lución hemos visto ya las dos últimas, que representan el progresivo acercamien-
to de BlNDING a la teoría del injusto objetivo. Falta examinar su inicial posición,
expuesta en la primera edición del tomo I de Die Normen de 1872 (por tanto, sólo
cinco años después de la aparición de las obras de MERKEL y JHERING), en la que
se manifiesta en términos muy próximos a 1v1ERKEL, pero con un desarrollo mu-
cho más pormenorizado de la tesis central de éste.
La argumentación de BlNDLNG en este primer momento es enormemente
simple: por un lado, el injusto, la antijuridicidad, no es otra cosa que el com-
portamiento contrario a la norma (Normwidrigkeit); por otro, la norma es una
expresión jurídica de carácter imperativo, una orden, que tiene por principal
cometido instituir deberes altamente personales de hacer u omitir (mandatos y
prohibiciones) dirigida a las personas fisicas' 8. La norma busca el sometimien-
to de la voluntad de su destinatario a la voluntad general representada por aqué-
lla, y "el injusto, en cuanto infracción de la norma, es necesariamente una acción
u omisión humana en la que la voluntad de la ley y la actividad del hombre ya
no discurren en forma paralela sino que divergen"'9. El sometimiento de la
voluntad individual al mandato de la ley está supeditado a la presencia de de~
terminadas condiciones: "Una prohibición o un mandato jurídico, en cuanto
exigencia de la voluntad general racional a la voluntad individual racional, sólo
puede dirigirse a quienes tienen la capacidad de cumplirlo. De la misma mane-
ra que el señor no puede encomendar sus encargos al criado con la esperanza
de que los cumpla si éste duerme, está borracho o enfermo, de la misma mane-
ra la norma no vincula a quienes en el caso concreto son incapaces de acción.
27 Una ideasimil:tra ésta ha sido recientemente expuesta por MIR Pl,1G:"los conceptos de 'anti juridicidad obje-
tiv:1'y 'antinormacividad' son radicalmente divergentes. Pero si no es posible mantent:r su identificación,sí es
convi:niente diferenciarlos claramente. Ambos conceptos son údlcs y convenientes, a condicíón de qut: !.e
advierta su distimo signifiC:ldoy sus distintas funciont'S"-'~1'.ntijuridicidadobjetivay aminormarividad en
derechopenal",en Eldued11J penalenti Estad1Jsoúalydmtocrátúo dtátm:ho, p. z2-8--.
Pienso que un:a.adecllada
profundización en la idea que apunta de distinguir anrijuridícida.dobjetiv:ay antinormatividacl permite solu-
cionarmuchospro~emas sístemáticos.
28 Cfr. por ejemplo, Dio:-Normen, 1,pp. 35 y s.s.,51 yss:. y96 (1.~cd., pp. 23 y ss. y 135 yss.: "Todo injusto t:s
contrariedad .alanorma" -p. 135-). Sobre el concepto Je norma y su distinción de la ley penal en BINDING,
cfr. infra cap[tulo u11décimo,11,A.
29 Du Norm!n, 1, p. 243 (en términos muy parecidos, L~ ed_, p. 135),
313
314 Anrijuridiádad penal y sistemadel delito
Su actuación (Aktion), vista desde la perspectiva de la norma, es simple casua-
lidad (Zufall), no acción (Hand/ung)" 30 •
La consecuencia final de este planteamiento es la inexistencia de un injusto,
en cuanto vulneración de una norma, al margen de la culpabilidad: "no existe un
injusto no culpable, sino sólo culpable. Lo que se denomina injusto objetivo no es
más que casualidad"l'.
No es dificil descubrir en estas palabras la influencia de MERKEL. El propio
BINDING reconoce su magisteriol'. Si MERKF.l. tuvo el mérito de "allanar el cami-
no" a sus sucesores, y de fijar de manera muy convincente las consecuencias en el
injusto de una concepción de las normas como mandatos y prohibiciones, el mérito
de B!Nü!NG es sobre todo haber desarrollado de forma consecuente este plantea-
miento en su teoría de la culpabilidad, y, en particular, en su desarrollo de los
requisitos de la capacidad de acción, inherente a la culpabilidad, que constituye
una de sus principales aportaciones a la teoría del dclitoll. En la medida en que
BINDIKG tuvo siempre presentes las limitaciones fácticas de la norma-entendida
como instrumento para modificar la conducta ajena- a la hora de desarrollar los
requisitos de la capacidad de acción, es especialmente interesante a los fines de
esta investigación detenernos en este punto.
Ac~ión es para BINDING lo opuesto a casualidad34.La frontera entre ambos no se
encuentra en la presencia o ausencia de intervención humana, ya que con frecuencialos
hechos humanos son "hijos de la casualidad"JS,que comprende tanto los aconteci-
mientos naturales ajenos al hombre como los hechos realizadospor quien no tiene capa-
cidad de acción ad hoc.Tampoco se distingue la acción de la casualidad por la existencia
de una simple voluntad humana: "el niño, el loco, el dormido, borracho, febril, alucina-
do o quien se ve envuelto en un error invencible,todos ello quieren y realizarsu volun-
tad incluso de forma muy enérgica, pero no actúan"36• La acción es voluntad humana
realizadal', mientras que la causalidad es todo acontecimiento que no tiene corno única
30 Ibíd., pp. 243 y 244 (en p:arecidus términos 1." e.d.,pp. 135).
31 Ibi<l., p. 244 (pp. 135 y ss. de la 1.1 ed.). BINDING reconoce que este planteamiento puede ~~trañar ª.los
civílistas, pero no a los penalistas que parten del concepto de imputación del hecho a la acc1on del su,cto
como requisito de b responsabilidad ---ohy loe_cit., n. 3 (n. 237 t _•e(t}-. Esu afirmac~óndebe interpretarse
en el contexto histórico en d que desarrolla BINDING su teoría, muy comlicionado aún por el concepto
hegeliano de imputación
3-2 Ibid, p. 252, nota J (p_ 142, n. 247, de la 1. ª cd.}.
33 En este sentido AOJENMCH. Hisiorisduund Mg,,,atisdu Gnmdlagentk, straftuimsystemarischmSd,uldlehu,
pp. 35 y ss.; ARMll\ KAU1-'M,.,r-:N.Blndtng.Normtmhwrü, pp. 172,y s.
34 Du Normer., u, 1, pp. 82 y ss.
35 lbid,p83
36 Die Normen, l, p. 248.
37 Dre.Nrm11ni,H, 1, pp. 88 y 91 Y92
 lus origem>dti injustocu/pahlttn la doctrinaaüma-na 315
y precisa causa a la acción hwnana. Para que exista una acción en sentido jurídicoJ8
deben concurrir en consecuenciatreS elementos: r. º Existencia de un hecho entendido
como una modificación de la realidad en el ámbito jurídico; 2. Dicha modificación 0
debe corresponderse con una voluntad jurídicamente relevante, esto es, que precisa-
mente una persona haya querido causar dicha modificación; 3.º Debe existir una rela-
ción causal entre la voluntad y el hecho; precisamente la voluntad humana debe haber
sido la causa de dicho acontecirrúento(imputación jurídica)39.
Con estas características el concepto de acción de BINDING es, en esta prime-
ra fase, un claro heredero de la tradición hegeliana+º en la que el papel central
corresponde al concepto de imputación. BINmNG lo expresa en los siguientes
términos: el juicio de imputación indica "si, y en qué medida, una modificación
en el ámbito del derecho constituye autorrealización de una voluntad jurídica-
mente relevante. Sólo en este caso existirá una acción"4l. Frente al concepto
naturalístico que puso de moda la teoría causal clásica, BINDING sólo se preocupa
de la acción en sentido jurídico. Por otro lado, su contenido es mucho más rico en
elementos subjetivos: no es suficiente con que el hecho causado sea consecuencia
de un acto de voluntad de contenido indiferente, sino que el contenido del acto
de voluntad debe haber sido precisamente la causación del hecho.
Al igual que el concepto de acción desarrollado por la escuela hegeliana, el de
BINDING se encuentra también en la línea que más adelante retomaría la teoría
finalista por obra de WELZEL. No es extraño que ARoVIIN KAuFMANN utilizara el
comentario a la obra de BlNDING como punto de partida para exponer su concep-
ción final de la acción y del delito. Ambas tesis coinciden en destacar la impor-
tancia de la finalidad perseguida por el autor como elemento de la acción humana.
Así, argumentando contra el concepto causal de VON L1szT, destacaba BINDING
cómo en el lenguaje ordinario la referencia al momento final es inmanente a la
acción.µ. Las diferencias con la tesis finalista se cifran en la exigencia por B[ND!NG
del conocimiento de la antijuridicidad y de la capacidad individual para actuar
conforme a la norma (imputabilidad) como requisitos de la existencia de un de-
ber altamente personal y con ello de la capacidad de acción.
3R Aunque B1NDJ!',.V distingue entre acción en general y acción en sentido jurídico, prácticamente se limita 1
desarrollar los requisitos de esta segunda, que es, en su opinión, la lmíca rdevante para el jurista. Elimi-
nindo fa referencia al derecho pueden deducirse: lo.s requisitos de la acción sin más
39 lbid., p. 93.
40 lbld., nou 17. Reconoce: la dependencia AcHENBACM.Hl.srorudu und do-gmatischeGrund}agender
strafruhtnystematúchenSchu/dld1re, p. 35
41 lbíd., p. 98.
42 lbíd., pp. 89 y 90, nota JO. Utiliza aquí 81NDING expresiones que inmediatamente recuerdan a las poste-
riores de W[:LZF.L.
316 Antijuridiculaó ptnal )' sisftma.dtl dtlito
La capacidadde acción(Handlungsfahigkeit)es el concepto central en la teoría
de la culpabilidad de BINDING: "La capacidad de acción es la capacidad jurídica-
mente reconocida de realizar personalmente acciones jurídicamente relevantes
de cualquier tipo"43. Dentro de la capacidad de acción en general, se distingue
como modalidad la capacidad de delinquir (Deliktsfahigkeit),que es a su vez la
suma de diversas capacidades elementales, entre las que BtNDING destaca como
primordial el conocimie11to de la norma y con ello del deber44.
- Presupuesto indispensable de la capacidad de acción es la capacidadiÚatdoiÚter-
minación (libertad). Sin libertad desaparece el presupuesto de la imputación
oonvirtiéndose laacciónen mera casualiclad45. BINDING desarrollapormenorizadamente
esta idea sobre la que volveréal tratar de los presupuestos de la responsabilidad penal en
general.
- Si la libertad es el presupuesto, el elemento central de la capacidad de de-
linquir es el conocimientode la norma que permite al individuo saber lo que de él
se exige, dando con ello vida al deber jurídico. El conocimiento de la expresión
jurídica que fundamenta el deber (es decir de la norma) "es un presupuesto tanto
de su cumplimiento como de su infracción"• 6. Ningún pasaje de su obra expresa
como éste con tanta precisión las consecuencias que se derivan de una concep-
ción imperativa de la norma llevada hasta sus últimas consecuencías.
La norma tiene para BINDING una función eminentemente instrumental: ins-
tituir deber~s altamente personales de hacer u omitir para que el individuo aco-
mode su actuación a los fines perseguidos por el ordenamiento: "La ley quiere
que el hombre se rija por lo que ella dispone". Podría simplemente aconsejar, y
no existiría entonces un deber,
... pero la ley no aconseja, sino que exige respeto: obediencia a su autoridad. Ahora
bien, la obediencia no es más que el sometimiento de la voluntad propia a otra superlor
por razón del deber. Al exigir obediencia) el derecho presupone necesariamente que el
obligado haya podido representarse la única situación de la que puede proceder la
obediencia: la represenracíón de que existe tal vo]untad imperante con un concreto
contenido. Si el hombre debe someterse, debe conocer que existe una voluntad soberana
y lo que CStareclama de él.
43 Die Nnrmen, 11, 1, p. r17.
44 Ibíd., pp. 132 }' ss. En general, sobre los requisitos d,ela capacidad df: delinquir en B1NDJNG1 cfr. ARMIJ\"
10.UFMANN. BindingrNcmn~nthtvrie,pp, 25 y ss. (pp. 33 y ss. de 1atrad.), y ACHENBAa-t. Historisdieund
dqgmarúcheGrundJagendN"strafrechwysumatischenSchuldlehre,pp. 29 a 32-.
45 Die Normrn, u, 1) pp. 16 a 79.
46 Ibíd., p. 144. Cfr. también p. 147. Sobre ello) RUDOLPI-II. Unrtchtshewusmein,pp. 46 Y ss.
 Lm origenesdel i-njusrocuipabltN1la docJn"na
altmaria 317
318 Antijuridici.tiadpenal J' sisuma dti tklito

Exigirobedienciaa los individuosantes de este conocimiento supone pedirlesalgo que

1. En la primera cuestión se alude a la perplejidad que suele suscitar la tesis
sólo estánen situaciónde hacerdespués.Siendo el dei:-echoracionaJ 1 está fuerade lugar

que reclame algo que es imposible. En consecuencia, la posibilidad de obedecer, y con

que condiciona la existencia de una norma a su conocimiento por el destinatario,
ello el deber individual de obediencia, surge sólo a partir del conocimiento de la expre- perplejidad quizás ligada a una determinada manera intuitiva de entender los
sión jurídicacreadoradel debery por medio de este conocimiento.Obedienciasin este calificativos "obligatorio" y "general" aplicados al derecho. Lo que BINDING pone
conocimiento es como una consecuencia sin causa, un sinsentido.Para poder dominar de manifiesto es que, sea cual sea nuestra reacción ante esta tesis, y por mucho
la realidad la ley debe dirigirse al únicc intermediario entre ella y dicha realidad, a la que nos parezca que contradice aspectos que en forma inveterada se asocian con
razón humana:sólo a travésde eJlapuede convertirseen motivo del actuarhumano y la idea de derecho, es la única tesis posible si se examina la norma desde la pers-
con ello verificarse en la realidad47.
pectiva instrumental de lo que con ella realmente puede lograrse.
En este punto se manifiesta perfectamente el conflicto entre una visión uni-
Esta larga cita muestra el núcleo de la argumentación de BINDING. Cierto es que
lateral de la norma como mandato del legislador dirigido a cualquiera, que ad-
muchos autores que no comparten una concepción del injusto como injusto cul-
quiere vigencia con su formal publicación, y una visión comunicatíva 49 , que exige
pable, y que en todo caso niegan que el desconocimiento de la norma pueda
la presencia real de una relación normativa. Tanto BINrnNG como, previamente,
excluir la antijuridicidad del comportamiento 48, estarían seguramente dispues-
MERKEL y, después, otros autores que siguieron esta línea intentaron demostrar
tos a admitir que de las premisas aceptadas por BINOING -la norma impone obe-
que sólo la segunda perspectiva es coherente con un punto de partida imperati-
diencia a su autoridad; y obediencia es el sometimiento de la voluntad propia a
vo. En este sentido destacaba BINDING cómo el efecto generador de normas que
otra superior por razón del deber- se deriva lógicamente su conclusión -sólo
se atribuye a la publicación de la ley penal encierra un cquívocoSº: "Si cualquier
quien conozca la norma que fija el deber puede desobedecerlo-, lo que quiere
precepto debe contar con ser conocido por los súbditos antes de poder influir en
decir en realidad que lo que no comparten es precisamente el punto de partida,
su comportamiento, entonces, pese a su publicación, la efectividad en el caso
las premisas: o bien la norma no impone obediencia, al menos en el momento de
concreto queda supeditada a dicho conocimiento[ ... ] El comienzo de la efectivi-
la antijuridicidad, o bien la obediencia no se concibe como sometimiento por
dad de cualquier ley debe esperar, incluso después de su publicación, hasta que
razón del deber. La primera posibilidad fue desarrollada por los defensores de
los presupuestos de dicha efectividad hayan acaecido en concreto. La fuerza
una concepción objetiva del injusto centrada en la infracción de una norma de
vinculante de la lev no se ve con ello alterada en lo más mínimo";,.
valoración en la que. lo decisivo no es la desobediencia sino la producción causal
2. Si el conoci~·iientoefectivo de la norma es un presupuesto del nacimiento
de un resultado disvalioso; la segunda por quienes, partiendo de una concepción
del deber, la ausencia de este requisito, con independencia de si se debe a mero azar
imperativa de la norma, distinguen antijuridicidad y culpabilidad. De ambas so-
o si es consecuencia de un comportamiento negligente o doloso, debería hacer des-
luciones hemos ya tratado, aunque de la segunda sólo en sus primeras manifesta-
aparecer la capacidad de acción ad hoc.BINDING es consciente del problema, pero la
ciones en la teoría imperativa impropia.
solución que da es en parte satisfactoria. Correctamente excluye cualquier
Antes de pasar al resto de los elementos de la capacidad de acción es intere-
responsabilidad en caso de un desconocimiento fortuito. También acertadamente
sante detenerse brevemente en la argumentación de BINDING frente a algunas
considera que quien por imprudencia no conoce la norma no está en condiciones
objeciones posibles a su tesis, así como mostrar lo que podrían ser incoherencias
de cumplir el deber que ésta trata de imponerle, aunque en este caso es posible
internas en su sistema. Especialmente ilustrativa es su defensa frente a dos posi-
sancionarle por la infracción de un deber más general, común al resto de mandatos
bks objeciones: 1. ¿Cómo puede condicionarse la vigencia de la norma a su co-
y prohibiciones, cual es el deber de conocer las normas 52 . La omisión del sujeto
nocimiento por los ciudadanos sin que ésta pierda su autoridad?; 2. La exigencia
de conocimiento efectivo, ¿no obliga a considerar impune también la ignorancia
culpable de las normas?
49 La expresión "visión comunicativa de la norma" ha sido utilizada con distintos cont~idos. Aqui me
reficrnal significadoen el que se destacaque parala existenciade unanormaes necesanoque hayauna
efecriva comunicación entre el emisor de la norma v su destinatario.
En la segundaparrede estaobra
tr:.ltaréde ello desde la pers-pectivsdel análisis dd le~gu.1.jedirectivo (esp. capltolo noveno)
47 Ibíd., PP-144 y 145. 50 Die /Vprmen,n, 1, p. 137.
48 Tesis que tiene hoy pOC:15
excepciones.
51 Ibid., p. 138.
 L/JSqn'grnesdel injusto,·u.lpahlt,m la doctn·,walemana
que incumple este deber es suficiente para imponerle una sanción, ~i el_mdena-
miento expresamente lo contempla, pero no sirve para reprochar al individuo el
incumplimiento de la norma que no llegó a conocer. Esca solución es perf~ctamen-
te coherente con el punto de partida de BINDING y le permite mantener mtacto el
requisito del conocimiento de la norma para su infracciónB. . .
La coherencia se pierde, sin embargo, en el tratamiento del desconoc1m1ento
doloso de la norma. Aquí BINDING considera que, a quien voluntariamente des-
conoce la norma que impone el deber infringido, puede imputársele la lesión del
mismo a título de dolo5+.La justificación de esta tesis la encuentra BINDING en el
paralelismo de la situación examinada Y_los casos de ~cti~liberain causa55. Pero, si
para el nacimiento del deber es un requ1s1to 1mprescmd1ble el conoc'.m1ento de la
norma por el destinatario, dificilmente se puede hablar antes de dicho conoc'.-
miento de infracción de un deber inexistente. La solución en este caso debena
ser similar a la propuesta para el delito imprudente: dar entrada a una nueva
norma --ist.a sí conocida y por ello susceptible de desobediencia- que impone el
deber de conocer otras normas. La diferencia con el caso imprudente sería en
realidad la misma diferencia que existe entre la imprudencia consciente y el dolo
eventual, ya que en este segundo caso lo que realmente se plantea es un_problema
de conocimiento eventual de la antijuridicidad. Según las circunstancias concu-
rrentes, podría estar justificado que en estos casos de voluntaria "ceguera" la
pena impuesta por la infracción de la norm~ que obliga a co_nocer el derecho
fuera equivalente a la sanción imponible a quien dolosamente mfrmge la norma
que no llegó a conocerse (de la misma manera que el dolo eventual se sanc,~na
con la misma pena que el dolo de primer o segundo grado pese a que el su¡eto
sólo se representa la posibilidad del resultado), con lo que se evitaría el efecto
52 No se planteaBINDING los problemaslógicos que resultan de aplicarsu propio criterio a esta otr:arxir~a
que obligaa conOCl!r otras norm11
s, qui7.dsporque el c~n~L~_ienrode e.,;_u.
mct:mor~a no es prohlemauco
al ser inherente a cu:tlquiernivel imaginable de soctahzac1on,por ba¡o que !tea.Sobre este problema,
infra, capírulodécimo, 11,B, 3 '! 4· . . . _: .
53 Si se genetalizapar-,a cualquiercomportamiento imprudemc, obbg~n:t:ireconocerque b ~~r~a 10fi:-ng1-
da en el delito cometido imprudcnttmcnccts disrinta de la del delno doloso, lo que perm1~ma rcumfi_car
7n
ambascitegoriascomo manifestacionesddcomportamiemo doloso-dolo de pdigr~ la 1mpr~dcnc1a Y 56 Ibíd., pp. i 5r y 152.
dolo de t~ión en el dolo--,úni..:oque e:ssusceptible de .auténticoreproche de culpabd1da.d. Es~a1~~ que
tiene )·aprecedentesen STl:llEI.y Ft::t;t:ttHACH,y que brindauna s~~llCión.atod~s Gst~oríassub~,v~ ~uc~
desde Hu.,i-:L hast:lel finalismo,h.an~·istodificultad.asu accp<:monpor 1:aex1stcn<:1ade responsab1h~~d
imprudente,ser-.idesarrolladamis a<ldante-infracapítulo undécimo,111,C, 2: b-. 81NI){:"IGtrata \,1cuest10~
de la convercibiliJ:ad dd delito imprudenteen doloso en otro momento-Di, Nornm1,ti, t, pp. 370 '! ss.,
rw·,pp. 253 y ss.- u:chaz:mdodit::ha lo que no es coherente con la solución que da al
intc:rprct~1."l_ó?:
problemaparalelodel conocimiento cle la proh1b1c1on.
54 Dit Norm,n, n, 1, p. q.1.
55 Ibícl.. p. 142.
319 3:io Antijun'diciáadpt11aly JÚUma del dtlito
perverso de alentar los comportamientos pasivos en el conocimiento de la nor-
ma. Pero esta equiparación en las consecuencias no impide seguir manteniendo
la distinción en lo referente a las normas respectivamente vulneradas, única ma-
nera de mantener con plena coherencia la tesis de que sólo el conocimiento efec-
tivo de la norma genera el deber personarde obediencia.
Tampoco es consecuente B1NDING en la solución que da al conocimiento erró-
neo sobre la existencia o el alcance de una causa de justificación, que es la otra cara
del error acerca de la norma. Dejando de lado el error invencible, si el error es
reprochable considera BINDING que debe diferenciarse el caso de quien no conoce
la norma en absoluto, del caso de quien la conoce pero cree venciblemente que
concurre una causa de justificación. Así como al primero nunca puede reprochársele
haber desobedecido una norma que, aunque sea culpablemente, él nunca conoció,
en el segundo caso al sujeto puede reprochársclc, al menos a título de imprudencia,
el no haber tomado en consideración la norma --<:onocida- que prohíbe con carác-
ter general el comportamiento que él por error consideró excepcionalmente justi-
ficado56. La responsabilidad en este caso no sería por infracción de una norma
previa que obligue a informarse adecuadamente de la existencia de causas de justi-
ficación, sino directamente por infracción de la norma que prohíbe con carácter
general el comportamiento finalmente no justificado.
De nuevo nos encontramos ante una inconsistencia en la tesis de BINDING, en
este caso propiciada por una concepción de la naturaleza de las causas de justifi-
cación y de su relación con la norma que se encuentra en la base de algunas de las
críticas dirigidas por los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad a la
teoría de los elementos negativos del tipo5 7 • Sólo aceptando que subsiste una
norma prohibitiva general, pese a la concurrencia de una causa de justificación,
puede considerarse coherente este planteamiento. Sin embargo, en la primera
edición del tomo I de Die Normen mantuvo BINDING una posición prácticamente
coincidente con la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual las
57 No quiero decir con esro q11tlos autores que cnciendt-nJe esta maneu la relación entre cipo y justifica-
ción sostengan la resis ck 81N01NG en lo relativo a la cuestión er~minada en el texto; por el contnrto,
aunque en b doctrina se discute qué tratamiento debe darse al error de prohibición,sí ha.yal menos
unanimidaden dar el mismo .alerror de prohibicióndirecto-error sobre b existencia de una prohibición
en general- y .a.lindirecto-error sobre b existencia o ak:.mCt'
de una cau~ de justificación-. Lo único que
quiero poner de manifiesto con mi ob!ervación es que un argumento muy $imitaral usadopor B1NrnNG
parajustificarel distinto tr3lamiento de estas dos mocblidadt:sde error clc prohibiciónsirv~ a los defen-
sores de la.ceorfaestrictade la culpabilidadpara.argumentaren favorde la consideración del error sobre
los presupuestos objetivos de una cau~,1<lejustificacióncornoerror de prohibiCtóny no de ripo.
 lllS "rÍftnts dtl injuslt>culpoblt en la dhctrinaale,rtana
causas de justificación vendrían a circunscribir negativamente el alcance de la
norma; 8_ Esta tesis era perfectamente coherente con el punto de partida impera-
tivo por él asumido. Tal opinión fue expresamente modificada en la segunda edi-
ción59convirtiéndose BINDING en un decidido opositor de dicha teoría00.
Ahora bien, aunque pueda admitirse que quien mata a otro creyendo que
concurre una causa de justificación inexistente puede ser hecho responsable de
la infracción de la norma genérica que prohíbe matar, ya que esta norma sí era
por él conocida, lo que no parece justificable es que en este caso una lesión dolosa
de dicha norma deba de ser enjuiciada como imprudente por el error en que
incurre el sujeto acerca de la otra norma permisiva. Lo correcto, si se parte de los
presupuestos de B1ND1NG, hubiera sido operar como lo hace la teoría de la culpa-
bilidad y sancionar por el hecho doloso de matar dando entrada en su caso a una
atenuación fundada en el error sobre la autorización, y no convertir una lesión
dolosa de una norma en imprudente por el hecho de que el sujeto yerre sobre la
excepción a dicha norma.
El planteamiento de BINDING hubiera sido, sin embargo, mucho más acepta-
ble si hubiese asumido que la prohibición implícita en la norma exige el examen
de todos los elementos que condicionan la antijuridicidad, incluidas las excep~
ciones a la norma, que no son más que delimitaciones negativamente expresadas
de su ámbito de aplicación, tal y como mantuvo en un primer momento. La evo-
lución de su pensamiento en este punto supuso en realidad un retroceso.
Además del conocimiento de la norma, otros requisitos indispensables de la
capacidad de acción son:
1. La capacidadde actualizar el conocimiento de IIInorma6 '. No es suficiente
con haber conocido la norma en el pasado; si se ha olvidado de forma no culpable
-por ejemplo, en la vejez-, la situación es idéntic.i a la de quien nunca llegó a
conocerla. Este requisito es una derivación natural del anterior y una concreción
del carácter ad hocde la capacidad de acción en el pensamiento de BINDING. Si se
aceptan los postulados expuestos en el apartado anterior no precisa éste especial
justificación.
Una únic-Jobjeción merece serdestacada. La referencia a un olvido no culpable
parece indicar que BINDING no exige el efectivo conocimiento actual de la
antijuridicidad, sino más bien la posibilidad de obtenerlo. Así, tendría capacidad de
58 Dit Nmmtn, 1, 1.' cd., p. 52.
59 Dit Nort11tn,1, 2."cd., p. 130.
6o Dú Nor-mr:11,
111, pp. 299 y ss. Sobrela evolucióndd pensamiemode BINl)l'."l'G, K.,u.;F~IANN, Binding1
AR.-.uN
Normcnthnm't,pp. 238 y ss.
61 Dit Normm, 111 1, p. 161.
321
322- Antijundicidad penalJ' sislttnadtl dtHto
delinquir quien negligentemente ha olvidado la norma que conoció.Creo,sin embargo,
que la coherencia con el punto de partida adoptado por BINDING obligaría a exigir un
conocimiento real y actualizado de la norma, con independencia de que quien
negligentemente ha olvidado pueda responder por la vulneración de la norma que
obliga a tener presente la existencia de normas. Ya vimos que para el conocimiento de
la norma en general BIJ\'DING distinguió con claridad ambas situaciones,considerando.,
en forma correcta, que incluso un desconocimiento culpable de la norma no permitía
imputar al sujeto su vulneración (salvo en el caso de dolo), aunque sí podía
reprochársele el incumplimiento del deber de conocer las normas.
2. La capacidadpara sersujetodel deber6 2 • Incluso quien posee la capacidad de
conocer la norma, y efectivamente la conoce, no siempre se encuentra en condi-
ciones de dejarse guiar por su contenido. Según B1NDING, el nacimiento del deber
jurídico sólo es posible si se dan dos condiciones:
a. Primero, debe depender del propio individuo la decisión entre los diferen-
tes estímulos contrapuestos que se le presentan, lo que exige tiempo y la presen-
cia de determinadas condiciones para proceder a una adecuada ponderación 63 .
Por ello, está ausente la capacidad de acción cuando, por ejemplo, el individuo es
víctima sin posible resistencia de cualquier estímulo, o cuando éste Je afecta con
tal intensidad que no tiene tiempo a oponer le un contraestímulo 64 .
b. Segundo, el motivo asociado al deber debe ser predominante6 5.
3. La capacidadde cumplirel deber6 6. Comprende a su vez la capacidad para ·
tomar la decisión de producir una modificación en el mundo exterior, y la capaci-
dad de realizar lo propuesto mediante la propia actividad. Esta última requiere
conocer las leyes causales y poseer la suficiente experiencia sobre el alcance del
hacer humano ("Sólo es responsable quien ha podido conocer la relación causal
entre actividad y resultado antes de la producción de éste" 67 ), así como poner en
relación con la norma los distintos elementos constitutivos del hecho, especial-
mente los medios elegidos para producir el resultado perseguido y reconocer su
inocuidad o contrariedad a derecho ("Sólo es responsable alguien por su hecho si
antes y durante la realización del mismo estaba en situación de captar su conteni-
do de deber o de delito" 68).
62 lbíd., pp. 162y SS.
63 lbíd., pp. 163 )' ss.
a supuestos de inexigihiltdad.
64 Aquí se encuentrauna dani referC"ncia En este sentidoACHENR.o..1)1. Histon·sdu
und dogmati.sdu Gr,mdlate11 du 11,afm:htrsystematiuhenSchuldlthrt, P.31.
65 Di<Normnr, ll, 1, pp. r~ y ss.
66 lbíd., pp. 166 y ss.
67 Jbíd.,pp. 168y SS.
68 !bid., p. 16<¡.
 Los orittnts dd injusto(u/pubh en la domina alnnana
En resumen, la capacidad para realizar acciones conformes (o contrarias) al
deber puede definirse, según BINDING, como "la capacidad de subsumir el hecho
propio bajo la norma y de acomodarlo a ella""'l. La ausencia de cualquiera de los
requisitos examinados permite hablar de hechos, no de acciones.
Por otra parte, la capacidad de acción (y de delito) es siempre una L>apacidad
ad hoc que se decide en cada caso concreto según las capacidades del sujeto. Así
como hay personas absolutamente incapaces, ninguna es capaz siempre y en cual-
quier situación7°.
La pormenorizada exposición de BlNDING de los requisitos de la capacidad de
acción (de la culpabilidad), muestra perfectamente el papel preponderante que les
corresponde en su sistema. Con los oportunos matices, cualquier exposición actual
de los requisitos de imputación subjetiva de uri hecho a su autor se mueven en
coordenadas similares a las que expuso BINDING. Lo que introduce un elemento
diferencial es que, para BINDING, estos presupuestos de responsabilidad subjetiva
condicionan la propia existenciade un deber personal derivado de la norma, y con
ello, indirectamente, circunscriben el campo de aplicación de ésta al limitar el círculo
de sus destinatarios a los capaces de acción. Una teoria que, en lo sustancial, muchos
aceptarían como teoría de la culpabilidad es, sin embargo, considerada inadmisible
como teoria dd injusto. Quien piense que la norma en la antijuridicidad no tiene
un carácter imperativo, sino meramente valorativo, no tendrá excesivos problemas
para rechazar el concepto de capacidad de acción como base del ilícito, ya que el
hilo conductor de la construcción de BINDING es precisamente el carácter
instrumental-imperativo de la norma. Pero quienes -hoy mayoría- atribuyan a la
norma carácter motivador tanto en el injusto como en la culpabilidad, encontrarán
serias dificultades para evitar las conclusiones a las que llega BINrnNG. La norma es
un mandato que genera un deber de actuar conforme a lo que objetivamente
prescribe. Y un requisito elemental para la racionalidad de cualquier mandato es
que éste se dirija a quien pueda cumplirlo: "de nadie puede correctamente esperarse
más de lo que puede conseguir utilizando sus fuerzas fisic>asy espirituales. Las
exigencias deben ser proporcionales a las fuerzas del obligado si su incumplimiento
debe dar lugar al reproche";•. Podría contraargumentarse que el reproche
corresponde a la culpabilidad, no al injusto, mas, de nuevo, tal vía de escape es fácil
para quienes atribuyen a la norma función exclusivamente valorativa en la
antijuridicidad, pero no para los demás, ya que de lo que se trata es precisamente
de explicar cómo puede concebirse una norma determinadora de conductas
69 lhíd., p. 170.
70 lbíd., p. 194.
7r lbíd., p. 203.
323
32-4 Aritijuridiúdo.dptno.ly sútrm11dtl drlilo
-creadora por ello de deberes personales- sin tener en cuenta en la determinación
de su ámbito de validez los requisitos subjetivos de las personas a las que se quiere
motivar con la norma. Una posible solución, la más utilizada, es tomar en
consideración sólo algunoselementos subjetivos en el iniusto, de forma que su
presencia permita ya afirmar la existencia de un deber. Creo que es un mérito
indudable de la obra de BINDING el haber puesto de manifiesto (aunque no siempre
de forma plenamente consecuente) que desde la perspectiva del cumplimiento de
un deber personal todos tienen exactamente la misma relevancia; la ausencia de
cualquiera de ellos hace en la misma medida inútil a la norma como regla
determinadora de conductas7>.
[V. LA NORMA SUBJETIVIZADA EN HÓPFNER
Uno de los autores más desconocidos7l y a la vez más interesantes desde la pers-
pectiva del desarrollo de un concepto subjetivo de antijuridicidad ligado a una
visión sustancialmente imperativa de la norma es el austríaco Wu,HELM HóPFNER.
En un interesantísimo capitulo de su obra publicada en 19or, EinlteilundMehrheit
der Verbrechen 74, y posteriormente en un artículo publicado en r903 que lleva por
título "Zur Tragweite der Normenlehre",;, desarrolla una teoría subjetiva del
injusto, apoyándose en una concepción también subjetiva de la norma, que supo-
ne una original aportación en la que sorprende lo que tiene de anticipación de
ideas que han adquirido un importante peso en la discusión más moderna76_
Respecto de quienes le precedieron en esta línea, como l\frRi.;_f.L o BINDING, y
pese a compartir un punto de partida similar basado en una concepción instru-
mental de la norma próxima al imperativismo, la obra de HóPFNER representa en
algunos aspectos un paso adelante, al sacar a la luz cuestiones implícitas en el
desarrollo consecuente de una teoría subjetiva no (o mal) resueltas por aquéllos:
cornoel "¿aquiéntienesentidoprohibirle?"
72 T.antod "¿quépu~c prohibirse?" de b distinciónde ENGL<iCM
n-iásarriba mencionada operan en el mismo plano, y tienen similar alcance en b efectividad de la norma..
73 Sorprende que oi siquiera ~ ciudo, o sólo de form:i mariinal, en algunas obras básicas sobre fa
antijuridici<lad,u.neo de sus contemporáneos como de autores mis recientes, induS()cua.ndose tratade
tesis subjetivas:próximas 3 t:ide este autor.
7,4. Concre~mente se trata de la primen. de las dos J)2rtes(más um introducción), en que está dividido el
tomo pnmero de su monografía, y q\le lleva por título: ''0.tS Wesen des \ierbrechcns" (pp. 101 a J57).
75 En zstu~ 2.3(1903), pp. 643 a 659.
76 P~rejemp)o, la r~firmación del des,·alorde accióncomocentrodd injusto, desplazandoel papel predo--
mmante del resulu.do; el examen del dolo y la imprudencia en la antijuridicidad;la com.:recíónde 1a
n~rma Ydel injusto de la tentativa;o el destacar el aspecto motivador de b pena como vi.apara c~·itarlas
~1ficulu.dcs que pLtnceala com:truccióndel concepto de culpabilidad tomando como presupuesto algo
mdemostrahle como es b capacidadindi,·idual de hahet actuado tle forma distinca, son cuesriones que
aborda Hot>FNER en términoiimu}'similares a los acruales
 LM urígr1mdd infesto rolpabii:en la Joc:r,-naalmtGna 325
principalmente el problema de la fijación del contenido de la norma en el delito
consumado, y, especialmente, en la tentativa. Pero, a la vez, las limitaciones inhe-
rentes al procedimiento alternativo propuesto por HóPFNER-reformulación sub-
jetiva del contenido de la norma jurídica- privaron a su teoría del injusto culpable
de parte de la coherencia que tenía en la obra de sus antecesores.
Siguiendo la tradición claramente dominante, también para HóPFNERla deli-
mitación de qué se haya de entender por injusto implica de modo necesario de-
terminar qué es derecho77. La respuesta a esta pregunta pasa por reconocer el
carácter instrumental del derecho para lograr determinados fines de regulación
de la vida social: "La colisión de intereses humanos muestra la necesidad de esta-
blecer una ordenación del comportamiento del hombre[ ...] Creo que el fin ideal
de esta ordenación vital debe ser el hacer posible la más completa satisfacción de
intereses que sea imaginable"7 8_ A partir de esta premisa, fácilmente compartible,
entiende HóPFNERque la ordenación se logra unas veces obligando y otras prohi-
biendo hacer algo. Lo característico del derecho, y por ello HóPFKERse considera
imperativista79, es precisamente esta ordenación de conductas. Destaca así el ca-
rácter instrumental del derecho como medio para un finSo_Fin superior de las
prohibiciones y mandatos es la consecución del orden vital. Fin subordinado al
anterior es la producción o e,·itación de aquellos acontecimientos o estados de
cosas en que se materializan los intereses vita!es 8•.
Hasta este punto el planteamiento es sustancialmente similar al de MERKELo
BINDING;pero, a partir de aquí, mientras estos autores trasladan a la anti juridicidad
las exigencias de una visión imperativa de la norma mediante la delimitación del
circulo de destinatarios aptos -sujetos imputables, los únicos que pueden dar
sentido al imperativo---, H◊PFNER intenta alcanzar dicha finalidad reformulando
en términos subjetivos el propio contenido de lo prohibido o mandado para adap-
tarlo a los límites impuestos por la naturaleza del instrumento normativo.
77 finhár, pp. 109a tJI
78 Ibíd., p. 127.
79 A la (;uestión.por aquel entonces muy discutida, acerca de si todo el ordenamiento juridico tiene naturaleza
imperativa, da HoPFNER un:i.respuesta afirmativa, aunque matizando algunas de lasafirmaciones de THONy
IlrF.Ri.JNG.Concretaménte combate la supuesta oaturale-za imperafr••ade las denomínadas "autorizaciones"
o "permisos" que si::encuentra en laobra de BIF.RLING. Con indudable acierto recuerda que no toda expresión
jurídica contiene una norma.. Concrebmente las.autorizaciones no son Jispl).')iciones independiente$ que
puedan contribuir por si solas a ta consecución de los fines marcados para el derecho si no se ponen en
relación con prohibiciones o mandatos. La 3.Utori1.aciónno es mfu; que un condicionante de la norma
imperarivaquedelimitasuimbirode :i.plicación-ibíd., pp. 127 a 1z9(nota I de p. 127')-. ú.mdloseorienra
HónNF.R en un sentido que hoy es sustanciWllente admitido por Ull:l buena parce de quienes hacen teoría
general de la norma.
8o rvluy claramente en ibíd., p. 127, nou 1.
81 lbíd.., pp. t27 a 129.
326 Antijuridiádad prnal J' sistemadel delilo
Si MERKELo BINDING se preguntaban: "¿a quién pueden racionalmente dirigirse
las normas para que sirvan como instrumentos reguladores de su comportamiento?",
la pregunta de HóPFNERes: "¿cómo deben construirse las prohibiciones y mandatos
del ordenamiento de manera que estos tengan sentido desde la perspectiva de la
consecución del fin perseguido por el derechol" 82. Aunque a primera vista el resultado
material de ambas posturas pueda parecer idéntico -las dos abocan al examen de la
culpabilidad en el injusto---un examen más detallado permite observar las ventajas
(pero también los inconvenientes) del planteamiento de HóPFNER.
Las ventajas se manifiestan sobre todo en relación con uno de los problemas
más dificiles que debe afrontar todo estudioso del sistema del delito: la antiju-
ridicidad de la tentativa y, por extensión, de cualquier acto anterior a la lesión del
bien jurídico. Los inconvenientes están relacionados con la insuficiencia de su
planteamiento para llevar hasta el final el argumento imperativo.
- La formulación subjetivade la norma.
El punto de partida de HüPFNERes la critica de la formulación de la norma de
Bil\'DING.En relación con la prohibición implícita en el delito de homicidio: "está
prohibido matar", BINDINGafirmaba que en realidad no está prohibido el resul-
tado de muerte sino llevar a cabo una acción que sea causa del resultado de muer-
te. Según HóPFNER,aun siendo esencialmente correcto que no es el resultado,
sino la acción humana lo que se prohíbe 8\ hay al menos dos objeciones impor-
tantes que se elevan frente a esta forma de concebir la norma.
En primer lugar, según la formulación de BINDING"sólo es contraria a la
prohibición de poner una causa de muerte aquella acción que efectivamente pro-
duce el resultado [... ] y no aquélla que no lo produce aunque se realice con la
intención de que el resultado acaezca" 84. Si fuera ésta la norma, entonces el cas-
tigo por una tentativa de muerte supondría que el ordenamiento sanciona "por
algo que según su propio criterio es jurídicamente indiferente" 85. La única for-
ma de evitar este inconveniente, partiendo de la norma expresada como lo hace
BrNDING,es dar entrada a una segunda norma -norma de peligro--- en la que se
prohiba la realización de acciones que pongan en peligro la vida de otro 16.
82 lbíd., p. 130. Como puede observarse, y siguiendo con la distinción de EN(HSCH a la que hice referencia en
la.introducción a este capitulo, HoP!'NE.R se cuestiona sólo qué puede prohihirst: y a la vez niega que el a
quien sea dectsi"·o.
83 Jbíd., pp. , 30 y ss., )', rotundamente, pp. 145 y s
84 lhíd., pp. 131 a 133
85 Jbid., p. 133.
86 Algo que, destaca HOPFNEk,parece rechaz:.ir BINDING-ibíd., p. <33, nut3 7-.
 Los (m'gmerdrl inj,nto culpoblten la docrrinaalrmami
Según esta primera objeción, la norma formulada como prohibición de ac-
ciones causales sería demasiado estrecha para abarcar una modalidad esencial del
comportamiento punible como es la tentativa.
Pero por otra parte, continúa el argumento de HóPFNER,si la norma determi-
na la prohibición teniendo en cuenta sólo el efecto causal de la acción, es evidente
que también la producción no culpable del resultado debe ser antijurídica. Esta
segunda objeción pone de relieve que la norma así formulada es excesivamente
amplia y permite calificar de antijurídicas a conductas no culpables, contradi-
ciendo así el propio postulado admitido por BINDINGsegún el cual sólo puede ser
contraria a derecho la acción culpable.
Para superar ambos inconvenientes -la norma prohíbe de una parte menos Y
de otra más de lo necesario- HóPFl'ER propone una reformulaciónen tirmmos
subjetivosdel contenidode la normajurídica que permita tanto excluir los compor-
tamientos no culpables del ámbito del injusto como abarcar en una misma norma
el delito consumado y la tentativa. En su primera formulación, más adelante
parcialmente modificada, HóPFNERconcibe las prohibiciones de la siguiente ma-
nera: "No debes realizar aquellas actividades de las que te representes o puedas
representarte que tendrán o podrán tener como consecuencia el resultado" 87•
Con esta formulación se sustituye la identificación de la acción injusta aten-
diendo al resultado que causa, por su identificación según el peligro del resulta-
do tal y como se lo representa el autor. En términos actuales: se sustituye una
constatación objetiva ex post por otra subjetiva ex ante88. Con ello intenta HüPFNER
alcanzar los dos objetivos que, en su opinión, no era posible alcanzar con la for-
mulación de la norma de BlNDlNG:por un lado conciliar el contenido prescriptivo
de la norma con la tesis imperativa atajando a la vez las dificultades de fund·a-
mentación del juicio de culpabilidad; por otro lado, dar solución al intrincado
problema del injusto en lá tentativa. Ninguno de estos dos objetivos es plena-
mente conseguido.
8; Ibíd., p. qo. Para mosnar h:t..sta qué extremo la propuesta de HoPF'Nf:il supone un anticipo <leteodas
posteriores, confróntese su definición con la que utiliza J.o..KORSpara describir la posición de AttMIN
K.w1.,~P1..'IN sobre el iniosto en la tentati\':t:"No debes d:ircomienzo ;,1.algo que a tu juicio constituya la
causación dd resultado x" -"Rcpresenu.ción<ld autor e imputación objetiva'\ en ADPCP, 1991, p. 497
(Estudior,p. 226}-.
88 En términos muy similares a loopropuestos más adelante por los :i.utoresfinalist::1.s de la denomin:1da
escucbde Bonn. Así, por ejemplo,ARM.11'< K-.t.:FMANN. ''Zum Standc dcr Lchre vom personalenUnrccht",
pp. r6o y ss.
327 328 Anti.Juridicidadpenal.Ysistema del rklito
A. NORMA SUBJETIVA Y CONCEPCIÓN IMPERATIVA
DE LA NORMA: LA DESAPARICIÓN DE LA
CULPABILIDAD DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
La confianza de HOPFNERen la bondad de su solución es patente: "Partiendo de
una concepción subjetiva de la norma no es preciso incluir un momento especial de
'culpabilidad' al margen de la antijuridicidad. La función del concepto de culpabi-
lidad -evitar las absurdas consecuencias de la responsabilidad por el 'resultado
antijurídico' (sanción en casos de 'causación sin culpabilidad')- se consigue o, más
exactamente, se vuelve superflua con la referencia en la norma a la representación
vital del autor". La formulación subjetiva de la norma permite "construir un derecho
penal sin necesidad de recurrir al concepto de culpabilidad" 89.
Al igual que en MERKELo B1:-;DING,también en HóPFNER la necesidad de
subjetivizar la anti juridicidad procede de su concepción imperativa de la norma.
Pero hay al menos dos puntos importantes en los que su posición diverge de la de
sus predecesores, y ambos son la expresi6n más acabada de lo que tuvo de antici-
pación la obra de este autor: primero, HóPFJ\"ERconsideraba erróneo delimitar
subjetivamente el injusto restringiendo el círculo de los destinatarios de la nor-
ma, y propuso a cambio la reformulación del propio contenido de ésta; segundo,
para HóPFNERuna investigación científica sobre la estructura del delito no obliga
sólo a examinar la culpabilidad en el injusto, sino más propiamente a renunciar al
propio concepto de culpabilidad debido a la indemostrabilidad del libre albedrío
que constituye su fundamento material. Veamos ambas cuestiones por separado:
J. LA CUESTIÓN DEL DESTINATARIO DE LA NORMA
Ya vimos cómo el procedimiento para trasladar las exigencias de una concepción
imperativa de la norma al ámbito del injusto en las obras de MERKELo BINDING
es idéntico: consiste en restringir el círculo de los destinatarios de la norma a los
imputables (MrnKEL) o a los capaces de acción (BINDING).Esta misma vía utili-
zan otros autores que estudiaremos más adelante como HoLD VOi\ FERNECK,
PETROCl::LU o CIAN. Sin duda alguna HóPFKER comparte plenamente la razón
material que subyace a este planteamiento -la norma sólo puede tener efecto en
quien puede cumplirla-, y sin embargo se opone a la vía utilizada y propone a
89 En zstw, 23 (1903), PP-648 )' 649. Pan BELl~{J -Dú: Ltlm vom Vtrbrechrn, p. 140, nota 2- lo que en
realidadsería supertluo con este planteamlentoes el concepto de antijuridicidad ob)etiv.i.,ya que toda la
c(mStrncción de HüPFM:Rse cimenu desde el campo de la culpabilidad.
 Los orig?ni:sdel injustqculpable.enla doctrinaalr:mana 3z9
cambio la reformulación en términos subjetivos del texto de la norma. Pero su
propuesta, aunque entraña una mejora en la determinación del injusto del delito
intentado (que es una de las finalidades declaradas de HOPF"lcR), e incluso del
consumado en lo que se refiere a la valoración ex ante del comportamiento de los
sujetos imputables, entraña a la vez una renuncia a la coherencia de sus predece-
sores en la valoración de los hechos de inimputables y en los casos de desconoci-
miento de la norma. En el desarrollo consecuente de una concepción imperativa
de la norma la tesis de HóPF1'ER supone a la vez un progreso y un paso atrás.
Supone un indudable avance, precursor de una tendencia que se asentaría
con fuerza en el derecho penal moderno, en lo que se refiere a la fundamentación
del desvalor de acción como centro del injusto. Con toda decisión convirtió
HóPFNER en centro de su concepción de la antijuridicidad la idea, ya apuntada
por algunos autores en el pasado9º, de que la norma concebida como instrumen-
to no puede prohibir resultados sino acciones, y éstas tampoco puede prohibirlas
siempre que efectivamente produzcan los resultados que se quieren evitar, ni
sólo cuando los produzcan.
Que no se pueden prohibir (y que por ello no son antijurídicas) las acciones
siempre que produzcan resultados lesivos es una elemental consecuencia del ca-
rácter instrumental-imperativo de la norma:
En realidad la prohibición de causar puede descomponerseen dos prohibiciones:1. La
prohibición de llevar a cabo causas cuyo significado causal sea o pueda ser previsto por
quien .1ctúa1 y n. La prohibición de llevar a cabo causas cuyo significado causal no
puede ser previsto .por el que actúa. La primera prohibición es observable, la segunda
no. No es observable, es decir) quien actúa no puede conscientemente cumplirla. De
ninguna manera puede el sujeto dejarse determinar por ella para omitir la actividad
causante. Sólo podría motivar la decisión de permanecer completamente inactivo para
así producir Jas menos causas posibles. Tal decisión sería sin embargo irrealizable desde
una perspectiva práctica~ y por ello queda fácticamente excluida.. Deberla entonces ser
patente desde un principio que tal prohíblción es inefectiva. Pero un imperativo cuyo
cumplimiento es ya ab initio imposible es una contradicción en sí9L.
A lo largo de la exposición de las teorías modernas del injusto tendremos ocasión
de comprobar cómo esta idea expuesta por HóPFNER es insistentemente aducida
por diversos autores para apoyar la elevación del desvalor de acción al centro del
injusto. También veremos cómo, en general, el argumento no es llevado a sus
go Uno de los mejores ejemplos de esta idea es el articulo de STt:IJ.[Lsobre los delitos de peligro publicado
en NeutJ Anhi'I..,·,
1826, pp. i362 323
91 E:'rrkát,p. 137. En el mismo sentido, en zsiw, 23 ( c903), p. 659
330 A,iú1Uridicidad
penal y siste,nad.tl Jd,-u;
últimas consecuencias, que no son otras que el examen de la culpabilidad como
presupuesto de la contrariedad a la norma.
El propio HóPFNER, pese a lo categórico de sus afirmaciones, no fue tampoco
del todo consecuente con esta idea. Aquí radica el retroceso rÚpecto a MERKEL o
BINDING al que antes hacía referencia. Las razones de este retroceso son esencial-
mente dos, y ambas están relacionadas con el error de prohibición: por un lado, y
éste es el punto esencial, la errónea identificación de "norma" y "texto o expresión
de la norma" propiciada por la imposibilidad de incorporar al texto de una norma
el requisito desu propio conocimiento9 2 ; por otro, que sirve de apoyo al anterior, su
poco consecuente concepción del significado material del error de prohibición.
Ya vimos cómo una visión instrumental de la norma llevó a BINDING a res-
tringir el circulo de los destinatarios de la norma a los capaces de acción, término
complejo que implica la capacidad de subsumir la conducta planeada bajo la nor-
ma, y por ello presupone conocimiento de la propia norma. En esta forma de
limitar el alcance de la norma a su radío de posible eficacia ve HóPFNER dificulta-
des que se hacen patentes a la hora de redactarla:
¿Cómo deberíamos entonces designar al destinatarjo en la norma de manera que con
ello quedaran excluldoslos incapaces de acción? ¿Debería acaso decir la norma: ¡Voso-
tros, que sois capaces de subsumir vuestras decisiones bajo mí, no debéis poner una
causa del resultado!? ¿Quedaría con ello suficientemente designado todo aquél a quien
la norma quiere obligar? ¡De nmgún modo!"-'
En este pasaje HOPFNER destaca con acierto uno de los principales problemas de la
teoría de la norma: la relación entre su texto y su ámbito de aplicación. Hay una
tendencia casi inevitable en los juristas a considerar que el texto Je la norma prác-
ti,camente agota por completo el contenido de la relación normat, a. En otra~ pala-
bras, según esta difundida opinión, más intuitiva que críticamente asumida, la
expresión normativa debería incorporar todos los elementos que sirvan para iden-
tificar qué se prohíbe u ordena, en qué circunstancias espacio-temporales, y a qué
sujetos. Y esto es así en gran medida, pero no siempre. Algunas de las restricciones
a la eficacia posible de la norma que imponen las circunstancias personales-inim-
putabilídad, inconsciencia-o cognoscitivas--<:onocimiento de la propia norma-de
sus posibles destinatarios no pueden reflejarse en el propio texto normativo. En
unos casos -inimputabilidad o inconsciencia- pueden gramaticalmente incorpo-
rarse sin incurrir en vicios lógicos, pero la expresión es perfectamente superflua
92 A lo largo del trabajo tendremos ocasión de comprobar con cuánta frec1Jenda se ha introducido este
pseudo-problema en la discusión dogmática
93 Einhút,p. 135
 Lo1 on'g,mtsd~linjwto rolpablten la do.ffrina¡¡,/,:mana 331
(que sería el caso de la hipótesis de HóPFNER arriba reproducida). En otros -<ono-
cimiento de la norma- su inclusión no sólo seria perfectamente inútil, sino que
además implicaría incurrir en un vicio lógico de autorreferencia94 .
En la obra que estamos examinando, al hilo de la tesis de B1NDIN0, HóPFNER
destaca la imposibilidad de reformular la expresión normativa para dar cuenta de
esta limitación -natural, no impuesta por el legislador- del ámbito de vigencia
práctica de la norma. Veamos el sugerente texto que sigue al que antes cité:
La capacidad de subsunción presupone, según lo dicho, que aquél cuya.capacidad está en
juego sepa ya a qujén quiere obligar la norma; esto es, la finalidad de designar al sujeto no
puede lograrse mediante una referencia a la capacidad de subsunción. Tal expresión no
diría otra cosa que: -vosotros que ya sabéis que quiero obligaros os oblig~ ere. Evidente-
mente., con ello nadie que no lo supiera ya antes podría saber si es mencionado9 5.
En otras palabras, además del problema de autorreferencia lógica, que no men-
ciona HoPFNER, la inclusión del requisito de conocimiento de la antijurídicidad
en el texto normativo es perfectamente inútil96 •
El error de HOPFNER fue atribuir a este dato mayor importancia de la que
tiene. La inutilidad de hacer referencia en el propio texto de la norma a cualquie-
ra de las circunstancias que precisamente imposibilitan que el individuo tenga
acceso a dicho texto, junto al hecho evidente de que en estos casos la norma se
vuelve un instrumento inservible, muestra que la identificación de la norma con
su texto es insatisfactoria97. El propio HóPFNER viene a reconocerlo tácitamente
al referirse a la imputabilidad.
Aunque el desarrollo consecuente de su tesis le obligaría a reconocer que la
norma imperativa no puede tener efecto sobre los inimputables, niega HoPFNER
la solución de MERKEL o BINDING de restringir el círculo de los destinatarios de la
norma a los imputables, porque "entonces toda norma debería incorporar una
circunstanciada relación del destinatario, y a la vez debería comprobarse
esta imposibilidad lógica de que Ja expresión normativa
94 Como ..a vimos al tratar de la teoria de Blt-.:DING,
refl~je la exlgenciade conm::ímiento de sí misma es la que ha os,.;ure.:idodecisivamente la discusión penal
acerca de:si el conocimiento de la amijuridicidad condiciona ya la propia antijuridicidad.
95 Einhál, pp. r35 y r36.
96 El propio lliJPl':'JER reconoce que su argumentación es propiciada por la exigenciade conocimiento de la:
ancijuriJi1;id:1d como demento de l.i imputabilidad, presente en la obra de BINDING,pero cree que, aun-
que estuviera ausente este demcntv, la <lesnipción del de~tinatario impuublc en cada normil sería im-
practicable. lbíd., p. 136, nota 12
97 Algo que, aun en mu(.·hos casos inconscientemente, todo d mundo admite. No hay dudas de que una
norma sólo e.x:istecuando ha entrado en vigor, pero a la vez es imposible refkjar en el propio texto d~ la
norma la clfosula qm.: hace refacnda .i. rn entrad;1 en vig0t, ya que a su vez ésta también es una norma
que como tal <l1.:he entrar en vigor
332 Ariti_juridiúdadpenal y sisuma del delito
específicarr1ente respecto de toda persona si la norma también se dirige a él"98. El
texto revela de nuevo la confusión antes apuntada. Pero en este caso, a diferencia
de lo que propone para el conocimiento de la norma, considera este autor que la
reformulación subjetiva permite "sortear" los problemas que plantearía la deli-
mitación del destinatario"".
Pero, ¿realmente se sortean los problemas? También los inimputables pueden
actuar dolosamente, y si en la formulación subietiva expresamente se renuncia a
hacer referencia a las capacidades del autor implícitas en la imputabilidad, no veo
ninguna razón por la cual un inimputable no pueda, por ejemplo, matar a otra
persona mediante una acción de la cual él se represente que va precisamente a
producir dicha muerte. En este caso tendríamos un comportamiento antijurídico
-según la norma subjetivamente formulada de HüPFNER- pero no imputable, y
por ello no culpable, Si, pese a ello, se descarta la posibilidad de culpabilidad al
margen del injusto es porque el propio HóPFNF.R viene a reconocer tácitamente
que en el análisis de las cuestiones referentes a la norma como instrumento no
entran en juego sólo los factores que pueden incorporarse a su texto, En resu-
men, se puede refinar la expresión normativa -<:orno hizo HóPFNER y como se
hace actualmente en todas las teorías que centran la antiiuridicidad en el desvalor
de acción- y conseguir ciertos progresos por esta vía en el ajuste del contenido
de la norma al ámbito de su eficacia práctica, pero una identificación plena es
imposible. Necesariamente han de quedar fuera todos aquellos requisitos que
son presupuesto del establecimiento de la relación ,wrmativtt entre el emisor de la
norma y el destinatario: identidad de lenguaje utilizado, recepción y comprensión
de la norma, subsunción de la realidad en el marco teórico de la norma, ere. Sólo
la sustitución del examen simple de la expresión normativa por el compleio de la
relación normativa, del que aquélla es sólo una parte, permite abordar esta cues-
tión con posibilidades de éxito'"º.
El espejismo en el que incurre HüPFNER al creer que con su formulación
subjetiva se había producido ya la disolución de la culpabilidad en laantijurídicidad
puede proceder también de la equiparación, dominante en su época, entre culpa-
bilidad y las denominadas más tarde formas de ésta: dolo e imprudencia. Como
es sabido, la concepción psicológica tradicional de la culpabilidad consideraba al
dolo y la imprudencia como la verdadera esencia de aquélla. Partiendo de tal
concepto, la inclusión del dolo (sin conocimiento de la antijuridicidad) y la im-
98 E,-nhtir,p. 136nota 12.
99 ldem.
100 Toda e.i.ta cuestión ocupa un lugar central en la part-e tercera de este trabajo, y en particular en los
capítulos noveno y décimo dtdicados al examen de la norma.
 Los r>rígertef
del injustoculpabit ,m la doctn'naalemana
prudencia en el juicio de antijuridicidad -que si puede lograrse con una
reformulación subjetiva de la norma, como ya demostró HóPFNER- suponía en
realidad la fusión de ambas categorías dogmáticas. La evolución de la teoría del
delito a partir del finalismo dio la razón a HóPFNER en un punto, y se la quitó en
otro. Tal y como sugirió este autor, y en buena medida por las mismas razones
que él adujo, el dolo y la imprudencia se han incorporado al injusto en la forma
de exponer la teoría del delito hoy dominante. Si la culpabilidad se limitara a
constatar la presencia de una de estas dos circunstancias la tesis de la fusión se
habría cumplido, como HoPFNER propuso. Pero si el juicio de culpabilidad es
más complejo que la mera constatación de dolo e imprudencia, como apunta la
teoría normativa que vino a sustituir a la psicológica, entonces la definitiva unifi-
cación de antijuridicidad y culpabilidad queda condicionada al presupuesto de
que los nuevos elementos que la integran puedan también incorporarse a la nor-
ma mediante su reformulación subjetiva. Pero el propio HóPFNER demostró la
imposibilidad de llevar a cabo la incorporación por esta vía, lo que convierte su
pretendida fusión en un proceso incompleto.
La segunda razón que apuntaba para explicar la incoherencia de HóPFNER, y
el espejismo sufrido al pensar que con la formulación subjetiva ya quedaba con-
sumada la fusión de injusto y culpabilidad, es su concepción del significado ma-
terial del desconocimiento de la norma. Contra la argumentación de BINOING,
que exigía conocimiento de la norma para la capacidad de acción, y pese a ser
partidario de la teoría de la coacción psicológica como fin de la pena, que favore-
ce la eficacia del error de prohibición, HéiPFNER consideraba que, en general, no
es necesario el conocimiento de la norma para aplicar la sanción, lo que en su
sistema significaba que, pese al desconocimiento, el individuo actúa contra la
norma. Reconocía, sin embargo, qne la amenaza sólo puede tener efecto sobre
quien la conoce, pero como desde que la norma se publica hasta que actúa pasa
un tiempo, y como el derecho debe exigir al individuo que se esfuerce por cono-
cer las normas, "no hay medio más eficaz para este fin que el no tomar en consi-
deración el desconocimiento de la norma" 1º 1 • Sólo en los infrecuentes casos en
los que "realmente falte la posibilidad de conocer la antijuridicidad" no está jus-
tificada la sanción y debe recurrirse a la gracia'º'.
Este planteamiento encierra graves contradicciones co!1 los propios presu-
puestos de los que parte el autor. Incluso la norma voluntariamente desconocida
no puede tener ningún efecto real sobre su pretendido destinatario ..Si seguimos
101 Einheit,p. 103, not;1 L
1oz ldem
333 334 Antijuridú1dadpenaly sislema d.eldtlito
la argumentación del propio H◊PFNER, hablar en estos casos de imperativo es una
contradicción en sí. Como es obvio esto no impide que pueda sancionarse al
autor por la infracción de la norma (ésta sí conocida), que le obliga a su vez a
conocer el derecho, como había destacado BINDING'º\ y que además la sanción
por infracción de esta norma pueda equipararse a la de la infracción de la norma
dolosamente desconocida. La solución de.la impunidad que, en último extremo,
acoge para los casos de error invencible es prácticamente obligada por su plan-
teamiento impera ti vista, pero su errada crítica a la restricción del destinatario le
llevó a proponer la solución del indulto cuando, consecuentemente, debería ha-
ber desaparecido el propio imperativo por inapropiado.
Así como no reconoció la inconsistencia de su sistema en lo relativo al error
de prohibición, sí lo hizo en otro punto en el que su formulación subjetiva de la
norma inicial era inapropiada: la responsabilidad por imprudenciainconsciente.
Como vimos, para afirmar el injusto era suficiente con que el autor realizara
una acción de la que él se representase o pudiera (y por ello debiera) representar-
se, que iba a producir el resultado. Este último caso es el que plantea problemas
ya que, como el propio HoPFNER reconoció más tarde, no es atendible una
prohibición en la que el sujeto no sepa realmente -aunque pudiera saberlo- qué
se le prohíbe' 04 . Si en el delito doloso no se plantean problemas, sí surgen en el
imprudente. La solución de HóPFNER es sustituir la norma de su concepción
inicial por otras dos: una prohibiría realizar aquellas acciones que el sujeto se
representa como causas del resultado; la otra actuar sin haberse antes planteado
como un buen padre de familia si dicha acción puede producir el resultado'º5.
Con este planteamiento se produce una escisión en el campo de la antiju-
ridicidad entre el hecho doloso por un lado y la imprudencia inconsciente por
otro'° 6. Esta última se caracteriza porque al autor se le responsabiliza por no
haber sido diligente a la hora de examinar si la acción era peligrosa. Ahora bien,
también para esta segunda norma rigen los requisitos que impone la visión im-
perativa, lo que significa, a mi entender, que sólo tiene sentido hablar de tal nor-
ma cuando el sujeto es al menos consciente de su obligación de comprobar si el
rn3 Rt:cordemos, sin embargu, que el propio B1NC)IN(i fue inconsecuente en el caso del desconocimiento
doloso de lanorma, lo que pone de relitve tasdificult2des de a.ccpr:ar
sin más las conse(.·uenciasde un
planteamiento imperativo en el cernadel conocimientode fa norma.
104 Enzsiw, 23 (1903), p. 650
105 En zstw, 23 (1903), PP-650 y 65L
106 Hóf'FN1:Rno ha.cereferenciaexpresaa los casos de imprudencia conscientd dolo eventual, en los que el
sujeto es consciente de qut su acción es peligrosa_En realidad esta norma puede perfectamente incluir-
se en l:t del delito doloso que obligaría.a no llevara cabo accione:sde las que el :SujetoSeaconsciente que
pueden -con grados de probabilidaddistintos- producir el resultado.
 Lo1orig~nddel injustoculpableen la doctnnu aümana
hecho es peligroso. Si falta este requisito, el problema planteado por la primera
formulación de HóPFNERno haría más que reproducirse de nuevo en esta segun-
da norma107 .
2. LA AUSENCIA DE UN FUNDAMENTO
MATERIAL PARA L,, CULPABILIDAD
Para MtRKEL o B1ND1i'iG la culpabilidad es un elemento nuclear del delito. Para
ambos es desde el principio absolutamente nítida la distinción entre las circuns-
tancias del hecho que hacen referencia a la lesividad para los intereses protegidos
y las condiciones de imputación subjetiva del hecho. La única "confusión" que
proponen es la que afecta al concepto de antinormatividad (de injusto).que exige
un comportamiento culpable. Pero en el caso de HOPfNrn la s1ruac10n es algo
distinta. A la vez que comparte con sus predecesores una visión instrumental de
la norma que le lleva a exigir la presencia en el injusto.de elementos subjetivos
tradicionalmente adscritos a la culpabilidad, sus dudas acerca del fundamento
material de ésta -del libre albedrío- le llevan a proponer la exclusión de la culpa-
bilidad del conjunto de los elementos esenciales del delito.
En su opinión, para quienes parten de una concepción determinista estricta,
según la cual nunca puede afirmarse que el sujeto hubiera podido actuar libre-
mente de modo distinto a como lo hizo, la renuncia a la culpabilidad basada sobre
el libre albedrío es conceptualmente necesaria. Pero incluso para quienes, desde
presupuestos deterministas, consideran que esta posición es compatible con la
responsabilidad o culpabilidad, la falta de una base científica sólida ~~e ap~ye
esta compatibilidad debería ser motivo para mchnarse por la formulac1on sub¡~-
tiva de la norma• 0 •. En cuanto a quienes parten de la libertad humana, la necesi-
dad de fundar el derecho penal sobre bases científicas deberia obligarles a renunciar
también al concepto de culpabilidad "hasta que la pregunta sobre si la voluntaa
está determinada o es libre(= no determinada) no se haya respondido más allá
de la duda"'°'l. . la incontrolable extensión del campo de lo punible. Tomemos como ejemplo el que
Esta falta de un "sólido fundamento" para la culpabilidad no afectaría, sin
embargo, a la posibilidad de motivar al individuo mediante normas apoyadas por
sanciones: "Sólo el hecho empíricamente asentado y no discutido por deter-ministas
0 indeterministas, de que la actuación de los individuos se ve influenciada por las
107 La convtr$ión Jel comportamiento imprudente inconsciente en un comportamiento con:,óente de
ni"-elinferiorme parece la única manerade compatibilí2aresta institución con las e:xigenciasdel prin-
cipio de culpabilidad.En detalle, infn c:ipítulouml~cimo, 111,C, 2., b, tercer sub:ip:trtado.
108 EnZ.)'IW,23{1go3),pp.653yss.
109 Jbíd.. p. 658.
335 336 Ant1juriiicidad pfflíl.ly .sirtemJt
dt! dtlito
prescripciones, que determinan dichas acciones, ·y por el mal, que se impone en
caso de incumplimiento, puede por sí sólo justificar el recurso a la pena"' IO_
El parentesco de esta argumentación con la que modernamente niega que el
libre albedrío sea fundamento de la culpabilidad, por su carácter indemostrable,
y lo sustituye por la capacidad de motivación del autor, es evidente. Pero, si ligar
la culpabilidad al libre albedrío es problemático, también lo es la alternativa pro-
puesta por HóPFNER"'.
B. NORMA SUBJETIVA Y TENTATIVA
En cuanto a la segunda finalidad perseguida por HóPFNERcon su reformulación
subjetiva de la norma -encontrar un denominador común para el delito consu-
mado y la tentativa y así dar una adecuada respuesta al problema del injusto del
hecho intentado-, la solución es más compleja de lo que sugiere su tesis; no en
vano se ha erigido la tentativa en uno de los más insalvables escollos en los que
tropiezan las diversas teorías del injusto. Los problemas que plantea la determi-
nación del injusto de la tentativa son sin duda complejos. Más arriba ya fueron
brevemente examinados (en especial en lo que se refiere al contenido material de
la amijuridicidad del delito intentado), al tratar de la teoría penal de STúBEI.1 ".
HóPFNER afronta la cuestión también desde la perspectiva de la determinación
del contenido de la norma en la tentativa, punto de vista que ha adquirido
modernamente indudable importancia, sobre todo por las discusiones suscitadas
por los autores de la Escuela de Bonn, y la solución que ofrece es la subjetivización
del contenido de la norma tanto en el hecho consumado como en el intentado.
Es cierto que una formulación subjetiva de la norma permite dar cuenta de la
tentativa de manera mucho más natural que una concepción objetiva, como ha
demostrado el peso que han tenido los argumentos basados precisamente en la
tentativa en la evolución del injusto hacia planteamientos subjetivos. Pero también
se han destacado los inconvenientes de un abandono total de lo objetivo: en especial
usa HóPFNER,el homicidio. Si la norma dice: "no debes realizar aquello que tú te
representes como causal para producir la muerte de otro" -formulación de
HóPFNER-, en vez de decir: "no debes causar la muerte de otro" -formulación
clásica-, es evidente que quien comete una tentativa de homicidio está ,ulnerando
la primera norma, pero no la segunda ya que, por definición, no causa la muerte de
JTO ]bid., p. 65&
.Sobre ello, infra o.pímlos ocuvo, 11 y noveno, 1) E.
112 Supr:i, capítulo segundo,!\'.
 Los on'gentsd.t!injw:o culpahleen la doctrinaaümana
otro. También debe aceptarse que la formulación subjetiva es más correcta desde
una perspectiva instrumental ("imperativa") de la norma, ya que una norma re-
dactada en estos términos es atendible por sus destinatarios. Pero, a la vez, tal nor-
ma convertiría en antijurídica la tentativa imposible incluso en sus expresiones más
extremas como son las tenrativas irreales o supersticiosas.
Este ~roblema, que está siempre presente en las teorías subjeti:~s de la tenta-
tiva no preocupó a H◊PFNER, de un lado porque, desde su concepcton 1mperat1va
de ,; norma, el resultado carece de trascendencia para el injusto e incluso para la
punibilidad 11 3, y de otro porque, desde una fundam~ntación de la pena basa~• en
la coacción psicológica como laque él mantuvo, el cas1tgode las tentativas mtdoneas
no sólo está justificado por razones de prevención, sino que no supone una merma
en la libertad individual del ciudadano"+.
HóPFNER reconoció que una tesis como la suya convertía en antijurídica cual-
quier tentativa subjetivamente_fundada"S, ~ero a la vez consideró errónea la ex-
tendida opinión de que el cast1go de tentativas no peltgrosas carezca de efectos
preventivos en la protección de bienes jurídicos:
... normalmente, quien planea cometer un delito no cuenta con que el resultado se pro-
duzca con absoluta seguridad, sino que, rr.;s bien, antes de decidirse toma en considera-
ción la posibilidad de que la actividad planificada no produzca el resultado. Sí puede
entonces decirse, en último caso quizás no cometas ninglln injusto, en concreto cuando la
acción sea objetivamente no peligrosa [y no quiero con ello reconocer el ~oncepto de
peligro objetivo], entonces es más fácil que se decida a r~lizar la acción que sase dice que
en todo caso cometerá injusto (en el caso de que dicho mjusto esté sancionado) 116 .
Este pasaje resulta de especial interés porque contiene una referencia a un as~ecto
paradójico, normalmente inadvertido (el propio HüPFNEK no saca de el !•s
consecuencias que debería), del efecto preventivo de la norma en el dehto
intentado, que podría expresarse de la siguiente manera: si el sujeto actúa con
dolo directo, no es preventivamente necesario sancionar la tentativa; si se trata de
1 rJ ~s~ una vez más,
Eiuheit,pp. 124 y 145 y s; en zstw, 23 (1903), pp. 644 y ss. Su concept.::iónen es.tepunto
un claro anticipo de las tesís sobre: el in,usto defendidas m:ís tarde por.la e~cuela finahsta de Bonn.
Tampoco p,ira HürFNER el hecho de que no siempre se :,ancion~lati:mativa1nidoneaafecta a su naturale2.a
como injusto. Aunque no entra a valorar las razones materiales que puedan aconsejar la r~~uncia a
sancionar acciones que no producen rt:sultados, sí entiende que desde una perspectiva sistcmauo nada
impide calificar la presencia Jel resultado como una mera condición Je la pena, y no como parte del
injusco-Elnheit, p. 144-.
114 lbid., pp. 139 y 140.
1.15 Ibid., p. 139.
u6 lbíd., pp. 139 Y 140
.331
338 Anújuridicidadpenal y ristemudel delito
una acción en la que el sujeto no persigue directamente el resultado, pero conoce
el peligro de que éste se produzca (dolo eventual, culpa consciente), cuanto más
seguro está quien realiza la acción de que ésta va a desembocar en el resultado
lesivo, menos necesidad (preventiva) hay de sancionar la tentativa que finalmente
no se consuma. Esta paradoja, que apunta hacia una punición del delito intenta-
do radicalmente contraria a la habitual' '7, arroja alguna luz sobre la dificil cues-
tión de qué se sanciona realmente en la tentativa. Más adelante, en la última
parte de esta obra, tendré ocasión de ocuparme de ello.
Pero, al margen de las cuestiones de justificación preventiva del castigo de
tentativas subjetivamente fundadas, la subjetivización de la norma plantea un
problema adicional del que no fue consciente HCJPFNER, y es que carece de lími-
tes. No se trata sólo de que convierta en injustas también las tentativas inidóneas
o las supersticiosas, sino que su propia lógica interna lleva hasta la punición del
delito putativo. Si tomamos una vez más como ejemplo el homicidio, la norma de
HiiPI.-NER vendría a decir: "no realices actividades de las que te representes que
tendrán como consecuencia la muerte de otro", y esta reformulación se funda-
mentaría en que desde un punto de vista imperativo no tiene sentido prohibir
acciones que efectivamente causen el resultado, sino sólo las que el sujeto desti-
natario crea que lo van a causar. Pero, desde esta misma perspectiva de una nor-
ma que pueda cumplir su función directiva, la norma debería en realidad decir:
"no realices actividades de las que te representes que tendrán como consecuen-
cia lo que tú te representescomo la muerte de lo que tú consideres que es otro". Así,
por ejemplo, quien yerra (con el error inverso propio de la tentativa) no sobre la
acción letal, sino sobre el propio hecho de lo que significa "morir" o sobre la
cualidad de "otro" (un ejemplo del primer caso es quien cree que es estar vivo el
estar conectado a un respirador pese a tener electroencefalograma plano; un ejem-
plo de lo segundo es quien cree que el feto es otro en el sentido del homicidio),
debería ser sancionado por una tentativa de homicidio. Este planteamiento pue-
de incluso extenderse a la propia punición de hechos que el sujeto crea errónea-
mente que son prohibidos. También en este caso preventivamente puede tener
sentido el castigo. Si aplicamos el párrafo antes citado de HüPF~ER al delito puta-
tivo se percibe perfectamente este problema: quien planea cometer lo que él cree
que es un delito también puede tomar en consideración la posibilidad de que no
lo sea (y a partir de ahora utilizo las propias palabras de HóPFNER cambiando sólo
1 17 Nadie duda la necesidad de sancionar la temati~·a con dolíl directo, y sin embargo) por un lado, la
rcntativ.a con dolo eventual plantea importantes problemas, y, por ocro, la rc~iz:aclón de una :acción
imprudente que no acab.:;ien resultado suele ser impune
 los un'genesdel in¡wto cuipabieen la doctn11aalemana
el supuesto básico que resalto en cursiva): "si puede entonces decirse, en último
caso quizás no cometas ningún injusto, en concreto cuando la acción no seadelito,
entonces es más fácil que se decida a realizar la acción que si se dice que en todo
caso cometerá injusto (en el caso de que dicho injusto esté sancionado)".
Creo que nos encontramos aquí ante un problema esencial de la teoría de la
norma en la tentativa que no fue advertido por HoPFNER. La subjetivización de la
norma para adaptarla a las características, conocimientos y capacidades del des-
tinatario es una consecuencia elemental del carácter directivo de las normas, pero
debe ser limitada por algún tipo de filtro objetivo si se pretende que el contenido
de la norma siga siendo decidido por quien la emite y no por su destinatario. Al
tratar, en la parte segunda de esta investigación, del injusto en la tentativa (capí-
tulo undécimo, m.D.3) será el momento para replantear de rnanefa más completa
este problema y sus posibles soluciones.
Desde una perspectiva críticason muchas las cuestiones que suscita el plan-
teamiento de HorFNER. Algunas, que han quedado ya apuntadas, merecerán un
tratamiento más detallado a lo largo de la exposición. Quizás lo que más destaque
de su obra es lo que tiene de anticipo de modernas teorías del injusto en las que se
produce un desplazamiento del centro de atención del injusto desde el desvalor
del resultado al desvalor subjetivo de la acción a partir de una concepción impe-
rativa de la norma. Si a ello se suma la conclusión del autor de que con este
planteamiento no es necesaria la distinción de antijuridicidad y culpabilidad,
primero porque la finalidad perseguida con la exigencia de este último elemento
(principalmente limitación de la responsabilidad objetiva) se consigue mediante
la subjetivización de la norma, y segundo porque falta un fundamento material
del juicio de reproche al ser indemostrable el libre albedrío, tenernos ante noso-
tros una obra que pone al descubierto de forma expresa, y con una sorprendente
anticipación, algunos de los problemas más interesantes que tiene hoy planteada
la teoría del injusto.
Pero la obra de HürFNER es en buena medida una rareza en su época. Incluso
entre los imperativistas, su forma de proceder resulta extraña: en lugar de poner el
acento en la habitual cuestión del destinatario lo pone en el texto de la norma.
Como antes mencioné, ello supone un paso adelante en el consecuente desarrollo
de una visión instrumental de la norma -esta perspectiva obliga también a fijar el
contenidode la norma atendiendo a las circunstancias del destinatario--, y a la vez en
la correcta determinación de la norma en la tentativa, pero, por otro lado, también
encierra un retroceso desde la primera perspectiva -la reformulación subjetiva de
la norma sólo sirve para solucionar aquellos problemas referentes a los límites a su
capacidad directiva que pueden reflejarse en el texto de la norma, pero no a otros
como la necesidad de conocer la norma-. La respuesta de HüPFNER en este punto
339
340 Antijuriúir.ularl
penal y sistemadel dd:tfJ
fue inconsecuente con su propio punto de partida metódico. No es una casualidad
que los planteamientos modernos que de5embocan en una subjetivización de la
antijuridicidad a partir de una reformulación de la norma al estilo de HOPF'IER
también incurran en la misma incongruencia, que, sin embargo, no estaba presente
en autores como MERKEL o BINDING, ni tampoco en HoLD VON FERNECK.
V. LA CONCEPCIÓN IMPERATlVA DE HOLD VON FERNECK
Suele considerarse a HoLD VON FERNECK como el autor que más coherentemente
aplicó una concepción imperativa de la norma al ámbito de la antijuridicidad 118.
Ciertamente, en su obra básica -Die Rechtsmidrígkeit. Eine Untcrsuchung zu den
allgerneinenLehren des Strafrech1s''9- mantuvo este autor, tanto una concepción
estrictamente imperativa, como lo que suele considerarse su correlato lógico:
una concepción subjetiva de la anti juridicidad en términos taxativos. Sin embar-
go, el punto de partida estrictamente determinista que adoptó, unido a una erró-
nea interpretación del carácter general de las normas, quebraron de alguna manera
la citada coherencia. Pese a ello, se trata de una obra fundamental, que ejerció
una profunda influencia en la discusión sobre la antijuridicidad objetiva, como
demuestra la continua referencia de sus contemporáneos a ella.
También en la obra de Hoto VON FERNECK el paso previo al análisis de la
antijuridicidad es la determinación de qué es derecho. Esta cuestión la resuelve
el autor en la primera parte de su obra caracterizando al derecho como sistema de
relaciones entre hombres, conjunto de imperativos y, por último, conjunto de
juicios hipotéticos.
a. Ante todo el derecho es un producto de la vida en comunidad,y como tal no
· se trata de algo meramente teórico sino de un instrumento que actúa, que tiene
efecto sobre la realidad: es una fuerza objetiva con efectos sobre la vida del hom-
bre 120. Esta fuerza se manifiesta sukietivarnentecomo sentimiento o consciencia
118 Así,en ereorroo.,ME.7.GF,R.GS, 8g (1924), p . .21.4; Ht:1NI17. Das Prvhlrm<Úrniatericllen
Rechttwidrigkeit,
p. 10.
i19 El primer volumen de esta obra, dedicado al concepto de antijuridicidad, apa.rc(..-ióen 1903. Doíi años
mis tárdc, en 1905, apareció la primera parte del volumen segundo en la que, tra$ un repaso a las
críticas que habí3 recibido el volumen primero, se ocupó el autor dcl análi,;is del estado de necesidad y
ta legítim.l. defensa. La obra quedó inacabada. El propio HoLD VO"'-'FER"IE.CKhabta anunci;1do en la
introducción al volumen primero las materias que serian objeto de estudio en el segundo, enm: las que
se incluían el concepto de bien jurídico; la consideración del delito como lesión de derechos; la capaó-
dad delicti\'3 de la persona jurídica; la pena y la indemnización de daños; el consentimiento del lesiona-
do; el carácter furidico de las acti\'idades médicas; así como el estado de necesidad y la legítima defensa.
Sólo éstos dos últimos fueron tratados en el volumen segundo_ Un detallado comentario de esta obra lo
realiza DOHNA,en ZStW, 24 (1904-), PP- 53 ~-SS
120 Dit Rechtswiárigluit, 1, p. T1
 lüs origr::nr::s
dd injustoculpableu, la doctrinaalr::mana 341
del derecho que produce efectos en la mente humana y que a su vez se traducen
en modificaciones de la conducta; y objetivamentecomo fuerza real, como motivo
en sentido estricto de acciones y omisiones. Sólo en este último sentido es rele-
vante para la definición formal de derechom. Pero, en otro sentido, el derecho es
siempre subjetivo en la medida en que no es una magnitud real al margen del
hombre o las cosas, sino que tiene su asiento exclusivamente en la mente huma-
na"'. Ello no debe entenderse en el sentido de la filosofia idealista, sino en el
puramente empírico de ser un proceso que se desarrolla y cumple su función en
la mente del hombre. Pero tampoco significa que el objeto de la ciencia jurídica
se agote en el puro proceso psíquico: "¡Al contrario! ( ... ] La vida psíquica del
individuo sólo tiene completo significado para el derecho en cuanto se traduce en
una actividad y ésta afecta a la esfera de otros hombres"" 3 . Por ello el derecho es
ante todo "un sistema de relaciones entre hombres", y esta característica la com-
parte con las demás fuerzas ético-sociales: religión, moral y costumbr.e"4.
El derecho como fuerza, como instrumento que actúa en la psique humana,
debe distinguirse de 1afimciónque cumple. Esta es exclusivamente la protección
de intereses de la vida social'";· El derecho, al igual que las demás fuerzas éticas,
consiste en reglas que directa o indirectamente persiguen evitar los conflictos
sociales 026. Desde una perspectiva formal se diferencia de otras fuerzas sociales
en que procede de un legislador consciente que actúa pensando en la protección
de intereses de la vida social. Por ello sólo se preocupa de las acciones externas, y
sólo en la medida en que afecten a terceros. Toda relación jurídica es siempre una
relación entre dos sujetos, el obligado y el titular del derecho 127 •
12 c lbíd., pp. 12 y 50.
lbíd., pp. u y 98.
12 J Jbíd·> p. r 5. Cfr.umbiénp. 50.
124 lbíd., p. 16. Esta.idea se repite insistentemente a lo largode toda la obra, por t:jt:mplo,pp. 39 y 152.
125 lbíd., pp. 21, 26 y cspécialmcntc 33 y ss..
126 Ibíd., p. 39.
u 7 Ibíd.,pp. 43 y ss. Convieneinsistir aquí una vez más en :algoque y;i.hemosvistl)en los autoresanteriores:
la opción por un injustoculpabledesde l:i.perspecti'wa de una normainstrumentalno entrañaen ningún
~o d olvido o la prcccricióndel contenido materialdel injusto como lesión de bienes jurídicos.Todos
los :1utoresqut hemos examinado -ME11:r.'.f.t.-, Il1r,,fl1Nu,y ahon How VONFER.Nt.0..-insisten
reiteradamenteen que la función de fas normas es la protección de bienes jurídicos y no probar la
obedienciade los ciudad~nos.Su perspecti•rade la normacomo instrumentoes la que les:lleva a exigfr
qoe l.2culpabilidadseJ un elemento del injusto. Una situ:aciónmuy p:arccidase d3 en los defensores de
u.nateoriadd injustopersonalextrema como la de l:1.escuela de Bonn, que es la que másse aproximaa
estos planteamientosentre las que distinguen antijuri<li'---idad y culpabili<lad.También estos .tutores,
como ,,eremos,insisten en el contenido materialdel derecho y del injusto-cfr. por ejemplo,la acertada
dcfCnsade un injustoccncradoen d Jesvalor de acción pero compatiblecon el principio de protección
de bienes jurídicosde St1.NCJf'itTTI. TtQrfadei delitoy di.svúlordr::
acáOn,pp. 77 y ss.-.
342 Anti.Juridicidad
penal)' sisuma d,I deliU!
b. Para alcanzar sus fines de protección de intereses el derecho no puede
actuar directamente en el medio fisico. Por su propia naturaleza sólo puede trans-
formar la realidad operando a través de la mente humana; consiguiendo que el
individuo quiera actuar como la ley quiere que lo haga. Pero la actividad humana
no es ajena al principio causal determinista que condiciona toda la existencia ' 28:
todo acto tiene una causa; el hombre sólo quiere aquello que resulta de la
interacción de sus motivos' 2 9. Cualquier posibilidad de actuar sobre la conducta
humana pasa necesariamente por una alteración de éstos mediante el estableci-
miento de deberes. "Si la alteración se realiza correctamente se logrará un doble
efecto. Primero: sólo ahora le es posible al obligado cumplir la orden. Segundo:
para él la obediencia al mandato es además una necesidad, esto es, ahora no sólo
puede cumplir el deber, sino -y esto es lo esencial- debe (muss)cumplirlo"' 3º.
Con ello el centro del sistema jurídico se encuentra, según HoLD VON Fr.RNECK,
en el establecimiento de deberes, entendidos como coerción psiquico-social que opera
sobre la voluntad humana para proteger los intereses de la vida en comunidad' 3'.
La función de derecho en general, no sólo del penal, es ante todo la prevención
general'.12 • Pero si el derecho objetivo así entendido no es más que un "conjunto de
deberes", y como "un deber no es concebible sin imperativo, esto es, sin una orden
coercitiva -la norma-, entonces el derecho no es más que un conjunto de
imperativos"'JJ.Expresamente se adhiere How VON F'F.RNECK a b teoría imperativa'li
que, con importantes antecedentes, había cristalizado en la obra de THON. Pero, a
diferencia de éste, HOLD l'ON FERNECK llevó hasta sus últimas consecuencias el
planteamiento imperativo haciendo del deber impuesto por la norma el verdadero
centro del derecho: "El deber no es más que el transmisor del imperativo al interior
del hombre"'.15. Desde esta perspectiva el derecho subjetivo pierde su protagonismo
en favor del deber. "Ni el derecho subjetivo crea el deber, ni éste se encuentra al
lado de aquél, sino que los derechos resultan de la imposición de deberes. Antes de
que se dicte una norma creadora de deberes, antes de que exista un deber, no existe
ningún derecho subjetivo"•J 6. "El poder del titular del derecho no se encuentra al
u8 Die Ruhtrwidrixkeit, 1, pp. 51 y ss.
129 Ibid., p. 73.
130 lbid., p. 75. Una afirmaciónciertamenteextrema que plantea, como veremos, infinidad de probkmas.
131 lbíd., pp. 76y SS.,84 y 94.
132. Ibid., pp. 84, I 16 y ss. A lo largode toda l:aobn. se deja trasluciTla inílucncia decisi,·a dt FEUt::RUAOI
en
~stepunto
133 !bid., p. 94.
objecionespl:mteadasa esta teoría se encuentraen ibíd., pp. 104 y ss.
134 Una defensa frente a la...;
135 lbíd., p. 105. Expresa, y repetidamenteafirma: "El derecho es el reflejo del deber" -por ejemplo, pp.
12oy150-
136 ]bid., p. 110. Sobre el derecho subjetivoen geoe;.11
cfr. pp. 116 y ss
 Lt1rl)rigenesdel infusroculpabfrm la doctrinaainnana 343
344 AntijuruiiCldad p,na/y situma dtl dt!iio

lado del deber, sino que reside en el deber del obligado" •37. "El derecho subjetivo
2." Pero, además, a los que generalmente son destinatarios aptos sólo se diri-
es siempre y sólo el derecho a que otro hombre actúe u omita. Sólo esta concepción
ge la norma cuando se encuentran en una situación de la que pueda esperarse un
es conforme a la naturaleza del derecho como sistema de reladones"', 8•
cumplimiento al menos regular de la orden.
La norma imperativa se convierte así en el centro del sistema de HOLD VON
Tanto ésta como la anterior limitación están íntimamente conectadas. Una se
FERNECK. Tres son sus características esenciales'J9: es una manifestación de vo-
refiere a las limitaciones derivadas del propio hombre en cuanto fisica o psíquica-
luntad de un ordenante racional dirigida a hombres; al ir acompañada de sanción
mente incapaz en general de recibir la orden, y la otra a las situaciones singulares
ejerce coacción psíquica sobre ellos; y es generalmente eficaz. De estas caracte-
en las que una persona en principio imputable se encuentra en una posición que
rísticas se desprenden algunas limitaciones para el legislador a la hora de crear
le impide igualmente cumplirla. Como ya hemos visto, B1NrnNG unió ambos
normas. Estas limitaciones, que HOLD VON FrnNFCK reduce a tres, tienen que ver
requisitos bajo la expresión "capacidad de acción ad !toe". Las dos cuestiones
con la naturaleza de la norma y no pueden ser evitadas o suprimidas por la vo-
tienen que ver con el "problema del destinatario de la norma" que siempre se ha
luntad del legislador. Pueden resumirse en la siguiente frase: "El legislador no
presentado como un obstáculo especialmente incómodo tanto para las concep-
puede ordenar a todos, ni siempre, ni cualquier cosa"'•º.
ciones objetivas del injusto como, en general, para la distinción entre antijuri-
r.º Las normas se dirigen a personas individuales, y en particular sólo a aqué-
dicidad y culpabilidad. El núcleo de la construcción de How VON FERNECK
llos de quienes un legislador racional pueda al menos esperar un cumplimiento
cc;msistcprecisamente en explotar el argumento del destinatario llevándolo a sus
regular de la orden. Estos son sólo los que, en principio, son capaces de recibir
últimas consecuencias. Pero, pese a la aparente coherencia de su tesis, el punto de
órdenes, lo que prácticamente coincide con las personas imputables'•'.
partida determinista y una concepción errónea acerca del carácter general de las
Sólo se dirige a personas individuales porque sólo en ellas se dan los procesos
normas le llevaron en el tema del destinatario a conclusiones incompatibles con
psíquicos en que se basa el derecho como fuerza motivadoraqz_ Queda excluida,
sus propios presupuestos. De ello me ocuparé en las consideraciones críticas.
por tanto, la persona jurídica como destinataria de la orden. Los "deberes" de
3." Por último, incluso frente a destinatarios aptos de las normas, la propia
ésta son en realidad deberes de individuos. Lo mismo sucede con los "deberes"
naturaleza del medio de coacción -la sanción- impone límites propios que el
de personas incapaces para recibir órdenes que sólo adquieren sentido si se tra-
legislador no puede ignorar aunque quiera. Por un lado, la sanción no puede ser
ducen en órdenes para destinatarios aptos que actúan por ellos' 43 . El deber es
inferior a lo que racionalmente se requiere para acruar como motivo (exigencia de
siempre un deber "altamente personal"'"·
proporcionalidad); por otro no puede intentar forzar aquellas acciones u omisiones
que no son forzables al ser la mayor de las penas imaginables inferior al mal que
produce la acción u omisión impuesta (por ejemplo, obligar a darse muerte)' 45 .
137 fbíd., p. 1:2.0.
Los límites que acabamos de ver son impuestos al legislador por la propia
, 38 lbíd., p. 14 1. La consecuencia de este plaortamiento es que la confrontación entre derechos rt:ales: y naturaleza del derecho. El ámbito de la norma nopuuk ser ampliado por el legis-
obligaciones es incorn~cu: "todos los dere('hos son en primer lugar derechos de obligaciones" -ibíd.,
lador más allá de ellos, aunque quiera. f\ éstos hay que añadir los límites que
pp. 99, u6 y 127 y 220 y ss.-. Las critic-6Sa este plantcamienro y la cootrargumentaci&n de Húw vor,;
fER.'\IECK se encuentran en pp. 132 y ss. resultan cuando el legislador no quiereque la norma se aplique más allá de un
139 lbíd., p. 198. punto por él fijado 1• 6 .
140 lbíJ., p. 199. Si se compara este pl;1nteamiento con el de Engisch al que m:ís arriba se hacía referencia,
se percibe que fas dos úitímas cuesríone:iocitad:t!:ipor How VON Fl::RNECK equl'\o·alenal ''¿qué se puede
c. Por último, la tercera nota con la que HoLD VON FERNECK caracteriza al
prohibir?" de E'.'-IGISCJ-1,mientras que la primera equivale al "¿a quién?''. l,a diferenóa entre el11Jses que derecho es la de constituir un conjunto de juicios hipotéticos.Con esta expresión
ENGtSCH no llevó su planteamiento imperativo hasta el final, mientras que HOI.DVONFcR.'IECK~í lo hizo alude al hecho de que los mandatos del legislador no tienen un carácter absoluto,
(;11ment)s en su exposi.-...·iVn teórica jnicial, ilunquc luego tampoco fuera plcn1mcnte con~ecuente).
141 Di.eRuh1swidr1gi:tit, 1, p. 3.
14-2 Recuerda ¡¡,quiHou.) rnN F1·:l'..:'IECK -Dir: Red11swidriKkeit, 1, p. 200-, contra TI-ION,la respuesta que a
btt: dio :\.h:RKFL y que ya hemos comentado: "Es evidente que no tiene ningún sentido dirigjr órdenes
a quien sabemos que no puede entenderlas y cumplidas" . encuentra en la b:i.sede la distinción de B1Nl)ING, entre los deberes altamente: personales -deberes sin
más- y las oblig-acmnes o sujecion~ jurídia.s que no presuponen deberes. Hm.n VONFERNF.a caracteriza
143 lbíd., pp. 198 a 200 (un desarrolJo completo del problema del destimt1rio de las norm:is se encuentra
siempre el deber l:(lmOaltamente personal, siguLendo la terminología de BrNDIN<.i
· en pp. 355 y ss.).
144 lbíd., pp. r50 y 151. La solución de convertir los "deberes" de inimputables en deberes de imputables se 145 lbid., pp. 199 a 201.
146 lbíd., pp. ZOI y 300.
 Ll,s 1Jrigtn~J' dt!Iinjustoculpableen la dortri11aa/i:mana 345
346
para cualquier momento y situación, sino que sólo adquieren aplicación cuando
un interés se ve amenazado, y ello tanto si la amenaza procede de un hombre
como de meros acontecimientos. Aunque la norma tiene carácter general, el prin-
cipio de racionalidad impone que la norma sólo actúe cuando sea necesario 1~1.
Una vez precisadas las notas esenciales que caracterizan el derecho contamos
va con todos los materiales precisos para el análisis del concepto de antijuridic,dad.
Si la anti juridicidad se entiende como contrariedad al derecho en sentido objeti-
vo, y éste es sencillamente un conjunto de normas imperativas, anrijuridicidad
no puede significar otra cosa que "contrariedad a la norma" (Normwidrigkeit),y
por ello "contrariedad a deber" (Pflichtwidrigkeit).Para evitar equívocos HoLD
voN Frn~ECK propone sustituir la expresión antijuridicidad por cualquiera de
estas dos. Et término anti juridicidad lo reserva para la contrariedad a un derecho
subjetivo, algo que no es imprescindible en todo delito, por lo que no podría ser
la antijuridicidad así entendida un elemento esencial del concepto de delitoi+8.
Pero como el derecho subjetivo consiste exclusivamente en que otra persona se
encuentre obligada por un deber, "es entonces imposible que una acción u omi-
sión[ ...] sea antijurídica sin ser contraria a deber"149.
Con ello se produce la definitiva fusión entre antijuridicidad y culpabilidad.
No existe un injusto objetivo''º, y tampoco es correcto referirse a él como injusto
subjetivo ya que ambos aspectos están íntimamente ligados sin que admitan se-
paración; el derecho actúa como motivo a través de la esfera interna para lograr
sus efectos en la actividad externa 1 ;'.
Una vez expuestos los presupuestos de su concepción del derecho y del in-
justo, el resto de la obra está dirigido a confrontar su tesis con las divergentes, y
en particular con todos aquellos autores que admiten un injusto objetivo al mar-
gen de la culpabilidad. En opinión de HoLD VON FERNECK, casi todas las concep-
ciones alternativas del derecho y del injusto pecan de un mismo defecto: no tienen
en cuenta de modo suficiente la naturaleza relacional del derecho; olvidan que
éste es ante todo un sistema de relaciones entre hombres. Ello se traduce en una
inadecuada "tendencia a la objetivización"'5' de la que son buena muestra tres
cuestiones insatisfactoriamente resueltas, como son la naturaleza de los derechos
q.7 lbíd., pp. 202 y SS.
148 lbid., PP. I49 y 276 y SS.
[49 lbíd., p. 276.
150 "No existe ninguna.coe..t,estado, proc:esoentrno o símifar del que pueda afirmarseque es antijurídico''
-lbid., p. 218-.
151 !bid., pp. 277 p78.
152 lbíd., pp. 209 t· ss. Cfr. también p. 283.
Anti.furu/.irid,ulptna! y súumo J,d deliro
reales frente a las obligaciones, la responsabilidad de la persona jurídica y el con-
cepto objetivo de antijuridicidad. Todas comparten un mismo inconveniente: en
ninguna se destaca la relación entre individuos'SJ.
En cuanto a la antijuridicidadobjetiva, que constituye objeto preferente de
estudio, agrupa HoLD VON FERNECK las distintas teorías en cuatro grupos a efec-
tos expositivos: las que operan con el concepto de autorización; las que relacio-
nan las previsiones de la ley penal con las de las otras leyes; las que admiten
destinatarios no aptos de las normas; y las que mezclan el aspecto formal y el de
contenido del derecho. Muchas de las teorías examinadas sólo tienen un interés
histórico, y aquellas que han contribuido en mayor medida a la actual distinción
de antijuridicidad y culpabilidad'54 ya han sido analizadas.
Ahora me interesa tan sólo destacar dos objeciones, estrechamente relaciona-
das, que de alguna manera resumen el núcleo de los argumentos contrarios a la
tesis subjetiva: las que partiendo de una concepción alternativa de las normas
dan una solución distinta al problema del destinatario;y las que, partiendo del
principio de unidad del ordenamiento jurídico, se centran en las aplicaciones
prácticasde un concepto de antijuridicidad general al margen de la culpabilidad
para resolver cuestiones como la aplicación de medidas de seguridad, el princi-
pio de accesóriedad en la participación, la responsabilidad civil o la legítima de-
fensa. Además, aunque la historia ha demostrado que esta cuestión no es decisiva
para distinguir o confundir anti juridicidad y culpabilidad'55, es interesante men-
cionar brevemente la posición del autor sobre el problema de las denominadas
"normas permisivas'', que sí tiene singular importancia para una correcta com-
prensión del fenómeno normativo. El examen de estas tres cuestiones nos servirá
también para realizar la críticaa la construcción de HOLD VON FER"iECK.
I$J lbíd., p. 217. Pese a ello, de 1~ tres sólo rechazael concepto de anrijurJdicidadobjetiva. Los otros dos
son aceptables si se entienden como conceptos complejos que sólo aparentementeocultan las rdaciones
entre imfü•iduos-p.218-. En generalsobre derechos realescfr.pp. 220 y ss.1 y sobre];1personajurídica
cfr. pp. 244 y SS.
1 54Cuando escribíaH1)1.1i VO'i FERNECK, la aJternari,·a¡¡ su construcciónera el injustoobjecivo.Hoy, que la
concepción objeti\'adel injustoestá en francaminoría, sigue teniendo sentido plantearse esta cuestión
paraver si está c1nv justificadala separaciónentre injusto (personalo predominantementeob)etivv)y
culpabilidad.
155 De hecho, la tt'(.1ría
Je los elementos negativos del tipn tiene seguidores tanto entre partidariosde un
concepto predominantementeobíetivCI de antijuridicidadcomo entre defensores de on conceprnmix-
to.,. codos dios aceptanli d?stinciónantijuridicidad-culpabilidad.fa, sin embargo,cierto que gcneral-
m~~te la defensade Ullll tesis imper;ttivade la norm.i sude ir acompañada de la negativaa aceptarun
esratus propio p1.ralas <l~nominadasnormas permisi\'as,lo que suele desembocaren posiciones próxi-
mas a la teoríade los elementos negativos del tipn. Curiosamente,en derecho penal los mayores6h.ices
a esta teoría procedendel .:.:amp11
del finali::;mo,
que es a la vez la teoríaque concibe la anrijuridicidadde
forma más subjcti\':1y que-más apela al carácter imperativode la norma.
 Los orí'genl!s
di!!injustoculpahlern la Jactnna alemana
1. º Empezando por la última, me interesa especialmente la critica del autor a
la supuesta independencia de las autorizaciones, en forma de normaspermisivas,
frente a los mandatos y prohibiciones. En sintonía con su concepción de la nor-
ma, llega HoLD VON FERNECK a posiciones coincidentes con lo que hoy se conoce
como teoría de los elementos negativos del típo 1só. La autorización no es más que
un límite a la prohibición, y por ello el texto que la contiene no es una norma.
"Decir de una acción que está permitida es decir que no está prohibida"'57, La
autorización sólo puede tener como finalidad establecer una excepción que pre-
cise negativamente el ámbito de aplicación de la norma, o derogar una prohibi-
ción existente'l 8. Las razones que pueden excluir la aplicación de una sanción a
un comportamiento pueden residir, bien en la propia ausencia de norma (sea
porque no puede existir -inimputables-, sea porque el legislador no quiere san-
cionarlo -legitima defensa, etc.-), bien en otras razones generalmente persona-
les que no afectan a la existencia de norma -no responsabilidad del monarca-'59,
T 56 Es sintomático que la mayor parte de los autores cuya obra estudi.amos en este apartado mantengan
posícíoncs próximas: a la de la teoría de los elementos negativos del tipo. La excepción es BIN1ur-.G,
aunque, como vimos.,también era ésta su posrura en la primera edkíón del tomo¡ de Die Narmen, en la
que precisamente se ~lasmab:r. ia tesis subjetiva extrema que fue matizando en posteriores escritos..
157 Di'cReditsmidn'glceit,1, cit., p. 284; cfr. también p. 290
158 lbíd., pp. zgr y ss.
159 lbíd., p. 300.
Es interesan té la nspuesta del autor a la cuestión de la e·xprcsano punibilidad Je algunas tentativus, o a
la no punibilidad en general de 101> actú::;preparatorios. Corno en su construcción la norma y el deber
~'llo ex:isten:!.Íhay una amenaza de sartción, pudiera pensarse entonces que la re,1fü:aciónde tentativas o
actos preparatorioil no punibles debería estar "no prnhihid:t". Pern, por lltro lado, esta conclusión en-
trarí.1en conflicto con su concepción <lefa antijuridii::i<laJ.-::entradaen el deber, que le lleva consecuen-
temente-a ;1.firmarque lo que se prohibe no es el resultado, síruado más all;i de la 1ccíón tequerida por la
norma, sino la propia a;_•ción(así afinná ex.pres;1.menteque no se prohíbe 1,..-ausar sino intentar 1,..'attSar,
o en buena medida la posición hoy mayoritaria que acepta el carácter imperativo de
que el resultado no .1ñadenada a la infraccióndel deber, y por ello en ningún caso esrá autorizados ni la
tentati""ª ni los actos preparatorios, aunque no se castiguen -ibíd., p. 2-Sg---).
El dilema entre estas dos alternativas lo resuelve H □ 1.1) VON FERNE:r:K poniendo el ai.·entoen el carácter
preventivo del derecho mis que en la efectiva. imposición de consecuencias jurídicas. Acertadamente
recuerda e:$teautor que el efecto coactívo es idénrko tanto si la tcnuriva se sanciona como si no, ya que
"el que intenta, espera siempre la consumación" -ibíd,, p, 290--. Con ello quiere decir que la amenaza
de pena para el delito consumado sirve il mismo tiempo como amenaza par¡¡,la tentativa, ya que en
realidad. lo prohibido en ambos casos es lo mismo: la -ai::cióndirigida al resultado. Por lo tan.ro en la
tt:ntati"·:ino punible sí existe norma)" ésta actúa como motivo, aunque luego la sanción no se aplique.
El planteamiento es sólo pan.:ialmente correcto., como ya tuvimos ocasión de ver al examinar la obra de
H0Pfól'11-:R.En los casos de tentativa con dolo eventual la ausencfa de sanción de la propia tcnu.tiva sí
podría tener un l:'!fectofav,)recedor del delito y;1.que aquí el sujeto no persigue directamente la con¡,u-
mación y sabe que sólo hay una 1,..;ertaprobabilidad de que ésta se produzca. El efocto preYcntivo gene-
ral que puede cumplir la pena es aqul indudable, aunque curiosamente es en estos casos en los que más
se debate su punibilidad. Pero, dejando al nurgcn d problema del dolo eventual, aunque la solución de
Hrn.1) ..n-. Fnt\lECK para la tcnr:.riva c-ondolo directo le permite sin duda.salvar airosamente el dilema que
347 348 Antijuridicidadpc,ia/y sistemad~!delito
Con ello niega el autor tanto la relevancia de la distinción enrre causas de justi-
ficación (basadas en un no querer) y de exclusión de la culpabilidad (basadas en un
no poder) -en ambos casos no existe norma que prohiba u ordene el comporta-
miento, por lo que la antijuridicidad está excluida- como la distinción entre cir-
cunstancias de atipicidad (que excluyen la prohibición) y de justificación (que
autorizan una prohibición existente) -en ambos casos falta la norma y con ello la
prohibición-. Recogiendo la plástica expresión de KoHLRAUSOi ( que más tarde
emplearía WELZEL con el signo opuesto): la muene realizada en legítima defensa
no es ni más ni menos conforme a derecho que la muerte de una mosca'OO.
2.º Las cuestiones de fondo son las relativas al destinatariode la norma,autén-
tica prueba de fuego en la antijuridicidad, y las que apuntan a las implicaciones
que una concepción subjetiva tiene en la solución de problemas de la responsabi-
lidad en general.
Ya hemos visto que el argumento central de todas las teorías que niegan el
injusto no culpable es siempre el mismo desde MrnnL: la antijuridicidad es con-
trariedad a la norma; la norma es una orden que tiene como finalidad la determina-
ción de la conducta humana; sólo pueden dirigirse órdenes a quienes cumplan
determinados requisitos subjetivos generalmente agrupados bajo la expresión
culpabilidad; en consecuencia no cabe hablar de antijuridicidad no culpable.
La obra de HoLD YON FERNECK está destinada al desarrollo pormenorizado
de esta tesis. Sus detractores, y en general quienes se oponen a la fusión de
anti juridicidad y culpabilidad, utilizan dos caminos distintos, que ya hemos exa-
minado, para salvar el citado argumento: o bien, pese a admitir en lo sustancial la
tesis imperativa, niegan la limitación del destinatario a los sujetos culpables, o
bien rechazan el carácter imperativo de la norma. La primera solución ---expresa-
mente la de TuoN, BrERLING y más adelante GOLDSCMIDT y ÜEI-JLER, pero también
la norma y a la vez sitúa la imputabilidad en la culpabilidad- tiene que afrontar el
dificil problema de justificar la existencia de una norma imperativa dirigida a
quien no puede cumplirla. La segunda solución se desarrolló precisamente para
intentar sortear la fuerza del argumento del destinatario, y tuvo su apogeo en las
é1mismo plant~ y explicar las tentativas no punibles, a la ve? hace aflorar un nuevo problt:máde justificación
para las tentativas expresamente punibles, sobre todo si se parte de una perspectiva.de pre'"·encióngeneral
como la que adopta el autor. Si CImismo reconoce que la efectiva imposición de b sanción en los casos de
renra.tivaes indiferente para laefectlvidaJ coa(;ti\-.tde la norma., ¿por qué se sanciona.?(Este es el problema
que tampoco vio H(WFNl:kpese a tratar tambiCn de la tentativa desde una óprica preventivo---general).
160 lbíd., p. z95. Esta expresión aparece por primera ve-z:en la obra de K0r1LRI\U501. frrlum rmdSchuldbegnff,
1, p. 64, aunque seria Wn.7.FJ.quien le daría fama al empl~rla en sentido opuesto al original -AT, p. 81-.
 Los on"grrur
drl ,-nju.sto
cuipabletn la doctrinaalemana
teorías de la antijuridicidad objetiva como vulneración de una norma de valora-
ción. Pese a ser considerado como el más consecuente defensor de la tesis unifi-
cadora, tampoco HoLD VONFER'iECKfue completamente coherente a la hora de
extraer todas las consecuencias del punto de partida que adoptó.
Como vimos más arriba, su obra se inscribe en la línea iniciada por MERKEL
que intenta analizar el derecho desde una perspectiva empírica, poniendo de
relieve su carácter instrumental e indagando las circunstancias fácticas de
operatividad de dicho instrumento. En una palabra, buscar lo que el derecho
realmente es y cómo actúa en la práctica, alejando cualquier pretensión metafísi-
ca sobre qué debería ser. En este sentido su posición es, como la de MERKEL,
realista 161 . Con esta orientación destaca el autor el carácter relacional del dere-
cho, y su forma indirecta de actuar sobre la realidad introduciendo en la psique
del destinatario una motivación dominante en favor de lo objetivamente prescri-
to. En mi opinión, hasta aquí no hay nada incorrecto ni en el planteamiento ni en
los resultados obtenidos.
Si la norma se entiende sólo como mandato que impone un deber altamente
personal, es lógico que su existencia se supedite a la presencia de los requisitos que
deben darse para que podamos racionalmente decir que se ha ordenado algo. Así
como no cualquiera puede ser destinatario de una orden, tampoco puede serlo
cualquiera de una norma. Es coherente HOJ.D VON FERNECK cuando afirma que
sólo los imputables son destinatarios aptos de las normas, y sólo cuando se enmentren
en una situación en la que sean capaces de cumplir el mandato. Pero deja de serlo
cuando precisa quiénes son imputables y en qué situaciones acudiendo no a las
circunstancias singulares de cada destinatario, sino al términomedio del grupo al
que pertenece el sujeto. De modo insistente reitera a lo largo de todo el trabajo que
el legislador racional sólo puede dirigir las normas a quienes generalmente son
capaces de cumplirlas -imputables- y en situacíones en las que pueda esperarse
una observancia al menos regular' 6'. Según el autor, ello se deriva del carácter
general-abstracto del derecho: "Conforme a la naturaleza general del derecho, que
es un producto de la sociedad y a ella se ajusta, el derecho subjetivo individual no es
concreta sino abstracta fuerza, y el deber no es concreta sino abstracta coerción"• 6J.
En la cuestíón del destinatario ellose traduce en la siguiente afirmación: "Imputables
son todos los que en general son intimidables aunque en el caso concreto no pue-
16r No es extrañoque ÜORN~Ul'l·:11. ticult:su obra sobre MERKF.I. Tt:oríadd dm:drny dogmdlicajuridico-p(nal
dt..Jó,,//Morl!d.U11a..-aJ•'rtol,m¡•• en/a~.
1, pp. 79, 88, 121, 16g, 199 y ss.; 11,17 y ss.
r6z Así, por ejemplo, Die Rt:d1tswldrigJ..eit,
163 Die Ruhtswidrigkelt, 1, p. 121
3~9 350 Antijur1dicidadpmaly stsumo del dtiito
dan ser intimidados; inimputables son todos los que en general no pueden ser
intimidados aunque en el caso ooncreto sí puedan serlo" 164•
How VON FERNECKadoptael punto de vísta del legislador. "¿A quién puedo
racionalmente ordenar?", es la pregunta que éste se hace. El carácter general de
la norma le obligaría entonces a hacer una previsión de las personas a las que
racionalmente se puede acceder. Al margen quedarían los inimputables-porque,
aunque en algunos casos puedan atender la orden, generalmente no pueden-, y
los imputables que se encuentran en situaciones especiales (evaluadas también
con criterios general-abstractos), en las que tampoco se puede esperar racional-
mente el cumplimiento -aunque también en este caso algún sujeto individual sí
pueda cumplir el mandato-. La clave, según el propio autor recuerda, estaría en
la "efectividad regular previsible"• 6s y no en el efecto singular.
Pero esta tesis, en apariencia destinada a hacer explícitas las condiciones de
actuación de un legislador racional, es contradictoria con el espíritu general de
su obra. Continuamente, hasta la saciedad, se repite que el derecho es una fuerza
real vinculada a la efectiva relación entre individuos y que opera sobre la base de
introducir motivos en la mente de los sujetos individuales:
En motivar,entonces,y concretamenteen motivara personasindividuales-ya que sólo
en las personasindividualesexiste una psique-, consiste la función espiritualque se
denominaderecho[ ...] Ya que los motivossólo pueden actuarsobrelos individuos-y la
función espiritualconsiste exclusivamenteen motivos- es en rdaúón con cada.úrzgular
inlrrvini<nte que debeplantearseespuialmenu si el derecho.tedirigey puededirigirsea il. Y
la respuesta ha de ser por fuerza diversasegún la psique y la capacidadde motivación
de cada interviniente1M.
Esta categórica afirmación, que refleja perfectamente el espíritu de la obra de
HoLD VON FERNECK, se expone de manera paradójica a continuación de aquellas
que antes mencionábamos en las que, en un sentido marcadamente distinto, se
abogaba por una determinación general del destinatario.
Esta contradicción se debe a una errónea interpretación del carácter general de la
ley.Según sus reiteradas manifestaciones,elcarácter general impliraría que el legislador
sólo actúa en forma racional si dirige sus normas a quienes previsiblemente pueden
cumplirlas. Pero en realidad sólo es un oomportamiento irracional dirigirlas a quienes
realmenteno pueden cumplirlas, y precisamente porque el legislador no tiene más
que una visión predictiva -falible- de la realidad sólo se oomportará de modo racio-
164 Dtr Ruhtswidri,gluil,11,p. 27.
165 Die Rcchw11idriglcei1,
1, p. 201
166 Dir Ruhtswidri,krit, 11,p. z8. Cursi\·a mía
 Lusorígtnrrdr/ in_jusro
rnlpabÍI:
t11/a durtn'naalemana 351
nal si, por precaución, dirige las normas a cualquiera que él desearía que las cumplie-
ra, salvo,evidentemente, que tenga la absoluta certeza de que en ningún caso pueden
ser cumplidas ,6-¡. En esto consiste el carácter general, y no en excluir de su ámbito de
acción a quienes pueden en algún caso cumplirlas por la simple razón de que en el
grupo al que pertenecen generalmente está excluida la posibilidad de cumplimiento;
y mucho menos aún en considerar destinatario a quien pertenece a un grupo de
destinatarios aptos aunque en el caso concreto él no lo sea.
Otro problema importante relacionado con el destinatario apto de las normas
que tampoco HoLD VON FERNECK acierta a solucionar es el de cómo justificar,
cuando se parte de una perspectiva determinista como la suya, la punición de
quienes han desobedecido la norma. En este punto se ve enredado el autor en un
dilema: si se admite por un lado que la norma tiene como función insertarse en el
proceso de decisión del destinatario y forzarle ---determinarle- a actuar conforme
a la norma, y a la vez se constata que, pese a la emisión de la norma, el supuesto
destinatario ha delinquido, como el planteamiento determinista aboca a la con-
clusión de que éste no podía haber actuado de manera distinta a como lo hizo,
entonces hay que llegar a la conclusión de que el sujeto es un destinatario inidóneo
de la concreta norma que se le dirigió (en el mismo sentido que lo es un
inimputable), y que, por ello, no la ha infringido. El propio How VON FERNECK,
contestando a la objeción que le hicieron THON y MAUCKA, resume esta crítica a
su planteamiento de forma muy clara: en un mundo determinado el juez debería
siempre dejar libre a quien comete un delito, "al inimputable porque no puede
ser determinado, y al imputable porque cuando infringe la norma con este hecho
demuestra que tampoco podía ser determinado"• 68. Para evitar esta conclusión
el autor apela, una vez más, a la perspectiva ex ante de un legislador racional. Si
desde una perspectiva determinista el hecho se examina ex post, el comporta-
miento del imputable que ha desobedecido la norma es equiparable al del
inimputable del que ya desde el principio no se puede racionalmente esperar que
obedezca. Por el contrario, si se examina ex ante, en el momento de la promulgación
de la norma, lo importante es determinar qué es lo que el legislador puede racio-
nalmente esperar .de la norma, y de los imputables, a diferencia de los inimputables,
puede esperar generalmente un cumplimiento regular de la norma.
t67 Pero como la certeza no es patrimonio del cono~imiento humano, lo normal es que lí1sleyes se encabe~
cen con un generalísimo:•~i\to<los1~ que lá presente vieren y entendieren",que, por no dejar,nú deja
fuera ni siquiera a po:;;ibles
seres inteligentes no humanos.
168 Die Ruhtswidrigk(lt, ll, p. 27 (i:fr. también, f, pp. 121 ~-169 y ss.}. Como el propioautorrecuerda,éste es
un argumentoque fue ucili:z.ado frel·uentemente contra F1-;rn'.IU1i\CH,cuya teoríade la prevención gene-
ral ligada a su visión determinislllguardasimilitud con la de:How \!ONFtk."\IECK.
352 Antij"uridicidad
pena/y sisumadel deliro
Esta solución plantea el mismo problema ya visto al tratar de la inimputabilidad
y, además, un problema adicional iigado a la concepción determinista del autor.
En cuanto a lo primero, una cosa son las reglas que debe cumplir un legislador
racional -que en este ámbito consisten en redactar la norma de manera que no
deje a priori al margen de ella a nadie de los que le gustaría obligar-, y otra cosa es
la constatación posterior de si en cada caso singular enjuiciado se cumplían las
condiciones necesarias para que la norma actuara individualmente como motivo
de decisión. Sólo este planteamiento es consecuente con el espíritu general de la
obra del autor. Pero entonces surge el segundo problema, claramente advertido
por Hou, voN FERNECK, y es que este punto de partida unido a una concepción
determinista de la actuación del infractor obliga, si ha habido infracción, a consi-
derarle destinatario inidóneo de la norma 169.
3.0 El último punto de la obra de HOLD VON FER~ECK que requiere un breve
examen es el que alude a los supuestos inconvenientes prácticos de una concep-
ción subjetiva de la antijuridicidad a la hora de ofrecer respuestas a problemas
como pueden ser la imposición de consecuencias jurídicas (medidas de seguri-
dad; responsabilidad civil; etc.) o la admisión de legítima defensa frente a quien
no ha actuado culpablemente. Ya sabemos que éste es un argumento utilizado de
manera recurrente desde los orígenes de la discusión para justificar la fijación de
un nivel de injusto no culpable (como deinuestra que el propio concepto de
antijuridicidad objetiva surgiera para dar cuenta del injusto civil), pero a la vez
también desde el principio los autores partidarios del injusto culpable han
combatido su supuesta eficacia. Esta es precisamente la posición de How \'ON
FER;S:ECK, que podría resumirse de la siguiente manera: si bien determinadas
cosecuencias jurídicas (como la imposición de medidas de seguridad, la respon-
sabilidad civil, etc.), o la posibilidad de defenderse legítimamente pueden estar
vinculadas a situaciones o comportamientos en los que está ausente la culpabili-
dad, ello no supone en forma automática aceptar que por esta razón estos hechos
son objetivamente antijurídicos. Así, por ejemplo, en la responsabilidad civil re-
sulta evidente que una cosa es la responsabilidad sin culpabilidad y otra el injusto
objetivo, pudiendo aceptarse lo primero sin admitir lo segundo 1 7°. Entre otros
argumentos cita HoLu vo, FFRNECK, siguiendo a i\1ERKEL, la existencia de accio-
nes arriesgadas pero permitidas bajo la condición de indemnizar los posibles da-
ños que puedan causarse como consecuencia del desarrollo jurídicamente correcto
169 Sobre el "dilema" de HOl,ll VONFERNEQ.; r cómo resolverlo, véase el trabajocitado en la noca 2 del
capírulo octavo.
170 Die Rtchtrw1drígkcit.J, pp. 339 ~•SS.,t!Sp.349 y ss.; 11,p. 31
 l111nrigintJdel injustoculpabl~en la doctrinaaümana 353 354 Antijun'd,cidadpenalJI sistima del ddúo

de la actividad (lo que se conoce como responsabilidad por riesgo)17'. Porrazo- la acción de personas responsables'7.S_En resumen, el concepto de anti juridicidad
nes similares tampoco resulta adecuado deducir la necesidad de un injusto obje- debe reservarse para la actuación contraria a las normas imperativas y no para
tivo de la existencia de medidas de seguridad aplicables a inimputables, por más cualquier situación de la que se derive una consecuencia jurídica.
que en este caso la argumentación de HoLn VON FERNECK se vuelve en parte La influencia de la teoría de la antijuridicidad de HoLo VON FERNECK en su
circular, al haber vinculado previamente injusto y sanción: como la medida de tiempo fue muy importante, ya que su obra marcó el cenit de las concepciones
seguridad no tiene carácter sancionatorio no puede considerarse reacción frente del injusto culpable que tienen su origen en una visión imperativa de la norma,
a un injusto sino tan sólo reacción jurídica por razones de seguridad futura';,_ sobre todo tras el giro dado a su obra por BINDING. De alguna manera se convir-
Así mismo considera inadecuado deducir la existencia de una anrijuridicidad tió en el referente a combatir por los defensores de la antijuridicidad objetiva,
objetiva o no culpable del requisito de que la agresión en la legítima defensa sea que pasaron a dominar la escena teórica durante muchos años. Sin embargo, una
antijurídica, pese a que éste es uno de los argumentos más utilizados contra el concepción del injusto continuadora de la línea marcada por los autores que aca-
injusto culpable. En este sentido es especialmente crítico con posiciones como la bamos de examinar se desarrolló años después en Italia.
de LóFFLER que ti.mdamentaba un injusto puramente objetivo en la necesidad de
conceder un derecho de defensa al agredidom. En el caso de How VON FERr-iECK
la respuesta a este problema ofrece dos vertientes: por un lado la justificación de
acciones defensivas en general sin necesidad de recurrir al injusto objetivo; y por
otro el problema específico del concepto de agresión ilegítima en la legitima de-
fensa. En cuanto a lo primero, en la misma línea ya apuntada por MERKEL o
BINDING, How voN FrnNECK distingue entre el hecho genuinamente antijurídico
(Rechtswidrig)y el que se realiza sin estar amparado por el derecho (ohneRecht).
No cabe duda que para poder defenderse no es necesario que el peligro proceda
de una acción antijurídica, y en este sentido el estado de necesidad puede ejercer-
se contra acciones no culpables igual que contra animales o meros peligros natu-
rales. En cuanto a lo segundo, HoLo voN FERNECK, a diferencia de rvlrnKEL 'i4,
mantiene para la agresión ilegítima que da lugar a la legítima defensa el mismo
concepto de antijuridicidad que en general, por lo que sólo considera aceptable
esta causa de justificación frente a agresiones antijurídicas de imputables. Esta
restricción no sólo procede del deseo de mantener la coherencia interna, sino de
la consideración material de que la especial autorización para lesionar derechos
ajeiloS que entraña la legítima defensa súlo es valorativamente aceptable frente a

171 Die Rechtn11idrigkát, 1, pp. J,P y 349

172 Die Ruhw»idrigkát, 11,p. JO
173 Die Rcchl$Widrigkát, 1,pp. 356 y SS., 11,pp. 30 Y ss.
174 MERt.:tL,pese a su concepción del injustoculpable,mantuvoen la legírimadefensa un concepto obje-
tivo al evaluarla ilicitudde la agresión-Dm:chQ ptnal, 1,p. 234-. Con dio su posi<,,iÓn es exactamentela
115 Die Raltuwidrigkeir, 11,pp. 122 y ss, A esta solución h,mllegado diferentes autoresdesde perspectivas
inversa Je la Je fü:i.i~ü, que en general mantuvo un concepto de -.mtijuridicidadobjetivapero que
distinrassobre el injusto,indll$O en algunos casos se ha defendido por autorespartidariosde 1.1na con-
restringióel derecho de legítím:i.de fema.a las agresiones rnlpablcs-Grund::.üge,p. I 6--.Se ha de::;t\lcado
cepción objetiva del injusto, como es el caso de Bl::LING, citado en la nota anterior.En general, sobre la
la incoherencia de :\-1f.l'.KU. en este purm) --asi, por ejemplo, el propio How VONFERNECK. DU
argumentación materialfavorablea la restricciónde la legítima defensa a accionesculpables,cfr. LL:ZÓN
Ruhts1P1drigkeit, 1,pp. 361 y 362, y Fu.BEK.Di'cRuhuwidrrgkeitdesAngri_ffi,p. 18-.
AsptclO$ isenciaits de la ltgirim(Itkfensa, pp. 212 y ss.. 223 y ss. y 335 y ss.
Pr.!'óA.
 CAPÍTULO SEXTO

La concepciónimperativaen Italia
 358
l. INTRODUCCIÓN
En Alemania la resis del injusto culpable fue poco a poco perdiendo posiciones
en favor de las teorías diferenciadoras basadas en el injusto objetivo. Aunque sus
postulados fueron en buena medida retomados tras la irrupción del finalismo
-que supuso un enriquecimiento subjetivo de la antijuridicidad a costa de la cul-
pabilidad-, expresamente se rechazó la tesis subjetiva y se mantuvo contra toda
objeción la distinción de ambos juicios'. Esta situación, que prácticamente dio
comienzo en los primeros años del siglo xx, permanece en lo sustancial inalterada
hasta hoy.
En Italia, pese al innegable influjo de la doctrina alemana, la evolución del
concepto de anrijuridicidad presenta características singulares que justifican un
examen diferenciado'. La forma clásica de abordar el estudio del deliro en Italia
se basaba en la distinción naturalística entre elementos objetivos y subjetivos del
hecho3. La ilicitud se concebía como la contrariedad del hecho en su conjunto·
1 En la rcafirmación del valor de la distinción influyeron vanos factores en cierta forma ajenos a la cuestión
de fondo, uno de ellos seguramente fue el que desde las fil:.a.s del nacionalsocialismo se propugnar.a un.a
concepción unitaria. Claro est:í.que ni su punto de partida ni el alcance de su propuesta tenían nada que
ver con los argumentos usa.dos por los autores impcrativistas clásicos, preocupados por la coheren(:ia del
sistema ~nal desde la perspectiva de una visión instrumental de la norma, y no por un derecho penal
oríentado a sancionar )a infidelidad, pero el efCcto psicológi<.:ode que e_nambos casos se produjera como
resulrado un sistema en cierta forma unitario pudo iníluir en la reafirmación del, supuestamente más
liberal, sistema de la bip:ulición.
2 A diferencia de lo que suci::Je entre nosotros, es muy abundante la doctrina italiana que si:: ocupa
espedficamt:nte de la discusión entre las dlvei;-~s formas de exponer la teoría del delito: uniraria, analíti-
ca, bipartita, tripartita, ere, Además de los manuah:s de parte general, que siempre hacen referencia
detallada a la cuestión (por ejemplo 1 ANTOLJSEJ. PC, pp. I84 y ss.; BETTIOLy PETTOELLO M:\NTOV,'\NI.
PG, pp. 232 y ss.; F10RE. PG, 1,pp. 113yss.; ~l.-t.NTOV1':,.,/I. PG, PP- 133 y $S.;P.1.DOVAN!. Din'troPenaü, pp.
1 I8 y ss.; PAGLIARO. PG, pp. 2.p y ss.), pueden verse BETTIOL. "Su! meto<lo deliacosiderazione unitaria
del rearo", ScnUigiuridiú, 1, pp. 388 y ss.; AN·musEI. "L'analisi del reato", enScritti didiriUoptnalt, pp.
61 y ss.; DH!TAJ...-\. // ''Jattoº' ntlla teoriagtiierale del rtato; Pr.:n.OCELLI. "Riesame degli ek:menti dd
reato", en S,udJin 011ort: di F.ANTOUSE.J, m, pp. I y ss., DEVOTO."Laconcezione analitica.dell'illecito", en
Rm Dir. Ci'vile,I965, 1,pp. 498y ss.;Riz. "La teoria genera le del rearo nella dottrina italiarui. Considerazioni
sulla cripartizione'', en L'indict pt11alt, 1981, pp. 607 y ss.; M,'\RINl..CCI. "Fano e scriminanti. Note
domm¡1.tiche e politico-criminali", en R!DN', 1983, pp. n90 y ss. y "Amigiuridicit:i'\ en Digestodtllt
disáplint ptnalis:ische,1, pp. I72 y ss.; G1vu11N1-B.\LF.~"TERIND. "Sull'intima crisi della concezione tripartíta
del reato", en L'indúe pena/e, 198-4,pp. 465 y ss.; V.-\SS,\LU. "11fauonegli elementi del re:uo", en RIDPP,
1984, pp. 529 y SS.,y "La dottrina italian:i. dell'antigiuriditii", en Fest.Jesd,uk, I, pp. 427 y ss,; PAGLIARO.
"Fatto, condotta illecii:a e respons.1bilicl. obieuiva nella reori:i.del re:i.to", en RIDPP 1985, pp. 6:i-3y ss.
En este sentido los grandes autores cli,icos italianos., como CUM!GNANI. Elemrniidi din'tw crimmale,§ 97
y s. (pp. 38 y ss.); muy especialmente C.-\R!I..-\R,~. Pragramma,§§53 y :;s. (pp. 88 y ss.)-con su conocida
distincíón entre fuerza fisléa y fucna moral del delito-; o Pcssn·•r\. Elementosde derechop~n.al,§§32 )"ss.
(PP- 165, ss)
357
Antijun"diádadptnal y sistema.del drlito
(objetivo-subjetivo) con el derecho. La recepción del esquema tripartito basado
en la distinción de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que se había im-
puesto con fuerza en Alemania a partir de la obra de BELING, supuso una quiebra
en el sistema clásico, hasta el extremo de que durante unos años la tripartición
fue dominante. también en Italia•. Pero, a diferencia de lo que sucedió en otros
países, quizás por el deseo de continuar una tradición forjada por los grandes
penalistas de la escuela clásica, especialmente CARRARA5, quizás por los propios
excesos a los que había llegado el método analítico en Alemania, lo cierto es que
siempre hubo una parte importante de la doctrina, encabezada por ANTOLISEI,
que se opuso a la importación de la clasificación tripartita 6 . La evolución poste-
rior muestra un progresivo abandono de la tripartición en favor de una bipartición,
hasta el extremo de que hoy puede considerarse que ésta es la posición predomi-
nante7. Ciertamente en otros países, como es el caso de España y, en menor medida,
4 Cfr, por ejemplo, DELIT1I.I.A. // }i:110"ndla teuriagemraledel rrato;Br.Tnm..Srritti gitm"dici, L, pp. 388 y
ss. {desraca, sin embargo, este autor las diferencias entre el sisrerna rripartito adoptado por DEt.lTAI.A )· el
germánico desarrollado a pa.rcir de HELING-PG, pp. 239 y ss.-); M.ULNucc1,en RJDPP, 1983, pp. u90 }'
ss.; F1AND.-..cA-Musco, PG, pp. 138 y ss. También Pt:TROCELLI, pese a su pllnto dt: parrida contrario a la
anti juridicidad n() rnlpable, a(;(."ptauna exposición tripartita del delito, a fo que haré referencia mis ade-
lante al tratar b obra de este autor.
''Torniamo alrantico!", en la plástica expresión con b que ANTOLISF..I refleja este sentimiento-Scn'tti, p.
61-.
ar. A/\TOLISEI.PG, pp. 184yss.,y Scritll,pp. 66yss. Para ANTOLISF.llaantijuridtcidad noes un elemento
más del dcllto, sino, siguiendo .i Rocco, la propia expresión o esencia del detico-PG, pp. t7z )' pp. I77 y
ss.; Scritti, p. 67-. Por esta misma razón no puede aceptarse un concepto objetÍ\'O de anri)uridicidad: "no
hay lln solo ca.110en el cuál el hecho de un hombre rueda calificarse de "antijurídico" atendiendo sólo a su
aspecto externo" -PG, cir., p. 177-. En conclusión, para ANror.1si::1 la antiJuridicidad penal no puede ser
objetiva ni subjetiva, "es simplemente la relación de contradicción entre el hecho unit¡1.riamente conside-
rado, y los prectptos del orden jurídico" -PG, cit_, p. 178;en sentido similar, Srriui, pp. 89 y ss.-. De
acuerdo con este planteamiento di\'ide la explicación del delito en aspectos ohjetivos (el hecho material)
y subjetivos (1,olunt:..d culpable)-PC, pp. 188 y ss., y Scn'rti, p. 94-.
En un sentido similar a Ar."'rousa se pronuncian PANN,'t.lN. PG, 1, pp. 235 y S.'--,y ML1SOTTO.PG) pp. 89 y
ss. Cna posición singula,, sin referentes claros aunque con algún punto de contacto con la de ANTOLISU,
es la de Co\RNE.1.VTTJ. Troriagrntral dd delito, esp. PP-56 y ss., CU)'ª propuesta, excesivamente alejada de la
dlscusi6n habitual en derecho renal, no ha tenido sucesión.
Así !o estimaba RJzen I981 tras repasar la doctrina italiana y pese a que d mismo se muestra pa.rridario
de laexposición tripartita -en L 'indicepmo.l,:,19RI, pp. 607 y ss., donde se conrienen múltipjes referencias
al estado de la discusión en ltalia-. Posteriormente, en el mismo sentido, VASSALl.l, para quien la afirma-
ción de B □,·K>J.. según la cual el sistema tripartito p<Klríaconsiderarse dominante en Italia ya no responde
a la realidad -en Fm. Je.schtck,1, p. 440-.
Entre lo:. autores críticos con fa tripartición, además de ANTOJJSF.I, ya mencionado, destacan Pag-liaro,
para quien b tripartición es "complicad¡1, farragosa y poco útil pa.ra las exigencias de la praxis" -PG, pp.
24I y ss., cit., -pp.:142y s.; tambJénen R.JDPP, 1985, pp. 623 y s~.-, y G1uu.a.NJ-B..\Ll::STfJ1,INO,en l':ndict
pena/e, r 984, pp. 465 y 'SS
 la ,rmc,páón impero.tivaen ltaiia
Alemania, puede constatarse un cierto retroceso de la distinción tripartita en
favor de un examen del delito centrado en torno a los juicios de anti juridicidad y
culpabilidad, producido al perder el tipo su independencia frente a la
antijuridicidad, pero esta evolución sólo en parte es equivalente a la italiana. Podría
decirse que en ltali,. el sistema bipartito comprende dos formas distintas de
analizar el delito: una, centrada en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad
(y, por tanto, radicada en el campo valorativo), sería equivalente a la bipartición
de la dogmática de inspiración germánica y, como ésta, procedería de la propia
evolución del sistema tripartito tras la adopción de un punto de vista sobre las
causas de justificación próximo al de la teoría de los elementos negativos del tipo;
la otra, basada en la distinción de elementos objetivos y subjetivos del hecho (y
por ello una distinción ante todo naturalística), supondría un regreso a la teoría
italiana clásica8 . Es esta última forma de analizar el delito la que ofrece peculiari-
dades respecto a lo que se puede hoy encontrar en Alemania o España donde,
aun con diferentes contenidos, la distinción de antijuridicidad y culpabilidad
preside sin fisuras las exposiciones doctrinales. La concepción "unitaria" de lo
ilícito, en la que sólo se distinguen a efectos sistemáticos o didácticos los aspectos
objetivos de los subjetivos, está más próxima a las tesis dominantes en la teoría
angloamericana basadas en la distinción de actus reusy mensrea que a las tesis que
se basan en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad 9 .
Destacan las difúencias entre estas dos posibles concepciones bipartitas, f'IORE. DP, PG, 1, pp. 113 y ss.;
P.\IXWANI. Dirittoptnale, pp, izo y ss.; y p,.,,01.tAKO. PG, pp. 244 Y S
El paralelismo se puede observar en )as causas de exclusión de la ilicitud, que se asemejan ,tlsistema :anglo--
norteamericano de "defenses" -expresamente en este sentido, VASSALLI, en Ftu. Jescheck,1, p. 440-.
Especialmente crítico con la evolución de la doctrina y jurisprudencia_penal en_It2lia hacia una teoria
hipar tira al estilo clásico,se muestra SCHüNEMANN. "La función de la distinción de mj_ustoYc~~p,bilidad",
en Libr{;-H/JmenajtaRoxin, pp. zo6 y s. y 212 y s. Sin embargo, como ya hemos t~mdo ocas1on ~e ver, la
diferencia enm:: las distinciones clásicas entre lo objetivo y lo subjetivo, (p:rev11s a la ap.aric1ón de la
moderna tcoria del ddito y que todavia hoy tienen indudable peso en \os países anglo-norteamericanos Y
en la propia Italia) y el sistema basado en 13 distinción de antijuridicidad y culpabilidad, son mucho
menores de lo que en ocasion~s se afirma il Cofltraponer el pretendido naturalismo de aquéllas al
normativismo de éstas. Incluso en las primeras d1'Stinciones sisremirícas de autores como GROLMAN o
fr::.LiER!MCH,0 entre los autores anglo-norteamerit.,mos es fn:cuente encontrar referencias a una Jiscinción
valou.tíva entrt círcunstancias que condicionan el des•,alor jtirídico del hecho desde la perspectiva de los
intcre~es protegidos y condiciones de imputación subjetiva. Por otro (;1.do,d hechóde que h;1.staaho,a la
doctrina no haya podido ponerse de acuerdo l1.cercadel contenido de las dos categorías supuestamente
imprescindibles en el análisis del delico-antijurídicidad y culpabilidad- relativiw aún más.la supuesu
herejía de quienes renuncian a ella. En este sentido la critit.-a<leSchünemann a la doctrina irahana a _laque
hacía referenci:.1más arriba es sólo ~n parte aceptable. Sí es correcta en lo que se refiere a las.venu1a.s del
método ana.litico frente a una consideración unitaria no diferenciada del ddito, algo que~¡ no requi~re
.ugurnení2Ción, y que ya habíasídoex:celenrementc examinado por BETTlOL¡,l criticar la tesis de la escuda
J59 360 Antrj'uriáicidadpr,ia/ y sisuma tkl tklito
Dejando al margen estas teorías unitarias, la tesis imperativa clásica, que
prácticamente había desaparecido en Alemania, resurge con argumentos muy
similares en Italia de la mano de PETROCELLI, y, más tarde, y ya en el campo del
derecho civil, con ÜAN. La obra de estos autores es especialmente significativa
por cuanto fue escrita cuando la concepción de la anti juridicidad al margen de
la culpabilidad prácticamente monopolizaba la discusión científica. Frente a
esta rara unanimidad, aún más sorprendente si se observa la radical discrepancia
en los contenidos que se atribuyeron por los distintos autores al injusto y a la
culpabilidad, los autores italianos hacen uso una vez más de los viejos, sencillos
y a la vez sólidos argumentos normativos que ya estaban presentes en la obra
de MERKEL,puestos al día para tratar de oponerse a las nuevas construcciones
alumbradas por la larga discusión doctrinal.
ll. LA ANTIJURIDICIDAD EN PETROCELLI
La posición de PETROCELLJ sobre la anti juridicidad es interesante, no sólo por su
propia altura científica y la gran influencia que ha tenido en Italia, sino también
porque trata de combinar dos puntos de vista aparentemente antagónicos sobre
la anti juridicidad: por un lado una distinción sistemática tripartita, bastante con-
vencional en las formas, en la que distingue el hecho ([atto), la antijuridicidad y la
culpabilidad como los tres elementos de la estructura del delito, y por otro una
concepción estrictamente subjetiva del injusto cimentada en argumentos nor-
mativos. Aunque la contradicción se salva utilizando dos conceptos de antiju-
ridicidad, uno estricto, y otro que tiene una función meramente sistemática, lo
cierto es que el resultado final es poco claro y muestra algunas de las dificulta<les
que plantea una concepción radicalmente subjetiva del injusto a la hora de
proceder al análisis sistemático del delito.
El esquema adoptado por PFTROCELLI se mueve entre dos polos de signo con-
trario: por un lado defiende reiteradamente la necesidad de contemplar el delito
como una unidad inescindible; por otro es un ferviente partidario del método
analítico que persigue la descomposición del fenómeno complejo en que consiste
d~ K•~Ly de algun:asposiciones italianas pró:ximas-"Sul metodo della comiden.zione unitaria del reato",
en Scrilú gUJruliá, pp. 388 y ss. (cfr., también, M.\RINUC:C1, en RfDPl\ 1983, pp. I I()8y ss.; PAGLIAKO. PG,
pp. 245 y s.; RooRiGUEZ Mul'Joz.Prólogo a la Teoría gmttal dd delito de CARNEw1·n,pp. xvn y ss.}--.Pero
ni;¡ sería correcto identificar sin más la posición de los autores italianos modernos que defienden una
concepción unitaru con un rechazo fronta.ldel método analícico.como resulcgclaro en el casode ANTOL.ISF.l.
Pese a que este autor es quizás el principal detractor del sistema germánico, critica las posiciones unitarias
de la e.,;;cuelade KlEL afirmando que "la necesid:td del estudio an-...líticodel delito no puede seriamente
contestarse" -Suitti, cit., p. 93-.
 SECCIÓN CUARTA
LA PROGRESIVA DESTRUCCIÓN DEL MODELO
DE LA DISTINCIÓN: PROTAGONISMO DEL
DESVALOR DE ACCIÓN Y DE LA TEORÍA
IMPERATIVA DE LA NORMA
 la eonupciónimpl:rativaen Italia
el delito en sus diversos componentes'ª- El análisis no implicaría la negación de
la mentada unidad sino el medio para mostrarla'', siendo su finalidad eminente-
mente instrumental.
PETROCELLI adopta una exposición tripartita del delito compuesta por el hecho,
la anti juridicidad y la culpabilidad. El hecho (elemento objetivo) reúne todas las
circunstancias externas del delito: la acción, eventualmente el resultado de ésta y
todas las circunstancias en las que se desarrolla y que sean relevantes para la
descripción legal. La culpabilidad (elemento subjetivo) hace referencia al aspec-
to interno psíquico del delito. En cuanto a la antijuridicidad, corno concepto
sistemático, se identifica con la ausencia de causas de justificación".
Pero éste no es el auténtico concepto de amijuridicidad'3, En sentido estricto
la antijuridicidad representa la contrariedad al imperativo que emana de la nor-
10 L 'antigiun'dicitQ, P-4-; "Riesame", pp. 7 y ss.; Pn'nápi di dirittoprnale, pp. 233 y ss. Ya hemos visto que en
Ttaliíles relativamente frecuente recordar la naturaleza unitaria del ddito 'j ponderar a su vez las Ventajas
del método analrrico.
Prmcipidi dlTiitopenait, p. 236; "Riesame", p. 8.
1 z "Riesame", pp. 44 y ss.
13 La utilizaóón de un mismo término para realidades diversas es generalmente rechazable desde una pers-
pectiva sistemitíC:3-,y esre caso no es una excepción. Sorprende que PETP.OCE'li.I, defensor a ultranza de las
bondades del procedimi.tnto analítico aplicado al estudio del deliro, y a su vez coherente valedor de una
com.-epción subjetiva de la antijuridicidad, se hag:i. acreedor a este reproche. La daridad que preside su
construcción del concepto esnicto de 1ntijuridicidad se convierte en obscuridad cuando se trata de enten-
der su concepli.ón trip:utita en la que la ~ntijuridicidad aparece como un elemento m:ís junto al hecho y la
culpabilid1d. Aparentemente podría justificarse este proceder por r:v.ones históricas-el deseo de mantener
la terminología tndicional en la que el concepto de antijuridiciJad se ha venido relacionando con la presen-
cia o ausencia de causas de justificación-, pero un examen derallado de su obra muestra que, en realídad,
esca solución de compromiso es en su caso claramente pcrrurbadora. En primer lugar enturbia la nítida
distinción éfltre el hecho, como exponente del aspecto objeti.v()-externo, y la culpabilidad, reflejo del aspec-
to interno del deliro, como reconoce indirectamente el propio autor-"RitS2me", p.«-, máxime cuando en
la concepción de las causas de justificación mantiene PETkO(iJ.1..1 po:,lciones próximas a la de la rcoría de los
elementos negativos del tipo. Efe.ctivamente., en su opinión, las causas de justificación no tien~ uru función
negativa, en el sentido de excluir algo previ1mente dado.,sino que simplemente son elemenros expre:;aJ<.J6
negativamente -ibíd., pp. 45 y 46---.Expresamente insiste en que las caus.1.sde justificación delimitan
negativamente el ámbito de la norma. y que, en consecuencia, d comportamiento justí6cado no es en ningún
caso prohibido pero permitido -ibid., pp. 52 y ss.-. La calificación de un comportamiento humano, que
luego resulta justificado, como hecho (fimo) debe ser entendido como "una mera operación práctic.i que no
comporta califiC'llciónjurídica alguna" -ibid., p. 55-. Si esto fuera .-si,lo lógi<:oseria distinguir las causas de
justificación, como circunstancia.s negativamente expresadas, del resto de condiciones que generalmente
hacen 11 comportamiento disvalioso,. pero dentro del propio hecho, :11que pertenecen en su signifü.-ado
jurídico como causas que lo exduyen. Por el contrario, la vía seguida por PETROCELLI desvirtúa d sentido
sistemático del facto y a la vez hace perder fuerza al verdadero concepto de 1nrijuridicidad entendido como
conjunto de t(ldas ~ .::ondicíones objetivas y subjetivas implíciras en lacontra,iedad a la norma.
Ni siquiera la reiterada advertencia del autor respecto a que el concepto de antijuridicídad se utiliza en
dos sentidos diversos -ibíd., p. 46- sirve par1 evitar los problemas mencionados, máxime cuando el
361
362 Amijuridicidadpura{y sisltma dd delito
ma y por ello es la síntesis de todos los elementos que son presupuesto de la
sanción". Este concepto estricto es el que nos interesa para la investigación, y es
a éste al que dedicó PETROCELU su trabajo básico: L'antigiuridicitd'5 •
La antijuridicidad expresa una triple contrariedad: en primer y destacado
lugar supone la contradicción entre el hecho y la norma jurídica; en segundo
lugar, desde la perspectiva del autor, implica contrariedad al deber; y por último,
materialmente, supone contrariedad al interés protegido 1 6. El primero de los tres
aspectos, la contrariedad entre el hecho y la norma jurídica, representa la verda-
dera esencia de la anti juridicidad, y engloba a los otros dos. El punto de partida
de PETROCELLI es, por ello, genuinamente normativo.
La norma jurídica es un instrumento de regulación de conductas al que
subyace un juicio de valor y que se expresa por medio de una orden, que crea un
deber, apoyada por una sanción 1 7 . El derecho tiene carácter imperativo, y, como
es clásico en estas concepciones, PrrR0CF.J.1.1pone el acento de la antijuridicidad
en la violación del deber impuesto por la norma. De la doble situación subjetiva
que surge de la norma-derecho y obligación-, esta última representa el elemento
concepto sisremático, repetidamente descrito como mera ausencia de causas justificantes, se ve en algu-
nos pas.ijes enturbiado por referencias a la ilicitud del hecho que sólo tienen sentido en el concepto
estrícto de injusto. Tanto en los Pn'nápi di dirilloptnaft-p, :z.37~como más \'cladameme en "Riesame' 1
-pp. 5 y ss.- se hace referencia al elemento sisremárico "anrijuridicidad" definiéndolo oomo elemento
jurídico que acompaña at elemento objeti\'o-nuterial (futto) y al subjetivo (culpabilidad). Con ello parece
darse pie a la clásica., y a la vez err:ada, distinción entre tipo y antíjuridicidad en la que ésa sería un juicio
acerca de la contrariedad i líl norma del hecho típico bas1do fundamentalmente en la presencia o iusen-
CLade causas de justificación.
La obra de PETROCELLI hubiera sido mucho más coherente con sus propios presupuestos si hubiera
acogido expresamente un sisrema bip:a.rtito en el que se distinguiera entre los aspectos objetivo materiales
que condicionan la contrariedad a h. norma, incluidas las circunstancias propias de las caus:1s de
justificación, )' los aspecros subjetivos de dicha contrar•edad. Sólo entonces sería la antijuridicidad el
conjunrO de todos los presupuestos de la sanción, tal)' como él la concibió.
Un aná.fü;is critico de la doble concepción de PETROCELLI sobre la antijuridicidad puede verse en G1uL1ANI-
BAL~TE:R1~0, en L'indiu penalt, 1984, pp. 476 YSS.
14 "Ricsame", p. 46.
15 La 1. 1 edición de esta obra es de 1945 (Padua)aunqueaqui utilizo la4. 1 (Padua, 1966). Como ha destacado
a,ertadamente V ASShLLI,esta obra desrac:1 por su estructura, su coherencia y su claridad-en Fest.Jesduck,
1,p. 428-. E.11 lo que se refiere a este último atributo, la claridad, es una comtante de todos los amores que
signen la estel;a de Mf.RKEL en esre punto: sus opiniones podrán o no compartirse., pero al menos se
entienden perfectamente, lo que no es pocü en una ciencia en Laque con demasiada frecuencia se presenw;
las teorías mediante un lenguaje abstruso que dificulta su adecuada valoración.
Una recensión a esta obn de PETXOClu.1puede verse en PANNAI!'.. "Vantigiurididti nel pensiero di
BI.-\.G10PnKOC~;u1", en Archi'VWprnait, 194-6,n."' 7 y 8, pp. 3 ♦9 a 357. El propio PANNI\.IN es a la vt:z un
defensor de la tesis de que no hay .aoti;uridicidad no culpable -ibíd., pp. 354 y s.-..-.
16 L'antigiuridicitii,pp. lJ)'SS
17 lbid., p. 15.
 la umupáón imperativa e-nItalia
esencial a través del cual opera la norma 1 8. El derecho no puede operar sobre la
realidad más que por medio de la voluntad humana, a la que puede dirigirse e
intentar influenciar para que realice u omita aquello que se quiere imponer. El
derecho "se reduce esencialmente a un sistema de fuerzas que crea vínculos, esto
es, obligaciones, asociadas a la voluntad de los hombres; y por ello es un sistema
de imperativos y de medios para asegurar su observancia" 19. En este sentido, la
antijuridicidad exige desobediencia al mandato, y por ello culpabilidad'º. En re-
sumen, una vez más el argumento normativo que subyace a todas las concepcio-
nes subjetivas desde MERKEL.
Algunas de las clásicas objecionescontra esta tesis, procedentes principalmente
de los partidarios de la concepción objetiva de la antijuridicidad, son analizadas
por PETROCELLI. Sintéticamente pueden reducirse a tres argumentos que se ex-
traen, respectivamente, de una determinada visión abstracta de la norma y su
función (argumento teórico-normativo), de la mera observación del derecho po-
sitivo (argumento positivo) y por último de determinadas exigencias prácticas
(argumento práctico).
1. En primer -y destacado- lugar, se siruaría el argumento central de las
concepciones objetivas según el cual la norma es ante todo, o al menos primera-
mente, normade valoraciónen la que se evalúan los comportamientos atendiendo
a sus efectos para los bienes jurídicos y dejando al margen las circunstancias
subjetivas del autor. La consecuencia de este planteamiento es que el centro de
atención del injusto se desplaza de la acción al resultado. La exigencia de culpa-
bilidad para el injusto supondría dejar al margen de la valoración jurídica hechos
que, pese a haber sido cometidos por incapaces, o en una situación de incul-
pabilidad, tienen indudable relevancia por su lesividad.
A este reiterado argumento opone PETROCELLI lo siguiente:
a. Primero, aunque es evidente que a toda norma subyace una valoración
previa, lo cierto es que la función esencial de la norma no es valorar sino favorecer
en sus destinatarios determinados comportamientos acordes con dicha valoración.
No existen por tanto normas de pura valoración, sino normas que imponen de-
beres. La valoración previa a la emisión de la norma pierde su sentido una vez
emitida ésta y pasa a formar parte del propio imperativo".
18 lbíd .. p. 35.
19 lbiJ .• p. 36.
!bid. p. 37.
21 Ibíd., pp.+oy 41. En un semi do similar,críricoi::onla distinción de norma de valoracióny determiru.ción
se pronuncia también, en Italia, Mo1tú. la. arrtljurldwdaJpenal, pp. 145 y ss.
363 364 Anrlju.riditidadpenal y sisttm(ldel delito
b. Segundo, la concepción objetiva del injusto descansa sobre una inadecuada
identificación del ámbito de la antijuridicidad y el ámbito de lo jurídicamente
relevante por su efecto sobre intereses protegidos. Es evidente que tanto el
comportamiento de un incapaz como meros acontecimientos na rurales pueden
incidir sobre los intereses jurídicamente protegidos, y en este sentido ser
conformes o contrarios a dicho interés; también es cierto que el derecho debe
intentar combatir la lesión de estos intereses cualquiera que sea la fuente de
donde proceda su lesión, pero eso no quiere decir que pueda hacerlo
simplemente "prohibiendo" dichos actos o acontecimientos sin tener en cuenta
las circunstancias del eventual destinatario de la protección. La naturaleza de
la norma exige como presupuesto de su eficacia el ir dirigida a sujetos capaces
y por ello culpables. Sólo estos sujetos son destinatarios de la norma, y sólo a
través de ellos puede la norma alcanzar sus fines, ya sea de forma directa
-cuando la acción contraria al interés procede de su acto voluntario-, o de
forma indirecta -cuando actúan en nombre de inimputables o deben evitar
acontecimientos naturales lesivos-". La antíjuridicidad se refiere sólo a aquellos
casos de contrariedad al interés que proceden de la infracción de la norma en
sentido estricto. Sólo quien actúa culpablemente es destinatario de la norma;
los inculpables son objeto de la misma 2 J. En resumen, citando sus propias
palabras, "tutelar los intereses es la finalidad del ordenamiento jurídico, pero
dirigir la voluntad es el medio esencial para lograrlo"•4.
c. Tercero, si el punto de vista adoptado es exclusivamente el de la lesividad,
una concepción objetiva coherente debería extender el ámbito de la antijurídicidad
a los hechos causados por animales y acontecimientos naturales25,que a estos efectos
se encuentran en el mismo plano que las acciones de inculpables. Pese a lo que
suele afirmarse, también estos acontecinrientos se mueven dentro del campo jurí-
dico y el derecho trata de evitarlos mediante normas. Cuando se afirma que los
hechos de personas inculpables se distinguen de los de los anímales o de los acon-
tecimientos naturales por ser cometidos por hombres, siendo el derecho exclusiva-
22 L 'anticiuridiátd.1 pp. 43 y ss. También insiste en el irgumento dd destinatario,en una línea similara
PETl<<X'.ELLI,MOAO.La antij,mdiádad prnal, pp. 149 y ss.: "No logramos comprendercomo un mandato
puede ser dirigido .i una personalidad no su~ceptihle de recibirlo c-Om◊ b.l, de manera que funcione
regularmente el proceso de los moti\lOS. ni como puede considerarse desobedecido si como mandato no
podía funcionar y no ha funcionado en efecto" -cit., p. 151-.
23 L 'a.rmgu1.rid1útd,
p. 46.
24 !bid., p. 47.
25 Una vez mis surge el clásico 3.rgumentode la.antijuridicicb.dde acontecimientos:narunlcs W }' como fue
tempr;1narnenteexpllestopor MERKEL.
 la ,tmup&iónimpt;ativa t'1'I Italia
mente un instrumento regulador de acciones humanas'6, se olvida que si la norma
se concibe en un sentido amplio, que atienda a lo que se quiere con ella evitar, la
posición de los hechos humanos y el resto de acontecimientos es idéntica, ya que la
finalidad del ordenamiento es evitar que se produzcan lesiones de intereses prote-
gidos, mientras que si el concepto de norma se examina en sentido estrieto es evidente
que sólo puede hacer rderencia a aquellas personas que efectivamente pueden
determinarse por normas y no a los inculpables, cuyasacciones, una vez más, estarían
en el mismo plano que las de animales o hechos naturales' 7 •
d. Cuarto, y como resumen de todos los puntos anteriores, la antijuridicidad
está relacionada con la acción, y no con el resultado producido 28 • El resultado en
cuanto tal, como dato objetivo, no se presta a la calificación de lícito o ilícito, la
producción de la muerte de un hombre es contraria al interés protegido pero no
antijuridica'9. La valoración del resultado en función de sus efectos sobre intereses
tutelados es independiente de la de la acción causante. La antijuridicidad está rela-
cionada con la violación de un deber ser impuesto por la norma a los sujetos que
directamente pueden cumplirla. Los propios partidarios de evaluar la acción por el
resultado que produce se ven obligados a contradecir este criterio en casos como
los de mandatos antijurídicos obligatorios, en los que la producción de un resulta-
do lesivo no justificado no impide calificar de lícita la conducta del subordinado 30 .
2. y 3. El segundo argumento -el derechopositivo contempla actos ilícitosno
culpables- y el tercero -exigencias práctica; imponen la aceptación de una
antiiuridicidad no condicionada por la culpabilidad del agente- suelen ir acom-
pañados, y forman el cuerpo de razones prácticas que dan consistencia al plan-
teamiento teórico expuesto en el argumento primero. Analiza aquí PETROCELU
tres de las cuestiones clásicas que de manera insistente son esgrimidas por los
partidarios de la distinción de injusto y culpabilidad: la responsabilidad
(fundamentalmente civil) no culpable; los presupuestos de justificación de la
legítima defensa; y el problema de la accesoriedad en la participaciónl'. Veamos
de modo muy breve estas tres cuestiones.
a. En cuanto a lo primero, frecuentemente se aduce que tanto el derecho
histórico como el actual conocen la responsabilidadsin culpa, lo que vendría a
26 Este, como ya hemos visto, era el argumento de J..it:RIN<J
para exigir al menos una acción en el hecho
antijurídicoobjetivo.
z7 L 'armgiuridiátd,50 y ss.
z8 lbid., pp. 72 y ss.
29 !bid., pp. 73 y 75.
30 lbid., pp.-¡6y ss. Sobre ~St.1 contndtC'Ción,inf-raopírulo séptimo, JII.
31 También Mú1tO-La anlijun'dicidadpenal, pp. 152 y ss. y 156 y ss.- se muestta criríco con la defensa de
una anrijuridicidadobjetivabasad;ien la existencia de respuestasjurídicasa.hechos no culpables.
365 366 Anti_juri,liúdadpenal y sirtmraJe/ tiditó
avalar la existencia de antijuridicidad objetiva o, al menos, no culpable. Qµe ha
existido y existe responsabilidad sin culpabilidad -responsabilidad de animales
en el pasado, responsabilidad por hechos de otro, responsabilidad civil objetiva,
etc.- es algo tan obvio que no es controvertido3'. Pero entre los supuestos que
tradicionalmente se adscriben a esta genérica categoría distingue PETROCELLI
aquellos que realmente encubren responsabilidad culpable-por ejemplo, los casos
de culpa in vigilandoo in eligendo-, de aquellos que son propiamente de respon-
sabilidad objetiva. En estos últimos (dejando al margen los procesos históricos
contra animales o cosas que responden a una personificación supersáciosa) se
entremezclan casos en los que no hay propiamente una acción por parte del sujeto
-responsabilidad por hechos de personas, animales o cosas sometidos a su potes-
tad o pertenecientes a su patrimonio y que no le son culpablemente atribuibles--
y en los que, por tanto, no cabe hablar de hecho antijurídico; con otros en los que
la acción está justificada, bien por la existencia de un derecho a actuar, bien por la
imposición de un deber, y que sin embargo originan responsabilidad-por ejemplo,
el conocido caso del estado de necesidad-; con otros casos, por último, en los que
se causa un daílo actuando el agente en una situación de inculpabilidad--<:aso del
menor o el loco que lesionan derechos ajenos--33.En los dos primeros es evidente
la ausencia de un hecho ilícito, lo que indica que, incluso para quienes defienden
una concepción objetiva del injusto, la responsabilidad sin culpa no es siempre ni
necesariamente responsabilidad por hecho antijurídico. En realidad, en todos
estos casos no es de ningún modo necesario calificar el hecho que sirve de
presupuesto a la responsabilidad como ilícito para así poder justificar la propia
existencia de responsabilidad, como demuestran los casos citados en los que quien
responde está ejerciendo un derecho, y por el contrario sí hay buenas razones
derivadas de la propia naturaleza de la norma para reservar el término antijurídico
para la infracción culpable de la norma imperativa. Una cosa es el daño que se
tiene la obligación-impuesta por una norma- de no causar, y otra cosa es el daílo
-causado por acontecimientos naturales, acciones de incapaces, acciones
meramente fortuitas o incluso justificadas- que se tiene el derecho de ver
32- DistinguePETkOCfJ.1.1 entreun conceptoesrrictode responsa.bilidad,
quee.xigiria
un hechosubjetivamente
ilícito, y un concepto amplioentendido como el grnamen que 1mponeuna restricciónde la esferajurídi-
ca propiapara la satisfaccióndel imcrés de otro sujeto -L'antigiundiát.i, p. 59-. Una discin<"ión
similar
entre un conct:proamplKly un concepto estricta de rcsponsabilida.dya la vimos CJJ S1Lvf.1.A. Por ocro
lado,laneccfflbd de disringuirconceprualmcnteentrt n:sponsabiliCNd sin culpabilidade in;uswob)cti"o
aparecía con claridaden la obr.11
dt-.Hoi Jl v()NF'u.NECK.Así como lo primerosería perfectamente posible
y constituíria una mera opciOOen manos dcl legislador, lo segundo sería uru contr.adicciónen los térmi-
nos: según este auror,no sería posible una contnriedad a l;anorma exclusiv;amcnteobjetiva.
33 lbíd., pp. 57 y 58.
 la ccmcepúónimperativa en Italia
reparado3•. En el primer caso hay una lesión del interés jurídico a la que se añade
una violación de una norma; en el segundo sólo se da la lesión del interés protegido.
Utilizar el término ilícito para ambas situaciones cualitativamente diversas supone
infringir un principio elemental de la elaboración sistemática.
b. En cuanto a la exigencia de una agresiónilegítimacomo presupuesto de la
legitima defensa, destaca PETROCELLI cómo, por un lado, y pese a la redacción
legal, no es necesario concebir la ilegitimidad de la agresión como acción
antijurídica en sentido estricto (contraria a una norma), sino sencillamente como
agresión que no se tiene el deber de soportar sin reaccionar, y, por otro lado,
cómo desde una perspectiva de justicia material la acción de inimputables debe
quedar al margen de la legítima defensa y caer en el ámbito del estado de necesidad.
Una buena muestra de que la defensa frente a acciones de inculpables y de
culpables merece un tratamiento dispar desde una óptica material se deduciría
de las restricciones habituales al derecho de defensa que generalmente se aceptan
en el primer caso, como son, por ejemplo, la exigibilidad de la-huida frente a
acciones de inimpurablesl5.
c. En cuanto a las supuestas ventajas de una concepción no culpable de la
antijuridicidad para resolver los problemas que plantea la accesoriedad en la par-
ticipación,muy sucintamente apunta PETROCELLI que la solución de estos proble-
mas no debe depender de una concepción doctrinal a priori sobre el carácter
accesorio de la responsabilidad del partícipe, sino sencillamente de la voluntad
del legislador de castigar o dejar impunes estos comportamientos, que entrañan
intervención en hecho ajeno, desde la perspectiva del desvalor propio de dicha
conducta en si y por sí considerada 36 .
Ill. LA TEOI\ÍA IMPERATIVA EN CIAN
Una de las más interesantes aportaciones doctrinales a la teoría del injusto culpa-
ble es la del italiano ÜAN. Y ello por dos razones: primero, y esto lo comparte con
PETROCEI.LI, porque al ser un autor moderno ha podido conocer la evolución de
la teoría del delito desde la concepción causal clásica hasta el finalismo, pasando
por las concepciones neokantianas, lo que se traduce, por un lado, en contar con
mayores elementos de juicio y contraste de su posición, y por otro en la utiliza-
34 ]bid., pp. 62 y SS.
35 lbid .• pp. 65 y 66.
36 Ibid., p. 66. Ciertamente éste es un problemalo suficientementt'!compleío como parano poder resoh:erlo
de forma t.ansimple, pero creo que PETROCELU apunta perfectamente al núcleo de la cuestión cuando
denuncia d excesivo fornulismo de las teoríasde li\accesoriedad,que llegan hastael extremo de poner en
peligro el principio esencial de la rcsponsabilid:1dexclusiva por el hecho propio.
367 368 Antijurid.iúdadpena(y sirtunndel delito
ción de una terminología ya acuñada que evita añadir a la propia complejidad de
la cuestión otras dificultades semánticas; segundo, porque, aun refiriéndose cons-
tantemente a la polémica penal, su punto de partida es el de la antijuridicidad en
el ámbito del derecho civil, que es donde parece más abonado el campo para una
antijuridicidad objetiva o, al menos, no culpablel7. Ya hemos visto que la discu-
sión sobre el injusto no culpable comienza con el injusto no malicioso de HEGEL
y el injusto objetivo de JHERING, ambos en el derecho civil.
Preside la obra de ÜAN el mismo espíritu que el de sus antecesores en la tesis
unitaria: el interés por poner de manifiesto el carácter eminentemente instrumen-
tal del derecho y los límites que impone su propia naturaleza a su eficacia, lo que se
traduce en un examen empírico de la norma como elemento central del derecho y,
consecuentemente, de la antijuridicidad: "Cualquier construcción sistemática del
ilícito, para ser válida, debe encontrar la necesaria correspondencia y justificación,
en todos sus puntos 1 en una precisa concepción teórica de la norma"38.
Según CrAN,al margen del contenido concreto que cada legislador quiera otor-
gar a las normas del ordenamiento, éstas responden a una estructura lógico-formal
inmutable que no puede ser modificada por la voluntad del legislador. "La estruc-
tura de la regla jurídica, como tal, constituye un a pn·oripara cualquier ciencia del
derecho positivo"39. Los medios a utilizar en la indagación de dicha estructura no
pueden ser otros que los de la observación empírica y la lógica.
Con este presupuesto, la argumentación de ÜAN en favor de un concepto de
ilícito comprensivo de la culpabilidad se desarrolla en dos fases: r. 0 Mostrando la
crisis de la concepción objetiva de la antijuridicidad a partir de la crítica a la
concepción valorativa de la norma en que se apoya; 2." Desarrollando con todas
sus consecuencias la concepción imperativa de la norma y mostrando la incohe-
rencia de quienes, con este presupuesto, siguen distinguiendo antijuridicidad y
culpabilidad.
1. 0 En cuanto a lo primero, C!ANreproduce buena parte de los argumentos
que se esgrimieron, primero por los autores neokantianos contra los clásicos por
su tajante distinción entre aspecto externo e interno del hecho•º, y después con-
tra aquéllos por los finalistas por las distorsiones que plantea una doble concep-
.JJEn este sentido, por ejemplo, DEvoro, en Riv. Dfr. Civilt, 1965, 1,p. 505, con referencias ulterioressobre
la polernicadel iniusro en el derecho civil.
38 AntigiundiClldt colpiwiez:.a. Saggfo pu una teantl dcll'iilecitc civik, p. 57. Estaidea se reiterainsistente-
mente a lo fargo de la obn (cfr., por ejemplo, pp. 36 y 85).
39 Antigiuridú:ittl,p. 87. Advierte ÜAN que el término a prwn· no debe entenderse en el sentido kantiano
como algo pre,·io a la experienCU(ihíd., 1101:a78).
40 lbíd., pp. 6-¡ y I71 y SS.
 LiJ<oncepdónimperativa en Italia
ción de la norma como valoración y como mandato, y por la insatisfactoria ubica-
ción de la infracción del deber de cuidado••.
Destacaré sólo dos argumentos de la obra de CrAN en este primer momento:
el primero es el argumento normativo implícito en la crítica a la escisión de la
norma en valoración y determinación que lleva al autor a mostrarse partidario de
una visión monista de la norma como imperativo; el segundo es el argumento
prácticoen el que se ventila si la visión monista de la norma permite establecer un
criterio aceptable para dar entrada a la adopción de medidas defensivas por el
titular del interés protegido, función ésta que tradicionalmente se ha atribuido a
la norma de valoración•'.
a. En cuanto al argumentonormativo, como punto de partida reconoce ÜAN
que la verdadera consolidación de la concepción objetiva de la anti juridicidad se
produjo al enfocar el ilícito desde de la teoría de la doble función, valorativa e
imperativa, de la norma+J. La concepción causal de la acción favorece su examen
desde la perspectiva de los efectos externos que produce, haciendo abstracción
del proceso psíquico interno del autor. El desvalor se centra en el resultado y no
en la propia acción. Ello se traduce en la prioridad del juicio objetivo sobre el
hecho frente al juicio sobre el autor. La norma entendida como valoración capta-
ría el primer aspecto jurídicamente relevante del hecho, e impondría un "deber
ser'' abstracto impersonal previo al "tú debes" de la norma imperativa••.
Para C1.~N la concepción dualista sólo puede ser correcta si la articulación en
dos momentos no impide mantener la sustancial unidad de la norma•s. En con-
tra de esta posibilidad habla ya el hecho de que, al examinar dichas normas, lo
primero que salta a la vista es la radical diversidad de contenido de ambas. La
norma de valoración se refiere a fenómenos materiales, mientras la norma impe-
rativa lo hace a fenómenos psíquicos. Ni siquiera la exigencia de una previa ac-
ción en la anrijuridicidad es un elemento suficiente de conexión, ya que en realidad
en este pri~er juicio se prescinde de sus caracteres peculiares para centrarse de
manera exclusiva en sus efectos causales examinados a posteriori.Incluso una
acción absolutamente conforme a los deberes de cuidado debe ser ex postcalificada
de antijurídica si produce resultados disvaliosos. La recurrente reterencia a la
41 lbid., pp. 67 y 68, 191 y ss.
42- Como se ha podidoobservaren el repasoh~tóci(l) de las tesis subjetivas,la referenciaa estos dos argu-
mentos es una constante en todos los autores.
43 Anti~un"diátd, p. 48.
44 !bid .• pp. 6• y 87Yss.
45 !bid., pp. 87 y 88
369 370 Antijurúliááad puial y sistemadel delito
antijuridicidad de situaciones, con independencia de cómo se han producido,
sería una buena muestra de esta radical diferencia de contenido 46.
Pero esta no es la única dificultad. Desde la perspectiva del legislador, y a
efectos de la imposición de deberes, parte CrAN de la clásica distinción entre
manifestación de deseo y manifestación de voluntad. La voluntad, a diferencia
del deseo, implica el convencimiento por parte de quien lo manifiesta de poder
intervenir causalmente en la producción del suceso querido. Desde esta perspec-
tiva el legislador sólo puede mostrar el deseo, pero no la voluntad, de que se
realice lo previsto en la norma de valoración, en la que se limita a calificar de un
cierto modo un proceso causal. Por el contrario, en la norma de determinación,
el legislador puede tener el convencimiento de intervenir etiológicamente en su
producción por medio de la comunicación, apoyada por la pena, al sujeto desti-
natario. Siguiendo a SoMtó, 0AN considera que ambos tipos de manifestaciones
corresponden a especies de deber por completo distintas que de nuevo vienen a
poner en entredicho el carácter sustancialmente unitario de la norma 47•
Un último argumento contra la norma de valoración se desprende del simple
examen de la realidad jurídica: "si el derecho es un instrumento para la realización
de un determinado orden de relaciones sociales, medios idóneos para lograr dichos
fines, y por ello elementos constitutivos del ordenamiento, son sólo las normas que
tienen por objeto la voluntad de los individuos, en cuanto pudiendo actuar sobre la
psique de éstos, son en definitiva los instrumentos para organizar en un cierto
modo la realidad social. Respecto a tales normas, las 'valoraciones', la del evento en
primer lugar, y la consiguiente referida a la conducta que lo produce, representan,
por el contrario, sólo la razón, el motivo de su emanación "48.
Encontramos aquí de nuevo el argumento instrumental que sistemáticamente,
desde MERKEL, se reproduce por todos los defensores de la concepción unitaria
de la antijuridicidad. En palabras del propio CrAN: "La norma jurídica se refiere
siempre al proceso volitivo de los sujetos, en cuanto sólo así puede constituir un
instmmento para influir sobre la realidad social"•9.
b. Tras mostrar sus simpatías por una visión monista y sustancialmente im-
perativa de la norma se plantea ÜAN la cuestión práctica de determinar, desde
dicha concepción, el momento en el que es legitima la tutela defensiva de los
intereses frente a agresiones externas, cuestión que tradicionalmente se resolvía
46 Jb;d., p 90.
47 !bid., pp. 92 a 94.
.¡8 lbíd., p. 9;.
+9 lbíd., p. 97 (cursiva mía). El argumento instrumental no es más que una consecuencia del punto de
partidl empírico con el que ÚAN acomete su investigación.
 la conupúón imperativa en Italia
acudiendo precisamente al concepto de antijuridicidad objetiva. Este es, efecti-
vamente, un punto clave de la discusión. Tanto los defensores de una concepción
objetiva de la antijuridicidad como quienes, desde una visión de injusto perso-
nal, siguen distinguiendo anti juridicidad y culpabilidad justifican la importancia
práctic-Ade sus respectivas distinciones, entre otras cosas, aludiendo a la necesi-
dad de permitir la defensa frente a comportamientos no culpables. En el ámbito
penal se centra la cuestión en la legítima defensa; en el civil, además, en el otor-
gamiento de acciones de protección y en la propia exigencia de responsabilidad.
No es extraño por ello que CIAN dedique especial atención a este punto.
Una parte de la doctrina civil considera que la teoría que exige dolo o impru-
dencia, o incluso completa culpabilidad, para la ilicitud del acto es inconciliable
con determinadas instituciones del ordenamiento privatístico, lo que se traduce,
bien en una posición radical defensora sin más de la antijuridicidad objetiva,
bien en una posición ecléctica que no vincula siempre la antijuridicidad a la pre-
sencia de dolo o imprudencia y que no tiene reparos es escindir el concepto de
ilícito e incluso afectar a la unidad del propio concepto de acción5º.
Como paso previo al análisis advierte CIAN contra la extendida opinión que
considera el problema ya resuelto por el legislador al utilizar la expresión ilícito o
antijurídico junto a la de doloso o culposo como categorías diferentes. Frente a
ello, y en la misma línea que le llevó a negar que la estructura formal de la norma
pudiera definirse en la ley, insiste ahora en que el jurista es libre de seguir una vía
distinta de la del legislador cuando se trata de sistematizar el material normativo
según categorías y conceptos generales5'.
50 lbíd., pp. 101 y ss., y esp. n, 99. Como yi hemos vi~to, la evolución del pensamiento de BINDINGhacia una
escisión del injusto civil y el pen:.1.lva precisamente en es:a línea, llegando a aceptar hechos anrijurídicos
procedentes de anima.les o fuerzas naturales.
51 Ibíd_,p. 108- Aunque los juristas partidarios de un metodo analítico, como el que :subym,;e
a la el.abora.::ión
doctrinal de la reorfa dd delito, deberian estar de acuefdo con esta idea apuntada poc ÜAN, y en general
operan en este sentido, no esci de más recordaf su justeza, sobre todo cuando frecuentemente se pretende
resolver la disputa entre las distintas opciones doctrinales apehlndo a una supuesta decisión del legislador,
que sólo~ decisiva en algunos aspecros pero no en otros. Ciertamente d jurisra no puede olvidarse dC la ley,
de ahí el té-:rmino"'dogmática'' que suele acompaí\ar a la ciencia penal, pero d alcance de las decisiones del
legislador no es absoluto, sobre todo cuando se tn.ta de elabour categorías sistemáticas abstractas con una
cierta valid.ez universal. Así, por ejemplo, la existencia en un ordenamiento de n':sponsabilidad objetíva por
elresultado obliga :1!intérprete a incluir en su sistema esta categorfa, por mucho que l:tconsidere inadecuada
o injusta, pero desde luego no le fuerza a modificar Sil concepto preiuridico de culpabilidad, definido, por
ejemplo, como reprochabilidad subjetiva, para captar esta forma de responsabiliclad, síno simplemente a
afirmar que en el ordenamiento examinado no rige por completo el principio de culpabilidad. f..scierto que
si el legislador define un término jurÍdico atribuyéndole un contenido espeáfico, hay razones prácticas
evidentes que aconsejan tener en cuenta este dato en la elabora~ón doctrin:d, renunciando a atribuir al
término contenidos distintos al leg¡1.Jcon objeto de e"·itar posibles anfibolog~ pero ello no debe significar
371 372 AntiJun'dúulad penal y ÚsWna del delit,1
Entrando ya en el fondo del asunto, recuerda ÜAN que en derecho civil es
frecuente recurrir al mismo argumento que sirvió a ]HERING para introducir el
concepto de injusto objetivo: la necesidad de conceder al titular acciones de de-
fensa de sus derechos frente a cualquier intromisión no autorizada, sea o no cul-
pable. Ello se hace extensivo a la figura de la legítima defensa, en un sentido
similar al propuesto por la doctrina penalista, ya que en ambos casos se utiliza la
misma definición del Código Penal que exige una agresión injusta, lo que de
modo general es interpretado como agresión objetivamente antijuridicas 2 •
Frente a esta tesis clásica que entiende que la desvaloración jurídica no puede
depender del contenido del proceso psíquico del autor recuerda CrAN que los medios
de tutela defensiva se conceden incluso frente a situaciones que no proceden de un
acto humano o contra personas que no tuvieron participación alguna en el evento,
por lo que resulta inadecuado extraer de ahí conclusiones para la construcción de
la antijuridicidad, que expresamente se limita a acciones desvaloradas53_En su
opinión, la tutela defensiva puede abordarse satisfactoriamente distinguiendo entre
"lesiones antijurídicas" y "lesiones que no se tiene el deber de soportar". Mientras
la primera expresión debe reservarse para el comportamiento que implica la lesión
de una norma en el sentido por él apuntado, la segunda afecta a todas aquellas
agresiones en las que el sujeto agente carece de un derecho a hacer, por lo que el
titular del derecho amenazado no tiene la obligación de tolerar la invasión de su
esfera jurídica. En ambos casos se trata de situaciones que merecen una valoración
negativa por el ordenamiento, y que a su vez producen efectos jurídicos dirigidos a
evitarlas, pero la valoración es completamente distinta para las dos situaciones: en
las genuinas lesiones antijurídicas el iuicio desfavorable está implícito en la violación
del mandato, de una norma de conducta, frente a la que se erige una segunda norma;
en las lesiones que no se tiene el deber de soportar la situación objetiva no es más
que "el presupuesto que determina la entrada en función de la norma dirigida a
eliminarla"; por tanto no hay violación de norma previa54.
mayor obstáculo a la elabonción estrictamente sistemática que et de buscar tfrminos alternativos. Si ,d
legislador crea un sistema. coherente que permire dar cuenta, con los matices v.alorativos necesarios, de
todas hls cin;um,tam;::ia<;implícitas en la e,.·aJuación de la responsabilidad penal, la labor del jurista se ve
enormemente simplificada., pero si no es así -lo más. frecuente-rlebe crear su propio sistema que cumpla la
doble función de servír a. la más correcta explicacióndel derecho positivo,J de favorecer su critica.
Por lo demás, resulta evidente que ladogm3tica jurídico penal surgida en Alemania es um muestra palf'2hle
de la idea defendida en el párrafo anterior, que además h2 sido expresamente mantenida por muchos
autores. CTr.,por ejemplo.,How \ION FERNECK. Dú Ruht.nvidn'gkeit, 1, 3;8, y recientemcnce, con sóliclos
argumentos, SANCINETTI. Subjetivismpe jmputaci6nt1b1ctiva, pp. 3 I y ss.
5:i Antigiurnlicita.pp. 1 lZ y SS.
53 lbíd., p. 116.
54 Jbíd., pp. n8 y 119.
 La co11cepciJn
imperativa tn Italia
Las ventajas de vincular la tutela defensiva a la categoría de las lesiones que no
se tiene el deber de soportar se demostrarían en ámbitos como el de la legítima
defensa contra animales. Al exigirse una acción humana como presupuesto de la
antijuridicidad objetiva, la doctrina partidaria de esta tesis debía coherentemente
negar la legítima defensa contra agresiones de animales, ya que éstasno podrían ser
nunca calificadas de ilícitas. Para CuN es innegable la sustancial iniquidad de una
concepción que impide frente a un animal la defensa que permite contra un hombre
inimputable. Por el contrario, si se considera la agresión del animal desde la óptica
por él propuesta nada impide la aplicación de la legítima defensa55.
La distinción entre acciones antijurídicas en sentido estricto y lesiones que
no se tiene el deber de soportar (que no es más que una formulación más elabo-
rada de la vieja delimitación, certeramente acuñada por MERKEL, entre injusto
como violación de una norma por un imputable y mera lesión de los objetos
jurídicos) no oculta, como vimos, que ambas siruaciones merecen desaprobación
jurídica. Se plantea entonces ÜAN si no sería lícito reunir ambas categorías bajo
el concepto unitario de la anti juridicidad como expresión de su contraste genérico
con el ordenamiento, o, más exactamente, con su finalidad56. A esta eventual
solución se opone el autor recordando que en la elaboración sistemática "el
esfuerzo de clasificación unitaria debe detenerse allá donde los fenómenos no
presenten caracteres de homogeneidad"5 7 • Una tan amplia concepción de la
antijuridicidad daría al traste con los fines de la construcción dogmática.
Obsérvese que la distinción de CIA.'I, como la de MERKIL y demás autores en
esta línea, viene de alguna manera a suplir, aunque sólo parcialmente, la función
práctica que desempeña la clásica distinción de antijurídicidad objetiva y culpa-
bilidad. Las categoría de las lesiones que no se tiene el deber de soportar cumpli-
rían la función, atribuida a la antijuridicidad objetiva, de delimitar de forma general
lo jurídicamente inadecuado desde la perspectiva de los bienes tutelados, abrien-
do paso a la correspondiente defensa. Por su parte la anti juridicidad serviría para
calificar la acción en cuanto violación de una norma entendida como mandato, y
abrazaría tanto los aspectos puramente fácticos del hecho como la culpabilidad.
Pero el cambio no entrañaría un mero trueque de denominaciones. Por un lado,
la categoría de las acciones que no se tiene el deber de soportar, al no hacer refe-
rencia a la violación de una norma, es más amplia que la de acción objetivamente
55 Ibíd., pp. 1:z [ y 122, En general, sobre los problemas que plantea la legítima deti:nsa frente a agresiones
de animales, cfr LL:ZÚN Pi::N,\.
Asputos i:senciab del¡¡ /egitima d(j(nsa, pp. 3r6 Y:iS.
s6 Solución que, como hemos visto, es efecri•,amente apuntada por muchos defensores de la antijuriclicidad
objetiva.
57 An11g,uridiCUd,
p. 120.
313 374 Antijuridiú.J.adpenaly súuma del deliro
ilícita y con ello se adapta mejor a las necesidades de la práctica reflejadas en
concretas instituciones jurídicas como el caso de la legítima defensa frente a ani-
males que antes veíamos; por otro, la construcción del injusto incluyendo el exa-
men de la culpabilidad pone a salvo a esta teoría de las reiteradas objeciones
normativas que se desprenden del examen de la norma como instrumento de
control y regulación social.
2.º Las anteriores consideraciones normativas y prácticas llevan a ÜAN a op-
tar por una visión unitaria imperativa de la norma en detrimento de la tesis
dualista. Pero, como el mismo reconoce, la renuncia a distinguir entre norma de
valoración y de determinación no comporta automáticamente la correlativa im-
posibilidad de distinguir antijuridicidad y culpabilidad. De hecho, la doctrina
finalista -<¡ue merece especialmente su atención- partiendo del concepto final
de acción llega a una concepción unitaria de la norma y pese a ello mantiene de
manera enfática la necesidad de distinguir ambos juicios. La justeza de esta afir-
mación se acentúa si observamos la evolución posterior de la teoría del delito en
la que la teoría de la acción final ha sufrido un importante retroceso, pero las
implicaciones sistemáticas que de ella derivaron sus defensores se mantienen
hoy de forma muy extendida apoyándose fundamentalmente en la estructura
imperativa de la normaS8.
El último paso que da Cr.,Nse dirige precisamente a poner a prueba la pre-
tendida compatibilidad entre concepción imperativa de la norma y distinción
antijuridicidad/culpabilidad en la teoría final. Aunque algunos de sus argumen-
tos se refieren sólo a esta teoría -como la crítica al concepto de acción final-, es
obvio que otros son aplicables también a las teorías no finalistas que admiten el
carácter imperativo de la norma y mantienen la distinción entre anti juridicidad y
culpabilidad.
La primera objeción de ÜAN a la teoría final se dirige precisamente contra el
supuesto carácter decisivo del examen de la finalidad de la acción para la respon-
sabilidad penal. En la misma linea que muchos otros autores, destaca las dificul-
tades que ofrece al finalismo la correcta clasificación del delito imprudente -e
incluso el propio delito doloso eventual- en los que el fin perseguido por el autor
con su acción es totalmente irrelevante para el derecho, sin que pueda salvarse
este inconveniente acudiendo a una artificiosa falta de orientación final, como en
algún momento propuso WELZF.L59. La aportación principal del finalismo a la
58 Cfr. por ejemplo las referencias de HUERTATOCILLX> sobre este particular: Sobre el conttnido d( W.~,;ti-
Jurid,cidad,pp. r7 y ss., y esp. nota 2.
59 Anrigiun"di.ciui,pp. I 24 y ss.
 la ,onctpáón imptrativa ,m Italia
discusión sobre la antijurididdad no habría sido entonces su concepto final de
acción, sino "el haber puesto de manifiesto que el acto humano se caracteriza por
el proceso psicológico que está en la base de la serie causal provocada por el
sujeto agente"6o. "Si la norma debe delinear el modelo de conducta propuesto a
la persona, no puede hacerlo más que refiriéndose al proceso psicológico que,
sobre la base del 'saber causal', orienta la actuación del sujeto" 6'.
Aceptando entonces las modificaciones sistemáticas que se traducen en el
enriquecimiento subjetivo de la antijuridicidad tras la incorporación del dolo y la
infracción del deber de cuidado, se plantea ÜAN si el proceso subjetivizador debe
detenerse en este punto, manteniendo en la culpabilidad la imputabilidad, el co-
nocimiento de la norma y la exigibilidad, o si por el contrario debeir mds a/Id en
el sentido apuntado por la clásica teoría subjetivista. La respuesta, una vez más,
la extrae del análisis detallado de la estructura formal de la norma.
De los tres elementos que estructuran la culpabilidad en la teoría normativa
modificada por el finalismo, ÜAN descarta rápidamente la exigibilidad.En su
opinión sólo tiene sentido mantener esta categoría en la culpabilidad si el injusto
se considera como la violación de una norma de valoración. No así en la concep-
ción imperativa de la norma: "si la inexigibilidad significa que el derecho no
considera oportuno, por inicuo, imponer un cierto acto volitivo, sería ilógico afir-
mar que subsiste una norma como simple valoración de dicha conducta, pero no
como pretensión de la misma " 62.
El verdadero centro de la discusión se situaría entonces en los otros dos ele-
mentos: la imputabilidad-problema del destinatario de la norma- y el conoci-
miento de la prohibición-problema de la existencia de norma al margen de su
recepción- 63. La solución sólo puede hallarse mediante el análisis detallado de la
concepción imperativa de la norma, que debe comenzar por la indagación en el
concepto de mandato u orden que se encuentra en la base de la citada concep-
ción. Define CIAN el "comando" como "una manifestación de voluntad dirigida
a obtener de una persona una determinada conducta, quiera o no esta persona
satisfacer lo que de ella se reclama" 6•. Es esencial para el mandato la presencia de
una manifestación de voluntad de su autor, así como el que vaya dirigido a otro.
60 Ibid., p. 127. El Jesarr0llode la teoríadd delito ha venidoa dar la razóna ÜAN en este punto. La :icción
finaltiene pocos seguidores,pero la teoriaimpe~tlva que se fijaen el procesopsicológico inherente:i. b
efectividadde la normaha sufridoun importanteimpulso por cícero del finalismo.
61 lbíd., p. 128.
fr2 Ibíd., pp. 3:2.9)"330.
63 !bid., p. 347.
64 !bid., p. 352.
375 376 Antijuridicida.dpr:naly ristemadd dtlitó
Se discute sin embargo si es además preceptivo que sea conocido por su destina-
tario. También es necesario que vaya amenazado con una sanción para caso de
incumplimiento 6s.
En cuanto a la necesidadde recepciónde la orden,CrAN se opone a la reducción
de Somló, apoyada en un modo común de pensar, según la cual sólo sería necesa-
ria la intención de que su destinatario la reciba, pero no la efectiva recepción de la
orden. El párrafo donde se justifica su posición es largo, pero creo que merece ser
reproducido:
si consideramosque la "orden"es un medio paramodificar la realidadpor medio de la
conducta de otro, "medio" que opera graciasa la comunicación del tipo de comporta-
m1entoquerido por quien ordena a la mente del destinatario,ta) 41 medio" podrá esti-
marseexistente sólo cuando se hayan realizadotodos sus elementos constitutivos, y pot
ello, en particular, cuando el ordenado se represente el esquema de comportamiento
que de él se pretende. En conclusión, bajo un perfiJrigurosamente lógico, parece co-
rrecto distinguir el fenómeno de la proposición preceptiva conocida del de la proposi-
ción que permanece ignorada, situándolos en dos categoríasdiversas, y reconociendo
en el segundo só1ouna tentativa de dar vida a un comando66 .
Creo que este párrafo ofrece alguna de las claves principales de la tesis imperati-
va de ÜAN. La orden que está en la base de la norma deja de identificarse con el
contenido material de lo ordenado que se expresa en el texto normativo, y pasa a
examinarse como un fenómeno complejo de relación efectiva entre dos sujetos
en la que uno comunica al otro lo que de él reclama. Este planteamiento estaba ya
claramente apuntado en la primera concepción de BINDING, que convirtió el co-
nocimiento de la norma en el centro de la capacidad de acción, y, trasladado a la
teoría general del derecho, ha sido desarrollado de forma muy convincente por
von WRIGHT al tratar de la existencia de las normas. Como más adelante veremos,
65 La importanciaJe lasanciónparala exis,enciade un mandatoes especialrnentedestacadapor O.\N-ibíd.,
pp. 353 y ss.-que mantieneuna Jíne;a próximaa laya vistade How VOl'l PERNEO.. Sus posicionesdivergen,
sin embargo,en la cuestión de la libertadde obrar.Los problerrwqt1t.aparecíanen la obra de How VON
FERNF.CK a la horade jusrifiClrinstrumentalmenteunanormaque,en un mundo estricttmenttdeterminado,
no consigu~actuarcomo motivo predominantefrenteal delincuente, no se dan en la de ÜAN, que admite
que la nomu actúamotivando.alindh•iduo,pero que éste sigue siendo en lo esencial libre en su decisión:
valoralasdiven;asahernativasy escoge. Eneste esquemala sanción seriafund2mentalpara incidiren la
decisK>n introduciendoun nuevoelementode motivaciónen favorde laconductajurídicamentecorrecta,kJ
que no se lograrlacon la mera comuni<:acKln del contenido de la nonna al destinau.rio.El fracasode la
normaen b m.oúv~cióndel individuono arnstrarfaconsigob propi3justificacióninstrumcnt.tide lanorma.
de ÚAN t$la expuesta a todaslas lTÍticas que sttsdtae[ hacerdepender la existcnci:idel
Pese a ello, la ti:::s.is
imperativode b amenazade un2 sanción, (algwus: de las cuales llevarona How vor-.fERNt;:CK a ampliar
desmedidamenteel conct:ptOde sanción).
66 Ibíd., p. 353, nota 7.
 la crmrtpción1mpm1./lva~n Italia
distingue este autor -en términos mu y similares a los de CIAN- entre mandar e
intentar mandar, y advierte a su vez de la inadecuada identificación de la existen-
cia de la norma con su formulación 67. En todas estas construcciones destaca su
orientación al examen del carácter instrumental de la norma. Sus conclusiones
son manifiestamente coherentes con el punto de partida adoptado y ello hace
que deban ser tenidas muy en cuenta por todos los que pretendan construir un
sistema del delito inspirado en una concepción próxima a la imperativa.
Volviendo al punto central de la discusión, el efecto de caracterizar de esta
manera la norma es evidente: el conocimiento de la antiiuridicidad condiciona la
presencia del mandato y con ello la existencia de la orden. No hay entonces con-
trariedad a la norma (antijuridicidad) sin recepción de la misma.
Esta concepción lógica de la estructura formal de la norma no se ve afectada
por el hecho de que en los diversos ordenamientos jurídicos sea frecuente negar
trascendencia al error de derecho. Esta circunstancia podría perfectamente expli-
carse desde la óptica adoptada. Si el imperativo emanado es conocido, estaríamos
frente a dos mandatos: el violado y el que impone al juez la obligación de sancionar
la infracción. Si no hay conocimiento, la realización de la conducta objetivamente
descrita en el texto de la norma sería una mera condición de la única norma existente
dirigida a sancionar dicho comportamiento. En este segundo caso nos
encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, cuya presencia no es
un óbice para la teoría imperativa propuesta 08• Sobre esta esclarecedora distinción
entre condiciones de una norma -secundaria- que consisten en la violación por
alguien de otra norma -primaria-, y aquellas otras que presuponen la mera
constataciónde un hecho,sea o no debido a la acción humana, volverémás adelante(,¡.
En cuanto a la consideración de los 1nimputablescomo destinatarios de la
norma, las mismas razones apuntadas de efectividad del mandato imponen una
restricción del círculo de las personas a quienes puede dirigirse. En este sentido
destaca CIAN para el derecho civil -en la misma línea que lo hacían BlNDING o
HOLD VON FERNECK- la errónea identificación de la obligación, entendida como
sujeción de la voluntad y que afecta sólo al representante del incapaz, y la simple
su;eción del patrimonio del inimputable a la satisfacción de intereses ajenos70 .
Con estos presupuestos, la conclusión final de CIAN es que, desde una pers-
pectiva de la norma entendida como imperativo, la distinción entre antijuridicidad
67 Normay aWOn,pp. 123 y ss. Sobre ella, infra capitulo décimo
68 Antigiun'dic1lJ,pp. 374,375 y nota 3!i de esta última.
69 Cfr. infra capÍtúlú décimo, 11, 8, 3, y capítulo undécimo, 11, A.
70 A.ntigiuridiíltli,p. 377. Lo mismo pueJe aplicarse a la persona jurídica, aunque en derecho penal no
preciso insistir en este punto ya que, con escasaS eicepdones, se le niega capacidad delictiva.
311 378 Arrtij,Jndicidadpenal J' si.ttemadel dtlito
y culpabilidad es inapropiada. Sólo tendría sentido si la norma se concibiera como
dirigida a cualquiera, tenga o no capacidad de entendimiento, y si su existencia
no se hiciera depender del conocimiento del destinatario. ÜAN reconoce que a
primera vista las proposiciones jurídicas parecen dirigirse a todo el mundo así
como parecen tener una existencia objetiva independiente de su conocimiento
por el destinatario, y; sin embargo, del análisis de la naturaleza de la norma como
instrumento se desprende la oportunidad de no considerar perfeccionado el pro-
ceso de formación del imperativo hasta el momento en que se establece una co-
municación efectiva con el destinatario; por otro lado, tampoco en el derecho
positivo se encuentran argumentos que fuercen a considerar destinatarios de las
normas también a los inimputables. Las objeciones que pueda presentar a esta
tesis quien se vea seducido por la aparente generalidad y existencia de la norma
al margen de su conocimiento pueden resolverse si se piensa que bajo la declara-
ción general -formulada así por razones obvias- se encuentran en realidad una
serie de mandatos concretos dirigidos a todo individuo que se encuentre en la
situación prevista. El texto de la ley sería entonces "sólo una parte del proceso a
través del cuál adquiere existencia un mandato"7'.
IV. CONCLUSIÓN CRÍTICA
Creo que el principal mérito de la excelente obra de CrAN es su coherencia inter-
na. Desde la perspectiva que asume de analizar el derecho como instrumento de
control social, sus argumentos y sus conclusiones, como los de los autores que le
precedieron en la misma línea, tienen un peso indudable. Aquí reside precisa-
mente la razón que puede explicar la sorprendente uniformidad que se puede
encontrar en las tesis centrales de los autores que hemos estudiado hasta ahora:
una concepción imperativa de la norma prácticamente aboca a la confusión de
anti juridicidad y culpabilidad si aquella se concibe como infracción de una nor-
ma. No es extraño que para poder oponerse de forma cómoda a estos argumen-
tos la doctrina penal recurriera a la escisión de la norma en dos: norma de
valoración y de determinación. El éxito de la solución diferenciadora práctica-
mente acabó con las teorías unitarias. Lo sorprendente es que una vez que la
concepción dualista entró en crisis como consecuencia de sus propias incon-
sistencias --<::erteramentedestacadas por los autores finalistas- el arraigo de la
distinción entre injusto y culpabilidad era tal que, pese a que los argumentos
utilizados en la crítica eran en buena medida idénticos a los de la teoría imperati-
t:S
71 lhid., p. 389. En general cfr. pp. 387 r ss.
 La amapción imperativa en Italia 379

va, aquella distinción no fue abandonada, aunque ciertamente si se volvió más

frágil y dificil de justificar.
La importancia de ÜAN, como la de PETRUCELLI, es haber retomado con plena
coherencia el planteamiento histórico de la teoría imperativa y haberlo hecho
frente a una posición casi unánime favorable a la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad7'.
Por otro lado, la orientación civilista de la obra de ÜAN supone una ventaja
añadida, como expuse al principio, pero a la vez es la causa de su principal caren-
cia desde la perspectiva penal. Falta el desarrollo del aspecto objetivo de la nor-
ma -causalidad, situaciones de conflicto entre bienes jurídicos, cuestiones de
riesgo permitido y justificación, etc.-, así como referencia más exacta a la rela-
ción de éste con los elementos subjetivos y la confrontación de sus solución con
alguno de los problemas centrales de la responsabilidad penal como son el con-
cepto de tentativa (que en el ámbito civil es casi irrelevante), la participación en
el delito, o el presupuesto para la adopción de medidas de seguridad. En este
sentido, sólo un desarrollo más completo de la estructura formal de la norma, en
el que se analicen los presupuestos de eficacia de la misma tanto en sus aspectos
objetivos como subjetivos, puede ofrecer una respuesta correcta a todas las cues-
tiones implícitas en la responsabilidad penal evitando la inestabilidad en que hoy
se mueve la distinción de anti juridicidad y culpabilidad.

72 .i\'dviene,sin embar'&O,
Ü,\N que su po"Si1;iónno debe interpretarsecomo un retornopuro y simple a.las
:mtiguas concepciones subfetivas, que ,convertiríaen estéril toda la discusión doctrinal de decenios en
torno al injusto. Pre-::isamente
d largo debate teóricu habríaservido para poner de manifie"Sto
todos los
aspectos de can compleja cuestión -ibid., pp. J47 y ss.-.
 384
INTRODUCCIÓN
DESVALOR DE RESULTADO VS. DESVALOR
DE ACCIÓN OBJETIVO O SUBJETIVO
El modelo teórico que sustenta la distinción de anti juridicidad y culpabilidad fue
contradicho desde el propio momento en el que surgió, y no sólo por quienes,
desde concepciones imperativas, se oponían a tal distinción, sino por sus propios
defensores. Esta parcial renuncia al punto de partida ha marcado la evolución de
la antijuridicidad de modo tan notable que la concepción dominante en la actua-
lidad no comparte con la inicial más que el propio término y, aparentemente,
algunas ideas básicas que constituyen de alguna forma el ideario mínimo que aún
parece justificar el que se siga hablando de una categoría como la antijuridicidad
no culpable. Un examen detallado muestra, sin embargo, que ni siquiera estos
principios elementales coinciden en las distintas construcciones propuestas.
El alejamiento de la doctrina de la anti juridicidad no culpable de sus presu-
puestos iniciales ha sido creciente, pese a ciertos movimientos de signo conrra-
rio, entre los que cabe destacar algunas de las posiciones actualmente más pujantes.
Estos movimientos pendulares responden a la existencia de una doble fuerza de
signo contrario que opera en esta materia, que por un lado favorece y por otro se
opone a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, y a la que ya he hecho
referencia al definir el modelo de la distinción.
Casi sin excepciones, incluso quienes pusieron el punto de atención de la
antijuridicidad de forma exclusiva en aquellos aspectos de ésta que más pueden
favorecer su distinción de la culpabilidad renunciaron parcialmente a su punto
de partida en algunas partes de su sistema, obligados por el propio poder de
convicción de algunos de los argumentos centrales de la tesis integradora. Es
verdad que la doctrina abrumadoramente mayoritaria rechazó el planteamiento
extremo de quienes, a partir de una visión imperativa o instrumental de la norma,
negaron que pudiera existir un injusto no culpable, pero los argumentos esgri-
midos por estos autores ejercieron una influencia sin parangón en el posterior
desarrollo de la teoría del delito.
En un primer momento la teoría de la antijuridicidad se construyó contra
ellos, y la nota más característica de esa fase fue, como hemos visto, el intento de
desarrollo de teorías de la norma que permitieran sortear el argumento del des-
tinatario. Pero las evidentes debilidades de la teoría de la norma de valoración y
las inconsistencias de quienes, bajo un ropaje imperativo, dieron a luz construc-
ciones del todo opuestas a los presupuestos mínimos de la norma de determina-
ción, fueron paulatinamente minando su credibilidad y haciendo que la doctrina
Antijuridlcidadpenal y simma dtl ddiw
volviera a utilizar como esquema principal de explicación de la norma la concep-
ción imperativa o motivadora.
La influencia de esta concepción en la progresiva sustitución del modelo clá-
sico de la antijuridicidad no culpable, basado en el desvalor de resultado, por otro
modelo basado en el desvalor objetivo y subjetivo de la acción es tan notoria que
apenas merece comentario. Es, con mucha diferencia, el factor decisivoesgrimido
cada vez que se ha dado un nuevo paso en la subjetivización del injusto o en la
adopción de un criterio objetivo ex ante. En ella se apoyó ENGISCH para defender
que la infracción del deber objetivo de cuidado era un elemento de la tipicidad en
los delitos imprudentes y para justificar las resrricciones a la causalidad por la vía
de la adecuación 1 , y ha tenido un peso decisivo en el progresivo afianzamiento de
la teoría de la imputación objetiva como cenrro del tipo penal•. Su importancia
en el desarrollo de la teoría final resulta evidente ya en WELZEL, y se convierte en
el verdadero núcleo de la argumentación a partir del trabajo de ARJ>UNKAUFMANN
sobre la teoría de las normas de BINDINc;J. Del desarrollo de las ideas de K.AUFMANN
surgió la pujante Escuela de Bonn en la que el recurso a los argumentos de teoría
de la norma se convierte en seña de identidad•. De argumentos normativos de-
ducen también su posición quienes incluyen en el tipo del delito imprudente
también la infracción del deber subjetivo de cuidado\ o quienes individualizan
el deber de actuar en el delito omisivo 6 , o, por último, quienes apuntan que el
error invencible de prohibición debe excluir la antijuridicidad7.
Que todas estas concepciones pueden derivarse de una visión motivadora de
las normas ya había sido demostrado por los autores imperativistas a partir del
pionero trabajo de MERKEL sobre el injusto. Lo que resulta discutible es que,
1 Untersuchungrniiber Vorsatz unJ.Fahrliúsigluit im Strafruht, p. J+J y ss_; Die Kausalitdt1 p. 55; "Der
Unrechtstatbestand ím Strafrecht", pp. 414 y ss.
:z Sobre ello, por todos.,Mm.PuIG."La perspecti\·aex anu. en derecho penal", en A.DPCP, 1983, pp. 5 y ss
Cfr. infr:acapítulo sépcimo,H.
úbtnditer u.nd- TMts in BindingsNormtntlreórle.Nonnlogik tmd modtrne Strafruh1Jdt1gmatik(1954). Que
K~_UFM.',NN tomara precisamente como ba:>e<lesu concepción la obra de B1NDING es plenamente signifi-
cauvo.
La relación entre finalismoy teoríamoti\'adorade la norm;;i ha sido frecuencemente destacada.PoTeicm-
plo,.SER.RANO Gór-.z,,LEZ DEMuRCLLO. Teuria.dd delitoimpru.denu,pp.44.
4 Handlungr-und Erfriigsvmwtrt,y más modernamente en la
EUo result.ae\'idente en la obra de Zn:..LINSKI.
de SA.Nr.lNETTI. TePriadel delitoy disvaü1rdr.auió11,o Subjeriv1smQt imput4áón objeti1JtJ.
en tknchu pena,/.
La importancia de los .argumentosnormativos en la escuel:1de BoN"'ha sídQmu"·frocuenrememe dest:1-
cad:1.Por e;emplo, M.\1<.TiNEZ Esc.\MJU.A.La imputaciónobjetiva, pp. 67 y ss.; ·CUELLO CoNTRERAS. El
d<rtchoptnal español, PG, p. 365.
Infra C..1.pírulo
octavo, v1.
lnfraibíd.v.
Infraibíd. vu.
 Jnm,ducción:dtsvalor dt remltadovs. dtsvalurde aaitin objuivo o subjetivo 385 38-6 AntiJuridicidadpmal y sistemadd ddi10

pese a aceptar el mismo punto de partida que estos autores, la moderna ciencia generales, bien subjetivos. En todas las teorías del injusto se mezclan ambas
penal pueda evitar las consecuencias a que ellos llegaron a la hora de negar el cuestiones de manera inescindible. Los criterios objetivos ex ante aparecen
injusto no culpable. BACIGALUPO ha expresado este problema de manera muy complementados (en ocasiones simplemente sustituidos) con ciertos elementos
clara: "se trata de fundamentar la distinción entre ilícito y culpabilidad en el subjetivos -siempre con la exigencia de una acción; también siempre con el
marco de una teoría de la norma que, en su momento, fue abandonada por su complemento de los conocimientos especiales del autor; con elementos subjetivos
incapacidad para responder a esta exigencia" 8• En la parte final de este trabajo del injusto en algunos delitos; en la doctrina mayoritaria exigiendo, además (al menos
trataré, entre otras cosas, de mostrar que precisamente esta solución de en el delito doloso), un tipo subjetivo; en la minoritaria exigiéndolo también en el
compromiso es imposible, y que una concepción instrumental de la norma imprudente o adelantando la infracción del deber subjetivo de cuidado al .tipo;
desarrollada de modo consecuente impide la distinción de injusto y culpabilidad, exigiendo eventualmente conocimiento de la prohibición, etc.-. En consecuencia,
al menos si el injusto se enciende como contrariedad a una norma. el concepto de injusto se caracteriza en las exposiciones doctrinales como un
En este apartado se trata, más que de realizar un examen histórico en sentido conglomerado de elementos objetivos y subjetivos que, en teoría, deberían servir
estricto (que sería poco menos que ilusorio habida cuenta de la ingente literatura para delimitar la acción prohibida, pero que a la vez dejarian un margen para el
dedic-adaa este tema en el último siglo), de resumir las líneas maestras de la evolución juicio posterior de culpabilidad. No hay, sin embargo, acuerdo, ni en cuáles sean.los
moderna del concepto de antijuridicidad, mostrando en qué medida afectan al elementos objetivos necesarios, n.i desde luego en los subjetivos.
modelo teórico que permitiría su distinción de la culpabilidad. Ello servirá como
antecedente de la discusión de fondo sobre el contenido de la antijuridicidad, que
abordo en la última parte del trabajo, y que permitirá un examen más detallado de
algunas de las cuestiones que aquí quedarán apenas apuntadas.
Para facilitar la exposición, y con la mirada puesta en la discusión posterior,
entre los argumentos que se han esgrimido para desplazar el centro de atención
del injusto al desvalor de acción distinguiré aquéllos que apuntan en la dirección
de tomar en cuenta el desvalor objetivo de la acción, entendido como desvalor
del peligro, de los que aluden al desvalor subjetivo.
Esta clasificación no atiende a un criterio cronológico. El primer hito en la
destrucción del modelo del injusto no culpable es el reconocimiento de que sólo
se prohíben acciones. Y ello aparece ya en JHF.RING, por muchos considerado el
padre de la distinción. Por tanto, ya desde el principio se utiliza un criterio sub-
jetivo-individual (aunque sea de alcance muy escaso) para delimitar el ámbito de
lo prohibido, y con escasisimas excepciones esta idea se mantiene a lo largo de
toda la evolución posterior.
Tampoco se corresponde la clasificación con concepciones determinadas de la
antijuridicidad como juicio global de contrariedad a derecho que se hayan defendido
por la doctrina. Más bien alude a aspectos parciales de la manera de enfocar el
injusto desde el desvalor de acción, tomando como base, bien criterios objetivo

••L,1función del concepto Je oorma en la d~ática peo-al",en Estudiosde der~cho¡un.al,n homwaj, al

P,of lf.i/S J1MÉ,'iEZ DE,{'H~~. R('L'U·ta
de la FacJJltadd, Deruhu dt la Uniwrridad Comp/utnm, n.º 11
(monogrifico), p. 68.
 . CAPÍTULO SÉPTIMO

La valoración (objetiva) "ex ante" del hecho:

irrupcióndel desvalorobjetivode la acción
 390 AntiJu.ridicidadpenaly sisttmo.eül delito

subjetivización del injusto que entrañó su trabajo sobre los elementos subjetivos
l. INTRODUCCIÓN: ANTIJURIDICIDAD
no es incorrecto afirmar que MEZGER fue uno de los primeros y más decisivo:
Y VALORACIÓN "EX ANTE 11

destructores de su propia tesis.

Son muchos los temas en los que se puso históricamente de manifiesto la nece-
Pocas afümaciones de la teoría penal han sido tan contradichas por la evolución
sidad de valorar el hecho ex ante, y todos ellos fueron confluyendo, facilitando la
histórica como la conocida frase de MEZGER en la que este autor estimaba que la
progresiva sustitución del criterio del desvalor de resultado por el de acción. Creo
antijuridicipad no es la modificación jurídicamente desaprabada de un estado de
que pueden resumirse en cuatro los puntos de la teoría del delito que, primero de
cosas sino la causación de un estado de cosas ;urídicamente desaprobado. Desde
manera independiente, y progresivamente cada vez más de forma entrelazada, han
el comienzo de la discusión dogmática en torno a la antijuridicidad se puso de
contribuido al actual auge del desvalor objetivo de la acción como núcleo esencial
manifiesto por diferentes vías que el hecho no puede enjuiciarse ex post, por los
o al menos como uno de los elementos fundamentales, de la antijuridicidad: e~
efectos causales que produzca, sino ex ante, atendiendo a las circunstancias del
primer lugar debe citarse la necesidad, sentida muy tempranamente, de establecer
momento en que se realizó. El deber o la obligación jurídica de hacer u omitir se
ya en la antijuridicidad algún tipo de restricciónva!orattvaa la causalidada la hora
delimitan en el momento en que el sujeto actúa y no a posteriori'.
de imputar un resultado a la acción de un sujeto; en segundo lugar, también desde
Aunque fueron necesarios muchos años para que esta idea se asentara de
el inicio de las discusiones teóricas sobre la antijuridicidad se puso de relieve la
forma casi definitiva en la ciencia penal, lo cierto es que ya estaba presente en
necesidad de adoptar una perspectiva ex ante en el examen de algunas causasde
múltiples construcciones de la teoría del delito, incluso en los autores más apega-
jusJifi~ación; en tercer l~gar, una sit~ación similar se dio en eldelitoimprudentedonde,
dos al desvalor de resultado, que se convirtió más en una declaración de princi-
a traves de la idea de nesgo permitido y de la conducta adecuada al tráfico, se fue
pios teórica que en un postulado realmente seguido en la práctica'. El caso del
afianzando la idea de que la infracción del deber objetivo de cuidado es un elemento
propio MEZGER es especialmente significativo. Pese a su tajante afirmación a fa-
de la propia antijuridicidad de la conducta; por último, si en los delitos de resultado
vor del desvalor de resultado, su obra encierra pasos decisivos en la línea de afir-
material la perspectiva del desvalor de resultado contaba al menos con la existencia
mación del desvalor objetivo de la acción, corno son la defensa de la teoría de la
de un hecho lesivo en el que centrar el desvalor en el escalón sistemático de la
relevancia en el ámbito causal3, precedente directo de la actual teoría de la impu-
antiiuridicidad, esto no sucedía en los delitossin resultadolesivo,como los actos
tación objetiva, o el reconocimiento del riesgo permitido•, o del examen ex ante
preparatorios punibles, la tentativa o los delitos de peligro, lo que favoreció que una
de las causas de justificación5. Si a ello se añade el impulso decisivo a la
parte de la doctrina buscara su contenido de injusto en el desvalor de la acción
entendido como desvalor de peligro.
Estos cuatro puntos responden a una misma idea rectora: lo que se valora en
1 Son interminables las posibl~s cicas de autores en este sentido. A simple modo deejempl~ M. L. MG1 .•LE.R.
la antijuridicidad es la acción, pero no meramente en cuanto causa (ex post veri-
Die Bedeu11mg desKawal:wsammnihangu, pp. 22 y ss.; Ei"u1:;L.H. "Der Unrecbtstatbestand im Strafrecht",
pp. 419 y ss.; ZIP?t.:r.lUS, en NJW, 1957, pp. 1707 y ss.; ÜJMBERNAT. Estudios,p. 174, n. 40; ZIEUNSKI. ficada) de un determinado resultado lesivo para los bienes jurídicos, sino en cuanto
Handlungs-uruiErfolgsumwtrt, pp. 185 y s.; Ml:NZflERO. Vt-rhaltrnurtdErfolg, pp. 53 y ss. y 109 ss.; M1R. ya ex ante presentaba las características de peligro que hacían objetivamente pre-
P1_:1ú,en ADPCI', 1983, pp. 9 y ss.; del mismo, PG, pp. 1~0 y s..; LuzóN PIB,1..AspectQ5mnciales ~ la
visible la producción del resultado. Ello permite, a la vez, limitar el alcance de la
legitima defensa,pp. 253 y :-s.; del mismo, PG, 1, pp. 337 y ss.; MARTiNF2 Eso.MILLA.La impuraClón
pp. 73 y ss. y esp. p.15.
f.Jhjetiva, cadena causal en la imputación de resultados; justificar por qué un comporta-
2 Muy plásticamente expresa esta ideaj.-\KOBSal criticar la resis de que el injusto pueda ser la lesión causal miento que se mantiene dentro del riesgo permitido o que no infringe ninguna
de un bien jurídico: "una definición semcjance del injusto nunca fue tomada al pie de la letra, pues nadie
ha estado dispuesto a acu:;ar al constructor de un:a cas.a debidamente ~díficada por la caída de un niño
norma de cuidado no es antijurídico pese a los eventuales resultados lesivos que
desde la vent;ma o al fabricante de un automóvil correctamente construido por el ocasionimiemo de ,.m pueda producir; dar una base sólida al efecto justificante de acciones realizadas
accidente, etc." -Estudios de derecliopou1.I,p. 2og--. siguiendo las pautas del deber de examen, aunque finalmente no consigan su
Tratado, 1, pp. 221 y ss.
Tratado,11,p. r63.
Cfr., s.ino, la siguiente frase expuesta por MEZGER al cuestionarse si el consemimiento como causa de
justificación se refiere a la acción peligrosa o al n:suit:ado: "Es uno de los principios fundamentales del
concepto de justificación que lo jusco o injusto de un hecho debt: fijarse desde la perspei..'tivadel hecho y opinión de VON l--IIPPEL, entiende que la valoración ,x a,ite significaría una inadmisible subjetivi 21 ción de
no puede decidirse ¡1. posteriori": GS, 8Q(1924), cit., p. 279. Sin embargo en el Tratado, siguiendo la la antijuridicid;11dque sólo en algunos 1'.miOS
puede Justificarse-Tratad,,, 1, p. 280, n. 3-.
 La valoración(1Jb;úiva) "ex ante'' del herho: ,rrupátindd dtst•aforobjttivo dt la acciOn 391
propósito; y, por último, explicar la punición de hechos que er post carecen de
efectos lesivos, pero que en el momento de realizarse se presentaban como into-
lerablemente peligrosos.
Aunque esta concepción del injusto se puede ver fuertemente apoyada por la
adopción de una teoría de la norma próxima a las tesis imperativas, su suerte no
está ligada de manera indefectible a éstas, lo que puede ser un argumento más a
su favor. Sin duda, cualquier concepción que parta de una visión de la norma
como instrumento para determinar conductas está abocada a realizar la valoración
del hecho ex ante, en el momento en que, dirigiéndose a sus destinatarios, puede
ejercer influencia directiva sobre ellos. Pero la aceptación de una teoría valorativa
de la norma macizada también permite este planteamiento. Nada impide que el
momento de la valoración del hecho se sitúe en su realización y no en la verificación
ex post de sus efectos sobre los bienes jurídicos. Dificilmente podría ser de otra
manera, por ejemplo, en los delitos de peligro; pero incluso en los de resultado
sólo una valoración ex ante permite delimitar entre las causales las acciones
prohibidas. Incluso no está de más anticipar que, desde una óptica imperativa
estricta, este planteamiento resulta insuficiente.
Ya por último, puede resaltarse que el rápido crecimiento y el auge actual de
la teoría de la imputación objetiva se explica perfectamente si se observa que,
aunque en sus orígenes sólo se destinaba a la correcta delimitación del problema
causal en los delitos de resultado, poco a poco se ha convertido en una categoría
de reformulación general de la tipicidad basada en la idea de la peligrosidad ob-
jetiva ex ante del hecho. Más adelante volveré sobre ello.
A efectos expositivos agruparé en un primer apartado las restricciones a la
causalidad en la imputación de resultados y el desplazamiento del deber objetivo
de cuidado al tipo en el delito imprudente, por su afinidad, y en un segundo
apartado me referiré a la valoración ex ante en las causas de justificación.
II. RESTRICCIONES A LA CAUSALIDAD EN LA IMPUTACIÓN
RESULTADOS Y DESPLAZAMIENTO OE LA INFRACCIÓN
DEBER DE CUIDADO AL TIPO EN EL DELITO IMPRUDENTE
Una de las cuestiones que ha tenido mayor importancia en la evolución de la
teoría de la antijuridicidad desde un enfoque puramente orientado al resultado
hacia el protagonismo del desvalor objetivo de la acción ha sido la necesidad de
establecer algún cipo de restriccióna la causalidaden la imputación de resultados.
El problema, lo suficientemente conocido como para requerir una especial expli-
cación, podría resumirse de la siguiente manera. En los delitos en los que un
resultado material forma parre del tipo, es imprescindible establecer una conexión
392 Anrijuriditidad p(M/ y sisremodd dtfüo
entre la acción del sujeto y dicho resultado. Tradicionalmente esta conexión se
presentaba bajo una doble perspectiva: por un lado como conexión causal en un
sentido naturalístico, y por otro como conexión de imputación subjetiva o impu-
tación a la culpabilidad. Al imponerse la teoría del delito basada en la distinción
de anti juridicidad objetiva y culpabilidad, se impuso a la vez la tesis que asignaba
las dos formas de entender la conexión entre acción y resultado respectivamente
a ambos escalones sistemáticos, de manera que en el nivel del injusto objetivo
sólo se examinaba la existencia de una acción causal para el resultado típico, re-
servando la función de imputación personal para la culpabilidad. Ello significaba
que el único filtro restrictivo de la causalidad en los delitos de resultado estaba
constituido por la culpabilidad, y en particular por la exigencia de dolo e impru-
dencia (el denominado correctivode la culpabilidaá).
Pero esta solución pronto chocó con dos importantes objeciones: en primer
lugar se pusieron serios reparos a la suficiencia del correctivo de la culpabilidad
como filtro de la causalidad\ en segundo y decisivo lugar, al imponerse de forma
generalizada como teoría causal la de la equivalencia de todas las condiciones del
resultado (según la cual las conexiones causales necesarias de un hecho concreto
son infinitas y comprenden tanto acciones que intuitivamente percibimos que
pueden sustentar una responsabilidad penal -quien ha disparado a poca distancia
sobre el que se muere desangrado-, como otras que descartarnos de inmediato, a
pesar de que admitamos su vinculación causal con el hecho en cuestión -la
concepción del delincuente por sus padres, según el conocido ejemplo histórico-),
se puso de relieve que, incluso en el hipotético caso de que el correcávo de la
culpabilidad fuera suficiente, un juicio de antijuridicidad ligado sólo a una causalidad
así entendida seria perfectamente inútil, a la par que un ápo que se linútara a prohibir
cualquier condición del resultado sería incapaz de cumplir ninguna de las funciones
que se le asignan, comenzando por la de garantía.
GtMBERNAT ha expresado esta segunda objeción de forma muy gráfica:
DE
DEL Surge la pregunta de cómo es posible hablar de descripción material y concreta de la
ejecución de la acción, de delimitación de comportamientos humanos, en definitiYa: de
la función de garantía individual del tipo1 si se afirma que es típica toda condición dd
Cfr., por ejemplo, ToRP. Lí't.W,23 (1903), pp. 89y ss.; \'ON H1rl"U,. DeutschesStrafrctht, 11,pp. 144 y ss.;
HoNIG. Ftank Fmgabt, 1,pp. 175 y ss.; FRISCH. Tarbtstand:11n.iifligt1 VerAalun 11.ndZurechnungdesErfolges,
pp. t J y ss. y p. 14n 28;Mrn. PuJG_PG, pp. i~6, nm, 33 y s.; RE-Yt:S ,'\111ARADO. lmpu1aCló11
objetiw, PP-30
y s. con referencias bibliográficas.Enel mismo sentido,.en el imbitoanglosajón, H'i.RTy HONORÉ. C4USatitm
in th~ L«"II\pp. 348 y ss., y en LJ,I_R,1956, pp. 58 y 59 n. 4. E.su idea está muy extendid3 entre todos quienes,
va en el ámbito de la propia causalidad, ya en un escalón posterior valorarivo, estiman imprescindible
Poner algún tipo de límite a la equí\•alenciade condiciones.
 La valoraúón (objuiva) "rx ante" dtJ htdw: lm~pci01J
d~liksvalor ohj11tlwdelo.acúlm
resuhado; pues transponiendo esta delimitación a la culpabilidad, pierde el tipo todo su
contenido y la teoría de la culpabilidad se ve sobrecargada con una función que no
correspondea su esencia.Como la previsibilidaddel desarrollode la cadenade aconteci-
mjentos es siempre limitada, el hombre se ve privado de conocer aquellas acciones que
son típicas..¿Qué significa entonces la función de garantía del tipo si ni siquiera el hombre
más cuidadoso puede saber cuáles acciones de las que ejecuta son tipicas?i.
Tras el fracaso de las teorías individualizadoras de la causalidad, con las que se
había intentado una reducción de las acciones causales comprendidas en el tipo
mediante el procedimiento de distinguir entre simples condiciones de un fenó-
meno y auténticas causasS, las soluciones a este problema vinieron a través de la
denominada teoría de la causalidad adecuada. Prescindiendo de los detalles his-
tó.ricos sobre su inicial elaboración9, esta teoría tuvo el mérito de situar la discu-
sión en el único plano que puede tener interés de cara a la exigencia de
responsabilidad, que no es otro que el de evaluar el hecho en el momento de
realizarse a la luz de su previsible lesividad. Con ello el problema se situó al nivel
del hombre y de su capacidad limitada de prever los efectos lesivos de sus accio-
nes. Sólo aquellas acciones que generalmente resulten adecuadas para la produc-
ción del resultado lesivo son tenidas en cuenta como acciones causales.
La discusión se centró, entonces, en la determinación de las bases del juicio
de peligrosidad que permite afirmar que una acción es adecuada para producir
un resultado. Tras los iniciales balbuceos'º vino a imponerse la tesis de que para
comprobar la causalidad el juez debe retrotraerse al momento de realización de
la acción (juicio, por tanto, ex ante), y examinar si conforme a los conocimientos
ontológicos y nomológicos de un hombre prudente situado en el lugar del autor,
a los que se han de sumar los especiales conocimientos de éste, el hecho aparecía
como adecuado para producir el resultado lesivo''.
Dditot cualificados,p. 55. Más :adelante insiste esre autor: "La teoría de la equivalenciaconducía, en
realidad, :aun tipo monstruoso; la regresión infinita no era una objeción 'barata', sino c-1resulta.do de la
.aplicación consecuente de b idea de la cqr¡di.tio
sin~gua nm1"(p. 63). · condiciones, y el criterio normativo de la imputación objetiva, que sirve como un
&ibre est:lS 1eorW:,cfr. G1MUfJt.NAT.Delitos'1ulifi,aJos, PP. 93 3198. En opinión de este autor t04.lasellas
están bas:tdas en 2lglln ejemplo concreto en el que la distinción de c;1usay condición es dan, pero que se
vuelve, sin emb~o, sumamente impn:císa (;Uando se intenu generalillr. Por otro bOO, y eSl:ees un
argumento de fondo conet"3cualquier restricción no Vl.lontiv.1 de lacausalidad, sid juicio de antijuridicidad
es eminencememc valoracivQ, .. cualquier teoría que pretend2 decidir sobre Jo injusco en base a criterios
ciem.ífico-naturaks [,.,J esrá condenada al fracaso" -tbíd., p. 98-.
Sobre ello, por todOSi Gt.\-lUt:kN:\T. Delitoscualificad,n,pp. 25 Y ss.; REYESALV.\R.iDO. /,np~raáóri objr:tiva,
pp. 21 y SS.
10 Cfr. G1Mu ►:MNA"T. Dtiit(Jstualificadas,pp. 25 y ss.
A esta fórmula se llegó a principios de siglo por varios autores de forma indcpendicmc pero con contenidos
simila.res-cfr. G1MBtRNiT.Ddi/r)'ltfUJlifitados, pp. 32 Yss. Cfr. también Mf.;i;(;ER. Tralado,t, pp. 215 y ss.-.
393 394 Antijuriditidad paial y sistema.d-tldelito
Con leves retoques, esta fórmula sigue estando presente en la actualidad a la
hora de determinar la responsabilidad en el nivel del tipo objetivo. Como ha sido
reiteradamente destacado por la doctrina, la teoría de la adecuación ofrecía un
criterio válido para restringir la responsabilidad, que tuvo un efecto muy benefi-
cioso sobre todo a la hora de limitar la aplicación de cualificaciones por el resul-
tado, pero en realidad no se trataba de una teoría causal, si se entiende por
causalidad un nexo científico-natural entre un antecedente y su consecuente,
sino de una teoría sobre la responsabilidad. Al situar la causalidad en el nivel de
lo que es habitualmente previsible, permitía restringir el alcance ilimitado de la
teoria de la condición, y, lo que es más importante, a la vez servía de base para
una posterior atribución del resultado lesivo a una persona como obra suya. En
otras palabras, actuaba como un primer criterio de imputación "objetiva".
Suele considerarse que es mérito de la teoría de la relevancia, de~arrollada
sobre todo por MEZGER'Z, el haber puesto de manifiesto que la denominada teo-
ría de la causalidad adecuada no es tal teoría de la causalidad, nombre que habría
que reservar para la teoría de la equivalencia de condiciones, sino más bien una
teoría de la responsabilidad: "[T)am bién es causa en derecho penal, por tanto,
causal en orden al resultado, toda condición que no puede ser suprimida in menre
sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto. Pero sólo una co-
nexión causal adecuada fundamenta la responsabilidad penal [ ... )Sólo podrá cas-
tigarse al agente por dicho resultado cuando la conexión causal es relevante, es
decir importante juridicamente (teoría de la relevancia)"'l.
La separación entre causalidad, entendida en sentido científico-natural, y
relevancia conforme al tipo superaba los inconvenientes metódicos achacados a
la teoría de la adecuación, que confundía los planos de la causalidad y la respon-
sabilidad, y aparecía como un paso previo en el posterior desarrollo de la teoría
de la imputación objetiva 14.
La teoría de la imputación objetiva trata de desarrollar las ideas anteriores
mediante la adecuada separación entre el criterio científico-natural de la
causalidad, para el que se coma como base la teoría de la equivalencia de todas las
primer nivel de imputación, al que después se sumará la imputación subjetiva
12 Tratiu4,, 11 pp. 221 y ss. Sobre la teoría de la rclevancia, cfr., por todos, Rr.vt-:SAl.\ 1ARAOO. lmp11ta,Wn
objdivo., pp. 27 y ss., con múltiple; referencias; M!iRTiNEZEso,MIIL\. La imputació,robjetiva, pp. 1, y ss.
I;l MF.2.GfK. Tratado,1, p. 22-1.
14 En este sentido R<lí>RiGUf.2.MOURUI.JJ.} PG, p. 299. Sobre la relación entre teoria de-la adecuación y de la
rcle\'ancia, y critiC'-'con esta última, GóME7.8.ENiTE2.Cau¡alidfJd,,-mputaCUÍnJ' cualificaClón pr,,rrl mult'1-
do, pp. z.z y ss.
 La valora(lón (objtriva) ''exantt" dd h.echo: irrupáún del ik11JaÍor1>bjetiw~ la acción
propia de la culpabilidad. Con precedentes en la obra de LARENz';,en la que este
autor se pone como meta superar el concepto puramente causal de acción (tal y
como había sido desarrollado por el pensamiento analítico de finales del XIX y
principios del xx, y en el que se pierde la necesaria conexión entre la voluntad del
sujeto y los resultados que prnduce 16), y en la obra de HoNJG'7,la teoría de la
imputación objetiva se desarrolla de modo imparable a partir de los años 60 sobre
todo por el influjo de Rox1N 18 . El proceso por el cual llega a convertirse hoy en la
teoría más representativa del derecho penal moderno en la dogmática de
inspiración germánica no es relevante a los fines de esta investigación, en la que
sólo se trata de examinar en qué medida los criterios de imputación objetiva (o de
adecuación) introducen cambios decisivos en la forma clásica de entender la
tipicidad, y con ello el juicio de antijuridicidad no culpable.
De manera simplificada, el núcleo de la teoría de la imputación objetiva no es
otro que examinar la acción desde la perspectiva de su peligrosidad ex ante para los
bienes jurídicos, peligrosidad que ha de concretarse en el resultado típico si se trata
de un delito de resultado. Así se condensa en la conocida fórmula según la cual para
que un resultado sea objetivamente imputable a una acción es preciso que haya
creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se traduzca encl resultado tipico'9.
¿Qué trascendencia tiene la aceptación de la teoría de la imputación objetiva
sobre el concepto de antíjurídicidad? Como los criterios de imputación de resul-
r S HegelsZuruhnungrle)m unddtr Btgriff deraójtktrl;enZurer:hnung, esp. pp. 60 y ss. Aunque inicialment~ la
obra parect: dt<lic:idaal e71::imende la teoría d~ fa imputaciún de H1-:c;E1.,en realidad LA1tt~'IZconstruye su
propia concepción de imputa<.:ión objetivá al margen de la de Ht.Gf.l..
16 HegelrZu.reclmung:;lehre,pp.61 y s.s.Sobre la ti:oría de la imputación en L.\kl:.1'-óZ,
cfr. M.\RTÍt-;EZ
Esc.-liMIT.l ..A..
La impuraáón-0bjttiva,pp. 19 y $S.;SL'Aktz GONZÁLEZ y C\N(:10 MEu.-1.."La reformul:tdón dt: 1:1tipicidad",
pp. 22 y SS.
J7 "Kausalit\lt und objektive Zurechmmg", en Frank Ftstgabe, 1, pp. 174 y ss. Sobre HONIG, M.,RTÍNEZ
Esc.\MILL-\, La imputaciónobj!tivu, pp. 34 y ss.; SuAREZ GoNZÁLEZ y C.v ..,.;10 MH.1.-\. "La reformulación
de la tipicidad", PP. 29 y 35.
18 Inicialmente en ?,StW, 74(1962), pp. 411 y ss. yen Fm. Honig, pp. 133 y SS.(lrnbos traducidos a1QStelJanoe
incluidos en C. ROXIN.Prohle,,iosb<iricos del duuho pmal, respectivamente pp. 149 y s.s_y 128 y ~)- Una
contribución decisiva, aunque con menor grado de influencia, fue la de G1MBfR."',1,\TÜRDETU,que había
desarrollado antes c:srasideas bajo el rótulo de "reprochabilidad objetiva" -Dtlitos ,ualificados,pp. 99 y ss.-
19 Esu fórmola ;;e ha convertido en la expresión canónil.4 de la imputación objeciva. Cfr., :sólo a moJo Je
ejemplo, Rox1N.AT, § 11, nm. 42; M1RPUJG.PG, pp. 230 y S5.;MAtniNu ESC-\MILU. La imputadó,i
objetiva, p. 38; R~:YF.S Ímputaáón objeti1.,·a,
AL\/.\R.-\DO. p. 75 (en nota 88 recoge una pormenorizada rtforen-
cia a la utilización de esra fórmula básica por la doctrina). R.r·1Esmenciona cómo esta idea estaba ya
presente de manera clara, aunque bajo la.denominadón de teoría de: la adetuación, en la obra de ENGISúl
-Die Ka1.salitii1,pp. 68-. Sin embargo, es justo reconocer que ya en la obra de 1\hx LUDWIGMúLU.R se
presemaba de forma int:quivoc:i.Cfr., en este sentido, su clarísima referencia a la necesidad de que el
resultado producido sea la concreción del peligro presente en la acción prohibida -Dü Bed(utung dn
Ka"salzusammmharrgrs,P- 57-.
395
396 Antijuridituiad penal)' lÚffma del Jtliro
tados operan sobre el desvalor objetivo de la acción, entendida como peligrosi-
dad ex ante, sirven, no sólo para fundamentar la imputación de un resultado
lesivo sino también para caracterizarla propia accióncomoitideseabledesde la
persp~ctiva de la norma. La creación de un riesgo del resultado que además esté
jurídicamente desaprobado se convierte así en el elemento c~~tral q~e _permite
calificar la acción en el momento de llevarse a cabo como acc1on proh1b1da.
Con ello se logra restringir de manera drástica el alcance del tipo objetivo.
Los criterios de imputación de resultados, y en particular la creación de un ries-
go jurídicamente desaprobado, se convierten en criterios delimitadores de la
tipicidad. Esta idea, central en la evolución del injusto, estaba ya muy claramente
expresada en la obra de M. L. Müu.ER'º y má tarde en la de ENGISCH'' - En la
actualidad, ya sea bajo la propia denominación de imputación objetiva, wmo es
lo habitual va bajo el rótulo genérico de definición de la acción proh1b1da o de
imputacíó~ de la conducta, constituye uno de los puntos centrales de la r_eorfade
la tipicidad y por ello del injusto". MiR Pu•G lo ha expresado de la s1gu1ente
20 Ibid., pp. 22 y ss., y esp- p. 28. El papel de MüLLERen el correcto desarrollo de lateoría de la antiju_ridicidad
ha ¡;ido destacado por ENfil!.t.H-"Der Unred1tstatbestand im Strafrechr", pp. 416 y ss.-; del nusmo, Du
Kausaliltir, p. 52; ME.Z.GLR. Tratado, 1, p. 223; )" recientemente por Marinucci, en CPC,1992, P· 121.
21 Die Kausalitiü, pp. 52-}'ss. , .
22 LI idea de que en la imputación objetil'a no se tuta sólo de irnputar_re..<mlt~dosen los ddnos del mJ!;mo
nombre, sinCIque es una categoría sistemática que sin·e para cualquier de.lito, fue apu_ntada por algu~?s
trabajos pioneros en este tema . .Así p0r ejemplo cuando F11.1sc:H destacaba ha.r~l~vaooa de la e,·aluac10n
del riesgo de b acción también en los delitos de simple actividad ( Versatzund ~mko,_ PP- 349 )"_ss.),lo que
dio paso a su distinción entre teoría de la conducta típica. -~áiida_p~~ cualquier debto y relacwnad~ ~on
la comisión de acciones peligros.as, y teoría de la 1rnputac1on ob1etwa dd resolta~o_(Tarbtsta-ndsmdfl,ges
verha!ttti und ZuruhriJJ.ng des Erfalgs, pp. 33 y :;.s.,y Tipo pniai e imputa-riá,1ob;etiva,esp. pp. ~5 Y SS
Crítico con la propuesta de FRISCH, Rox,~.AT, § 11, nm. 46). También en la obra deJ11_Kt~Bs, ~1empre
preocupado por dar a la imputación objetiva un alcance general, lo que le ha lle\'~do a d1stmg1m_ entre
imputación objetiva del comportamiento e imputación objeti\•a del re_s~ltad~ (~r. ~1emplo,A~:§ 7_,fitu-
dio.s(k deruho pe""'l, pp. 210 y ~s.). En la misma línea se mueve la clasi~ d1snnc1on de !RJH I Ekl::.R eme
imputación objcci•ta "general", aplicable a codo delito, y "especial", propia d~ [(Js dehto_s de resultado
(AT, pp. 13&y ss. y esp. 144 y ss.). En España_,~a destacado insisteme~ente la_,importancia_~e la "·alora-
ción e:r(Jntt lígada al peligro como núcleo del mJusto, Mm PulG, en parncular, La p~rspectJu er ante en
derecho penal", en,4DPGP, 1983, pp. 5 y ss.; ahora también en PG, PP- :230 y ss. Esta 1~ea,e? ~erme~, fue
ya formulada por Tokio LóPr.;::-en ADPC1'i1986, pp. 33 ,Yss.-, para_el que la_im:putac1on ~b1et1-.·~:k10s de
circonscr)hírse a los delitos de resultado, "es un principio metódico superior, o la m:rn1festac1on en los
delnos nureriales de un principio metódíco general, que se ramifica y disemina rea1mente a través de
todo el sistema" (cit., p. 35¡ cfr. también pp . .µ y ss.). Mis modernamente, en la line.a de FR1SCH, PARt:JJES
C.'\STl'I.Nói,.;.El
ritsgo pmnirido, pp. 49 yss. _ .. . .
Pese a qoe ho)' sigue consíderándose nuyoritaria la tesis que ve en la teoría de la 1mpmac1on ob1~t1,.-auna
teoría 3 ccrCl de kairnpuución de resulwios, cada vez son mis los amores que, en la linea de los c1t2dos, le
otorgan un alcance general, ya sei.baJo la propia denominación de imputaci~n.objetiva.ya aludiendo. como
Frisch, a la conducta ti.picay reservando la denominación de imputac1~n ohtetlva pa~ la dd .resultado-cf~.,
por codos, REYL'i AIY:\R..,,x,. lmputacitinobjetiva,pp. 78 y ss., con múltiples referenaas; el mismo, en .iDP<..P,
 La valoración(objetiva) "ex ante" del lucM: ir.rup,;ó,,,k/ dtroaiorobjetivode la auió,i
manera: "La perspectiva de la que debe partirse en la amijuridicidad debe ser,
pues, una perspectiva e:r,znte y que contemple el hecho objetivamente. Ello remi-
te al punto de vista del hombre medio situado mentalmente en la posición del
autor en el momento de realizar la acción y con los conocimiencos de la situación
que pudiera tener aquél (el autor). El criterio manejado por la teoría de la ade-
cuación pasa, así, de ser un 'correctivo' dificilmente encajable en las categorías
düj!;máticas, a suministrar la perspectiva a adoptar con carácur general en el enjui-
ciamirnto de la antijundicidad de un hecho"' 3 .
La importancia que la teoría de la imputación objetiva ha tenido para el desa-
rrollo moderno de la teoría del delito apenas merece comentario. A la luz de esta
teoría se ha profundizado en aspectos esenciales de la responsabilidad penal, es-
pecialmente en su ámbito más propio que es la imputación de resultados, con lo
que de paso ha contribuido a recuperar parte del protagonismo perdido por el
aspecto objetivo del delito' 4 . Pero en lo que aquí nos importa, que no es
específicamente la imputación de resultados ya acaecidos, sino la delimitación
del comportamiento prohibido en general, la idea básica que se encuentra detrás
de esta teoría es, como hemos visto, muy antigua. La evolución moderna en este
punto ha tenido el acierto de ir extendiendo este criterio hasta convertirlo en una
verdadera teoría de la ti picidad, en la línea ya claramente sugerida por M. L.
MüLLERy E1<ü1SCH, algo que, sin embargo, no es compartido por todos';_
En el progresivo protagonismo del desvalor objetivo de la acción en el injusto
tuvieron también importancia esencial las modificaciones sufridas en el seno del
delito imprudente. Hoy es doctrina absolutamente mayoritaria que el núcleo de la
imprudencia está constituido por la infracción del deber de cuidado y que, ade-
más, ésta se ubica en el tipo de injusto y no en la culpabilidad' 6• Es tradicional
1992, pp. 964 y ss. Sobre todo ello.. y especialmente sobre las propuestas de FrttSCH y JAKOBS, muy
dctaUadamente,SLi.Ítx.E.ZGoNZ.~L~y C\.'K!OME.LIÁ. dt: la tipk:idad11, pp. 21 y SS.y esµ
"La reformulac..,'ión
5oyss. (Prcviamen1eWNct0Ma.1..-.t:nAd.ecuacitfnwáal,p. 51 y n. 113).Sobrelaimpuu.ciónenJAKOBS cfr.
R\MOS,SuÁRLZGON7),uz y CAN<.:10
Ptl.Ji\ll;\Nl1"- M.H.1A."Consider:aciones sobre b teorfa de b imputación
en G.jAKO~. EítudioiJeduulUJ /)fflal,esp. pp. S5 y SS.-.
de Gür-.11-1ER]AKOtlc;",
23 En.•IDPCP,1<¡83,cic., pp. 12 y ss. (últirna cursiva mia}.
24 En este stnrido destaci f'R1::;01 como, además del problema clasico de si se ha crudo con la acción un
riesgo des:.iprobado que se concreta en el resultado típico, la moderna teoria de, la impucac;iónobjetiva se
ocupa de otras muchas cuestiones conectadas con bta, y tradicionalmente: uhicada-. en la teoría de la
causalidad, como el problema de 13.'> <.-..usashipotéticas del resultado; los casos de intervención tlolosa o
imprudente de terceros; la faóliución de autolesiones, etc., asi como nuevos grupos de proble:m:ashasu
fa fecha no discutidos-Ta1lmtands,,úijfign Vtrhalun und Zuruhn11ng dts Erfolgs,pp. 18 y ss.-
25 Entre otros, no lo es por algunos de los p2dre:s modernos de la teoría de la imput2ción, como Rox1N-cfr.
AT, § 11, nm. 1 y ss.-y G!!wiBF:ltNAT-cfr. Estudfoid,:dcr~rh.Q p,:nal,pp. "209y ss.-.
26 Cfr., en este sentido, las abundances referencias en la doctrina perull española y alem:ma que recoge
CoRcr>Y BmASOt.ú. p. 57, n. 60.
El delirn i1f'lprud1mte,
397 398 Antijuridicidadpenaly sistemadel delito
atribuir a ENGISCH 2 i un papel esencial en este proceso, que se vio definitivamente
culminado con la renuncia de WELZELa su primera opinión sobre la impruden-
cia'S y la aceptación de que la infracción del deber objetivo de cuidado es el ele-
mento central de la tipícidad de los delitos imprudentes'9.
Por otro lado, antes de estas decisivas aportaciones, se había planteado ya en
la doctrina la cuestión de cómo tratar los supuestos de actividades arriesgadas,
pero permitidas, que desembocan en resultados lesivoslº. En este punto se po-
dían encontrar dos soluciones: por un lado la de quienes consideraban conforme
a derecho la actividad, pero sólo si no se producía un resultado lesivo, como por
ejemplo BELINGl'; por otro la de quienes entendían que en estos casos la autori-
zación de la actividad entrañaba también la justificación de las posibles lesiones
que pudieran producirse en el desempeño correcto -dentro del riesgo permiti-
do- de dicha actividad. Esta última era, por ejemplo, la posición de FISCHERl',
Mrn.KELlJ O FucHS34.
¿Qué tienen en común los criterios restrictivos de la causalidad elaborados
por las teorías de la adecuación e imputación objetiva, con la ubicación de la
infracción del deber objetivo de cuidado en el tipo, y con la aceptación de que
quien desempeña una conducta arriesgada cumpliendo con las normas de cuida-
do no debe responder de los resultados que se produzcan?
Se discute, sin crnbugo, si el deber debe esc.ahlecerse de forma obíetiva -docaina nuyoriuri.a- o indivi-
dual. Sobre ello, infoa capítulo octavo, vr.
2-7 Untersuch.u.ngen üb" Vorsatz urni.Fahr-liinigJ:eitim Strafrccht, pp. 343 r ss.; Die Kausaliriit,p. 53.
:z.8 En zstw,58 ( r939), pp. 553 y ss. (sobre ello, infra a.pírulo octavo, vi).
2Q El n"t.vo sistema, pp. 71 y ss.; LehrhtJch.,
pp. 131 y ss.
30 Los resultados lesi\•os que s<mconsecuencia de actividades peligrosas permitidas suelen ser considera-
dos, bien e.orno supueSJOs de atipicidad, (por ausencia de un riesgo jurídicamente desaprobado., lo que
excluiria ya la imputación ob¡cci\•a), o de justificación. En general, wbre )a discutid1 naturaleza del riesgo
Elrúttflptrmirulo, pp. 41 yss., que se indina,crcoque correctamente,
permirido,cfr. P.-.K.EP1::.SC,'iST.-.ÑÓN.
por entender que puede cencr imponanci:a en disríntos momentos pero siempre dentro de la valoración
de la conducta -p. 86-; Preu6. U'f.itrnu/cu,iKen zum «laubten Risiko im Strafrecht, pp. 30 y SS.
También en el derecho anglo-norteamericano se ha negado que en estos casos h2ga falta acudir a la
justificación. CTr., por ejemplo, HYMAN Gt«X::i~. A Tluory o/ Cr-imi1uil Just1u1 p. 81. que considera que
est:is actividades ni siquiera son lesiv.as prima fa.ele.
ji Dir lelm 1mm Vrrbruhtn1 pp. 176 y ss. {sobre ello cfr. el próximo aparmdo <le es1e capítulo).
32 Dit Rtc/rts1Púiritk.ell,pp. 103 y ss. Muy cbramente afirma F1sc1-1E.Rque los posibles resultados que St':
produzcan en casos de activjdades peligrosas permitidas, incluso aunque estadísticamente sea segun ~u
producción, no son antijurídicas, ya que al permitir-se la :1cción se están aceptando a la vez estos result3-
dos (la ex.presión, muy plá.scic:1.,de f1!;0-u:.J.es que tales resultados son "mit in c:kn Kauf genommen
werden" -p. 107-).
33 Dtm:ho pt!nai,11 pp. 22-6 y SS.
34 "Strafgesetz und R.echrswidrigkeit", en .Monatsrhriflfor Krimi.nalp1yt:holri¡ir uníÍ StrJJ/rtchtmform, X, p.
525. Fuc.Hs entendía que en este casv concurre una causa de justificación.
 Lll valrmwón (oÓJetiva)''r!:r antt ·•dtl hecho:i"upáón dd deroalorobJtciv&
dt lll acáOn
El elemento común es que en todos ellos se da una siruación de incertidumbre
parcial acerca de los posibles resúltados lesivos de un hecho, bien porque no apare-
ce en absoluto como peligroso, bien porque hay un riesgo comprobado pero que se
compensa por las ventajas de la actividad desarrollada, y en los que la propia lógica
juridica impone proceder a una valoración de la licitud del hecho en el momento de
realizarse (ex ante), y no esperar al resultado que pueda producirse. Hay distintos
argumentos que inclinan la balanza a favor de esta solución, pero creo que hay dos
especialmente decisivos, y ambos han sido destacados por la doctrina desde el inicio
de la discusión sobre estos temas. En primer lugar está el argumento principal
derivado de la teoría de la norma según el cual la prohibición de un hecho debe ser
constatable ya en el momento en que éste se realiza; en segundo lugar está el
argumento material que permite justificar esta solución partiendo del propio es-
quema de valoración de bienes del ordenamiento jurídico.
a. El argumento normativo es una constante en el desarrollo histórico de estos
temas y fue especialmente destacado por MAx Li;ow1G MútLERJS y ENGISCH.
Este último, para justificar tanto su teoría de la adecuación como la inclusión de
la infracción del deber objetivo de cuidado en el tipo apeló a argumentos basados
en el carácter determinador de la normal 6 . Por otro lado, es mérito de ENGISCII,
también siguiendo las pautas marcadas por MüLLER,haber extraído los criterios
de adecuación del examen limitado de la causalidad y haberlos generalizado en
una teoría de la antijuridicidad, poniéndolos en relación directa con la infracción
del deber de cuidado, y aunando ambas cuestiones en un principio común, que
constituve a su vez el núcleo de la anti juridicidad ex ame considerada. Esta idea
ya estab; apuntada en Unrersuchungen über Vorsatztmd Fahr/iissigkeil
37 y fue con-
venientemente desarrollada en Die Kausalitiitl8.
Este proceso ha culminado en la actual teoría de la imputación objetiva en la
que, al exigir un riesgo jurídicamente desaprobado como presupuesto de la im-
putación, se ha venido a extender al tipo objetivo del delito doloso lo que consti-
tuye, según criterio dominante, la esencia del tipo en el delito imprudente, la
infracción del deber objetivo de cuidado39. Con ello se logra una saludable sim-
35 Dit:B.tdu,tung tks Kau~·alzusammenhangtr, pp. i8 y 3 l.
36 Untmudmngen übtr Vanalz und FaJ,:r{iiuigk~Jt Jm Stra}ruht, pp, 343 y ss.; Dit Kausalitiit, p. 55; "Dtr
Unrcchtstatbestand im Suafo::cht", pp. 414 y ss.
37 Pp. 283 y SS., 343 y :'iS.
38 Pp. 52 y s. Sobre ello cfr. también, del mísmo autor, "Der UnrechtsratbescinJ im Strafrecht", pp. 416 y ss.
39 La relación entre la teoría de la imputación objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado en la
imprudencia ha sido reiteradamente destacada por la doctrina. Incluso antes de que surgiera esta teoria,
se lubía observado !a conexión de la imprudencia y la teoría de la adecuación. En este sentido, por ejemplo,
H-\RTM"'-~N. Das Kausalproblemirn StrafruJu, p. 100. En realidad 1 al admitirse que el juicio de adecuación
399
-400 AntiJuriáiádad pmal y sistt"madel delito
plificación del sistema, en la medida en que los criterios de imputación de crea-
ción de un riesgo desaprobado coinciden con la infracción de la norma de cuida-
do en el delito imprudente, y a la vez se consigue restablecer una plataforma
común para la acción objetivamente prohibida en el hecho doloso y el imprudente.
El apoyo de la valoración e:r ante desde la perspectiva de la norma resulta
constante en la doctrina. Así Ho'IIG,en su artículo que marcó un hito en el desa-
rrollo de la teoría de la imputación objetiva, destacaba cómo el derecho es un
orden determinador de conductas que se dirige a la voluntad humana, de la que
sólo puede exigirse aquel comportamiento que de acuerdo con la experiencia
general pueda ser esperado 40 . Así también SCHWANDER, en un destacable artículo
dedicado a la promoción de la consideración ex ante como núcleo de la antiju-
coincide con la previsibilidad objetiva ,obre ello, GIMBf.RNI\T. Delitqs cualifirad01por-d n:sulttidoy
causalidad,pp. 52 y ss.y n. 16,g- y ser ésta un elemento clásico de la imprudeni;ia, la conexión ya estaba
hecha (sin embargo, G1MBERK1'IT mantiene un concepto muy re::;tringido de imputación objeriva y se
op:one de forma decidida a su identificación con la infracción del deber de cuidado, "¿Qué es la impuu-
ciÓnobjefrn.?" 1 Estudios,pp. z12-y ss.). Precisarnenre esta identid.ad favoreció la progresiva inwrporación
de la infracción del deber objetivo de cuidado al tipo y la aparición en la teoría de la imprudencia de una
duplicidad conceptual-sobre dio, v. las interesantes observaciones, muy críticas con lo que de novedo:;o
pueda tener la impura.ción objetiva, de MARINUC□, en CPC, 1992, pp. 119 y SS.-.
En cuanto a la teoría de la imputación objetiva, el ptopio LAtff.NZ, uno de :;u:; funda<lr,res, vio perfecta-
lllcntc esta conexión: "la denominada 'imprudencia objeri1,'a' no es una form.a de imputación subjetiva a
la culpabilidad síno que no cienc: otro significado que la imputación objetiva en conjunci{in rnn la
antijuridicidad objetiva, adapt:2.da a la 'situación social' del autor" -Htgtls Zuruhnungskhre, cit., p. 97.
Ente otros muchos, pueden verse, ZIPPE:LIL'S, en ¡,..,:7w, 1957, p. 1708; Hardwigdie Zurecltnung,p. So; espe-
cialmente claro, TKIFFTl:.kER., en Fl'st.Bockelma1111, pp. :.10 y ss.; del mismo,AT, pp. 141 yss.; l\.NrnONI.Il
perico/()tuncreto umie ekmtnto dello.fauispeci.e pena/e, n, p. 196.
La correspondencía puede adecua.damente expresarse con l2s palabras de Rox1N:1'E.scorrecto que e[ tipo
de los delitos imprudente:;, en cuanto no concenga uru. descripción adkional de b conducta., quedará
compltto mediante la teoría de la imputación objetiva: un resulta.do que :;e imputa al tipo objetivo está
causado imprudt:'Iltemente, sin que se rcquieun criterios adicionales. En realidad, tras la cara.cteristica
de la infracción del deber de cuidado se ocultan distintos criterios de imputación que describen los
requisitos de la imprudencia de rnanera más precisa que dicha cláusula general 11 -AT, § .24, cit., nm. 10;
también nrn. 5-. Por su parte, JAXOBS reconoce la "afinidad" entre el criterio del riesgo permitido y al
infra<:ción del deber de cuidado, .-iT, § 7, nm. 40, e igualmente, como apoyo a su tesis de que al tipo del
defüo imprudente penenece ya la previsibilidad subjeri1,'a, apuntll cómo la previsibilidad objetiva (infracM
ción del deber de cuidado objetivo) no cumple ninguna función en el delito imprudente que no cumpla
yaelriesgopermitido.,AT,§9,nm. 13
Entre los autores finalistas se reconoce también ampliamente esta vinculación, y ello les da apoyo para
negar que b teoria tenga aplicación en los delitos dolosos -especialmente claro, A.RMIN KAUFMANN. Fes!.
Jescheck, pp. 251 y ss.-. Sin embargo W~LZE-Lhabía reiconocido la afinidad entre su. concepción de b
adecuación social (que compila algunas de las funciones de la actual Jmputación objetiva en el hecho
doloso y el imprudente}, y la infracción del Jeber de cuídado -en ZStH\ 58 (1g39}, p. 558-. Sobre 13
vinculación de b teoria de la adecuación social v la infracción del deber dt' cuidado,. cfr. C-\NCIOMr:.1 ..1A.
vP.
Los orígenesir la.tevriad, la adecuaciónsocial, 39 y ss., (;On referencias adicionales.
,40 Frank Fwgabt, 1, p. 187
 La vuloraúó-n(objtriva) "t::ranre" del huho: im~pciU7f.
dt:Idesvalorobjtnw ál la am6t1
ridicidad, recordaba cómo las normas penales son normas de comportamiento
para hombres y no para dioses omniscientes, y por ello deben ser conocibles en el
momento de realizar el hecho 4 '. Esta misma idea la reproduce G1MBERNAT años
después en términos muy similares, como réplica a la fijación de la tipicidad en el
desvalor del resultado•". Estas ideas prácticamente se han convertido en opinión
común de apoyo al desvalor objetivo ex ante de la acciónH.
b. El se1;Undoargumento que puede utilizarse en apoyo de la valoración ex
ante se deduce del propio esquema de valores del ordenamiento. En situaciones
de incertidumbre acerca de la lesividad de un acto sólo cabe realizar una ponde-
ración de los intereses en juego atendiendo, por un lado, a las ventájas de mante-
ner dicha actividad, y, por otro, a los riesgos que entraña, y decidiendo lo que sea
más conveniente a la luz de los intereses sociales. Si los riesgos de causar lesiones
a los bienes jurídicos son lo suficientemente altos, o las posibles lesiones lo sufi-
cientemente graves como para no quedar compensados por las ventajas que se
derivan de la actividad peligrosa, ésta debe ser prohibida, y autorizada en caso
contrario (riesgo permitido)«. En este último caso, y siempre que la pondera-
ción haya sido correcta, la permisión de actividades arriesgadas pero beneficiosas
produce siempre ventajas a largo plazo, aunque conlleve la causación de lesiones
individuales. Ello resulta congruente con el esquema valorativo de un ordena-
miento jurídico orientado a la protección de bienes jurídicos.
En al1;Unoscasos el único interés en conflicto que compensa la actividad arries-
gada es el ejercicio de la libertad de actuar. Ya TORP, en un excelente artículo
sobre la anti juridicidad, había conectado de forma muy adecuada la valoración ex
ante del hecho con el ejercicio de la libertad de acción que se vería sacrificada si el
juicio acerca de la corrección o incorrecóán jurídica del hecho sólo pudiera hacerse
según el resultado producido45_
41 Schzpefr•. Zát.fürSrraftedu, 63 (1948), pp. 282 y s..
42 En Delitüscualificados,pp, 54 ). ss.
43 Especialmente cb.rasson bsposicioncsdeMüNZBEP.G.VtrhaÜt!n1i11d Erfolg,pp.49yss. y 53 yss.; ZJPPE.UUS,
en ,VJIY,1954, p. 18J7; ddmismo,enAttJrit•. Civifútischc.Praxis 157 (1958/9),pp. 393 yss.;del mismo, en
NJW,1957, p. 1707; y MtR Pt.:1G.Pu,uitin de ia pena, pp. 57 y ss.; del mismo, en __,DPCP, 1983, pp. 9 y ss.;
RuOOLl'm.''El fin del derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal'\ p. 87. También
M.-\it.Ti:•.Jf.ZEsCA..\11LI..',.. La imputaciónaój~ti1.:a,
p. 75.
44 Esc:1. autori~ó6n, y por ello la lic.:itudincluso de las-accionesque finalmente produzcan lesiones (siempre
que al realizarse no halla otros factores de riesgo que los que dieron lugar a la permisión), no significa que
el resultado no sig:i siendo jurídicamente djsV3lioso.Normalmente en estos ca.soslas consecuencias nega-
tivas de este hecho, en la medid.aen que sean reversibles o indenmizables, deben ser soportadas ptJr lt>s
beneficiarios de 1-aacción arriesgada
45 "Die Lehre von den rechU>-widrigen Handlung in der nordischen Rechtswlsscnschaft",en zstw,23 ( 1903),p.
88,t:uubiCn90, 91, 93 '! 95. En este sentido, :lhora, M_-\KTiN~:Z F.sc-\MLLLA.La imputaciPnQbjeti.;a,P-76.
401 402 prnnl y sisuma dtl tkbt"
An1~·u-,,iditidad
I!l. LA PERSPECTIVA "EX ANTE"
EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La necesidad de valorar el hecho en el momento en el que se realiza la acción, Y
no tras la producción del resultado lesivo, se puso también pronto de manifiesto
en las causas de justificación, y especialmente en aquéllas relacionadas con el
cumplimiento de deberes jurídicos. Pese a que, en consonancia con la concep-
ción general de la anti juridicidad mantenida, el criterio tradicional en materia de
causas de justificación era atribuirles un contenido objetivo evaluado ex post, de
acuerdo a los efectos del hecho, desde un principio, y por la misma razón que en
el caso examinado del riesgo permitido, se aceptaron excepciones a esta solución,
principalmente para situaciones en las que se impone al sujeto una obligación de
actuar derivada del cargo o función pública que desempeña. Pero, una vez más,
tampoco el reconocimiento expreso de que en algunas causas de justificación era
necesario proceder a una valoración ex ante d~'. hecho tuvo como efecto el aban-
dono del concepto de injusto centrado en el desvalor de resultado• 6.
Un examen cuidadoso de las razones materiales que apoyan la solución del
desvalor de acción en los casos expresamente aceptados muestra, sin embargo,
que no se trata de una excepción a la regla básica del resultado, que según algu-
nos rige en materia de injusto, sino de la expresión de un principio esencial que
obliga a reformular la categoría, y que es el mismo principio que inspira la res-
tricción de la causalidad examinada en d punto anterior.
La necesidad de aceptar una valoración ex ante en las causas de justificación
tiene una larga tradición, incluso entre los autores más apegados al desvalor de
resultado. En este sentido, SANClNf.TTI ha podido afirmar de manera tajante que
"en materia de justificación prácticamente nadie es objetivista con la vocación
con que puede serlo en la tipicidad"•7. A la luz de algunos ejemplos que veremos,
parece necesario convenir en la justeza de la observación.
La razón de que en la justificación se perciba claramente la necesidad de reali-
zar una valoración ex ante del hecho es la misma que se da en los delitos omisivos:
algunas causas de justificación (como todas las omisiones) no se limitan a conceder
derechosde hacer u omitir, sino que imponen deberes activos. Pues bien, la necesi-
dad de que el contenido del deber pueda fijarse en el momento de realizar la acción
46 Un claro ejemplo oos lo brinda VOé'J Hlrl'f:1., que rotundamente afirma que d juicio implicado en la
ju5tificación es tx p(lst y no ex ante, pem a la vez acepta excepcione:s en casos como la actuación <le
funcionarios, la actuación médica o ti gestión de negocios ajenos sin mandato-Deutsches Strafruht, 2, PP-
H)4 }'S.-
47 Subjetivismo e impµtaci6nobjetiva, cit., p. 79.
 la valoraáón (ohjdiva) 't'r anu" del Ju,Jr.o:irrupáOndd :kroa/orobj,tivo de la a.món
parece un requisito mínimo de racionalidad, y así lo ha entendido la doctrina. Si
además resulta que los destinatarios de dichos deberes no son sólo los ciudadanos,
sino en muchos casos los órganos del Estado ---entreotros los de la justicia-, aún se
explica mejor que históricamente se haya aceptado una valoración del deber ex
ante, con independencia del resultado que se derive del hecho.
El caso de la administración de justicia es especialmente claro. Ya ToMAS DE
AQUINO se planteó la cuestión de si pecan el juez o el verdugo que matan a un
inocente que creen culpable. La respuesta que áaba este autor es que el juez "no
peca al dictar sentencia según los datos que tiene, puesto que no maca él a un
inocente, sino a aquél que según todas las pruebas parece culpable"4 8. En cuanto
al verdugo, "si sabe que la sentencia del juez está basada en un error, no debe
obedecer[ ...] Mas si no es clara la injusticia, no peca al cumplir la sentencia, pues
no toca a él el examinar la sentencia una vez dictada por su superior. En tal caso
no es él quien mata a un inocente, sino el juez, de quien es sólo un ministro"49.
En tan breve párrafo toca ToMAs DEAQUINO, con evidente acierto, algunos de
los problemas que todavía hoy se siguen discutiendo en la causa de justificación de
cumplimiento de un deber en general y en la obediencia debida en particular. En
cuanto al juez, opta por el criterio de la valoración ex ante,reconocido por los propios
ordenamientos procesales. En cuanto al verdugo, distingue de modo adecuado los
casos de orden de contenido manifiestamente antijurídico (pese a que el juez ha
incurrido en un error que excluye su pecado), en los que no hay deber de obediencia,
y los casos de orden sólo posiblemente injusta, en los que no le corresponde al
subordinado la indagación acerca de este hecho, lo que coincide plenamente con la
regulación habitual del delito de desobediencia (así en el are. 410.2 CP). Por último,
también acertadamente, apunta que en estos casos el verdugo sólo sería un
instrumento justificado (ministro) del verdadero autor, que sería el juez;o_
En derecho penal, un ejemplo histórico significativo de la importancia de la
valoración ex ante en las causas de justificación nos lo brinda BELING. Pese a su
concepción general del injusto, en que la antijuridicidad de la acción se mide por
sus efectos causales disvaliosos, se plantea este autor si es posible que se dé un
resultadoanty'uridicoque proceda de una acciónlegítima. Para responder a esca
cuestión se vale de tres ejemplos en los que parece mostrarse la necesidad de esta
solución: la existencia de actividades peligrosas pero permitidas de las que pueden
derivarse lesiones, como el tráfico ferroviario o los riesgos derivados de actividades
48 Tratadodrlajusti&ia,cap.v111,art.6.º,p. 174.
49 ldcm.
50 Aunque en este punto no distíngue, sólo sería así en caso de-que el juet haya cometido por su parte un
hecho ilícito.
403 404 A11li:furiJ.iádad
penaly súttmo.dd dditrJ
industriales; los actos del proceso penal que pueden hacer detener o condenar a
quien no ha cometido un delito; y por último los supuestos de cumplimiento de
órdenes antijurídicas obligatoria5s1 _ Pese a que todos ellos tienen en común el tratarse
de hechos en principio lícitos que pueden provocar resultados ilícitos, Bi::u:--;G dis-
tingue dos posibles soluciones para ellos: en primer lugar es posible que la licitud
de la acción se mantenga incluso si efectivamente se produce el resultado antijurídico;
en segundo lugar es posible que se considere lícita la acción peligrosa, pero sólo en
la medida en que no se traduzca en un resultado lesivo, ya que en este caso el
resultado trasladaría la antijuridicidad a la propia acción.12 •
BELING, en consonancia con su percepción causal del injusto, considera
que este segundo caso es el habitual. El des valor del resultado definiría el injusto
incluso hasta el extremo de convertir una acción en principio lícita en prohibida.
Los casos de riesgo permitido, como la explotación de una cantera, que él usa
como ejemplo, serían exclusivamente casos en los que se pern1ite el riesgo1 pero
sólo en cuanto no produzca resultados lesivos,1. Por el contrario, hay otros
casos en los que el desvalor del resultado (que permite calificarlo de antijurídico)
no traslada este atributo a la propia acciún, que sigue siendo lícita. Estos serían
genuinamente los casos de acción lícita con resultado antijurídico entre los que
BEI.ING sitúa los recién mencionados de cumplimiento de una orden antijurídica
obligatoria y actuaciones procesales contra un inocente. I ,a argumentación que
usa BELING para defender el carácter justificante en estos casos es una buena
muestra de la importancia de la valoración ex ante, y a la vez sirve para resaltar
las incongruencias en que incurre en el tratamiento de los casos anteriormente
citados de riesgo permitido.
En el supuesto del cumplimiento de órdenesantijurídicaspero ob/:gatoriasse
percibe quizás como en ningún otro la necesidad de distinguir entre las caracte-
rísticas que definen la antijuridicidad de una acción en el momento de llevarse a
cabo y las que aluden al carácter disvalioso (y si se quiere antijurídico) del resul-
tado-14,y no es extraño que sea uno de los puntos que más se ha debatido históri-
camente en la doctrina, especialmente por parte de quienes mantuvieron o
mantienen una concepción del injusto ligada al desvalor de resultado, que resulta
~l Die lehre vvm Vu·bruhm, pp. 176 y ss.; pero ya prc,·iamente también en Grund::.iige, § 11 b, pp. 16 y s.
52 Dir lrhre vom Vcrbruhen, pp. 176 y s.
.'íJ lbid., p. 177. Ya pre\·iamcnte, en GkU'.'11)2ÜGChabíarecogido como causa de C:xclus~ónde la antijuridicidad
13 realización de activtdades pdig-ros:aspara un resultado antijurídico, corno la fabri~ci(ln de \·enenos, la
explotación de ferrocarriles, etc. --ibíd., § I I b 111,p. 17-, pero sin adara.r si la acción se convertiría en
antijurídica en caso de derivar en un res0Jtad(1 materialmente ilícito.
54 Un desarrollo exha.usrivodel problema en la doctrimi. antigua puede verse en AMMOJ\".Du hindmdr
ruhwm-drigt Btfehl, esp., caps. 11 y n·.
 la valaración{objetiva} "ex ante" dtl hecho:1rrupú6ndel deroaloroójctivode la aaión
contradictoria con la solución de la justificación del hecho55,BELING se muestra,
sin embargo, partidario de esta solución y contrario a la que admite en estos casos
sólo la exclusión de la culpabilidad. Su argumento, en sí plenamente correcto por
más que pueda resultar incongruente con su visión del injusto, es que la propia
ley impone en algunos casos como deber jurídico el cumplimiento de órdenes
antijurídicas. Si se considerara que la obediencia es en este caso antijurídica,
aunque inculpable, habría que llegar a la conclusión de que el incumplimiento de
la orden es conforme a derecho, lo que estaría en completa contradicción con el
contenido de los artículos del Código Penal Militar que imponen el cumplimiento
de dichas órdenes5 6• Esta es la misma interpretación que se dio entre nosotros
utilizando el antiguo artículo 369 CP 1973 (equivalente al actual art. 410 CP)
para apoyar el carácter justificante de la obediencia debida57.
Ahora bien, esta solución, que no plantea ningún problema cuando el con-
cepto de anti juridicidad se vincula al desvalor objetivo de la acción, resulta pro-
blemática si se parte del desvalor de resultado. ¿Qyé razones puede aducir BELING
para otorgar en estos casos efecto justificante a la acción y negársela en supuestos
como los de riesgo permitido que acaban en lesiónr En ambos casos el sujeto se
comporta al realizar su acción de una manera perfectamente correcta a la luz del
ordenamiento jurídico. En ambos casos sólo tiene sentido dirigir la norma aten-
diendo a las circunstancias presentes en el momento de realizar la acción. Incluso
si se acepta, como hace BELING, que se puede seguir manteniendo la antijuridicidad
del resultado pese a reconocer la licitud de la acción, sigue abierta la puerta para
la eventual exigencia de responsabilidad civil.
A primera vista parece que la única diferencia es que en un caso el sujeto cum-
ple un deber, y por ello los presupuestos de su ejercicio legítimo deben estar fijados
ex ante, mientras que en el otro sólo hay un ejercicio de un derecho, que además
redunda principalmente en beneficio del propio ejerciente, y cuya licitud puede
supeditarse a que no se produzca ningún resultado jurídicamente indeseable.
Pero esta distinción resulta frágil. El ejercicio de derechos debe estar sometido
a las mismas normas que el cumplimiento de deberes. El sujeto debe poder deter-
55 Muy clara en este senrido es la opinión de V1v[!l ANTÓN-"Consideraciones político-crimina.les en torno
a la obediencia debida", en EJ1udiospenalesy cnmiTJológú:nr, v, pp. 133 y ss,, para quíen la obediencia
debida del antiguo artículo 8.12 CP 1973 era siempre una causa de exclusión de la culpabilidad ya que no
ts posíble hablar de mandatos amijurídi-.:os obligatorios.
56 Cnmd:::.ügc, § 11 b 1.1, P-16. En e! mismo sentido \ION L1szT.Tratado, 11,pp. 359 y ss.
57 Sobre ello.,cfr., por ejemplo, MIR Pv10, PG(3. 1 cd.), pp. 534 y ss., que realí2a un ex.amen pormenorizado
de esta circunstancia; t:ambic':n, con abundantes referencil\S, Rol)KiGi.:Ez DEvEs:'. y Si::.KKAM.)GóMt4 PG,
pp. 535 y ss. ("Al oblig:ar bajo pena al inferior a cumplir la orden a.ntijuridíca, la ley dlce bien a las claras
que el no obedecer es anrijurídico, y el obedecer el mandato, conforme a derecho" -p. 550-).
405 406 Antfruntiiádad p1·1wl
y Ús/t'ma del drliw
minar también cuando ejerce sus derechos si está actuando correcta o incorrecta-
mente en.e) momento de llevar a cabo la acción. En esta idea se asienta con carácter
general la adopción de una perspectiva ex ante. Cuando ToRP apelaba a la necesidad
de que la libertad de acción quede definida cuando el sujeto actúa, tomando en
cuenta la peligrosidad de su acción y no condicionando su correcto ejercicio a lo
que pueda acontecer ex post, estaba insistiendo en esta elemental idea-'8.
También apelan a la libertad de acción para justificar su singular postura en
la justificación Couo DEI. RosAI. y VnTs Ar-.;Tó:'1, y precisamente con este paso
muestran las debilidades de su concepción del injusto ligado al desvalor de
resultado. Pese a reconocer inicialmente que la lógica parece requerir que el injusto
se configure de manera similar en su fundamentación y en su exclusión, en últimn
extremo ellos contradicen expresamente este postulado. De sus palabras se des-
prende que no cabría fundamentar objetivamente el ilícito y subjetivamente su
exclusión, o al revés, pero sí sería posible dentro de una concepción sustan-
cialmente objetiva decidirse en un caso por el dcsulor de resultado y en otro por
el desvalor objetivo ex ante de la acción: "La afirmaciém de que antijuridici<lad v
justificación se conciben objetivamente no comporta que haya de postularse un~
estructura simétrica para una y otra"59.
En su caso, efectivamente,se produce esta asimetría. Tras conc-ederque "es posible
concebir objetivamente la antijurídicidad y situar, sin embargo, el centro de gravedad
del injusto en un momento anterior al de l,1efectiva producción del resultado, esto es,
en el momento del peligro", entienden que "lcJuando se trata de la positiva
configuración del injusto tal construcción no es deseable, por cuanto implica un
adelantamiento de la línea de defensa penal y, en última instancia, una reducción del
ámbito de libertad que, en un estado democrático, debiera verse sometido sólo a los
límites imprescindibles""". Al margen de la incoherencia sistemática que entraña este
planteamiento 6', tampoco parece que su fundamentación material resista la cTítica.
De haber alguna diferencia entre fundamentación y exclusión del ilícito en cuanto a
la libertad, en todo caso debería ser al revés.
58 Supra no[a 45.
59 PG, p. 429. CrltiC(J también -coo la simetría entrt fundamentación del injusrn espedficn (tipicidad) y
justific;u:ión, C..\lll:ION[LL MA:Iu.;_ "El ~istema de la jus.tificación en el art. 20 CP 199f', pp 105 v si;.
6o PC, p . .µ9. . .
61 En c~ce sentido, por ejemplo, Hu1c1tT-\To_ct1.1J(J_Sobre lf crmumdo de !t1a,a¡juridu:idad,PP- 78 y s., n. 4 ,;
Ar1REt.:,Revma Jurídrca Española, La Lty 1984, p. I09Q- En realidad la crítka di:'
ta.rnb1énMA(lt.:i-u11
Lncoherencia,,.amás all:i.de lo apuntado en el texto, ya que segün Ht:EKT"-,y también MA,¿lJWA, Ú)OO y
Vtvr.::,;llegan a manten~r en materia de justificación una C(lncepción s:ubjeti\'a del injusto. A dio han
replicadoCooo y VI\'L<;defendiendo s:u postura-P.G. p. 466 r n. 13-. En e:,;ta polémica hay <los as:pecros
que conviene dis:ting1.1ir.En primer lugar el papel que estos: autores conceden al elemento suhjecivo de
justificación; en segundo lugar la asímetrfa en la fudamenración objetiva a ante o ex posr dd injusto.
 408
CoBO DEL ROSAL y VIVES A:-iTÓN vienen a afirmar que debe otorgarse más
libertad -mediante una consideración ex ante- en la justifa-ación del comporta-
miento típico (esto es, cuando el sujeto sabe seguro,o muy probablemente, que va
a lesionar un bien jurídico ajeno, aunque cree racionalmente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificación, y no por un error, en el
sentido más subjetivo de la expresión, por su parte, sino porque objetivamente ex
ante para cualquiera la situación es peligrosa) que cuando ni siquiera le consta el
carácter lesivo del hecho, ya que en este caso, y exceptuando los supuestos en que
no haya relación de "causalidad" en el sentido definido por estos autores 6 ', habrá
que esperar al resultado producido para determinar la antijuridicidad. No parece
-En cuanto a la primero, creo que tiene razón HL!F.RT.~ t:n sus críticas., pero sólo en parte. La supeditación
de la jllstificición a la pres.encia de un elemento subjetivo no casa, se interprde corni) ¡;;:einterprete, con
una.concepción objetiva dd ilkito- Lis: mism1tsrazones que OJoo y VIVES utilizan para defender l;1vir-
tualid:1.dde los elementos subjetivos en la juscificación-p . .µ8-pueden a.plicarse a l:t exígenci:1 acumula-
da Je un tipo .'iubjetivo en todo delito, lo que ellos niegan. Sin embargo, es cierto qui;:la crítica de HLERT.-1.
va demasiado lejos, porque esms a.uton:s no defiénden la sustirución dd criterio objetivo por el subjetivo,
complementación, con lo que no sería un.a concepción subjetiva. deliHclto en sentido estricto
~ino súlo !::.u
-como la de la escuda Ji::Bona-, sino sólo parcial, mis próxima a lo que es habiruat en la doctrina. En
este sentido (pero sóln en <:ste) la réplica de Cooo y Vives es C(nrec;ta-p, 466, n. 13-
- Donde ya no convem;e l:arl!plica es en lo que se rdiere a la explicación de la asimerrí;i entre fundíl-
menución del injusto y exclusión desde distintas perspectiYas objetivas, una e..rpost y otra i:x,:mu. !\ esta
incongruencia es a la que me refiero en el texto,~· se deriva di;:las propias palabras Je Cono y V1Yt'.S. En su
réplica a HüER.n. afirman: "¿Es pre(.;iso reiterar que la relevancia pen:1.1del injusto no viene determinada,
en bcom:i;:pi:ión que del mismo se sustenta, por el simple acaecimiento del reflultm.111 -.iéste no es predecible
desde la acción, esto es, con un .:riterio ex tmte? Pues bien: exa.-.:tamenteen los mismos términos se opera
en materia dt: justific;1.ción" -idcm-.
Verdadtrameme si ~sta u jan te áfirmación representara la posii::ión de estos autures sobre fundamentación
y exclusión del ilícito, habría qu~ encua.tlrar su postllra dentro de la posición que ve en el injusto un
desvalor objetivo f.T aritr de la acción, y entonces la generalizada opinión que los sitúa entre los defensores
del desvalorde resultado no st:rfa.más que un malentendido especialmente común. Pero es que en realidad,
y pese a las protestas de li noca citada, poco antes habían afirmado exactamente lo contrario. No es sólo
que en general al examinar el injusto estos autores hagan referencia al desv;1lor de resultado., sino que,
como acabamos de ver en el te:i1to,rec1m-ocen la asimetría entre fundamentación -yexdusión, y la justifi-
can ,enla idea de libertad. Expresamente niegan la ;i_pli.:;aciónde-un criterio ex ante basado en el peligro en
la fundamentación del injusto. Basta leer las palabras citadas en el texto. (Es verdad, sin embargo, que
conceden una reducida imponancia a la prcdecibilidad det hecho me<liantc la distinción entre causalidad
y ca.usación, a la que t:n otro momento de esta obra me referiré -infra capírulo undécimo, 111,C, 2, a-,
pero niegan c.."(presamentela concepción e_\'ante hahimal en la doctrina.. De hecho en :;u réplica a M\Qt.:EDA
apuntan prt:cisamente que, aunque su posición pu<liera parecer aquí incoherente, no lo es debido a su
concepción de la crnsalidad. La respuesta sólo scrfa válida si por cauii-l.lidadentendieran un juicio ex anu
como el h:ibicual en la doctrina-claro qu~ enton.:;e:;'ja nu tendría sentido apelar continuamt"nte al deS\'alor
de resultado como centro del injusto-, pero es que ca.mpoco es aS[.Su "causalidad" no cumple la función
que habituálmencc se .nribuye a la consideración ex antr; ¿a qué si no insistir en que fundamentación y
exclusión son distintas?). Con ello en la misma obra afirman -ídem- y nit:gan-p. 429- una misma cosa.
La acusación de incoherencia queda así pcrfccramente justífica.rla.
6z Cfr. nota J.nterior.
Aniliuridicidad pena/y s1Slemadd .úlit,1
que la solución deba ser distinta en ambos casos, pero desde luego de haber alguna
distinción parece que debería ser al revés6J. Siguiendo el planteamiento de estos
autores, si un policía sabe que está disparando sobre un ciudadano, con posibilidad
de matarlo, pero cree, tras examinar la situación ex ante conforme a deber, que se
dan los presupuestos objetivos del uso de la fuerza por la autoridad, habría justi-
ficación, aunque luego se demostrara que no había tal situación. Por el contrario,
si realiza una acción en principio inocua con toda la diligencia dehida y se produ-
ce un resultado lesivo, entonces el hecho sería antijurídico (salvo que pudiera
excluirse la "causalidad"). Para ver hasta qué punto su posición es valoratinmente
inadecuada, véase el siguiente párrafo:
En tema de justificación~ el precitado uadelantamiento" no presenta los mismos incon-
venientes que le son atribuibles cuando lo que se decide es la concurrencia del tipo de
injusto. Estimar justificad.1. una acción antes de qlle produzca el resultado benefactor
que de clb pudiera tspernrse no reduce, sinu que ampHai el ámbitu de iibcrt:id. Y; de
otra parte, la propia naturaleza de la justificación obliga a optar en este sentido, pO(..'"StO
que el -que actúa precisa conocer si lo hace o no conforme a derecho en el 11u.munto
misuw en qw: lo llev1i a caba:dejar la decisión at.:erca de si l.1 conducta se halla o no
ju!-.tificada al albur de la cfccti,·.1 producción del resultado sería, desde luego, inadecua-
do e injustu'•4.
De este párrafo pueden decirse dos cosas. Primero, que es cierto que en estos
casos se amplía el margen de libertad, pero ello es a costa de reducir la protección
dd bien jurídico que es objeto de la acción típica; y, sobre todo, que no hay razón
alguna para no ampliar el margen de libertad también en los casos de
fundamentación del hecho típico. Segundo, muy acertadamente esgrimen estos
autores la necesidad de que el sujeto pueda conocer cuando lleva a cabo la acción
si ésta es lícita, pero la pregunta es: ¿es que acaso ello no sucede siempre' ¡Es que
sólo si el hecho es ya típico debe saberse ex ante si puede justificarse, pero no
cuando se trate del ejercicio hahitual de la libertad de obrar?
En este párrafo estos autores ponen el acento del injusto donde hay que po-
nerlo, en la consideración ex antéS, y lo hacen con dos argumentos impecables: la
63 Precisamente esta asi:metria, inversa a la que apuntan C,0110DJ::T.Ros.-\Ly Vrns AN1'0"·,es la que puedl:
explicar que los autores: que parten dd <les,,alor de acción retrocedan en parte y concedan mayor
importancia al desvalor de resultado en materia de causas. de /ustificación del que le conceden en la
fundamentación del ilícito
64 PG. p 430.
65 Con elici no quiero decir que se.a la concepción o.: ante habitual en la doctrina la que valga en este punto,
sino tan sólo que es nece:Sari~una concepción a a.1111:'para el injusto. En la última parte de esta obra desa-
rrollar~ la concepción que estimo más: :adecuada.
 la valoracirin(objúiua) ''t.r antt'' dtl haho: i"upáán dtl tksvalorobjttiw dt la arción 409
libertad de acción y la necesidad de poder saber en el momento de actuar si el
hecho es o no correcto, ya que lo contrario sería inadecuado e injusto 66. Lo único
que desentona es que no extiendan este principio a toda su construcción del
injusto por el simple expediente de modificar su teoría de la "causalidad" en un
sentido como el que exige una concepción directiva de las normasln.
Pero las incongruencias en este tema no se dan sólo en el campo de los defenso-
res del desvalor de resultado. Llama la atención que tanto entre quienes destacan la
importancia del desvalor objetivo de la acción o desvalor del peligro, como entre
quienes se inclinan por el desvalor subjetivo de la intención o por una posrura
intermedia, sea muy frecuente la renuncia (aunque no expresamente reconocida)
en este punto a sus propios postulados y la adopción veladadel criterio del desvalor
del resultado. Con ello se produce en algunos casos una siruación en la que unos,
dando un paso más allá de lo que permite su concepción inicial, y otros,
retrocediéndolo respecto de los que exigen sus premisas, acaban coincidiendo. Ello
muestra una vez más la veracidad de la tesis más arriba expuesta según la cual la
ausencia de un mayor acuerdo sobre el contenido del injusto y la abundancia de
incongruencias en los diferentes sistemas propuestos por la doctrina responden a
la influencia de las dos fuerzas de signo contrario que operan en este ámbito: una
que favorece la subjetivización del injusto y otra que se opone a ella.
A continuación trataré de exponer brevemente cómo debería ser un sistema
de exclusióndel ilícito coherentecon lafu,uiamentación del mismo, si se parte de un
sistema objetivo ex ante como el que estamos examinando.
El punto de partida de cualquier examen de la justificación de un hecho lesi-
vo debe ser siempre el mismo, con independencia de la teoría del injusto que se
mantenga. Presuponemos que, en determinadas situaciones, ciertas actuaciones
ohjetivas que entrañan la lesión de bienes jurídicos (y que, por ello, contienen un
desvalor de resultado primario) provocan a su vez la salvaguarda de otros bienes
cuyo valor global, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, es superior
al daño ( valor de resultado primario que, descontando el desvalor de resultado
primario, arroja un valor de resultado definitivo). Con este presupuesto, la cuestión
que se trata de decidir es qué requisitos deben estar presentes en una acción para
que pueda justificar el desvalor propio del hecho típico.
66 Rep'ílreseen que se trua de los dos argumentos generales, examinados en ti anterior apartado, a los que
acude la doctrina para justificarla valoración rx arill: del hecho.
67 Tambtén en csie sentido es incorrecta b posición de CAt1.BONE.1.1. M.-\Tl:(.;
1 que parte de una concepción
objetiva de injusto ligada al dcsv2k>rde resultado, pero a la H::zaceptab. valoracion(X anl, en ciert:as
c:ausas de íustificación cuando se ha producido un examen conforme a deber -la jwrifiracifftlpmal.
fu,idammtv. naturafe::ay fú,mtes1 esp. pp. 163 y ss.-. Esto Ultimoes correcto,pero el argumentomaterial
que lo apoya debe extendc:rsea la fundament;icióny exdu!iiiónde la :antijuridicidaden general.
+10 AutijuTidiádadpma/_J'rislrn10drf dclit(/
Al igual que sucedía en la fundamentación del injusto, caben aquí tres posi~
bles soluciones: la primera, y aparentemente más obvia, consiste en condicionar
el efecto justificante del hecho a la presencia de las condiciones objetivas mis
arriba descritas en las que el resultado final resulta jurídicamente valorado (jus-
tificación puramente objetiva que se corresponde con la fundamentación objeti-
va del injusto basada en el desvalor del resultado}; la segunda solución consiste
en condicionar el efecto justificante a·la presencia de ciertas circunstancias obje-
tivas que en el momento de llevar a cabo la acción aparecen corno correctas desde
una perspectiva objetivo-general para lograr un resultado definitivamente valio-
so, con independencia de si éste se alcanza o no (justificación objetiva ex ante que
se corresponde con la fundamentación objetiva ex ante del injusto basada en la
peligrosidad); por último, la tercera posibilidad consiste en supeditar el efecto
justificante a la creencia por parte del autor de que concurre la situación objetiva
justificante (j;,,tificación subjetiva que se corresponde con la fundamentación
subjetiva del injusto).
Estas tres concepciones de la justificación se corresponden con tres concep-
ci,mes hásicas en las que suelen clasificarse las diversas teorías sobre la
fündamentación del injusto. A primera vista esto debería tener dos consecuen-
cias relacionadas: en primer lugar, que dentro de un mismo sistema de exposi-
ción debería siempre mantenerse la congruencia entre fundamentación y exclusiím
del injusto, algo que, como ya hemos visto, si bien suele ser generalmente reco-
nocjdo68, es a la vez generalmente incumplido, originado sistemas incongruen-
tes; segundo, que al igual que no deben coexistir dos fundamentaciones distintas
del injusto, tampoco debe aceptarse que dentro del mismo sistema haya causas
de justificación que respondan a planteamientos distintos. También esta segunda
consecuencia es frecuentemente contradicha. Como es evidente nada impide que
la ley maneje a la vez distintas concepciones de fundamentación o de exclusión
del injusto, o una distinta para la fundamentación que para la exclusión. En estos
casos, y si el problema no puede solucionarse por las reglas de interpretación
sistemática, no quedará más remedio que contar con este dato en los sistemas
teóricos explicativos del derecho positivo. Pero que éste sea incongruente no
significa que también deba serlo el sistema teórico. En estos casos lo correcto es
68 Acercade la necesariacorrespondcnc11entre fundamentacióny exclusióndel in;USto.cfr.,portodo6,Huurr.,
TOCllJXI.Sobrt r.Jcmmnido dt laantijuridiááad, pp. 75 y ss. Sin embargo,en conua, cfr. supra n. 59.
Por otra parre,;aunquela concordanciaentre:fundamentación r exclusión del ilícito no deberfa.rner~r
especial atención, por su obvit.dad, lo cit=rtoes que también aquí se dejan ver lvs inconvenientes de la
"extraña"relación entre cipo y :rnrijuridicidadque caracterizaa una buena pane de la doctrina penal
d~sde que Bu.1:v<.,expusiera su tan alabadacomo en último término infortunad~rc:orilli del tipo.
 La -vafo,-aciún
(objetiva) "ex anu'' d.e!hedw: irrupciOn del dc1v1i/qrqbjdii.10
d~ la 11eáón
plantear las distintas alternativas, mostrar las incongruencias y, si es posible una
interpretación conciliadora, proponerla /egeferenda. Con ello quiero ya advertir
contra cualquier argumentación que pretenda deducir automáticamente la
naturaleza de la justificación de la concreta redacción de las expresiones legales
en las que se contienen las causas que la excluyen sin atender a si las diferencias
entre unas y otras están justificadas. La idea debe ser ante codo la construcción
de un sistema coherente del delito que sirva para la exposición, interpretación y,
si es necesario, crítica del derecho positivo.
El modelo de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad más arriba des-
crito se traduce en este ámbito en la distinción entre causas de justificación y de
exclusión de la culpabilidad. Si lo que caracteriza a la acción materialmente ilícita
en dicho modelo es su lesividad para los bienes jurídicos, la ilicitud no puede
proceder más que de la ausencia de lesividad. Ahora bien, la ausencia de lesividad
puede concebirse de dos formas distintas: en primer lugar como ausencia total
de cualquier daño a bienes jurídicos; en segundo lugar como presencia del menor
daño posible cuando la situación fáctica impide lo anterior. En el primer caso
desaparece la antijuridicidad porque la acción no resulta en ningún sentido lesiva,
y falta el fundamento positivo de la ilicitud (lo que en la doctrina penal se conoce
como tipicidad). En el segundo caso, por el contrario, la acción entraña la pro-
ducción de un efecto lesivo sobre bienes jurídicos, y en este sentido una altera-
ción del estado de cosas primafacie desvalorado, pero a la vez resulta justificada
desde la propia perspectiva de la lesividad (en la medida en que, permitiendo un
cierto daño, se evita otro superior). Este último caso es el característico de la
justificación. B.\LDÓ LAVILLA, refiriéndose a las causas de justificación que operan
frente a situaciones de necesidad, ha definido la acción justificante como actio
duplex, precisamente porque presenta este doble efecto de salvaguarda de intere-
ses y a la vez de agresión"9. Nada hay que objetar a la muy plástica denominación,
salvo que, en mi opinión, este esquema es aplicable a todas las causas de
justificación, de manera que el estado de necesidad (cuya descripción legal es el
mejor exponente de la actioduplex) vendría a ser la expresión última de la idea de
justificación, y,en dicho sentido, norma de cierre y ley general de todas las demás
causas de justificación, que serían desarrollos singulares de la idea básica presente
en el estado de necesidad 70 •
69 Estadode necesidady legitima-d~fmsa, pp. 17 y ss.
70 Un desarrollo pormenorizado de esta idea puede verse en 1\.1oLINA Fr.K.\/..ÍiNDE.l.'~El -estado de necesidad
como ley general. (Aproximación a un sisti:ma de causlS de justificación)", R,v,,;ta de Dt:rt:dwPenal y
Crimi'lltJlogia,
n.º i:xtraorJinario 1 (2000}, pp. 199 y .ss.
+1t 41.2 Anti,i:irid,cidadp,ma-1y ús1cma del dt"lito
Generalmente se considera que estas dos situaciones -ausencia total de
lesividad por un lado y lcsividad compensada por la salvaguarda de intereses
prevalen tes por otro- se corresponden con la distinción de causas de atipicidad y
de justificación. Esta tesis resulta aceptable, aunque hay una zona límite, marca-
da por el riesgo permitido, en la que resulta dudoso si se trata de una causa de
atipicidad o de justificación. En mi opinión, en estos casos hay una lesión, inclu-
so ex ante predecible al menos estadísticamente, cuya puesta en peligro se com-
pensa por las ventajas que se obtienen <lela actividad arriesgada. Es, por ello, un
caso de conflicto, más próximo a la justificación que a la atipicidad 7 '. La cuestión
en sí no tiene ninguna trascendencia práctica si se parte, como aquí, de que no
hay diferencia de efectos alguna entre las causas de atipicidad y de justificación7',
pero sí la tiene si se admite, como es lo más usual, que la ausencia de elementos
objetivos de las causas de justificación merece una consideración distinta que la
presencia de los elementos fundamcntadorcs de la tipicidad.
Al margen de este problema, ahora sólo quiero destacar que también en la
justificación se plantea, de forma similar a lo ya visto en la fundamentación del
injusto, el problema de si el hecho debe valorarse ex post, por lo que resulte, o ex
ante,por lo que un espectador objetivo estime racionalmente que es correcto desde
la perspectiva de la menor lcsi\'idad. Y la respuesta que debe darse en ambos casos
es idéntica. Las mis1nasrazones sirven en uno y otro caso, ya que en último extremo
de lo que se trata siempre es de encontrar aquella acción que en el momento de
realizarse sea lo menos lesiva posible para los bienes jurídicos. Ello alude por igual
a los casos en los que sólo está en juego un bien, como a aquéllos en los que hay un
conflicto, siendo, por tanto, la acción duplex. La única diferencia es que en este caso
las complicaciones aumentan, ya que tanto la peligrosidad ex antecomo el resultado
tienen que referirse a cada uno de los bienes y al conflicto entre ellos73 .
71 En este sentido, muy acertada.mente pone de relieve P ..urnn::-. C,sT,-\~ÚN cómo e! rie~go permitido ti~ne
su acnmodo en todo el proceso de ,·aloración de la eonducra, lo que alcanza no sólo a la fundatncmación
del ilícito, sinü tambi~n a la justificación, aunque acepta, p(¡r ra?.ones de economía conceptual, un concepto
restringido que deje al margen los casos de conflicto resueltos de manera expresa, como son las causas dt'
justificación, pero dio, no por rawnes de fondo, sino sólo porque en estos C3SOS "es posible integrar la
idea de rie.sgopermitid u en conceptos. dogmáticos}'ª existentes'' -El riesgopermitido, p. 86; en general cfr.
todo el capítulo 11, pp. 41 y ss.-.
72. Lo que supone mantener una concepción (.'Orno b propugnad:. por la reoría de los elementos negativos
del tipo, aunque la di:nomim.cióri debería se más bien elementos ncgati\o·os del inju!:>to.
73 Si tratamos de cn1luar una acción en el moment(1 de llevarse a cabo, y siempre teniendo en cuenta que de
lo gue se trata es de log.rar estados de cosas no lesirns, pero siendo imposible predecir perfectamente
emites son éstos, podemos encontrarnos con que un sujero Cfl panicular, o un espectador ide;¡) objetivo
situado en su lugar, estimen que, (l) Um. determina.da acción no es lesiva en absoluto, y luego, (a) Resulte
serlo o, por el contrario, (b) Acierte y no sea li:siva; (2) Que es lesiva de algún bien juridico pero justificada
 La valoraórin(objttiva) "rx ante" dtl htchiJ:irrupcióntkl deroalorobjtJivode la aaión
¿Cómo se debería traducir esta correspondencia entre fundamentación basa-
da en el peligro objetivo ex ante y exclusión en estos mismo términos? En la
fundamentación ya hemos visto que la adopción de esta perspectiva obliga a esti-
mar que, pese a la objetiva presencia de algún elemento del tipo -por ejemplo, el
hecho objetivo de estar causando la muerte de otro-, ello no puede imputarse
objetivamente al autor si en un juicio objetivo ex ante no había un peligro jurídi-
camente relevante de que tal circunstancia se diera.
En la justificación el criterio no puede ser distinto. Por tanto, sí en un juicio
objetivo ex ante la acción no resulta jurídicamente peligrosa (atendiendo, como
es natural, al saldo del resultado, ya que estamos en un conflicto de bienes), de-
bería desaparecer la antijuridicidad del hecho. Ello significa que, si de la valoración
ex ame se desprende racionalmente que se dan las circunstancias objetivas de
justificación que de darse realmente harían desaparecer el desvalor final de resul-
tado (arrojarían un saldo positivo), el hecho debería estar justificado.
Esta idea no es más que una aplicación del criterio ex ante a la justificación, y
en este sentido no requiere ulterior justificación que no se haya dado ya. De
hecho el legislador la reconoce en aquellas causas de justificación en las que ex-
presa o tácitamente se hace referencia a la situación ex ante peligrosa y no al
resultado. Este es precisamente el caso del cumplimiento de un deber (que se
hace especialmente patente en el cumplimiento de deberes de obediencia a órde-
nes no manifiestamente antijurídicas), y por eso es en este ámbito donde incluso
los defensores de una concepción objetiva de la antijuridicidad aceptaron el cri-
terio ex ante mediante la adopción del criterio del examen conforme a deber.
Pero también debe entenderse que éste es el caso del estado de necesidad, y,
desde luego, del requisito de racionalidad en la legítima defensa.
Este tipo de causas son las que Rox1N excluye del ámbito de la justificación
putativa, porque en ellas la propia causa de justificación alude a una valoración ex
por ser salvadora de otro prioritnio, y lut:gu resulte que, (a) No es lesiva, o, (b) Lo es pero no salvadora,
o, por último, (e) ~e acierte y sea lesiva y salvadora}; o, finalmente, (3) Qµe es lesiva y no salvadora, y en
último extremo resulte,(a} Qpc no eslesiva,(b)Que loesperoesa la vezsah 1ador3.,o,porúltimo,{c)Que
acierte y sea lesiva y n()salv;¡dora. En ( 1 a) El hecho seria objetivamenie atlpico en una valoración t:t anlt:
pero típico en una t:r po,t; en ( 1 h) e:rante y e.rpost objetivamente atípico, En (la) el hecho sería ex ante
típico pero justifü:ado ptro rx posf atípico; en (z b) rx anu típico pero jusrificado y ex prm resulta. típico
pero no justificado; y en (2 e) ex anti!y l!X posrtípico y justificado. En {3 11.)
ex ante que es un hecho Lnjusto
(típico y no justificado) resuhan<lo en realidad tx post •típico; en (3 b) ex antt tipico y no justificado
resultando ex pt1sl tipico y justificado; y en (3 e) ex ante y ex post típico y no justificado
El anterior es, incluso, un esquema simplific:.1.do.Sólo 2parecen las posicione:,: extremas en las que un
sujeto, ú un espectador objetivo hacen afirm:aciones tajanres acen:a de la realid:ad. Ciertamente tal situa~
ción no es la habitual, sino todo lo contrario. Ex arrreel sujeto realiza juicíos de probabilidad acerca de
acontecimientos íuturos.
413 414 penal y simmo di!! dd,10
A11t1juridici.dad
ante. Si esta valoración se realiza correctamente, el hecho de que después, expost,
se demuestre que faltaba algún requisito objetivo para que el resultado fuera
definitivamente valioso, no altera el carácter justificante del hecho. En este senti-
do, la propia causa de justificación abarca tanto casos de objetiva presencia de
elementos objetivos como de creencia racional en que concurren 74.
Pero debe insistirse en que la referencia expresa o tácita del código a una
valoración ex ante no debería entenderse como una excepción, sino como el reco-
nocimiento parcial de lo que debería ser una regla general, al menos si se es
congruente con lo que se afirmó en la fundamentación del ilícito.
¿Puede hacerse alguna :xcepción a este principio? ¿Es posible que para la
justificación del hecho sea necesario en algunos casos (o siempre) que efectiva-
mente se den ciertos elementos objetivos sin que estos puedan ser sustituidos por
la creencia racional, ex ante evaluada, de que concurren? Creo que un conse-
cuente d, ,arrollo de la tesis que cifra el desvalor del hecho en la peligrosidad ex
ante de la acción obliga a contestar negativamente a estas preguntas.
Para poner de relieve con mayor claridad este punto me valdré de algunos
ejemplos de causas de justificación o elementos de las mismas en los que se ha
manejado, bien un criterio estrictamente objetivo ex post (así la agresión ilegítima
en la legítima defensa), bien uno objetivo ex ante (así en la propia legitima defen-
sa para hacer referencia a la necesidad racional del medio, o en determinados
supuestos de cumplimiento de un deber, o en el estado de necesidad).
El ejemplo clásico de lo primero es el requisito de la agresión ilegitima en lá
legítima defensa. Cuando alguien causa a otro una lesión porque cree ser objeto
de una agresión ilegítima en realidad inexistente, incluso si ex ante un espectador
objetivo creería lo mismo, dificilmente puede afirmarse que nos encontremos
ante una legítima defensa en sentido estricto. La razón no ha de buscarse en este
caso en la naturaleza de la justificación, sino sencillamente en la redacción legal
de la legítima defensa en el articulo 20+º CP. El significado de los términos del
lenguaje tiene cierta elasticidad, pero no hasta el extremo de convertir una agre-
sión ilegítima en la creencia, por muy racional y objetiva que sea, en que concu-
rre tal circunstancia. De la misma manera que una acción que, a la luz de todos
los conocimientos posibles y evaluada de manera completamente objetiva, debe-
ría producir la muerte de/\. no es la muerte de A, tampoco una agresión putativa,
por fundada que esté y por generalizable y objetivable que sea, es una agresión.
Naturalmente la ley (o una propuesta de legeferenda) puede dar el mismo
tratamiento a la existencia de una realidad que a la creencia objetiva (o incluso
74 A estos casos se n-:fiereRoxt'-i como 4<-eJementosde jmtíficación que aluden a una circunstam:ia incierta 0
futura'' -AT, § 14, v111,3, nm. 85 y ss.-.
 La valora.:ión(obJt!tiva)"tx antt" ik/ lucho.-irrupúQndel áesvaWr1Jbjetivo
de la acción 415
subjetiva) en que dicha realidad concurre -puede sancionar igual una tentativa
que un delito consumado; puede tratar igual a quien no mata que a quien mata
por error invencible sobre la acción letal; puede dar carácter justificante por igual
a la defensa frente a una agresión real que putativa-, pero, al margen de que en
todo caso deba mantenerse la distinción conceptual, desde una perspectiva
valorativa pueden darse importantes razones para no admitir la equiparación.
De la misma manera en que en una antijuridicidad ligada al desvalor de resultado
no puede evaluarse igual la efectiva causación de la muerte y la mera tentativa,
por muy objetivamente fundada que esté su peligrosidad, tampoco parece razo-
nable equiparar las situaciones de quien es agredido ilegítimamente y de quien
no lo es pese a que cualquiera así lo hubiera estimado.
Hasta aquí, por ello, la perspectiva del desvalor de resultado (con indepen-
dencia de su justificación material última) no parece afrontar especiales proble-
mas para seguir consecuentemente sus presupuestos teóricos.
Pero, ni en todas las causas de justificación se da esta misma situación, ni
siquiera dentro de la propia legítima defensa puede decirse lo mismo cuando se
evalúan otros presupuestos objetivos distintos de la agresión ilegítima. Empece-
mos por esto último.
Frente a una agresión ilegítima real el sujeto puede defenderse o defender a
otro legítimamente siempre que utilice un medio "racionalmente necesario" (art.
20.4º segundo CP). El legislador podría haber optado por una regulación orientada
también al desvalor de resultado en sentido estricto y haber exigido que el medio
empleado (tanto el tipo de medio como su utilización) fuera el objetivamente
menos lesivo dentro de los necesarios, pero no ha sido así. Aunque la referencia a
la racionalidad podría entenderse en este sentido, no cabe duda que una inter-
pretación más adecuada es la que ve en este requisito una referencia al menos a la
valoración de la situación por un espectador objetivo situado en el lugar del autor
( cuando no sencillamente a la propia percepción de éste atendiendo a sus singu-
lares características)7;_ Ello quiere decir que la utilización de un medio acredita-
do ex post como más lesivo que otro posible daría lugar a auténtica legítima defensa
si se demuestra que ex ante aparecía como objetivamente racional. ¿Por qué sigue
aquí la ley un criterio distinto al de la agresión ilegítima?
75 Así, porejcmpl!\ Lt..:zóNPE:5.JA,que acepta la valoración objetiva ex ante, pero rei::hv.:alasubjetiva-PG, 1, pp..
6o7y s.-. Criti(.'0con Lt:<':ÓN,0:Kl'20MIK. Curso,!!,p. 222i n. H>9,que considera que este elemento, como
cualquier otro objetivo, debe com:urrir realmente para la justificación,sin que sea sustituible por una creen-
cia objetiva racionalmente fundada (cfr. rambienibid., pp. 194 y ss.). Sin embargo, CE.REZO estima que en
algunos casos, y en particular en éste, la presencia de estos he1.:hosse constata por el juez en una valoración
ex 11.nle-idem-, con lo que en .el fondo viene a coincidir en este caso..:on el plarJteamiento que critica. Como
veremo:; en .seguida, la s;olución de CE.REZO puede considerarse dominante en ladoctrina.
416 A11t&·undiádadpc11a1y
siurma del delito
Hay una respuesta que aparentemente podría explicar esta solución, pero
que en realidad no sirve. Podría argumentarse que una vez que el sujeto está
siendo objeto de una agresión no se le puede pedir que actúe con la frialdad de
quien examina el hecho ex post, sino que hay que atender a las circunstancias
particulares en que se desenvuelve el hecho. Tan perfectamente correcta como es
esta observación, resulta a la vez inapropiada para justificar la divergencia antes
destacada, ya que este argumento se puede aplicar exactamente igual a la situa-
ción de quien cree ser objeto de agresión ilegítima. ¿Oes que acaso puede pedírsele
a quien sinceramente cree que su vida o su integridad están en peligro inminente
y grave que compruebe hasta el final la veracidad de este dato, incluso esperando
impasible a ver si en efectivo la agresión objetivamente fundada lo es en realidad/
El argumento, o sirve para los dos casos (como parece lo más razonable), o no
sirve para ninguno.
La solución a este trato divergente debe buscarse por otro camino. Si no me
equivoco, podría responder a la idea del adecuado reparto de los efectos lesims
del error7 6 : mientras que en la falsa agresión ilegítima los efectos del error, por
muy objetivable y generalizable que sea, no tiene por qué pagarlos el supuesto,
pero falso, agresor, lo que justifica que no califiquemos una situación de este
estilo como de genuina legítima defensa, en el caso de la necesidad racional del
medio resulta apropiado que el verdadero agresor no cargue sólo con los posibles
efectos de la defensa objetivamente menos lesiva, sino también con los de la de-
fensa racionalmente adecuada en la situación por él provocada, aunque ex post
resulte haber otra menos lesiva77 •
Ahora bien, este reparto de las cargas, que puede resultar decisivo a efectos
de la responsabilidad civil, nada tiene que ver con la cuestión material del desvalor
de resultado del hecho. Tanto en el error sobre la agresión ilegítima como en el
que afecta a la necesidad del medio, el resultado es peor de lo que objetivamente
podría haber sido, por lo que el hecho no podría estar materialmente justificado
si se siguiera al pie de la letra un criterio ligado al desvalor de resultado. Como la
76 En ,:sta línea J'\1.:0.0Sc AT, § 1 J' nm_ 7 y SS., y es:p,9 y SS.
77 Aunque esta atTibución de cargas se encuentra scg:urameme en la base del tratamiento desigual de la
agresión ilegítima y de l:autilización del medio de respuesta, no siempre c:sti justificada. Cuando es el
propio falso agresor el que con su actuación de~cuidada o incluso voluntaria ha dado lugar al error del
fal!óOagredido acerca de la pr-t:sem:ia de una agresiém ilegítima-por ejemplo, por una broma pesada en fa
que se s;imula una agresión-parece lógico que lo.,;;efoctos del error caigan sobre quien lo pronx.:a. Por esta
razón j.f\.KODSpropone equiparar h1agresión reaJ a la sólo aparenk, pern imputablcmcntc provocada por
la victima, como en el caso del bromista -AT, § 11, nm. 9-. Aunque materialmente esta solución sea
correcta, result2 e,·idente que tampoco en este caso hay una verdadera agresión ílegícima., por lo que no
cabe en puridad a.plicarlegítima dcfen<;.;i--<:rítkoconj,\KOHS, ROXIN,AT, § 15, nm. 9, y n_ 16-_ Ello puede
causar problemas cuando el br(nnista :i: su vez se defienda frente a la "agresión" de su falsa victima.
 La 1.:a/c,,.aúón
(objetiva) ''cr ante'' dd hecho:j,.rupu'in dtl átsvaJorobjeti.vode la auión
ley expresamente se conforma, al menos en el segundo caso, con una valoración
ex ante, es evidente que se produce aquí una quiebra legalmente obligada en el
criterio de atender al desvalor de resultado. Pero es que, además, el criterio legal
de examinar la oporrunidad de la respuesta a la agresión ex ante, tomando como
modelo lo que sería una respuesta racional, parece materialmente muy justifica-
do. En este punto, al menos, la valoración ex ante parece un punto de vista mucho
más adecuado que la ex p()s/.Si lo mismo debería predicarse de la propia agresión
ilegítima (pese a que en este caso la ley parece contradecir esta solución), es algo
que conviene responder tras haber examinado la situación en otras causas de
justificación.
Las causas de justificación permiten la lesión de bienes jurídicos fundamenta-
les y por ello es natural que sus efectos justific'alltesoperen cuando exista un conflicto
de intereses que sólo pueda resolverse realizando un hecho típico. En caso de error
sobre la presencia de los presupuestos objetivos del conflicto, incluso si el error
reúne las características que permiten estimarlo objetiva y generalmente invencible
para cualquiera, puede haber razones para estimar que el hecho sigue siendo
materialmente antijurídico, aunque pueda excluirse completamente la
responsabilidad penal por ausencia de reproche. En este sentido, y dejando por
ahora de lado los problemas que tal solución plantea desde la perspectiva de una
norma instrumental, la solución clásica que liga la justificación a la presencia de un
valor de resultado· que compense el desvalor propio de la realización del hecho
típico, podría tener un punto de apoyo en esta idea. Ello es especialmente patente
en las causas de justificación que otorgan al sujeto un derecho que redunda en su
propio beneficio. Este es el ca.soexaminado de la legítima defensa (especialmente la
propia) en cuanto se refiere a la presencia de una agresión ilegítima, y también
puede serlo del estado de necesidad propio. Pero cuando se trata de salvaguardar
intereses ajenos, y en especial cuando esta salvaguarda no es meramente un derecho
de quien pretende hacer valer la causa de justificación, sino un deber, la cuestión
adquiere unos perfiles que obligan a revisar en profundidad la propia validez teórica
de una justificación ligada al desvalor de resultado. Cuando el sujeto actúa en su
propio beneficio, incluso si éste tiene a su vez interés general (y por ello se convierte
en un derechoa actuar), el limitar el alcance justificatoho a la efectiva existencia de
la situación de conflicto y a su resolución ex post adecuada, sobre todo si además al
que yerra se le excluye la responsabilidad por inculpabilidad, no plantea excesivos
problemas, ya que la consecución del propio beneficio anima al autor a afrontar los
riesgos--<:ntodo caso menores ya que se excluye la culpabilidad- de una equivoca-
ción. Pero cuando se trata de actuar en beneficio ajeno la cuestión es muy distinta,
y lo es en particular cuando la ley establece un deber de auxilio, aunque también
cuando meramente se concede un derecho a auxiliar lesionando otros intereses.
417 418 J1.nlijuridicidadpr-nalJ' sistema dtl áel1u,
Si se ofrece al sujeto un derechoa realizar acciones de salvaguarda de terceros,
dificilmente las acometerá si sabe que, aunque ex ante todo parezca indicar que se da
la situación de necesidad y que su acción es apropiada para conjurarla, el posible
error en la apreciación de dicha situación o en la ejecución de laacción salvadora, por
muy objetivamente invencible que sea, siempre va a repercutir en su contra. Supeditar
la corrección del hecho a la producción de un resultado valioso ex post supone de
hecho poner un obstáculo legal a acciones de salvamento que el ordenamiento está
interesado en promover. Junto a los posibles riesgos inherentes a la acción salvadora
se inserta uno nuevo que resulta de la posible responsabilidad en que pueda incurrir
el salvador si se equivoca, incluso si ha sido especialmente cuidadoso en el examen v
en la manera de afrontar la situación de hipotética necesidad. ·
Si en vez de como un derecho, la acción salvadora se impone como un deber
jurídico, la incongruencia de la solución del resultado es aún más patente. En
estos casos, que al servir de base a un deber presuponen un especial interés del
ordenamiento en que sean satisfactoriamente resueltos, supeditar la legitimidad
de la actuación al éxito de la acción desde la perspectiva del resultado conseguido
sería claramente inapropiado, y ello, al menos, por tres razones: en primer lugar
porque el obligado podría preguntar, con eYidente razón, cómo puede cumplir
en el momento A un deber del que no se pueden determinar sus condiciones de
cumplimiento legítimo hasta un momento posterior Bi8; en segundo lugar, porque,
inch1so si se responde a lo anterior que una cuidadosa observación ex ante
gcneralmen te permite una correcta predicción de la situaciún futura, aun así el
riesgo a equivocarse, o bien favorecería el que los sujetos renunciaran a aceptar
situaciones de las que se derivan deberes jurídicos cuando éstos Yavan ligados
por ejemplo, a la aceptación libre de oficio priv~do o cargo púbÍico, o bie~
resultarían especialmente injustos cuando se trate de deberes jurídicos que el
sujeto no pueda de ninguna manera eludir; en tercer lugar, porque habría que
llegar a la extraña conclusión de que, pese a haber actuado el sujeto con toda la
diligencia exigible en el momento de llevar a cabo la acción, si al final el resultado
es disvalioso su conducta fue contraria al deber, y, viceversa, pese a haber realiza-
do un comportamiento ex anre claramente contrario a las normas de prudencia,
si al final el resultado es positivo el sujeto no habría infringido ningún deber.
Creo que algún ejemplo podría mostrar lo inapropiado de esta solución. Si
un policía, encargado de la seguridad de una alta autoridad, observa cómo un
sujeto se dirige hacia ésta y sacando una pistola le apunta, ante lo cual el policía
78 Como ya hemos visto, éste ha sido un argumento esgrimido por Coso DCL R(lS.4.L y VJ\T..SAr-:TóN
para
justificarla adopción de un criterio objetivo c.xantr en las cau!iasde justificación.
 La valoraciOn(objetit-·(1,)
"ex anu" dd hecho:1rrupciOn
drl Jesvalorobjrti-vode la acci67l 4 r9
permanece impasible, resultando finalmente que se trataba de un perturbado
mental con una pistola falsa, aunque perfectamente igual en apariencia a una
verdadera, casi con total seguridad que sería sancionado por incumplimiento
grave del deber (cuando no por tentativa inidónea de homicidio en comisión por
omisión), y sería tildado de iluso si pretendiese defenderse frente a la sanción
alegando que como er post su hecho resultó perfectamente correcto no ha infrin-
g;ido ningún deber, y que precisamente si hubiera disparado contra el presunto
agresor hubiera actuado antijurídicamente.
Este ejemplo podría generalizarse a otros casos similares, en la línea de lo
apuntado por autores clásicos como los que ya hemos examinado. Si sólo estuvie-
ra justificada la detención de alguien cuando efectivamrnrehaya cometido un he-
cho delictivo y no cuando pueda de manera racional presumirse tal cosa, o si sólo
fuera lícito condenar al autor real de un delito y no a quien, siguiendo escrupulo-
samente todo el procedimiento penal, aparezca como autor del hecho, entonces
la actuación de policías y jueces estaría plagada de acciones antijurídicas. El or-
denamiento jurídico no puede dar pie a esta solución y de hecho no lo da. En
todos estos casos se delimitan los deberes jurídicos derivados de cargo público
apelando al "examen conforme a deber" 79, que no es más que el reconocimiento
de que, al menos en algunas causas de justificación, la presencia real de las cir-
cunstancias objetivas que resultarían justificantes desde la perspectiva de quien
tuviera un conocimiento completo de los hechos no es necesaria, sino que puede
y debe suplirse por una comprobación ex ante ajustada a las normas de cuidado
que el propio ordenamiento marca para el cumplimiento del deber.
De lo anterior puede deducirse que, si se toma como referencia el texto legal,
hay causas que contienen elementos objetivos no sustituibles por una creencia
racional en su presencia-agresión ilegitima en la legítima defensa-, y otras en las
que se atiende directamente a una evaluación ex 1intede la lesividad previsible del
hecho. Estas segundas no plantean ningún problema desde la perspectiva aquí
examinada. Las primeras, por el contrario, obligan a determinar el tratamiento
que debe darse en los casos de crerncia·errónea (objetiva y racional) en la
concurrencia de los presupuestos objetivos de justificación.
En este punto caben tres soluciones: en primer lugar, excluir la responsabili-
dad por inexistencia de tipo objetivo (total) de injusto, aplicando a la justificación
79 Sobre ello, cfr., por ejemplo, b1'1CKNE.R. "Die Rechtfertigungsgründe und das Erfordernis ptlichtgemafler
Prüfung", en Feu. H. Mayer, pp. 165 y ss.; RL'DOLP!-11. Gediiclitnimlmfifiir Hom Sd,.riider,pp. 73 y s.;
GóMEZBt:NÍ"rt:Z. Eiejrniciol~gitimodd~a,go,esp.pp. 27 yss. y 197 yss.;C\RBONELL.M,.i:rF.L'. lajustiffraciátJ
pt:nal,esp. pp. ,63 y s5.;S;.r,;zM01t.i.N.Los rlernemoswbjrtiws dejm11ficación,
pp. 4-5y ss.; SA~HEZ G.-.¡¡,cfo.
Ejern'áolegihmodd cargoy wo i:k armtM por la autoridad,pp. 144 y ss.
420 .,'lntijundi(ldaáJunaiy sistemadel drlit(I
las mismas reglas que se aplican en la fundamentación del injusto a través de la
teoría de la imputación objetiva general (ausencia de riesgo desaprobado); en
segundo lugar, acudir a las reglas del error de tipo, lo que, según la teoría que se
siga, supondrá a su vez que el hecho es antijurídico pero no culpable (teoría del
dolo), o que falta ya el tipo subjetivo (teoría de la culpabilidad); en tercer lugar,
acudir al error de prohibición, lo que implica aceptar el carácter antijurídico del
hecho.
No se trata aquí de discutir las ventajas e inconvenientes de estas tesis en
general, sino tan sólo de mostrar cuál se correspondería de forma coherente con
una fundamentación del ilícito basada en una perspectiva ex ante medida con
criterios objetivos. En primer lugar debe descartarse la tercera solución {teoría
estricta de la culpabilidad) si se mantiene, como aquí, que los presupuestos obje-
tivos de las causas de justificación son elementos definidores de la lesividad del
hecho, de la misma manera que lo son los dementas objetivos del tipo. En nin-
gún caso puede ser un error de prohibición, ya que el error no recae sobre la
En Alemania la doctrina mayoritaria, a tliforencia de la jurisprudencia, rechaza la construcción Lid "exa~
men conforme a ddlcr" -por todos, ROXIN.AT, § 14, nm. 81 y ss.-, aunque un sector min1Jritario la
acepta en alg~n.i.s ca11sasde jusüíicáciún-aS;i, por ejemplo, U.NCK:>:rn.Oh. ót., pp. 179 y ss. -. En reafüfad
r.:J\ la accrt,1.e1ó1111rtdlJ./.O de esta cono.;truc..:iúnse plantl·:1ndos prohk·mas t.lisHntus
En primer lugar se plantea el problema, al qut· he hecho referencia en el texlo, de si un examen con fornic-
a deber puede en algunas causas dt: iustifü:ación (o en todas) sustitulr a la ohjetÍYa pr~encia de los:ele-
mentos obj~tivos de juscificación. A esta pregunta la respue,.ta no puede ser más que positiva. En realidad
en ci;ros casos el problema no es otro qoe el dd alcance del error objetivamente invencible sobre los
pr~upues:tos fácticos dr !.as causa~ de justificación. Por eso cuando Roxir-· niega e~ta teoría no quiere
1 r con ello que nn deban valorarse ex anle. al menos en algunos casos, 1~presencia de los presupuestos
de<::
de justificación.
Por Otra parte, es natural qllr: los autores que conciben la anrijuridicidacl ante todo como desvalor de
resultado h:1yan utilizado esta figura par11~ortear las evidentes dlfü:ultades de su tesis en algunas causas
de justificación como el cumplimienw de un deher. Est.t' es el caso en España de C,lt110:-.:uL Por d
<::onrrario,para Gú,u:,: llc..,·i-n';1.b aceptación de esn1 figura sirw para Jlamar la atcnci{m sobre la necesidad
de r~!itar_ un en.foque dd injusto ligado a! di.:svalor de acción. También en este semido es aceptado por
Lt:znr,.;PrN.".,quien lo conecta con lru:errores objetiv;i.menre invcncihlts que produce efectos justificanre!i
-Asputor; esencialestú la lrgitima defenu1, pp. 292 y ss.-. Sobre la relación entre deber de examen v error
s,~hre presupuestos objetí"os de una causa de juscifü:ación, cfr. también SA~í:lf\'CTTJ.Teoriadd jelilv J'
dm.,aliirdcawón, pp. 576 y ss.
El segundo problema, mucho más discutible, y gue es el que justificad rechazo de la doctrina alemana a
esta teorla, es d Je d~term_inar si en aJgunl causa de iustificación, adcmái; de la presencia ohjetÍ\':l.de las
circunsrancias dt. iust1ficac1ón y de la creencia dd sujeto en que concurren, podría negarse Lajllsrificación
si el sujeto ~o ha sido.especialmente cuidadoso al ~ctuar. Como ha destacado Rox1r,.;,la aceptación de este
punro de \"!Sta permue, además, a la jurisprudencia swcionar los casos de ausencia de circunsta.ncias
objeuvas j~stifü.:.intes en estas causas como delito dolos.o, siguiendo en este punto una solu'-ión que equi-
"ali.: materialmente a la teoría esmera del.a culpabilidad -AT, § 14, nm. 81-. Es en relación (:on este
segundo grupo de problemas cuamlo se discute si debe o TIO aceptarse el examen oonformi.: a deber.
 La val1Jración(objttiva) "rx antt" Je/ l,uhu: irn1.pci8n,k/ Jerua/{}robjetivodt la au-iJn
valoración jurídica del hecho lesivo, sino sobre la existencia de circunstancias
que definen la lesividad en una actio duplex.
En cuanto a las otras dos soluciones, en realidad no es fácil distinguirlas, ya que
habirualmente la figura del error de tipo capta tanto el error en sentido objetivo ---<:I
error en el que también incurriría el espectador objetivo que realizara el juicio ex
ante- como el subjetivo. Pero igual que en la fundamentación del injusto deberían
diferenciarse ambas cosas -<:orno por ejemplo hace LuzóN Pl:."M 80-, también es
razonable hacerlo en la justificación y por lasmismasrazones. Todo ello,repito, mienrras
el desvalor de la acción propio del injusto se sitúe en el dcsvalor objetivo ex ante, y no
en elsubjetivo, ya que en este último caso cualquier error de tipo--0bjetivo o subjetivo--
debería excluir el injusto. Lo que sucede es que la doctrina mayoritaria mantiene una
estrucrura asimétrica en el dolo y en la imprudencia, de manera que mientras en
aquél se dice que la invencibilidad subjetiva del error excluye la tipicidad, al analizar
la imprudencia se acoge un criterio objetivo ex ante, al estimar antijurídico el
comportamiento de quien, invenciblemente para él, infringe el deber objetivo de
cuidado. Ello plantea un desequilibrio en el sisteITlllque algunos autores intentan
remediar, bien exigiendo un tipo subjetivo en la imprudencia, bien desplazando la
infracción del deber subjetivo de cuidado al tipo del delito imprudente 8 '.
Sea como sea, si se mantiene que la determinación del comportamiento pro-
hibido se realiza ex ame atendiendo al peligro objetivo que entraña la acción, el
resultado al que debería llegarse es que los casos de justificación putativa medida
conforme al criterio de un espectador objetivo son en realidad causas de exclu-
sión de la anti juridicidad, pero no por error de tipo (falta de dolo), sino por ausencia
de un peligro jurídi~-amente desaprobado (ausencia de peligro de un resultado
disvalioso, entendido éste como saldo de una situación de conflicto). Si en la
fundamentación del ilícito se ha aceptado de forma mayoritaria que la presencia
real de un elemento objetivo del tipo no constatable ex tinte por un espectador
objetivo equivale plenamente a su ausencia, en la exclusión debe, por coherencia,
mantenerse otro tanto: la probable concurrencia de un presupuesto objetivo de
una causa de justificación evaluada a la luz del criterio racional de un espectador
objetivo debería ser plenamente equivalente a su concurrencia real. Igual que no
mataría en el sentido del tipo quien mata mediante una acción que e:r ante para
So PG, 1, pp. 444 y ss. T.-1 disrinción es obligada al menos mientras se mantenga que el tipo del delito
imprudente requiere sólo l:i.infracción del deber objetivo de cuidado, ya que tn est·c caso d error inven-
cible p:ara d sujeto., pero no para el espectador objetivo, deberia excluir sólo la culp:abilidad, como :accm.-
d:amcntcconcluye Luz(JN a p:1nirde estas premisas -ibid., p. 447-. Sobre elJo ,,.olveréen la última parte
de la obra.
81 lnfra, capítulo ocu.vo, VI.
.p 1 422 Anlijuridicidadpc'llaly sisltmadel delito
un espectador objetivo no creaba un riesgo desaprobado de muerte, actuaría en
legítima defensa quien responde a una agresión inexistente pero que el mismo
observador objetivo hubiera estimado concurrcnte 82.
Sólo esta tesis resulta congruente con lo que previamente se ha afirmado en
el tipo objetivo al aceptar los presupuestos de la imputación objctiva 8l. Por ello,
82 Así, en particular pan la lcgírima defensa, lo ha dcfcndidoMUÑOZ C.o:-.1m:-en PJ, 25 (1992), pp. 33 y ss.;
tambjén en ML1"'0Z Co.\/Dty G.~1tci... A1tA:-1.
PG, pp. 330 y ss.-, y en apoyo de su tesis recurre prccisameme
a fa comparación con lo que se hace en b teoría de la imputación de resultados o en la fij:1ciún de b
dlligcncia dehida eo la imprudencia, a la vez que reconoce la conexión dt: su propuesta con la teoría del
examen conforme a deber en PJ,2.5(1992),p. 41 y n. 16. Contrasta esta solución con laque wtcriorrru:nte
mantenía Mul\uz Co:-,im:en materia de error S(lbre presupuestos objetivos de las causa 1, de Justific,1ción -
Elerrnrc" dt'.nth(lj)t.Jta!, pp. 131 yss,-.
Crítica con fa propucsu de .'vlur:...ozCoJ\111\ V,,u,,,CiliA.J.,hro-Homcnajr.a Cl(lu$Ro.ri11,pp. 20 1 y :-.s.
Algun;1sde las nh~cn-:u:lont:s de Valt1agua til'n{.'ninrcré.spara mostrar cómo la solttción de M1..1:-.•o,: COJ'\"l)E,
y en rc:ili,.hd cualquier solucié,n basada en una \";llora.ciónobjeri,·a (o subjt:tiva) tx alllr, plantea prnblemas
al modelo <le la distinción de injusto y culpabilidad. Si en los casos de ;mscnci:1 de agrcsiú 11 real, p<-'ro
apari¡:ncia ohjeti,·a ral."ionalr:r fln!t, se concede una c.ausa Je justificación como es la propia legítima
defens:i (tesi!-de J\1L'N04'.Cor..or.),1:1conclusión es que, como ha indicado V/\l...l.J!1GU.'I(p. 202), si el falso
agrc.<,or,luego vkrima, se enfrenta a una }egítima dcíen~, no puede aetun leb'Ítimamentc contra e.lb. más
que dentro Jd marco del estado de ncccsid2d, sah·o que a su ver. también incurra en error ohjetinmemc
in, encible, en cuyo e.aso habría, <..'OmO
0
una vez mis destaca V.-\LD.-\GL"- (p. 203), legitima defensa frente a
legítima defcn~.
R3 r\p.1.renttmt'nte a los mismos n:sultados se llt:g:i aceptando que el error irwcm.:ihle~obrc los pre:,.upucstos
de una causa de justificaóón es un error de tipo, y excluye, por ello, la tipicid:id dd hcchn. Esta es, por
ejemplo, la solU1.:iónde MIR PUIG. PG, pp. 418 y s. f_,;de destacar como de la fa la 4ª edición de su obra
MiR Pu1G ha introducido en este punw un pequeño cambio, en l:.1. linca d-e dlsting:uir entre la justificación
putativa hasada en el error del sujeto y la que se corre.-.ponde con la valoración objetfra de un t:$pet;tador
ideal en h posición del autor. En la tercera ediciún se dice: "El ca.r:ictcr ,.·encible o invencible de la supo-
sición errónea debe del·idirsc en función de- l:i siruación a ,mu, ei;:to es, retrotrayendo la obser\'ación al
momento de la actu2ci6n del sujeto, noen base a un juici0 a po.tr''-PG, 3.• ed., pp. 452 y!¡.-. En la cuarta
se dice: "El carácter vencible o invenclble de la suposición crrónc;1 debe decidlrsecn fondón de la situación
tx tu11r,esto es, retrotrayendo la obscnación al momento de la actuación del sujeto desdetu pasperriva dr
un e1pu1ador ideal en la posi<ióndd aulür, no en bai;e a un juicio u ptm'' -PG, 4: ed., pp. 419-. He
destacado l?'ncurú-.·a el texto ar'\adido.
Pl:mka Mm. PtiIG posteriormente -pp. 4\9 y ss.-· si la concmrcncia de los dementas objetivos debe ya
verificarse ex ante o ex pr,st. t\unquc reconoce que la cuestión no tiene mllcha trasccndcnci3 cuando se
sigue una concepción del ~rror como la suya, considera preferible mantener la distmóón enrrc los casos
de concurrencia real de los presupuestos objcti\'os de justificación y los casos dt e~imente putativa, lo
que puede servir para fijar rrados de tolerancia distintos para el sujeto sobre el que recae. En cs1e sentido,
siguicndo3 IlAu)()L"\'ILL-'i-Estad.ti d~ ntcuidaJJ' legitimodr/cttsa,pp. 2¡, 138 y ~s., 17<.y ss. y 191; 2.94 y
ss., 3:25y ss. y 329 y~. (sobre la p0sición <k este autor, infr2 nota &8)-, acepra M111Pl.llGb existencia de
~usas de iustifu. ..-aciOn con efectos di,·ersos. Las causas putati\'as no serían ju.uificamcs, sino sólo causas
de exclusión de la imputaci6n subjetiva (por conl'llrrir un error de tipo neg:ativo), lo que exduiria CÍt!ít0$
efectos justificantes que SOio se d:m en W. situaciones reales de conflicto.
En un sentido similar, también consider.i que en estos casos se excluye el tipo subietivo (el desvalor
subje~fro de la acción), LtiZÓN PENA. PG, 1, pp. 562 y 5¡4 y ss. Distingue este autor entre causas que
justifican el resultado y causas que !.Ólojustifican la a.cción,dentro de hu; cuales a su vez distingue las que
 La valorarión(objetiva) "l'.r ante" drl hecho:irrup,ithi,k/ duvalor oój,tivo dt la acción 423
la tesis mayoritaria que, a la vez que acepta la imputación objetiva, entiende que
en las causas de justificación la presencia de los elementos objetivos sólo es susti-
tuible en algunos casos (normalmente en los que aluden a circunstancias incier-
tas o futuras) por la creencia racional en que concurren, pero que en los demás
deben evaluarse ex post8•,resulta contradictoria, y muestra hasta qué punto es
cierto que en el ámbito de la justificación se suelen manejar criterios mucho más
objetivos que en la fundamentación del injusto 8s.
Cuando, a partir de la irrupción del finalismo, una parte sustancial de la ciencia
penal acepta que el error invencible sobre un elemento del _tipodebe ser tratado
igual que la propia ausencia de tal elemento, está introduciendo una modificación
esencial en el modelo clásico de la antijuridicidad. A partir de ese momento, y al
menos en el delito doloso, la objetiva producción de un resultado jurídicamente
desvalorado no es suficiente para afirmar la antijuridicidad del hecho si el sujeto
excluyen el desvalor subjc:.livode la acción, t!Otre las que se cncueruran lo.s t:asos ;a.quiexamim.dos, y las
qut: excluyen el d~nl<>r objdivo de la acción, aunque advierte que CS(OSdos úlrimos grupos de caus.1.s
c:stán Lnrcrrcbcionados-p. 576(cfr. también, del mismo aucor, en ,WPC,1994·3,pp. 7 i y ss.; y "ú.usas de
atipicidad y causas de justifit:::i.ción,pp. 33 y ss.}-. Efectivamente, si bien la distinción entre c:.1usasque
justifican el result2do y las que justifican la acck)(I me parece en general clara, no sucede lo mismo con la
que distin~ ent,e el des valor objetivo o subjerivo de la .k."1::iün.
f.n una primera apro:iimación, el itnico inconvenitnte de aplicar esta solución (exclusión del cipo subjetivo)
a los casos de cre(ncia racional tr ante de que: concurren los presupuestos de justifte.tctÓn, es que se
rompe la sintonia con la fundamc:mación del ilícito, en la que r.iles casos excluyen el propio tipo objcrim
(por falta de impuución objetiva}. Pero si :.1.demá.~ searribut·en distintos efo.:tos :ala :atipicidad por :ausencia
del tipo ohjetíYo (falta de imput;1:ción objcti..-:i.)y por :i.uscnci:i.del tipo subjeti\'O (error -subjeri,·o-de
tipo), como su<:etle en los sistemas de Luz6N PE~.,. BALl>úL,wn.L_.\t· M1KPua, entonces la asignación
sístemárica sí tendri:l importantes consecuencilts.
y WnOt;NI).A T, p. .331; GALL:'.S,en Fest.BQ,kelma,m,,, pp. 178 y s.; RoDR.ÍGL"EZ
84 Por ejemplo, ]E..'>Cllf.:C:K
Mrn.;RULLO.Ltgitima dtfensarealy puta!l'va,pp. 38 y ss.; Ct:Rt,:.ZO M1R. Curs(I,11,pp. 194 y s.; RoXIN.AT, § I 4,
nm. 85 yss
85 Ello también se p,m.:ibe eo que autores, como SL"AREZ MüNTK'i o ARMIN K,.,.uFMANN, que sostienen tesis
subjetivas en la fundamenración del ilíciro, aquí optl'.n por acoger el 1.:riterioobjetivo ex anu, que es menos
objetivo que el que aricndc a la presencia real de estos dementas, pero más que el que se conform:a con la
represertbción del autor, que seria el pl:mream>ento congruente con la fundamentlción dd iik:ito que escos
autores admiten. Así, inicialmente, SuAREZMONTE."i, en Fest.Wtl-u/, pp. 383 y ss.; del mismo, ahof':1,
"Reflexiones en corno a injusto penal'', en LuzóN PEÑAy MIR Pu1G(coords.). CausasIÚ jusJificatióny
atipiridaden duuho µnaJ, pp. I87 yss. Y AR..\11NK.\lJF.\\ANr-.. Straf,tdttsdol{rnalik,pp. 157 y ss.
Por el contnrlt\ otros defensor~ del injusto persomal han extraído adecuadamente e1¡taoondusión }'
exigen para la justificación Jomismo que pan. la funda.ment2ció11, así, por ejemplo, Zn~LINSKI. Hand/ungs-
und E,fo/gsumwtrl, pp. 22.2 ys, 2.66 y s.; ,Sr\:-,¡C1NETn. TePriaddd<lito, pp. 52-4 rss.: "Lo que sí es decisivo
pan una teoría dd ilícito que quiera llevar a sus últimas consecuencias la doctrina Je! 'injusto personal',
es laexplicación del funcionamtCnto de cualquier tipo permisivosólo por la concurrenci.1. de la vnlu,itaddr
rtali::.ación
del valor dt Sili'Vamento". La exdusión dd ilícito "d<:pende, únicamcnre, dd valordt auWn: el
llamado 'dolo de justifü.·a<:ión' -ibid., p. 525;cursin original-; del mismo autor, Subjttit;ismot imputación
objetiva, pp. 79 y SS.
424 Antiju,.i.tficid.1Jd
penal.)'ústrma del delito
incurre en un error acerca de ese elemento del tipo. Pero esta solución no se acepta
cuando se trata de un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justi-
ficación pese a que la 1esividad del hecho, atendiendo a todos los factores
concurrentes, depende en igual medida de las circunstancias que fundamentan la
prohibición que de las que la excluyen en caso de conflicto. Esta solución,
sistemáticamente incongruente, se intenta justificar por algunos alegando que aquí
no se trata de un error de tipo, sino de prohibición (indirecto) -teoría estricta de la
culpabilidad-, pero, al margen de lo incorrecto que resulta desde una perspectiva
lógica confundir el error acerca de la existencia de circunstancias que condicionan
la lesividad del hecho con el error sobre la valoración jurídica de dichas circunstan-
cias (confundiendo, por ello, objeto de valoración, que es el referente del error de
tipo, )' valoración del objeto, que es el referente del de prohihición 86), desde una
perspectiva que atienda a la lesividad material resulta también inapropiada ya que
introduce una injustificada separación en d tratamiento de las circunstancias de las
que depende la lcsividad del hecho.
Pero quienes admiten que los presupuestos objetivos de las causas de justifi-
cación deben ser tratados igual que los elementos del tipo, bien porque aceptan
que no son más que elementos del tipo negativamente formulados (defensores de
la teoría de los elementos negativos del tipo), bien porque consideran que, pese a
no ser elementos del tipo en sentido estricto, debe aplicárseles el mismo
tratamiento que a estos por analogía o atendiendo a las consecuencias jurídicas
(teoría limitada de la culpabilidad o teoría de la culpabilidad que remite a las
consecuencias jurídicas), tampoco son siempre consecuentes con el punto de
partida que asumen. Si en los elementos que fundamentan la prohibición (lo que
tradicionalmente se viene denominando tipo de injusto) se distingue entre aque-
llas situaciones en las que está ausente el propio tipo objetivo, porque el hecho en
una consideración ex ante medida por el rasero de un hombre medio no supera el
riesgo permitido, y aquéllas en las que el tipo objetivo está presente, pero falta el
86 Resulta paradójica la relación de la doctrina final en sus inicios con la distirn.:ión de objeto <le"ª!oración
y va.locación del obje10. U uriliZl donde no debe hacerlo -en b distinción de ripicid:ad y culpahilidad
para forzar una supuest:a teoría normath'a pura de la culpabilidad con el prerendido argumento de que el
dofo perteoeceria al objeto de valoración y no a 12v:alor:1:ción del obícto, por lo que su f.ituación estaría en
el cipo y no en la culpabilidad (pero, certeramente, y desde lu propias filas del finalismo, pone de rehe\'C
lo inapropiad(1 de esta t.:on:mucciún recordando que también la imputa.hílid:ld o el error de prohibióón
aluden a elementos fácticos propios del objeto de valoración, Ú.REZO MIR, nota 2-2-a la traducción de El
nurvo sistt·madtl derechoprnal dt H. Wu.zu., p. 83}-, y ~ olvida de ella cuando puede cumplir una
evidentC' función sistemático-cl:asificaroria -a la h(1ra de distinguir los referentes del conocimiento en la
distinción de error de tipo) prohibición {~in embargo, muy acertadamente pone de relieve esta conexión
ZIELl~SKI. Handltmgs-und Erfolgsum»m, pp. z68 }'s. r 277 ~- s.)---.
 la valoración(,.,b;úiva) ".:xame" dtl hecho:irrupu'Qndeldesvaiorohjttl110dt la acción
subjetivo porque el autor incurre en un error personalmente invencible de tipo,
entonces esta misma distinción debería mantenerse en idénticos términos al ana-
lizar los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Como ya hemos
visto, ello se acepta parcialmente en relación con algunos de estos elementos,
como la racionalidad de la defensa o la determinación de la situación que da pie al
cumplimiento de un deber, pero no en otros como la existencia de una agresión
ilegítima en la legítima defensa. Este dispar tratamiento no puede ser explicado
convincentemente. Igual que no se establecen diferencias entre los distintos
elementos que fundamentan la prohibición, tampoco deberían hacerse en los que
la excluyen.
Desde una perspectiva práctica, la correcta asignación sistemática de estos
casos tiene especial importancia cuando se defiende un tratamiento dispar para
los casos de ausencia de tipo objetivo (porque no se alcanza un riesgo desaproba-
do), y de tipo subjetivo (por concurrir un error de tipo). Sin embargo, de nuevo
aquí se muestran las dificultades para mantener una posición plenamente conse-
cuente, y la explicación de este hecho tiene mucha importancia para el fondo de
esta investigación.
La traslación del dolo al tipo subjetivo por la doctrina mayoritaria a partir del
finalismo, y al margen ahora de las razones que puedan apoyarla, ha provocado
un efecto perturbador en el juicio de antijuridicidad que antes, en las teorías
causales, no se daba: el error invencible de tipo excluye la prohibición del hecho
de la misma manera que la ausencia de los elementos objetivos que fundamentan
la lesividad del hecho. Esta solución no deja de ser marcadamente insatisfactoria
cuando se trata de evaluar el hecho de quién incurre en error de tipo desde la
perspectiva de la actuación de terceros que no incurran en el mismo error, y por
ello no es extraño que la doctrina intente en ocasiones evitar esta conclusión.
Creo que esto es precisamente lo que hace la doctrina mayoritaria en el delito
imprudente al vincular la tipicidad sólo a la infracción del deber objetivo de cui-
dado. El problema, como ya hemos visto, es que se mantiene entonces un sistema
poco congruente en el que supuestamente el error de tipo personalmente inven-
cible debería excluir el tipo subjetivo (y así se afirma en el delito doloso), pero en
realidad no lo hace en el delito imprudente, en el que, con algunas excepciones,
se prescinde simplemente del tipo subjetivo.
Pero este problema también se ha planteado en las causas de justificación.
Algunas construcciones actuales, como es notorio en el caso de BALDÓ LAVILLA,
destacan que no puede ser lo mismo de cara a terceros la situación de quien
incurre en un error de tipo negativo (error sobre los presupuestos obje\ivos de
una causa de justificación) y la de quien actúa ejerciendo una causa de justifica-
ción en sentido estricto. En el primer caso sólo se excluiría la imputación subje-
.µ5 426 Anrijuridlr.idad pn1aly ÚJWno dd delito
tiva, pero el hecho no tendría plenos efectos justificantes ergaomne;,a diferencia
del segundo 8,.
Creo que la idea rectora que motiva la construcción de BALDÓ es acertada
-materialmente, desde la perspectiva de su lcsividad para bienes jurídicos no de-
ben equipararse los casos de error de tipo (positivo o negati,·o) y los de ausencia
real de los elementos objetivos que condicionan la lcsividad-, pero su planteamien-
to se queda corto en el desarrollo de esta idea, lo que en su caso se debe a su particular
concepción del tipo objetivo y del error de tipo 88, y en otros autores a la forma
87 fatad(,dtncuúdadylcgitimo defen$a,pp. '1,7,138 y ss., 191, 294y ss. y 329 yss. Ya hemos ,·istoque en t~ta
línea se manifiestan cambién Luzó~ Ptr-:.-.y MIR PL"m
88 Como presupuestos dogmáticos de su construcción ::;obrelas sicu;1cíonl:$ e.le necesidad aclara Il.-i.wó
Lwu,1 A lo q\l(; entiende por error de tipo. Partiendo Je! hecho de que bs normas dínil":lirn~ rr;1t,111 ele
nitarcondllcr::is ksív;t~ lle bil;'nc-sjurídicos, entiende: H1t1.D(lL\vr1.1.~ qw: d llhjeto dirn.:ro de la pro}úliición,
y por lanto ti tipo vhjeri"o, está formado pvr aquc.llas conduct:i:s "idóneas para producir l:a lesión ,111e.'iC
pretende evitar" -Estudu tk riat•fidr1tf_1,Ít¡.::úmadefcma, p. r11-. El error de lipo se proclm:e cuando ht1y
un;i. discordancia entre l:t rcrrescntaciún lid :rnlor de la sit11ación o (k: l:1ubjcti"a idoneid;:id lcsi\"a de :iU
acción y la que ddinc la no.-m:.ien el tipo objetivo. Ha!-irn.:iquí no hay nada singular en el plantcamiemu,
como tampoco lo luy, al m<:!nosen una primera aproximaóón, mando este autor a<:ude a un baremo
ubjctivo ex ante conforme a las le1·es cienríficas o expcrimcncales ccmocic.la::; para dctl'.rminar I.J.:;i111ación
o la idoneidad ohjcti\'a que forma el conrcnido del tipo objcriw1. Asl formub.do, se corri:s-p•rnde con fa
distinción habitual tntn ..~ tipo objetivo, centrado en torno a la imputación objeti,·a, y tipo subjetivo, en el
<¡llese:cx::.min-ad error del sujeto w.1hreel tipo objetivo. (;.;m t'Stc:puma de partida, y renitndo en menta
qut! R,1.t,ú LA\'ILJ._,\rnnsitlera que los presupuestos ohjcti\'OS:de las causás <lej11srific;1ción son ckn1cntr,s
delimitadores de la prohibición (tipo negativo), rendría que llegar ;i la c1inclusión de que su presencia no
debe e,•aluarse expQst,sino ei· antt atendiendo a un baremo objeti\'O. Por tanto. al menos en aquellos casos
en los que e.:i:ame la acción aparece cc,m(i ob}etiYamenteidónea frente a una situación de peligro e,·aluada
también de m:1nen ohiecfra, dehería desaparecer el cipo ohjetiHJ (negativo) y p0r dlu aceptar una causa
de justificación completa. Como ya he puesto de relit:\'t'=en d texto, ésta debería !-er (aunque generalmente
no lo e!-) l:a solución de todos los que mantitnen qw: la prohibición se determina atendiendo a.1peligro
objcliwl (X ame Je 1.1acci6n (p()sición hor ahsolutamenre dom.in.anee tras: la aceptación de la aceptación
de la teoría (.k la imputación objetiva). B-.u.1(1L.'t.VJLL,\ tampoco llega a extraer csti cundusión, pero, en
su caso, ello lo justific-a a partir Je una concepción en partt> d?vergenre de la habitual sobre el tipo objetivo
y d error cle tipo, wn h. que, en sm propias pala bu::;, pretende que "la teoría del error re<.:upere d ámbito
opcrarh•o que te es propio" -Atado di m:asidody ÍlgíWna defensa, p. 112, n. 235-. Si no me: equivoco
(aunque la idea está pow <l(..'sarrolfadaen la tJbra), R-\J.00 L·WILJ,'t, precisamente con la mirada puesta en
h correcta delimitación de lo que es l)bieti,·amente lesivo (y tiene por ello efectos para todos) y de Jo que
sólo aparece como ral a la luz de ciertos conocimientos. ,,.incula el tip(, l)bjerivo --d contenido de la
prohibición- a un juicio objetivo ex at1tepero entendido en término¡;. casi absolutos rnmo a.quello qut\ en
,;íes vbieti\·imcnte idóneo pua lesionar (peligro (lhjenvo): de manera qut' ni siquiera la apreciación de nn
hombre medio puesto en la pusición del amor acerca de la objetiva tesividad de un hecho podría sustituir
a la ausencia ti la presencia de dicha real le!.ividad. E.n consonancia con esca resis, una inexistente agresión
ilegítima nunca podría ser tratada igual que una agresión real por mucho que en e1primer caso un
espectador objeti\'O y prudente, pues-to en el Jugar Je) autor, hubiera igualmi:11te llc¡;ad,, a la conclusión
de que estaba presente ul agresión -cfr. ibíd., pp. 294 y s:s.-.
Esta tesis admire distinta,; críticas, -:mnque la idea que la motiva es adecuada. BALDOLAYILU, intenta
construir el upo objeti\·o <le form:i. absoluta., igual para todos ((ISdestinatarios de la norma, lo que coincide
perfectamente con una de laíi nzoncs fundamentales que se encuentra-o tras la distinción Je injusto y
 La valoración(objeflva) ''ex ante'' dd hrcllfJ:irrupciñnJd dernalo,objrtivnJe la acción 4:27
habitual de entender el papel del peligro en el juicio de amijuridicidad. A esta
última cuestión, que se desarrollará en la última parte del trabajo, hago una breve
referencia en el siguiente apartado.
culpabilidad (aunque en este caso a él le sirve sólo pan distinguir tipo objetivo y subjetivo, al atribuir
distintos efectos a su ausencia de c:1.r:t. :1 terceros, se nuntiene la correspondincia), y se da cucnr.a. de qut
la teoría de la imputación objetiva relativizad juii.:io haciéndúlo depender de la percepción de un hombre
medio, que :1dmitc distintas concreciones, por lo que busca una solución más general y cree encontrarla
en el peligro objetivo, pero, al margen Je los prohlem:ts que plantea este concepto desde una p~rspectlva
epistemológica, su utilización no sólo es imprecisa, sino que aboca a conclusiones poco :1.sumibles.
En primer lugar, como ya fue detenidamenre destacado en el texto, si se aplica consecuentemente este
criterio A todas l.ts c:1.us.asde jusrifioción se l1eguía a crmsecuencias realmente insatisfactorias, comv se
percibe especiümente en el c;1sodel cumplimiento de un deber o en el propio estado de necesidad. Sobre
ello no hace falta e:c:tenderse más. Petoes que, además, es una solución que, de trasladarse también al tipo
pos¡tivo, como hace correctamente 8:\LDÓ LAVILL"-, :1.bocaa una concepción del contenido de las normas
directivas que desvirtúa por completo su carácter-de ello me ocupo extensamente más adel:1.me:1.Itr.ttar
de la gestación de normas en situaciones de incertidumbre, capítulo undécimo.,111,e, 2-, amén de provocar
en ciertos casos un3 respuesta punitiva imdecuada tanto por exceso como por defecto. Por defecto, porque
dejaría ai margen del derecho penal lamayor parte de !as tentativas y, desde luego la denominada in idónea.
Por exceso, porque obligaría a sancionar en situaciones en las que el sujeto, por sus conocimientos espe-
ciales, conozca la falta de lesividad de la acción.
Por propi.l definición,en la tentativa lnidóneafalta la objetiva lesí·ádaddel htcho tal y como la entiende
BALDÓ Lo\\/11.Lo\, y así Jo reconoce este :1.utorde forma expresa-ibíd., pp. 113 y ss.-. En coherencta con
esta solución la tentativa inidónea no debería ser punible por aLL')énciade tipi, objetlvo. B,-\LDÓLWILLA
acepta esta condusión pero entiende que, pese a dl0¡ debe castigarse pi)r lo que entrai\a de lesión o
peligro para otros bienes e-orno la liberta.do seguridad-ibíd., p. 118-. Esta solución aparentemente salva
el problema, pero, en realidad, encierra otros no menos graves. ¿Por qué se lesiona la seguridad si el
hec:::honú es capaz de lesionar?; ¿por qué la libertad en casos en los que no haya suíeto pasívo porque falte
yael propio objeto?; ¿cÓfi!-O se explica que la pen,1 en.estos CISOS coincida con la de la tt:ntativa ídóne:1.pese
a la afümad:1.diferencia en los bienes jurídicos protegidos? A ello se añade el vie;o problema, no resuelto,
Je distinguir entre tentati\·as idóm:as e inidóneas.
Pero también por exceso resulcar[a inapropiada esta ttSi'-. El propio B..-.1.nó L.w11.u tlent: que reconocer un
límite a su construcción objetiva del peligro como es tomar como referencia e[ conocimiento científico y
experimental atendiendo al s:1.berdel momento. Pem, ¿qué sucede si alguien tiene conocimientos especiales
que desYirtúan l.a"objetiva" inocuidad o lesividacl de una acción en un momento h.istórico? R.\LDÓL'\VILU
rrat:a el problema en una de sus dos direc:::ciones.Si se llegara a condenar a alguien tomando como referencia
dicho peligro objetivo que, rras nuevos <.·onocimientos que pueden ser incluso los del autor, resulta inocuo,
cabría recurso de revisión -ibíd., p. 1 r2-. Materialmente la solución p:irece correcta, pero, ¿cómo puede
fun<lament:i.rscen su sistema? Si el sujeto ha infringido el tipo objeóvo y se d2n los demás requisitos subjetivos
no parece que haya razón alguna para no c.stigarle, salvo que se considere que los nuevos conocimientos
alumbran una norma nueva que deroga laanterior y puede ser aplicada ~o-o activamente. Con dio lasolución
material esurfa: salvada, pero a cosca de re1.:onoc-erque un sujeto que realiza algo que sabe que esobjetivamente
inocuo, vulnera una nom1.a (H)rel hecho de que e! s.aber general no ha !legado aún a su nivel (la solución
adecuada, por el contrario, pasa por distinguir en estos casos entre la infracción Je una norma -ausente- y
la :i.pariencia pmct:sal de infracción-que puede justificar la acción del juez al imponer la ptn:1.,pero que no
convierte en prohibido para el sujeto lo que no lo en-}.
Pero, con codo, este problema es secundario, ya que a fin de cuentas d sujeto no es :sancionado. Lo
importante es determin.i.r qtté h:1.cemos en los casos inversos en los que un sujeto -por ejemplo, un
científico-descubre nuevos dltos que mo<lifo..:anla objetiva peligrosidad de un hecho. Aunque su expresión
es ambigua, AALDÚ l.Avu.r.Aparece sugerir que indu:-.1) un conocimiento objetivamente correcto es un
428 Amijuridicidn.dpmo.lJ•sistrmadel drlit.o
[V. IMPLICACIONES DE LA ADOPCIÓN DE
UN PUNTO DE VISTA OBJET[VO "EX ANTE"
EN EL MODELO DEI. INJUSTO NO CULPABLE
Hay dos cuestiones que quisiera tratar en este apartado final. En primer lugar,
¿podría adoptarse una perspectiva ex ante en la fundamentación y en la exclusión
del injusto, en los términos examinados, como teoría global de la antijuridicidad?
En segundo lugar, ¿qué implicaciones tendría esta concepción en el modelo bási-
co de la distinción de antijuridicidad y culpabilida& No trataré aquí en toda su
extensión estas cuestiones, ya que son objeto de especial atención en la última
parte del trabajo.
a. Creo que lo primero puede contestarse con tres afirmaciones: sólo se ha
propuesto de modo ocasional; parece dificil; no serviría de nada.
- Hasta ahora sólo de modo ocasional se ha propuesto centrar el juicio <le
antijuridicidad exclusivamente en torno a la peligrosidad ex ante de la acción
desde la perspectiva de un espectador objetivo y sin tener en cuenta nada más.
Posiblemente ésta fuera la idea básica que presidía la concepción del injusto de
MAxLUDWIG l\1(;r,LER y especialmente de ENGlSCH,ya vistas, como demuestra la
importancia que otorgaron en su sistema a la evaluación objetiva ex ante como
núcleo de la norma prohibitiva, y que se plasmó en el papel central atribuido a la
teoría de la adecuación, y, en el caso de ENGISCH,a la inclusión de la infracción
del deber de cuidado en el tipo del delito impru<lente 89, todo ello combinado con
el mantenimiento del dolo y la imprudencia subjetiva en la culpabilidad.
A algo parecido a esta solución llega la doctrina mayoritaria en el examen del
delito imprudente. Aquí la infracción del deber objetivo de cuidado se ha conver-
tido para la mayoría en el núcleo del comportamiento prohibido. Prácticamente
lo único que altera el panorama objetivo de esta solución es (además de la exigencia
error cuando sea contrario ;i,Js;ibcr general ("si existe una c.crtt'7.3 intersubjeti\·a rx a111eaccrct de un
hecho o de una ley científica o experimental, ;i.unque el único-sujeto con una pcrccpci{m 'correcta' de la
realidad sea el que pretcnclidamcntc para los demás se halla en error-y lo~ equi\·oca.dos sean ellos-, existe
error(!)" -p. I 12-), Si el sujeto ha descubierto qu~ un <.·ornportamienco tomado pt>r la ciencia como
inocuo es, en realidad, en ciertas condiciones mortalmenté lesivo. podría realizarlo tranquilamt:nte, ~·a
que en este caso la pnsible modificación posterior del contenido de la norma propiciada por su
descubrirniento no pndría aplicársele retroactivarnente. Una solución completamente insatisfactoria, que
si soluciona hi teoría clásica de la imputación objetinJ, pero a costa de relativizar el tipo objetivo, perdiendo
con ello en parce el car~crcr imersuhjeti't'o que justifiC3 la distinción de injusro y culpabilidad y que a b
vez oriiin:1. la preocupación de B.o\LDÓ L<\VII.L.',. (Problemas en parce coincidentes con los de li tesis de
B,u ..n(l LAVILL"- plante-1 la solución de Cüoo DEL ROSAL y Vll'lcS A:,.;To.-..:al dis:ringuir entre causalidad y
causación -sobre dio, detalladamente, infra., capítulo undécimo, 111,c, 2-).
89 Supra, aparcado IJ de este capítulo.
 La -valoración(objetiva) ''(x anu" dr:Ihecho:irrupcióndel desv11/9r
objttivo dt la auúfn
de una acción) la necesaria referencia a los conocimientos especiales del autor,
pero incluso esto no altera esencialmente la fórmula objetiva 90 (aunque sí tiene
un significado fundamental en la destrucción del modelo del injusto no culpable,
como veremos en breve).
Pero, al margen de las importantes objeciones que se elevan contra esta tesis
ya en el delito imprudente, en el doloso se reconoce de modo mayoritario la nece-
sidad de que concurra un tipo subjetivo, compuesto por el dolo y eventualmente
otros elementos subjetivos del injusto 9 '. En el ámbito de la tentativa y los actos
preparatorios punibles se hace especialmente patente la necesidad de situar en
un primer plano la intención del autor, al margen de que el criterio ex ante pueda
servir como límite de la punición. Un autor como FRISCH,que ha destacado en
particular por hacer de la conducta peligrosa el núcleo del comportamiento típi-
co, sigue entendiendo que para la tipicidad del hecho, y con ello para la
antijuridicidad, es además imprescindible el dolo, cuyo objeto de referencia pasa
a ser precisamente la conducta objetivamente peligrosa, y en el campo de la im-
prudencia deja abierta la cuestión de si con la existencia del peligro queda ya
circunscrita de manera exhaustiva la conducta típica 9'.
Hasta ahora, por tanto, el criterio de la peligrosidad ex antesirve en la doctri-
na como un elemento de delimitación del comportamiento prohibido que opera
junto a o/ros,en especial en el hecho doloso.
- ¡Podría reformularse la antijuridicidad en un sentido similar al propuesto
por ENGISCHcon un alcance general? La evolución de la teoría del delito muestra
que esta solución no parece fácil.
Aunque en la imprudencia se acepta mayoritariamente esta tesis, para exten-
der su aplicación a todo el espectro de las conductas punibles sería necesario
poder integrar en su seno, mediante los oportunos refinamientos, todos aquellos
elementos subjetivos que resultan decisivos para la caracterización del hecho pro-
hibido. Creo que ello no sería dificil por lo que se refiere a los elementos subjeti-
vos del injusto que aluden a motivos, ánimos y otras circunstancias que matizan
subjetivamente la acción prohibida, siempre que se logre reducirlos a los que en
verdad tienen trascendencia para la lesividad 93 • Mayores dificultades se presentan
en el caso del dolo y los elementos subjetivos de tendencia interna trascendente.
90 En este sentido creo acertad:1 la réplica de fR1sc11a quienes objetan que la imputación objetiva no ~s
objetiva por precisar en muchos c.:asílsla rdcrt'ncia a los conocimi1mtos y represe-ncai.:iont:s<lelautor
-Tatbtflamúmajligts Verhaltcn,p. 41, n. 158-; Tipopenal r 1mput.aúónobjetiva,pp. 78 y ss.
91 Enestesenti.do,cfr_ Jascriric:isa [NGISC.H<leWl'.l.2LL Elnuevoumma> pp. 65 '! S..,'f Z1EU:"l.'it<L
Hawilungs-
und Erf~lgsumwert,p. [22, n. 148.
92 Así, por ej~mplo, Tipo p(11a/e imputaciónr1bjttiL•.1J,
~- 96 . . , .
93 A ello me referiré al tncar de los elementos sub1et1vosde actm1d interna (cap. undec1mo, 111,
D, t).
429 430 A11tfruridiád,1d prna!y sü/rma t!d delit,1
Podría centrarse la antijuridicidad en la peligrosidad objetiva y mantener el dolo
en la culpabilidad junto a la infracciún del deber subjetivo de cuidado, pero ello
no haría más que retrotraernos a la situación anterior al reconocimiento de los
elementos subjetivos, lu que acabaría reproduciendo el proceso histúrico habido.
La alternativa sería, entonces, integrar estos elementos subjetivos en el juicio
de peligrosidad objetiva: ex ante, el plan de acción futura del sujeto es un criterio
a tener en cuenta para medir la peligrosidad del hecho 9+. Sólo esto pertenecería a
la anti juridicidad, examinándose en la culpabilidad los aspectos internos que tie-
ne que ver con el reproche subjetivo: la imputabilidad del autor; el conocimiento
de la prohibición; el propio dolo en los aspectos que no afecten a la peligrosidad
objetiva de la acción, etc. En último extremo, la idea seria reformular el juicio de
anti juridicidad tomando como base del mismo la peligrosidad objetiva ex ante de
la acción para los bienes jurídicos, en cuya determinación se utilizarían tanto
datos objetivos como subjdi\·os en cuanto fueran necesarios.
Es posible que esta idea, que aquí aparece apen:1sesbozada, se encuentre en el
fondo de muchas de las construcciones actuales que han desplazado el centro de
interés del injusto desde el tipo subjetivo hasta el objetivo y que se organizan en torno
a ese concepto genérico que es la imputación objetiva. Aunque comenzó siendo una
teoría sobre el tipo objetivo y en especial sobre el de los delitos de resultado, su campo
de aplicación se ha ido extendiendo. Por un lado se extiende a todos los comporta-
mientos punibles, dejando de ser exclusi\'amente un problema de imputación de
resultados. Por otro va más allá del tipo objetivo, para abarcar cuestiones dd tipo
subjetivo integrándolas en una teoría superior del hecho prohibido.
Es indudable que estas ideas son muy sugerentes, pero tienen el riesgo de
llevar la discusión a un punto en el que en realidad ya no sepamos de qué se está
hablando. El dolo, o al menos lo que habitualmente se entiende por tal, ya no
sería sólo el conocimiento y voluntad de realizar los elementos de tipo objetivo,
sino que sería una parte de éste y a la vez serviría para modular la culpabilidad
del sujeto. El sistema sería ciertamente atormentado, y es remarcable que, pese a
que estas ideas están en el aire, en las exposiciones sistemáticas de la parte gene-
ral no tienen más reflejo que ciertas observaciones genéricas que advierten con-
tra los excesos del pensamiento sistemático y proponen una cierta flexibilidad en
la asignación de los hechos a las diferentes categorías del sistema9;_
94 Sobre ello F.-.RRL'.
T1u:r.n. La tentatli!a dcdtli1t1, pp. r6g y ss.; Mm Pu1c.El derecho pt11a/e,,t!Estaá11~(1úal
y democi-átitode De,·ec/1-11,
p. 1 96.
95 Comoejemplubasre el caso dcRnx11>.i. Cfr.,por cjcmplo,AT,§7, nm. 77 y ss:.,§ 10, nm. 69, o§ 12, nm. 26.
Pese a escas obser\'aciones., el manual tiene una esrruc.:tura clara donde se distingue el tipo objeti\'o del
subjetivo~- de l;i.culpabilidad y rcs¡,onsabilidad.
 La valoru.uiin (nh;~tiva} "r.r anu'' dtl hu/iq; 1rrupúOndtl ~rrmlor 111,j~titN,
de la aaiOn
-Pero es que, al margen de los problemas expositivos, desde el punto de vista
práctico la construcción de la antijuridicidad en torno al peligro objetivo ex ante
de la acción entendido como lo hace habitualmente la doctrina no sirve para
cumplir ninguna de lasfunciones que cabe asignar a la antijuridicidad. Aunque
ello será tratado con más detalle en la última parte de la obra, ahora sólo quiero
destacar algunas ideas que tienen que ver precisamente con 1aquiebra en el modelo
del injusto no culpable que entraña esta solución, y lo que ofrece a cambio. A ello
aludía con la segunda pregunta planteada al comienzo de este apartado.
b. Conforme al modelo básico de la distinción de antijuridicidad y culpabili-
dad, la primera tendría como objeto la delimitación del comportamiento prohibido
desde una perspectiva general, intersubjetiva, que exprese la lesividad de hecho
para los bienes jurídicos. Ello se reflejaría en la norma de comportamiento de los
distintos sujetos, y serviría para solventar ciertos problemas prácticos relativos a 1a
posible actuación de terceros o a la imposición de ciertas consecuencias jurídicas.
La adopción de un criterio ex ante para medir la antijuridicidad del hecho se
justifica históricamente en la necesidad de adaptar los mandatos y prohibiciones
legales al nivel del hombre, y no al de un ser omnisciente. Ello conecta con la idea
de la norma entendida como un instrumento directivo de conducta, lo que en
principio es perfectamente ·correcto.
Por otro lado la referencia al carácter objetivodel juicio trataría de preservar
el significado int~rsubjetivo de esta categoría y su vinculación a la lesividad del
hecho. Tampoco pueden ponerse óbices a esta pretensión. Pero la pregunta que
cabe hacerse e.s: ¿se alcanzan verdaderamente tales propósitos?
En mi opinión, ni este criterio sirve de base para una norma directiva de
conducta (aunque sea un paso en esa dirección), ni refleja "la" lesividad del hecho,
ni sirve como criterio intersubjetivo.
- La primera objeción sólo puede ser justificada tras el análisis de la norma
que se realiza en la última parte de esta obra, pero ya puede apuntarse que si para
el abandono del criterio del resultado se consideró decisivo el argumento de que
la conducta desvalorada deba ya constar ex ante, para que así el sujeto pueda
conocer si su acto es o no correcto cuando lo realiza, el fijar el criterio de correc-
ción tomando como referencia los conocimientos y capacidades de un hombre
medio resulta, para quien no llega al nivel de éste, tan inútil e injusto como lo era
el criterio del resultado para el hombre medio. Ello quiere decir que, desde la
perspectiva de una norma de determinación (norma directiva de conducta), esta
solución sólo sirve para algunos -precisamente para el hombre medio o quien
tenga mejores conocimientos-, pero deja fuera a todos los demásg6_
96 En este sentido se manifit:su 21~'.I.IMKI,en su <.:rfricaa ENGISCH,cxplot.:mdo correctamente el argumento
~31 432 Antijuridiúdad pmal }' sistrmodel dtlito
- Mayor importancia tienen las objeciones dos y tres, ya que aluden al Yerda-
dero núcleo de la antiiuridicidad. En cuanto a la segunda, el criterio de la peli-
grosidad ex ante no refleja le lesividad del hecho para los bienes jurídicos, sino
tan sólo la probablelesividad a la luz de ciertosconocimientos. Podría decirse que
esto no es una objeción, sino una consecuencia ineludible de nuestra capacidad
limitada de predecir los efectos causales de nuestros actos; y ello seria correcto.
Pero, al margen de que ya ciertas consecuencias que sólo tienen sentido frente a
hechos lesivos y no frente a hechos posiblemente lesivos dejan de poder referirse
a la antijuridicidad (lo que no es un problema esencial), lo decisivo es que dicha
lesividad probable ya no sirve como criterio intersubjetivo. Ello enlaza con la
tercera objeción.
- La valoración basada en el peligro relativiza la lesi,,idad del hecho e impide
utilizarlo como un criterio intcrsubjetivo. De los propios presupuestos de esta
teoría se desprende que habrá tantas valoraciones sobre la lcsividad de un mismo
hecho cuantos niveles de ciudadanos medios u hombres prudentes se reconoz-
can, a los que habrá que sumar todos los que corresponden a juicios de peligro
singulares derivados de conocimientos especiales de los distintos sujetos. Puede
entonces perfectamente resultar que un hecho correcto -lícito desde la perspec-
tiva ex ante- para A sea incorrecto para B, o al revés. Las implicaciones de esta
relativización en las actuaciones de terceros resultan evidentes97 . Por ejemplo, la
participación en un hecho lesivo, pero atípico por ausencia de peligrosidad obje-
tiva ex ante para el autor, debería ser también impune para el cooperador que por
sus conocimientos especiales sabe que el resultado se producirá, lo cual resulta
materialmente insatisfactorio. Y en el ejercicio de acciones defensivas legítimas
aparecen nuevos problemas. Frente a un hecho inocuo que objetivamente e:r ante
aparezca como una agresión ilegítima cabría legítimamente defenderse (legítima
defensa putativa justificante), pero al ser el hecho lícito no cabría a su vez contra
él legítima dcfcnsa98_
Naturalmente cabe solucionar estos problemas prescindiendo de la acceso-
riedad (o extendiendo de forma extrema el alcance de la autoría mediata), o
defendía-Handlu11gs-und Erfalgsumwtrl, p. 122, n. r48-. Lu que suce-
norm::itivo que el propioE:--:GJSCB
de c.<,que si esta crítica es correcta contra I.NrnSCH, rambién lo es cvntr:t el propio ZrELl~SKIcuando éste
admite normas dirigidas a in impura bles o a personas que incurren en error invencible de prohibición. De
ello tnuré en el capítulo siguiente
Qj Corno}'ª hcmDS Yisto,el intent:ir e,·itar estos problemas St' encuentra en la base de la construcción de
8.'\J.O<'JL:WJLL~sobre el tipo objetivo y el subtcfr••o -supra nota 88-
98 Siempre que el agredido co11oz1.¡¡ que el agresor esti legitimado por la concurrencia de un error objetivo,
ya que si lo dc:sconoce y a su vez se dan la~ circunstancias de un error objetivo en su propia siruación,
cabria también legítima defensa, como acerradamente ha destacado VALD:\G\JA
-supra n. 82-
 La valoración(objetiva) ''ex ante'' del li<ch.o:
irrup,J/)11
del desvalorobjeti1HJ
dr:ia.a,cióri 433

estableciendo diferencias en cuanto a sus efectos en las causas de justificación99,

pero la cuestión es entonces justificar por qué sigue siendo necesario contar en
derecho penal con un concepto de antijuridicidad no culpable, si no sólo es in-
compatible con una visión directiva de la norma consecuentemente desarrollada,
sino que además tampoco sirve como concepto de referencia para la aplicación
de las consecuencias prácticas que tradicionalmente se han asociado a este con-
cepto sistemático.
En resumen, y aunque falta una más detallada justificación que sólo se ob-
tendrá tras examinar el significado de la infracción de normas y de la lesividad,
puede decirse que el criterio objetivo ex ante ni sirve desde la perspecliva de una
norma directiva de conducta, ni refleja le lesividad intersubjetiva, con lo cual
rompe el modelo que permite justificar la distinción de antijuridicidad y culpa-
bilidad sin ofrecer a cambio compensaciones.

99 Un ejemplo t:o esta linea lo brinda Rox1N. Para evitar la insatisfactorÍil conclusión de que alguien pueda
defenderse legilimamente contra quien le agrede de manera inidónea -p<1r ejempl<J con un arnu descar-
gada-, siendo este dato conocido por d agredido., acaba afirmando que no es agresión ilegítima la come- .
tida mediante una tenutiva inidónea -AT. § 15, nm. 9-. Pero clarn, esta solución, materialmente correcra,
no deja de plantear graves problemas teóricos y prácticos cuando s.e-intenta defender, éOrnQ es el caso de
Rox1N,desde un sistema basado en la distinción de antijurídícidad y culpi!.bilidad. lSL,según el propio
Rox1N,el concepto de :rnrijuridicidad no culpable sirve, emre otras razones fundamentales, para explicar:
el d~recho de defensa ltgitima, cómo es posible negar a la víctima cal defe"nsa?La respuesta es evidente si
se sigue d criterio empleado en este traba Ju: porque tal agresión no es lesiva en ningún sentido, aunque
sea anriiurídica (contraria a una norma de comportamiento}, y la~ normas defensiva~ dirigidas a terceros
dependen de la ksividad obíetiva del ht:cho, no de su antijuridicidad. Esra es también la solución a la que
llega Rox1N,pero en su casoJe manera conrracfü:toria con d sistema que propugna. Si la amiJuridicidad
sirvt: par11abrir paso a la defensa legítima, no puede negarse después esta defensa frente a un hecho
antijurídico sin que surja inmediatamente la pregunta: ¿para qué sirve entonces realmente tal <:onct:pto
de amijuridicidad?
Además de esta objeción teórica hay otra práctica de la que el propio Rox1Nse percita. Si se afirma, como
él hace, que la tenmiva inidónea no supone una agresión ilegitima, ello supone que el s1.1puestoagredido
que, al igual que el agresor, desconoce la inidoneidad Je la acción -no sabe tampoco que el arma estaba.
descargada- sólo puede defenderse en legitima defensa puc.ariva, que no excluye la anti juridicidad sino la
culpabilidad. Rox1N intenta evitar esta. condusión afirmando que al menos habrá real defensa frente a
coacciones o amenazas, pero esta ingeniosa solución no es m:Í!>que un parche para un sistema que en este
punto muestra algunas de sus flaquezas. En el esquema aquí propuesto, por el contrario, la solución
resulta sencilla: la norma de comporcamicnro del que se defiende se iajusta a sus conocJmienrns., y en este
caso para él el hecho resulta.ha lcsirn, al no poder excluir que la pistola estuviera descargada. Pero que su
defensa foera lkica no significa. que no sea lesiva. Como verdader2mente no hacía falta. par.a evitar una
lesiúo de bienes jurídicos. que no estaba t..'tl realidad amenazada, el hecho del que se defiende es, a su vez,
objetiv:unenfe lesivo. Por esta razón, un tercero con mejores conocimientos -que sepa que el arma estaba
descargada- puede impedir esta defensa (que objetivamente t:ntraña una lesión no requerida por las
circunstanci:i.s) y a la vez no puede participar en ella.
 CAPÍTULO OCTAVO

La introducciónde elementossubjetivosen la
antijuridicidad:el desvalorsubjetivode la acción
 438
l. INTRODUCCIÓN
Hemos visto que los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad se fueron edifi-
cando históricamente sobre la distinción entre aspectos objetivos y subjetivos del
delito. Esca correspondencia no es arbitraria. La lesividad de un hecho para bie-
nes jurídicos ajenos depende ante todo de la realización de cambiosfísicos en el
mundo exterior que puedan afectar a los objetos en los que se encarna el bien. La
representación del autor de estos hechos o los motivos o intenciones con que los
realizó son, en principio, indiferentes, pero su presencia es esencial para la impu-
tación subjetiva del hecho. Ya hemos visto, sin embargo, que desde el primer
momemo se plantearon problemas que venían a contradecir la posibilidad de
una distinción como ésta. La discusión de STüBELo FEUERBACH sobre la presencia
de elementos subjetivos en el tipo es una muestra de ello. Posteriormente, cuan-
do la discusión en torno al injusto se hace explícita, primero en esbozo, con los
hegelianos, y después de forma abierta, con la polémica entre MERKELy ]HERING,
todas las teorías que aceptaron el injusto objetivo reconocieron que al menos la
presencia de una acción es el presupuesto mínimo del injusto. Las escasas excep-
ciones a esta regla ya han sido también examinadas.
Con este acuerdo de base, la posterior evolución de la teoría del delito mues-
tra, durante muchos años, un progresivo enriquecimiento subjetivo de la
antijuridicidad a costa de la culpabilidad. En este apartado se trata de examinar
algunos de los hitos fundamentales en este proceso, del que sólo hay acuerdo
doctrinal en algunos puntos, con el fin de determinar, no sólo si están justifica-
dos sino además si ello afecta de alguna manera a la propia distinción de
antijurid¡'cidad y ~ulpabilídad. Examinaremos en primer lugar la exigencia de
una acción; en segundo lugar, el reconocimiento de los denominados elementos
subjetivos del injusto; en tercer lugar, la modificación del tipo de los delitos dolosos
inspirada por el finalismo; en cuarto lugar, la concepción individual de la capaci-
dad de acción en la omisión; en quinto lugar, la individualización del deber de
cuidado en el delito imprudente; y en sexto lugar, el desplazamiento del conoci-
miento de la prohibición al injusto.
Se trata de seis puntos que permiten resumir la evolución del injusto hacia la
subjetivización desde su nacimiento. Pero nuestra intención no es realizar un
estudio histórico cronológico, por autores o por escuelas, sino más bien operar
sobre los propios conceptos sistemáticos. Por ello las referencias se limitarán a
aquéllas que permitan dar cuenta del proceso general de la evolución y sus
consecuencias para el sistema penal. Todo ello servirá de instrumento básico para
la discusión posterior en la segunda parte del trabajo.
43í
Arz1ijuridi<idad
penalJ' úsltlna dtl deliw
ll. LA EXIGENCIA DE UNA ACCIÓN VOLUNTARIA
En el examen histórico hemos podido comprobar que los problemas para dife-
renciar un juicio de contrariedad a derecho al margen de la culpabilidad se pu-
sieron de relieve desde el mismo inicio de la discusión sobre el injusto objetivo.
E.n un primer momento se manifestaron a través de la polémica sobre la restric-
ción del injusto a las acciones humanas o su extensión a los estados de cosas
jurídicamente desvalorados. Con la sola excepción de los autores que llevaron la
concepción objetiva al extremo, h doctrina mayoritaria, desde el propioJHERJc'IG,
exigió siempre, de forma más o menos clara, la presencia de una acción humana
como base del juicio de antijuridicidad.
Esta opción restrictiva parece requerir poca fundamentación, y, sin embargo,
encierra muchas más dificultades de las que tradicionalmente se le han atribuido,
y no sólo para la concepción clásica del delito, sino también para las teorías del
injusto personal. Creernos que pueden reducirse a dos estos problemas: en pri-
mer lugar, para quienes mantienen una concepción objetiva de la anti juridicidad
ligada al desvalor del resultado está la cuestión clásica de la dificil compatibilidad
entre dicha concepción y la exigencia de una acción como elemento de arranque
del injusto; en segundo lugar, tanto para éstos como para quienes sitúan el centro
del injusto en el dcsvalor de la acción está el problema no menos tradicional de
cómo delimitar un concepto de acciim en el que no estén presentes ya los elementos
que pertenecen al juicio (posterior) de culpabilidad.
El primer problema tiene un alcance diferente al del segundo. Sólo afecta a una
determinada concepción de la antijuridicidad ligada al dcsvalor de resultado y pue-
de ser resuelto renunciando a dicha concepción en favor de otra cifrada en el desvalor
de acción, siempre que este nuevo punto de vista pueda ser justificado. l\"o es, por
ello, un problema general de teoría de la acción, sino exclusiYamente de un sistema
teórico concreto. El problema segundo afecta a cualquier sistema del delito que
distinga antijuridicidad y culpabilidad y que requiera para lo primero la existencia
de una acción. Plantea la cuestión general de determinar si es posible identificar
una acción sin tomar en cuenta las circunstancias subjetivas examinadas en la cul-
pabilidad, y, en caso afirmativo, si tal distinción justifica una diferente valoración
jurídica como la que subyace a la distinción de injusto y culpabilidad. Se trata, por
tanto, de un problema de teoría de la acción en sentido estricto.
J\. ACCIÓN, DESVALOR DEL RESULTADO Y CAUSALIDAD
El primer problema ya ha sido examinado parcialmente al hilo de la exposición
histórica del injusto objetivo. De manera resumida podría formularse de la siguiente
manera: si se toma como centro del juicio de antijuridicidad la producción de esta-
 La intradu,áúnde dem,~lQ!sul,je/lvQten la aniy·uridicidad:d drma/or rubjetl'vode la amQ,i
dos de cosas jurídicamente desvalorados, resulta indiferente quién o qué ha sido
causante de dicha situación. Que el origen se encuentre en una genuina acción
humana, en un mero movimiento corporal no controlado, en una tuerza narural o
en un comportamiento animal es, a primera vista, intrascendente. Si de todos estos
posibles agentes se selecciona uno -la acción humana- ello sólo puede significar
que éste introduce algún elementodiférencia/que está ausente en los demás casos.
La concepción objetiva de la antijuridicidad se encuentra entonces ante el dilema
de poner de manifiesto cuál es dicho elemento, o bien renunciar a la acción humana
como primer objeto exclusivo del juicio de antijuridicidad. Esta segunda solución,
en general rechazada, fue la que hizo suya la teoría estrictamente objetiva de la
antijuridicidad que ya hemos examinado, pero, además, está presente en la mayor
parte de las construcciones clásicas que reconocieron que puede hablarse de
antijuridicidad de estados de cosas o situaciones. Los inconvenientes de esta se-
gunda solución ya han sido examinados más arriba.
En cuanto a la primera solución, la búsqueda de un elemento diferenciador
en la acción puede arrojar tres posibles resultados: en primer lugar puede que no
se encuentre dicho elemento, que es precisamente lo que afirmaban los autores
que mantuvieron un objetivismo extremo; en segundo lugar es posible que dicho
elemento exista pero que no esté relacionado con el desvalor de resultado, en
cuyo caso la situación final es similar a la anterior por lo que se refiere a una teoría
de la antijuridicidad centrada en este aspecto; por último, es posible que no sólo
exista dicho elemento, sino que además opere como circunstancia decisiva en la
evaluación del des valor de resultado. Sólo en este último caso estaría justificado
mantener una concepción de la antijuridicidad centrada en la acción humana
generadora de estados de cosas desvalorados.
La cuestión central es, entonces: ¿qué elemrntodiferencwlintroduce la acción
en el examen de la anti juridicidad? Ya hemos visto que la concepción estrictamente
objetiva del injusto creía que, en este punto, ninguno. BINDING lo expresaba con su
ejemplo del velero, de cuyo disfrute se ve privado el propietario en la misma medi-
da si es robado que si es una tempestad incontrolable la que lo destruye.
Aunque a primera vista esta opinión puede parecer plausible, hay al menos
dos objeciones que podrían apoyar la singularidadde la acción corno causa de
estados de cosas disvaliosos: la primera está relacionada con la traslación del
desvalor entre acontecimientos, y por ello con la cuestión general de la causalidad;
la segunda se refiere a la posibilidad de que la intervención humana introduzca
algún tipo de desvalor añadido en el resultado que resulte decisivo.
r. La primera objeción tiene que ver con la determinación de qué aspectos de
la realidad son el objeto de las valoraciones jurídicas, y ello no puede abordarse
sin unas aclaraciones previas sobre los objetosde valoraciónen general.
439
440 Antijuridicidadpmaly tislem.adel deliro
En principio cualquier faceta de la realidad puede ser objeto de valoración,
favorable o desfavorable. Una acción humana perfectamente consciente, un mo-
vimiento reflejo, un comportamiento animal, o un mero acontecimiento natural
como la caída de un rayo o la salida del sol, pueden ser valorados o desvalorados
de acuerdo con determinadas pautas. Qué hacemos en último extremo cuando
valoramos y cuál es la relación entre valorar un hecho y describir sus propiedades
son cuestiones centrales en la indagación acerca de la naturaleza de los iuicios de
valor', pero que aquí tienen un interés menor. Sí nos interesa, por el contrario, la
cuestión de la posible tra-slaciónde valoraciones y desvaloraciones entre
acontecimientos causalmente conectados.
Si la realidad estu\'iera conformada por acontecimientos perfectamente
individualizables e inconexos entre sí (aunque relacionados con quien realiza la
valoración), cada uno de ello~ podría ser objeto de valoración directa (primaria)
atendiendo a su propia entid:.d. Pero, desde el momento en que reconocemos
conexiones cau,ales entre hechos, entra en juego una posible valoración de se-
gundo nivel en la que un acontecimiento puede ser evaluado en función de otros
acontecimientos, primariamente valorados, con los que guarda una relación
genética. Un hecho que considerado de manera aislada (valoración primaria) puede
ser indiferente, valioso, o disvalioso, puede cambiar su calificación si se atiende a
otros hechos con los que se encuentra causalmente relacionado (valoración se-
cundaria). Ello no quinc decir que la nueva valoración anule las anteriores, sino
tan sólo que introduce un nuevo factor que modifica la valoración global
(atendiendo a todos los factores) del hecho. La caída de un rayo, que aisladamen-
te considerada puede ser un hecho indiferente (o no), parece dejar de serlo si
mata a una persona, convirtiéndose en un suceso desvalorado.
Esta valoración de segundo nivel es la que está presente en el juicio de
antijuridicidad. Cuando se enjuician acciones, omisiones u otros hechos como
injustos, se hace atendiendo a los resultados disvaliosos que provocan en los bie-
nes jurídicos protegidos. La valoraciím del resultado sería primaria y la de la
acción (o acontecimiento natural en las teorías estrictamente objetivas) que
causalmente lo produce seria secundaria.
A primera vista el desvalor primario del resultado se puede trasladar a cual-
quiera de sus condiciones de existencia, sea cual sea su naturaleza: éste es preci-
samente el argumento utilizado por los autores que mantienen una concepción
estrictamente ohjetiva de la antijuridicidad. Pero esta conclusión sólo es válida
para una cierta forma de entender la valoración secundaria, entre varias posibles,
1 Sobreello vease el dásico trahajode HArl.f..
El lenguajede la tJWral,esp. pp. 8r y$.~.
 la introdi.tciOrt
dt ehmentpssubjrtivQsm la 1mtij'uriJicidad:
el Jeswlur subjetivode /11,acúcín 441
y es necesario determinar a cuál de estas interpretaciones se anuda el concepto
de antijuridicidad.
Cuando buscamos antecedentes de un hecho desvalorado que permitan una
valoración de segundo nivel podemos buscar tres cosas distintas: en primer lugar
es posible que intentemos encontrar antecedentes originarios, entendiendo por
tales aquellos de los que verdaderamente depende la existencia del hecho desva-
lorado porque en ellos se inicia la cadena causal (imputación del hecho a una
causa libre); en segundo lugar, es posible que, por distintas razones -entre las
que tendría un papel primordial la asunción de que si estamos en un mundo
determinado no existirían antecedentes originarios en el sentido exigido en el
aparrado anterior-, busquemos tan sólo antecedentes causales accesibles a la re-
gulación normativa (imputación a una causa fisica accesible a normas); por últi-
mo, es posible que tan sólo estemos buscando cualquier antecedente que sea una
condición del hecho disvalioso y que podamos a su vez desvalorar por su co-
nexión causal con éste (imputación a una causa física: mera causalidad).
La primera alternativa plantea dos tipos de problemas: en primer lugar, su
propia plausibilidad, ligada a una posición indeterminista que \'e en la acción
humana libre una causa original de acontecimientos, distinta al resto de la natu-
raleza, y que se enfrenta a tal cúmulo de objeciones que va cediendo terreno de
forma progresiva en filosofia'; en segundo lugar, su alcance, ya que, de aceptarse,
superando la objeción anterior, implica que la acción, tal y corno es habitualmen-
te entendida en la ciencia penal -independiente de los elementos de la culpabili-
dad-, no reúne los requisitos necesarios para soportar tal valoración. Sólo la acción
subjetivamente completa-la acción culpable-, y no desde luego la acción reduci-
da que se considera primer demento del delito, puede considerarse una causa
libre en el sentido de esta primera alternativa.
La segunda alternativa es mucho más modesta en sus pretensiones. Para la
valoración de segundo nivel se conforma con antecedentes causales del hecho
desvalorado, estén o no a su vez causalmente determinados -indiferencia del
problema del determinismo-, con la única salvedad de que debe tratarse de he-
chos en los que pueda influirse mediante normas. También plantea dificultades
z Se correspondl! con lo que habirualrnenrcse denomina l)bcrurismo, posición que ocorga a la interven-
ción cons<:itntcdel hombreen el mundo un urái::te,.singlllat, distinto de cualquierotro :acont1:cimi1mto,
que permitecons:iderarl:a t:ausaoriginal (no fisi01mente determinadaa su vez) de lineas causales, posi-
cióo que d av:rncl!
de las cienciasnarurales-genéti1.."a, neuroloZ1:a
1 inteligenci:iartificial,ecc.- hace 1;ada
vez más insoste_nible.La relaóón t:nrrelibre albedrío y respons:abilid:1d no puede ser iquí desarrollada
sin salirnosen exceso del objeto de investigación. Sobre ello me remito a mi trabajo"Presupuestosde la
responsabilida.djurídica.Anilisis critico de la relaciónentrelibertady responsabilidad",en Anuariode la
Fatultad,i, D~rechodt la Unl1.•trsidadAutcínomade Madrid, 2000 (en prensa).
442- Anri}l•rldütda.dpcnalJ1 ústnna del dt!.to
de dos tipos distintos. En primer lugar suscita el problema clásico de los plantea-
mientos deterministas: su dificil encaje con una teoría de la responsabilidad liga-
da a la libertad del hombre, necesariamente cuestionada; si las posiciones libertarias
resultan dificilm~ntc conciliables con la probable estructura de la realidad natural,
las deterministas plantean en roda su extensión el probltma por excelencia de la
filosofia moral: cómo conciliar un ente responsable de sus actos y a la vez
completamente determinado por sus antecedentes ambientales y genéticos 3• En
segundo lugar plantea un problema de menos alcance filosófico, pero que afecta
directamente a la cuesriím que estamos ahora examinando de encontrar el elemento
diferencial de la acción humana. No cabe dudá que sólo las acciones humanas
son accesibles a las normas jurídicas, y en este sentido la exigencia de una acción
resulta plenamente justificada. Pero lo que marca aquí la diferencia no tiene que
ver con el desvalor de resultado, sino de acción, por lo cual las teorías qt1e ligan la
antijuridicidad aquél, o bien admiten una antijuridicidad puramente objetiva, al
margen de la acción humana, en la línea de JDFFIXR o Bll\'JJING, o bien renuncian
a su planteamiento inicial. Sin embargo, tampoco quienes vinculan la
antijuridicidad al desvalor de acción están libres de inconvenientes, porque si el
hecho decisivo, el elemento diferencial, es la accesibilidad del comportamiento a
la norma, entonces la acción no culpable que se coloca como primer escalón de
análisis del delito no es suficiente. Precisamente la culpabilidad reúne algunos de
los elementos esenciales que condicionan la capacidad de rnmplir la norma y
cuya ausencia impide una plena imputación. Ello enlaza con el problema general
que examinaremos en el apartado B.
La tercera alternativa es la menos exigente. Para una valoración secundaria
tan sólo requiere una conexión causal en el sentido más general del término. Este
es el punto de partida de los defensores de un injusto puramente objetivo, y
desde la perspectiva de una antijuridicidad ligada sólo al desvalor de resultado su
planteamiento resulta consecuente: la acción no introduce ningún elemento di-
ferencial desde esta óptica. El problema principal es justificar para qué necesita-
rnos un concepto de antijuridicidad de este tenor. En primer lugar, sólo puede
mantenerse si se desliga la antijuridicidad de la infracción de normas. Así lo vio
con claridad Bll\'DING en su segunda etapa y hoy, aunque con una construcción
distinta, MIR PuG. Pero esta separación plantea demasiados problemas; entre
otros no es el menor explicar la antinomia que provocaría calificar a la vez a una
acción de antijurídica pero conforme a la norma o, al revés, conforme a derecho
y A1USTÓTE.JJ:.~
La literatura sobre este tcm:l desde EPlCUJH> hasu nuestros días resulta literalmerue
inabarcable.Refor;,:-nc.:las:
y unadü,cusiónde} problemaen el trabajocitadoen la mita anterior.
 la introducciónde e/muntoJwbjetivos r'nla anlijuridicidaJ:el derualorsubjetiw de la a,úón
pero contraria a la norma. En segundo lugar está la clásica objeción, reiterada-
mente puesta de manifiesto por la historia, del regreso al infinito en la delimita-
ción de los hechos antijurídicos si se parte de una teoría causal como la de la
equivalencia de las condiciones.
En resumen, desde la perspectiva del desvalor de resultado, ninguna de las
tres posibles interpretaciones de la valoración secundaria permite afirmar que la
acción introduzca un elemento diferencial que justifique su posición como pri-
mer elemento del delito. Desde la óptica del desvalor de acción, por su parte,
aunque la exigencia de una acción resulta insoslayable, si se la concibe como es
habitual en la dogmática parece ser insuficiente, porque no reúne los elementos
necesarios ni para considerarla causa originaria ni para que el comportamiento
sea accesible a normas. Ello enlaza con la objeción examinada en el apartado B.
2. El segundo motivo que puede justificar la exigencia de una acción como
presupuesto del injusto -el posible carácter decisorio de la acción en el propio
juicio primario de desvalor del resultado---tiene una naturaleza distinta al ante-
rior, y su examen nos sirve para introducir una cuestión que adquirirá su pleno
sentido al tratar de los elementos subjetivos del injusto (lo cual es razonable si se
piensa que la acción es el primer elemento subjetivo del injusto).
Si el desvalor de resultado se mide por los efectos lesivos de una situación o
acontecimiento sobre bienes jurídicos protegidos, en una primera aproximación
no parece que la existencia de una acción previa que provoque dicho estado de
cosas sea un elemento a tener en cuenta en la valoración primaria del resultado.
Si bien con carácter general ello es así, no lo es siempre. A ello me referiré más
adelante, al tratar de los elementos subjetivos.
B. ACCIÓN Y CULPABILIDAD
El segundo problema que plantea la exigencia de una acción como primer elemen-
to de la antijuridicidad no culpable es un problema clásico de teoría de la acción, y
afecta a cualquier sistema del delito que distinga antijuridicidad y culpabilidad en
los términos habituales. Si se exige que el punto de arranque del hecho antijurídico
no culpable sea una acción humana con todos sus elementos integrantes, es necesario
contar con un concepto de acción que pueda formularse sin tomar en cuenta las
circunstancias subjetivas que se sitúan en la culpabilidad. ¿Es ello posible?
La relación entre acción y culpabilidad es muy estrecha, como demuestra el
desarrollo histórico de ambos conceptos. La teoría de la acción trata de identifi-
car qué acontecimientos de la realidad pueden ser imputados a un sujeto como
su obra. El hombre se manifiesta en la realidad a través de la actividad o pasivi-
dad de su cuerpo fisico, con lo que es capaz de interferir en los cursos causales,
modificándolos o manteniéndolos inalterados. Dicha intervención puede ser de
443 444 AniijuFiditidud penal)' ii.rtana.dd deliu,
dos tipos: o bien acontece como un mero hecho físico-natural; o bien se asienta
en la capacidad intelectiva y volitiva del hombre. La teoría de la acci{m hace
referencia sólo a esto segundo.
Tradicionalmente, como ya hemos visto, la teoría clásica de la imputación
aludía a esta distinción con los términos imputación fisica e imputación moral,
respectivamente4. Sólo la segunda es genuina imputación subjetiva y sólo ella
puede estar en la base de la atribución de responsabilidad. Si la teoría de la acción
se situara en el nivel de la mera imputación fisica, sería acción cualquier manifes-
tación externa de la actividad corporal de un hombre, consciente o inconsciente,
voluntaria o forzada. En relación con un determinado acontecimiento de la reali-
dad, la única causa de ausencia de acción sería entonces la inexistencia de vincu-
lación causal (en el sentido más clásico de la expresión) entre la actividad o
pasividad fisica del sujeto y dicho acontecimiento. Ni que decir tiene que este
concepto es impracticable, ya que renuncia desde el comienzo a encontrar el
elemento diferencial de la acción respecto de los meros acontecimientos fisico,.
Por ello, el concepto de acción debe vincularse a la tradicionalmente denominada
imputación moral, aunque, para evitar el equívoco asociado a este último térmi-
no, conviene denominarla imputación subjetiva o personal.
En la base de cualquier acontecimiento que aspire a ser considerado acción
de un hombre debe haber entonces una actividad voluntaria. La voluntariedad se
conviene en el elemento nuclear de definición de la acción.
Hasta aquí podría haber un acuerdo sustancial en las diversas teorías de la
acción, por más que pudiera haber discrepancias acerca de qué significa
ontológicamente que algo es voluntario y cuál es la vinculación de este calificati-
vo con la libertad del hombre. Pero a partir de este momento son varios los
interrogantes que se abren. El que más nos interesa, ya que su respuesta permite
explicar la separación histórica entre acción y culpabilidad, es el siguiente: ;la
acción se limita a la actividad o inactividad corporal voluntarias, o abarca tam-
bién los acontecimientos posteriores causalmentc conectados a ella e incluso su
significado en un determinado esquema de valores? Dicho en otros términos,
¿quéelementosde la ,·ealidadsonparle de la accirínde un sujeto?La respuesia que se
dé a esta cuestión es decisiva de cara a una eventual distinción entre acción y
culpabilidad, y por tanto también para la correlativa diferenciación entre acción
(con todos sus elementos) antijurídica y culpabilidad.
Si tanto la acción como la culpabilidad hacen referencia a la imputación personal
de un acontecimiento a un sujeto, sólo parece posible una distinción en dos casos:
4 Supra c;i.pítuloprimero,111
 Je tltmenlíl! rubjetiv(lst71 la ,mtijuridiCIJaJ:,/ rk.svalorsubjerivodt la tJcúiin 445
la inm1duccitin
bien si con ellose quiere aludir a diferentes niveleso aspectos en laimputaciónsubjetiva;
bien si, siendo idéntica la imputación, se aplica a diferentes acontecimientos. En el
primer casorendriamos laimputación subjetiva de un único acontecimientoexaminada
en dos fases: acción y culpabilidad. En el segundo tendriamos un único nivel de
imputación pero aplicado a dos realidades distintas; acción y culpabilidad tendrían
los mismos requisitos, pero la primera afectaría solamente a laactividad o inactividad
corporal voluntarias,mientras que laL1.llpabilidad también aludiría a los posiblesefectos
causales de laacción y a su significación valorativa.
Cuando la doctrina penal distingue acción y culpabilidad parece aludir a la
primera alternativa. El mismo hecho al que se atribuye el carácter de acción
antijurídica es posteriormente examinado desde la perspectiva de su culpabili-
dad. Sin embargo, un estudio más detallado muestra que en realidad se utilizan a
la vez ambos criterios de distinción, en una mezcla poco clara y que ha ido cam-
biando de fisonomía a lo largo de la evolución de la teoría del delito. Para poder
apreciar en qué consiste esta confusión es necesario evaluar primero la plausibi-
lidad de ambas soluciones por separado.
r. Distinguir acción y culpabilidad como dos niveles de imputación subjetiva
de un mismohechoplantea muchas dificultades. ¿En qué pueden consistir estos
dos niveles? La imputación subjetiva de un hecho consiste en ponerlo en relación
genética con las capacidades cognoscitivas y volitivas en las que reside la
singularidad de la intervención del hombre en el mundo frente a otros aconteci-
mientos naturales, y no es fácil distinguir niveles en esta imputación. Una vez
que hemos individualizado un hecho con todas las características que, por la razón
que sea, nos parecen relevantes, imputárselo a un sujeto consiste principalmente
en determinar si el sujeto conocía que de su actividad o inactividad voluntarias se
derivaría este hecho con todos sus elementos. Si no hay conocimiento del hecho,
o sólo lo hay de algunos de sus aspectos, éste no puede serle personalmente
imputado en general, o en aquellos aspectos desconocidos. Lo mismo sucede si,
pese a conocerse el alcance causal de la acción, el sujeto no domina voluntariamente
su actividad;_ Pese a ello, la doctrina distingue entre acción y culpabilidad. Pero
un vistazo a los respectivos contenidos de estas categorías, y especialmente a sus
causas de exclusión, muestra que sólo en la imputabilidad se alude a lo que podrían
ser dos niveles de imputación subjetiva distintos, mientras que tanto en las formas
de la culpabilidad, si se acepta una concepción normativa clásica, como en el dolo
natural y el conocimiento de la prohibición, si se admite la tesis surgida tras el
finalismo, se está aludiendo en realidad a lo que sería, no un nivel de imputación
Lo que no quiere decir que no exi!>t:mfactoresque permitan graduarla voluntariedaddd hecho, como
pueden ser hasclásicas causas de atenuaciónde la respons;1bilid:1d
basadasen un:1menot imputabilidad.
446 Antijuridir.idadpenal y ústrma dtl de/iUI
subjetiva distinto del de la acción, sino un dutmto hechoimputado.En este último
caso nos situaríamos, entonces, en el punto segundo que examinaré más tarde,
por lo que ahora es suficiente con hacer una breve referencia a la imputabilidad.
En cuanto a la imputab,lidad,frente a lo que era habitual en el pasado, en que
se trataba conjuntamente las causas de ausencia de acción y de inimputabilidad
(como hemos visto en los autores de finales del siglo Xl'IIJ y comienzos del XIX),
hov es doctrina pacífica la que distingue ambas categorías. Ello quiere decir que
se ~stima posible hablar de acciones de inimputables. Así por ejemplo, una perso-
na que tiene una alteración psíquica grave, duradera o transitoria, o un menor,
actuarían, pese a ser penalmente inimputables, cosa que no sucedería en quien se
ve sometido a una fuerza irresistible, o se encuentra en estado de plena incons-
ciencia en donde faltan los requisitos mínimos de la voluntariedad.
Que en muchos casos existe efectivamente tal diferencia es algo que no ofrece
dudas. !vl:ís discutible es que esto suceda siempre, e incluso que si sucede ello
pueda explicarse como dos niveles de imputación subjetiva distintos.
En cuanto a lo primero, respecto de algunos inimputables no parece adecua-
do establecer diferencia ¡¡lguna con los casos aceptados de ausencia de acción. En
supuestos de niños muy pequeños o en estados mentales gravemente perturba-
dos es muy posible que no pueda ni siquiera estimarse presente la mínima vohm-
tariedad requerida por la acción. En estos casos faltan los componentes elementales
de la acción, y si generalmente se dice lo contrario es de cara a la posible aplica-
ción de medidas de seguridad o a la exigencia de responsabilidad civil.
En cuanto a lo segundo, en aquellos casos en que no pueda negarse que el
inimputablc ha actuado -pensemos en un joven <le 15 años que roba o lesiona-lo
que resulta discutible es que se trate de personas inimputables. Que en realidad
no lo son se pone de manifiesto por la existencia de responsabilidad en el ámbito
del derecho penal de menores. En estos casos más bien concurre una causa de
disminución de la imputabilidad lo suficientemente importante como para renun-
ciar por completo a la pena en beneficio de otras medidas. La situación es, por
ello, similar a la de los semiimputables, sólo que en el caso de los menores queda
por completo excluida la posibilidad de acudir a la pena criminal.
Pero en estos casos la distinción entre plena imputabilidad e imputabilidad
disminuida no guarda relación con la distinción entre acción y culpabilidad, sino
que afecta por igual a ambos conceptos.
2. Muv distinto es el caso del dolo (natural) y el conocimiento de la prohibi-
ción6. El c~mportamiento doloso se define generalmente como conocer y querer
6 En realidad,e.nel sistemasubjeti,üado que surge del fin.alismoel problemaeledelimitaciónde la acción
 La introducciónde dt:mrnll!ssubjetivosen la antijuridicidad:ti tkwalor su!tJetivodt la amón
el hecho típico. Pero si la acción se define también como comportamiento volun-
tario, cabe preguntarse cómo puede distinguirse ambas cosas. En este caso la
respuesta no se obtiene apelando a distintos niveles de imputación, sino delimi-
tando distintos hechos imputados. La distinción de la teoría penal entre la acción
voluntaria y el dolo se consigue mediante una drástica limitación del objeto de
atención de la primera, que se limita al puro movimiento o inactividad corporal
con efectos causales externos. Es suficiente con que éste sea voluntario para que
ya se considere perfecta la acción7. La imputación subjetiva de las consecuencias
causales de la acción voluntaria ya no es un problema de acción sino de dolo. Esta
es, como ya hemos visto, la base de la teoría causal de la acción. El dolo coincidi-
ría plenamente con la acción en su naturaleza: ambos serían expresión de la im-
putación subjetiva de un hecho a una persona. Se diferenciarían en el hecho
imputado: en la acción sólo se imputa el movimiento o la inactividad corporal,
mientras que en el dolo también los demás elementos del tipo (el resultado, las
circunstancias concomitantes, etc.). De hecho, en un tipo penal que consistiera
exclusivamente en realizar una determinada actividad corporal sería imposible
distinguir los requisitos de la acción de los del dolo. La expresión dolo, despojada
de su referencia al hecho típico, no expresa más que los elementos esenciales de
la imputación de un hecho a un sujeto. En un acto de voluntad hay también dolo
respecto del movimiento o inactividad corporal.
En cuanto al conocimiento de la antijuridicidad, pese a las apariencias, la
situación no es distinta. También aquí la diferencia entre elementos de la acción
y de la culpabilidad reside en el objeto de la imputación. En el primer caso
-acción- se trata de imputar subjetivamente el propio movimiento o inactividad
corporal (si se parte de un concepto causal de acción), o esto mismo y además los
elementos objetivos del tipo (si se parte de una teoría final de la acción8). En el
respecto de los elementos subjetivos también se plantea en relación con el dol0¡ sólo que en este caso no
como elemento de la culpabilidad sino del tipo subjetivo. L.1.pregunta, paralda a la enunciada en el texto,
sería: ¿puede disringuirse b acción, como primt'=r demento dd delito, del dolo? Para la teoria final ta.l y
como fue inicialmente planteada por WEU:tL, el dolo perteneceria a la propia acción y no sólo al tipo
subjetivo, pero pronto fue 11bandonada esta idea -aunque no de forma expn:sa- P3,ra poder explicar la
imprudt:ncia. Con razón se ha dicho que la.teoría final de la acción deriva en último extremo en una teoría
final de la tipicidad. Muestra la confusión dt: \a teoría final en este punto Ü!M[l.ERN,\T. Delittisroalificad,,s,
pp. 105 y ss. y esp. 109, n. :2+
7 A primera visra esto sólo podría predicarse del concepto causal de acción, y r'IO del resto de propuesu.s
que se han ofrecido para caracterizar fa acc;ión. La discusión sobre la~ difcrenci~s entre los distintos.
oonceptos de acción nos lleva.ría demasiado lejos, pero nú es una mera coincidencia que al final codo el
mundo acabe excluyendo la acción en los mismos casos. La proximidad en l:i exclusión hac:e pensar en la
correlativa proximidad en la fund-amenración.
Pero sólo en la teoría final tal y como Wt-:LZEL la concibió al principio: wmo una teoría de la acción fin::i.l.
447 448 Antijuridic-id.ad p~nal y itrtcma dtl túlilP
segundo caso-culpabilidad- se trata de imputar al sujeto no sólo el hecho exter-
no sino su significado como hecho jurídicamente desvalorado. Aquí el sujeto debe
conocer y querer no sólo un hecho que además resulta estar prohibido, sino este
hecho en cu(l.,i/oprohibido.Aunque a primera vista pudiera dar la impresión de
que en este caso el hecho imputado es el mismo, en realidad no es así. Entre los
elementos posibles que definen un hecho están también las valoraciones que otros
hagan del acontecimiento fáctico. También estas valoraciones son objeto posible
de conocimiento y con ello de imputación (dolo de realizar un hecho prohibido).
Si un turista en país ajeno penetra voluntariamente en un recinto que él cree
público, estando en realidad sancionada la entrada en él por estar legalmente
considerado como sagrado, se le puede imputar haber entrado en un recinto que
además resulta ser sagrado, pero no haber entrado en un recinto sagrado, de la
misma manera que a quien da a otro para comer una seta que resulta ser venenosa
se le puede imputar dar a otro una seta, pero no dar a otro una seta venenosa9 . No
hay, por tanto, diferencia ontológica alguna entre los requisitos de la imputación
de los diversos elementos que definen un hecho. El seleccionar algunos elementos
para la acciém, otros para la tipicidad y otros para la culpabilidad puede estar
justificado por otras razones, pero no por tratarse de distintas clases de imputación.
¿Cuáles pueden ser estas razones' ¿Tiene sentido exigir para la anti juridicidad
sólo un acto voluntario causalmentc conectado con un resultado disvalioso?; ¿es
necesario tomar en consideración el conocimiento de los elementos del tipo1;
¿deben incluirse también los conocimientos de los presupuestos objetivos de las
causas de justificación?; ¿y el propio conocimiento del desvalor jurídico del he-
chol Todo depende de lo que queramos imputar al sujeto. Si nuestra intención es
imputarle el delito deben tenerse en cuenta todosestos datos, ya que todos ellos
Por el r.:.ontrario si el dolo natural no S€ integra en la acción sino en la tipicidad, entonces estamos toda,·ia
en el marco de una ai.:cióricau~aL En este c;1so,como ante:. .-ipunt~, sería neces.ario <li:;1;inguirla acciún de
los elementos subjetivos del tipo y a su vez todo~ ellos de la culpabilidad.
En este punto, t:I lenguaje ordinario nos pone en difü:uhadt:s, ya que no es suficicntt!mente preciso para
dlstingulr entre aspectos de la realidad meramente caus;1dos y aspectos impur.ables al autor. La expresión ·~4.
dio a B una seta venenosa", sirvl.'"igualmente para dt'$(:ribii- .~ituaci1mes cualitati\·amente muy distinta.s:
Describe tanto la situación de quien da 3Jgoque no sabe siquiera que es urn seta, como b de quien sabe gue
-esuna ser.apero desconoce su peligrosidad, como la de quien sabe que da una sct..1veneno~. Esta ambigüedad
del lenguaje ordinario en este punto puede haber i.;:ontribuidoal insacisfaccorio traumienco diferenciado del
conocimiento/error Je los elementos del tipo r de h prohibición en la doctrina penal surgida del finalismo.
Si bien se distingue adecuadamente (al menos en el delito doloso) en el ámbitü del errot de tipo -así, la
expresión "A mató a B" ya nose emple.L para cualquier acción que produce la muerte de B :sin◊ sólo para
aquélla en la que. el ,,:ujero sabe que está matando-, cuando se trata del conocimiemo de la valoración del
hecho no se distingue-y se emplea la frase "A cometió el delito X" aunque A desconozca la valoración que
tonviertt' un simpk hecho en un delito-. Con ello se olvida que si debe imputar-se al sujctoel hecho cometido,
también deb;;.imputársde, con el rnismo ak:ance, la ,,,iJoración juridica
 La introducciónJe elementosmbjmvos itn la antij'uridicidad:ti dtsvaior subj(tivo dt la acción
configuran la esencia de lo que es un delito. Un delito no es sólo una acción que,
por ejemplo, produce la muerte de otro, sino esa acción lesiva en la medida en
que aparece prohibida en una ley. Por ello, la acción de cometer el delito de homi-
cidio comprende realizar voluntariamente los hechos objetivos que producen la
muerte no justificada de otro (saber que se está matando en ausencia de un con-
texto objetivo justificante) y saber que matar es el contenido de una prohibición
penal. Si falta lo último no habría acción de homicidio, sino acción de matar. Si
también falta el conocimiento de que se está matando (por ejemplo, quien cree
que está disparando sobre una pieza de caza), no habría acción de matar a una
persona, sino acción de disparar. Si incluso el sujeto no sabe que está disparando,
ni siquiera habría una acción de disparar aunque el hecho objetivamente coinci-
da con lo que sería una acción de disparo.
En conclusión, si queremos imputar el delito no hay razón alguna para dis-
tinguir diferentes niveles en la imputación. Todos ellos son parte esencial de la
imputación del delito como hecho jurídico.
Naturalmente, si lo que queremos es imputar al sujeto sólo una parte del hecho
delictivo, es a los elementos que definan ese parte a los que debemos conectar la
imputación. Y es aquí donde adquiere sentido la preguma que nos planteamos:
¿por qué necesitamos dividir el hecho delictivo en partes -dolo respecto del
movimiento o pasividad corporal (acción, en la denominación habitual); dolo de la
acción típica positiva (dolo natural del tipo de injusto); dolo de los presupuestos de
jusrificdción(dolo natural del tipo total); dolo respecto de la prohibición (dolo malo}-
a las que referir la imputación? Si se trata de evaluar el comportamiento del sujeto
como autor responsable de un delito todos estos niveles son igualmente necesarios.
Sólo el conjunto de todos ellos merece la calificación de "acción delictiva"'º. No
quiere decir que si falta alguno de estos requisitos no haya acción, sino simplemente
que no hay acción de un delito.La acción no abarca cualquier consecuencia que se
derive de la intervención de un hombre en el mundo, ni cualquier interpretación
que pueda hacerse de sus hechos, sino sólo aquellas consecuencias y aquella
interpretación comprendidas y queridas por el individuo. El llamar acción sólo al
movimiento inicial, o el llamar dolo sólo al denominado dolo natural, es apenas una
convención lingüística. Pero no debe ocultar lo que hay detrás: la imputación de
sólo una determinada parcela de la realidad.
¿Merece cada una de estas parcelas un escalón sistemático propio (al que
anudar consecuencias jurídicas), en la teoría del delito? Sólo en la medida en que
Creoque:este planc~rnicntoes el que se encuentraen la basedt:la nuevaposiciónde}o,.KOn:j
sobre la aa:..-ión
que se ,ondensa en la !iiguientefra.~e:"un conupt11de aaiOTIquealmaane ti programa completodel d(,-tcho
ptna/ dehestr .ampliadohastala cuipabi/iJad''-Estudios, p. u4 (cursiva original}-.
449 450 Antijurldióda.d penal J' sisuma.d,:/defüo
ello tenga alguna utilidad aparte de la meramente analítica' 1 • Para la imputación
del delito al sujeto no la tiene; ya Ju hemos visto. Pero sí podría tenerla para la
valoración del hecho de cara a la actuación de terceras personas. En el fondo se
encuentra el problema central del injusto no culpable: determinar sí ciertos as-
pectos del hecho de un hombre, entre los que se pueden encontrar algunas cir-
cunstancias subjetivas junto a las objetivas, permiten un primer nivel de valoración
con efectos para terceros e independiente de la valoración definitiva que se obtie-
ne tras el examen de la culpabilidad.
En conclusión,tanto en la acción sin más como en la acción subjetivamente
típica (si se acepta el examen del dolo en el tipo), o en la acción culpable, se trata
siempre de lo mismo: de la imputación (subjetiva) de un hecho a una persona. La
diferencia estaría sólo en el hecho (o en los aspectos del hecho) imputado. En el
primer caso el hecho llegaría sólo hasta el movimiento o inactividad inicial (al
menos si se mantiene un concepto causal de acción); en el segundo lain1putacíón
se extendería a los elementos objetivos de un tipo penal y a los presupuestos
objetivos de las causas de justificación (salvo que se mantenga la teoría estricta de
la culpabilidad, en cuyo caso esto último se vería también en la culpabilidad); por
último, en el tercero, y según la opinión hoy mayoritaria, la imputación abarcaría
también el conocimiento de la prohibición. De cara a la imputación del hecho
delictivo como tal (y por tanto a la imposición de la pena) todos tienen igual
trascendencia y no sería necesario establecer diferencias entre ellos situándolos
en categorías dogmáticas distintas. Sólo si a otros efectos fuera suficiente con una
imputación !imitada que afectara sólo a ciertos hechos o aspectos del hecho (por
ejemplo, sólo al movimiento corporal, o sólo a los aspectos obietivos del tipo, o
sólo a los presupuestos objetivos de las causas de justificación) estaría justificada
una distinción sistemática. Si de lo que se trata es precisamente de la delimita-
ción del injusto respecto de la culpabilidad conforme al modelo teórico básico
sólo debería ser decisivo determinar qué aspectos de la realidad, subjetivamente
imputables al autor, condicionan la lesividad del hecho para los bienes jurídicos.
JI Desdt: luego ya puede decirseque no la tiene laacción entendida t:omomero mo\·imiento-corporalvolunt.t-
rio del que.se derivant:onsccuem:1as lesivai;.El que podamos encontraren e1origen de un hecho lesivo una
acción eTJtendida en este:limitadosent.ídono sirve de nada,entre otrai;cosas Porque,al aceptarsela teoríade
hi equi,,alenciade las condiciones,casi no hay acción humanaque no puedaconectarsecon un hecho lesi\·o,
y ni siquier.i tal concepto puede cumplir el efecto de filtro que habitualmentese le asigna
 la inrroduuilin:U tltmento~·fubjl'tivosen la antijund1údad:ti dtsva/o,.subjetivode la aWón
Ill. EL RECONOC!M[ENTO DE LOS
ELEMENTOS SUBJETrVOS DEL INJUSTO
Uno de los hechos que más ha influido en la evolución y configuración actual de
la antijuridicidad ha sido sin duda el reconocimiento generalizado de los deno-
minados elementos subjetivos del injusto 12 • Aunque la exigencia de una acción
como punto de arranque del injusto ya suponía una cierta quiebra en el reparto
de los aspectos objetivos y subjetivos que respectivamente caracterizaba en su
inicio la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, lo cierto es que la ruptura
definitiva del esquema, que abriría paso a otras posteriores, fue la aceptación de
que en una buena parte de los tipos penales el comportamiento prohibido no
puede concretarse sin tener en cuenta ciertos elementos subjetivos que acotan la
acción prohibida.
Qµe el reconocimiento de estos elementos suponga la quiebra de una concep-
ción exclusivamente objetiva de la antijuridicidad no tiene excesiva trascendencia,
ya que esta tesis se enfrenta a tal cúmulo de problemas que dificilmente puede ser
mantenida, pero lo que sí resulta de suma importancia es determinar si el
reconocimiento de estos elementos no afecta a la propia posibilidad _dedistinguir
antijuridicidad y culpabilidad. Un cierto grado de subjetivización del injusto no
tiene a prioripor qué ser incompatible con la distinción, pero es indudable que el
modelo mínimo que subyace a todas las teorías que hacen de este par de conceptos
el centro de su sistema se sustenta sobre la base de que una parte esencial del
contenido subjetivo del hecho tiene su acomodo en la culpabilidad. Cuantos más
elementos de ésta se desplacen al injusto másproblemática resultará la diferenciación.
LLs crítit.1smás frontales (más hlstóricas que actuales) a la aceptación de elementos
subjetivos en el injusto respondían a la obvia preocupación de que con ello se produjera
un efecto en cascada incontrolable de progresiva subjetivización, que diera al traste
con la esencial distinción sistemática de injusto y culpabilidad 'J. Tales temores iniciales
r2 También se alude a ellos con frecuencia como elementos sub)etims "del tipo ►'. Como estos elementos
operan tanto en la fun<lamemación del injusto como en su exclusión y la palabra "tipo" suele utilizarse en
un sentido restrictivo que excluye bs causa,s de justificación, es menos equívoco denominarlos como en el
texto, elementos subjerivos del injusto.
13 Muy expresiva de este recelo es la primera posición de Now.~KOWSKI, par;1;quien no existe más que una
doble posibilidad de definir el ínjusto: "O bien uno se mantiene firme en una determinación pun.mente
objetiva de la ,mrijuridicidad, en cuyo c..so no existen elementos subjeti••os del injusto; o bien se trasladan al
injusto todos los elementos.del delito que puedan ser considerados como constitutirns de la:icción agresiva,
en cuyo caso en la anti.juridicidad serán consider:idos no sólo concretos 3.nimos, motivos y finalidades sino
también el carácter doloso o imprudente de la acción. En tealidad la teorLade los elementos subjerivos del
injusto pretendt: para sí cada vez m3.scircunst;mcias pertenecientes .1.la psique del autor" -"Die Lehre von
der Rechcswidrigkeit", p. JIJ-. Now:\KOWSKI ilustri este proceso creciente de subjetivización dd i □jusc-o
451 4¡;2 A11liju,·id,Cidud
pwol J' .tinemadel delito
se vieron prontamente confirmados con la progresiva aceptación del concepto personal
de injusto, que acabó despojando a la culpabilidad de lo que hasta entonces era su
núcleo, las formas de la culpabilidad: dolo e imprudencia'4.
Los sucesivos pa.~os en la misma línea de subjetivización, si bien no han lo-
grado un consenso tan amplio como el que sí ha logrado el reconocimiento del
tipo subjetivo, inducen a pensar que tales temores pudieran estar bien fundados.
Pese a ello, el amplísimo reconocimiento (casi unanimidad) actual por parte de
todas las teorías de dichos elementos, y la fuerza de los argumentos en que se
apoya este reconocimiento, hace predecir una dificil vuelta atrás.
Para determinar en qué medida el reconocimiento de los elementos subjeti-
vos del injusto afecta al modelo de la antijuridicidad no culpable es útil realizar
un breve repaso a la evoluciónhisrórica.Contando con el gran número de investi-
gaciones en las que se hace un examen pormenorizado de la evolución de esta
tcorfa 1 5, nos Jimita remos c.xdusivamentc a reseñar las aportaciones históricas que,
bien por haber puesto de relieve la singularidad del problema de los elementos
subjetivos, bien por su especial significado en la evolución del injusto como cate-
goría independiente de la culpabilidad, pueden ser relevantes para la posterior
discusión crítica de esta teoría.
Hay un acuerdo general en remontar al trabajo de H. A. FtsCHER sobre la
antijuridicidad, publicado en 19n' 6, la primera referencia clara al problema de
los elementos subjetivos del injusto, aunque limitada a la esfera del derecho civil.
En el derecho penal el punto de arranque de la polémica se sitúa también de
forma unánime en la lección académica inaugural de 1-IEGLER sobre los elementos
del delito publicada en 1915'7, ala que suele añadirse la "Parte general" deM. E.
valifndose de la propia posición de .l\1u..G~:R
y reconociendo qui: el argument(> de la rent;.tiva, explotado por
Wr-.1,;,J:Lpara mostrar que el n:conocimiento de los dcmentos subjeti\·os: del injusto de imcm:i6n fuer7..aa la
co11sccuenlcind1.H;ióndel dolo en el tipo, es plenamente 1;1,rrl':cto-ibíd.,p. 3 q-.
14 J .a tajante expresión de MEzw:it mur!itra hasta quC punto esto era así; "Estas reforcnci;1spsicológíc;is tle
las formas de la culpabilidad constirnyen la midula di!.la tfllal tu,ria de la culpahilidudjurídirn-paia.f'
-Trn.1ad,1,11, p. 43; cursÍ\'aoriginal-.
t s
Como obras slgnificarivas en las que se hace un repaso de la historia dogmática de estos elementos, pueden
citarse, entre los clásicas: Mr:-.7.(irk."Die suhjektivcn Unrechtsdernentc'', en GS, 89 (1924), pp. i.o~ a
314; HLGLf:.lc "Subjd:rive Rcchtswidrigkeítsmomente im R:.hrnen des allgemeinen Verbrechensbegriff.c;'',
en F1ank-Festgabt, pp. z51 a 338, esp. 256 a 270; S1cvf.RTS.Beitriigt ::.urLeh,-e uon dtn subjd:tivrn
Unruhlselemrnirn1m S1mfrechr,esp. pp. 4.1 90. Jnduy1:-ndo la discusión moder-na: Po1..1·1nn. Lílsthmmlr!s
1ubjetivosdel úpo legal,esp. pp. J 3 a 52; LAMf'E. Dasptrsonalr Unruhr, esp. pp. 31 a 36; PoL:',INONll\':\RKETL
Los demenlQI sub1etiL'(1fdel tt!fustottl ti C,ídito Pena./españvl,esp. pp. 85 a 244; Zit:u.-..:si,:.i.
Handlu11v-untl
Erfi,igsu.nwcnim Unraht1hegnff. esp. pp. :26a 56.
r6 Du RuJwwidrigkeit mil besondri-er Berucksirhtigungdes Priva1rech1s,Munich, 191 l
17 "Die Merkmalc des Verbrechens", en zs1µ, 36 (1915), pp. 19 a 44 y 184 a 232.
 L;i 1i1trodumónde elementossubjetivostn la antijuriaicidad:ti duvalor s1'bjt:litJO
de la auüin
MAYER publicada en aquel mismo año 18. Esta cronología, que se repite de forma
invariable por todos los autores, procede del primer trabajo monográfico de en-
vergadura dedicado a este problema, el extenso artículo de MEZGER de 1924 que
lleva por título precisamente "Los elementos subjetivos del injusto"'?.
Para referirse al reconocimiento de estos elementos como parte del injusto se
ha convertido también en un lugar común hablar de su "descubrimiento". Algu-
nos autores han destacado, sin embargo, lo poco afortunado de la expresión'º.
Sea o no habitual este modo de hablar en el mundo jurídico, lo cierto es que
históric-Amente las sucesivas irrupciones de los elementos subjetivos en el esce-
nario de la teoría del delito han tenido siempre un carácter perturbador, y por
ello polémico. Empleamos el plural porque, aunque la moderna teoría de los ele-
mentos subjetivos en el área de influencia de la dogmática alemana surgió histó-
ricamente con lo trabajos antes citados, casi un siglo antes se habla producido
una situación que guarda ciertas similitudes con aquélla y, lo que resulta
significativo de manera especial, en el derecho penal de tradición anglo-norte-
americana se ha reproducido modernamente esta polémica de forma del todo
independiente a la de la tradición germánica, pero con unos contenidos sorpren-
dentemente similares (aunque con una dimensión incomparablemente menor).
Ello muestra hasta qué extremo nos encontramos aquí ante un verdadero problema
a la hora de adscribir contenido a las diversas categorías sistemáticas de la teoría
del delito, y, a la vez, muestra lo similares que acaban siendo estas categorías. De
los antecedentes más remotos, en algunas distinciones procesales y en las obras
de FEUERBACHy en especial STüBU.,ya nos hemos ocupado". Es ahora el momento
de examinar en resumen la evolución principal de esta teoría en la dogmática
jurídico penal, para, al final, dedicar un breve comentario a la paralela evolución
en el mundo anglo-norteamericano.
La influencia decisiva de la teoría de los elementos subjetivos del injusto en
la teoría del delito se produce en este siglo. Al igual que fue en derecho civil
18 Dtr alfgtmtint Ttil dts dtutschtn Srra/rtcltts, I .• e<l.,Heidelberg, 1915, 2.' ed. no modificada, Ht:idelberg,
r923, por b que aqui se cica. Aunque el nunul de MAYE:llse publtCó oon posterioridad al articulo de
Hr.Gl.f.R (éste autor Uegaaafirmarqucunaiio~pués-enF,arsk-Ft:stgaiu, p. 261-) es opinión generalmente
aeepu.da que ambos llegaron a b misma idead~ forma independiente.
19 "Die subjekti\·en Unrechtsdemente", en GS, 89 (19:4), pp. 207 a 314.
20 En sentido crític~ N1Ko-ún límittsdela ,~pfJTlsahilidaá penal,p. 55, y "La ~qudia historia dd dolo y d tipo",
pp. 1071 a 1072-, que considera que apebndo a cs1aexpresión de bs cienOO na rurales se intenta recalcar que
existe un concCJ>(O de tipo o dt: doloque debe dt!scubrirlie.También WEIOEK.Di<Btdeurungtúr úhrt vonJrn
;ubjektiVfflRtclttj~tigungsdemenunfiir Mtthodblogitu1111 SysteniaNJtáesStraf,echtJ,p. 1n; L!PPOLD -Rtlne
Rechúlthrr,µ 293-dtst::1ca 1:1 singularidad de la ex.presión en el ámbito de bs ciencias jurídi~as.
21 Supra c:.1pítulos primero, 11,y segundo, m y lV.
453 454 Anti_juridiáda.dp~nalJ· siue:m11
dtl dc/itl)
donde se gestó la concepción objetiva de la ami juridicidad, también fue un civi-
lista, H. A. FISCHER, quien mostró con carácter general" cómo en ciertos casos es
imposible determinar la antijuridicidad de un hecho atendiendo sólo a las cir-
cunstancias objetivas, siendo necesario tomar en cuenta determinados elementos
subjetivos del autor. Y ello opera tanto en la fundamentación del injusto como en
su exclusión. Ejemplos de lo primero son para F1scHER la prohibición de entablar
procedimientos de mala fe (Schikaneve.-bot); la posición del poseedor de buena fe
que llega a conocer la ajenidad de la cosa; y en general las infracciones contra las
buenas costumbres. En el primer caso, la misma lesión de la propiedad ajena a
consecuencia de un procedimiento judicial, que en general no es antijurídica, se
convierte en ilícita cuando va acompañada de la intención del autor de lesionar la
propiedad ajena, lo que, en palabras del autor, "muestra cómo la finalidad repro-
chable del actor convierte una acción en sí permitida en antijurídica"' 3. Lo mis-
mo sucede en el caso dd poseedor de buena fe, cuya situación conforme a derecho
deviene objetivamente antijurídica cuando llega a su conocimiento la ajcnidad de
la cosa, que le obliga a devnlverla'4. Por último, y con carácter general, la necesi-
22 Sln embaq;n, l'ª se había apuncado previamente esta mism:i it.lea, :aunque de forma muy restringida,
principalmente en el ámhito dt! las causas de justifioción. Una rcfere11ciaa ello puede ,·en:e en M. E.
M,,nJt. Dcr41/gm:ánt Teil, p. 1~, n. 8, y cap.(> ll, que cita, entre otros a lli,.1,1:-,<; 1 aonqoe, como se verá
mfis a<lelamc, la posición de l.'>teno ..:snada clara. Por et contrario, sí es un prc.cc<lc.ncc., ¡¡I menos en
dcrl.>chopenal, b posición de N,\GLFJten su conocido artkulo sobre la anrijuridiLidad de 19t J (por tanto
en td mismo año que F1~F.R} en el que. pese :1 una encendida defensa. de la antijuridicidad objcti\'a,
indica que en oca:.iones "clemt:nt<.1s subjeúvos pueden tener un (.;u-áctero:mscitutivo en la antijuridicidad ...
La falta de un dc~rrolln pormenorizado de esta tesis (que le hubiera debido tlc::,·ar a una mari~ción de su
postura sobre fa amijuridicidad ohjc:tin., o al meno:;.a inrenta.r reformular los elcmenroi; s:ub~tivos en
objetivas en la línea de ílt:U'JG), impide considerar a N.~GLE.R como fundador de la teoría de los tkmentns
subjetivos. Su po:.:ición ~e siclla en unnll·d similar a fa Je Fn1f11.0."'-U~: reconocimiento indirecto del pro-
blema y solución cantradic(Oriar.:<m su propio punto de partida. El hecho de confinar su obsen 1acibn en
una breve noraa pie de p:igina muestra que, si bien se había percatado del problema, o bien no fue capaz
de percibir todas sus: im¡,licaci<ines ~istemáticas, o bien inmyó que un consccuenrc <lc:sarrnllnde la idea
plantt:.aria problema!; a su rcoría básica del injusto.
23 Die Rnh1swidiígi,t'Íl,pp. 137 }' 136 y 2-93.Recordemos qlu: d i.:vncepwde Sd,iktwt ya había sido UlÍli1.ado
por Berner como catcgetría intermt:d~ ("puente"}entre el injusto objetivo civil y d inju!ito~1.1bjc1i,1J criminal
-cfr. supra capítulo tercero, u, n. 45-. Tatnhtt!:nBF.1.1%empka la prohibición de b Schikll~ del§ 2:26BGli
pan. mostrar, aparentemente tn la misnu linea que F1Sct--1F:kpcro aftos antes, qut en dett:rminados casos b
a.ntijuricidad oconformidad:a derech1JJe laacción depende de la fin:ilKbJ dd aot(>r-D,e úlm oo,n Verbruhc11,
p. 142-. Pe.ro inmediatamenfe después m:atiza esta obscr,,ación en un scmido que resulta iocompatible con
injusto. También NAGL.fk:;e v;a}ede la prohibición dd § .:z6
];ii ;de:;i centr:al de los cle:rncntos subjt:rivos c.lel
BGB como ejemplo d~ apoyo b resis a la que se hacia referencia en la noca anterior.
24 Die Rrchtsw,driikert,p. 138. F.I utilizar el ejtmplo del poseedor dt" buena fe como muestr.a de la
antiJuridicidad subjetivizada riene un sentido especialmente iconoclasta, al haher sido el ejemplo del que
se valió JrrE.RING como apoyo a s:u teoria de la antijuridii.:idaJ vbjetiva. Frente :aello, F1sci lf.R decidida-
mente niega que la posición Jel poseedor de bucmi fe sea antijurídica por sí mísma 1 pero adquiere esta
condición cuan Jo d sujem conoce que la co~a no es suya (y pienlt por tanto su condicióri de p-oseedor de
 la Introduccióndt elemu1torsubjetivos.im la tJnlijun'diúdati:el desvah,rsuhjctlv(Jdr la aaú.ín
dad de atender a elementos subjetivos en la antijuridicidad se muestra en las
infracciones contra las buenas costumbres' 5 . En estos casos de fundamentación
de la antijuridicidad, "la intención reprochable del autor colorea un tipo descolo-
rido o incluso una pretensión jurídica, de manera que a partir de aquí este com-
plejo de hechos organizado es desvalorado por el derecho debido a la intención
de su causante"' 6 .
En el ámbito de la justificación, FrsrnER consideraba imprescindibles los ele-
mentos subjetivos, por ejemplo, en la legítima defensa, en el estado de necesidad, en
la intervención médica o en la gestión de negocios ajenos sin rnandato'7. En todos
estos casos de exclusión de la antijuridicidad, "un resultado cuya causación está
prohibida en general, se permite atendiendo a la finalidad perseguida por el autor"' 8 .
La obra de FISCHER tuvo escasa relevancia en derecho penal, quizás porque,
como ha apuntado S1EVERTS, el reconocimiento de los elementos subjetivos del
injusto no iba acompañado de los criterios para distinguirlos de los elementos de
la culpabilidad'•. Tal distinción habria de resultar especialmente dificil para
FISCHER que, pese a mostrarse reiteradamente partidario de la amijuridicidad no
culpable, consideraba que en ésta, al igual que en la culpabilidad, era un elemen-
to integrante el reproche, "Con una simple contraposición con el ordenamiento
jurídico no es suficiente para el injusto. En la caracterización de una acción como
'antijurídica' debe concurrir un pathos. El elemento del reproche es absoluta-
mente imprescindible para la antijuridicidad. Este elemento es común a la
ami juridicidad objetiva y a la subjetiva"3º.
Con esta caracterización se difuminaba la propia distinción entre injusto
(antijuridicidad objetiva) y culpabilidad (antijuridicidad subjetiva)3', y con ello
también perdía parte de su significado la obra de FISC:HER para la discusión penal
sobre el injusto objetivo propia de la época.
buena fe, como en nuestro Código Civil establec;e el articulo 435}. El propio FISCHER muestra la poco
acertad;¡ elección del ejemplo por Jt-1J::.RINli-ibíd.,pp. 118 y ss.-.
25 Ibíd., pp. 140 '/SS.y l9J,
26 Ibíd., p. 293.
27 [bíd., pp. 138 y SS.y 293 y SS.
z8 !bid., p. 293.
zur lehrt wn dro.subjcktit:tnUnrecl,tsef.:mtntmlm Strafruht, pp. 7 y ss. El.tees un reproche que,
29 Btitrii'g-e
en general, hace M. E. M.{i:EJl. a todos los autore$ anteriores a su propia obra (el trabajo de HEGLU fue
simultáneo y sin conexión con el de M:".YER} que se habían ocupado del problema, incluido F1sr.Hr,R -Dr::r
allgemáne Teil, p. 186,n. 8-.
30 Die Rulwwldrigkát, pp. 117 y ss., cit., p. 120.
31 Aunque es difü::ildeterminar la frontera entre teoría objetiva.~y subjetivas del injusto, F1sC1-1fR
no puede
s..:rconsiderado i:omo un representante típico de las primeras, pese a la opmión contraria de MEZCiER
-Tra1ado, 1,p. 286n. 11-. I::.nestesemido p~rece másac-enad:1 laposiciónmatizadade S11::v¡.xrs-Beitri,:ge
::.urltlirt von dui subjtkt'1.:enUnrtch1ul,nnr::nte:n
,m Strafruh.t, p. B, n. 7-.
455 456 Antijuridiádad pena/y úsumel del delito
En el derecho penal moderno corresponde a HEGT .ER y M. E. M.AYER el mérito
de haber destacado por primera vez el papel de los elementos subjetivos en el
injusto. Aunque esta idea estaba relativamente extendida en el ámbito de las cau-
sas de justificación32, faltaba una discusión del problema en el seno de la teoría
general del injusto que abarcara tanto la fundamentación corno la exclusión de la
responsabilidad, asi como una fijación de los criterios de delimitación entre ele-
mentos subjetivos del injusto y culpabilidad.
Con estos presupuestos, la aportación de HEGLER reviste una extraordinaria
importancia porque por primera vez situó la discusión sobre elementos subjeti-
vos del injusto en el único lugar en el que podía recibir una respuesta adecuada:
en el ámbito de la propia delimitación material entre injusto y culpabilidad. Si
hasta el momento la teoría del delito dominante, con una base filosófica natura-
lista, había centrado la discusión sobre el injusto en el aspecto formal de la con-
tradicción del hecho con la nonna, I-11::CiLER es un representante característico
del nuevo in1pulso teleológico que cristalizaría en la teoría neoclásica dd delito.
El mismo articulo de r 9 r 5 en que HEGI.LR desarrolla su teoría de los elementos
subjetivos es a la vez una excelente exposición de una teoría del delito sustentada
en la distinción de una antijuridicidad material que atiende a la lesividad social
del hecho, y una culpabilidad que expresa un reproche al autor que tenía en sus
manos el dominio del hechoJJ_
Para H1-:GI.ER,el delito, desde la perspectiva de la antijuridicidad, se presenta
como "un ,·omportamiento externo que es desvalorado por el ordenamiento jurí-
dico porque es socialmente daiíoso, porque lesiona los intereses de la sociedad
organizada en Estado"34. Esta concepción se encuentra en la línea del modelo
básico de injusto material de la teoría clásica y, en lo sustancial, se mantiene hasta
nuestros días en la mayor parte de las teorías penales que hacen de la lesividad
para los bienes juridicos el centro del injusto. HEGLER advierte, sin embargo, que
tal concepto requiere una corrección: "aunque lo que provoca la lesión de intere-
ses es siempre un comportamiento externo, no es siernpre sólo un comporta-
miento externo".is. Hay delitos, que HEGLER denomina (por primera vez) de
3z El problerrn1 de los elementos subjetivos de las eausai. de justificación tiene nn;1larg:i tradición que algu-
nos remontan al derecho romano. Sobre ello, cfr. por codos, W,\l!)f.R. Die Bedcutung drr Lchre vo11den
suhjrkrivrnRechrjét-11gu11¡sdemenw1fai .MethndolvgUimd Systcma-t1kdcsSrrafuc!w. pp. 2 y ss. y 173 y ss
33 L;n excelente rt:sumen de la teoría penal rcleoló@:"ica
de HEGLER lo realiza S1F:\'ERT.l;_ Bátriige ~r Lchrt tmn
den wbjekri-.1e1i Unruht.1e:lemmlrn1m S1rafruht, pp 8 a l J. TaITibién, a~mque especialmente orientado a la
Histfmúhr und dogmatischeGnmdlagcndrr stro.frcchrssJ'Strmat1schen
teorÍllide la culpabilidad, AcHE.:-.ilJ:KH.
Sthuldlthrr, pp. 106 y ss.
34 "Die Merkmak des Verbrec.:hens", en zsur, 36 (1915), p. 31.
35 ldem.
 la 1nrroduuidnde dnnt!ntos suhjrtivo~·
t!n la antijurid1áJad:d dtroalorsuhjttivo tÜ la MnÚn
"tendencia interna trascendente" (überschiejlenderlnnmtendenz)J6, en los que "se
exige algo en la esfera interna que no se corresponde con nada externo objetivo".
Con ello llegamos al punto que en verdad nos importa: ¿por qué pertenecen
estos momentos subjetivos trascendentes a la antijuridicidad' Aunque lo desarrolla
en un trabajo posteriorl 7, ya en su primer artículo de 1915 da HEGLER dos argu-
mentos en favor de· la tesis de su pertenencia al injusto. En primer lugar un
argumento negativo: por exclusión de la culpabilidad. En segundo lugar un
argumento positivo: por concurrencia de los principios materiales que definen el
injusto. El primero fue muy combatido en su momento, pero el segundo encarna
la que ha sido quizás la mayor aportación de HEGLER a la discusión del injusto
subjetivo; ambos resultan altamente ilustrativos del fondo de la cuestión, que no
es otro que determinar cómo afecta el reconocimiento de los elementos subjeti-
vos a la distinción básica de amijuridicidad y culpabilidad.
El argumento negativo (per exclusionem,como lo denominó el propio HEGLER
en su polémica con MEZGF.R y ZIMMERL 38) consiste sencillamente en demostrar
que estos elementos no pueden pertenecer a la culpabilidad. HEGLER distinguía
entre culpabilidad en sentido restringido, equivalente a las formas de culpabili-
dad (dolo e imprudencia), y culpabilidad en sentido amplio, que coincide con el
36 Siempre se ha ti;::1.ducidoübasd1ltfta1áu Innenundmz como "tendem.·ia interna trn.scendente". Creo, sin
embargo, que hubiera sido mejor utilizar la tradm::ción liter:il "tendencia inrerna ex,.:e<lente". (Prn.rn- ►i:F
-Los demenlfJSmbjtt1vosdel tipo legal, p. 19-, siguiendo a M,-\RCt:1.0 FINZJ, acepta "ex.cedente" ,orno
quería reflejar er:aexactamente l:i.situación que se produce
posible tr:ulu<.:ciónalternafr••a).Lo que Hi::u1.E.K
cu;1.ndo en un delito el demento rnbjerivo excede al objetivo, con lo gue se rompe el equilibrio entre los
aspedos externos e interno:: que respectivamente caracterizan el principio del hecho y el de culpabilidad.
Con el término "trascendente" se ha.ce n'!Íerencia a que fa intención del sujeto va más alJá de lo que
realmente realiz:i, lo ,:.·uales una característica de estos delitos q\Je también refleja, aunque de forma
indirecta, la misma idt:a, y Je ahí que el tfamino Itaya prosperado (ello explica también el otro nombre -
delitos de intención- l:On que habitualmente s:econoce a este grupo). Pero con ello :::epierde el significa-
do originario y pleno de !;entido que tenía l:l expresión de <lenotar que el :ímbito sub)ecivo del delito tiene
mayor extensión que el objetivo. En el té'ítO utilizare generalmente la tnducción consolidada para evitar
posibles equívocos.
37 En Fra11k-F,wgabe, pp. 256 y ss.
38 lbíd., p. 266, n. 3. Aunque ya en d primer i::scrito de Hi::GLERaparecía.o los dos argumtntos de manera
dara 1 Mt:iGt:it primero (TuJet~,. Frmch-tifi, p. 206) y ZIMF.IU. después (Zur lehre vom Tatbestaiui,p. 30}
criticaron a HE:GLE.R d haber utilizado sólo ,elargumento por ex:clusión, y p1Jrtanto no haber establecido
una fundamentación material de los elementos subjetivo~ desde la perspectiva del propio con,:.·epto de
ancijuridicidad m;iterial. Lo injustificado de esta tesis, como d propi,, H1-:(;1u mostró en su réplica (en
Fra11k-Ptstgabt!, pp. :z.65y 266, n. 3, y 268 n, :,.)forzó a ME1:Gl::kauni rectificación en su Tratado(!, p. 294,
n. 7). En la misma nota de rl!ctifü:ación insiste MEZGE.Rt:n que sólo le resulu convincente el argumento
positi110pero no el que opera por exclusión de la culpabilidad. Aunque las observacionts de Mt:ZGtK ..:nel
Tratado sobre este punto es:rin redactadilS Je un mo<lo un unto críptico para quien no conozca sus
antecedentes, son adandas a pie de página por RoDRiGUEZ :\'luNoz en su traducción -ídem-. Sobre esta
poltmii:.-2,cfr. también PouTOl'F. los demi111os sub;tth•osdel tipo legal,pp. 18, n. 20 y 27 y ss.
457 458 .-1111ijundic1dad
pe11a/ysistemadel delito
concepto normativo clásico de culpabilidad. Con base en esta distinción estimó
que los elementos subjetivos de tendencia interna excedente no podían ser consi-
derados parte de la culpabilidad en sentido restringido ya que, a diferencia del
dolo, carecen de elemento correspondiente en el injusto. Tampoco podrían esti-
marse parte de la culpabilidad como una especie de dolo específico, ya que no
sería posible explicar por qué se supedita a la presencia de estos motivos la puni-
bilidad de un hecho que es lesivo de intereses (injusto), que además es cometido
con dolo (culpabilidad en sentido restringido), y que por último no afecta a la
imputabilidad ni a las circunstancias de exigibilidad 3~.
El argumento negativo se ve apoyado en la obra de HEGLER por un argumento
positrvo.En estos delitos la intención pertenece al injusto porque aparece como
condición del carácter socialmente lesi,·o del hecho•º. Este es el verdadero nú-
cleo de la discusión 4 ', y el que condiciona el efecto de la aceptación de elementos
subjetivos del injusto en una teoría del delito basada en la distinción de
anti juridicidad y culpabilidad como la que caracteriza al modelo teleológico, que ·
se ha convertido en esta materia en el modelo estándar. Si la lesividad social del
hecho para los bienes jurídicos es la característica central de la antijuridicidad en
el sistema teleológico, entonces deben encuadrarse en ella todos aquellos ele-
mentos, igual da si son externos o internos, que condicionan la dañosidad del
hecho. Por tanto, si los elementos subjetivos que expresan una tendencia interna
trascendente (y cualquiera de los otros que más tarde se aceptarían) afectan a la
lesividad, el modelo básico del sistema no se ve alterado sino que, por el contra-
rio, se ve coherentemente desarrollado•'.
En cuanto a la clasificación de delitos con elementos subjetivos del injusto,
aunque inicialmente se limitó HEGLER al grupo de los de tendencia interna exce-
dente, fue modificando su postura hasta aceptar la mayor parte de los que hoy
suelen catalogarse como tales43.Los pormenores de su evolución no tienen exce-
sivo interés aquí44,aunque en la discusión sobre el fundo del problema haremos
alguna referencia incidental a ello.
39 En ZStH, 36 (¡91 ;), p. 32, n. 36. HF:Gl.f.Rreconoce que en este-casu el elemento subjetivo podría scr\'ir a
los.sumo como síntoma de la peligrosidad dd autor, pero que ello no es así en la mayor pane de los caso:.
40 lbíd., p. 32 n. _r¡.
41 Asilo entiende también Now:'I.WWSU, pcst: a oponerse a la_admisíón de estos elementos - en lStH·~ 63
{1951), p. 310-.
42 Esta es la opinión de LIPl'OLD -Rúne RechtJlrhre,p. 295-, para quien, si efectivamente los elementos
subjetivos ;ifectan a la leSÍ\'idad, entoncci. no se produce con su aceptación una "contradiccíón'' del siste-
ma ob;etivo, sino una "corrección".
43 Su obr::t básica en e.mi materia es el articulo publicado en F,-a,1k-Frst_r!.abe,
1, pp. ZSI a 338.
44 Puede ve~e una detallada exposióón en Slf\'ERT~. Beitriigtz¡¡rLrlm v,m d(11suhJtk!lut!nUnredmelemenun,
pp. I 2 a IS y SI a 53, y en POLAINO NA\'.-\RRHL L11st!ltmentossubjetivosdel injusto,pp. IOI a I I 5
 LIJintroduaiQnJr dmiuiMs iuhjelivo5im la ant1jundiádad: d dmJo/orsuójmvo dr la auicfo
La clasificación de los elementos subjetivos del injusto que ha tenido una
influencia mayor en la evolución de esta teoría es, sin duda, la de MEZGER, cuyo
efecto es todavía hoy palpable en las exposiciones doctrinales 45. En general, una
gran parre del éxito y la difusión de esta teoría se debe al influjo de MEZGER. En
r924 publicó su fundamental trabajo sobre los elementos subjetivos (en realidad
a !a vez una pequeña monografia sobre el injusro)46,aunque su conocida clasifi-
cación tripartita aparece en un trabajo posterior 17, en el que distingue entre deli-
tos de intención, de tendencia y de expresión• 8. Los primeros se corresponden
con !os delitos de tendencia trascendente de 1-íEGLER: por tanto, se trata de delitos
en !os que la parte subjetiva excede a !a objetiva, rompiendo la correspondencia
entre hecho lesivo e imputación; los segundos aluden a hechos en los que al com-
portamiento objetivo acompaña una tendencia interna subjetiva que da un cierto
significado al hecho que éste no tendría en su ausencia (por eso se denominan
también habitualmente de tendencia interna intensificada); por último, los deli-
tos de expresión, que son los más discutidos49, en los que "la acción típica presu-
pone un determinado estado de consciencia o psíquico que está en contradicción
con el comportamiento externo" 50 •
Más que las distintas formas de clasificar los elementos subjetivos, que siguen
siendo debatidas, nos interesa determinar en qué medida su aceptación introdu-
ce cambios esenciales en el modelo básico de la distinción de injusto y culpabili-
dad. Pero antes puede ser ilustrativo hacer un repaso a cómo se ha planteado esta
cuestión en el mundo anglo-norteamericano para ver si nos encontramos aquí
ante un verdadero problema general de la responsabilidad penal, o sólo ante una
disputa propia de la dogmática de inspiración germánica.
Nuestra distinción básica entre antijuridicidad y culpabilidad tiene su correlato
en el mundo anglo-norteamericano en la pareja de conceptos actus reus y mens
rea. Por razones históricas y por la distinta tradición jurídica, esta última clasifi-
cación ha sido muy poco elaborada y se corresponde en buena medida con esta-
dios primitivos de la que impera en !a tradición germánica. No es extraño, por
ello, que muchas de las cuestiones conflictivas cuya discusión se remonta en Ale-
45 Resulr:iinneces.:ario ciraren este punti>po.-que,con csc:asasé.xi:cpcionéS, uru m:iyoríaJe autores se remi-
ten de una u otra formaa lacbsific:i.ciónde MEZGI-.R. En el caso de ladoctrina ~paí\ola es aún más paceílte
su iníluem,-ia.
46 En GS, &¡ ( 1924), <$p.pp.259 y SS.
47 11VomSinn dcr suafrcchtlichen T:icbescinde",en hst. Tratger,pp. 187 Yss.
48 lbíd., pp. zoo y ss.; TrrJtado,t, Z◄}S y .ss.Le sigue inmedi:atamente,ZIM~lf.RL Zur úlire wm Tatbn·tand,pp.
Z9 YSS.
49 Asi, por ejemplo.,en Espai\:1 1 M1aPu1G.PG, p. 262, nm. c4ú; Luz()N Pt:'l.-1.. PG, 1, p. 397.
50 RooRiGUZMo1..:1tu1.1.o. PC, p. 255.
459 46o Antijuridicidad prna!y stsitmo del delito
mania a uno, o en ocasiones a dos siglos, apenas aparezcan recientemente en la
doctrina anglo-norteamericana. Cuando surgen, puede percibirse en general un
sorprendente paralelismo en el planteamiento de los problemas y en las solucio-
nes propuestas, aunque el ·grado de elaboración teórica suele ser incomparable-
mente menor. De todas maneras, para el investigador inmerso en la tradición
continental ofrecen el interés del marcado pragmatismo con que generalmente
se plantean, que sabe seleccionar aquello que tiene más importancia, y de la sen-
cillez y claridad terminológica de que hacen gala, muy propia de la tradición
filusúfica analítica imperante en el mundo anglosajón, que imposibilita el fre-
cuente abuso del lenguaje que caracteriza con más frecuencia de la deseable al¡¡u-
nos de los trabajos de la dogmática jurídico penal a!emana5'. Pero quizás el interés
principal que se puede extraer del examen comparativo sea el poder distinguir
los verdaderos problemas implícitos en la responsabilidad penal, que como tales
son universales y afloran en todos los sistemas que cnmpartcn grados de desarro-
llo cultural y social similares, ,k aquéllos que sólo surgen dentro de un determi-
nado sistema exposirivo, principalmente cuando tiene poco contacto con otros;',
y que en geueral responden a la propia dinámica de la construcción teórica. Ello
justifica examinar, aunque sea rápidamente, la evolución de los elementos sub-
jetivos del injusto en el sistema anglo-norteamericano.
El equivalente en la teoría penal anglo-norteamericana a los trabajos de HEGJ.EK
y M1·:wrn es el arrículo de A. C. E. LYNCl·I, "The Mental Elcmcnt in the Actus
Reus", publicado en 198253_ Comienza LY'JCH por exponer brevemente la doc-
trina estándar sobre la relación entre actus reus y mens rea que se resume en la
clásica expresión actus non facit 1·eum nisi mens út rea.. Aunque esta expresión,
como recuerda el autor, no significa sino que una persona no es responsable por
los actos que comete a no ser que concurra una mente culpable, se ha convertido
51 Con todo y con ello, la comparación entre )zy.,;resultados conseguidos p,,r .1111bos
sistemas tus una larg11
cw>luciónhistórica e~ marcaJamencefavorable:ala dogmática aleman:1.l~s:tcdesfase.:ci,¡;ntíficoentre.so-
ciedades de similar desa1Tollocultural ~ social plantc.1.algunos interrogantr.:s
sobre la p:,opiaurilidadde
una teoría del deliro.
52 Estoes :ilgo que no sólo afcct:.al mundo anglo--non.eamericano,cun honrosasexcepciones, sino también
al ger-mánico,muy cerrado en sí mismo, y que muestraen ocasiones usgos de soberbia(.."Uando de
¡¡e rr:ara
confrontar su sistema con orr~.
53 Th.(ltuD Quntrrfy Rrvtrtr',98(1982}, pp. 109 a 142. El propio LYNCH-pp.112 a J 14-Ótl al¡;-unos:mtece--
dentes puciales en la linea que él ar.lopta,como los manuales de GL_-'t",!\1LU. y dc-GoitJ)UN. El
\\ 111.J.W,tS
c:as<lde estt::Ultimo mt:rect:destacarse porgue su expresión "Hay delitos que ctene un demento n1ent:a.l
como parte de su definición" entre los q1.1er.:ita
d c:isode la tentatiH, y, <..-omomejore)emplo. el hurto que
el:ig~la intencióa de pri\·ara otro de su propicd.1d(Crimina! Law, 2.' cd. 1 p. 63)1 t:quivalede una form:a
muy exacta :1;las considcraci<lne$de Fw"Rll'ICH ya examinadas. (U. referencia.al pasaje de GORDON fa
tomo del propioartkulo de LYNCII que la reproduce en nocaa pie de página, p. 113, n. 12)
 la inlrnd·umtinJt tltmenlos sul,j1:tivosen la antijunJiádad: ti JmJa/or subjeti1Ja
de la acci&n
en habitual equiparar d actus reus con el propio comportamiento prohibido, lo
que acerca este concepto a nuestro tipo de injusto. Con ello en el sistema anglo-
norteamericano se parte del presupuesto de que "hay una forma de compor-
tamiento que existe con independencia de cuál sea la mente del autor y que puede
ser prohibida por la ley, aunque para la responsabilidad puede exigirse,
adicionalmente, mms rea"s~.Esta distinción no opera sólo en el plano analítico-
expositivo, sino que tiene trascendencia práctica, como LYNCH recuerda valién-
dose del ejemplo de la accesoriedad en la participación, en la que es suficiente
que el autor realice el actus reus, aunque falte la mens rea, para que pueda respon-
der el partícipes;, Por regla general la distinción opera sin problemas en los deli-
tos que LYNCH, siguiendo a GOKDON, denomina "delitos de resultado" (result
crimes)56_En casos como el homicidio es perfectamente correcto distinguir el
hecho de la muerte de la representación del aotor, y no habría dificultad teórica
alguna (aunque sí objeciones morales y sociales) en concebir un homicidio san-
cionable en casos de responsabilidad objetiva, estando auseme la mensrea. Pero,
"no todos los delitos se ajustan a este modelo, y por ello el análisis ortodoxo es
incompleto O engañoso". "Hay algunos delitos en los que la noción de 'conducta
prohibida por la ley' no puede aplicarse sin atender a la situación mental del
acusado". Para estos delitos LYr<CHpropone la denominación de "delitos menta-
les" (mental aímes)57.Tras reconocer que estos delitos son más numerosos de lo
que podría suponerse; 8, y que entrañan una quiebra en la manera habitual de
entender el reparto entre elementos externos e internos del delito, se remite a la
previa investigación filosófica de Anscombe sobre las intenciones59 para mostrar
cómo muchas expresiones utilizadas para describir aceiones (por ejemplo, "ame-
nazar", "luchar", etc.) presuponen la existencia de una determinada intención
por parte del actuante. Al margen de estos casos, estima LvNCHque la distinción
tradicional de actus reus y mensrea resulta inapropiada en aquellos delitos en que,
por diferentes vías, "la esencia de la prohibición (y nuestra descripción del com-
portamiento del autor) reside en el propósito perseguido por un comportamien-
to que de otro modo resultaría inocuo". Y el ejemplo que utiliza para ilustrar este
caso es la tenencia de útiles para el robo que tanto nos recuerda al antiguo artículo
54 En LQR, 98 ( l982}, p. 11 t. La existenciamda..'Ía hoy de n:sponsabi.lidadobjetivap,aradelitos de poca
en derecho ,nglo--oort~mericano impide al autor contempl:11b exigencia de mtns rta en
re)C\':mcii1
términos.ihsolutos.
55 lbíd., p. 112.
el paulelismo con nucstr;apropi:i.tndic.ión se percibe hasta en las expresiones.
s6 Como se puede obscrv¡1,r,
57 LQR, c¡8( 198z). p. l 12.
5s [bid., p. 114 . Recuéc<.kse
que el propioMtzGt::R lkgú ;1 reconoctrque el90%dc los tipos del !:itvO<.·untenían
dichos elementos.
.¡.61 46'2 Anhjuridiádnd penal y sisuma dtl drliro
509 del anterior Código PenaJ6o. En estos casos, concluye LYr<Cli,es "erróneo
describir el actu.<reus como los actos externos, actos que, incluso realizados deli-
beradamente, son del todo inocuos. Sólo captando el elemento de propósito se
puede entender el acrusreu.<''.Ello implica para el autor "la necesidad dé replantear
Jadoctrina estándar de actus reus y mens rea"61.
Tras esta introducción, que condu ye advirtiendo sobre Ja5dificultades que puede
plantear asignar en casos concretos un elemento subjetivo al actus reuso a la mens
,·ea,así como recordando que la aceptación de los mental crímesno supone negar
que en estos casos no sea necesaria la mens rea como elemento adicional al actus
reul",procede LYNCHen el capítulo tercero a un intento de sistematizaciém de los
delitos con elementos mentales. Se trata de una clasificación casuística, en general
poco acertada, en ocho grupos, en la que se mezclan delitos que contienen una
mera referencia al dolo del hecho con otros que entrañan genuinos elementos
subjetivos, y a la vez se agrupan de forma arbitraria en una clasificación que acusa
las carencias generales del sistema del delito anglc>-norteamericano. Quizás lo más
interesante sean los ejemplos tomados de la legislación y la práctica de los tribuna-
les que guardan una gran similitud con los que ilustran la teoría cont.inental.
La última parte del trabajo se dedica a explicar algunas aplicaciones prácticas
que pudiera tener la reformulación de Mlu., reusen cuestiones como, por ejem-
plo, la fijación del momento de la consumación necesario para la resolución de
los concursos de delitos, y que no tiene especial interés en cst,i investigación.
Desde un punto de vista crítico, el trabajo de L l'l\'CH tiene el indudable méri-
to de haber sabido sacar a la luz el problema de los elementos subjetivos que
condiciona la prohibición del hecho y no sólo el reproche al autor. Entre sus
carencias, la más importante, explicable en el contexto doctrinal en que se mue-
ve, es la falta de un examen de la fundamentación material de supeditar la prohi-
bición de un hecho a la existencia de elementos subjetivos. Es más un estudio
sobre la letra de la ley, en el que se asume el hecho de que en la descripción de los
tipos penales es necesario en muchos casos contar con elementos subjetivos 1ra-
dicionalmente acomodados en la nzrns rea, que un examen sobre el fundamento
material de este hecho, examen que tiene gran importancia para la determina-
ción de qué es y en dónde reside la contrariedad a derecho. Está, por ello, más en
la linea de las consideraciones de FEt;ERll~CH sobre la presencia de elementos
de G. E.M.
59 Se cr:uadtl clási<.:obat.nrion, Ar>:SCOMHt:,editado por primera\'CZ en 1957.
6o EnlQR,q8(198z},pp_ 115yi:i-.
(n Ibid., p. 116.
62 Ibíd., pp. 116 y I q. Ello recuerd.1lus temores de los críticos a la tcorfa de los ele~ntos subjcrivos del
injustode que su acepraciónprodujerala confusión de antijuridicida<ly culpabilidad.
 La introducciónde demenlhssubjeti1.1os
en ia ant1jun'diúdad:d desvaiorsubjttivo d,: la "ccilJn 463
subjetivos en el Thatbestandque de las de HEGLER, basadas en el examen de la
antijuridicidad material del hecho. Este es uno de los puntos en que mejor se
observa que, pese a indudables similitudes, hay también importantes diferencias
entre el actusreusdel sistema anglo-norteamericano y la antijuridicidad del siste-
ma germánico.
El trabajo de LYNCH, aunque habitualmente citado, no ha tenido en el sistema
de exposición del delito de la teoría anglo-norrea~ericana el impacto que en su
momento tuvo en Alemania la teoría de los elementos subjetivos del injusto 63.
Una expresiva muestra de ello es que todavía hoy es frecuente que al tratar la
estructura de la tentativa, en la que el elemento subjetivo condiciona el compor-
tamiento prohibido, los autores se limiten a considerar que en estos casos lo de-
cisivo es la mensrea(y no el actusreussubjetivamente modificado), lo que les lleva
a invertir el sistema habitual de exposición"4. Ahora bien, esta inversión sólo puede
hacerse bajo el presupuesto de abandonar la tesis de que el actus reusexpresa el
contenido de la prohibición del hecho, lo que a su vez entraña una profunda
modificación en la manera de entender la relación lógica que generalmente se
establece entre ambos elementos. Con ello queda cerrada toda posible compara-
ción entre un actusreusasí concebido y nuestra antij uridicidad. Actus reus y mens
rea no serían más que la expresión respectiva de los aspectos externos e internos
del hecho necesarios para su desvalorización global. Esta tesis tiene como principal
inconveniente la ausencia de un examen separado de los dos aspectos esenciales
de la responsabilidad penal a los que tradicionalmente atiende la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad: la lesividad del hecho y su imputación al autor 6 5,
63 Un punto en el que si se ha desarrollado la teoría de los elementos subjetivos es en fas causas de justifica-
ción. En general la docu-ina no admite la justificación objdiva, sino que requiere el conocimiento del
sujeto de que se da la situación justific..-ante,aunque luego. exactamente como sucede entre nosotros., s.e
discute si ha de castigarse por d hecho consumado o sólo por tentativa, al no haber un re:s:ultadodisvalioso.
La necesidad de que en las caú,;as de justific.ición concurran elementos subíetivos, (que en ocasiones se
conoce como d principio D.-\DSON, de:-bidoa un eonoddo ClSO dé la jurispn1den-tia inglesa de mediados
del slglo pasado en el que se planteó esta cuestión), ~e ha ap'l.lyado modernamente -con argumentos en la
línea de lo sugerido por LYNCllj así, por ejemplo, G. R. Su1.uw,¡,.;. "Bad Thoug:hcs and Bad Acts", erim.
L. R., 19901 pp. 559 y ss. En genera:!, sobre d caso D,wSúN y sus implic:aciones, cfr. B. HOGA.N.''The
DADSON Principie", en Cn·m. l. R., r989, pp. 679 y ss.
64 Este es d caso del manual de SMitH y HovAN, uno de los de mayor tradición en d mundo anglosajón,
'lue, pese a hai.:t'.rseeco del trabajo de LrN<..:Hy aceptar en principio sus planteamientos -en Criminal
Law, p. 32 y n. ?--, afirman: "Exc.:ept.:ionalrru~nttl:aml!n'>ua debe examinatseaquí antes que el útluí reu1
porque, como se ha destacado con frecuencia, el demtoto rnent:.I a!;Ume capiral importancia eJt las
tentativas'' -ibíd., p. 287-. Esto modifica esencialmente la propuesta de LYNCIJ, que no es ancicíp'lr la
mrns m~ al aclu.1 rtw sino modifo:;ar l!'ste para dar cabi<la a cJcmentus subjetivos.
65 Así se ha desta.¡;aJo en parte por los proptos seguidores del sistema anglo-norte;J.meric-J.no. Por ejemplo,
DlJXTON, al tratar de la citada invenión l:'!nel examen de los elementos dd clelito en la tent:ttiva, a la que se
Pero es que, además, esta solución resulta contradictoria con los propios
presupuestos teóricos de los que parte la distinción de actus reus y mens rea. La
posición estándar es que la ley prohíbe un determinado estado de cosas, que
constituven el actus reus y sanciona cuando además concurre un estado mental
del suje;o en relaciónco~ ~ste estado de cosas (mens rea)66 . En una tentativa en la
que se admite la inversión antes examinada la mens rea deja de tener como refe-
rente al actus reus ya que éste en realidad deja a su vez de cumplir su función de
describir d comportamiento prohibido. Posiblemente sean estas dificultades, que
guardan una estrecha relación con las que padece la dogmática penal germánica,
las que explican una línea doctrinal de negación de los elementos subjetivos en la
doctrina anglo-norteamericana que se corresponde de manera bastante aproxi-
mada en sus argumentos con la de la dogmática alemana.
En la tradición anglo-norteamericana puede ser significativo en este contexto
el trabajo de M!CHAf'I. Mmm1-:Acrand Crim/'7. La primera parte del trabajo está
dedicada al estudio genérico del concepto de acción, llegando el autor a conclu-
siones muy s~milares a las que se han mantenido entre nosotros desde una
concepción causal: la acción está relacionada con la presencia de un movimiento
corporal voluntario 68 sin tener en cuenta en este momento el contenido que el
sujeto atribuye a dicho acto 69_ En la segunda parte del trabajo encara el autor el
suma -en Ctim. L. R., 1973, p. 665- tiene que reconocer que la postergación clelactus reusen favor <lela
mw, w;_ no s.irve para establecer la noci"idad social del hecho por sí mismo, sino sólo p:ara identificar
aquellQs ca.<iosen que la peligrosidad del autor de llenir a cabn su hecho ahora o en el futuro, justifica la
imposición de una sanción, Ello no plantea demasiados problemas a eue autor, que admne que las razo-
nes para castigar la tentativa son distintas de las que justifican la punición de los hechos consumados
Jesivu-s. La tentativa la concibe dt" forma mu}' subjetiva: "!a i·,1stifü.:aciónprimaria para castigar a un
hombre por una tenCJ.ti\·a no es el aaus rw.1sino su me,1.1 reo.", aunque dio no Je impide ver los riesgos
para la libertad que prcw.;edtn de c.i.stig:nil un hombre sólo por sus inttQciones -ihid. p. 660--.
66 Esta es exactamente la posición que mantienen S\1!TH y HoGA/\--cn Criminal La11J, pp. 312 y ss.-, que, sm
embargo, como \'irnos, no tienen rep.aros en contraclccirla en el análisis de la tenrati"ª·
67 El titulocompletoesArta~dC,-i:me. Thi!.Phi!os.ophyofA.llWnandits lmpli(i/tionsfor CrimúialLa.w,Oxford,
1 993·
68 Ciertamente, la idemific•ción del escalún sistemático de la acción -con un mero rnovimiemo corporal
volunurío se corresponde con un estadio inicial del concepto causal que planteaba importantes proble-
mas, principalmente en el examen de lús delitos omisivos, pero a los efoctos que ahora nos importan basta
con subra\·ar la i.::one1:iónemre las teorías de la icción tn los dos sis-temas jurídicos en ((l qut se refiere a la.
distinción. entre el acto de vúluntad -sea éste meramente un movimiento corporal o algo más complejo-
v el contenido de dicho acto. Mooltl' se plante.a también ei prnblcm;i. de las omi~ione$ y Deh,-aa(;i.cond\l:;ióri
de que, efectivamente, aJgunos delitos omisivos no exigen un m0'.1tmienrocorporal volunt:1rio. S111embargo,
como, en su opinión, fa hase exclusiva de la respoma.bihdad sólo pllede serlú la acción, condlly-c: que los
eSl.."aSO~del iros omisivos deberian desaparecer de la ley penal. Un planteamienro que a nosotros nos resulta
inconcebible.
69 No es extraño que las causas de exclusión Je Laacción que citll MooRE -Acr and Cn'mt, pp. 248 y ss,-
coincidan punm por punto con las usuales en el dt!rech-u penal de tradición germánica: 1. Supuestos de
 La introduuimt tú demtntossubjtttivo,;~11 la anri_j14ridic1dad:
d rk1v11lor
w.bjctivode la acrilJn .¡.65
examen de los requisitos que debe reunir la acción entendida ya como acción de
un actus reus delictivo (acción típica en nuestra terminología), y, de nuevo aquí,
se puede observar el extraordinario paralelismo entre las soluciones propues-
tas7º. Si bien, como regla general, los elementos subjetivos del actusrws se limi-
tan a )a existencia de una acción en el sentido antes descrito (movimiento corporal
voluntario) denota el autor, siguiendo las aportaciones previas de ANSCOMBE y artus reus en el hecho del autor y no de la existencia adicional de la mens rea
LYNGI, cómo en algunos delitos ciertos elementos de la mens rea (equivalente a
nuestra culpabilidad) deben ser necesariamente examinados junto a los elemen-
tos objetivos del actus reus como presupuestos de la acción típica 7'. Se trata de
aquellos delitos cuyo verbo típico no describe un mero movimiento corporal que
produce efectos causales en el exterior, sino que presupone la presencia de ele-
mentos subjetivos. Como ejemplos cita, entre otros, los delitos que consistan en
mentir o en hacerse pasar por otro (verbigracia, para votar), la tentativ,i o la
conspiración. La diferencia de MooRE con otros autores anglo-norteamericanos
y con la gran mayoría de los autores insertos en la tradición germánica es que él
considera que, pese a que en estos casos la acción delictiva se expresa con un
verbo que abarca el actus reus y una determinada modalidad de mens rea, no por
ello este segundo elemento debe perder su naturaleza insertándose en el anterior,
sino que la distinción sistemática sigue siendo igual de necesaria. Con ello se
alinea con la teoría que con insistencia negó que los denominados elementos
subjetivos del injusto fueran parte de éste, y que los mantuvo siempre en la cul-
pabilidad 72. Uno de los argumentos materiales que aporta este autor para defen-
der la tajante distinción sistemática entre actus reus y mms rea incluso en estos
movimiento corporal no 1.:ontrol:1do por los músculos (fuerza irre:ústible); :z.1\fovimicmomuscular pero
no controlado por la inteligencia (movimientos reflejos); 3. Movimiento musculu t:ontrolado por la inre-
ligcnda pero no voluntario (acciones eil estado de: :;(lnambulismo, hipnosis, t:tc. -,ita.'º~ casos Fainv.
Commonwcalth; Cogdon (wnambulismo) 1 PATíY HE.'IIIST(lavado de cerebro}-. Este ~lnmo 1..iso:~ue
desarrolla en profundidad distinguiendo diversos grupos de situaciones, es sin duda tl mas problem~t~co.
Contra opiniones como las de 1-JART,que entiende que en este caso si pueden encontrarse los requisitos
mínimos de una acción, 1\ilooREe1niendc-que no_precisamente al exigir la volunuric<bd consciente c.:omo
elemento mínimo para hablar de acción
70 Aunque 00 afecta al punto que estamos examinando ahora, es rtman."ableque la preocupación de Moou.
por lacorrecta identific.:acióndel ,wus rtur (del tipo de injusto) se deriva de l:i.importancia q~e le co~c~~e
en el aseguramii::nto de priru:ipio de legalidad. De esta ide:i.no sOloresulta desucab~ su ev1d1:ntcs1m1h-
rud con el principio aceptado entre nosotros dt: vinculación entre tipo y principio de legalidad,. sino
cambien el progresivo despla-z.amicnrodel sistema anglo-norteamericano hacia los postulado:scontmen-
tales y en particular hacia el prináptO de legalidad. En csce sentido, cfr., por ejemplo.,el desarrollo que
realizaMooKE de l:i..sgarantías asoci¡¡dasa la legalidad-Acr and Crime, pp. 239 Yss..-.
7l Ibid., pp. 171 y ss. , que concurren los presupuescos objeci,•M;de Justificación o desconocimiento de la presencia de
72 Son conocidas Ja posiciones de B~ .1NG, GoLP~c,IMIDT, Or::tlLER, o Jttla ,s,uda austna,a, a las que h:uemos
rderencia en breve.
466 A111ijuridiridad
pr'11Rlyúsiema dtf ddt/11
casos es especialmente significati,·o: en la tradición anglo-norteamericana rige
también un principio similar al de accesorie<lad en la participación (una nueva
muestra del paralelismo en las soluciones a problemas similares); pues bien, en
opinión de MOORE la responsabilidad del partícipe en estos delitos que contienen
elementos subjetivos en la acción típica debe depender sólo de la presencia de un
propia del verbo típico 7•1. Con carácter general considera este autor que la distin-
ción entre actus reusy mens rea debe mantenerse incontaminada de solapamientos,
siempre que sea necesario distinguir entre la acción prohibida incorrecta y la
culpabilidad del autor74.
En esta afirmación se contienen dos aspectos que merecen ser destacados:
por un lado se establece un nuevo vínculo entre ambos sistemas -germánico y
anglo-norteamericano-ya que, frente al habitual, y justificado, rechazo a admitir
una correspondencia entre las categorías de antijuridicidad y culpabilidad, con
las correspondientes del artus reu.<y mws rea (por entender que sólo en la distin-
ci(m seguida en nuestra tradición jurídica se conectan ambos conceptos con la
existencia de un hecho contrario a la norma -prohibido- y de un hecho repro-
chable -culpable-, lo que entraña un nivel de distinción superior al de la mera
diferenciación de elementos objetivos y subjetivos), lo cierto es que MooRE de
manera expresa acepta que la diferencia tiene un comenido material al conectar
los términos actus reus con la acción incorrecta (wrongdoing) y men.<rea con la
culpabilidad (wlpability, en su propia expresión). Este planteamiento se corro-
bora poco después al estimar (como entre nosotros es absolutamente unánime)
que las causas de justificación pertenecen al actus reus, a la ilegalidad;;_
7.1 Act aruiCrjm.,, p. 175, Rcsulca intt!resante comprobar cómo, partiendo Je presupueslos teóricos en buena
medida coincidentes con Jos nuestros en la definición df delitl) y en la p:i.rcicipación,M<.X)R!::se percata dt-
uno de lo¡.probkm:i.s clisicos que se plantean al prim.:ipiode acccsoriedad limitada cuando éste se arlica
a un tipo de mjusco suhjt:ti\-·amemeenriquecido.
74 ldem.
75 Jbíd .• pp. 177 ss ..\·100RF. admite l:J.distinc.:iónformal enrrc los rel'iilanresaspectos del a.nusreusr las.causas
de juscificación, pi;ro en la descripdón material que reali7,adel juicio global de (legalidad {rrrrmtdoing)
nlcga cualquier distinción material similar a la que se hace en e.1derecho penal germánico entre tipo y
anrijuridicidad, {s:il\'O por quienes aceptao la teoria de los elementos ne~:a.tivosdel tipo}. En partícular
afirma que encrc los elementlls positivos del actut uu1 y las causas de justificación no vt ningun:i.distinción
"sustantiva" -p. r79-. Pese a su clara opción, el propio MooRE.se plantea la posible corrección de la tesis
alte..-nati\·adefendida por algunos en derecho anglo-norte.amerjcano y que encuentr:11 diferencias esenciales
entre los aspectos positivos del o.etus reus y las cau:;asde justificación y cita argumentos derivados deCL"()S
de error directo o invi.:rsusobre presupuesros objetivos de l:11s c:iu~s de iuscificaci6n (cn:encia errónea de
pres1.-1puestos objetivo/. de justificación). ¡Una nueva muestra de la identidad de los prohlemaS y de lis
respuesc:11s!
 ÍA introduuión de elemtntossubjeti-¡;os
tn la llnújundiádad: d dt1val11r
sub;úivq dt la auitfo
El segundo aspecto de la afirmación de MooRE que quisieramos destacar es
que, pese a aceptar que el acrusreus está relacionado con las características que
hacen a una acción incorrecta, llega a la conclusión que los elementos subjetivos
(al margen de la mera existencia de una acción) no cumplen en este ámbito ningún
papel. Con ello se produce una clara divergencia con la manera de entender el
papel de los elementos subjetivos en el injusto en la tradición germánica: entre
nosotros, desde que la concepción causal clásica entró en crisis y fue sustituida
por la teoría neoclásica, los elementos subjetivos del injusto afectan a la
antijuridicidad del hecho, y no son meramente elementos subjetivos de la culpa-
bilidad que algunos verbos típicos sitúan al lado de los elementos objetivos. Frente
a ello 1'v1oORE entiende que la nocividad material del hecho (Mtus reusl
anti juridicidad) no se ve afectada por ellos. Con esta tesis conecta con uno de los
aspectos esenciales de esta investigación, que será especialmente abordada al fi-
nal de la segunda parte, como es el de determinar qué elementos del hecho están
relacionados con su lesividad para los bienes jurídicos.
Tras este repaso a la historia de los elementos subjetivos en nuestro sistema y
en el anglo-norteamericano podemos entrar en el examen de los efectosque tiene
la aceptación de esta categoría para el modelo del injusto no culpable.
Un paso previo puede ser determinar en general qué papel cumplen los di-
versos elementos subjetivos implícitos en la responsabilidad penal.
Entre los elementos subjetivos pertenecientes al hecho delictivo es conve-
niente distinguir dos grandes bloques: por un lado aquéllos que son el referente
subjetivo de las circunstancias objetivas del delito y que aluden al conocimiento y
voluntad reprochable de realización del hecho; por otro lado un grupo heterogé-
neo de elementos subjetivos y personales cuyo criterio aunador es simplemente
el negativo de no pertenecer al primer grupo (no tener, por ello, un referente
objetivo), y en el que se encuentran componentes anímicos específicos que moti-
van al autor, que expresan un determinado sentido que él atríbuye a su acción, o
una actitud al realizar el hecho, etc. Saber que se está matando a otro o teniendo
acceso carnal con él contra su voluntad son ejemplos de lo primero; y hacerlo
respectivamente por codicia o por motivos lúbricos, de lo segundo. Aunque am-
bos grupos de elementos plantean problemas de asignación a las diferentes cate-
gorías sistemáticas, el segundo plantea además un problema añadido de legitimidad
que no afecta al primero. Un examen general de ambos grupos de elementos
servirá para encauzar la solución al problema que ahora especialmente nos inte-
resa, que es el de su asignación sistemática a la antijuridicidad o culpabilidad, y a
la vez para dejas planteado el problema de la legitimidad de supeditar la pena o
su cuantía a la presencia de elementos subjetivos del ánimo.
467 468 Ami)uridiáJad pena/y u!wna d,I deliro
a. El primer grupo reúne todos aquellos elementos subjetivos que hacen re-
ferencia a la imputación del hecho objetivo a su autor y cuya presencia garantiza
el denominado principiode culpabilidad,entendido en la forma tradicional. Com-
prende la realización [)()runa persona imputable de una acción que desemboque
en el estarlo de cosas objetivo definido en el tipo de injusto, con conocimiento de
la presencia de dicho estado de cosas y de su significado antijurídico, y en una
situación personal en la que resulte exigible la actuación correcta. En resumen,
abarca los elementos del concepto normativo clásico de culpabilidad más la pro-
pia existencia de una acción. Lo característico de este grupo de elementos es
precisamente que aluden a la atribución personal del hecho desvalorado a una
persona como obra suya7~.Siendo éste el dato definidor del grupo parece que, a
priori, no deberían plantearse muchas dificultades ni de ordenación sistemática
de sus elementos, ni de legitimidad por supeditar la sanción a su presencia, y al
menos en cuanto a esto último ello es indudablemente así.
Su legitimidad es tan patente que no sólo es siempre correcta su exigencia,
sino que es inaceptable su ausencia: cualquier aplicación de responsabilidad al
margen de la concurrencia de estos elementos subjetivos vulnera el principio
esencial de culpabilidad.
A primera vista, tampoco la clasificaciónsistemáticade estos elementos subjc-
tims debería plantear problemas en un modelo de sistema presidido por una
distinción de antijuridicidad y culpabilid,1d. El modelo estándar de distinción
surb.¡Óprecisamente para dar cuenta de la diferencia entre las circunstancias esen-
cialmente objeti,,as que condicionan la lesividad externa del hecho y las que per-
miten imputar (y con ello reprochar) el hecho a su autor. En este esquema los
elementos objetivos externos se asignan al injusto y los correlativos elementos
subjetivos que establecen la conexión entre hecho y autor se asignan a la culpabi-
lidad. Este fue el reparto básico que presidió la dogmática penal en sus inicios.
Precisamente la aceptación de elementos subjetivos del injusto fue un paso deci-
sivo en la modificación del esquema.
La sencillez, claridad y limpieza clasificatoria del modelo clásico contrasta
con su rápido desmoronamiento. Para comprender este proceso hay que destacar
la existencia de un presupuesto implícito del modelo que resultó a la postre no
cumplirse en una buena parte de los tipos: precisamente en aquéllos sobre los
que se construyeron las primeras teorías que aceptaban elementos subjetivos del
76 Modcrnamenrees hahirual,siguiendo ia tempun;i eipresión de LARE.1,,/Z-Heteú Zuruh11un%JÜhrt,p. 00--,
describit la teoríade b imput:tciónobjcrh~(que aludeal tipo objetivo)dicit:ndoque con ella se pretendela
;1.tribuciCJn
del hecho lc:sivoa su auror.Una imagen por cornplew incorrccracuando se está trat.andode:una
imputación "objetiva"basac.fa en dato!>que pueden no ser los del sujeto.
 La introdJJín'q,¡ en la antijuridicidad:el dovalor subjeúoode la acción 469
de cümenltH mbJ~tl-vos
injusto. Este presupuesto es la correspondenciaentre la parte objetiva del hecho, el
injusto, y la subjetiva, la culpabilidad.
En el modelo clásico el delito se presenta como un hecho antijurídico y cul-
pable. Que la culpabilidad debe abarcar todo el hecho antijurídico es algo que no
plantea dudas: en ello consiste el esencial principio de culpabilidad que no admi-
te excepciones. Ello significa que el lado objetivo que ex¡,resa la lesividad del
hecho no puede exceder del subjetivo propio de la culpabilidad: la presencia de
un error excluye la responsabilidad77.
Teóricamente la relación debería funcionar igual a la inversa, de manera que el
aspecto subjetivo no pueda operar aislado sin la presencia de un hecho objetivo de
referenciai8 . Si la razón material que apoyaba la correspondencia en el primer sentido
era el respeto al principio de culpabilidad, en este caso se trata del principio del hecho
en su manifestación más estricta, que podría denominarse principio de lesividado de
anty"uridicidadmateriaf/9.El exceso subjetivo -el error inverso- no debería tener
trascendencia en un modelo basado en la sanción de hechos antijurídicos (lesivos)
que además son culpables. De la misma manera que si se sanciona un hecho
objetivamente disvaliosoque no puede reprocharse personalmente asu autor se estaría
conmlcando un principio esencialdel derecho penal moderno, si se sanciona un hecho
que apenas ha empezado a ejecutarse, o que al final resulta inocuo, o incluso positivo,
porque su autor lo realizóen el primer caso con la intención de completar su ejecución,
o en el segundo caso pensando que realizaba un hecho lesivo, se estaría conculcando
el principio de ksividad y elevando a elemento central del delito el des valor subjetivo
de la acción y no su general dañosidad.
77 Estaafirmación,que no plariteaproblemasen el errorim,cm:ible,exige realizaralgunasacláraóones en el
caso dd error vencible, en el que obviamente se produce un exce:i:odd lado objetivoque no queda abar-
i.:adopor el conocimiento del autor. La aceptación de la responsibilidad por error vencible, de cipo o de
prohibición,pareceentonces una quiebra en el principio de culpabilidad.En realidadtal quiebra no se
producey tambiénel delito imprudeme (fa,ti o iurir)responde a los mismos principios y ganntías que d
doloso. La cuestión se trataampliamente infra capírulo undécimo.,111,C, 2, b.
78 A primera vista en este caso, a diferencia del anterior, parece haber incluso un obstáculo lógico que
impide la no crmespondencia: la culpabilidades un conct:pto vi;..-ario; se es culpable de algo.,en este caso
de un hecho antijurídico.Este inconveniente es sólo aparente.Cuando se habla,porejemplo en la escuela.
ausrríaca,de(ulpabllidad sin antijuridicidad,se hacertferem.·iaala concummciade una voluntad dclictiYa
que no se traduceen la producciónde un estado de cosas lesivo, algo que es perfectamente posible. En
este caso, y en sentido estricto, no es.que el h1!chosea culpable pero no antijurídico,sino que es un hecho
que presentalas característic;1~ subjetivas que cen<lriaque tener un hecho antijurídicopara ser wlpablc
79 El principiodel hecho ciene esencialmente dos significad<>s: eo prirnl!rlugar un significado mínimo de
garantía,compariblecon cualquier grado de subjetivismo,que exige que al menos el:ista un hecho exter-
no que sina parademostrar la responsabilidad;en segundo lugar, y éste es el que ahora nos interesa.,un
significadomareTial,incompatiblecon un subjetivismoextremo, que requiereademásque el hecho exter-
M :.eaksivo p-Anbienes )urídicos;sea materialmente injusto.
470 Am,furulicidad_pt,w/y mlema del drlitc,
Para dar cuenta de un ordenamiento jurídico que contenga tipos penales de
estas características sería necesario elaborar un sistema que, o bien modificara el
concepto clásico de antijuridicidad aceptando un injusto basado en el desvalor
de acción, lo que tendría como consecuencia negativa no sólo la degradación del
principio del hecho, sino además la dificultad para distinguir esta nueva
antijuridicidad y la culpabilidad, con parte de cuyos fragmentos se construyó
aquélla, o bien, si se pretende seguir con fidelidad el viejo modelo, aceptar ~n
dichos tipos una culpabilidad sin antijuridicidad, lo que, si bien es formalmente
posible, supone una contradicción insalvable con un sistema que hace de la
lesividad su centro. En ambos casos el perjuicio mayor sería para el principio de
antijuridicidad material, y ya vimos que, sea cual sea el concepto de injusto ma-
nejado, una parte susr.>ncial de las teorías penales basadas en la distinción de
injusto y culpabilidad parten en la caracterización de aquél del principio de
lcsividad. Una vez que un elemento subjetivo carece de un correspondiente
objetivo deja de ser un elemento de la imputación de otro -que no existe- para
convertirse en un elemento auttÍnomo, que requiere justificación. No puede for-
mar parte de la culpabilidad porque ésta consiste en la imputación subjetiva del
hecho lesivo que en este caso está ausente. En resumen, un elemento subjetivo de
la culpabilidad sin referencia en el injusto es totalmente contradictorio con el
esquema básico de la distínciímsº.
No es extraño que cuando la dogmática penal tomó conciencia de que, en
efecto, los códigos penales contienen tipos penales en los que la parte subjetiva
excede a la objetiva (los delitos de tendencia interna excedente o trascendente)
comenzaran las disputas doctrinales en el ámbito del injusr.o. Y en este punto sólo
caben tres soluciones:
r .' La primera, mayoritariamente aceptada a partir de HEGLER, es considerar
que tales elementos subjetivos condicionan la anti juridicidad material, de mane-
ra que en los delitos que los contienen el mero examen del aspecto externo del
hecho no es capaz por sí sólo de reflejar su lesividad para los bienes jurídicos.
Esta solución plantea dos problemas. En primer lugar requiere la demostración
de que efectivamente tales elementos son decisivos para la lesividad. En segundo
lugar, pone en cuestión la vigencia del principio del hecho que se encuentra en la
base del modelo del injusto no culpable, según el cual sólo debe responderse de lo
que se haya realizado y no de las intenciones futuras que animen al autor. Ambas
cuestiones serán tratadas detalladamente en la segunda parte de la investigacións'.
80 Comú ,·irnos, ésta era la base del argumento negativo tcmpranamenreexpuesto por Hf{;u;Rparaapovar
Japertenencia de los elememos subjeti\'OSal injusto. -
81 lnfra capítulo undi:cimo.,H, n
 La mrroduccióndt -!lement<1s
J"uhjttiwrrn la aniljrmdüidad: d úsvalor rubjtth·odt!la ai:ción ,+71
2.' La segunda solución consiste en mantener a toda costa dichos elementos
en la culpabilidad. El inconveniente principal de esta tesis, que la hace impracti-
cable, ya fue apuntado por HEGLER con su argumento negativo. Si la culpabilidad
se entiende como un juicio de imputación del hecho lesivo a su autor debe nece-
sariamente existir de manera previa el hecho lesivo que se imputa, y en estos
casos la situación se caracteriza precisamente porque el elemento subjetivo va
más allá de lo realizado: falta la necesaria correspondencia entre ambos, lo que
contradice de modo directo el modelo de la distinción. Habría una culpabilidad
que no se referiría a ningún hecho injusto realizado.
3." La tercera solución consiste en encontrar en estos elementos el momento
objetivo, que formaría parte del injusto, manteniéndose en la culpabilidad el elemen-
to subjetivo de reproche. Esta es la postura radical adoptada por Bf.UNG 82, en parte
por los autores de la escuelaaustríaca8J y que de forma más fundamentada desarrollaría
años después ÜEHLER mediante su teoría del momento objetivo de la finalidad84. Sólo
trataremos aquí la posiciónde este último autor, que además servirácomo introducción
para algunos de los problemas enunciados en la primera solución.
Al margen de su peculiar construcción de la norma imperativa que ya cono-
cemos, ÜEHLER es un claro representante de la corriente objetivista en la cons-
trucción de la antijuridicidad. Uno de los mayores retos de esta corriente es, sin
duda, la integración armónica en su sistema de los abundantes elementos subje-
tivos presentes en la descripción de las conductas punibles.
Para ÜEHLER el ilícito se construye de forma objetiva en torno a la lesión o el
peligro para un bien jurídico; los elementos subjetivos pertenecen como tales a la
culpabilidad, pero a la vez, en algunos casos, presuponen una modificación obje-
tiva de la realidad que incide en el peligro para el bien jurídico. Con ello se pro-
duce una reinterpretación objetiva de los elementos subjetivos que, aparentemente,
mantiene a salvo la concepción objetiva del ilícito.
En los delitos de intención la propia acción ejecutiva aparece ya como peli-
grosa para el bien jurídico, por lo que no es necesario examinar en el tipo la
finalidad objetiva deducible de la intención; pero en la tentativa la cuestión se
presenta de otra forma. El problema fundamental que plantea la concreción del
injusto en el delito intentado es la frecuente imposibilidad de individualizar si-
quiera un peligro concreto para el bien jurídico a partir de los actos ejecutivos
realizados, y ello tanto en la tentativa idónea como en la inidónea.
82 El rect,irJ, lus riposde ddito, pp. 2 I y ss.
83 Cfr., por cjt.=mplo,Now.u.:.owsK1, 6:.,( 195r), pp. 308 y ss. Rrnu.Jt. Lehrbuch,pp. 12 I y ss. Crítico
en .1..1·tw,
con RrrTLER, LNGISCII, en Frst.Ritt!er, pp. 165 y SS
472 Anlijuridlcidadpe11a/ySÚlt!mtJ
Jd dtliM
La solución de ÜEHLER para el tipo de la tentativa puede servir de ejemplo de
su posición. Como el propio ÜEHLER reconoce, la tentativa suele considerarse
como el paradigma de la necesidad de incorporar elementos subjetivos al ripo 8;,
pero a la vez se presenta como uno de los más dificiles"escollos de la teoría obje-
tiva, como muestra la vulnerabilidad de esta concepción al argumento de la ten-
tativa planteado por WELZEL, y cuya corrección acepta ÜEHLER: "En la tentativa
[... ] la decisión, que jurídicamente no es otra cosa que el dolo, no puede tener
ninguna posición sistemática diferente que éste" 86;"Por ello, en este elemento de
la voluntad no se presenta el extraño fenómeno de que un requisito sea en la
tentativa elemento subjetivo del injusto y en el estadio de la consumación una
forma de la culpabílidad" 87.
La solución a este problema no consiste en la definitiva subjetivización del
injusto, incorporando a éste el dolo como elemento constitutivo, al estilo de la
teoría final, sino en la distinción entre el dolo/ decisión de cometer el hecho como
elemento suhjetivo de la culpabilidad en todo delito y el momento objetivo final
deducible de -pero que no se confunde con- dicho elemento subjetivo: " ... el
comienzo de la ejecución puede tener perfectamente un significado objetivo in-
dependiente en el camino a la realización del tipo, y ello a través de la decisión,
sin que ésta, sin embargo, deba ser considerada por ello elemento del injusto" 88.
El que una misma realidad -la decisión de cometer el delito- pueda escindirse
en dos facetas distintas como son la finalidad objetiva y el componente subjetivo,
adscritas a distintos apartados del sistema del delito-respectivamente antijuridicidad
y culpabilidad- no plantea, para OrnLER, problema sistemático alguno ya que los
elementos del delito "no se presentan separados como realidades que acontecen
cronológicamente una tras otra. Más bien el delito se descompone en sus diferentes
elementos sólo por razones lógicas, para aclarar las distintas funciones del concepto
de delito[ ...) Por estas razones es posible hacer referencia previamente (lo que debe
entenderse en sentido lógico, no cronológico o local) en el tipo a los efectos objetivos
de un elemento que sólo va a constatarse posteriormente en la culpabilidad" 89.
Para explicar su posición, ÜEHLER se vale de un conocido ejemplo: un disparo
puede constituir tanto el tipo de disparo no permitido (se refiere al§ 367 STGB),
como tentativa de lesiones graves, tentativa de homicidio, etc., y su definitiva
84 Das Pbjd:riveZmeckmmnc11! Handlu11g,esp_§§4 y ss.
in dt:rRechtsrrridige,1
8_~ lhid., p. 111.
86 Ihíd., p. 119. Cfr. también p. I 22.
87 Jhíd., p. 1:22.
88 Jhid.,p.111.
89 lbíd.,pp.114y 11,;.
 La introduaión de elemenlossubje!Jvosm la an11Juridicidad:
el desvaltJrsubjeúw di:la acción 473
adscripción a uno de estos tipos depende de la posición interna del autor. Aun-
que en apariencia las circunstancias externas del hecho pueden ser idénticas en
cualquiera de estos delitos, el comienzo de la acción ejecutiva en cada uno es
diferente de los demás. Un espectador que conociera perfectamente todas las
circunstancias concurrentes podría distinguir desde la perspectiva objetiva las
diferentes acciones.
La dificultad principal del planteamiento de ÜEHLER reside justo en la
caracterización de la finalidad objetiva. Para que su construcción no se convierta
en un mero juego de palabras-<:omo acabó definiéndola ZIELINSKI'l°- es necesario,
en primer lugar, que sea conceptualmente posible escindir un único elemento -la
decisión criminal en el caso de la tentativa- en dos componentes distintos, uno
objetivo, capaz de completar el juicio de peligro de la acción, y otro subjetivo,
referido a la culpabilidad del autor. En segundo lugar es preciso que entre ambos
requisitos haya una cierta independencia funcional, pese a proceder de un tronco
común. Sólo así se podrá evitar la sospecha de una duplicidad contraria al principio
de simplicidad sistemática.
Qµe la verdadera intención de un sujeto al realizar una acción se manifiesta
prácticamente siempre, aunque sea de modo muy sutil, en la ejecución concreta
del hecho (completada por otros datos circunstanciales, como los antecedentes,
etc.) que puede ser examinada objetivamente, es algo que puede aceptarse --o
negarse- pero que en todo caso es intrascendente a los efectos de la discusión
sobre el injusto. Lo decisivo no es si los elementos subjetivos pueden probarse
por sus manifestaciones objetivas exteriores -lo que compete a la averiguación
procesal del hecho- sino si cuando se está evaluando la peligrosidadde una acción
pueden y deben tenerse en cuenta los elementos subjetivos en cuanto tales -lo
que forzaría a una cierta subjetivización del injusto-- o, por el contrario, lo decisi-
vo son los propios hechos objetivo-externos en los que se manifiesta el elemento
subjetivo y que pueden examinarse con total independencia del propio conteni-
do subjetivo que los provoca.
La respuesta a esta cuestión no puede ser más que una: una vez que una
determinada intención se ha plasmado en actuaciones externas éstas adquieren
independencia del estado anímico que las originó y pueden evaluarse de manera
aislada para determinar un juicio de peligro, pero ello, naturalmente, sólo si dichas
circunstancias externas tiene por sí eficacia causal para desembocar en la lesión
del bien jurídico al margen de un posterior impulso del sujeto. Por el contrario,
en la medida en que los hechos realizados sean un comienzo de ejecución
g,o Handlungs- und Erfolg5umrv(rt,p. 39.
474 An11jundimlad pri:uJ.i·JI.rumaáel delito
necesitado de posteriores actos complementarios cualquier juicio de peligro
realizado cronológicamente en un momento anterior a la realización de dichos
actos estará en la necesidad de contar con los elementos subjetivos -con la
intención del sujeto de proseguir el hecho-. Y esto es lo que sucede precisamente
en la tentativa inacabada, y en general en los delitos de tendencia interna
trascendente9'. Si el desistimiento del sujeto impide que se produzca una lesión,
es obvio que la intención de continuar y la adopción de un plan factible es un
requisito imprescindible para cualquier juicio de peligro acerca de la eventualidad
del resultado. Pero en este caso el peligro procede de manera exclusiva de la
resoluci(m delictiva firme, adoptada en una situación propicia. Intentar extraer la
peligrosidad de los hechos ya cometidos es falaz. Mientras un sujeto tenga en sus
manos un proceso causal lesivo que puede avanzar o detenerse sólo a su antojo, es
la voluntad la que define la peligrosidad del hecho.
Ello quiere decir que la relación entre elementos subjct.ivos de intención y
antijuridicidad está condicionada por el problem;1 previo de determinar en qué
medida son antijurídicos los hechos punibles ante :ores a la consumación mate-
rial del hecho. Si ~e admite, como es lo usual, que también estos hechos (delitos
de peligro, tentativas inacabadas) son materialmente antijurídicos, entonces los
elementos subjetivos que condicionan la peligrosidad del hecho (esto es, sólo en
cuanto tengan relevancia para intervenir en la realidad provocando, favoreciendo
o no impidiendo un estado de cosas externamente lesivo) son elementos de la
antijuridicidad. Un examen más detallado de este punto de vista lo desarrollaremos
en la última parte de este trabajo9'.
b. El segundo grupo de elementos subjetivos que puede contener un delito
presenta un perfil heterogéneo, cuyo único punto de unión es el hecho de no
pertenecer al grupo anterior. La opción de agruparlos en un único apartado no es
lo habitual, pero responde al sentido de esta investigación ya que lo que compar-
ten -su independencia respecto de elementos objetivos- hace que no se acomo-
den bien en el esquema del delito basado en la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad, además de plantear importantes cuestiones de legitimidad. En este
grupo se reúnen aquellos elementos subjetivos que no aluden a la representación
y realización voluntaria del hecho por parte del autor, sino a otras circunstancias
subjetivas como son los motivos por los que el autor realiza el hecho, el significa-
do que le atribuye, su actitud, etc.
91 Aunque el hu,to ya que<la formalmente consumado con la npropiación, el perjuicio real para el propieta-
rio de la cosa proviene de su definitiva (o larga) pérdida, de ahí qUt: el animo de lur.:rosea un demento
decisivo en el examen de la lesi,·idad del hecho.
92 Capítulo undtcimo, 111,D.
 la m1roduui1i11
dr!~lemmro11uiJJr!fivo1 d dnvalr,r subjtlivo de la am;;i,¡ 475
en fa an11)uridicidad:
Si examinamos estos elementos desde la perspectiva de un sistema basado en
la distinción de antijuridicidad y culpabilidad nos encontramos con que se trata
de cuerpos en gran medida extraños al modelo. Tradicionalmente se estimaba
que pertenecían a la culpabilidad, y todavía hoy se mantiene en ocasiones esta
tesis para algunos de ellos93, pero esta solución sólo es posible si se modifican
algunos de los presupuestos básicos en los que se apoya el modelo estándar de la
distinción. En este modelo la culpabilidad no es un juicio sobre el autor del he-
cho, en el que no habría dificultad para incorporar estos elementos subjetivos,
sino un juicio de imputación de un hecho antijurídico a su autor, por tanto un
juicio sobre el autor sólo en cuanto lo es del /,,cho ilícito. Nada que no esté ya
presente en la antijuridicidad del hecho puede examinarse en la culpabilidad,
precisamente porque ésta tiene por referencia el hecho antijurídico. Pero la ca-
racterística central de los elementos de este grupo es precisamente su falta de
referencia a un acontecimiento externo, lo que plantea la siguiente alternativa: o
bien tales elementos subjetivos afectan a la lesividad del hecho, en cuyo caso
deben clasificarse en la antijuridicidad, sin perjuicio de que a su vez tengan su
reflejo en la culpabilidad, o bien son puros elementos del ánimo no lesivos, en
cuyo caso ni pertenecen al injusto ni, correlativamente, tampoco a la culpabili-
dad. En este último caso la presencia de dichos erementos en la ley es incompati-
ble con los contenidos atribuidos en el modelo estándar al injusto y la culpabilidad.
El modelo, si quiere ser no sólo un modelo teórico sino ajustado al derecho posi-
tivo vigente, sólo podría mantenerse erradicando tales elementos de la ley.
De estos elementos hay algunos que claramente desempeñan un papel en la
lesividad, y en este sentido serían los únicos elementos subjetivos del injusto en
sentido estricto; hay otros, por el contrario, cuya justificación resulta problemática
desde un derecho penal del hecho. A ello aludiremos en la última parte del trabajo 94.
En el próximo apartado se examina una cuestión estrechamente vinculada a
ésta: la incorporación del dolo como elemento subjetivo del tipo en los delitos
dolosos.
[V. LA NUEVA ESTRUCTURA DEL TIPO
EL DESPLAZAMIENTO DEL DOLO NATURAL
Si cuviera que condensarse en un sólo punto el cambio más radical producido en
la segunda mitad del siglo xx en el sistema del delito de inspiración germánica,
93 Cfr., por ejemplo, ROXIN,AT, pp. § io, nm_70 y ss.
94 Infra capitulo undécimo, 111,D.
476 Anri_juridiridadpw11Iy ústema dd delito
seguramente seria elegido el traslado del dolo natural desde su habitual asiento
como núcleo de la culpabilidad hasta el tipo subjetivo. La convulsión en el siste-
ma que provocó este cambio se debe a que el dolo era considerado hasta entonces
como el verdadero centro de la culpabilidad. Todavía hoy el rechazo de la res-
ponsabilidad objetiva -no dolosa o imprudente- se conoce como principio de
culpabilidad. Tanto en el derecho histórico como en muchos ordenamientos com-
parados la forma habitual de exponer la teoría del delito sigue situando al dolo a
un lado de la frontera y al hecho lesivo al otro, lo que explica la "arriesgada"
apuesta de la dogmática alemana.
Es bien sabido que el impulso decisivo para la inclusión del dolo natural en el
tipo se debe a la teoría final de la acción, tal y como fue desarrollada por WELZEL95_
Pero a la vez hoy se admite de forma mayoritaria que este cambio sistemático es
independiente de la suscripción de un concepto final de acción, que, en cuanto
tal concepto de acción, es marcadamente minoritario, pese a que las consecuen-
cias sistemáticas que WEl.7.EL derivó de él han pasado a formar parte de la ciencia
penal de forma dominante9".
Prescindiendo de la polémica, hoy ciertamente apagada, en torno al concepto
final de acción'i 7, nos interesa destacar los argumentos que se barajan por la doctri-
95 Cfr. simplemente, cn zstw, 58 (1939), <:sp.pp. 505 }' !'1-s.;
El ,mc..Jo1úte111¡1
del r/,:rulu,p,.'llnl,pp. 25 y ss. y
61 Yss_;úhr/,11d1 1 pp. 33 y ss. Pero ya apuntado en "Kaus:alit:ir und Handlung". en zstw, 51 {1931), p.
72.0
96 Es una opinión ,·crdaderarncnte extendida, indusn entte autVn:s ck la órbita finalina, la que afirma que la
ubicación dd dolo en d tipo de. injust<1no <le-pendedel wnrcpto de acóón que st maneje. En este sentido,
por ejemplo, Úl!--IBfR:-:.4.T01m1;1(;, "El sistema del derecho penal en la actualidad", en Em,ditJs,
pp. 168 ~·
ss..;G-ALLo\S. "Zum Gegenwilrtigcn Stand der L:hre vom Verbrechcn'', Bcitriigr,p. 46¡ Ct.kl::.ZOMIIL Curso,
11,p. 117;RorndGUEZMouitu1.u 1.PG, pp.256 y ss.; I IL:EfffA To<:11.,Lx>.Sobrel'It(mtenid,,de la antijurUbcidad,
p. 1¡, n. 2.;0r.:-r..-.vHmt.: Tocruxi. PG, pp. r19 y ss.; ROXll\".AT,§ 10, nm. 67;Lt.:z(1""
To1r.tXJ yH1.11-xr."
P1-:.ÑA.PG, 1,p. 331, También l(JSautores dela es.::uclade B<i.-..i:-.: niegan que el concepto persl)n:al de ilícito
que defienden pued.1 fund,lmentarse .1parcir de un concepto filoWfico,omológiCQde ac:t'ión,cfr. z,~:LJNSKI.
Ha,1dlu11gs-und F.rfalgsmnrNrt,esp. pp. 79 y s y .108.JE..'iCllt:O:.,poi: su parre, aunque cree que el injusto
pi:n.onal puede deducir~ din.-ctamcntc del carácter imrerativo del <krecho, reconoce que tanto desde
DOLOSO: una teoría final como desck una tcorí.1 $0(.."t;d <leal-,;;iónpuede también di::ducirscla pencnenci:a del dolo al
AL TIPO tipo-cfr. Tratado,••3:cd., p. 324-. 01.:sc.:w:.o:.y\Vi:.1GlNfJ.AT, p. 241).
Q7 Bás-Jctlsen esu materia siguen siendo lo:; trabajos <.leRuDRÍGL'EZML~,z. La dotirino dr Joaui,ínfmalfr.ta.
Valencia, 1953-1954. )" ''Consideraciones sobre la doctrina de la acción finalii.ta", en .1t>PCI', H)SJ,pp.
2.0, y ::.s.;[.",l(JISCH. "Dcr finale Handlungsbegriff", en Pr,,blon~der Strafruhl!ernnurung, pp. 141 r ss.;
FuirnrM,en zs1w,71 (1959), pp. 38 y ss.; Rox1N. "Contribución :11l:óllc.-iticadt la teoría. final de la acción",
en Pro/,Jcmasbárirrn,pp. S4 y ss.: Ú)RDOlJ:\ Rom. Una nunw cu11upácin del deliro.La d.()clnMfinalista;
ScAREZ J\.10NTL'i. Cnn.rulcrawmesc,/ticus rn tprn11 o lo doctrina de la antijur,diadaJ en el finalismfl;
Rorn1:kil:t;ZMclURULLO. ''El teleologismo \·alorativo de Bcttíol y el finali~mo de Wr.1.ZEL",en Boluindc
lo Uni;1eNiaadC11rnpt>.rtelm1a, 73 (separau) (1965); G1MB1SR.._ __.,T◊RíJt:IG. Delitos cualificados,pp, 105 y
ss.~ CER1:zoM11c "El concepl'Ode la acción finalista como fundameot<1 dd sistem2 del derecho penal'',
en Prohlunas.fui1damen1aln,pp. 15 y ss.; del mismo, ''L:a polémiai en torno a la docrrim de acción
 la i11troduaiOn
dt dementllsmhjerivosen la an!iµm-diádad:el desr;alor
subjerivt1
de la auiOn
na para adscribir de forma mayoritaria el dolo natural al tipo, rompiendo así con la
sólida tradición que veía precisamente en el dolo la esencia de la culpabilidad.
Hay dos argumentos básicos, que son reiterados por todos los autores, y algu-
nos otros complementarios de menor entidad. Los dos argumentos principales se
deducen, uno de la teoría de la norma, y el otro de la generalización de la estructura
de la tentativa a todo delito doloso. A ello se añaden la frecuente utilización de
verbos de contenido final en los tipos, así como el reconocimiento de otros elementos
subjetivos del injusto, e incluso el efecto del dolo en la propia lesividad del hecho.
A. El argumento de la tentativa. Este es sin duda uno de los argumentos que más
ha hecho por la subjetivización del injusto en la línea propuesta por WELZEL. Tal y
como hemos visto en el apartado anterior, laopinión general en la doctrina al examinar
el delito intentado es que en éste el dolo aparece como un elemento esencial de la
ilicitud de laacción, como un elemento subjetivo del injusto98. De aquí extrajo WELZEL
la conclusión de que el dolo debería conservar lamisma función cuando la tentativa se
convierta en consumación: "¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el
blanco el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad1"99 •
La eficacia del argumento de la tentativa ha sido reconocida tanto por parti-
darios del injusto personal como por quienes pretenden mantener a toda costa
un injusto objetivo, en el primer caso como prueba de la corrección de sus te-
sis'°º, en el segundo como prueba contra la admisión de elementos subjetivos en
el injusto'º'. Sólo quienes reconocen que la tentativa requiere como elemento del
injusto el dolo, pero, además, pretenden mantener este elemento en la culpabili-
dad, han negado trascendencia al argumento de la tentativa'º'.
finaJis.ta en la ciencia del derecho penal española", -en Probltmasfundammta!tr,pp. 105 y ss.; del mismo,
"El fin-alismo,hoy", en IDl:'CP, 1993, pp. 5 a 1{); ZIF.l.lNSKI. H,rndlu.ngs-uná Er/olgsumwert,pp. 57 Y ss. Y
79 y ss.; HJRSCH. "'Oer Streit um Hand.lungs-und U nrechcslehre, insbt:sondereim Spiegel der Zcitschrift
fün die gesamce Strafrechtswissenschaft", en z.ww,93 (198r), pp. 8p a 863, y en z.mv,94 (1982), pp.
239 yss.; Schmidh:i.user."Was isausder finaknHandlJJngsl~hregeword.en?",enJZ, 1986,pp. io9 yss
g8 Así lo reconod2, por ejemplo, Mrzm:R. Tratado, H, p. 196.
99 \Vf.LZl:.L.El mm.JoJÚt~ma,p. 63; igual Lehrbuch.,pp. 60 y ss.
100 Entre otros muchos, consid~ran que <'S un argumenro esencial, G\LU.S. "Zum Gcgenw:irtigen Stand der
L:hre vom Verbreche □", en Bútráge, pp. 48 y ss-JfSCJ.IECI.': y WEIGl'.ND. AT, pp. 242 y ss.; Z1PPELIUS. "'Das
Unrecht bei der versuc:htenund der vollendeten Tat", en .v;w,1954,p. 1837;Ü"JtE.20 MrR.Curso, n, p. 117;
PG,p. 123;Roxir,;,AT,
Ocr.-.v1nHL-'FXr.-.. § w,nm_ 64; LLJZúNF'EÑ1\.PG, 1,pµ 33-1y ss.;Z1EuNSK!. Ha1Ullung¡-
u.11d
Erjólgsu.mwert, pp. 49 y ss.; HRl!sa-IKA.CA, 1980, pp. 7 y SS-;ALCÁCf.R GUlll.\O, en JIDPCP,µ 497
101 Ya vimos que ~ste er.ael ca.sode la es.cuela austriaca (que les llevó a aceptar que la tentativa es culpahi-
lidad sin injusto, en cuyo e.aso el argumento Je la tentativa dejaría de tener aplicación, como ha recono-
cido Lll'Púl.D. Rr:in<Ruhtslehr~, pp. 262 y ss.), o de ÜEHLFR qoe intentó la reconversión objetiva dd
dolo en la tentativa.
102 Así,porejemplo,Hi::rn.t'.R,enFrank-Fmgabt,1, p. 295; ENG1SCl-t. "Dcr Unrechtstatbestancl im Strafrecht",
pp. 436 y ~s.; del mismo, en Rittle-rFert.,pp. 173 y ss.; Roo11.íGLtzMoüRUL.íJ.). PG, pp. 329 y ss.
477 478 Antijuridú:id.r.d pnuJ./y >Ú!cm/1.
dd tklila
La validez del argumento depende a su turno de la respuesta que se dé a la
cuestión que quedó pendiente en el apartado anterior, que es el papel de los ele-
mentos subjetivos en la anrijuridícidad de los hechos previos a la consumación.
Como entonces, el problema debe quedar pospuesto. para la última parte de la
investigación.
B. Argumento de teoría de la norma. Se trata, sin duda, del argumento más
sólido, y es esgrimido por la tesis mayoritaria desde una visión imperativa del
derecho. Si el derecho se entiende como un orden que intenta proteger bienes
jurídicos mediante normas directivas de conducta, sólo puede cumplir su fun-
ción prohibiendo acciones que el sujeto pueda identificar como acciones lesivas o
peligrosas. Ya WELZEL había indicado: "las prohibiciones y los mandatos del de-
recho no pueden dirigirse a los procesos causales ciegos, sino sólo a las acciones
que puedan configurar finalmente el futuro"'ºJ. Con esta idea como base, la mayor
parte de hi doctrina entiende que súlo el comportamiento doloso (o en su caso el
imprudente) puede ser dirigido mediante normas'º'·
Creemos que ia argumentación es perfectamente correcta, pero introduce en
el modelo de la distinciím de injusto y culpabilidad dos modificaciones esenciales:
r .' En primer lugar es una conclusión extraída de un análisis de la norma
como directivo, y este argumento, ya utilizado para promover una valoración ex
ante del hecho, lleva mucho más lejos que a incluir el dolo en el tipo. En los
próximos apartados veremos que la doctrina lo emplea con d mismo contenido y
la misma fuerza para dar nuevos pasos en la subjetivización del injusto (aunque
no rodos ellos se hayan aceptado), y en último extremo fue éste el argumento
central que utilizaron los defensores de la antigua teoría de los imperativos para
negar el injusto no culpable (así en los certeros análisis de BINDl'<G o de C!AN ya
examinados). Y recuérdese que el argumento no fue rebatido por sus contempo-
ráneos, que en general lo daban por bueno, y creían firmemente que una visión
imperativa de la norma abocaba a la confusión de amijuridicídad y culpabili-
dad'ºS. Ello llevó a la doctrina a intentar fundamentar su teoría desde otra ver-
siim de la norma: la distinción de norma de valoración y de determinación de
rn:; Elnuev,1 sútrma, p. 30.
104 En este sentido, por ejemplo, G.-\LL/\S, en frrl./Ur Borkdmann, 1, p. 1$6;jESCHECt,: y WE!GEND. AT, pp.
237 .V ss.; Ci~ltEZO.Curso,11,pp. 121 y ss.; ü1,1.mr.RN-n.Estudi.os,pp. 171 y ss_; MmP¡_;1c_;, funCl<inde-la
pma, pp. 67 y ss.; HL'UtT,i, Tou,.no, Sohrc el n.mtem'dr,,PP- J7 y s y n. z; ÜCT,\\-'lO y HUERTA. PG, p. 123;
IlumLW GoMEZ DE u. TOR.RE..Hom,r y hlier1adde exprts,-ón,pp. 20 y ss.; LL'ZO't\ P.:~,. PG, 1. p. 331.
También esta idea es parte ~senóal de la concepción del injusto propio de los autores de la escuela de.
Do...-,": ARMI'\; K~UF\.lANK. 81."IDINGs N1rrnirn1h.ront, pp. 105 yss.; ZLt:B"ISKI. Hand.lungs-ut1dErfoldr.mrnrf,
Troriadd d.el1tn,PP- 6;,: y ss
pp. 121 y ss.; S,o,r.JClr•,i1°'1·n_
105 De ahí el re;,;huo generalizado a la ces1s de THo,.,: que inrenraha, como se pretende ahura, admitir un
injusto no culpable desde una norma imperativa.
 d( dcmenros:suhjmvosen la antijuridiculad:d dtsi•alorsuhjetiw de lo acá/.)n 479
Lu 111trodua1J11
MEZG€R, o las distinciones entre norma de derecho y de deber de GüLDSCH.\1IDT
y ÜEHJ..EJ<..Rechazadas estas teorías, se vuelve a una visión imperativa de la norma
y se utiliza para dar pasos en la subjetivización del injusto, pero nadie explica
cómo puede evitarse la conclusión de los antiguos defensores del injusto culpable.
Desde la teoría de la norma sólo contamos con la construcción de ARMIN
K~üFMANN, basada en la distinción enrre un deber general derivado de la norma
y la capacidad para cumplir el deber' 00 . El dolo sería imprescindible para lo pri-
mero, pero no el conocimiento de la prohibición o la imputabilidad que sólo
afectarían a la capacidad de cumplir el deber. El problema es que esta construc-
ción resulta tan incompatible con los presupuestos de una norma directiva de
conductas como lo era la norma de derecho de ÜrnLER o la norma valorativa de
MEZGER, con la única diferencia de que en este caso el dolo ha cambiado su posi-
ción sistemática (lo que no sólo no tiene ventajas, sino que arrastra el inconve-
niente al que nos referimos en el próximo punto). Una critica pormenorizada a
esta construcción sólo será posible tras examinar los requisitos de la norma
directiva de conducta en la segunda parte de esta obra"' 7 Por ahora es suficiente
con dejar claro que el argumento de teoría de las normas sirve para dar el paso de
incluir d dolo en el injusto, pero su lógica interna no se detiene ahí.
z.' El segundo problema que plantea esta solución está relacionado con otro
de los pilares del injusto no culpable: la distinción enrre lesividad e imputación.
Si esta distinción ya se veía afectada por la adopción de un criterio objetivo ex
ante, con este paso se produce su definitiva evaporización. Un hecho que objeti-
vamente desemboque en la producción de un resultado disvalioso deja de ser
antijurídico si su autor lo cometió en error de tipo subjetivamente invencible.
Sólo si se dan los requisitos del deliro imprudente, por concurrir infracción del
deber objetivo de cuidado (error subjetivamente invencible para el individuo pero
objetivamente vencible para un hombre medio), será posible todavía estimar el
hecho antijurídico, y ello siempre que no se acepte la tesis, también fundada
sobre el mismo argumento normativo, de que en el tipo imprudente hay que
examinar ya la infracción del deber subjetivo de cuidado, o que el tipo de la im-
prudencia contiene también un tipo subjetivo consistente en conocer y querer
los factores de riesgo de la acción (infra v1).
Todas las funciones que debería cumplir el concepto de injusto no culpable
de cara a terceros -fijar·objetivamente el modelo de lo incorrecto y así impedir la
participación, permitir la defensa o imponer medidas de seguridad- dejan de
106 BindingsNo-rm.entluorit,pp. 138y ss. y 160y ss.
107 Infrac-.1p[tul0Jécirnv,1v.
480 penal.l' sisttmadd deliro
Ant1/u.ridicid11d
tener sentido una vez que el contenido de la norma se hace depender del posible
error del autor· 08 . Este es un problema que empieza con la adopción de una
perspectiva ex anlt (que, como hemos visto, relativiza ya en parte la lesividad del
hecho y, por tanto, el carácter intersubjetivo del injusto así entcndido)'º9, que se
profundiza con la supeditación del injusto a la existencia de dolc~y que se agudiza
aún más con los pasos en la línea de subjetivización que examinaremos en los
próximos apartados.
Naturalmente, si para el injusto no sólo se exige la presencia del dolo como
elemento integrante del tipo subjetivo, sino que a la vez se concluye que el injus-
to consiste de manera exclusiva en ello, de manera que lo decisivo es siempre la
representación del autor de que concurren los elementos objetivos del tipo y no
su efectiva presencia"º, entonces hay que concluir que ya no hay relación alguna
entre tal concepto de injusto y el que se contiene en el modelo básico'''. Ello no
quiere decir que esta solucíún sea incorrecta 1 que es algo que iremos viendo a lo
largo de la investigación y que depende de factores como la punición de la tenta-
tiva o la vinculación tntn.: injusto y antinormatlvidad sino simpie1nentc que no
1
puede satisfacer la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad que se encuen-
tra tras el modelo básico. En último extremo lo que realmente plantea es el senti-
do que pueda tener seguir manteniendo la distinción de injusto y culpabilidad.
C. Otros argumentos. Para terminar con este breve repaso al significado de la
inclusiún del dolo en el tipo cabe mencionar que, además de estos argumentos
centrales 1 se barajan otros de menor entidad.
Así, por ejemplo, se alude a la habitual utilización de términos concebidos de
modo final en el código' 12 • Este no es, sin embargo, un argumento válido. El uso
de términos finales indica que el hecho no puede ser punido si no concurre dolo,
pero no necesariamente que en ausencia de éste no haya un hecho jurídicamente
108 Dos ejemplos: contra quien lesiona :aotro en e.rror invendblc de tipo en principio no cabría lcgírim~
defensa;por ocrnl.i.do,si un ICJC()
incurrepor 1~u locuráen un nr(1r im·enc¡bJ<-
dt tipo su hei.:hono seria
tipico con lo que, ni cabri.a ddensa legítima, ni medida de scguri<lad, pudiendo adcmis un tercero,
cuerdo,participarimpunementeen el hecho (sicmpn:que su incerYenciónno llegue al nh'el ~ laautoría
mediata}. Conse<.-uencias
en cu.ilquiercaso m::uerialmemeinjustificables.
1og Recuérdesequeel problemaaquídenunciadose encuenu-aen la basede l.t.spropu=,;tas de BAWÓ L-1.v11.1.o\
para las causas dt justificaciónque ya se han ex.aminado-supra capítulo séptimo, m, esp. nota 96-.
, 10 Como es bien s.tbido,ésta es la idea básK:aque defienden los aut.oresde la escuelade Bonn. Cl'.>~óal-
mcntira partirde la obra di: Zll:.LINS...:.1.
Hanálungs-und E,f"fgsumma'I,pp. 12-6y ss.; en d mismo sentido
Teuriadel dtli10, p. 4:2;ramb;én,SJJ.bjeti.>irmQ
S.11N<~n••1-:TT1. e imp:,ta-aónob;tti11a,pp. 25 )' ss.
Así, expresameme, $:\.''-tCJN~:rn: "[L']n principio de lesividad, en el sentido de que fa medida de un
hecho punibk ese( dad~ por la mt:didadel daño material efoctivamente cau~do por el cleJitosobre un
objeto de bien juridico,~¡; incnrrecto"-Subjelivismo e imputaciOnQbjeti.·va, p. 30-.
En este sentido, por ejemplo, Jc.o.;011-:ci..
y Wr.1Gr:"-ln.
AT, pp. 242 y ss.; Ci:;1t1Q'.o
M11t.Cum,, 1r, p. J::o;
Rox11'.AT, § 10, nm. 65.
 La introducciónJe dementos5ubjttivostn la antijuridlCidad:el desvaüwsubjetiv"de la acCl&n
lesivo. Por ejemplo, el engaño en la estafa, que cita CEREZO MIR, es efectivamente
un término que requiere dolo, pero no cabe duda que se puede provocar en otro
un error que produzca un efecto perjudicial en su patrimonio por mera impru-
dencia o fortuitamente. En ambos casos el hecho es impune, pero desde luego es
jurídicamente lesivo, hasta el punto de que podría dar lugar, al menos en el pri-
mero, a responsabilidad civil. Igual que uno puede dañar fisicamente una cosa de
forma dolosa, imprudente o fortuita, puede provocar en otro un error que le
origine un perjuicio patrimonial de las tres mismas formas, aunque sólo sea pu-
nible la dolosa (el engaño). El que la ley utilice expresiones que dejan al margen
de la punición ciertas formas subjetivas de responsabilidad no significa que la
distinción teórica entre lesividad e imputación quede anulada, de la misma ma-
nera que la existencia de un tipo que circunscribiera su radio de acción a los
imputables no sería generalmente considerado como un argumento a favor de la
inclusión de la imputabilidad en el injusto.
También se apunta como argumento la mayor lesividad del hecho doloso res-
pecto del imprudente y de éste respecto del fortuito, lo que justificaría analizar
ya dichos elementos en el injusto. En España este hecho ha sido especialmente
destacado por MIR Pu1G''J. Creemos que en un cierto sentido el argumento es
correcto, y a ello ya hicimos referencia al tratar del modelo de la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad desde la perspectiva material"4, pero a su vez las
conclusiones que de él se extraen van más allá del límite que marca MIR, exten-
diéndose a todos los elementos de la culpabilidad. Ello ya había sido visto nítida-
mente por ZtMMERL al admitir la doble iesividad de hecho culpable, por un lado
como lesivo de bienes jurídicos y por otro como atentatorio contra la confianza
en el ordenamiento jurídico. Este segundo momento de lesividad sólo se da com-
pleto en el hecho plenamente culpable. "El hecho culpable, y precisamente en la
medida de su culpabilidad, provoca una mayor lesividad social que el
inculpable" 11 s. Si desde la perspectiva del concreto objeto de protección del tipo
la realización del hecho con dolo, imprudencia o caso fortuito es generalmente
irrelevante para la lesividad (con la excepción de algunos bienes jurídicos en los
que ciertos elementos subjetivos son decisivos), desde la óptica de las relaciones
interpersonales la realización de un hecho lesivo en ausencia de las circunstan-
113 Por ejemplo, en "Sobre lo obj~tivo y losubjetimen d injusto'', en El dl!rtdrnpenal w el EJtado1aClaly
demomíruo de Derecho,pp. 185 y $S.; también t':n "Antijuridícidad ob;eciva y antinormatividad", en El
derechopa,al en d fatado soáal y demomiticodr Deudu,, p. i36.
114 Supra sección primera, 111,B.
115 Zur Leh.rrvom Tatbraand, pp. 49 )" ss., cit., p. 50. Sobre ello, cfr. también, MouN,,.FERNÁNDEZ.
"El
concepto de inJustt>'',pp. 28r y ss.
~1 482 Antijuridicid.adpenal_)•sistemadd delito
cias subjetivas de imputación (cualquiera de ellas: dolo, pero también imputa-
bilidad o conocimiento de la prohibición) disminuye notablemente el desvalor
del hecho, y, desde luego, no quiebra la confianza en la validez general del derecho.
Precisamente por ello, si el centro de atención de la acción delictiva se pone en
esto último (como hace JAKOHS al afirmar que la acción es "objetivización de la
falta de reconocimiento de la vigencia de la norma"' •6), la consecuencia es que la
culpabilidad condiciona decisivamente la lesividad del hecho";.
En consecuencia, el argumento de la mayor lcsividad del hecho doloso se
extiende a todos los elementos de la culpabilidad, y por ello es un argumento
general que obliga a matizar la distinción de injusto y culpabilidad cuando se
enfoca desde una perspectiva material, pero que no permite justificar la incorpo-
ración aislada del dolo al tipo dejando al margen otros elementos de la imputa-
ción subjetiva.
Como breve resumende este apartado, y aunque queda pendiente el problema del
papel de la intención en los actos previos a la consumación, podría concluirse que el
argumento principal que apoya la inclusión del dolo como elemento del injusto es,
una vez más, el cláslco argumento normativo que reconoce que sólo tiene sentido
imponer deberes jurídicos en determinadas circunstancias, entre las que se encuentra
que el sujeto sea capaz de percibir que se dan los presupuestos objetivos que
condicionan la prohibición o el mandato, y sea a la vez capaz de acomodar su
comportamiento a lo previsto. Esto significa que sólo pueden prohibirse u ordenarse
acciones dolosas. En los próximos apartados veremos nuevos pasos en lasubjetivización
del injusto que afectan al delito omisivo, al imprudente, y al conocimiento de la
prohibición, y que se apoyan en argumentos similares a los examinados. En la medida
en que la aplicación del argumento normativo sea válido también en estos casos,
perdería su razón de ser el desplazamiento aislado del dolo al injusto si éste se apoya
desde la perspectiva de una norma determinadora de conductas.
Por otro lado, el reconocimiento del dolo como elemento del injusto altera
decisivamente el contenido de la anti juridicidad si ésta se entiende como expre-
sión de la lesividad del hecho para los bienes jurídicos a cuya protección se desti-
na la norma. Desde el punto de vista del bien jurídico vida no es más lesiva una
muerte dolosa que una imprudente o una fortuita. Puede serlo desde otros pun-
tos de vista, pero ello afecta por igual a cualquier elemento de la imputación
subjetiva, y, por tanto, tampoco este argumento material puede ser esgrimido
para la traslación aislada del dolo desde la culpabilidad al injusto.
1 r6 fat11divs, p. 1 I 8.
1 r7 Sobre ello, iafra apartado \'JI de este capítulo.
 La introduuitindt tÜmtntor subJt!Ívoten la 11ntijuridiútkid:el dt1v1J/orruhji:tivod, la amO,i
V. LA SUBJETIVIZACIÓN DEL DEBER EN LA OMISIÓN
Uno de los argumentos más sólidos que hablan en contra de la posibilidad de
distinguir antijuridicidad y culpabilidad en los términos generalmente acepta-
dos por la doctrina se encuentra en lo que podríamos denominar "visión omisiva
del delito". Con esta expresión no se trata de buscar el momento omisivo en las
comisiones, sino sencillamente de ver cómo se presenta la posibilidad de un in-
justo no culpable en la omisión, e intentar trasladar luego la argumentación a!
delito activo, en la medida en que ambos compartan una estructura que permita
tal traslación.
Si en el delito activo el sujeto infringe una norma prohibitiva que le obliga a
no realizar algo, en el delito omisivo infringe una norma preceptivaque le obliga
a realizar algo. Por ello la estructura de ambas modalidades delictivas es, en lo
esencial, similar. En ambos casos se impone por la ley una obligación jurídica que
puede ser de hacer o no hacer. El delito consiste en incumplir la obligación legal,
haciendo, si se debe omitir, y omitiendo, si se debe hacer.
Al examinar el injusto del delito omisivo lo primero que destaca es la infrac-
ción del deber jurídico. No quiero decir con ello que en el delito activo la situa-
ción sea distinta-¿qué puede significar un hecho antijurídico que no es contrario
a ningún deber jurídico?' •8-, sino sencillamente que en la omisión la necesidad
de conectar el injusto con la infracción de obligaciones jurídicas es especialmente
notoria"9. Quienes intentan desligar el injusto de la infracción de deberes jurídicos
para centrarse sólo en el aspecto material de la lesión o peligro de bienes tienen
en este punto verdaderos problemas.
Algunos autores han intentado desplazar por entero la infracción del deber a la
culpabilidad también en el delito omisivo. Este es el caso de Coso DEL Ros.-u.y VIVES
ANTÓN"º· Tras reconocer que su tesis parece plantear problemas, ya que partiendo
de un concepto normativo de omisión, como el que ellos acogen, el deber de actuar
debería ser el primer elemento constitutivo de la omisión, rechazan esta idea argu-
mentado que para la omisión es suficiente con una acción "esperada", que no es lo
mismo que una acción "debida". Si en el delito activo el sujeto crea con su acción una
lesión o peligro, en el omisivo el peligro existe previamente y el ordenamiento espera
1 18 En e.stcsentido, ha Jest:tcado Münzbcrg la vim:ulaciónentre delitos omisivos e infracción Jt dt:beres 'f,
partiendo de que d concepto Je antijuridicidad es común a cualquier cipo dt infracción, ha destacado
cómo en todo dclico d hecho injusto es un hecho contr:i.rio :aun lkbcr juridic~- Verhalttn und Erfoit,
pp. 56 Y SS., Y esp. 59 Y SS.-.
119 Ello no quiere dt:cir que la omisión sea un concepto normativo, sino tan soJo que en ella dcst11.ca
m;is 12.
perspectiva nornuriva.
uo PG, pp. 3S7y ss.
483 484 Antijúridiciándpenal y si1tem3 dt! delito
que el sujeto lo conjure, pero "[e]sa esperaexiste aun cuando el individuo no se halle
obligado a realizar la accióri esperada""'. En los diferentes delitos omisivos aparece,
entonces, lo que Coao DEL Ros.At y Vrvf.s Al'--rÓN denominan "posiciones de deber",
que constituyen el núcleo del tipo de injusto, pero que no comportan un genuino
"deber", que sólo se adscribe a la culpabilidad m.
En verdad resulta dificil determinar la naturaleza de la "espera" que consti-
tuye, según estos autores, el núcleo del injusto. ¿Significa sencillamente que al
ordenamiento le gwtaría que se realizase la acción? No parece que haya otra
alternativa si de antemano se excluye que ello pueda significar que verdadera-
mente el sujeto tiene un deber de actuar. Ahora bien, conectar la antijuridicidad,
no con lo que el ordenamiento reclama de los ciudadanos, sino con lo que le
gustaría que sucediera, supone renunciar al carácter prescriptivo del derecho.
Que los propios autores no creen demasiado en esta solución lo muestra el que a
su conducta esperada fa denominen precisamente "posición de deber", segura-
mente con la intención de sugerir que algo tiene que ver con un deber jurídico.
Lo que sucede es que aquí no hay términos medios: o bien la ley impone deberes
jurídicos, y entonces es preciso analizar cuáles son sus requisitos, o bien expresa
deseos, y entonces no hay posición de deber alguna. Las dificultades en esre punto
de estos autores coinciden con las que padeció MEZGER al definir en un primer
momento su norma de valoración como norma sin destinatario, sólo referida a un
abstracto "se debe""l.
La antijuridicidad en el delito omisivo, como en cualquier otro hecho ilícito,
no puede consistir más que en la infracción de una obligación jurídica (de un
deber). Falta ver cómo se determina esta obligación.
En principio, en un sistema de exposición del delito presidido por la distinción
de antijuridicidad y culpabilidad el tratamiento del delito omisivo debería respon-
der a esta misma estructura. Por tanto, quienes entienden que el deber en la
anti juridicidad se delimita con arreglo al criterio de un hombre medio, o un hom-
bre ideal, puesto en el lugar del autor y que cuente con los conocimientos generales
además de con los propios del autor, este mismo criterio deberían emplear en el
delito omisivo. Y en efecto así se ha defendido por algunos autores"•.
121 ldem., cit .. p. 358
122 lbíd., p. 359.
123 Sobre ello, det2Uadamenccinfra capítulo dC-Cimo,1.
iz4 CTr., en este sentido, Maiwald, enJU.S, 1()81,pp. 479 ~-::.s.Esta, con matices, es u.mbién la posiciOn de
MIR Pu10 en 114.1 cd. de su Parte General: "Como en los delitos imprudentes., haJ que p:utir del
baremo de un hombre mentalmente norma{ pero situado en la posición del autor, con sus conocimientos
anteriores y de la situación como b:i.scde fa posibílid.id de advertir la presencia de la situación típica y
del poder actuar externo, l amhién con bs fue:tzaijfü.ica:i::y mt:11talesmayorts o menores que pueden
 la introduttión /U elemtntos JUbjetivo!.m fa antljutidiádad.-d desv'llorwbjetlw de la am'ón
Frente a estas posiciones, de forma claramente mayoritaria se establece que la
capacidad de acción en los delitos omisivos se fija de manera individual para cada
sujeto 12 S. Los argumentos a favor de esta tesis apenas requieren comentario. En
general se apela a la idea evidente de que de una persona sólo puede esperarse que
concurrir en una pers.ona normal" -pp. 303 y ss., nm. 29-. Sin embargo admite que puedan tomarse en
cuent:1 "facultades inferiores siempre que se:1n imaginables en una personamenralmeme norm:11, pero
no las que no son compatibles con esta normalidad'' -ídem--). Eo seguida veremos-fnfr:1 aotasiguiente-
que ha modificado su posición respecto a la edición anterior.
Aunque las posiciones no son siempre claras.,y en general se alud-e en laomisión a la capacidad indivirlual,
e5 cierto que en ocasiones se hace mención también al criterio del hombre medio. Así, por e,eITlplo,Jrso 1fCK.,.
tras afirmar para la propia existencia de una omisión que "en el examen de la capacidt1.dde acción no
pueden, ~in embargo, tomarse en 1."'0nsi<leració11 lascaracterísticas personales del individuo que permane-
ce iru.crivo" -Ttarado-,1, 3: erl., cit., p. 298 ÜE.SCHECK y WE.IGE.ND. AT, p. 225)-, cuando se trata de la
rípicid.ad de los delitos omisivos dice: '~[L]acuestión de l;1típidd.id de la omisión debe refcrlrse a aquellos
individuos que en el caso concreto pueden omitir, y.t que sólo puedt"'n reunir la cualidul de injusto la
omisión de una acción que hubiera sido posible precisamente a éste. Al tipo de delito de omisión pertem:-
pues, la capacidad individual de acción'' -Trarado,
c..-e, 11,3.• ed., p. 850 Qr..::;cHECK
y WEJGEND.AT, p. 6r6}-.
Luego, sin embargo, realiza :1lgunas restricciones objetivas en relación con las circunstancias bajo las que
puede admitirse la capacidad individual-Tratado, ll, pp. 850 y s (AT, pp. 616 ,_.s.}-.
Otras referencias pued,c verse en P1\AF.DES CAST:'.ÑÚN. El rúsgo pr:rmitldo,p. 289 y n. 135. El propio
Paredes intenta justifü:ar su propia éOncepción contraria a lo que denomina modelo <le la ''evitabilidad
individual" en el delito activo, planteando en primer lugar la posibilidad de que los deberes de hacer y
omitir, pes-e a tener una ''misma naturaleza[ ... ] por su distinto contenido, y consiguientemente por la
ditereme forma y grado en que afectan a la libertad de actuación de los suietos obligados[ ... ) podrian
h:ner, especialmente en derecho penal, una configuració.n distinta'': ibid., p. 288; y, en segundo lugar 1
ai.:eptando qui:':también en el delito omisil'O cuando un sujeto ocupa un;1detetm.iaada poskíón jurídii.:a,
"estará obligado[ ... ] a actmi.r de acuerdo con las capaódade.S que se presuponen a quien ocupa dicha
posición; en ocro caso su conducta será antijurídica": ibíd., pp. 290 y s. Del primer argumento, bastante
extendido, me ocuparé al tratar de los t.lditos imprudentes en el próximo punto, pero ya st: puede
apuntar que si efccti~·am..::nceacción y omisión tienen la misma naturalez:J., como Paredes reconoce,
diticilmente _puedl:':11 tener una estructura básica. discinra que justifique que la antijuridtcld;1d en uno
pueda llegar donde no puede en el otro. De hecho su alusión al segundo argumento muestra que el
primero no resulta especialmente convincente. En ....:uantoa este último, hago referencia a él en el texto.
[25 Cfr. en este sentido, por ejemplo, Su.w,SANí.Hf.Z.El delitod, (}múidn,p. 298, n. 78, y el análisis general
que rcaliz:J.de la ,,Jnculación encre capacidad y omisión-pp. 26 y ss. y 107 y ss.-. También en és1:1la
posición de M111. Pu10 en ediciones :anteriores de su Parte General: "La cap:1cidad de acción exigída
debe CQn....:urrlren el conc..:reto.iutor (poder personal), no bastando el que otro pudiera acruar según el
m:mdato normat¡vo" -p. 331-. Sin embargo, M11tPt;!O añadia qLLees el juicio de un espectador medio
situado en el momenrn de la acción~ aunque tomando en cuenta las circunstancias del autor, qui.en
decide sí podía o no re;1lizar la acdóa -idem-. Esta afirmación resulta equivoca. Si con ello se quiere
simplementt' que es el ordenamienw {cuyo criterio se refleja en el hombre medio) el que fija el
<le....:ir
deber dencrode lo subjeti'"-arnente poffible, no hay nacb que objetacr.En eso consiste precisamente legislar.
Pero si con ello quiere suplirse la capacidad del sujeto para determinar su propia capacidad por la de un
hombre medio, ello 5€ria i.:ontradictorio con la adopción de un criterio indivirlual, ya que, al dependt:r
la capacidad fisica de acruar de la disposición mental a hacerlo, la percepc::ión personal acerca de la
propia incapacid:1.d física condiciona la capacidad de obrar ea general. Si un secuestrado cree que está
encerrarlo en una celda con barrotes irrompibles, pero resulta que con una leve manipulación puede
liberarse sia él sa.bcrlo, tiene capacidad fisica para huir, pero le faltad conocimiento de ese daro, coa lo
485 486 A11tijuridicidadpt11al.1•
.iisremadel delito
haga aquello que puede hacer" 6 . Ello enlaza con el principio kantiano "deber im-
plica poder", cuya plausibilidad resulta especialmente notoria en la omisión" 1 .
Sin embargo, son distintos los niveles en los que se puede reconocer la indi-
vidualización de la capacidad de hacer. Nadie duda que la capacidad fisica de
actuar es un requisito esencial de la omisión. Nadie omite aquello que no puede
fisicamente hacer. Tanto la acción como la omisión no aluden meramente a la
intervención fisica o pasividad <leun hombre en la realidad, sino respectivamen-
te a una actividad que puede omitirse y a una pasividad que permite hacer" 8 .
Cuestión distinta es cómo debe medirse la capacidad de hacer. Parece lógico exi-
gir en primer lugar que dicha capacidad se refiera al propio sujeto que omite; y
ésta es efectivamente la solución habitual. Resultaría extraño afirmar que A omi-
te X porque B puede haccrlo'•9.
En este punto ya aparecen algunos problemas para la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad. Por ejemplo, las circunstancias de inimputabilidad
condicionan la capacidad de hacer del sujeto'3º. Un niño pequeño o un enajena-
do no pueden realizar las mismas cosas que un adulto o un cuerdo, de la misma
manera que un ciego no pude realizar lo mismo que un vidente (y viceversa).
Cuando de la pura capacidad de acción pasamos a la imposición de deberes jurí-
dicos la situación no se altera.
cual no tiene ninguna razón especial para a....:tuar(.sólopodrfa t:xigírnde que lo intt:mara si entra di:ntrn
dt"lo ratonahle). Cúm)Cer que uno puede hacer algo es parte dc:Jpoder hacerlo . .E.notro orden de cos:1s,
Mlk Pl'IG matiza también su postura <ld poder indi\·idual para C(mciliarla con la di:;tinción de
anti_iuridicidad y culpabilidad. A ello haré referencia critica en el texto.
Acuden también ;1la cap.:icidadindividual, entre otros.,Rrn>RJ(ílJJ7 MolJRllLW.La omiSUí11 dt s1w1m1.pp.
zo7 y ss.; ÜCT.-w10 m: Toi .EDOy HL:ER.T-'I TonLoo. PG, p. 565; CEREZO MIR.PG (Lecciones 26 a 40), p. 166;
SERk.-\!'\'OGo\JHLEZ DE MVRJLJ.(). Tu1r1'"a z....
drl delitlJimpmrkntr, P- 178; 8ACJG.-\l..l}PO PATJ-;ft.Pn"núpmsdr
Dr,·uhQPenal, p. 394. Referencias a la situación en Alemania, además de las que se contienen en el texto.,
Ob. cit., p. 298, n, 78, y P,u-:.EDE~C
cfr. S1LY.\S.\NCIIEí'.. ..sT,-,NóN.Elni$go pennrtido,p. 289, n. 134.
r2ÍI Por ejemplo S11.n S.~NUIEZ. El ddir11dt emisión,p. 299.
¡ z7 En este sentido f!',JGJSCII."Der L'nro::htstathestar1d im Sttafrecht'\ P- 420, que, consecuentemente,
estima que debe utilizars,c en la omisión un concepto de deber juridico adaptado a las capaci<lade:-;y
medios del sujeto iadiYidual.
De,;de la teoti3 gener:il de las normas tambiCn se ha insistido en esta idea., Cfr. VON \.VKJGHT. l"lormaJ'
aajún, pp. 62 y ss. y 1.23y ss.; Ross. Lógica de las norma~,p. t 1 o; Amplía.mente sobre la relación entre
deber y po<lc:r,¡nfn1 i.:apirulo noveno, 1, S
12;8 Como ita indicado SILVA S.i..NC1-1r:2, el reconocimiento de que toda omisión requiere la po5ibilidad de
.i.cciónes prácticameme unánime a lo largo de la historia -El dei1tndr omi.u",ín,p. 26 y n. 1:54-.
l z9 Hay, sin embargo, algunas posiciones que admiten a ciertos efectos definiciones de omisión en este
~entido -cfr. SJLV,-\ S.~NCHEZ. El d.ditode omirión,pp. 27 y ss )' ro7 y s,;..-. Como afirma Sil.VA, "no deja
de ser sorprendente la afirmación de que alguien ha omitido algo -que, personalmente, no pudo hacer"
-ibíd., p. 108-.
r3-o En este sentido, por ejemplo, HoN!G, en Frank-Fmgahe, p. 191
 11':demnuos subj.etivosro la amijuridicidad:d tit:ivalorsuhjtrivod, !a acción
La mtr1JducciOn
Entre todas las acciones posibles para el sujeto, la norma selecciona aquellas que
éste debe realizar.La norma impone realizar un comportamiento X en una situación
Y. Un presupuesto elemental de eficacia de la norma es que sólo se imponga aquello
que el sujeto esté en condiciones físicas de hacer. Pero ello no es suficiente. Un sordo
puede no escuchar la llamada de socorro de quien se está ahogando, pero fisicamente
está capacitado para arrojarle un salvavidas. Estimar que en este caso ya habría
incumplido el deber de socorro, porque podía fisicamente actuar, sería poco menos
que absurdo. El deber de actuar sólo puede tener sentido sobre quienes reconozcan
que se da la situación que condiciona la ejecución del acto debido. También para el
reconocimiento de esa situación hay que atender al sujeto individual. Tampoco aquí
tendría sentido decir que i\., sordo, ha incumplido el deber de arrojar un salvavidas a
B que se estaba ahogando porque C o un hombre medio podíanhaberlo oído. Y lo
mismo sucede con las causas de inimputabilidad que puedan impedir que el sujeto se
percate de que se da la situación condicionante. Y.ello no afecta sólo a las omisiones
dolosas 1J 1 sino a cualquier omisión, sea dolosa o imprudente, sea omisión pura o
comisión por omisión. Por ello tampoco resulta posible aceptar que quien ocupa una
determinada posición jurídica está obligado a actuar de acuerdo con las capacidades
que se presuponen a quien ocupa dicha posición'.12. Que es el legislador quien impo-
ne los deberes, y que lo hace tomando en consideración la posición jurídica de los
sujetos, no admite ninguna duda; pero que ello signifique que pueda prescindirse de
la capacidad individual sustituyéndola por la que debería tener quien ocupe una
posición jurídica entraña olvidar que los deberes sólo tienen sentido frente a individuos
singulares. Si el salvavidas de una piscina sufre un calambre que le impide nadar, o un
desvanecimiento puramente fortuito, nadie <liria que ha omitido salvar a quien se
ahoga, pese a que en su situación jurídica se espera de él que salve a quienes están en
peligro. En lo que se refiere a la capacidad física de actuar, el rol o la situación jurídica
se olvidan. Pero si el salvavidas no ve al que se está ahogando, o simplemente no sabe
nadar, la situación no es muy distinta por lo que se refiere al salvamento concreto.
Claro está que en el segundo de estos dos últimos casos tiene sentido hacer responder
al sujeto por su actuación previa al asuMIR una responsabilidad que estaba fuera de
su alcance. Pero aquí no sustituimos el criterio individual por el de un tercero. Es el
propio sujeto quien ha infringido un deber personal previo que, según sus capacidades,
podía haber cumplido (obviamente si tales capacidades lastenía en elmomento previo}.
En el primer ejemplo -el socorrista no ve a quien se ahoga- la responsabilidad
depende de las circunstancias del caso. Si el sujeto estuvo todo lo atento que podía estar
131 Como afirma M1w.PulG. PG, p. 303, n. 25.
c....
13::z Como vimos, Cstaes Ja postura que defiende PAll.liDf:~" -El rie-;go
s'l'ANÓt,; pi:rmitiáo,pp. 290 y ss.-.
-4,8
7 488 Anti.Juridicidadpmaly sistema Jd ddilo
no hay infracción del deber' 33• Cosa distinta es que el sujeto hubiera podido percatarse
de la situación si hubiera realizado previamente algo que no lúzo, por ejemplo estar en
su silla sentado en vez de ir a tomarse un helado. En este caso podríamos considerar que
ha infringido el deber que leimponía estar atento en elmomento anterior para percatarse
de que se daba la situación que originaba el deber posterior, pero, y cUoes esencial, este
deber de segundo orden sólo tiene a su vez sentido si impone una acción a quien
indiv,dualmmtepuede cumplirla. Siempre es imprescindible vincular la responsabilidad
al sujeto individual. Imponer deberes a un sujeto por lo que pueda hacer otro, aunque
sea un hombre medio o ideal, supone renunciar a la racionalidad.
Ello no quiere decir que en la delimitación del deber jurídico a imponer a un
sujeto A no se tenga en cuenta la experiencia obtenida en otras personas de caracterís-
ticas similares_ Si quisiéramos imponer deberes a una persona que presentara
características completamente desconocidas y ni siquiera comparables por analogía
con otras conocidas no tendríamos forma de hacerlo, salvo que pudiéramos determinar
experimentalmente los efectos Je dichas características. Por eso, cuando se imponen
deberes, se hace tomando como hase la experiencia general obtenida a partir de la
percepción de la propia capacidad, de la comunicación mutua de experiencias, y de
las evidentes similitudes que existen entre los diferentes individuos como
pertenecientes a una especie común. i\ partir de ello se puede emitir una norma que
diga; "todo sujeto que reúna las características fisicas M y psíquicas N, los
conocimientos Ñ y las hahili,bdes O, etc., debe realizar X o evitar Y". Si el sujeto
individual A reúne tales características, a él le es aplicable el deber, pero sólo en cuanto
indi,;dualmente las posea. No tiene sentido imponer a i\. un deber de actuar tomando
como base circunstancias de un hombre medio o ideal que no sean ademáslas suyas.
De ello me ocuparé extensamente en la segunda parte de este trabajo.
Tampoco es muy distinta la situación en lo que se refiere al propio conocimien-
to del deber, aunque en este punto ya no es fácil cnconrrar acuerdo. Como a ello me
refiero en el apartado VI, dedicado a quienes consideran que el conocimiento de la
prohibición condiciona el injusto, no insistiremos ahora en ello.
Para terminar este punto quisiera hacer una breve observación sobre las ra-
zones que puede haber para admitir en la omisión un grado de individualización
del deber jurídico que suele negarse en la acción, debilitando así de manera casi
decisiva la distinción de antijuridicidad y culpabilidad.
A favor de la individualiz.ación juega el hecho, ya destacado, deque en los deberes
de hacer resulta mucho más evidente que en los de omitir la dependencia de la
133 Si la capacidad de atención <ld :-u)eto nn es fa requerida para cal puesto podemos, una vez más, sancio-
narle: por asumir una responsabilidad sin contaJ con lalicondi(.:iones necesarias, siempre, claro está, que
el sujeto pudiera percatarse ,Je que n◊ cuenu con ellas.
 La inuoduuión áe dmuntos subjetiv,Hen la a1mj'uridicidad:
el J,:svalorsubjetivodt1la aa:ión 489
capacidad individual. Pero, sobre todo, la diferencia se encuentra en que lasomisiones
generalmente sólo nos i~teresan desde la perspectiva de la exigencia de
responsabilidad personal al propio omitente, y, en este ámbito, como siempre se
exige culpabilidad, no hay demasiada necesidad de plantear si el hecho de autor es
antijurídico pero no culpable o directamente no antijurídico. En las acciones, por el
contrario la situación es habitualmente muy distinta. Además de la responsabilidad
personal del actuante, las acciones nos interesan porque la fuente del peligro para
el bien jurídico procede del propio sujeto, y ello tiene crascendencia para la actuación
defensiva de terceros, o para la imposición de consecuencias jurídicas como medidas
de seguridad o n:sponsabilidad civil. Pero esta diferencia innegable no debe ocultar
que, desde la perspectiva de la imposición de deberes, ambas situaciones son del
todo iguales. A nadie se le puede imponer un deber de hacer o de omitir si no es
atendiendo a sus propias capacidades. Esto, que en la omisión es, con ciertos matices,
de manera general aceptado, suele negarse en la acción, y en especial en el delito
imprudente donde se da el más alto grado de objetivización del deber jurídico. Hay
sin embargo algunos autores que trasladan las conclusiones del delito omisivo
también al imprudente. De ellas se rrata en seguida.
VI. l.A SUBJETIVIZACIÓN
DEBER EN EL DELITO IMPRUDENTE
También en el delito imprudente se han postulado en la doctrina teorías que
entrañan un nuevo paso en el proceso de progresiva incorporación de los ele-
mentos de la culpabilidad al injusto. Aunque no son mayoritarias, como sucedía
en la omisión, sí han conseguido importantes apoyos que permiten hablar de una
línea minoritaria consolidada. Una vez más los argumentos normativos forman
el núdeo de apoyo a esta teoría, y al propio tiempo han sido estos argumentos el
blanco de la mayor parte de las críticas.
La posición dominante en la doctrina penal examina el delito imprudente
atendiendo a un doble baremo, objetivo-general por un lado e individual por
otro. En el injusto se verifica si el sujeto ha infringido el deber objetivo de cuida-
do, y en la culpabilidad se examina si podía, tomando en cuenta sus concretas
cap~cidades, cumplir el mandato previamente definido de manera objetiva 1 34 .
134 Por todvs:,WEI.Zfl.. úhrbu.h, pp. 131 y ss.; JfSCHRK y Wc.r(;ENC>. AT, ~ 54, 1, 3, pp. 564 ~ ss.;
Schmidhiuser, en Ft!st.Schaffitán, pp. 131 y ss.; RODRIGVE7. Mol!RULLO.~G, pp. 340 y ss.~ Rox!N.
AT, § 24, nm. 47~K.AMll'/SKI.Der objektlve,'tlafttah im T,abe~tu,¡ddes fahrliimtkeits~eli~rs, pp~58 ss.,
con ulteriores rcftrl!;ncias. Sobre los or1genes de la teona dd doble baremo cfr . .L'\IGJSOI. Dcr
Unrb:htstatbcsr:rnd im Stufrecht", p. 417 y n. 41
490 Ar1.1iju1·idicidad
penaly ústema Je/ dditn
Frente a esta opinión dominante, un grupo importante de autoresentienden
que, ya en la determinación de b tipicidad del delito imprudente, el cuidado
normativamcnte exigible debe medirse por las capacidades individuales del au-
tor'"· Tanto si el sujeto tiene capacidades extraordinarias por encima de la me-
dia, como si las tiene inferiores, en todo caso la imprudencia se mediría por ellas.
El argumento central que permite apoyar esta postura procede, una vez más,
de la teoría de las normas•, 6 v, de una u otra forma, todos los autores citados
acuden a él. Podría expresars~ de la siguiente manera: si la norma se concibe
como norma determinadora de conductas, algo que la doctrina mayoritaria hoy
acepta, fijar el nivel de ·cuidado tomando como referencia a un hombre medio
resulta insuficiente cuando el sujeto tiene una capacidad superior, y excesivo cuan-
do la tiene inferior. En el primer caso llevaría a una intolerable impunidad, y en el
segundo la norma no podría cumplir ninguna función para c1sujúo incapaz 137_
Creernos que sobre lo primero podría encontrarse acuerdo en la doctrina ma-
yoritaria, ya que en general suele admitirse que los conocimientos superiores mo-
difican el juicio objetivo, como se ha destacado en el ámbito de la adecuación/
imputación objetiva '3~. El punto verdaderamente problemático sería el segundo: el
DEL
•35 En la doctrin;i ;ifernan.:i,
d11mlcinit.:i:1lmcntl·s11rgió L'SIC
pbrtteamicnto (cid qm: rueden (!nc,,ntrarsc :mtoce-
dcmcs en b primen col)(cpción de W•:LJ..EL sobre la impru<lcucia-cn ?.Stlr~58 (1939), pp. 559 y ss.-, la
defienden, entre otros, Sl1L\Tt-:Nw1xnL PG, nm. t094y ss., 1168; del mismo, "Zur individu;¡\isierungdt:s
Sorgfaksma.ílstabes",en Fr:s,.forJFSCHf.O•½ pp. 285 yss.;JAt-:OOS. Studun, pp. 34 y ss., 64 )'SS.} 83 )'~-;del
mismo,AT,§9, nm. 1 yss.;delmi~mo.Estwli11J, p-.110:0rrn.AT,§ 10,nm. 11.:,-ss.,ddmisrno,enJuS, 1974,
pp. 7o6yss.; S'iMS(>!\. SK, •~'\nhangzu§ 16",nnmm. i.~Yss.;K.JN[JflAUSffi,enzs1w,96(1()84), p. 19.En Italia
sigue este planteamiento C-\ST.\l.DO. CA, 1993,pp. 495 y ss. En la doctrina española, M1RPlil<J. Ad1cirme.1 al
"Tratad,1(ll) "dc]lc"SC!lf:CA",
p. 7()1;del mismo,FunClónb lapena, ¡>p.70 y ss. (ahora, distinro.,en PG[4:], pp
2;7 y ss.); ZllGALDL-\,(:n 3/JK/>, 1984, pp 328 y ss:.;QutNTt.:RoyMrnt.-.1.n;P11..ns.. PC, p. 301; 8.-\CIGAT.Ul\"1
1 eJ,, 1994),p.
Z-\l'AITI:.. P/lnnpi11Idfdi:rech.opr1U1.l(3. Z44,;ÚlRUJ\' BIDASOLO. Ellkltfuimprudemc,pp.145 yss.
PQr s\l parre S11.v,1, entiende que:los argumentos de csws autores no se han rebatido com·im:em1;-
S.\:-X:t!J.Z
mencc-"Incroducción":,.,n.S1J1(;r.:~.\t.\r-.:r-.:.
El sistemamodemodddm:cho penal, p. 18.
"Neut: Horizonte dcr F.ahrlissigkcimlogmatikf", en Fest.fiirS,h1J.ffitá11,
136 En estt!sentido, S<:Hur-;r.:..,;:\'l!'J.
pp. rbo y ss. Este artículo se lu COOl't!rtidoen 11reír:rencía habitual contra la tcsi:. indi,•idualizadora.
137 A.,;íOrrn, enJu.S,1984, pp. 707 y ss.
138 Muy claro en este sentido la postCiúnÓl' Rn-..:1:--:.que entiende que el cri1criodi;:beser indh-idual.haci;;iarriba
y general haciaaOOjo-AT,§.2.4,nnt, 50-'-:·l'rcvi.amcnt<' y:a\•\'ElZFL había incluido k,s com.)(..'irntcncos
cspcciaJes
en lafijacíúndclJeber decuidaOO-lt'luJnuh. 9;132-. También ex:prcsamentcasi,HL:f.RT,\ Toc:11.1x,.Sul,,r. r.l
conwiidomauria/ dt la a,uijund,ád/UÍ,p.·«,'n_·6:,.Uru po&jciónsimiW",aunque 1..-on es b actual de
m;itic.:cs,
Mm Pt.:1G-PG, p z¡Q-, para quien,:re"spéctode:-~ facultado personales sobrcsaliéntes lo deciS1\'0es si cl
.<;ujetopuede empleJrlas \'oluntariamcntc,en cuyo ca:soafcctaránal in,U.<a.o, mientr:is que loscasoo-decapacidad
inferior no imaginahk: en una person:a menalmente normal no pueden excluir la ancituridicidadsíno la
J'
impuración personal. Pero si se trata de limitaciones:fisicas que pueden darst en una persona Jl(lrJru1l,
afecta y;i al baremo ohjerivo. (Ü•n e:;ta Ultimadi'.l-tinciónMm PuJG da un trato dcsip.ial, no ju~c-ifica<lo.,
ello
a
lini.?~iones fisicai;,como la ceguera, y a limitaciones psíquicas}romo enfermedades mentales o capacidad
intelectual inferior. En la úlrima park de este trabajo volveré si1breello).
 La introduuiónde elttt1~nrossubjetivosm la antijuridiúdad:d dm:alor subjetit•ode la amOn
tratamiento de los sujetos de capacidad inferior a la media. En este caso la posición
que apela a la evitabilidad individual se limita a aplicar también aquí el principio
elemental de que a nadie puede obligarse a aquello que no está en condiciones de
hacer. De una persona puede exigirse sólo hasta el límite de su capacidad 139.
La argumentación sería, en consecuencia, similar a la que hemos examinado
en el apartado anterior referido a la omisión, y que es aceptada por la mayor parte
de la doctrina. El paralelismo entre la solución dada a la omisión y la que aquí
propone la doctrina minoritaria es evidente, y así ha sido destacada en especial
por STRATENWF.IUH'•º en Alemania y MIR Pu1G1• 1 en España. STRATENWERTH,
además, ha resaltado cómo su argumento del paralelismo entre imprudencia y
omisión. ha sido el objeto de las mayores criticas'•', en algunos casos incluso por
parte de los propios defensores de la tesis de la individualización 143 •
En este punto, y salvo que se niegue también en el delito omisivo la utilización
de un criterio individual'"", la única posibilidad de negar virtualidad al argumento
esgrimido por STRATE:--JWERTHconsiste en demostrar que existen diferencias entre
acción y omisión que justifican que en aquélla no se admita lo que se concede en
ésta 145. La cuestión central no es, por tanto, si el delito imprudente debe entender-
se como un delito omisivo, sino más bien si el mismo argumento que se utili~ para
la individualización del deber de hacer en el delito omisivo puede aplicarse a los
deberes de omitir ·en el activo. En otras palabras, se trata de determinar si existe
0
sólo una modalidad de deber jurídico, que puede imponer acciones u omisiones, o
si hay dos tipos de deberes con diferentes requisitos.
Creemos que la única respuesta posible es la primera: enfocado d_esdela pers-
pectiva de una norma directiva de conducta, el deber jurídico tiene siempre la
misma estructura, tanto si se trata de una acción como de una omisión; pero una
demostración de esta tesis sólo puede obtenerse tras un análisis de la norma jurí-
En relacióncon 1;ifund1 menradóndt la responsabilidaden casos de no utilizaí.-ión de conocimientos
sobresal¡entesen tapr.icticamédiC'll 1 cfr.JORGE 8,\llREIRO. la imprudenci~ pumble,pp.41 y ss.
, 39 El argumento normativo fue cspeállmenrc destaca.doporl,\KOBS.S1ud1en,pp. 64 y ss. Yesp. p. 66.
140 PG, om. 1095 y ss.; en ftSI. ftir JEsr.HECK,p. 290. _ . _
141 Adirone,a/''T,....,(li)'' ,i,Jc,,,m:;x,p,91:.,...."11RPl.,1v,'"110<if00'('inf<rioroomod"'-'P"'O'no
im()Onible 1 voluntadconstituyen"límitesde lo prohibiblepor la normade cuidado(...J por la_misma
razónqueen losdditos de omisión:el poderJe cumplimientoes el límitemá.,1model podernormativo".
142 EnFert.fiir Jeschult, pp. 290 y ss.
143 E,,.,ces el caso, por ejemplo, de SAMSON. SK, "'Anhangzu § 16," nm. 14 a.
t,M. A estaopción, que pore;:jemplo en Esp:lñaes discutidapor P,\llDES ÚST.\f'.IÓN precisamenteparaoponer-
se ;i tuai;;epcación
<le002 reoríaindividualizaJora en la acción-El riesgopermitido,PP.289 y ss.-, yame he
referidoen el ~part:i.du anterior.
145 Esta es la idea que apuntaP.~Rf.Uf.S C.AsT.\ÑÓN cuando ::1.tirma que acción y omisión podríantener 1.111;1
oonfigur:.ación distinta pt!sea compartiruna mismanacun.lcza-El riesgopermitido,p. 288-.
491
492 A11tijuridiádadpenaly sistr.model delito
dica, por lo que queda aplazado para un momento posterior en la última parte del
trabajo.
En la doctrina penal la posición sobre este tema es ambigua. Por ejemplo,
RoxIN reconoce que la capacidad individual de actuar de manera distinta es "al
menos en el deliro activo" una cuestión de culpabilidad'46, lo que parece apuntar
a una diferencia estructural entre acción y omisión 047. En otros casos, sin embar-
go, aceptando (o al menos no negando) la equivalencia entre ambas situaciones
en el fondo se quiebra la correspondencia exigiendo unos requisitos distintos en
uno y otro caso.
Si no me equivoco esto es precisamente lo que hace SCHUNI,MANN en su crí-
tica a STRATFKll'ERTH. ScHÜNEMANN parece apuntar que el deber en ambos casos
es idéntico, se exige capacidad de acción en la omisión y capacidad de omisión en
la acción 148, pero, como demuestra STRATENWERTll' 49, en este segundo caso se
m,incjan exclusivamente criterios fisicos de incapacidad, mientras que en el pri-
mero la doctrina mavoritaria alude también a conocimientos y capacidades del
autor, y no a la simpl; capacidad fisica de hacer. Con ello se introduce una asime-
tría, no siempre advertida de modo consciente, entre los requisitos de acción y de
omisión, basada en la idea de que cualquiera que hace algo voluntariamente pue-
de omitir, cosa que no sucedería en la omisión, que estaría condicionada por los
conocimientos del sujeto. De manera muy acertada destaca STR.~TENWERTH cómo
esta asimetría se debe a que, si bien en la omisión es fácil percibir la necesidad de
una individualización, ello queda oculto en el delito activo por el hecho de que el
sujeto ha actuado'5º.Frente a ello, debe insistirse en que a la hora de imponer
deberes activos u omisivos no hay más diferencia que la que alude al contenido
del deber. La estructura del deber y los presupuestos que deben concurrir para
que tenga sentido la expresión deóntica son idénticos en ambos casos.
Para terminar este apartado quisiera hacer una referencia a lo que esta teoría
supone para el modelo del injusto no culpable, y ello enlaza con dos de las críticas
más habituales contra esta forma de entender el delito imprudente: en primer
lugar con la apreciación de que con esta teoría se pierde la referencia general
146 AT,§24,nm.51.
147 En est(;'sentido se manlfies,2 S1.llRA'Kl Go!':7..i.LEZ
Df. MuRIJ.LO.Teoría del dr.liroimprndenu, p. ¡¡7,
bas.indoscen laidea,descacadai por K:\UfMAJ\'",de qul'"omiriTpuedecuall)uiera'\con lo qul'lacapaócfad
de acciónse presrn,ade formadistintaen 3CCióny omisión. TambiCTI Z,r.ut-:Sl(l. Handlungs~imd Erfolgs-
umu,crt,pp. 170 y ss. Dcstaa tambiénb diferenciat:stru<.'turalentreaccióny omisión, MYJüNOY01..:1.os.
iilw· dos VerhiiltnlJ Handlimis- und Erfolgsumw~rl,pp. 105 y ss.
:>~11
148 En Fut../ür Schaffitei11,p. 163.
149 En Fert.forJtsCIIEC!•:, pp. 2.9Ty :1:s.
150 Ibíd., p. 292.
 el drroalorsu/Jjetivodt la ati:ión
la introduccióndt eltJMntos subjetivosen la ar1tijuridicitfad:
intersubjetiva propia del juicio de antijuridicidad; en segundo lugar con la con-
clusión de que aceptar los argumentos que le sirven de base obligaría a seguir
dando pasos en la subjetivización, adelantando también al injusto el examen de la
imputabilidad y el conocimiento de la prohibición, con lo que se volvería a la
antigua posición del injusto culpable defendida por la teoría de los imperativos.
L La primera es una objeción que apunta al mismo núcleo de la categoría
antijuridicidad. Si bien la completa individualización de la responsabilidad en el juicio
de culpabilidad se corresponde con los principios básicos del derecho penal, en la
antijuridicidad debería manejarse un criterio objetivo-general haciendo abstracción
de las capacidades que condicionan la posibilidad individual de regirse por el baremo
de la norma. En este sentido Rox1Nafirma: "La norma se dirige a todos; y debe
haL-erloasí para dejar claro a aquel cuya capacidad de rendimiento es dudosa que es lo
que como mínimo de él se espera, y en su caso para hacerle abstenerse de una
imprudencia por asunción. Si el autorpuedeevitar su infracciónde la normaes una
cuestiónde culpabilidad, en general sólo determinable a posterion"•S•.
La primera parte de la argumentación de RoXJNno admite critica. La norma se
dirige también a quien no tiene capacidad suficiente para afrontar sin riesgo una tarea
peligrosa diciéndole que no la asuma. Ahora bien, en este caso no se prescinde de las
características individuales del sujeto; antes bien, se le dirige la norma porque él es
capaz de darse cuenta de que no domina un posible curso peligroso y por tanto puede
individualmente pedírsele que no lo emprenda. La responsabilidad por asunción es
algo que encaja perfectamente en el criterio individual' 5'. Pero si el sujeto ni siquiera
tiene la capacidad de darse cuenta de ello, ¿para qué sirve la norma desde un punto de
vista directivo? Si un niño muy pequeño juega con medicamentos y se los da a su
hermanito causándole un daño en la salud, ¿para qué le sirve una norma de cuidado
en la manipulación de productos de los que se desconoce su efecto tóxico definida
conforme al baremo de un hombre medio adulto? Es, por tanto, la segunda parte de
la afirmación de RoxIN(subrayada en el texto) la que resulta objetable. Una norma
cuya infracción no puede ser evitada por el sujeto pierde de inmediato su contenido
directivo y deja de ser una norma de determinación. Esto no le planteaba ningún
problema a MEzGER, que de forma expresa consideraba que sólo en la culpabilidad se
examina lacontrariedad a la norma de determinación, pero a RoxJN,o a cualquiera de
los que hoy mayoritariamente mantienen tesis similares, sí le plantea un problema de
gran magnitud.
151 AT, § 24. nm. 53 (cursiv:1 mía). En d mismo sentido ScHM:IDHAÜSER, en Ftst.for Srhaffittin, pp. J 51 y
ss.; CEREZO MIR. Ci,mn, I!, p. 152; Luzót,.r PEN,... PG, 1, p. 501. Un examen det:tl1aJo de este argumento
en K\,"11NS.KI. Der Obj.ei:tiveMa;dstab im Tatbestanddes Fah.r/iiJsigkeitsdelikrs,pp, 98 y ss.
152 Cfr., por ejemplo. STR..-\TENwrnlll. PG, no mm. 1102, y ss.; ZuG,u.oi.-\ Esrl.\/1'Jt1 en ~DPCP, 1984, p. 330.
493 494 A,mjt.rlduuiad pe.na!y s.iíkma del de.lito
Pero es que, además, el argumento de que es necesario que en la antijuridicidad
se siga un baremo intersubjetivo, que es uno de los presupuestos básicos del modelo
del injusto no culpable, tampoco se cumple en la teoría mayoritaria. De hecho
hay tantas normas como sectores de tráfico y conocimientos por encima de la
media podamos aceptar, y ello, como ha destacado ÜTTO, entraña también
individualización '53, La teoría mayoritaria no sólo rompe con el modelo de la
distinción, sino que a la vez no respeta el principio elemental en la creación de
normas directivas de que no se pueden imponer deberes a nadie más allá de sus
capacidades. Si se acepta, como RoxIN, el argumento de teoría de las normas
para justificar la inclusión de la infracción del deber objetivo de cuidado en el
tipo'54, debe llevarse este argumento a sus últimas consecuencias. Igual que no
tiene sentido "prohibir" conductas que sólo expo.<t resultan perjudiciales, tampoco
tiene sentido prohibir a A en función de lo que fuera capaz de hacer B con cono-
cimientos y capacida,:cs que A no tiene.
Una línea de argumentación algo distinta a la de RoxIN, pero que en el fondo
lleva a consecuencias similares, es la que sigue PAREDES C.~bTA:-JÓN.Aunque ad-
mite que, por razones de justicia e igualdad, debe individualizarse la norma en la
medida de lo posible, entiende que no hasta el punto de convertir lo que debe ser
un criterio de determinación normativo en otro fáctico•s;_ La cuestión no puede
ser abordada en este momento sin anticipar ideas que sólo se harán explícitas más
adelante, pero ya puede apuntarse que con la individualización no se trata de
prescindir de un criterio normativo -toda norma, también la que se refiere al
sujeto con sus características singulares, fija una pauta de deber-, sino sencilla-
mente de reconocer que lo normativo (el deber) sólo cabe dentro de lo fáctico (el
poder), de manera que imponer a alguien un "deber" general que no puede indi-
vidualmente cumplir, no es acudir a un criterio normativo, sino sencillamente
salir del plano deóntico' i 6.
153 En]uS, 1974, p. 707, n. 42.
154 Expresamencc,.,iT, §24, nm. 4.
155 E!ritsgo permitido, pp. 273 y ss
156 se percibe también en el siguiente párrafo: "ln]o es posible deducir la con-
La confusión de P.'1.RJ:r>ES
ducto.ideal en una situación dada de los hechos efectivamente producidos: de l.i.s<:apacldadesposeídas
por el sujeto. de sus conocimiemos1 del tipo de actua\.·iónQU(:.obfeti-.'ami::nterealizó. Tal deducción
\'olvería al derecho penal incapaz de enjuiciar, al no permitirle adoptar una dút1,1.náaC1'itúnrespecto del
hecho efectivamente producido" -El riesgopermitido, p. 1 Iú; C\ITSiva original-. [.,,)dentemcncc, nadie
deduce la conducta ideal de la conducta real, ya que enlonces no estaría haciendo un juicio sohre lo que
debe ser, sino una afirmación sobre lo que cs. Pero los juicios deónticos se hacen a pattir de la..,;;
concretas
capacidades del sujclo. ¿Cómo si no? Lo que se afirma en el texto es que, pudiendo verdaderamente el
sujewactuar de una cierta manera, la ley se lo exige-\e impone un deher- y en su mano está el cumplirlo
o no. Pero, como ya expuse 1 ello no significa que pau determinar qué puede realizar alguien que posee
determinados conocimientos y habilidades no debamos acudir a la experiencia común acerca de lo que
 LJ iniroduwó,edt tlttntnlf;S subjetivo'fen la antijuridiciJaJ:ti ticwaíM suDjd100dt la auiún 495 496 Ant1jurulimiad prnaly sÚUV:ll drl deJitq

2. En cuanto al argwnento de que con esta tesis se haría imposible distinguir
antijuridicidad y culpabilidad, ya que tanto las circunstancias de imputabilidad,
como el conocimiento de la norma condicionan la capacidad individual' 57,creo
que en lo sustancial es correcto, y coincide con la opinión de los autores que nega-
ron el injusto no culpable que ya hemos examinado, e incluso es la conclusión que
el propio WELZEL extrajo de esta tesis cuando la defendió en sus primeros escri-
ros' 58, pero no nos parece un inconveniente contra esta tesis, sino más bien contra
la forma habitual de distinguir antijuridicidad y culpabilidad. Si la antijuridicidad
se entiende como contrariedad a la norma, y ésta como norma directiva de conduc-
tas, no queda más remedio que ser consecuentes con esta idea y extraer de ella
todas las conclusiones que sus presupuestos imponen. La subjetivización del de-
ber en la imprudencia o en la omisión es una de ellas, y desde luego afecta a la
imputabilidad. También los inimputables son individuos, y de ellos no puede exi-
gir la norma más de lo que pueden dar. Pero tampoco es distinta la cuestión en el
error de prohibición. A ello se dedica el próximo apartado.
VII. EL CONOCIMIENTO
PROHIBICIÓN COMO ELEMENTO
han surgido en la doctrina opiniones que estiman que el conocimiento de la pro-
hibición condiciona ya la propia amijuridicidad del hecho, poniendo así en cues-
tión uno de los pilares básicos sobre los que se asienta la distinción de
anti juridicidad y culpabilidad. Y estas opiniones se han servido invariablemente
de un argumento tan sencillo como efectivo, una norma de determinación que
pretenda influir en el comportamiento de sus destinatarios sólo puede ser efecti-
va si es conocida. Para quien la desconoce resulta perfectamente inútil' 59.
Frente a ello se pueden oponer dos tipos de objeciones. En primer lugar
objeciones desde la propia teoría de la norma. Estas se centran en la idea de que
la norma que define la antijuridicidad no puede contener como elemento su pro-
pio conocimiento sin incurrir en circularidad. En segundo lugar objeciones des-
de la perspectiva de la distinción entre lesividad y reproche. Comenzaré por estas
últimas y luego plantearé las primeras.
1. Si la antijuridicidad de una acción se mide por sus efectos en los bienes
jurídicos protegidos, parece claro que el conocimiento de la prohibición no afec-
ta en nada a la lesividad del hecho. La valoración que hace el legislador de un
DE LA
hecho no cambia porque los ciudadanos conozcan o desconozcan dicha valora-
DEL INJUSTO

Uno de los puntos en los que puede encontrarse un mayor acuerdo en la doctrina
a la hora de distinguir anti juridicidad y culpabilidad es en estimar que el conoci-
159 Esta es:b idea presente en ta argument:u.:i6n de algunos de his:auwres que negaron el injusto no culpa ♦
miento de la prohibición es un requisito de la culpabilidad y que, por tanto, su
reverso, el error de prohibición, deja intacta la antijuridicidad del hecho, y tan
sólo excluye, si es vencible, o atenúa, si es invencible, la culpabilidad. Para la
clásica teoría del dolo la vencibilidad del error degrada la responsabilidad de
dolosa a imprudente, ya que el conocimiento de la antijuridicidad se considera
un elemento del dolo malo, y para la teoría de la culpabilidad, impuesta a partir
del desarrollo del finalismo, la vencibilidad del error no afecta al carácter doloso
del hecho, sino tan sólo a la culpabilidad.
Frente a esta posición, claramente mayoritaria, que, por una u otra vía, en-
tiende que el conocimiento de la norma no afecta al injusto, esporádicamente
con dichasc..':lpacidadeses posible hacer. Los deberes se Lmponentomando en c:oIJSideración laexperienc:ia
común, intcrcomuniuble, pero no pn:scindíendo de lo que los sujetos individuales puedan hacer en
cul:ic~.
157 Crítica casi unánime contr::1esta teoría. Cfr., por ejemplo, ScHüNEM:\NI'-,en Fm.far Sdiaffiwn, pp. 163
y ss.~ Schmidhiuser, en ibíd. 1 pp. 150 y ss.; ARMINKAt.:FMANN. S1,afrul,1u/ugm1Jtilr.,pp. 162 y ss.;
MYLO.-.JOPOt.:lJl.'i. Über daJ Vtrhaltnu 1--cnHandl,mcs- ulllÍ Erfalgsumwert,PP. 105 y ss.; ROXIK. ,'l T, § 24
nm. 53; PARELlt:S 0.sn.r-.:()N_El nt1goperminJo,pp. 275 y ss.
158 En istw, 5ij (1939), pp. 559 y ss. y esp. 56:2.
ble. Ya he::rntilivilitoque t:1.Iera laopiniün de Bli\'IJING{cspccialmenreatinadaen l!sre p11ntn)1 J-low \'Ot.
Fnr.Nr,o.:, Pf:TltOC.ELU o Ú!tN. Pero también aparece, con disrinros matices, en otros autores como
KR.,u:o.11A11R. G.4, r965, pp. 23 y ss. LO una ,·trsión más matiQJa, como conocimiento de LalcSi,•idad
social del hecho, L,MP(. DaJprmma./e Unruht, pp. 252 y ss.; }"especialrneme On·o, en ZSOJ~87 ( 1975),
pp. 593 r ss. Desde un1.perspecü,•a sociologica, 8RAUNt:ü, en Fm. H. Moyer, rr-235 yss., yesp. 241.
Hay, además, autores que, sin suscribir esta ccsis, consideran que un desarrollo consecutntt de l:1
concepci6n de la norma como ím~rativo de conducta obliga .1.incluir el conocimiento de la ptohibici6n
en eI injusto. En este sentida, por ejemplo, Lll'?OLD. Rú,u Rahts/ehr-e,p. ~ro; H.I\.Ns-Rur)Of.:.t' Hrnt",!.
Untrrsucltungen;:;urSt,-uktur Ju RuhtuDidn'gkát. p. 57; también, criticando :1los aucores de la escuela
de Ilo,\j'.J por no haber dado este paso, Mn.ON(WOl!WS. liba das Verhiifttllswn Ha.,,,dlw1gs-und
Erfo!gsum1Dtri, pp. S9 }"ss.
En España. la defensa más consocuence de esra tesis en den.~ho penal ~e debe a Mu,: Pum: "TamhiCn el
tema del errnr de p,-(1hibición puede someterse a rnjsión desde l:t perspectiva de la función prcvenri\-a
de la norma pt:naJen el E.sradosocial. T:i.lfunción sólo puede d~urollarse intent:mdo moti,,ar 3.}sujelo
en el momento de su actuaci6n, prohibiéndole qu<"lleve a cabo ning:Un comportamiento voluntaria-
mente dirigid(/ a h lesión de biene~ jurídicos, o cuy:i.peligrosidad par:i.esrus advierta o pueda advertir
según el conocimiento que pos~ dt la situaciím. Para que el hechos~ evitable mediante esa moriva-
ción y por tanto des\'alor:1hlc como mtijuridico, sed preciso que d agenre sepa o pueda saher qui:: al
actuar se halla (1 puede fnllar:;:eante un bien turídico. Pero, en este senüdo dogmático. un bien juridico
es un bien protegido por el derecho, por lo que aqud\o significa, prló!CiSameme,que para actu:n
anriiurídiameotees necesa.rio saber o poder saber que se csti ame un tal bien prmegido por el derecho".
Funci&ndt Jo peno _y,~oria dd delito, p. ¡z (cito por Mu1 Pu1G. El dere,ho penal tn el &iada 5oc1afJ'
detm>mitm,delkruh<,)
En teoría general de b norma rambién se ha des~¡;.1.doesta idea reiteradamente. A ello me referiré al
analizar los requisitos de la norma conw directivo de conducta en los capítulos noveno y décimo,
 la i,ctr(Jduuióndt dtmenlos subjttfoos en la antijuridiciJad:tJdm:a/Qrsuhjetivqde '" acción
cmn. Cambia la valoración que podamos hacer del acto del sujeto desde la pers-
pectiva de su actitud hacia las normas, pero no la valoración que éstas encierran.
Esta solución sólo podría ser distinta si es precisamente esta actitud hacia la
norma la que se convierte en bien jurídico. Por ejemplo, en una norma de conte-
nido indiferente que sólo se dictara para comprobar el grado de obediencia del
sujeto, el conocimiento de la norma sería condición indispensable de la
antijuridicidad. Por ello, en un sistema de estas características, el delito putativo
-que indica una actitud reprochable hacia las normas- debería ser castigado.
Resulta evidente, sin embargo, que éste no es el caso de un ordenamiento jurídi-
co como el español.
Pero no hace falta llegar a estos extremos para <lar relevancia al error de pro-
hibición para el injusto. Es suficiente considerar que la norma de sanción tiene
como finalidad proteger la vigencia de las norma de comportamiento para que el
error de prohibición se convierta en un elemento central del desvalor del hecho.
Claro está que en este caso el error sobre la existencia de la norma primaria no
afecta al desvalor que ésta intenta combatir (sería absurdo que una norma tuviera
como finalidad proteger su propia vigencia), pero sí sería un elemento decisivo
para excluir la aplicación de la norma secundaria. El respeto a la norma primaria
sería, por decirlo de alguna manera, el bien jurídico que la norma de sanción
trata de preservar. Este es precisamente el planteamiento de J,\KOBS, y por eso es
natural que este autor haya ac-abado reconociendo que "no existe una lesión de la
vigencia de la norma jurídico-penalmente relevante sin culpabilidad"' 00 • La
infracción culpable de la norma de ·conducta entrañaría la infracción de otra norma
que dice "¡no seas culpable!", y es la infracción de esta norma la que sanciona la
norma secundaria 161 •
La construcción de JAKOUS no es más que el consecuente desarrollo de su
concepción material del injusto y de su teoría de la prevención general positiva,
pero se trata de una formulación alambicada de algo que es mucho más fácil de
explicar desde un análisis de la norma de conducta entendida como directivo. La
norma intermedia de J\KOBS "¡no seas culpable!" sirve en realidad para dar a la
norma de conducta un contenido comunicativo que es del todo imprescindible,
pero que puede perfectamente desarrollarse a partir de la propia norma de
conducta si se entiende de manera adecuada. Con ello el modelo normativo que
sustenta el concepto de antijuridicidad no se complica innecesariamente. En la
última parte de este trabajo desarrollaré esta idea de forma pormenorizada.
160 Estudios,p. 123.
161 Id!!m.
497
Al margen de estas construcciones, si el centro de la antijuridicidad se sitúa en
la lesividad del hecho para los bienes jurídicos que trata de proteger la norma
primaria de conducta resulta innegable que el conocimiento de la norma carece de
trascendencia parad injusto. El problema es que, pese a bs manifestaciones en este
sentido, nadie sitúa el centro del injusto en este punto. Ni siquiera quienes apelan
al desvalor de resultado. De hecho la adopción de una perspectiva ex ante para el
injusto tiene como consecuencia inmediata la posibilidad de que hechos lesivos no
sean antijurídicos y viceversa. Quien, cumpliendo todas las normas de cuidado,
atropella y mata a otro no ha cometido injusto, y sin embargo no por ello su hecho
deja de ser lesivo. Mediante una acción objetivamente fortuita también puede
matarse, perola doctrina niega en general que aquí haya injusto alguno. La valoración
ex ante trata precisamente de situar las obligaciones jurídicas al alcance de sus
destinatarios, y por eso algo que ex ante no parezca lesivo conforme a ciertos criterios
no es antijurídico, aunque ex post se demuestre su lesividad. Pues hicn, nada impide
que la valoración ex a.11/e se extienda también al conocimiento de las normas, y que
en este ámbito pueda entrar en juego también el riesgo permitido. Es mérito de
l\,im PuKi haber destacado de manera convincente este hecho'r". Ademá, de la
argumentación habitual, que pone el acento en la necesidad de que una norma
imperativa llegue a ser conocida para desplegar sus efectos, MIR Pu1c;apunta también
que el grado de exigencia en el conocimiento de las normas puede estar sometido a
las reglas del riesgo permitido. Tanto el error de tipo como el de prohibición podrían
reducirse al mínimo imponiendo al sujeto un deber de atención extraordinario. Si
ello no es así, y se permite actuar al sujeto en la vida social siempre que no desatienda
un deber mínimo de cuidado en el conocimiento de la realidad, en su vertiente
fáctica y jurídica, es porque el ordenamiento cree preferible asumir el riesgo de
que, a pesar de este examen cuidadoso, se produzca alguna lesión de un bien jurídico,
a paralizar la vida social imponiendo cargas excesivas a lo, ciudadanos. Ello no es
más que una manifestación del riesgo permitido que, como es indiscutidamente
aceptado, excluye la antijuridicidad' 63.
F.ste argumento es en realidad una consecuencia elemental de considerar la
vcncibilidad del error, de cualquier error, como un prohlema vinculado al cum-
plimiento de un deber de cuidado en el conocimiento de una realidad, sea fáctica
162 Ya en Fu1:1cuÍ1ttÚ la J><naJ' ltf1rit1dtl dt/it(', pp. 72 y :Ss.;también "El error como cau~ de e):dusiún del
injusto y/o de la culpabilidad"',en El dtruho penal, pp. z17 y ss:.;PG, 3.' cd., pp. 668 )' ss. Su nueYa
concepción de la antijuridicidadobtetiv:a,di.i;tinguiblede b antinormativiJa.d,le lleva :ahoraa matizar
su tcsi~ anterior.l'.arala anti.juridicidadentendida comn lesi\'idad el error de prohibición mJtiene tras-
cendencia, aunque SÍ lamantiene parala infracciónde la norma pcrsom.1,~-aque excluye el d<Jlomalo y
da lugar, si es vencible, a una imprudencia de derecho. PG, 4. 1 ed., pp. 560 y Sf..
163 PG, 3.' ed., p. 669.
 La 1ntrqd1m:i1ín d deS1:alorrubptii-110
de derrunlossubjetivosffl la 4ntij11-rid.J(idad: de la auiQn
a secas o fáctico-normatíva 16<. Tanto unos como otros deberes tienen una misma
finalidad: conseguir que el ciudadano adapte su comportamiento al modelo jurí-
dicamente definido. Para ello debe primero conocer las normas, y después cum-
plirlas. Incluso quienes, por razones sistemáticas, mantengan la teoría de la
culpabilidad, y en consecuencia consideren el hecho cometido con error de pro-
hibición como un hecho doloso, al analizar la vencibilidad o invencibilidad del
error no tienen más alternativa que examinar si el sujeto puso la diligencia debida
y exigible en la adquisición de los conocimientos de las normas imperantes en la
sociedad (lo que se ha denominado ,mprudenliaiuris). Aquí la respuesta puede
ser afirmativa -el sujeto incurrió en error a pesar de cumplir fielmente con su
deber de examen, bien porque era materialmente imposible que nadie, o nadie en
su situación, hubiera conocido la norma (invencibilidad absoluta próxima al caso
fortuito' 65), bien porque, aunque con un esfuerzo extraordinario se hubiera po-
dido llegar a conocer la prohibición, el nivel de exigencia jurídica, traducido en el
deber que se le impone al sujeto, no alcanza a dicho comportamiento (inven-
cibilidad relativa amparada por el riesgo permitidu}- 166; o bien negativa-el sujeto
no ha sido diligente y debe responder por ello-.
En realidad, la valoración ex ame no es más que la consecuencia de enfocar la
antijuridicidad desde la perspectiva de lo que puede lograrse de los ciudadanos
mediante normas para proteger bienes jurídicos. Y en este punto, como veremos,
todo favorece la consideración del conocimiento de la prohibición en el injusto.
1 64 J::.lcoílo,::imiento de las normas soponc conocer alguna dt las m:mile-staciones externas en las que se
expresan y llegan a sus dcstimnarios, sea el propio texto publicado o, como es más frecuente, la refcren-
t:ia oral que nos llega a través de la educación y el intercambio cultural propio de cualquíu sociedad.
165 lnugincmos el <:.ISO hiporétlco de una lt!y que entra. en vigor nada más ser publicada y que no ha recibi-
do publicidad preYia.Los actos cometidos antes de que la norrtlá se difunda emradan en el caso fortui-
ro. Lo m1smo sucedería con una ley que no se public:1, en un sistema juridico en et que se admita la
validez de talt:Shiyes.
166 Niega, sin embargo, que pueda haber un error de prohibición objetivamente invencible.,Luzót..rPi::.'I.'\ -PG,
1,p. 467-: "on error de prohibióón no pu~de ser, por definición, objetivamente iavencible para el hombre
ideal desde la perspecriva jurídio". Pero objetivamente inven1..~ble no ~gnifio. que nadie pu~tb percatarse
dd error 1 ya que en este caso elalcance de esta <.ircunstancia seria minimo.,incluso en d ~o del error <letipo.
PEN,\reconoce que J;iinvencibilidad del error tiene que ~·ersólo con el cumplimiento de la
El propio L1JZCJ1',J
diligenóa debida parad hombre idc.1!en cada posición juridica-ihíd., p. 44;-. Pues bien, no parece que la
diligencia debida en el conocimienw del derecho sea para codos los ciuda<laJJ.o<; la exigible a un lii;enci:ido en
derechoo un experto en leyes.Basu con cumplir la diligencia exigible a un profano, Si un ciudadano consulta
a un abogado í$J'a que le diga si una :ictivid:id que quiere realizu es t:orra."tl y éstek r-;.-spondeafirmativamente
de fnfma categórica, pero resulta que el hecho es antijuridico, no parece que pueda predicuse de laa1.,tu:ición
del sujeto otr3 cosa que actuó en crrnr objetivamente invencible de prohihición 1 según el propio criterio de
delimitación de l;i. invencibilidad aceptado por Li..:ZON Pt.Ñ.-\.Tal sujeto no sólo es un hombre ideal desde la
perspectiva )uddica, 5inoque incluso hact: más de lo que es habitual.
.J99 500 Antijuridtrtdad pena/y sis1emadel ddiw
2. Pese a ello, uno de los argumentos más utilizados contra esta conclusión es
precisamente uno extraído de la teoría de la norma, en particular la imposibili-
dad de que la infracción de una norma contenga entre sus elementos el conoci-
miento de sí misma)fr1.
Este argumento tiene, en realidad, un alcance muy limitado. En primer lugar,
al ser un argumento lógico no dice nada sobre la cuestión valorativa. Nada impide
que el ordenamiento jurídico otorgue los mismos efectos a la ausencia de
prohibición que a la creencia invecible por parte del sujeto de que no hay tal
prohibición. Ello se acepta sin dificultad por la doctrina mayoritaria cuando se
trata del tipo: de cara a la norma se considera igual que no concurra un elemento
del tipo a que el sujeto crea invenciblemente que no concurre. Es lo mismo no
matar que matar en una situación de error invencible de tipo. Ello no quiere decir
que deba ser así también en el error de prohibición, sino que desdela perspectiva
lrígicano hay ningún obstáculo para esta so]ución.
Pero es que incluso desde la perspectiva de la norma puede evitarse el inconve-
niente de circularidad sin demasiadas dificultadcs• 68, simplemente sustituyendo la
visión habitual de la norma como prescripción que impone un deber que queda
definido en el momento de la promulgación, por una visión directiva consecuente
según la cual el deber súlo surge cuando se producen una relación normativa plena.
Incluso, como veremos, nada impide que tal requisito se haga explícito mediante
167 Esta es una de las objecioncli clásicas contra la posibili<lad de que el error dt: prnhibióón exduyíl la
antijuridicidad del hecho. En t:ste sentido, cfr., por ejemplo, l:l.\U.~Gl'1!1.TEN. lvºvtwmd mtd ArMa•ehr,pp
109 y s:s.; ARMl\1KI\.L'FM.~i-;!'-:.
BindingI lVormmrheonc, pp. 138 y ss, y esp. 14.1;de! mismo, Die Dogmatik
dr:rU11.tr:rlaJsung.1dtliim,p. 10, n. 34; ROXIN, Tr:(ln.'a
dd tipo penal, p. 289;JAK0B5, Siudicn, pp. 9 y ss.; del
mismo, A'f, § 6, nrn. 3 y n. li', § 8, nm. 3, § 17 nm. 19; del mismo, "El concepto iurídi1..:o-pem.l de
acción'', p. 123, donde admire que ei; un argumentológicamentcdaro pero algo "pálido",queno impi-
i.lt qui: la fum:ión del derecho penal sea reaccionar frente a hechos culpables y no sólo inju,;tos; Lll'l'()l.D.
Rú,u Rcdm!ehrc, p. 397
16R Pan sah·ar este im:onvcniente, Mm PL11vprop<ln<'sustituir la referencia general al CQnocimicnto de la
anti}uridicidad por un conocimiento por parte dd :-ujet;,1de que suacciún no sólo afecta a un ob)t:to
material, sino que ésre es lln b)en juriclíco. Habría una prohibición "abstracta'' cuyo conocimiento es
requerido para la "concreta" prohibición. Esra solucil>n evita el incom·enienté lógico, pero no parece
del rodo cunvinct:nte. El que una acción aft:cte 1) püeda afectar-a un bien jurídico no es razún suficiente
para que. esté prohibida. En h prohibición no sólo se selecciona el bien iuridiw, sino también las agre-
siones frente a las que se protege. El sujeto no sólo dcbcr-.í conocer que su acción presumihlemcnte
acabad. lesionando un bien jurídicamente protegid~ sino tarnbií::n que se trata de una de las acciones a
cuya evitación se dirige la norma. Pern si uno de los requisitos: que condicionan el que la norma prohiba
un hecho es el conocimiento del sujeto acerca de dicha norma, el círcul<1 "·iciJJsO\'ueh·e a cerrarse. Por
mro lado la di~rinción entre prohibit:iOn abstracta )' concreta es discutible. Sólo existen prohibiciones
en las que se impone a alguien realizar algo en una detenninada situación, y tal prohibición concreta t:s
la que debe conr,cer el sujeto para que le obli!,!lle.
 La ,nm,ducción dt dtmentoi subjetrl;cs tn la anti_juridiádaJ: ti deroalor subjetiva~ la amón
una meta regla que de manera expresa limite la obligación jurídica a quienes
conozcan el contenido de una norma•6<J.Aunque tal disposición no serviría de nada
respecto del destinatario querido, sí podria tener efectos para terceros.
VIII. CONCLUSIONES
Del examen de algunos puntos relevantes en la evolución del injusto hacia el
desvalor de acción pueden deducirse ya ciertas conclusiones.
En primer lugar, la mayor parte de los pasos de progresiva subjetivización del
injusto parecen estar bien fundamentados. La exigencia de una acción casi no me-
rece comentario, por más que desde la pura óptica del desvalor de resultado sea un
elemento prescindible, lo que nos indica ya que tal perspectiva no puede ser co-
rrecta para captar el injusto, aunque pueda tener un papel esencial en la lesividad.
Los elementos subjetivos introducen algunos problemas que hasta ahora sólo
se han esbozado. Los que se refieren a la anticipación de la respuesta penal-ele-
mentos de tendencia trascendente- plantean el mismo problema que cualquier
delito que sancione un hecho no lesívo. En principio el modelo básico de la dis-
tinción entre injusto y culpabilidad parte de la correspondencia entre el hecho
objetivo realizado y la imputación del sujeto, y en estos casos tal correspondencia
se rompe. Si lo que se sanciona en derecho penal son sólo hechos lesivos
subjetivamente imputables, en estos casos tendríamos un hecho que todavía no
es lesivo, pero que podrá llegar a serlo si el sujeto persiste en su plan. La situación
es similar a la de una tentativa inacabada, y ésta plantea algunas dificultades
especialmente graves ¡¡ la teoría del injusto, que serán abordadas más adelante.
En cuanto a los elementos subjetivos que aluden a motivos, intereses, ánimos,
etc., no tienen por qui: afectar a la distinción de injusto y culpabilidad siempre
que en efecto pueda demostrarse que condicionan la lesividad del hecho para los
bienes jurídicos, lo que sólo es cierto en algunos casos.
Los siguientes pasos en la subjetivización -la inclusión del dolo en el tipo de
injusto; la individualización del deber en la omisión y en la imprudencia; así
como el otorgar relevancia en el propio injusto al error de prohibición- resultan
generalmente de la aplicación de unos mismos argumentos normativos, relacio-
nados con el carácter determinador de conductas de la norma. Pero hasta ahora
la única teoría que ha llevado este planteamiento de forma consecuente hasta el
1 69 Aunque no suele ser d~iaca<lo, tstoes precis;i,mcntc lo que se hact! en España al publicar las leyes., que
v-.mprecedidas de un "A todos los que la prc:sente vieren y mtendiercnri, A el1oaludiré más adelante.
En general, sobre ia posihlhdad Je que el conocimiento de la prohibición condicione el injusto, cfr.
infr:i capitulo nm•mo, 1, 3 y esp. capítulo décimo, 11,B, 2, e y d.
501 502 A,,rijun'dicid11d
penaly sistemad.d tklittJ
final es la teoría imperativa, tal y como fue elaborada desde MERKEI. por los auto-
res que hemos examinado, a los que habría que sumar otros como KRAUSHMR'7º
o !vlrn.Pu10 que prácticamente desarrollaron el argumento imperatirn hasta sus
últimas consecuencias, llegando, una vez más, a la práctica inclusión de las
circunstancias de la culpabilidad en el injusto.
Generalmente este proceso de subjetivización provoca una cierta desaten-
ción hacia los aspectos objetivos del hecho que denotan su lesividad y que son
imprescindibles de cara a la posible actuación de terceros. Para evitar este incon-
veniente algunos autores, como en su momento BINDINGo ahora l\.1mPu1G, rom-
pen la identidad entre antijuridicidad y contrariedad a la norma, centrando la
primera en la lesividad objetiva del hecho para los bienes jurídicos.
La posición mayoritaria se queda en algún punto intermedio, en el que se
sigue considerando a la anti juridicidad como contrariedad a la norma, pero, al no
contar con una teoría de la norma suficientemente sólida, se hace un uso intuiti-
vo de los argumentos normativos, emplcimdolos unas veces en una dirección )'
otras en otra, con el resultado de que el mismo argumento que se utiliza, por
ejemplo, para individualizar el deber en la omisión, o para excluir toda
anti juridicidad en los casos de ausencia de acción, o para considerar al dolo parte
del tipo subjetivo, se niega para subjetivizar el deber en la imprudencia, o para
aceptar que el conocimiento de la prohibición es el primer requisito sinequa nun
de una norma directiva, o por último, para no reconocer que las situaciones de
inimputabilidad son circunstancias personales que condicionan la posibilidad de
establecer deberes jurídicos.
Lo paradójico de este proceso es que el rechazo a seguir avanzando en la
individualización procede de la creencia de que dando estos pasos se pierden
irremisiblemente algunas de las características esenciales de la anti juridicidad -en
particular su carácter objetivo (intersubjetiva}--, y,sin embargo, la evolución también
ha mostrado que con los pasos que hasta ahora se han dado la pérdida más relevante
ya se ha producido. Cada paso en la subjetivización del injusto supone que éste es
menos un examen del hecho y más del autor; menos una referencia de la lesividad
general y más un primer juicio de imputación personal; menos un baremo
intersubjetiva con efectos frente a terceros y más un juicio personal sobre el autor.
Se produce entonces la consecuencia de que el desarrollo de los presupues-
tos normativos en que se asienta el concepto de anti juridicidad lo va acercando al
juicio global de dcsralor tradicionalmente representado por el hecho injusto y
170 "Die Rechtswidrigkeit in releologischer Sicht", en CA, 1965, pp. , a 27. Pese al lúcido, aunque breve,
examen que reali;,,ade las diferentes teorfas de la antijuridicidad, y al indudable interés de su propuesra,
es.un rraba)Oen general poco conocido
 la introducción1k tlunentor subjetivosen la antijufld1ádad:ti drsvalorsubjrtivo dl la acción 503

culpable. En otras palabras, se produce un fenómeno natural de integración de

los elementos de la culpabilidad en el injusto, lo que provoca, no sólo la quiebra
de la distinción, sino la incapacidad de dar respuesta a los problemas prácticos
para los que surgió.
La doctrina penal se mueve entonces en una situación inestable: no quiere
renunciar a la distinción, por las supuestas ventajas que se le atribuyen, pero a la
vez es incapaz de formular un sistema sólido que impida que haya graves discre-
pancias en torno a temas centrales del sistema, y que incluso provoque la huida
del mismo, como sucede, por ejemplo, en algunos autores italianos. El resultado
es que la actual teoría penal mayoritaria resulta insatisfactoria por partida doble:
ni es consecuente con el planteamiento de la norma que supuestamente defiende,
ni consigue salvaguardar el carácter intersubjetiva de la anrijuridicidad.
La solución para este problema no es, desde luego, fácil. Son prácticamente
dos siglos discutiendo en profundidad sobre el sistema del delito sin haber podi-
do lograr una teoría estable. En la última parte de este trabajo intento exponer los
presupuestos para un sistema alternativo que permita dar respuesta a estas deba-
tidas cuestiones, que se han mostrado especialmente resistentes a la investiga-
ción, pero que a la vez constituyen el núcleo de la responsabilidad penal. El punto
de partida es un análisis de la norma, concepto básico cuando se trata de la con-
trariedad a derecho, y la intención final es llegar a una correcta distinción entre
las circunstancias que condicionan la antijuridicidadpenal, entendida como wn-
tniriedada una normadirectivade conductapenalmenteprotegida,que formaría el
núcleo del concepto de delito, y las circunstancias que aluden a la lesividadjurídi-
ca del hecho de cara a la intervención de terceros.
 SEGUNDA PARTE
PRESUPUESTOS DE UN SISTEMA ALTERNATIVO
 508
(NTROD!:CCIÓN
Hasta ahora hemos examinado en sus líneas generales la evolución del concepto
de antijuridicidad (e indirectamente de la propia teoría del delito} en la dogmáti-
ca jurídico-penal. Hemos visto que, pese a haber un acuerdo sobre la necesidad
de que el injusto constituya un nivel de evaluación del hecho previo a la culpabi-
lidad, no lo hay acerca de qué elementos constituyen este primer nivel de análisis
del hecho. La finalidad de esta última parte del trabajo es mostrar por qué se ha
producido este fracaso, así como sentar los presupuestos para construir un siste-
ma que permita superar los inconvenientes examinados.
Quisiera advertir, sin embargo, sobre el alcance global de la propuesta. El
actual sistema del delito de inspiración germánica tiene como núcleo de su es-
tructura la distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Se trata de una distin-
ción lo suficientemente clara en sus líneas generales y lo suficientemente práctica
como para que los juristas podamos hacer uso de ella en muchos casos s_indifi-
cultades. Todos entendemos la diferencia entre matar a otro en legítima defensa
o por un ataque de locura, así como percibimos que es una diferencia que merece
ser tenida en cuenta en algún sentido, aunque de cara a la imposición de la pena
sea intrascendente. Pero a la vez nos percatamos que esta diferencia va perdiendo
sus contornos definidos en otros casos'. Para unos resulta evidente que el error
invencible de tipo excluye sólo la culpabilidad; para otros es elemental que hace
desaparecer ya la propia tipicidad del hecho. Pero la dogmática jurídico-penal no
se conforma con una distinción que resulte nítida en los extremos, smo que pre-
tende construir un sistema que·sea preciso en todos y cada uno de sus pormeno-
res, esto es, cuyas categorías no sean elásticas'. El problema es que la mmera
habitual de abordar la distinción de injusto y culpabilidad aboca de manera me-
mediable al solapamiento y final confusión de ambos conceptos. En cuanto se
intenta afinar la distinción (y eso es Jo que ha hecho la doctrina penal en el último
1 Qot Jadiferenciaentre justificacióny exclusión de la culpabilidadresultanítida en_~iertos~so~, p~~o
planteaproblemasen otros muc.:hos es algo que no sól~ se ha desucado ~n la ~o-gmanc:ide ms:r1rac1on
germánica-<fr., porejemplo,voN DER LiNDt.'..Rcrhtferti~ngun~Emsd1u/d1gu~g 1mStrafrt<h~.'-, sirio•tam-
bién en el mundo anglo-norreameric.:ano-cfr.,t:neste sent1Jo, d interesantearticulode ÜREf.XAWALT.'Thc
PerplexingBordersof Justification:md Excuse11 , en Cr!lumbiaLaw Reuit1P,11)8 .., p~. t897 y ss.; t:ambién,
RornNSON. "Should the CriminalLaw A~n<lon the Actus Reus-Mens R<2Distincuon?",pp. 187 ~ ~.-.
2 Sin embargo,preéisamcnte por tasdificultades puestas de relieve J)Orla hi.st.Ofia para logrartal ~~tema,
algún 3 uror considera que no hay que rechazarde pl:mo un:i.~ierta dasuc1dad en la construcc:ondel
sistema y especialmente en l:tdistinción de injusto y culpabd1dad.Este es el aso, exprcsamcnre,de
SciiúNE.\i,\NN. "Die Funhion der Abírcnzung ,•únUnrccht und Schuld", esp. pp. 166 y ss. (pp. 226 Yss.
de 13trad.).
Antijuridicidadpeual y sisuma del delito
siglo), ésta comienza a destruirse. El sistema clásico era un sistema muy com-
prensible, que respetaba la idea intuitiva que tenemos de cómo distinguir lo
antijurídico de Jo culpable, pero resultó edificado sobre ftmdamentos poco sóli-
dos. Según estos fundamentos fueron modificándose, el edificio fue adquiriendo
una apariencia cada vez más ajena a lo que inicialmente se pretendía. Esté o no
justificado, lo cierto es que hacer del dolo o de la imprudencia un elemento cen-
tral del injusto cuando siempre fueron el núcleo de la culpabilidad (todavía hoy
se habla de "principio de culpabilidad" para referirse principalmente a la exigen-
cia de dolo o imprudencia} supone un notable alejamiento de la percepción
intuitiva de la distinción de injusto y culpabilidad.
Lo que aquí se propone es, en primer lugar, una explicación de por qué no ha
sido posible llegar a un acuerdo sólido sobre los elementos centrales del sistema
penal. Pretendemos mostrar que, partiendo como se parte de un modelo de la
distinción como el que fue esbozado al comienzo de esta obra, es imposiblealcanzar
un sistema estable, y el problema principal radica en las dificultades para mantener
un injusto no culpable partiendo de una concepción dcterminadora de la norma.
Un consecuente desarrollo del concepto de norma como instrumento directivo
de conductas impide una distinción como quiere la doctrina. Algo en lo que ya
habían insistido, sin éxito, los autores que defendieron el injusto culpable.
A partir de aquí, intentaremos sentar las bases de un sistema de responsabilidad
penal personal no basado en una distinción de anti juridicidad y culpabilidad como
es la habitual en la doctrina, y que a la vez tenga en cuenta las necesidades de
valoración objetiva del hecho de cara a la intervención de terceros. Se trata de
preservar las ventajas de la distinción evitando sus inconvenientes. Como es evidente,
la propuesta no puede desarrollarse aquí en todos sus pormenores. Para afrontar
esta tarea conviene comenzar por una breve recapitulación sobre el origen y el sentido
de la categoría sistemática "anti juridicidad".
J. EL SENTIDO HISTÓRICO DE L.~ CATEGORÍA "ANTIJURIDICIDAD"
El término "antiiuridicidad" surgió históricamente como un instrumento de]
análisis teórico del derecho, y en particular como concepto aglutinante de las
circunstancias que convierten a un hecho (acción o situación} en contrario al
ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva se trata de un concepto pertene-
ciente a la teoría general del derecho, con igual aplicación en cualquier rama del
mismo. Pese a este carácter general, es en derecho penal donde ha adquirido un
inusual protagonismo, hasta el punto de presidir la discusión teórica, sin inte-
rrupciones y siempre con gran intensidad, a Jo largo de los últimos 150 años.
Este hecho sólo puede explicarse por el peculiar contenido que se le ha otorgado
 [ntroduaión
en nuestra disciplina: en lugar de identificarse el hecho contrario a derecho con
el delito expresado en todos sus elementos integrantes, se ha identificado sólo
con una parte de éste. Si no se hubiera hecho así, es probable que la polémica en
torno a la antijuridicidad se hubiera apagado hace muchos años, o incluso que
nunca hubiera comenzado, ya que el esquema básico de los elementos integran-
tes del delito quedó doctrinalmente definido en lo esencial hace dos siglos 3 • Al
vincular la antijuridicidad, no al delito en general, sino a una parte del mismo, se
abrió la puerta a una buena serie de problemas. No hay teoría del delito que
merezca tal nombre y que no realice un análisis de los elementos del delito (que
al final, además, resulta casi siempre similar: ciertos elementos externos a los que
se suman ciertas condiciones y elementos subjetivo-internos}, pero lo que resul-
ta en verdad peculiar de la moderna teoría del delito de inspiración germánica es
que expresamente se identifican una parte de dichos elementos con la propia
contrariedad a derecho+. Entre, por un lado, la teoría del delito de los autores
ilustrados (basada en la distinción de elementos externos y elementos de
imputación}, la que todavía hoy se mantiene en el mundo anglo-norteamericano
(ligada a la distinción de actus reusy mensrea), o la teoría dualista-unitaria de una
buena parte de la doctrina italiana moderna (basada asimismo en la distinción de
elementos objetivos y subjetivos dentro de una antijuridicidad global), y por otro
la teoría del delito de la dogmática penal de inspiración germánica, no hay, en lo
Aunque sólo en su.slíneas maestra~ que no son otras que la c:ii:igencia de un hecho exrerrwque reúna
determinadascaracterísticasdescritas en la ky y que pueda imtrntarscsuhjerivamcntcal autor.Yahemos
visto que en el momento de gestación del dt:rechopenal moderno a finales del sigl,>xvm Ycomienzos del
XIX estaba ya perfectamenteperfib.dveste esquema, principalmenteen su vertiente subjetiva,gracias al
desarrol1ode la teoríade la imputaciónsubjt:ti\iaalentadopor (;isteoriasdel derechonarural.Poco verda-
dentrnentesustanci,11 se ha avanzadodesde entonces en materiade c1.tlpabilidad a ni•,elteórico (mucho en
el r~peto de los principiosbásirns de la responsabilidadpenal en los concretos ordenamientosjurídicos).
Do11de :-iha habido un importante des:.irrolloes en el examen de los presupuestos objetivos del ddit°'
que modernamentehaconfluido en la teoría de la imputaóón objetiva.Puede extrañarque se remonte la
fijación de los elementos básicos dd delito a dos siglos, cuando la aparición de la ''tipicidad", que es
generalmenteconsideradaun requisito esencial del sistema, datade apenas un siglo, pero ello concuerda
con el papel secundario-supeditado al concepto genérico de amijuridicidad- que se le otorga en esra
investigación.
4 Creo que la verdadde em. afirmación con carácter genl!'ra.l no ~ ve afectada por el hecho de que en
ocasione:s-,y partiendode la doble natura.iezade la norma como valoracióny determinación,se insista en
que la antijuridicida<l.
sólo expresa "una dcte-rminad:irelación de contrariedadcon la norma''(concreta-
mente la que afecla a la.norma como vak,ndón), y no "la" relaóón de contrariedid, que capearia los dos
aspecrosde la norfll:t-RorntiGL'F.Z MouRULI.O. PG, p. 326.-. Quienes asi se pronunciansiguen consi<le-
r;mdoque.la antijuridicida<l es un juicio de antinormati·,idad,aunque sea sólo tomando como referencia
a ]a norma de valoración,por lo cual también en ~u planteamientose introduceel criterio normativo,que
es el 'r'crdade-ramenceprobh:mático.En particularlo discutible en este caso es si puede concebirse una
m)rmacomo mer.i.valoración.
509 510 Antijuridicidad pe11a/y Ústema dd delito
que se refiere a elementos sustanciales de análisis del delito, grandes diferencias.<.
Salvando los matices, todas ellas apelan a una ordenación básica de los elementos
del delito en dos grandes niveles: el de los elementos objetivos/ actus reus/
antijuridicidad por un lado, y el de la imputación/mens rea/culpabilidad por
otro. Las diferencias surgen porque la moderna dogmática germánica identifica
de manera expresa el primer nivel con la contrariedad a derecho e introduce con
ello en la discusión un factor especialmente problemático que al parecer no se
encuentra en las demás teorías.
¿Qµiere ello decir que, para evitar la polémica en torno a la antijuridicidad,
bastaría con renunciar a esta caracterización perturbadora y volver a un simple
análisis objetivo-subjetivo del hecho como han propuesto algunos autores en Ita-
lia?6 Indudablemente no. Con las referencias a la teoría del delito tal y como se
presentaba en sus orígenes, y tal y como ahora aparece en el mundo anglo-norte-
americano, hemos tratado precisamente de mostrar que los problemas que llevaron
a la elaboración de la actual dogmática penal surgen de forma inevitable en cualquier
sistema analítico lo suficientemente elaborado. En todos ellos de una forma u otra
acaba vinculándose el primer nivel del análisis del delito a la ilicitud del hecho. Ya
no se trata meramente del análisis de los elementos objetivosdel delito, sino del
análisis de los elementos sin más (objetivos o subjetivos) que hacen al hecho inde-
seable, contrario a los intereses del ordenamiento jurídico. Esta circunstancia es la
que permite adoptar el planteamiento seguido en este trabajo de enlazar la teoría de
la antijuridicidad penal con las distinciones analíticas primitivas del delito (en las
que, como vimos, ya aparecía en germen la "antijuridicidad" objetiva), o con las
actuales ajenas ala órbita de nuestra dogmática. La historia enseña que una vez que
se vincula el primer nivel de análisis del delito a la idea de ilicitud los pasos siguien-
tes que ha dado la dogmática de inspiración germánica surgen espontáneamente y
con un contenido muy similar. Si los hoy denominados elementos subjetivos del
injusto plantearon problemas de incongruencia a Ficu;RH<CH o a STL1JEL, o, igual-
mente, aunque casi dos siglos después, a LniCH, es porque en verdad estos autores
no se limitaron a distinguir los aspcctosobjetívos y subjetivos, sino que identificaron
(tácitamente) los primeros con el desvalor jurídico del hecho, y hay casos en los que
parece imposible reconducir este desvalora meros elementos objetivos. Lo mismo
sucede con otros aspectos de la teoría del delito como son la tentativa, las causas de
justificación, el error, etc.
Sí la.shay enormes (al menos en lo qut"se refiere a las dos primeras), de de~arrollode tstus elerncmos
e$enciales !' desde luego de plasmacióndC'dlcho esquema en la ley.
De ello yil he tratar.loresumidamente en la introducción a los autores italianos partidariosde incluir la
culpabilidad como elemento del injusto -supra capítulo seno, 1-
 Inm,dua:ilín 5I 1
La sustitución del esquema objetivo-subjetivo por el de antijuridicidad-cul-
pabilidad ha resultado ser tan aparentemente inevitable como problemática. La
inevitabiíidadse debe, seguramente, a la existencia de problemas jurídicos para
cuya resolución resulta imprescindible fijar el desvalor del hecho desde una pers-
pectiva general intersubjetiva independiente de las circunstancias concretas del
autor. Si el análisis del delito se limitara a la fijación de los presupuestos de la
pena del autor individual, una vez afirmado en un ordenamiento el principio de
culpabilidad, nada obligaría a distinguir una contrariedad a derecho al margen
de la culpabilidad. En este caso delito y hecho antijurídico serían una misma
cosa, como era en las primitivas teorías del delito, o es actualmente en la teoría
anglo-norteamericana o en un sector de la italiana. Pero si, por distintas razones,
necesitamos vincular ciertas consecuencias jurídicas, distintas de la pena, al he-
cho lesivo en sí, parece lógico fijar un primer nivel de valoración independiente Y
previo a la imputación subjetiva. Ello explica que la discusión acerca de la
antijuridicidad objetiva comenzara en derecho civil.
Pero la distinción ha resultado a la vez muy problemática.Ello se debe al
contenido que se ha otorgado tradicionalmente al primer escalón sistemático. Al
identificarlo con la "contrariedad a derecho" se abrió la puerta a un caballo de
Troya especialmente insidioso, como ya puso con agudeza de relieve MERKEL en
el propio origen de la discusión, y como la posterior evolución se ha encargado de
corroborar. La contrariedad a derecho se traduce en contrariedad a las normas
que componen el ordenamiento jurídico, y la visión más extendida de la naturaleza
de éstas (en especial en derecho penal, pese a todos los intentos en contra) no ve
en ellas meras declaraciones valorativas acerca de ciertos hechos, sino
prescripciones que imponen a sus destinatarios deberes de hacer o de omitir, lo
que de manera irremediable desemboca en la progresiva toma en consideración
de las circunstancias personales del destinatario en el análisis de la existencia Y
contenido de la norma. Pero como estas circunstancias son precisamente las que
definen la culpabilidad, el efecto final es la progresiva incorporación de circuns-
tancias tradicionales de la culpabilidad al injusto, hasta un extremo en el que ya la
vieja distinción antijuridicidad-culpabilidad pierde por completo su referencia
básica y deja de servir para aquello para lo que surgió.
Lo que resulta más chocante es que la doctrina que hoy podría considerarse
mayoritaria, a la vez que se ha inclinado de forma decidida por una visión de la
norma penal que ve en ésta un directivo de conducta, lo que ha servido de base
para la creciente subjetivización del injusto a costa de la culpabilidad, siga man-
teniendo en sus mismos términos la distinción de antijuridicidad y culpabilidad,
y no se haya decidido a dar el paso definitivo que su punto de partida parece
reclamar. Creo que esta posición sólo se explica porque en realidad la doctrina,
512 Antijuridicidad prnu.ly Úslcm.a dl! d(lito
contra sus propias manifestaciones, renuncia implícitamente al planteamiento
imperativo en favor de uno valorativo encubierto. Pero el problema de los true-
ques encubiertos es que favorecen un uso selectivo de los argumentos. Se maneja
un argumento imperativo cuando se quiere justificar un determinado paso en la
subjetivización del injusto, y se desdeña en otros casos.
Una concepción prcscriptiva (imperativa) de la norma consecuentemente
desarrollada obliga a evaluar la culpabilidad del agente como elemento de la in-
fracción de la norma. Tenían, por tanto, plena razón MrnKEL y sus seguidores.
La teoría del delito de inspiración germánica no conseguirá un verdadero consenso
mientras no se percate de que es imposible poner un punto final a la integración
de circunstancias de la culpabilidad en el injusto, si éste se entiende, como es
habitual, como contrariedad a la norma, y ésta como prescripción imperativa.
Por otra parte, los intentos de frenar este proceso imparable, especialmente
visibles en el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva y en el reiterado
rechazo a la tesis subjetiva defendida por la Escuela de Bonn, e incluso los pro-
pios esfuerzos de ésta para seguir manteniendo la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad, se realizan siempre a partir de argumentos en los que de manera
tácita se abandona la visión prescriptiva de la norma, presuntamente defendida.
Con ello, violando las reglas elementales de la argumentación, se utiliza o rechaza
un mismo argumento para defender posiciones que al final resultan
contradictorjas.
Pero la imposibilidad de conciliar la teoría prcscriptiva de la norma con la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad no obliga a encontrar un modelo al-
ternativo de explicación de la norma, sino a buscar las distinciones analíticas
necesarias para el delito por otro camino. Se trata de distinguir entre las circuns-
tancias que permiten afirmar la infracción de una obligación jurídica personal,
que es el contenido de la norma directiva de conducta, y las circunstancias que
definen la lesividad objetiva del hecho desde la perspectiva de los bienes jurídi-
cos, y que puede tener trascendencia de cara a la intervención de terceros.
Para abordar el estudio de la antijuridicidad como categoría sistemática de la
teoría del delito podemos empezar por recordar algunas de las ideas expuestas más
arriba bajo el rórulo convencional de "modelo de la distinción de antijuridicidad y
culpabilidad". Distinguíamos entonces en la antijuridicidad una dimensión formal,
relativa a la contrariedad de un hecho y la norma, una dimensión material, que
alude a la lesividad del hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos, y una
perspectiva práctica, que toma en consideración la necesidad de valorar el hecho
desde una perspectiva general previa a la culpabilidad, de cara a imponer ciertas
consecuencias jurídicas. Las tres dimensiones están íntimamente relacionadas: el
hecho desvalorado por su lcsividad se refleja en el contenido de la norma, cuya
 lntToduccúin 513 514 Antijundindad penal)' sfrtt:ma del delito

infracción acarrea consecuencias jurídicas. Un concepto de anti juridicidad edificado la norma, ni tampoco impide que puedan existir distintas normas con conteni-
sobre estas coordenadas requiere, entonces, primero, que puedan identificarse las d~s diferentes atendiendo a las circunstancias del destinatario y de la situación,
circunstancias que hacen a un hecho desvalorado desde la perspectiva del ordena- <land~se en cada una de ellas la necesaria correspondencia entre lo formal y lo
miento jurídico; segundo,que además estas características coincidan con el conteni- material, pe:'.l
p_ud,~ndo divergir entre sí. Decía entonces que la corresponden-
do prescriptivo de una norma de comportamiento; y tercera,que la presencia de cia entre ann!und1c1dad formal y material no condiciona la respuesta que se haya
estas circunstancias tenga aplicaciones prácticas. de dar al caracter absoluto o relativo de la antijuridicidad. Pues bien, la antijuri-
Pero si además la antijuridicidad es como la define la doctrina penal casi unáni- d1c1dad enten_dida com~ antinormatividad tiene un carácter relativo, y por ello no
me, esto es, un primer escalón valorativo de análisis del hecho independiente y puede cum phr las funcmnes que habitualmente se atribuyen a este concepto. Se
previo a la culpabilidad, entonces deberían además cumplirse las siguientes condi- trata, ento~ces, de dctermin_ar en qué consiste la contrariedad a la norma y cuál
ciones: en primer lugar, debería ser posible distinguir, entre todas las circunstan- es la relacJOn entre el conterndo de la norma y la valoración jurídica de los hechos
cias que definen un hecho, por un lado aquéllas que lo hacen disvalioso desde la por su les1v1dad.
perspectiva de los intereses jurídicamente tutelados y por otro las que sólo afectan
al juicio sobre el autor; en segundo lugar, debería contarse con un concepto de
norma cuya infracción no abarcara más que las circunstancias que definen la lesividad
del hecho, y que en todo caso dejara fuera las relativas a la culpabilidad del autor;
por último, sería necesario encontrar instituciones jurídicas cuya condición de apli-
cación fuera el hecho antijurídico no culpable así definido.
A primera vista el cumplimiento de estos requisitos parece posible e incluso
fácil. La evolución de la teoría del delito y el escaso acuerdo alcanzado en algunos
puntos debería, sin embargo, ponernos sobre aviso de que esta aparente facilidad
dista mucho de ser un reflejo fiel de la realidad Quisiera anticipar ya desde el
principio dónde estimo que reside el problema. Si no me equivoco, el problema
fundamental que ha impedido un mayor acuerdo sobre la antijuridicidad y su
deslinde de la culpabilidad (y por ello, sobre el sistema del delito en general)
procede de no haber sabido percibir adecuadamente cuál es la relación entre la
valoración jurídica de un hecho por su lesividad para bienes jurídicos y el conte-
nido de la norma de conducta. La idea tácitamente aceptada por la dogmática
penal es que del ordenamiento jurídico se desprende una valoración objetiva de
las acciones u omisiones humanas atendiendo a sus efectos reales o posibles so-
bre los bienes jurídicos, y que además esta valoración es general-intersubjetiva-
y por ello se concreta en el contenido de las diversas normas de conducta dirigi-
das a los ciudadanos. El des valor general del hecho, que a la vez sería el conteni-
do de la norma, definiría la antijuridicidad.
Este planteamiento olvida que, aunque la finalidad de la norma es lograr que
el comportamiento de los ciudadanos se ajuste al modelo valorativo general del
ordenamiento, su naturaleza como instrumento dirigido a personas con conoci-
mientos y capacidades limitadas condiciona y a la vez relativiza su contenido.
Más arriba, al tratar de la relación entre antijuridicidad formal y material ya se
advirtió que la correspondencia entre ambas no prejuzga cuál sea el contenido de
 CAPÍTULO NOVE~O

La norma comodirectivode conducta

 518
Aunque son muchas las cuestiones debatidas acerca de la norma, si hay alguna
que presenta un alto grado de consenso es la de que las expresiones normativas
son una modalidad del uso directivo (prescriptivo) del lenguaje 1 • Este acuerdo
t H2y un acuerdosustam.:ialen distinguir al menos dos modalid:i.dcs del uso Jet lenguaje, .a~ícomo umbii:n
hay acuerdo en cuanto a su comenido básico, pero no en su denominación ni en algunas ct&estiones
puntuales de contenido. H\kt:, en su pionero tTabajo sobre d lenguaje & la moral -Thc Languagc o/
ft'forals.Oxford 1952., pp. 1 y ss. (trad. El lenguaje de Í<J,norul. MC.xico,19¡;, pp. 13 y ss.}-los denomina
lenguaje "prcscripcivo" (o '1imper.ith·o"/ y lcnguaic "indicativo", mientras Ros,<;-LJgi&adt las normas,
pp. 17 ~-ss.- prefiere habiar en el primer caso de "discurso directivo" manteniendo para el segundo el
tCrmino ' 1indic:uivo", Por su parte, VON WRJl..il rl'-Norma y aairín. Una im;estigtnió,1 lotica, pp. 22 y SS.-
distingue entre lenguaje "prescriptivo" y ''descriptivo"
Creo que tiene razón Ross cu:indo apunt1 -ob. cit., p. 17- que para algunas de las modalidades de expre-
sión que tradicionalmente ~eencuadran dentro del lengua.jt:prescriptivo, como los const:joso l:isperici,>-
nes .unistosas. resulta más apropiada un;i denominación más neutra que la Je prescripción, y una buen:i.
alternariva es la que él a.coge-directivo-, aun aceptando que incluso este término resulta en parte inade-
Clllldo por idCnticas razones -ihíd., p. 73-. Sin embargo l:i.expresión "lenguaje prescriptlvo" reSulta
~peciíllmente :1.propiadapan aquellos directivos en los que el hablante- tiene, o al menos asume que
tiene, algún tipo de posiciún dominante que le pc:rmitt: prescribir. E..c;ce es d caso d.: las órdcne.-.,manda-
tos, etc., y también, con los m:irices que luego haré, parece especialmente apropíado para las normas
jurídicas. Por ello en el tex.toutiliz:1.régcner.ilmentt la expresión "directivo" para referirme al género -
lenguaje directivo como opuesto al Jt$c.-iptivo-- y "p.-escripción" o "prcscriptivo 11 par:i referirme a ta
especie -aquell3S e:xpres)()nesdirectivas caracteTístie2sdt::l:i.snormss ju.-ídicas y de otros actos próximos
comomandatos, órdenes singulares, etc.-.
Aunque indic¡¡civoy directivo son los dos g.upos principales dd uso del lenguaje, se admite que no son
los únicos. Frente a la idea, ,apunt~da en la obra de Wrrn;fSTElN, de que dichos usos son innumcnblcs,
por ser siempre cambimtes-sobrt: i:llo.,cfr.J. HIERRO SA'.llc1-11::z-Pr.sc:.>.l>OR. defilosofiadd lmgua.jt,
Pr111ápios
pp. 283 y ss.-, hoy tiende a accpcarse que es posible re1.=onducirlos:1 cic:rtosnsos tipo. En esre sentido son
nrny conocidas las propuest:i.S que llegan desde la tcorla Je los actos de habla (Spuch Act.s), tanlo por
parte de su creador,). L. Ali~'TN-Cómo hacercosasconpalabras,Conferencia Xlf, pp. 195 y S!;. de la trad.-,
como espcciahneme Je jt)11N S.1::.-\llLE, cuya taxonomia de los: actos ilocucionarios ha tenido una gran
repercusión-'~\ Taxonomy of lllocurionary Acts", en Exprwirm ami AfeurlÍng. Studits iri !he Theory o/
Spu,h Acts, pp. t a 29-. Contra la opinión de:WJTTGEN.i:.;TE!N de los usos indefinidos del lenguaje, SE.\Rl.F.
considera que en general pueden siempre reconducirse a una de estas cinco categorías: canear a otros
cómo son las cos.as("asi::rtivos"); intentar que orros hagan cosas (''dir~ti-.os"); comprornetc:rnos a hacer
cosas ("compromisorios"); expresar nuestros sentimientos y acritudes: ("expresivos"); y provoc.Jr cambios
con nuestras e:xpresioncs (''deefar3civos").
Un examen de las clasificaciones de AL•SnNy SE/ilU.F. puede verse en H1r.uc1SÁN{HEz-Pi::sc,moR.Pn·n-
úpi.n5 JÚjilosofia.d-1/lenguaje,pp. 318 y ss. y 322 y ss., y ACERO, BUSTOS 'f QUS:\Dt'\. Ínlroduaión a la
filosofiadd ltniuaje.
V"LC>tsVILLANl,;E\"A.ha desracado cómo la enorme importa.nen que ha adquirido la ccoria de los actos de
jurista.-.,psicólogos y todos quienes se ocupan de las ,u:cioni:shumanas <;:e
habl:i.entre lingüistas, filOSOfos,
debe a que ''la aproximación al lenguaje de la teoría de los actos del habl:i. incide precisameme en las
Telacioncs.de um tcoda del lengu:aje con ~ma teorfa de la acción" -'"Presenución" a l:1erad. de SL-'.RLE.
''¿Qui r! un act11dL hubia?",p. ir-.
A soluciones muy simil:i.resen cuanto :i la d:i.sificación de exprcsioncs iingüísticas se llega desde distintos
puntos de partida. Cfr., en este senrido, lá comparación que realiza Hrt:1umS.\N<..1-ttz-P1:.scux)K, entrt'! la
teoría cle los acrns di! habla, la de tipos de discurso y la dásica de funciones del lenguaje -ob. cit., p. .340-.
prna!J' si,uma dd d,:/iUI
,1111,juridiridaá
no traduce en realidad más que Ja idea común de que las normas jurídicas repre-
sentan, y además de modo especialmente claro, no una des,-ripciónde un estado
de cosas tal como son, sino una prescripciónde cómo deberíanser.
Ciertamente, frente a la intuitiva sencillez de captar qué se quiere decir cuando
se afirma en el lenguaje indicativo que algo es, la determinación de qué haya
querido decir alguien cuando afirma prescriptivamente que algo debeser es mu-
cho más problemática•, y es posible que sin un examen pormenorizado de los
diferentes contextos en los que se usan expresiones deónticas la investigación no
pudiera avanzar mucho, máxime cuando el más somero examen del lenguaje or-
dinario muestra la gran diversidad de estas situaciones.
Una primera distinción que pudiera resultar fructífera es la que permite di-
ferenciar las expresiones de deber realizadas en contextosdirectivosdt las que
operan en otros contextos. Las primeras se caracterizan porque el hablante se
dirige, directa o indirectamente, a la persona a quien quiere obligar, con b inten-
ción de que su propia expresión tenga efectos en la actuación de su interlocutor,
mientras que en las segundas el oyente es un tercern o el propio obligado pero no
se emiten con la finalidad directa de actuar como guías para la acción.
a. Si empezamos por estas últimas-expresiones de deber en conte:rtos no direc-
tivos-, y para intentar valernos de la capacidad de seleccionar afinidades entre con-
ceptos aparentemente dispares que caracteriza al lenguaje ordinario, convendría
comenzar por distinguir entre afirmaciones de deber propiase impmpi11s. La dife-
rencia entre ellas seria que las primeras presuponen la presencia de un obligado -el
que debe- (y en este sentido todas las expresione., deónticas en contextos directivos
son tambien prnpias), mientras que en las segundas falta tal elemento.
Serían expresiones impropit1.< de deber aquéllas en las que no se puede encon-
trar vinculación alguna, ni directa ni indirecta, con un obligado. Si alguien pre-
gunta a un astrónomo a qué hnra saldrá el sol al día siguiente, éste podrá afirmar
categóricamente "a las 7'',si ese es el resultado que arrojan sus cálculos, pero no
es extraño que, prudencialmente, se limite a decir que "debeda salir a las 7''.
¿Cuál es el contexto en que se usan en el lenguaje ordinario este tipo de expresio-
nes de "deber" 1 Es evidente que no se utilizan para expresar obligaciones por
parte de la naturaleza -en este caso del sol-, sino únicamente para predecir acon-
tecimienrns inciertos cuando conocemos o creemos conocer las leyes causales
que los condicionan. Estas expresiones encubren un pronóstico sobre la produc-
ción de un acontecimiento que se supone cierto, pero del que sólo hay evidencias
parciales. Cuanto más inseguro es nuestro conocimiento más frecuente será re-
2 Así, por ejemplo, Ross. lógica de las normas,p. 42.
 La normacomodirertiv(JJe rnnduct<J 519
currir a dicha expresión. Indudablemente en este caso nos encontramos ante un
"debe" que guarda poca relación con los que aparecen en las expresiones de de-
ber en sentido propio. En realidad no es más que un circunloquio para denotar
un conocimiento inductivo y por ello sólo probable. De hecho si el sol, por lo que
fuere, no saliera a las 7:00 sino a las 7:05 nadie en su sano juicio diría que no se ha
comportado "como era debido", sino que más bien habrá razones para dudar de
la competencia del astrónomo o de la fiabilidad de las leyes que manejal.
Las expresiones de deber en sentido propio, tanto si son directivas como si
no, aLUDENsiempre al deber de un obligado.Es cierto que en el lenguaje usual, e
incluso en el técnico, y al margen de los enunciados impropios antes aludidos, se
emplea la expresión "deber" para referirse a acontecimientos o estados de cosas
en los que al parecer no hay un obligado, pero estas expresiones de deber no son
más que un fragmento del presupuesto de las expresiones genuinamente deónticas,
por lo que podríamos calificarlas de expresiones "incompletas". Por ejemplo, es
una forma común de hablar la que afirma que los cinturones de seguridad de un
vehículo "deben" resistir determinada tracción, o que los materiales de una
construcción "deben" reunir determinadas características fisicas, pero tal uso
lingüístico sólo tiene sentido si forma parte de una expresión más amplia en la
que el dato fáctico de que un cinturón o un material cumpla o no el nivel previsto
es un presupuesto de la conducta debida -en sentido estricto- de un obligado
que, por ejemplo, deba fabricar coches o construir edificios de una determinada
manera.
Tanto en las expresiones de deber indirectas como en las impropias supon-
, dría un claro abuso del lenguaje sustituir el término sencillo "deben" por "tienen
el deber de"4. Piénsese si no en los ejemplos citados de los cinturones de seguri-
Una expresión impropia de deber (y no sólo en este sentido) se em.::uenrr:ien la nue•,a definición de
tentativa dd ankulo 16 CP i:995.Cuando este artículo afirma que la tenraciva requiere que el sujeto
realice "codoso parte de Jos a<.·tosque objetivamente deberían produdr el rcsulrado" no está aludiendo a
ninguna obligación de alguien sino al hecho de que ciertos actos realizados produican on determim.do
t!Íecto en la realidad, con ln que se trata <le una expresión impropia de deber. Ahora bien, al ha.cer ref'e-
rencia además a los casos en lo::.que el sujeto realiza todos los actos que objetivamente de herían produ<::ir
el resultado y que sin embargo no lo producen, se está :i la vez dando un contenido impropio al término
objetivú. ¿Cómo cs. posible que ~e realice codo lo que objetivamente produce algo sin que tal cosa se
produzca? O bien el sujero no ha reali1.ado ,:erdaderamcme todo, o bien ese todo no produce objetiva-
mente el efecto esperado. Aquí, al igual que en el caso del pronóstico sobre la salid:1 del sol, no son los
hechos los que se equivocan, sino el pronóstico acere¡¡,de qué constituye todo lo objetivamente neces:ario,
por !o que la expresión utilizada resulta completamente inapropiada.
4 Sobre la distinción entre "deber", "tener el deber de" y "tener la obligación de", cfr. BAYóNMm1i;,.¡o_La
,wrmalividaddel derecho:deber;uridicoy razonespara la acción,pp. 431 Yss.
Hn-:R1mSANt:1-u.z-PESC.\DOR considera que "rodas los casos de aplicabilidad del término 'obligación' son
520 Antijuridiád<Zdp,,,al y süuma dtl ddlto
dad o del sol. Sin embargo, esta sencilla sustitución parece una mera tautología
en el caso de las genuinas afirmaciones de deber. Entre "Juan que ha recibido del
vendedor la cosa 'debe' entregar el precio" y "Juan que ha recibido del vendedor
la cosa 'tiene el deber de' entregar el precio" no hay diferencia de sentido alguna,
cosa que no ocurre entre "el cinturón de seguridad 'debe' ser rnpaz de resistir
determinados esfuerzos de tracción" y "el cinturón de seguridad 'tiene el deber
de' ser capaz de resistir determinados esfuerzos de tracción". Sólo la primera de
estas dos últimas expresiones se consideraría aceptable.
La diferencia a primera vista parece sencilla: en el primer caso el "debe" se
aplica a un sujeto y en el segundo a un objeto. Pero resta por examinar si para
sustituir "debe" por "tiene el deber de" es suficiente con la mera presenciade un
sujeto -opinión que se ha mantenido en ocasiones en relación con el deber im-
puesto en una norma jurídica- o si es preciso que éste reúna determinadas carac-
terísticas que justificarían el uso propio de enunciados dcónticos. En general
suele admitirse -al menos teóricamente- que son necesarios ciertos requisitos
elementales de capacidad en el obligado para poder hablar de obligación -lo que
tradicionalmente se discute bajo la expres·ión kantiana "debe implica puede"-,
pero, como veremos, no hay acuerdo sobre cuáles, y ni siquiera sobre si verdade-
ramente tal exigencia es necesaria.
Las expresiones de deber propias realizadas en un contexto no directivo (por
ejemplo, A le dice a B que alguien -el propio B, C o incluso A- tiene el deber de
realizar X) no son más que manifestaciones del uso descriptivo del lenguaje por
las que el hablante, o bien informa a su oyente (sea éste el obligado o un tercero)
que él suscribe que hay ciertas razones -morales, sociales, jurídicas- para que el
obligado realice X -en cuyo caso expresaría un juicio de deber-, o bien simple-
mente se limita a hablar acerca de la existencia de normas,. Lo que importa des-
tacar es que en este caso la expresión de deber no se utiliza con ninguna finalidad
de influir en el comportamiento del obligado, ni directa ni indirectamente.
b. Distinto es el caso de las expresiones de deber utilizadas en contextos direc-
tivos, que son las que en verdad nos interesan por ser las propias de las normas
jurídicas. Las normas se Íormulan mediante expresiones deónticas en las que se
casos de :iplicabilidad del \Jerbo 'deber', pero no l'iceversa". El término obhgación puede ser siempre
sustiruí~o por d de cleber pero no a.l revés; pueden, por eUo, representaric "por medio de circulos
concéntricos, siendo el círculo interior, y, por ramo, e! de área mis pequeña, el corresponditmte al térmi-
no 'oblitac-ión''' -Prl)bletnardel análisisdel lcngua_je
moro!,p. 134-
Con eUo 1.:: significado que da el oyente a su expresión en este caso no es el de enunc¡ar una norma., sino
una proposición normativa. Sobre el c(mceptú de proposición normativa, cfr. VON WRrGHT.blbrmQy
acció11,pp. 120 y ss.; BA'rü., MoHtNo. lA normativul.addd derech(J,pp. 278 y ss
 La norma comodirtctiw dt conducta
indica qué deben hacer o no hacer sus destinatarios en determinadas circunstan-
cias. El aspecto más relevante de las expresiones directivas, que comparten por
tanto las normas, y que puede servir para ir centrando el objeto de investigación,
es su carácter instrumental. Son expresiones que pretenden influir en el
comportamiento ajeno, guiándolo. Tanto los consejos como las peticiones, ruegos
o mandatos, por seleccionar algunos ejemplos clásicos de utilización directiva del
lenguaje, se emiten con una finalidad distinta a la de la mera transmisión de
información acerca de una realidad 6: con ellas más bien se pretende co,,formar
dicha realidad.
6 Aunque- también son a la vez una transmisión de información acerc:1 de las opiniones, preferenc)as, gus-
tos u deseo.s de quien se expresa o de la persona en cuyo nombre se habla. Como ha indic:ado I-L\AE-El
lenguajedt !a mor11/, pp. 16 y ss.-, aunque no hay inconvenientes en com·ertir las prescripciones en enun-
ciados indicativos de este estilo en un nivel coloquial, la pretensión de reducir el significado de las prime-
ras a los segundos seria una inaceptable simplificación. En sus ptop¡~ pafabras, "las receras para preparar
tortillas que ofrece un llbro de cocina ('tome cuatro huevos, etc.') son instrucciones acerca de cierto uso
<lehuevos; no análisis introspectivo de 13psique del autor del libro" -ibíd., p. 17-. En el mismo sentido,
critica la. posibilidad Je traducir el deber-ser en descripción del querer ajeno KEl.SEN -noria gtntra{ de.
{11snormas,P- 70- y H~GtRSTRóM -/r1q"tliritsinto tlie Nat1.Jrrof LtuP and Morais, pp. 1 fQ y SS--. Estas
opiniones plantea.n la imposibilidad de reducir el "deber sern al ''ser", cuestión que, sin embargo, es
fuertemente discutid:1. Sobre esta ya larga polémica de la filosofü. moral, pueden verse 10$tra~jos induido
en la recopilación de W. D. HGDSON (edit.). The ls-Ought Qp.estion.A C<iliectirm of Paptrs 011 tht Ct11tral
Problernin Moral Philorophy, Londres y Basingstoke, Macmillan Press, 1979.
La propia distinción entre lenguaje prescriptivo y lenguaje indicativo es relativa. En toda cransmisión de
información por medio de un lenguaje el hablante busca obcener una determinada reacción en el oyente.
En tx.-asiones intenta precisamente que el oyente realíce algo determinado, y e$ en este ámbito donde se
utilizan de moJo más adecuado las expresiones prescriptiv~ pero eo otros casos, aunque la transmisión
de inform;1ción no Ya directamente dirigida a estimular un curso de acción del orcntc expresamente
determinado en el mensaje, si pue<le deducirse una intención ulterior de que la información sumini$tra-
da modifique de un modo más o menos precis3do la a.-.:titud,y por ello la .-.;onductadel oyente. Cualquier
información transmitida mediante enunciados indicativos presupone al menos el deseo por parte del
ha.blante de aumentar en algún sentido el conocimiento del oyente, y con ello el transmisor quiere (o al
menos acepta) !a poúble modificación del comportamiento ajeno que se deriva de la nueva información.
En algun1)$ casos, como la emisión de juicios de valor, la ruaturaleza mixta indicativo-prescríptiva del
'lenguaje se hace espet::ialmente patente (y esta fue la r,17,Ónque llevó a HARF. a defender so polémiet tesis
según la cual, si bien los juícios de valor no son prescripciones, de ellos se derivan pres-cripciones -cfr. El
/enguajt dt la.moral, esp. pp. 13 y ss. y r47 y ss.-. Un examen critico de la tesis de 1--1.11.JI..E
lo realiza HitRRO
SANCHf.Z-PE.SC-\DúR. Problemm del análisis dd lmguaje moral, esp_ pp. 59 y ss.
Por ello la distinción debe establecerse atendiendo a l:1intención del hablante y no consíderando que se
trata de sentidos absvlutame.nte incompatlbles de usv del lenguaje, sino complementarios, de manera 9ue
habrá expresiones predominanti;:mencc prescriptivas en las que el aspecto indicativo tenga un papel muy
secundario -por ejemplo., los mandatos de autoridad-, expresiones predominantemente indicativas de
las que sólo en un sentido muy indirecto se puede extraer un significado pres(:riptivo -por ejemplo la
información acerca de los resultados de la liga de íútbot-, y por último expresiones mixtas en las que la
transmisión de información impHcitamente presuponga la fijación de una paut::t de conducta-jui,ios de
valor-. Acerca de la distición en los dí,·ersos niveles del lenguaje -semántico., pragmático y gr;¡matical-
del discurso indicativo y el directivo., J..:fr.
Ross. Lógica de las fl()rmas,pp. 71 y ss.
52r 522 A11tijuridirida.d
pena!J' sisuma dd ddito
Ahora bien, excluida cualquier explicación mágica acerca del posible efecto
de emitir determinadas expresiones 7, es evidente que la idoneidad instrumental
de una prescripción para guiar el comportamiento está supeditada a la presencia
de algunos requisitos. La mera emisión por alguien de signos lingüísticos dirigi-
dos a otro a los que acompaña una cierta intención por parte del hablante es
incapaz de modificar la realidad si no va acompañada de otros requisitos adicio-
nales que pertenecen a la propia esencia del discurso directivo y que están rela-
cionados con las circunstancias, capacidades y motivaciones del receptor.
Hay una cierta tendencia a circunscribir el análisis de los elementos del dis-
curso directivo, sobre todo cuando éste adopta la forma imperativa de órdenes o
mandatos, a los relativos al hablante, dejando en un segundo plano los que afec-
tan al receptor del discurso, que es además la persona de la que se espera la
realización de la conducta prescrita. Tal planteamiento puede tener distintas ex-
plicaciones, a las que más adelante me refiero, pero ahora sólo qiucro destacar
que, al menos desde una perspectiva instrumental, parece razonable no mutilar
ab initio el examen de algunos de los presupuestos esenciales de los que depende
la operatividad de la prescripción. Cuestión aparte será determinar más adelante
si, en algunos casos, la perspectiva del hablante aisladamente considerada puede
cumplir alguna función propia.
Para determinar en qué consiste lo específico del uso directivo del lenguaje
puede ser útil volver brevemente sobre la distinción anterior entre expresiones
de deber propias e impropias.
Del examen de las expresiones en las que se contiene el término "deber" se
extrae que son dos las condiciones mínimas que exige el lenguaje ordinario para
su utilización:
1 . En primer lugar en las expresiones de deber el hablante hace referencia a
una determinada configuración del mundo en una situación hipotéticaposible.
2. En segundo lugar fija un modelo de configuración del mundo (estado de
cosas; acontecimiento; conducta) y establece una conexiónde correspondenciaen-
tre dicho modelo y la realidad hipotética.
Aunque con que se cumplan estos dos requisitos tan elementales ya resulta
"correcta)) en castellano la utilización del término "deber", lo cierto es que, como
7 Lo que no significa que en algunas culturas o que determinadas personas no crean que la mera emisión de
signos lingüísticos puede transformar la realidad, lo que a su vez puede ser un motivo para una actuación
por su parte, Parece obvio que en este caso es preciso distinguir entre el real efecto psicológico que tienen l:,.s
palabras en el receptor y su inuginadn efocto ma.te-riaJsobre orras parcelas de la realidad. Un exarnt"n del
signifiado mágico atribuido a las palabras en el derecho a lo largo de la historia puede verse en OuvocroN.'\
El derechoC(mwhtcho.La enrtJ.cturadelordenamicntr,, juridito, pp. 22t; y ss. (también pp, 2-08y ss.).
 la normacomodirtclivo de crJnducta 5.23
ya hemos visto, hay un uso más adecuado o propio para estas expresiones y otro
que sólo es lícito por asimilación (precisamente por compartir los dos requisitos
que acabo de mencionar).
La distinción que permite delimitar los enunciados propiamente deónricos
está relacionada con la direcciónde la conexión de correspondencia que consti-
tuía el requisito segundo de los examinados. La conexión entre modelo y reali-
dad puede ser una conexión predictiva o directiva (o, en la afortunada terminología
de SE.ARLE, una dirección de ajuste "palabras a mundo" o "mundo a palabras" 8).
Hablamos de conexiónpredictiva ("ajuste palabras a mundo") cuando el ha-
blante que utiliza la expresión de deber no pretende modificar con su expresión
la realidad, que se configura al margen de su intervención, sino simplemente
hacer una predicción acerca de acontecimientos inciertos a partir de ciertas leyes
naturales conocidas o que se creen conocer. Este tipo de expresiones no son en
realidad más que un circunloquio para denotar un conocimiento inductivo, y por
ello sólo probable. Una prueba del nueve para comprobar cuándo nos encontra-
mos ante esta utilización marginal de expresiones deónticas es el examen de los
efectos que produce el fracaso en la correspondencia entre la predicción y lo que
realmente acaece: si el químico que predijo el efecto de una reacción entre ele-
mentos en términos de "mezclados a temperatura X y presión Y los elementos
M y N deben producir como resultado el elemento P" observa cómo, tras un
experimento, el resultado no fue el deseado, no diría que dichos elementos no se
S1•'./IRt
r:. "A Taxonomy of IHocutionaryl\.cts". pp. 3 y ss. En uml <lel.is dos direcciones las palabras
prerendm aju~tars.ea la.realldad del mundo -así en la.~aserciones-, mientrasque en 11 otra el acto
ilocucion::ariolo que pretendees que el mundo se ajw,te a las palabrasdel hablante-peticiones, promeus,
órdenes, etc.-. La conexión predictiva de la que hablo en el texto sería una modalidadde dirección de
:ijustc del primer tipo, caractt.=rizada por la ignor;mciap~rcial_~el ha~lanrea,erca de un_:aspectode la
realidad. La conexión directiva se corresponde con una direcc1onde a¡ustc del segundo tipo.
Pan hacer patente el sentido d~ la clasificación, s~~-\RJ.Eutiliza un c~mplo de E. /tNSCOMBF.: "Supóngase
que un hombre:va a un supcrmtrcado con una lista de compra que le h:ldado su mujer en la que están
escrir1slas pabbns 'alubias,manttquilla, rocino y pan'. Supóngase que=a 1ave7.que él .,-acomprando con
su lisu csrnsprodlK.'tO=i es seguido pnr un detective que escribt:codolo que el coge. Cuandosaleo Je la
tienda tanto etcompradorcomo el detective tienen KICnctc:is listas. Pero lafunción de las listas será.muy
distinta. En el caso de la lista del cornpradorsu propósito es, pordecirlo de algunaJll.3nenhacer que el
mundo Sé ajuste a las palabras:se supone que d hombre debe :ajustarsu acción a la Lista.En el caso del
dctccti,.·eel propósito de la lisu es hacer que las p;a.kihnsse aiustcn a.lmundo; se supone que el hombre
debe :i.justarla listaa las acciones Jd comprador. Ello puede ser ademásdemostradoobservandoel efecto
del 'error' en ambos ~sos. Si el detective vuelve a casa y de repente se pen:ataqut:el hombre compró
chulttas de cerdo en vez de rocinopuede simplemente borrarla palabra'tocino' y escribir \:huletas de
cerdo'. Pero si el compraJorvuelH:a c:isay su muj~rle señ:il:aque ha compradochulecasde cerdo _c~ando
dehería h:abercompr:idotocino no puecle corregir su error borrando de la lisra 'tocino' y escr1b1endo
'chuletas de cerdo"' -ídem-.
524 Antijun'Jiciáadpmai .l' risternadel deliw
han comportado "como era debido", sino que más bien consideraría que hay
razones para pensar que el experimento no fue bien realizado o, en último extre-
mo, que las leyes que maneja no son correctas. En estos casos la falta de corres-
pondencia obliga a modificar el modelo de explicación del hablante; su descripción
de la realidad resulta falsa. Las expresiones que contienen un "debe" con sentido
predictivo no son expresiones genuinamente deónticas, sino expresiones des-
criptivas que comparten algunos elementos mínimos con las expresiones de de-
ber de las que ha dado cuenta el lenguaje ordinario permitiendo en algunos casos
la extensión del término a estos casos.
Por el contrario, lo característico de la conexióndirectiva ("ajuste mundo a
palabras") es que el hablante pretende precisamente que el mundo se configure
de una determinada manera actuando mediante el lenguaje sobre un tercero.
Teniendo en cuenta este punto de partida, cualquier directivo debe ante todo
contener un modelode configuración de la realidad definido por el hablante y que
sea recond ucible de alguna manera a acciones humanas. Este modelo es lo que
podríamos denominar "contenido" del directivo, que abarca la descripción de la
conducta a realizar, las circunstancias en que debe realizarse y las personas que
deben realizarlo. El contenido del directivo representa la voluntad del emisor y
es por ello a la vez la guía para la acción del destinatario. En este sentido Ross lo
ha caracterizado como una "idea-acción", que como tal carece de fuerza
motivadora propia, pero que si el destinatario resulta motivado a hacer lo que
dice el emisor entonces la idea-acción le indica cómo hacerloq_
Pero el directivo, en cuanto acto de habla, no sólo reproduce una guía para la
acción, como sucede por ejemplo en las reglas técnicas o en las de los juegos, sino
que además se emite precisamente con la intención de que su emisión actúe como
un elemcPitOmotivador.Si A pide u ordena a B que haga X no sólo le está indican-
do que existe la posibilidad de hacer X y que además X le parece bien, sino que
está intentando influir sobre B para que haga X, en un caso pidiéndoselo -rue-
go- y en otro ordenándoselo -mandato-. Sea cual sea la intención y la posición
del hablante, una cosa es cierta: la mera comunicación del contenido de un direc-
tivo (la formulación de la idea-acción en la expresión de Ross), aunque facilita
una guía para la acción, no introduce por sí sola ningún estímulo que favorezca la
realización del hecho'º. Para que tal estímulo tenga lugar es necesario que se den
Lógico dt Jas,wrmas, p. 4,2.
10 ,A.unqueen ocasiones la formade dirigirse al destinatarioincorpora ciertos códigos que favor~en psico-
lógicamente la 11ccióndd dtstinatario. Pot ejemplo, para mandar se cien la voz, se intenta adopur uc
aspecto poderoso elevá.ndoscfisicamcnte sohrt:el oyente, el gesto se hace scvcr~ se adoptan ritos de
 La norma comadi,ullvo dt conducta 525
una serie de circunstancias añadidas que varían según la naturaleza del directivo,
pero que pueden reconducirse a dos grandes grupos: o bien se refieren a las
relaciones entre hablante y oyente que favorecen que éste dé cumplimiento al
directivo, o bien a las consecuencias beneficiosas que resultarían del cumplimiento
o las perjudiciales, en sentido amplio, que acarrearía el incumplimiento". En el
caso de las órdenes o mandatos, las situaciones que permiten confiar en su
efectividad sobre el destinatario son, dentro del primer grupo, la autoridad del
hablante sobre el oyente -mandatos de autoridad-, dentro del segundo la san-
ción prevista para el incumplimiento -mandatos coactivos-. En general se dan
además ambas situaciones.
Un directivo puede fracasar en su función de guía para la acción por diferen-
tes motivos. Como éste es un tema especialmente importante para la investiga-
ción, en la medida en que el comportamiento antijurídico (entendido como
antinormatívo) es una modalidad de fracaso de la norma directiva, es convenien-
te hacer algunas observaciones preliminares. Hay que distinguir dos tipos de
fracasos de naturaleza del todo distinta, hasta el punto de que el primero de ellos
permite hablar de fracaso si se cumple el directivo, mientras que el segundo
consiste precisamente en su incumplimiento.
El primero, que podría denominarse fracaso teleológico,hace referencia a la
relación entre el directivo y la finalidad última que se persigue con su emisión. Si
el directivo X se emite con la finalidad de lograr Y es porque su emisor cree que
dando cumplimiento a X se logrará Y. Nada impide, como es natural, que se
equivoque en sus previsiones, de manera que la realización de X no produzca Y e
incluso que la omisión de X sea lo que produzca Y. Tal error puede ser a su vez
motivado por una incorrecta representación de la relación entre X y Y, o por un
mero error al formular X. Cuando se trata de directivos singulares este problema
no tiene solución, salvo emitir un nuevo directivo que permita restablecer la con-
gruencia para el futuro y eventualmente paliar algunos de los inconvenientes del
pasado. En sistemas complejos de directivos -por ejemplo, un ordenamiento ju-
promulgación esptcialmcnte imponentes, ere. En los ruegos se pueden ;1dopta.r ciertas estráCegias de
sumisión, d-edesvalimiento, etc Con ellos.ebusc.-a,en muchos <."asos Je forma inconsciente, una respuesr.a
automática del o)'ence, provocada pm la propia existencia de mecanismos narur;¡lcs rimalizados que favo-
recen la integración grupal en los animales superiores. Acerca dd efocto tóT1ativodirecto de las órdenes..,
cfr. H~GERSTRÓM. Jnquin'u inu, the Nature of Law and Morals, pp. IZO y s:.., y ÜLJYECRON.~. Ei dererhn
coml) herho, pp. I25 y ss.
Ross distingue entre directivos sancionados, directivos de autoridad y direcfrwos condicionados por la
simpatía -Lór,icade /ai normas,pp. 45 y ss_-. Estos dos últimos se integuri.an en l.l.rategorí;t, recogidá t:n
d texto, de directivos que aluden a las relaciones entr.e los sujetos
526 A11Jijw·idiúdadpenal y sistemadel delito
rídicc,-- es posible atenuar en parte el problema mediante reglas o principios de
interpretación teleológica, o mediante otros directivos de orden superior.
Pero el tipo de fracaso que en verdad nos importa ahora es el que resulta del
incumplimiento del directivo (tomando esta expresión por ahora en un sentido
suficientemente amplio), y que por ello podría denominarse fracaso en la dirección
o simplementeji·acaso directivo.Sí en el teleológico el fracaso siempre recae en la
esfera de actividad propia del hablante, con lo que en ningún caso debería
perjudicar al destinatario", en este caso puede recaer en la del emisor o en la del
destinatario, aunque hay situaciones en las que no es fácil determinar en cuál de
las dos. En este grupo habría que distinguir entre los fracasos que afectan a la
ausencia de las condiciones de motivación para el cumplimiento y los que son
achacables al contenido del directivo. Aunque ambas tiene que ver con alguna
clase de ineficacia, su alcance es muy distinto.
a. Fracasos debidos a l.1ausencia de condiciones de motivación.
Los fracasos de los directivos por ausencia de condiciones de motivación en
el destinatario son muy distintos a los que se refieren al contenido del directivo.
En ellos es perfectamente comp.atiblc la perfecta existencia del directivo con su
fracaso como instrumento, cosa que no sucede en los otros. A ello me referiré
más adelante al examinar las condiciones de eficacia de los directivos, y en parti-
cular la voluntad de cumplimiento.
b. Fracasos que afectan al contenido del directivo como guía para la acción.
En estos casos el directivo fracasa porque no ofrece una guía para la acción.
Ello puede proceder de diferentes causas, de las que por ahora sólo destacaré dos
que de alguna manera agrupan a las demás: el directivo puede ser de cumpli-
miento imposible, o bien posible pero al margen de la propia existencia del acto
directivo. Me interesa destacar este segundo motivo de fracaso ya que es el que
suele originar más problemas. En cuanto al primero, si el acto es imposible, nadie
duda que el propio directivo pierde su sentido. Si el hablante desconocía este
dato podemos seguir diciendo que intentó emitir un directivo, pero seguramente
ya no que lo emitió. Por ejemplo, cuando el directivo se emite para imponer
deberes, es habitual entender que en este caso (al menos cuando la imposibilidad
es fisica) no ha surgido un verdadero deber, ya que no puede obligarse a nadie
1z Que recaiga en la esfera <leacri,·idad del emisor no significa que le sea subjeci,·amenteimputahle. Es posible
que el emisor de forma complrumcnte racional crea que haciendo X se consigue Y,y que incluso rn:tlquier
orra persona así lo creyera a la luz de la e,•idencia disponible- y <le la que: St' puede obrent'!r- Si :.e <la esta
situación, hablar de fracaso e!>sólo en parre correcto, ya que la acmación racional en snuaciones de im:erri-
dumbre parciaJ produce a la larga los mejores resultados posibles, aunque en d ca.,;oconcrtro no sea así. En
este caso su error no tiene solución alruna raque es consecuencia de las limitaciones en el conocimiemo.
 52-8
más allá de sus propias capacidades. Pero cuando el fracaso afecta, no a la posibi-
lidad de cumplimiento sin más, sino a hacerlo al margen del propio directivo, la
solución suele ser distinta. Donde allí el fracaso del directivo intentado se atribu-
ye a la esfera de actividad del emisor -sea o no subjetivamente imputable por
ello-, aquí se atribuye al destinatario incluso cuando no le es subjetivamente
imputable. Ello se ve de forma clara en el caso de las normas que, según la visión
más habitual de ellas en el mundo jurídico, existen e imponen deberes también a
quienes de manera invencible no las conocen. Aunque en estos casos resulta ob-
vio que el directivo, al menos como guía para la acción, no sirve para nada -un
intento de directivo no comunicado es estéril-, no es fácil explicar por qué este
fracaso se imputa al destinatario. Resulta razonable imputárselo si se debe a su
acción u omisión intencional o negligente, al igual que se hace en el caso de los
fracasos por imposibilidad. Pero si no le es subjetivamente imputable, ¡por qué
se sigue en este caso un tratamiento distinto al de la imposibilidad?
Sin perjuicio de examinar más tarde las razones para esta asimetría, quisiera
ahora sólo insistir en una idea que se encuentra en la base de cualquier discurso
directivo y que alude al significadodel directivo para el emisor. Un acto sólo es
directivo si, además de expresar un mensaje con un determinado contenido consis-
tente en un modelo de acción para un sujeto destinatario potencial, quien lo emite
da a su expresión un determinado significado; en otras palabras, si actúa con una
determinada intención.MAcCoRMlCK, refiriéndose a los mandatos, pero advirtien-
do que tal construcción es aplicable a cualquier directivo, ha expresado esta inten-
ción de la siguiente manera: "B no puede entender una expresión de A dirigida a él
como un mandato a menos que admita que ello significa que A quiere que él haga
X y que intenta conseguir que lo haga en virtud de su reconocimiento de la inten-
ción de A. En consecuencia A debe intentar que B tome su expresión 'Haz X'
como reveladora de un deseo de que B haga X y de la intención de inducir a B a
realizar X en virtud de su reconocimiento de tal intención"'3.
13 "Legal Ohligation and the lmperative Fallacy", en A. W. B S1:virsoN(cdit.)O:rfordEssaysinJun·sprudenu
\Second Series) 1 pp. 100 y ss., cit., p. 105. Esta inrcnción reíleja lo que M,\C(..OR..MICKdenomina ''inten-
ción interna" qui:: dt'.be distinguirse de la "intención ulterior" que se da cuandl) ádemá.s A quiere real-
mente que B haga X. Si és:taaludea lo que busca el emisor con la emisión del directivo, aquélla se refiere
;¡ cómo intent.1mosqueotro entienda nuestras expresiones directivas (ibí<l.,p. 10.t).Normalmente ambas
intenciones v:in unidas, pero es posible que a una intención interna "Haz X" acompañe una intención
ulterior distint:tt:omo meramente probar d grado de obt.!dien~ia de B Si ambas intenciones coinciden, el
mandato o el diret:tiv,, e$ "sincero". En d caso contrario, que M.\CCORMICK ejemplifica con el mandato
de Dios a Abraharn para que mate a su hijo Isaac (GCnesis. 22:2), sería un mandato "insincero''.
Igualmente:, desde la teoría de los actos de habla, consídera SE.ARLEque en los directivos la condición de
AntrjuridlCidadpmal y simma del deliw
Quien emite una expresión con el ánimo de guiar el comportamiento ajeno no se
limita a expresar un deseo, sino que intenta que dicho deseo se haga realidad entre
otras cosas en virtud de su emisión, de manera que a la vez está reconociendo que un
presupuesto elemental de operatividad del directivo en cuanto tal es que llegue a ser
conocido por el destinatario. Si falla este conocimiento el emisor podrá decir que sus
deseos se han visto contrariados, pero no que lo han sido sus deseos expresados como
contenido de un directivo. Por tanto, la emisión del directivo -esto es, la fijación por
el hablante de un modelo de actuación posible al que acompaña la intención interna
en los términos antes descritos- representa una parte esencial en la existencia de este
tipo de actos, pero no la única. El directivo sólo queda completo cuando se establece
una efectiva relación comunicativa con el destinatario. Hasta entonces sólo hay un
intento de directivo' 4 •
La única diferencia entre las situaciones en las que el directivo fracasa por
ausencia de comunicación y las que se refieren a su contenido imposible es que
en aquéllas tiene sentido decir que el supuesto destinatario ha incumplido obje-
tivamente el contenido de lo que se formuló como un directivo, por lo que si hay
razones para que el sujeto realice el hecho al margm de la propia emisión del
sincerid~d es que d hablanté ve:rdaderarncnk <lesee que el oycme haga Id prescrito, y la condición l.!sencial
como un inh.'nto de l1accrqucd 1Jycnte lo hag;i.-A,tm d~ habla, pp. 72 y 74-.
es qu-ed Jirec.:tiY<)<.:11cntc
Un examen muy detallado de la intención neces;iri;i en los actos directil'os <le mandaro puede ,·erse en
GO"-'Z.i,.u:z
L<i<llLR.Acció,1J' normaen von WrigJu,pp. 316 y s.1;.Para este amor, la intención necesaria para
mandar consistiria en la intención del hablante de que el oyente interprete su expresión como un nianda-
to {esto es, como una ruanen de íncitadt: a algo en ,·irtud de la superiMidad que tiene sobre él) Je qlle
haga lo prescrito -ibid., p. 323-
14 En esrc sentido, por ejemplo, H.~GF.RSTROM. lnquiriuinio 1/u:l'•/atureo.flawand M11rals,p. 3: "Una orden
que no llega :1 la persona :1la que se destina sólo es un sonido vado y no una orden. real"; \'UN Vl-'RlGIIT.
N(Jrmay acción, pp. 129 y ss. ~·J 39;M..,cCORMICK "Legal Obligation and the lmpcrative Fallacy", p. 109
La posición de est(' último es en parte contradictoria, no por lo que se refiere al conocimiento de la orden
"es esencia.l que la intención interna del hablante se.i comunicada con éxiti, al destinatario,)'ª qu{~en orro
caso el mandato es incompleto" -ídem.-, sino en el otro puntu, generalmcntt: menos conílicrivo., que
alude a la posibilidad de cumplir lo ordcn:ido. F.n su opinión, si bien sólo es "apropiado" un mandato
cuando el ordenante tiene superioridad ~,,bre el ordenado, puede ser "posible" en casos en los que falta
esca superioridad, ya que lo decisivo no es ser superior, sinv creerse superior.
Hasta ac¡uí el planteamiento podri:1aceptarse t: incluso uno de los ejemplos que utiliza -un niño pequeño
ordenando a sus padres- es un •·erdadero ejempki de orden 1 aunque sea muy poco apropiada por falra de
superioridad del hablamt'. Pero MArúlRMICK utiliza también como ejemplo el del rey Canuto ordenando
a la marea ascendente decencr.~e..lo cual nos sitúa en un plano distinto: ya no se trata de una ordt:n de
contenido posible en 1111contexro desfavorable par.:t el cumplirniemo, sino de una orden de contenido
imposible. En estos casos pretender que existe un directi"'º es incongrnente, )' de forma especial si ade-
mis se nicg:1 que exista una orden sin comunicación.
Más adelante tendré ocasión de insistir en este genera! reconocimiento de la necesidad de que la orden
haya sido recíbid.1. para que constirura tal orden, lo que contrasta con la manera habirual de entender la
norrn.a jurídict -infra capítulo décimo, JL,B- _
 La normacamodirectivode ctmducta 529
directivo podremos realizar una valoración de su acción a la luz de dichas razo-
nes, cosa que es imposible en el otro caso. Si entramos en un bar y pedimos al
camarero un café, pero no nos lo sirve, la situación puede ser distinta si no lo hace
porque no puede moverse o porque no nos ha oído. En el primer caso podremos
decir que no se nos ha servido un café (ya que la constatación de que no se ha
materializado cualquier efecto querido por nosotros depende sólo de su objetiva
inexistencia'5), pero no podemos establecer ninguna conexión valorativa entre
las acciones del camarero y ese hecho malo, ni en atención al hecho de que se lo
hemos pedido y debe atender a los clientes que se dirigen a él, ni en atención a
ningún otro código valorativo, ya que ni siquiera estaba en condiciones de actuar,
y por ello no ha omitido nada. Por el contrario, en el segundo caso no sólo pode-
mos decir que no se nos ha servido un café, sino también que el camarerono nos
lo ha servido, y en la medida en que él, con independencia de nuestra petición,
deba atender espontáneamente a todo cliente, podremos desvalorar su compor-
tamiento. Lo que tampoco podremos en este caso, y éste es el punto decisivo, es
desvalorar el hecho del camarero tomando como criteriode evaluación la e.tistencia
de nuestrapetición.Repárese en que ello no impide que la emisión de una expre-
sión directiva por el hablante sirva como un criterio de evaluación objetiva del
hecho para un tercero con el que efectivamente se haya establecido comunica-
ción (por ejemplo, un segundo camarero a quien no nos hemos dirigido se perca-
ta por nuestra expresión de que queremos un café y advierte a su compañero).
Pero lo que nadie, ni el tercero ni el emisor puede pretender es que esta valora-
ción exteriorizada opere sobre quien no la conozca, de manera que podamos
hacer un juicio sobre su actuación tomando como base el incumplimiento de un
directivo que nunca llegó a existir como tal (aunque pueda existir como directivo
o cómo código valorarivo para terceros).
Si comparamos el caso del camarero con otro en que alguien pide la hora a un
sujeto en la calle sin conseguir que su destinatario le oiga, puede verse el sentido
de estas observaciones. En el camarero que no ha escuchado nuestra petición
tiene algún sentido decir que no nos ha servido café, porque para él rige una
norma (que presuponemos que conoce, ya que si no el problema se reproduciría
en sus mismos términos), independiente de la existencia de peticiones por sus
clientes, según la cual debe atenderlos, interesándose por sus posibles peticiones.
Pero en el caso del reloj sería dificil realizar algún tipo de juicio valorativo sobre
t5 Por eso en derecho penal quienes, .:orno U:Wn..1-.R, pusi~ron c:xclusívamente la atención dd injusto en la
producción de un resultado no queridv, :1.i.:;1.baron
llegando a la t.:onclusión de que también los aconteci-
mientos naturales caus;mtes de dicho resultado eran anti)urídicos 7upracapítulocuarto, 1-.
5.30 AmijuridrÍ'ldad pc11aly sütema del delito
una persona que no nos da la hora cuando no ha escuchado nuestra petición, ya
que no existe ninguna norma social que determine que debe darse la hora a quien
se encuentre cerca de uno, la haya o no pedido.
Si la intención propia de quien emite un directivo ha de ser que el destinatario
realice X al reconocer que el emisor quiere que lo realice, entonces si falta este
reconocimiento falta el directivo, ya que automáticamente desaparece la razón
esencial para su emisión. Desde luego, el emisor puede atribuir algún tipo de
significado a su expresión: puede significar "A partir de este momento yo considero
que es malo que A realice X"; también "A partir de este momento yo considero que
es malo que A realice X precisamente porque yo considero que eso es malo y soy la
autoridad", pero nunca':.\ partir de este momento yo considero que es malo que A
realice X porque yo se lo he mandado". Afirmar lo contrario supondría atribuir al
propio hecho de la expresión exteriorizada del directivo por el hablante un efecto
metafísico.
Cuando A manda, ordena, ruega, pide 1 etc., a B que realice X no Je está me-
ramente diciendo que hay razones independientes del hecho de que él esté man-
dando, rogando, etc., para que realice X (aunque pueda ha herias) sino que además
le indica que hay una nueva razón que surge del hecho de estar pidiéndoselo,
ordenándoselo, etc. A quiere que B realice X entre otras cosas porque se lo está
mandando o pidiendo. Ciertamente, mandar, rogar o pedir sólo es adecuado en
determinados contextos, pero, una vez prCíiupucstos tales contextos por el ha-
blante, es su propia expresión la que introduce la razón para actuar que otorga
sentido al directivo. En algunos casos esta será la única razón -por ejemplo, en el
caso de la petición de hora el peticionario dificilmente podrá pretender que su
oyente tenga alguna razón para darle la hora independientemente del hecho de
que se la esté pidiendo-. En otros el hablante pretende que sea para el oyente la
única o al menos la decisiva razón -esto es lo habitual en las órdenes o manda-
tos•6-, aunque pueda haber otras.
Antes de proceder a un análisis más detallado de los requisitos de eficacia
instrumental de los directivos, y en particular de las normas, conviene resaltar
una vez más el carácter cmnunicativo de las expresiones directivas. Estas expre-
siones sólo adquieren sentido entre dos partes, hablante y oyente, y sólo cuando
hay una verdadera comunicación.
La posición del oyente tiende a ser minusvalorada, al menos en algunas moda-
lidades de actos directivos como son la emisión de normas jurídicas. Sin embargo,
incluso el examen más superficial muestra en estos actos la presencia de una es-
16 R.-..z.Ra::,óttprárticoy norm~s,PP-93 )- ss
 La normacomodirectivo d,: conduua
rrucrura simétrica, en la que ambos términos de la relación -hablante y oyente-
tienen un peso equivalente. El papel aparentemente central del hablante proviene
del hecho de ser quien define el contenido de la conducta que debe realizarse, así
como quien delimita el sujeto destinatario. Qué debe hacerse, en qué circunstan-
cias y quién debe hacerlo son elementos nucleares del directivo cuya definición
corresponde de forma exclusiva al hablante. A su lado la posición del oyente pudie-
ra parecer cualitativamente secundaria, sobre todo en caso de órdenes o mandatos:
el destinatario es seleccionado por el mandante y aparece como receptor del direc-
tivo sin intervención en su puesta en marcha o contenido.
Esta primera impresión no debe ocultar el hecho innegable de que las expre-
siones directivas (todasellas)requieren para adquirir sentido prescriptivo la pre-
sencia de ambos sujetos, hablante y oyente, director y dirigido. No tiene ningún
sentido hablar de dirigir el comportamiento ajeno si no es en referencia a otro.
Mientras nos movamos en el ámbito del lenguaje directivo la presencia de dos
sujetos resulta imprescindible. Insistir en este hecho puede parecer innecesario o
trivial ya que todos los análisis de los directivos comprenden el examen de las
circunstancias referidas al destinatario, pero lo cierto es que, cuando el análisis se
concreta en las expresiones que más nos interesan, aquéllas que tienen que ver
con la creaciim de normas jurídicas, se produce de forma generalizada un olvido
0 un consciente desplazamiento de la perspectiva del destinatario, al que se redu-
ce a mero referente abstracto de la norma. Esto es especialmente visible en derecho
penal donde, como ya hemos tenido ocasión de comprobar, la polémica sobre el
destinatario de las normas penales tuvo un papel estelar en un cierto momento,
para ir apagándose rápidamente y ser hoy considerada, al menos en teoría, como
un problema menor de escasa trascendencia. Tampoco en teoría de la norma, con
al~nas excepciones entre las que destaca especialmente voN \VRIGHT, se ha
dedicado excesivo esfuerzo a explicar los efectos que las condiciones singulares
del destinatario introducen en la relación directiva. Creo que en ambos casos la
omisión tiene causas comunes que tienen que ver con una determinada visión
histórica de las normas como expresiones de la voluntad del soberano, así como
con las supuestas consecuencias que se derivarían de su carácter abstracto Y ge-
neral. De ello me ocuparé tras el análisis de los requisitos específicos de las nor-
mas jurídicas.
La perspectiva del oyente es además fundamental desde otro punto de vista:
las circunstancias del destinatario --conocimientos, capacidades, aptitudes- pue-
den {y deben) mover al emisor que actúa racionalmente a adaptar a ellas el conte-
nido del directivo, de manera que éste sirva como efectiva guía para la acción. El
resaltar este hecho puede parecer una vez más intrascendente por obvio, pero,
también en este punto, cuando se pasa del examen general de los directivos al
531 532 An11j1mdicidadpenal y Jtsti:model delitú
examen concreto de las normas jurídicas va progresivamente desapareciendo su
obviedad. Una vez más, en el ámbito de la norma se aceptan conclusiones que
resultan incompatibles con las características básicas de los directivos a los que
pertenece. Al igual que en otros casos, ello sólo puede deberse a dos motivos: o
bien al hecho de que caracterizando la norma como directivo no estemos respe-
tando su auténtica naturaleza, o bien a una incorrecta percepción de los elemen-
tos de la norma.
Desde la perspectiva del examen genérico de los directivos, que ahora nos
ocupa, la adaptación del contenido de cualquiera de ellos a las circunstancias
personales del oyente resulta efectivamente una obviedad. Cualquier pretensión
de guiar el comportamiento de otro debe contar al menos con las circunstancias
personales de éste relativas a su capacidad, conocimientos, motivaciones, etc.
Estos elementos inciden, sin duda alguna, en la transmisióndel directivo entre el
hablante y el oyente -por eiemplo, es imprescindible expresarse en un idioma
que pueda comprender su destinatario, en circunstancias en las que pueda hacer
lo prescrito, etc.-, aspecto al que hemos aludido anteriormente; pero a la vez
pueden incidir también en la propia elaboraciónde su contenidopor el hablantc'7.
Ello significa que, al igual que en el discurso indicativo puede haber discrepancia
entre lo que el suieto quiere decir y lo que dice pensando en su oyente, también
puede haber diferencia en el discurso directivo entre lo que el sujeto quiere que
otro haga y lo que luego le pide que haga teniendo en cuenta sus circunstancias.
Cuando son varios los destinatarios y tienen diferentes circunstancias -distintas
capacidades; distintos conocimientos; cte.-, como es el caso de las expresiones
normativas generales, se plantean problemas añadidos, ya que normalmente no
se pretende sólo regular el comportamiento de cada uno de manera aislada, sino
a la vez en sus relaciones mutuas, por lo que la existencia de un criterio general
intersubjetivo de valoración resulta imprescindible. Pero esta evidente necesidad
no debe ocultar que detrás de ello sigue habiendo sujetos singularesque son los
concretos obligados, y que para cada relación particular rigen las limitaciones
fácticas que impone la comunicación y la capacidad de acción. Cualquier sistema
teórico que examine las normas como directivos y a la vez olvide dar cuenta de
este hecho está abocado al fracaso o a la incongruencia. Creo que nos encontra-
mos aquí ante un punto esencial, y tenerlo presente nos permitirá más adelante
enfrentarnos adecuadamente a algunos de los problemas más dificiles que se han
planteado en la dogmática penal en la elaboración de la anti juridicidad, como son
r7 En realidad éste es un presupuesco de cualquier comunicaci{m, por tanto tambiCn de ia indicath 1a y no
sólo de \a direcriva.
 La norma comoJirufivt> de wnducta
la relativización del juicio derivada de la adopción de una perspectiva ex ante
basada en el peligro, la determinación del papel que cumplen en este ámbito los
conocimientos especiales del autor del delito, la medición de la imprudencia aten-
diendo al cuidado exigible al sujeto singular, o la correcta configuración del in-
justo en la tentativa.
Examinaré a continuación de forma más pormenorizada los requisitos comu-
nes de los directivos, atendiendo a la perspectiva del hablante y del oyente; después
realizaré un análisis de estos mismos presupuestos pero referidos ya al acto
prescriptivo propio de los mandatos y prohibiciones que se encuentran tras las
normas jurídicas, para poder determinar en qué medida ofrecen peculiaridades
que justifiquen un tratamiento propio.
l. PRESUPUESTOS DE EFECTIVIDAD DEL LENGUAJE DIRECTIVO
¿Qué requisitos deben cumplirse para que alguien pueda utilizar expresiones
directivas como instrumento para lograr sus propósitos' La situación de partida
es que una persona o grupo de personas -el hablante- para alcanzar determina-
dos fines no puede o no quiere realizar el hecho por sí mismo sino que pretende
valerse de la actuación de uno o varios terceros -el oyente- para lo cual, usando
el lenguaje en forma directiva, establece una comunicación con éste y le pide,
ruega, ordena, suplica, manda etc., según sea su intención y su situación, que en
1
determinadas circunstancias realice una determinada acción ( que puede ser a su
vez una acción directa o una acción destinada a establecer un directivo de orden
inferior para otra persona' 8) o que la omita.
Como la mera emisión de las palabras, por mucho énfasis que se ponga en
ellas, difícilmente puede provocar la acción del destinatario si no se dan algunos
requisitos adicionales (relacionados con la naturaleza de la situación, con las cir-
cunstancias del oyente, y con la relación entre hablante y oyente), el lenguaje
directivo sólo resulta idóneo como medio de modificación de la realidad si se
cumplen ciertas circunstancias que afectan a ambos sujetos y a sus relaciones
mutuas. El siguiente esquema intenta dar cuenta de ellas. Ya que este análisis
sirve como paso previo al examen de la norma, utilizaré como modelo de directi-
vo las órdenes o mandatos singulares, aunque el esquema es aplicable en la misma
medida a cualquier otro directivo. Cuando alguna circunstancia sea peculiar de
las órdenes y no de otros directivos se advirtirá de manera expresa.
18 Si A qulcre que se ábrala ventana, puede pedirle (ordenarle, etc.) a B que lo hag;i, pero cambií.:npedirle
que a su vez éste pida (u ordene, etc.) a C que Ja abr;1. La acción solicitada puede ser también una acción
directÍ"'ª de segundo orden.
533 S.H A,aij'uridicidadpenalJ' ústema del ddiw
A. DETERMINACIÓN DEL "CONTENIDO"
DEL DIRECTIVO POR SU EMISOR
Desde la perspectiva del hablante los actos ilocucionarios característicos de los
directivos requieren la presencia de dos elementos distintos: por un lado la des-
cripción de una conducta (o eventualmente un estado de cosas alcanzable me-
diante una conducta); por otro un indicador que traduzca la intención del emisor.
A lo primero -determinación del contenido- se refiere este apartado.
En todo directivo el hablante describe una conducta, activa u omisiva, que
pretende que sea realizada por el oyente, o un estado de cosas que puede lograrse
mediante la acción del oyente. La descripción de la conducta o el estado de cosas
es el elemento común al uso indicativo y directivo del lenguaje, que luego se
diferencian según en cada caso se afirme que tal conducta o estado de cosas es o
debería5e,-HJ.
19 Como ha indieádú Sr.A11.1x-Actos J¡, ha,hia,p. 39-, la distinción desde una pen,pecti\-·a semántica de dos
elementos en las oraciones tiene una larga tradición. El propio s,, ..,RLI'. distingue entre "indicador
proposicíonal" que seria el elemento común a una buena parte de los actos ilocucionarios, e "indicador de
fuerza ilocucionaria", que muestra que sentido se.atribuye a la pmpusición. En lenguaje moral ha 2dquirído
gran renombre la distinción de H<i1t1·'.entre ''frás:tico", que alude al eJ.cmento común de las orat.::ione!>indica-
tivas y las imperatl\·as. y "ncÍ1!iti1.:o"qm: sería el ckm~nco <liforcnáadtlr-E/ lenguajede fa m(mi!,p. 28-; por
su parte Ros:,.,tlisringm: el "rema" (10,pic){T) que se expresa mcdianre una frase (cuyo signifu;:ado es 1,1¡i~
"idea"), "' d "operador" que india1 ~¡nos enconrramos ante un discurso indlc.i.tivo (i), en el gue el tema se
co~dhe ~mo real, dando lugar a lo que Ross denomina una ''sentencia" (cuyo significado es una "proposi-
ción" ó "im.licativo" reprcsencado simbólicamenre como i[T]}, o bien directivo (d) en el que d tema se
ooncibecomo una formadeconducr:1. que Rossdencimina "idea-acción" (cuyo contenido signifiC:lltivoes un
"direccivo" !>imbolizado d[T], con la saht:dad de que en este ca.so, a diferencia del discurso indicati"·o, no
hay re;¡Jmencc un contenido significativo común a tndos los directivos., por lo que el operador "d" sólo
indica que la idea-acción no se concibe como real sino como forma de conducca)-Ldgi,a d.:ias mmnas,pp.
:10 y ss., 41 y ss. y 7i y ss.-. Pese a que la idea base de Ross y la de H,\RE es la misma, hay diferencias en su
concepción dd néusrico que son destacadás críticamente por Ross -lbíd., pp. 22 y ss. y 26 y ss.-. Ho.11.t
refinó posteriormente su análisis deslindando el "trópico", que coincidiría con el operador de Ross, y el
' 1neúsrico" que indicaría la suscripción por el hablante del contenido de la expresión (cfr. sobre esta evolu-
ción Hii~AAOSANCHCZ-PE.SC.\OOR. Pn1bic'm'" tkl análim del len!fua;emoral,pp. r 12 y ss., y Acn.o, 81.J~Tos _r
QVESADA. lntroducáóna iofi/owf,a del lenguaje,pp. 2.09 ~·SK}-. K.1,:c_i,i:.r-;,por su parte, distinguió el "'rmstrato
modal indiferente'' del "modo'' -Teoría grneraf ,il Ja1normas, pp. 72 y s-..-: •~'\queJlo que es y aquello que
debe ser, es decir, d contenido del ser y d contenido del deber ser, constituyen un sustrato modal indiferen-
te". Por último cabe cítar qt1e est.a dlstinción ~ encuentn1 también en la bai.e de! análisi:; cle las prescripcio-
JJes de otros mochos autores., entre los que puede cítarse ¡¡ ÜLIVECl«.JNA, que distingue entre uicatum e
irnpcratum-El derechocomohuh,i, pp. 120 y ¡ z5 }'ss.-; \/Or--,'WRJGlfT, que diferencia por un lulo el"conrcnido"
de la norma {al que habría que sumar su "condición dt: aplicación'') y su ''carácter" por otro -Nornw y
acciOn,pp. S¡ y ss.-, constirnycndo los tres .elementos lo que VOK Wk.lGHT denomina "púcloo normativo"; y
ALCHOUltllÓ~ y Bu1.vo1r-..:,que distinguen entre la "pro-posición descíLpti•·an y el "operador normati\'O (o)",
pertenecientes ambos .al contenido conceptual de la norma: "La concepción expresi\-'3 de las normas", en
Análirfr lrígiaiJ' daechfJ,p. 123.
 la norma.comodire.ctÚJO
lit ,-o,idu..c:a 535
s36 penal J' sistemad~Id~lito
Anll_iw·idicidad

I. DETERMINACIÓN DE LOS ESTADOS DE
COSAS QUE QUIEREN EVITARSE O ALCANZARSE
En primer lugar es preciso que quien pretende dirigir el comportamiento ajeno
mediante un mandato u orden, y al que convencionalmente llamaré emisor, sepa
determinar con exactitud qué estados de cosas disvaliosos quiere evitar y qué esta-
dos de cosas valiosos quiere promover. Ambas son caras de una única moneda, y
ambas exigen un paso previo: que el emisor sea capaz de valorar correctamente el
efecto que tendrían dichos estados de cosas en la consecución de los ~nes persegui-
dos. Es posible que alguien considere que ciertos estados de cosas son valiosos o
disvaliosos para él y que se equivoque. Ello introduce una complicación inicial que
conviene ya destacar porque afecta típicamente a los directivos que se encuentran
tras las normas jurídicas. Como está estrechamente relacionada con otra dificultad
que afecta al punto siguiente, examinaré las dos de forma conjunta.
2. DETERMINACIÓN DE LAS ACCIONES
Y OMISIONES RELACIONADAS CON LA
PRODUCCIÓN DE DICHOS ESTADOS DE COSAS
Salvo que los estados de cosas que se quieren evitar o promover consistan sim-
plemente en comportamientos humanos'º (en cuyo caso esta condición segunda
delaruilisisdellenguu.jl!mnml,p. I 13-
En rcalidacl,como ha inclicado1-llne.ROSÁNCIIEZ-Pf.:-;t:.,\DOR-Proh!e,r.i.:1s
refiriéndose a fa disrinción de H/\u:, el demento común, d fristico, no es por sí sólo una expre~ión, sino mis
bien una parre de e 111.que queda completa cuando añadimos elindicador que le atribuye el sentido indicati\·o
0 prescriptivo; pero la Jiforendación tiene importancia a efectos Jd análisis lógico de las expresiones {sin
embargo, pbnre:aobjecionesa las supuestas ••entajasde esta distinción Houx:ROFT, WordsanJ Deeds.Problems
in 1hrTh,ary of Sp(fchArt.s, pp. 79 y ss., pese a reconocer que "ha.y una obvia atracción en la idea de que los
indicativos e imperativos comparten un elemento común 'descriptiv~"' -p. 7'r), _A1.m~ueesta distinción
semántica debe tener una correlación en el campo sintáctico, ésta no siempre es fi.c1lde mterpremr ya que.,
ct"Jmoha indicado SE:\Rl.~:-ob.ciL, pp. 39 y .w-en los lenguajes natura.les la fuerza ilocucion:ll'ia se indica
mediante ona gran variedad r.lerecursos bascante complicados s.intácticamente,
20 Nada impide c;1lificara lll. propia acción humana -la alteración del mundo que eJla supone- como un
esta.Jo de cosas. Aunque en derecho penal tiende a distinguirse entre delitos de simple actividad y de
resulcado, con lo que parece darse a entender que la acción no es un resultado, en re:didad todo depe11dt:
<lecómo ~e defina éste, Si, como e.~habitual en derecho penal, con la expresión "resultado" se trata de
destacar el efecto sufrido por un objeto material que incorpore la valoración del bien jurídico, es evidente
que las acciones no son resultados. Pero ello no impide que en otros contextos lo que se trate de evitar o
conseguir sea precisamentt la modificación de la realidad que representa la propia acción, sin atender a
efeccos ulteriores. Destaca las diferem:ias entre las distintas. concepciones de resultado, VON WRIGIIT.
;VQrmay amón, pp. 56 y ss. Cfr. también N1NO. íntroducá()n fl.l 1'11dlis1sdel di:rrch.Q,p. 75, M11l Pt...:IG,en su
nueva concepción de la ;mti)uriJicidad objetiva orientada al desvalor de resultado, parre de un concepto
se subsume en la primera), es preciso que el emisor pueda determinar en forma
precisa qué conductas (C,) de los posibles destinatarios, en qué situaciones (S,),
producen los estados de cosas disvaliosos, lo que permite acotar el campo máxi-
mo de las prohibiciones; y qué conductas (C,), en qué situaciones (S), producen
estados de cosas valiosos, lo que sirve para fijar el límite máximo de los mandatos
de hacer.
En caso de que se intenten evitar estados de cosas distinguibles de las meras
acciones, el criterio causal no es el único que opera a la hora de seleccionar el
contenido del directivo, pero sí es el punto de partida.
La fijación de este elemento por el hablante puede plantear diversos problemas.
Dos de los más complejos tienen especial interés para esta investigación, y serán
examinados en especial más adelante al tratar respectivamente de la determinación
del contenido de la norma y de las situaciones de conflicto entre bienes.
El primer problema alude a hs dificultades para determinar cuál es el conte-
nido del directivo cuando en la expresión lingüística no se describe la conducta
concreta que se quiere obtener, sino tan sólo el estado de cosas valioso o disvalioso
alcanzable a partir de acciones u omisiones no especificadas. Este problema pue-
de manifestarse de dos formas distintas. Por una parte es posible que, pese a la
referencia genérica a la producción o no producción de estados de cosas, el emi-
sor pueda determinar con exactitud qué acciones u omisiones deben o no reali-
zarse. En este caso el conlenido de la orden (la acción u omisión requerida), esté
o no explícito en su texto, está determinado o al menos es objetivamente deter-
minable desde la perspectiva del emisor. Si el destinatario se encuentra en la
misma situación que el emisor no habrá ningún problema específico en este pun-
to, pero si ello no es así y el destinatario no puede conocer el contenido de la
norma, entonces tendremos un problema de comunicación del estilo de los que
se examinarán en el punto C. Por el contrario, si tampoco el emisor es capaz de
delimitar de manera objetiva la acción u omisión prohibidas en el momento de
emitirse el directivo, entonces tendremos un problema distinto, como es la pro-
pia indefinición del contenido de lo prescrito. Cualquier penalista identificará
inmediatamente aquí el denominado problema de la imputación del resultado en
los denominados tipos prohibitivos de causar. Aunque el tema será tratado con
posterioridad, quiero resaltar un aspecto que me parece especialmente relevante
en este último caso: aquí no tenemos sólo un problema de posible ineficacia de un
directivo emitido, sino un problema previo de determinación del propio conteni-
amplio de res.ultado que comprende también la acción -El drm:ho penalen el E.toda social)'democráticodt
Dcruho, pp. 231 y ss.-. En general, sobre el concepto cle rc~ultado, infra capítulo undécimo, m, R
 La norma comodimti-1:od~,·ondu,ta
do del directivo, y por ello ni siquiera contamos con un punto de referencia firme
sobre el que poder construir un juicio de conformidad o disconformidad con el
directivo emitido.
El segundo problema, algo distinto en apariencia, pero en realidad estrecha-
mente conectado con el anterior, es el que había quedado pendiente del punto a
de este apartado. Incluso en un directivo cuyo contenido esté perfectamente de-
terminado por el emisor -en el que se describa con exactitud la acción u omisión
requerida- puede producirse un problema de desencuentro entre las finalidades
que el emisor pretendía lograr con su emisión y las que en verdad obtendrá si el
destinatario cumple puntualmente lo que de él se requiere. Ya vimos que un
directivo puede ser inidóneo por dos tipos de razones: en el caso más normal será
inidóneo porque las circunstancias en las que se emite no permiten o no favorecen
su cumplimiento, pero si, de forma hipotética, se cumpliera, el emisor lograría
su propósito último (no sólo el cumplimiento en sí, sino también el fin asociado a
él); pero un directivo puede ser también in idóneo cuando su cumplimiento frustra
la consecución del fin buscado. Si bien desde la perspectiva aislada del directivo
emitido el acto conforme a su contenido será correcto y no lo será el contrario,
desde la perspectiva que en verdad importa al emisor (que no es sin más conseguir
que se cumpla el directivo, sino que se cumpla en la medida en que con ello se
logra la finalidad última perseguida con su emisión) la situación puede ser la
contraria. Ello puede tener importancia a la hora de establecer límites racionales
-no escritos pero tácitamente deducibles- al contenido de los directivos, lo que
también puede tener importancia desde la perspectiva de interpretación de
sistemas complejos de preceptos. Una vez más, ello se hará patente al tratar de las
normas jurídicas.
3. SELECCIÓN DE COMPORTAMIENTOS,
SITUACIOl'iES DE CUMPLIMIENTO Y DESTINATARIOS
El último paso en la determinación del contenido del directivo por su creador
consiste en seleccionar qué conductas C 1 en qué situación S, quiere prohibir (a
]os que podemos denominar respectivamente conducta y situación prohibidas
-C y S -), y qué conductas C, en qué situación S, quiere imponer (a los que
dcJomi~are conducta y situación impuestas-C; y S;-), y a quién se lo vaa prohi-
bir O imponer, esto es, exige también la selección del destinalario o destinatarios
de la norma de entre los posibles' 1 . Para que esta selección sea racional es preciso
21 El r.:om:eprode descini.tarios posibles es ciertamente ifTlpredso. L1 enconad1 Lliscusión históri~ t:.ntorno
537 538 AntijuridiádaJ penal y sistema.dtl áe/ú,,
que existan argumentos coherentes con el esquema valorativo del emisor que
justifiquen un trato dispar para condiciones igualmente causales respecto de los
estados de cosas valiosos o disvaliosos", así como para posibles discriminaciones
en la determinación de los destinatarios'3.
B. INOICACIÓ1" DEL "CARÁCTER" DIRECTIVO DE LA EXPRESIÓN
El segundo elemento de la prescripción desde la perspectiva del hablante es el
indicador deóntico que atribuye carácter prescriptivo a la conducta descrita'-'.
Mediante este indicador el hablante manifiesta que la conducta debe ser realiza-
da. Si se trata de mandatos u órdenes es habitual usar el modo imperativo, pero
no es imprescindible. Si en lugar de prescripciones se trata de otros actos direc-
tivos -peticiones, ruegos, etc.- el indicador es distinto. Aunque hay ciertas ex-
presiones tipo utilizadas habitualmente para las distintas clases de actos directivos,
su uso no es en ningún sentido necesario; es suficiente con que del contexto se
pueda deducir cuál es la intención del hablante.
al denominado "problema dd destinatario de la norma" no~ mis que una manifestación de ello. Dictwi
en hre,·es palahras:: aunque a primera vist:a nada paret:e impedir que la norma se Jirija a cu:ilquiera, es
evidt::nte que, si destacamos su carácter instrumental (y csro es :algo que en nnyor o menor medida wdo
el mundo ha1.:ccuandú, por ejemplo, no se considera dcJ;-rinatario de las normas generales a los animales)
sólo puede cumplir alguna función respeeto ck algunm• destinatarios que reunl!n determi~das condicio-
ne.!..Entre estas condiciones, algunas, como la simple e2pacidad fisir.'.1de realizar lo orden1du o evit;ir lo
prohibido, suelen situarse unánimemente por fa doctrina en d nivel de auténtiC()I) condicionantes de la
e\:iStencia de norma, mrdiante el simple expediente de negar a los mo\'imicncos fisicos o inacth 1 idade.~
correspondientes el es;tatus de comportamiento, pero en el caso de otros condicionantes de la eficacia de
la norma -cr:imo puede ser su conocimiento o el percatarse de que se cumplen Jas <.ircunstancia.s de
aplicación- el debate sobre su ubicación sistemática está abierto.
Aunque, a primera \'isra, en este primtr escalón que esramos analizando el campo de los destinatarios posi-
bles parece roda\'ia muy amplio -todos aquellos sujclos cu~·a conducta sea ausahncnte cont:etable con X e
Y-, es eYidentc que un c.imcept:oasí delimitado no puetlc cumplir apenas funciones, y desde luego ninguna
de fondo. Creer lo contrario fue d error principa[ de las concepciones puramente causak:s de la acóún y la
antijuridicidad. En llltimu tl:rmino con\'icnc recordar que la determinación del destinatario de una nom1a
no es sólo un problema de decisión vak•rari"·a por parte desu emisor, sino que: antes el campo de lo decidihle
está fa.cticamcnremuy restringidopor la propia natunle~ dd instrumento normativo.
22 Creo que csrc es un punto especia.Imane confüccivo cuando se: tratl de norma~ jundica.s. No rudos los
argumentos que se aducen para justificar por qué conductts que tienen efeetos similares sobre los hienes
jurídicos reciben un traro muy distimo en b norma son 2ceptabb. En ckrccho penal, donde la vigencia
c:stricra del principio de legalidad impide acudir a la analogía, se plantea este problema en coda su c:xtcnsión.
23 En ,el caso de las normas jurídicas, a diferencia de la discriminación de las conductas, l.; de I<~sujetos no
plame-.1hoy en día tanta!>clificultades .al estar generalizado el principio de igualdad ame la lcr.
24 Ku .si::r-;denomina modos a los indicadores formales que precis2n si algo es o dche ser -Tt<Jriageneralde
las normas, pp. 70 y ss.-. Dentro de su análisis de las normas, \'ON Wt.1G11T denvmina a este elcmcnm
"caricter" de b norma -l\/o,ma .)' ar.ción,pp. 87 )' ss.-.
 la norma ,omo diru-rivode conducta 539
C. "COMUNICACIÓN" ENTRE EMISOR Y DESTINATARIO
En tercer lugar es necesario que el emisor sea capaz de establecer comunicación
con el destinatario. Ello implica:
I. EXISTENCIA DE UN LENGUAJE COMÚN A AMBOS
La existencia de un lenguaje, del tipo que sea, común a ambos: El presupuesto
elemental de cualquier utilización del lenguaje en su función más característica,
que es establecer comunicación entre personas, es que el hablante y el oyente
compartan un mismo lenguaje. Naturalmente que para poder afirmar que alguien
se está "expresando" en un lenguaje L es suficiente con que el sujeto realice
determinadas proferencias -sonidos, signos escritos o de otro tipo-- que
pertenezcan a L 2 S, y si además queremos decir que se está expresando con un
cierto "sentido" es necesario que quien lo profiere conozca también la semántica
del lenguaje L, esto es, que entienda el sentido de sus expresiones. Esto es lo
único que se necesita para la utilización del lenguaje en soliloquio' 6 . Pero si de lo
que se trata es de establecer una comunicación es necesario añadir al esquema
anterior una determinada disposición subjetiva en el hablante -la intención de
transmitir a su oyente un contenido significativo y de provocar a la vez su reco-
nocimiento de que es precisamente dicho contenido lo que él le quiere trasmi-
tir'l-, asi como la efectiva recepción del mensaje en el oyente, lo que a su vez
implica que ambos sujetos comparten no sólo el mismo idioma, sino también
determinados conocimientos o creencias implicados en el contexto de la conver-
25 Y, por t:mto, que l:is expresiones pertenezcan al catilogo de expresiones de L; que 1:st~J\::inrictic:.1mcnte
bien constTUid:as;y que tengan un contenido semántico comprensible por un C\.'Cntualoyente que conoz-
ca el lenguaje L, con inde~ndcncia de que alguien efectivamente lo escuche e incluso con independen-
cia de que su emisor sepa lo que dice.
26 Que incluso puede desarrollarse en la esfera interna del "habl:mte" sin ir acomp,1füdo de expresión
externa :1.lguna. En redidad la expresión e:,;tt::rnadel pensamienro formulado en un lenguaje no es en
modo alguno importante en el soliloquio, por más que pueda facilitar en algunos casos la activiJad pcn-
s:intc dd sujeto.
27 Estaidea re.neja la conockiaconcepciónpragmfo«:a del signific.:ado <lelas expresiones lingüísticas de H.
P. G1ua·. -"Meaning .., en H. GEIRSSONy M. LoSONSIO'. Rtadings in langua:e and Mind, pp. 103 y ss.-,
que él mismo reformuló posteriormente, y que ha tenido una enorme influencia en la fiJosofia <lellenguaíe:
"Para una audiencia A, U intenta con su expresión X producir en A un efecto (respuesta) E, por medio
del reconocimiento de A de tal intención" -''Utterer's Meaning, ScntenceMeaning and Word-Mcaning",
en STEYf.NOA\.'IF.S(ed.). Pragmatics.A Readrr, p. 68-. Un resumen de las ideas de GP.1cr, a:;:ioomo una
valiosa indicación bibliográfica sobre lu litl!f'aturaa que ha dado lugar, puede encontrasec.n .-\.cu.o,BvsTos
y QuK~AíM... lnrroduuión a lafilosofia lkl lenguaje,pp. 167 y ss. y 194a 1g6. 01'., también, Hll'.RRO SANnir:.2-
PESC.-\DOR. Prinúpins dejilosofia del len.guaje, pp. 340 Y ss.
540 Anri.juridicidadpenaly súuma del deliro
sación, que permiten que el receptor atribuya al mensaje recibido el mismo sig-
nificado que quiso darle el emitente' 8.
Si el emisor pretende realmente que el destinatario comprenda lo que le quiere
decir (lo cual es un presupuesto elemental de la racionalidad en la utilización
comunicativa del lenguaje) debe tener en cuenta todas las circunstancias del
destinatario que le son conocidas. Ello no quiere decir que en caso de desconoci-
miento parcial de dichas circunstancias no pueda intentar establecer una comu-
nicación. Pero intentar establecer una comunicación es algo distinto de establecerla,
y esto último es a la vez distinto de transmitir información mediante el lenguaje
sin comunicación (por ejemplo, alguien puede escuchar una conversación o un
soliloquio ajenos y obtener información).
Podemos distinguir entonces entre deseos, creencias o intenciones de un agen-
te: a. No manifestados; b. Manifestados pero al margen de una relación comuni-
cativa (ya sea en soliloquio o en una conversación escuchada por un tercero no
implicado en la conversación); c. Manifestados como intento de establecer una
relación comunicativa que fracasa; y d. Comunic-.tdos.
2. EXPRESIÓN CORRECTA DEL
CONTENIDO Y DEL CARÁCTER DIRECTIVO
Que E sea capaz de expresar correctamente en did10 lenguaje lo que quiere
prescribir: esto afecta no sólo a la correcta determinación de CP,C;, s,,y S,, sino
también al indicador deóntico mediante el que se expresa la obligatoriedad del
comportamiento.
Para que la comunicación tenga el efecto que su emisor prt!tende es impres-
cindible que la expresión utilizada refleje de forma exacta el contenido significa-
28 Compartir un mismo idioma~ condición nccc~:nia, pero m, suficieme para una correcta '--omunil4 ción.
Lo que t:I habh.nLc quiso expresar se obtiene sOlo en parte de lo que dijo. Además Je un lengua~ común
es necesario que hablante y oyente compartan conocimienll)S, creencias o asuncio11es que aparecen im-
plicadas en la conversación. Como afirman B.,cu y H1iRNISH, la comunicacíón lingüística es un proceso
de inferencia por el cual el hablante pro,•ce con ~u expresión al oyente de una hase para inferir lo que
:1quél quiso decir, pe.ro, escabase dehe completarse con Jo que estos .i:utares denominan "creencias mutuas
comextuales (mu1ualamu.r1ual bdi.efi).S,m "creencias", más que conocimientos, por que no necesitan
ser cienos; son "contextuales" porque son rele,.·ances para y actindas por el contexto de 1-aexpresión;
son "mutuas", no sólo p<>rquelas compartan el hablante y el oyente, sino porque cr~n que las comparten
y que d ocro cree a-su vez que las comparten -"Linguistic Communication: A Schcnu for Spccch Acts'\
p. 232-. Por otra parte, como ~tos autores recuerdan, aun rt!COnociendo su ob,·iedad, Jebe existir u.m-
bién una mutua 1.-nenciasobre el hecho Je penenccer 2 una misma comunidad lingüiscica (presunción
lingüistio) así como sobre el hc::chode que el hablantes:e e$tá expresando con una intención ilocucionaria
reconocible (pre!:,:unciOncomunicativa) r no meramente en soliloquio -ibí<l., pp. 233 y z.34-.
 La normacamodirectivode ,:qnducta 54r
tivo que éste intenta transmitir. En el caso de un mandato, cuyo contenido signi-
ficativo consiste en una conducta activa o pasiva que debe realizarse en una de-
terminada situación, la correspondencia entre la intención del mandante y la
!ª
expresión emitida debe operar en los tres dementos: en identificación correcta
de la conducta, de la situación y del md1cador prescnpt1vo. En este punto se
plantean dos tipos de problemas, ya ~encion~dos'. que provocan un mismo re-
sultado: la disparidad entre el contenido del directivo deseado por el emisor y el
efectivamente emitido. Esta disparidad puede tener dos orígenes distintos. En
primer lugar puede ser consecuencia del escaso acierto del emisor e~ su tarea; en
segundo lugar puede venir impuesto por las c1rcunstanc1as del destmatano.
3. COMPRENSIÓN CORRECTA POR EL DESTINATARIO
Que D sea capaz de entender sin error el contenido de la prescripci~n y el sentido
directivo que le atribuye el emisor: Desde el momento en que alguien se expresa
en términos directivos ante otra persona en la creencia de que puede establecer
con ella la relación comunicativa apropiada para un mandato ya podemos decir
que el hablante ha intentadoordenar, pero hasta el momento en q ~e se establece
efectivamente la comunicación no podemos afirmar con propiedad que ha
mandado.
Un directivo no sólo debe formularse por el hablante con la intención de que
llegue a ser conocido y cumplido por el oyente, sino qu~ además d~be ser de hecho
conocido por éste. Una expresión hecha con un_afinalidad direct1v~ pero que no
llega ni siquiera a ser conocida por su destmatano no puede. denommarse p_rop1a-
mente como un directivo existente, sino a lo sumo como un intento de directivo. Al
menos hasta el momento de la recepción del mensaje no se puede hablar con pro-
piedad de un acto de habla que sirva como_guía para la acció~ de otro.
Quien pronuncia una frase en tono imperativo dmg1endose a otro con la
finalidad de que éste le obedezca no está todavía ordenando, sino intentando
ordenar. No hay inconveniente, desde luego, en atribuir algún significado a la
propia expresión realizada con el fin de diri,gir a otr~ Y que fracasa porque m
siquiera llega a ser recibida; así como tamb1en es posible extra~r _determma~as
consecuencias de este fracaso, en especial cuando se debe a la act1vidad mtencro-
nal o negligente del destinatario.
En cuanto a lo primero, al menos dicha expresión deja patente la voluntad
del emisor de que alguien en una situación realice una conducta determinada, lo
que puede tener importancia en determinados contexto~: por ejemplo, las _expre-
siones directivas intentadas pueden tener un efecto mduecto como descriptoras
de códigos valorativos del hablante, lo que puede servir para que un tercero eva-
54-2 Antijuriditidad penal y Údema del delito
lúe objetivamente el comportamiento del destinatario a la luz de dicha valora-
ción29. Pero incluso en este caso es importante resaltar que la eventual conducta
del pretendido pero fallido destinatario del directivo intentado no puede califi-
carse en puridad de conforme o contraria al directivo, sino sencillamente como
conforme o disconforme a la finalidad que el hablante intentaba conseguir me-
diante su emisión (siempre que dicha finalidad sea independiente de la propia
emisión del directivoJº). En cuanto a lo segundo, el fracaso del hablante a la hora
de establecer la necesaria comunicación puede ser debido a diferentes causas, y
algunas de ellas, como las que tienen su origen en la propia actividad o inactividad
del oyente, es posible explicarlas en términos de incumplimiento de directivos
consumados de orden inferiorJ 1 • Precisamente estos dos posibles efectos que
encierra el mero intento de expresar un directivo pueden favorecer la tendencia a
estimar que no se trata de un mero intentú sino del propio directivo. Al analizar
los directivos que constituyen las normas volveré sobre ello.
D. IDENTIFICACIÓN DE LAS "CIRCUNSTANCIAS"l'
PARA EL CUMPLIMIENTO DEL DJRt;c-r IVO
l. IDENTIFICACIÓN CORRECTA DE LA SITUACIÓN
U na vez establecida la comunicación es imprescindible que el destinatario pueda
identificar correctamente la presencia de la situación en la que debe dar cumpli-
miento al mandato.
En las órdenes o directivos singulares que operan en relaciones cara a cara,
prescribiendo acciones u omisiones en el mismo momento de emitirse el directi-
vo -por ejemplo, la orden de un policía al conductor de un vehículo para que se
29 DI! e.i;teefecu, indirecto de las expresionl!.SJirecti'\-·asme ocuparé al tntar la relación cnm: contenido
valorati\'Oy pres¡,:riptivode las normas.
30 Est(1e:-,siempre que se trate de un direr.:tivo"sincero'' en el sentido definidu por M,KCORMICK al que
más arriba hacía referencia.En un directivo insincero, cuyo conrenido le resulta indifürenreal habbntt,
ya que se uriliza como mera e:.:cusapara prohar la propia reccptiv,dad del desrina.tarioa las intenciones
expresadas del hablante,la ausenciade la relación comunicativano permite siquiera 1..injui"·iovalorarivo
como el aludido en el texto. Si A. para probar el (;¡}Tiñoo la lealtad de B, le pide que suba a un árbol, pero
una relación comunicati,•a. e! hecho de que B, por otras razones, suba efectiva-
no.llega a -e.stablt:cerse
menre al árbol no permite valoraciónllhjerivaalguna del hecho de Bala luz dt: la petición, ya que ki que
A quería no era que subieraal árbol, sino probar !;\J lealtad.
31 l'\aturalmcnte, en estos casos es necesario qu¡:d direnivo inferior ei.téconsumado,ya que si no se repro-
ducirla la situaci6n tratadaen el rexto y otra vez tendríamos un intento de direccívo(qu-e.a su vez puede
interpreu.rse comt1expresivo de una \'aloraóón del enusor, aunque en este 1,;asoya no podría explicarse
en términos de infrac1.:ión de un directivo de orden t~ciario).
;;2 Es posiblepormenorizarm:i.sen los distintx1stiposde circum;ta.ncia., pero eo ~.-rernomenc~'!'a los fines de la
 la norma(OmlJ dirutÍiio d<conducta 543
detenga- este punto no suele ser especialmente problemático: la recepción co--
rrecta del mensaje directivo supone de manera automática la identificación de la
situación para el cumplimiento. Pero cuando la situación resulta diferida en el
tiempo, y en especial cuando además requiere la identificación de ciertas cir-
cunstancias, es posible que el destinatario haya encendido perfectamente la orden
en el momento en que se le dio, pero que cuando se presenta la situación en la
que surge el deber no sea capaz de identificarla. De poco sirve el conocimiento
del mandato si el destinatario no es capaz de identificar la situación en la que
surge el concreto deber.
2. CONEXIÓN ENTRE EL DIRECTIVO Y LA SITUACIÓN
En segundo lugar, debe tener presente el propio directivo y ponerlo en relación
con la presencia de la situación de cumplimiento.
Se trata de un requisito próximo al anterior. Si hubo de hecho una relación
comunicativa en laque el destinatario recibió el mensaje directivo para realizar la
conducta C en la situación S, pero cuando se presenta S, y pese a que el sujeto la
identifica correctamente, no la pune en relación con el directivo (por ejemplo,
por olvido), éste se vuelve, una vez más, ineficaz.
E. "CAPACIDAD" PARA CUMPLIR LO PRESCRITO
Este quinto requisito requiere tanto la posibilidad de cumplimiento en general
como la habilidad en el caso concreto.
invesrig-ación,no es preciso. En Normay aWón (pp. go y ss. y 95 ss.) disóngue \ION WRIGHTentre lo que
denomina "condiciones de aplicación de 13norma", que pertenecerfan junto l!Onel "contcnido 11 y el "cacic-
norma al núcleo normari,.·o,y b "ocasión" para el cumplimiento de lanorma. Aonque sustmcialmcnte
ter" de J:1.
estimo correcta la distinción, creo que en el fondo no se tr:att m.isque de distintos tiposde cin.:unsrancia.sque
delimit:1.nen qué sinm:iones fictica.sespaci(>-temporalmcnte definidas debe reilizarse 1aconducta impucsu o
cviwse ta pmhibid:1. A diferencia de ffiN WRIGHr,creo que su signifio.ción en la estruc.tur3 de la norma es
similar y que por dio, dependiendo de si se XCJ>',Ilat:xiscenciade un núdt.0 norm:1.tivo.y en caso de que asisea
de cómo.sedefin:aéste,percenecerán o 110 rodas las órcunsttncias al núcleo.
Ross destac:.1en su Wgi,a di!lat normat (esp. pp. 102 y ss.) lo dificil que es distinguir entre los diversos
dernenrw.. del contenido de la norma ya, qoe en buena medidu son intercambiables. Asi, de los tres
elementos que, según su terminología, pertenecen a la ide:.1-:acciónque la norma prcsenca como form:1 de
conducta, y que son el '"sujeto", la "situación" y el "tem:t", muestn Ross(pp. 103 y 104) cómo, por
ejemplo, el "tema" -que se correspondería, parcialmente al menos, con el "contenido" de 1¡,·or,., WRtGHTy
que por ello pertenecería al núcleo normativo según este autor- es en ml.l(:hosc.isos cxprcsahle en térmi-
nos de "situación" -que en buena medida coincide con la "ocasión" de VON WR.I(;HT,lo que, como antes
vimos, supone :iu exclusión del núcleo de la 11-0rma-,y viceversa.
544 ~-lntijuridicidad
peno./)' sútrmo drl delito
I. POSIBILIDAD DE REALIZAR EL HECHO
En primer lugar es necesario que el destinatario puedaomitir CPen la situación
SPy realizar C, en la situación S,.
El segundo requisito que debe cumplir el directivo desde la perspectiva del
oyente es que éste tenga la capacidad para realizar lo prescrito. Ello enlaza con un
problema clásico de la filosofia moral, que suele plantearse al discutir el princi-
pio kantiano "debe entraña puede"J.J, y que tiene su expresión más común en el
aforismo ultra posse nemo obltgatur.Al menos en su versión más fuerte, en la que
poder se identifica con posibilidadfisica, este principio sude ser generalmente
aceptado, de manera que el directivo no llega siquiera a existir si el destinatario
no puede (füicamente) realizar lo prescrito. Difícilmente se hablaría de una or-
den dada a un sujeto para que, por ejemplo, crezca tres metros, o a una persona
en coma profundo para que se despierte-H. Si el propio hablante considera impo-
sible el hecho no habría ni siquiera un intento de orden, ya que los actos
ilocucionarios directivos requieren al menos la creencia por parte del hablante de
que lo que prescribe puede llevarse a cabo (en caso contrario difícilmente podría
hablarse de un acto de habla d_irigidoa influir en el comportamiento ajeno). Pero
incluso si él cree que lo mandado es posible, pese a no serlo, estaremos como
mucho ante un intento inidónco de directivo-15_
33 La idea de que Ja ley sólo puede obligar a lo posible tiene un:.1la.rga tradición. Entre los teólogos se cita a
S. lsidoro, para quit!n la ley no es iusta si no es posible lo que m2nd:1...F.nd siglo ;,.:v1
A.tf'ONSOOEC\STRO
recoge esta idt:a con d:i.ridad: "ninguna niún ordenadamente recra puede permitir que alguien quede
obligado a un:a prcsraci(Jn imposible" -La.fuer::,u,dt la lrJ•penal, p 17-, a lo que el autor zamorano añade:
"Pero yo voy más allá. No cre( 1 suficiemr par:a calificar una ley de verdadera el que se3 posible su
observancia: es preciso además que no sea dem.:i.siado dificil su cumplimiento para que la ley put'cla
llamarse con ra;r.ón posibh:" -ibid., pp. 17 y ss.-.
La palabra "puede" en casrellano es :anfibológica. Básicamente hay dos significados que con,,.iene mante-
ner separados: puede en el sentido de C:1:pacidadlisie.a (tan en.inglés o Kann en alemán), y puede en ti
sentido deóntico (,nay t:n inglés o du.,f en alt:mán). E.nla traducción de Nonna-y ,uúcín de vúN W1uc;1rr,
G,\RCiA Ft:RRER:Odenomina Puede ¡ al deóntico y Puede 2 al técnico -nota 1, p. 123-. Pero el concepto
técnico de poder (Puede 2) admite :asu vez distimos niveles.
34 En el ámbito de la norma penal el requisito de la acción humana como pre.upuesto del delito enrnña la
~paridad física de omitir (sise sanciona. por una acción positiu) o de hu:cr (si se:erar.ade un delitn omisivo),
lo ql)e no es más que una e...idente limicactón al alcince de fa norma derivada del principio planteado en el
texto. El reconocimiento gcnerah:z.:adode: l"SCil limitación nos scniri después pa.ra oontrarrescar algunos
argumentos que se barajan para m:gar en la norma lo qoc se admite en las órdenes singubrcs.
35 fate seriad c.-asodel rey Canuro ordenando a b mare;i., al que haCU referencia en la nota 14.
51::AR:llamsidcra que enrre "!:ascondicione,; prepar.atorias" del acto ilocucionario directivo se encuentra
siempre la de qu~ el oyente pueda hacer lo qui;:de CIse requiere, (:.1lo que se suma en general que ni para el
hablante ni para el oyente sea oh-.:ioque éste último n :areali:z.:ar
lo prescrito de forma csponúnca, aunque
Sr.AR.Uentiende que posiblememe ésta oondíción no sea necesaria. cuando se trar.a de mandat~,s, en los que
si es preciso que el mandante cenga u11aposición de autoridad sobre el oyente)-Actor de habla,p. 74-.
 La normacomodiruhw dt co11duda 545
La capacidad para cwnplir lo prescrito requiere al menos la presencia de una
situación en la que sea posible para D tanto CP y C¡ como ·C• y •C;36 . Las exp~esio-
nes de poder tienen su campo de aplicación específico cuando hay una alrernauva 37•
En realidad, en la medida en que el directivo tiene por contenido una acción
u omisión, y salvo que en éstas se incluyan también los puros hechos físicos, el
requisito de que el destinatario tenga la capacidad física de realizar el hecho ya
aparece implícitamente aceptado.
Q!¡e se admita el principio de que nadie debe hacer lo que no puede hacer no
significa que incluso en estos casos no sea posible que el hecho acarree conse-
cuencias. Lo único que puede decirse es que en estas situaciones un posible di-
rectivo emitido para el incapaz resulta superfluo. Pero, sin duda, si el hecho
físicamente determinado coincide o no coincide con lo que objetivamente reque- ·
riría el directivo de un sujeto que tuviera la correspondiente capacidad, ello pue-
de tener trascendencia: en el primer caso para no reaccionar frente al hecho; en el
segundo para reaccionar, igual que lo hacemos frente a un desastre natural.
¿Si eldirectivo pretendido tuviera la forma de una orden cabría sancionar la objetiva
discrepancia entre lo prescrito y el hecho determinado? Todo depende ?e lo que
queramos entender por sanción, pero en general parece razonable d1stmgmr entre lo
que es una mera reacción dañosa frente a acontecimientos de la naturaleza, que en el
caso de darse contra animales o personas que realizaron el hecho en situación de
incapacidad de acción podría ser definido como "maltrato", y la "sanción", reservada
para comportamientos humanosJ8• Parece incluso aún más apropiado reservar este
:,6 Es cierto que en un mundo físicamentedeterminado todo lo que sucede lo .hacede forma ncce!llaria,Yen
e:ite s:entidodesaparecenlas alternati\':lSde acción. Ello plantc1el agudo dilemaal que tm·o que enírcn-
tilrse(de mant:rapoco satisfactoria)Ho1,o VON Fu<Nt:CK: quien incumple una norm.ademu~stnl por esre
hecho que no podía actuarde orramanera, lo que aparentementele excluye como su1croposible de deber.
La infracción de la norma pro\'ocaríasu \'"aciamienro como vehículo de imposición de deberes --supn
capítulo quinto,\'-. En realidadeste dilema no es m~s que una manifest:1ciónespecialmente nítwi~elehls
dificult:idesparaconciliarl:111 e"entualestructura fis1camentedeterminadadel mundo Yconcepws 'º":º
responsabilidad,deber,moralidad,etc. Sobre ello, MO!.JY.i,-\FER,"IÁl'<DEZ."Presupuenos de la responsabl-
lidad jurklica. Análisis critico de la relaóón entre libertady respomubilidad", en An11am,de J4F"'ulto.d
dt Derechotú fa Uniwrmhd ¡fµtQ'norna dt Madnd,z.ooo, donde disringo la perspectiva interna de un
sujeco consciente que interviene en la rcalid:i.dvoluntariamente-aunque su voluntad esté en ú!timo
ex1ecmo tambiénfisiamc::ntedeterminada- y ~ vi: a si mismo como libre, en la que surgen Y tienen
sentido estos cirminos, y la uterna de quien contempla (en sentido mcrafórico) y describe el mundo
determinado,p:m,el que t:1lescxprcsione!Scarecen~ signifü..1do. . ,
37 Por eso umhién se utilizanal describirfenómenos fistcos determinadoss1el hablanteno esta seguro del
curso de los hechos. Pero en este (.-asod poder no :;e refiere al curso causal real, sino al posible desde 13
perspectiv:a.de su conocimientoincompleto. . . . ,
J8 Estaes prtcisamentcLapropuestaJe V(>,'I WR!GHT. l'l/o,:mayaa1ó11,p. 1 30. Pero~a enrrclos 1un:;t;tS
te:ologos
del siglo xv1sedistingufaperfectamenteentre la pena, que sólo podíaser corolanode la culpa, Y otros máles.
Cfr., porejemplo, Au:O!','So m: c,.._sn.o.La fuerza di!la ir:yprnai, pp. 68 y ~s. De ello tra~ré m~~ llodelante
-capitulo undécimo, u, A- :alcomentarla diferenciaentre normaSprimariasy normasde sanc1on.
546 A11tijuridiádudpenol y sistemadel delito
término para aquellos ca_sosen los que se da plena responsabilidad del autor --<:ul-
pabílidad- tal y como se hace en la dogmática jurídico-penal.
Un último aspecto que conviene destacar, ya que introduce una fuerte res-
tricción en el alcance del principio "debe entraña puede", es la posibilidad de
remitir el deber a un momento anterior en el que el sujeto sí tenía la capacidad
necesaria de actuar. Esta idea, tradicionalmente examinada en la teoría clásica de
la imputación bajo el nombre de "imputación extraordinaria"-19, y más moderna-
mente bajo el rótulo de actio/ omissiolibera in causa, suele conectarse con situa-
ciones en las que el sujeto provoca de forma intencional o negligente una posterior
situación de ausencia de acción o inímputabilidad. En estos casos la responsabi-
lidad del sujeto se remite a un momento anterior al de la comisión del hecho
típico. Pero la remisión a una previa actuación dolosa o imprudente en los casos
en que esta figura se aplica a Ja ausencia de acción provoca un cambio de plano en
el objeto examinado.
Si queremos saber si un sujeto A en la situación S pudo hacer X, entendien-
do por poder posibilidad física, basta con determinar si de alguna manera A es-
tuvo en condiciones de re,1lizarX en S, lo que entraña, no sólo ver en qué situación
de capacidad se encontraba A en el momento S, sino también examinar toda su
actividad previa que condiciona en qué situación llega a S. Pero si en el momento
S nos preguntamos sólo por la capacidad física, en los momentos anteriores el
contenido de la indagación no puede ser distinto, ya que en caso contrario no
sólo habríamos determinado la capacidad fisica, sino también otros elementos
subjetivos requeridos para la imputación, como la presencia de dolo, impruden-
cia, etc., que no son los que en este momento nos interesan. Dicho en otros tér-
minos, la indagación propia de la actio liberain causaadmite los mismos niveles
en la actio lthera.in se. Si nos estamos preguntando por una acción en el sentido
básico de esta expresión, la aclio liberain cau.<adebe referirse a una acción previa
en este sentido, sin perjuicio de que luego necesitemos también comprobar que
se dan otros elementos subjetivos en dicha acción previa.
Si no nos equivocamos, ello reduce de forma drástica el ya de por sí reducido
ámbito de aplicación de las denominadas causas de ausencia de acción. Incluso
en casos en los que tradicionalmente se excluye toda acción, debería ésta afirmar-
se. Por ejemplo, si el guardabarreras de un tren se duerme por negligencia, y por
no bajar las barreras se produce un accidente mortal, nadie duda de su responsa-
bilidad en la muerte. A la vez, si se duerme porque un tercero le echó un somnífero
39 Acerca de la imputación extraordinariacomo expre~ión de la .-.cr10 UBER.'-'" CAUSA,cfr. Hs.usc11K...., en
zstw, q6 (1984), pp. 661 y ss.; "lmpuration",pp. 144 ys!..;~nADPCP, 1994,pp. 3,:;zyss.;JOt:1lOf."-.
Struk:uren
dts strafrecht!ichtnVc,·anlworllichluitihesnffi,pp. 35 ~·ss.
 la norma como dirwivo de conducta
en el café, nadie duda de su irresponsabilidad. En este último caso, que falta la
responsabilidad parece claro, pero no lo es tanto que falte la propia acción (omisión)
pese a que en el momento de tener que bajar la barrera se encontraba inconsciente.
En un momento anterior es perfectamente posible identificar situaciones de
consciencia en las que el sujeto hubiera podido fisicarnente -y de eso se trata
aquí- haber realizado hechos que le hubieran llevado a estar despierto en el
momento exigido. Por ejemplo, hubiera podido no beber el café -que es un acto
voluntario-, o encerrarse en la sala de control de las barreras, o llamar a la policía,
etc. Como es evidente ninguna de estas acciones era esperable o exigible, y
precisamente por eso llegamos a la conclusión de que no tiene responsabilidad
alguna, pero repárese en que estábamos indagando tan sólo si podía encontrarse
una acción (en un sentido elemental de la expresión) que apareciera corno
condicionante de la posterior situación de ausencia de acción, y ello es indudable
que se da.
Si se maneja un concepto de acción tan limitado corno el de la doctrina penal
y a la vez se acepta, como parece lógico, la estructura de la actio liberain causa,
prácticamente sólo serían causas genuinas de ausencia de acción aquéllas en las
que lo que se pide al sujeto sea del todo imposible en cualquier circunstancia (por
ejemplo, pedir a otro que viaje a una estrella o que descienda a pulmón a una fosa
abisal), lo que en último extremo muestra que la categoría de la acción y de la
ausencia de acción así entendida prácticamente no sirve para nada.
Podría argumentarse que cuando se trata de acciones requeridas por directivos
el momento último al que uno puede remontarse para examinar la acción es el de la
expresión o promulgación del directivo, de manera que si, por ejemplo, A ordena a
B que en ese mismo momento le entregue algo que éste no tiene, podría decirse con
razón que B no debe entregarlo porque no puede, y no tendría sentido decir que
hubiera podido entregarlo si previamente hubiera llevado la cosa consigo. Esta
observación es perfectamente correcta. Pero obsérvese que aquí ya no estamos
examinando meramente si B pudo en sentido físico realizar algo que no realizó,
sino si además debiiihaberlo hecho. Lo que queremos decir en el ejemplo anterior
es que, si bien fisicamente podría haber tenido la cosa cuando se le requirió, no
tenía ninguna razón especial para tenerla, y desde luego lo que en ningún caso
podía tener (ahora sí en el sentido fuerte) era una razón para portar la cosa por
motivo de la orden que se le dirige, ya que ésta es posterior al momento en el que
estamos indagando su actuación. En este caso, al igual que sucede cuando laorden
ha sido emitida pero no ha llegado a su destinatario, no podemos decir que el sujeto
"deba" realizar X por razón del directivo entendido como guía para la acción, aunque
ambas situaciones son diferentes en lo que se refiere a la valoración del hecho: en la
que aquí nos ocupa ni siquiera puede tomarse el contenido del directivo emitido
547 548 Anti,juridicidadprn4Iy sisttmadel dt!ilO
como una medida de valoración objetiva del hecho de cara a terceros o a fijar
consecuencias jurídicas, ya que la promulgación marca el momento a partir del
cual podemos valorar los hechos a la luz de lo querido por el emisor.
Pero el efecto !imitador que resulta de fijar en la promulgación del directivo
el momento último al que podemos remontamos pierde por complc!O su utilidad
cuando se trata de directivos abstractos de duración ilimitada, corno por ejemplo
la norma que prohíbe matar. En estos casos prácticamente no habría otras causas
de ausencia de acción a la luz del directivo que aquéllas en las que el sujeto en
ningún momento de su vida (a partir del momento en que puede considerársele
responsable de sus actos) hubiera podido (en sentido fisico) actuar de manera
que dicho resultado se hubiera evitado. Tales circunstancias prácticamente no
existen, y en todo caso no son de aqu@as que tienen alguna posibilidad de llegar
siquiera a ser discutidas en un tribunal.
La consecuencia de este planteamiento para la responsabilidad penal es que
ya desde el mismo comienzo del análisis del delito tomamos en cuenta criterios
relativos a lo que es exigible al sujeto en atención a las normas que regulan nues-
tra intervención en el mundo social. Hasta en las causas de ausencia de acción, en
las que la mayor parte de la doctrina se limita a examinar supuestos de ausencia
de un mínimo componente voluntativo-fuerza irresistible, movimientos reflejos
o plena inconsciencia-, se introducen de forma tácita criterios normativos al con-
siderar casos de ausencia de acción situaciones que permiten perfectamente re-
montarse a un momento previo en el que el sujeto podía actuar u omitir, pero en
las que no tenía ninguna razón especial para ello derivada de alguna norma.
En cuanto a la capacidad de las personas que tradicionalmente se engloban
dentro de la categoría de los inimputableses necesario hacer algunas distinciones. Al
menos debería quedar claro que algunassituaciones de inimputabilidad generan en
el autor una situación de plena incapacidad de acción u omisión. A diferencia de lo
que sucede ton los casos clásicos de ausencia de acción -movimientos reflejos,
inconsciencia o fuerza irresistible- en los que la demostración de la incapacidad es
fácil, en la inimputabilidad la prueba suele ser imposible a la luz de los conocimientos
actuales sobre la mente. Sin embargo, al menos los casos de niños muy pequeños -
lactantes, por ejemplo-y de personas con una alteración psíquica gravísima deberían
ser considerados como casos de auténtica incapacidad de acción4°. En los demás, la
40 YaZIMMDLdest:1.cól:i relativa arhirrariedaden la distinción de causas de 2usencia de acción y cle
inimputabilidady cómo en algunasde las primeraspudicr:iser razonableimponermedidas de segurid:i.d
-Aufoat1 dtJ Stra/ri:,hts~)1su:,,15,
p. 26-. Por su parte Wt::t7-EL admitia.legítima defensa en alguno~casos
frente-a hechos cc..mctidosen ausencia de acción como com•ulsiones.etc. -Lchrbud,.p. 85-.
 La normatomo dirtctivo de conducta 549
posibilidad de incidir en su comportamiento mediante directivos dependerá de sus
circunstancias y del contenido del directivo. Determinados estados psíquicos o
ciertas deficiencias en la educación pueden producir una alteración en la percepción
del entorno que puede provocar, entre otras cosas, una falsa representación de los
objetos, sus cualidades, las leyes empíricas que rigen la realidad, y desde luego
también puede afectar a las percepción de las valoraciones sociales. Si bien ello no
se traduce en una incapacidad de acción en sentido estricto, sí incide o puede incidir
decisivamente sobre algunos de los requisitos adicionales de eficaciade los directivos
que estamos examinando. Por ejemplo, puede afectar al reconocimiento de la
situación de cumplimiento, a la propia habilidad para re-,lizaru omitir lo prescrito,
al reconocimiento del directivo o a su puesta en relación con la situación, etc. Pre-
cisamente algunos de estos hechos plantean problemas a la doctrina penal, que a la
vez que examina la inimputabilidad como causa de exclusión de la culpabilidad ha
de aceptar que en ocasiones el estado del sujeto incide sobre aspectos que afectan al
injusto4'. En la medida en que el inimputable es capaz de ser motivable mediante
normas --generalmente en los casos de semiimputabilidad-, su comportamiento es
contrario a la norma. Otra cuestión es si la respuesta penal en estos casos debe ser
la imposición de una sanción4'.
4 1 E.suidea hasido OCtsionalmtntee,i:puesta en !adoctrina,así, por ejemplo,STR,\TENWf'lffH, en Fm.JeJchul:,
1,pp. ~89 y ss., que la utilizacomo :argumentoa favore.lesu tesis de:subjerivizacióndel deber de cuidadotn
el injusto.Detalladamentr.: sobreel partirnlar,Jos111Jua1::RT.
'~i\lgunasconsecuenciasque la inimputal¾li,lad
puede 1enerpar,,.la antijuridicídad",en .~f>l'CP, 198q,pp. 1:25y ss.: "deacepur el principiode que sin ~olo o
imprudenciano hayhec.·hoantijurídico(.,.Jaunqueel errorde tipo rengasu origenen la enfermedadmental,
y se ccngalacertezade que el sujetoen cucsriOnincurriráde modo habitualen est¡iclase de error,no ~ría
éste ser internado"-p. 135.Naruralmt:nteest:a Paraevitarlai:orrespon<l.1,mtc
soluciónes muy insa6:i.factori3.
laguna,l;i.autor:.1.acabaprOp(lnit::ndo la.ampliaóón d<:las medidasde seguridada hechos no antijurídicos-
p.1.¡.o-.Peroestecasono muestrarealmenteuJUlagunaen lasi:ncdidasde seguridad,sino lo pocosatisfacto_ri:a
que es ]a distinción habitualde anrijuridicidady culpabilidad. Sobreello, Mouw. Fr.ll.NANDEZ., Rr,mttt
Chil::n"' de Deruh(),pp. 292 y ss. Por otra parte,cas(lscomo losanalizadospor JosHJJt:DE.KY se encuentran
también en la basl!de \a nueva conStrUCL'ÍÓn de Mm Pt;1c:;de una ancijuridiciJadobjetiva&;tinca de la
antinormatividad-"Antijuridicidadobjetivay antinormariv\daden derechopenal",eti Eldirtcho F,iulen el
Estadosocialy demomíiirodt derecho,pp. 242 y ss.;.tambiCnPG, pp. 539, nm. 30, Y 545, n. 37-. Cfr.,
también,Hu.RT ..\ T,x:1u,o. Problemasf1,1:11Jamrn1aüs de mmsllín,p. 241, sobre los efectos de la
dt l!Jfdelitr1$
inimputabilidaden los delitos de omísióo.
Hi~tóricamentcla incidenda de los estados de inimputabilidaden d dnlo y l:aimprudenciaya habíasido
destacadad:a.ramentepor LLil)fN. Ut!htt dtn Thatbestanddes Ytrbruhtm nachgemeinemteutsthrnRetl1tt,
pp. 536 y ss. Desde su peculiarcom.:epciOnde la irnpotabilidad,KüSTl.lNnc,g-Ó (..'(10 car.lctcrgeneralque
pueda existir dolo o imprudenci;1en un inimputable-Ntut R~visio11, p. 134.
4 2. El caso de Josmenores de edad penal no es parangonablea otros casos de inimpuubilida<l.01! hecho es
perfecumentc lóg;co h;1bbrdeun derecho pcn:alde m,enor~ regido pors'.milaresprincipios al ~t:ad~l-
tos, con la difercnciae~ncial de que aqui l:aptnaes susntuida por orrasmeJ,dasmis acordesa su s1tuac1on
y mucho mis eficaces preventivamt:nte.Sólo en caso de niños de corta ed:adsed~ una situación de plena
inimput:abilidad.
550 y .sistemadel rltlitn
An.tijúridiriJa,dpe1111i
2. HABILIDAD PARA REALIZARLO CORRECTAMENTE
Que 1) disponga de la habilidad y los conocimientos necesarios para, con certe-
za, evitar CI' y realizar C¡.: También plantean dificultades los casos en los que el
sujeto puede fisicamentc realizar el hecho, pero carece de la habilidad o los
conocimimtosnecesarios para hacerlo con seguridad. Por ejemplo, si un ladrón
ordena a un cajero del banco que abra la caja fuerte, cuya combinación éste
desconoce, parece claro que el cajero está en condiciones füicas de abrirla, como
demuestra el hecho de que si, por casualidad, acierta con la combinación (y ésta
es una posibilidad tan remota pero tan real como las combinaciones de giro de la
cerradura) la caja se abrirá, pero lo que le faltan son los conocimientos necesarios
para hacedo con seguridad. En estos casos el destinatario sólo está en condiciones
de realizar una acción de la que con cierta p,·obabilidadse producirá el resultado
deseado. En realidad esto es así en toda acción. Lo único que est:í en manos del
sujeto actuante es intentar realiwr el hecho, aunque en ocasiones la probabilidad
<leque con ello alcance el resultado propuesto puede ser tan alta que prácticamente
raye en la certeza, mientras que en otros casos, como en el ejemplo de la caja
fuerte, se trate de una probabilidad remota.
Parece que la solución correcta para este grupo de casos pasa por reconducir
la conductas que forman el contenido de directivo a las que resulten posibles
para el destinatario. Así, en el caso del cajero no puede ordenarse que se abra la
caja pero sí que se intente abrir. Ello ha sido puesto de relieve por VON WR!GilT
mediante la distinción en las prescripciones entre "intentar mandar" y "mandar
que se intente"•n.
F. "VOLUNTAD" DE CUMPLIMIENTO
Por último, es necesario que el destinatario quiera omitir la conducta prohibida
CP y realizar la exigida C¡ y que su decisión sea, al menos parcialmente, debida a
la existencia del directivo. En otras palabras, que en la estratificación de prefe-
rencias'"' del agente, que es paso previo a cualquier acción voluntaria, ,CP y C,
aparezcan apoyadas por razones dominantes sobre otras posibles alternativas de
conducta, y que además el factor que incline la balanza sea precisamente la exis-
tencia del directivo.
La emisión de cualquier directivo pretende actuar sobre el proceso decisorio
del destinatario, y para ello es necesario que introduzca algún elemento nuevo
43 NPrmo_l'auitin,p.138.
44 Ampliamente sobre esta cuestión, B.wúKMOHi"JO.
La normatividaddel .:irr-uhc,pp. 43 a 248.
 La normacomo.:Hrutivodt conducta
que no existiría de no haberse emitido~ 5 . Este elemento es distinto se~n sea el
directivo: un ruego o una petición no apelan a los mismos motivos que una orden
o mandaro. Sean cuales sean esos motivos, lo que es evidente es que no pueden
consistir meramente en la pronunciación de palabras a las que el hablante atribu-
ye un significado directivo. El hecho simple de expresar un ruego o una orden no
tiene por sí más efecto que facilitar al oyente información acerca de los deseos del
hablante, pero sólo será para él un motivo de acción (o al menos un motivo a
valorar en su proceso decisorio, aunque luego resulte insuficiente para promover
un plan de acción favorable a lo prescrito) si por alguna razón previa o simultánea
el oyente valora de alguna manera la satisfacción de la voluntad del hablante. Ello
quiere decir que debe darse un contexto apropiado para la operatividad del direc-
tivo. Este contexto es diferente en las distintas modalidades de directivo, aunque
nada impide que se conjuguen varios. Por ejemplo, un ruego puede ir apoyado
por una velada coacción o viceversa.
El contexto apropiado para la efectividad de los mandatos, y por tanto de las
normas así entendidas, es la superioridad del hablante sobre el oyenc~•- Esta
superioridad puede provenir de la autoridad o de la coacción, en principio
conceptualmente distintos, aunque en la realidad ambos suelen ir combinados 47 •
Antes de analizar brevemente ambos contextos conviene salir al paso de una
posible objeción contra la reducción de los contextos de eficacia de las normas a
la autoridad y a la coacción. Posiblemente el factor principal de eficacia de mu-
chas normas jurídicas no sea ni el hecho de que sean emitidas por una autoridad
ni que vengan apoyadas por amenazas de sanción, sino más bien que cumplen su
función regulativa de los conflictos sociales de forma adecuada y a la vez son
estimadas como justas por los ciudadanos. Funcionalidad y justicia son los ele-
mentos fundamentales para asegurar la eficacia de las normas. De la misma ma-
nera que se siguen las reglas de los juegos porque se quiere jugar y porque a la
vez se percibe que sin reglas es imposible jugar, se aceptan socialmente y se cum-
plen las normas porque son un elemento imprescindible de una convivencia pa-
cífica, y ello es percibido por los ciudadanos. Muchas normas jurídicas seguirían
cumpliéndose aunque desaparecieran del ordenamiento jurídico, ya que coinci-
4 5 Que lai;normas, como directil·os,Se dírigen a la mentt del sujeto es generalmentereconocido.Por ejem-
plo, Hol.L)\'ON f1,:RNl-:CK.Die Ruhwvidrigkeit, 1, pp. 11 y ss.; M1R PL:l<J."Sobrt lo objetivoy lo subjeti,·o
en el injusto'', en MIRPL11G.El drrech/Jpe,ial en el E;tadosocia/y demomíliro de du-eclio,pp. 184 Yss.
46 ParaSr,,wu:la autoridad(en sentido amplio) dd hablantesobre el oyentt e!; una condición preparatoria
de los actos ilocuciún:uiúSde mandar-Amn de habla, pp. 72 Y 74-.
47 Cfr. MAC:COK..\1.[C.K."Legal Obligation and thc lmperativ~ Fallacy", pp. 1oti y ss.; B.wó:,,ii\foHiN(>.la
no7mati-vidaddtl dertcho,p. 266
551 552 Antijuridiridad ptnt1ly ústtma del delito
den en su contenido con reglas sociales más o menos espontáneas o reglas de la
moral individual que aseguran un alto nivel de cumplimiento. Ello no significa
que no haga falta una específica regulación jurídica: en primer lugar porque la
notable complejidad de las sociedades avanzadas y el gran número de personas
que intervienen en ellas requiere para su coordinación un enorme número de
regulaciones que no podrían surgir espontáneamente, y desde luego nunca de
una manera coordinada, y es aquí donde entra en juego la idea de autoridad; en
segundo lugar porque es necesario contar con mecanismos que aseguren preven-
tivamente que el ciudadano no se aparte de forma unilateral de la norma, bien
porque en general no reconoce la autoridad que la emite, bien porque en el caso
concreto le resulta personalmente favorable el incumplimiento, y aquí surge la
idea de coacción (avalada por la autoridad). Por ello las normas jurídicas son a la
vez mandatos de autoridad y coactivos.
Si retomamos ahora la pregunta inicial -iqué factores de motivación introduce
la norma jurídica en el proceso de decisión del sujeto destinatario?-, la respuesta es
distinta según la norma proceda de un mandato de autoridad o coactivo.
En el primer caso -mandato de autoridad-, que es el habitual cuando habla-
mos de un sistema jurídico, el fa~tor de motivación para el cumplimiento de la
norma aparentemente relevante es el propio hecho de que la autoridad así lo
prescriba. En este sentido es normal decir que el hecho de prescribir genera la
norma y le da fuerza obligant0 8. Sin embargo, como han mostrado MAcCoRMICK
y B.~YÓK Mo1-1iN049, ésta es una forma simplificada de referirse a un problema
complejo, que destaca sólo un aspecro -el más conspicuo, pero no el más esen-
cial- de los que serían necesarios para explicar por qué adquiere fuerza obligan te
un mandato en un contexto de autoridadS 0 _ Quien manda considerándose autori-
48 Escaes la hase de la teoría expresiva (pragmática)de las normas que A1_,.(..l-lOL'RRÓNy8Ut.YG1"i c(lotraponen
a la teuríahiJécica(semántica -infra, n. 6z-): "Parala concepción expresi\·a [...] fas normas son el resul-
tado del uso pre:scripfr,.·oJd lenguaje'' -"La concepción expresiva de las normas'', en Análúis lógicoy
dt:rNho,cit-, P- 123-. La teoría ex.prl':si-.a,
que estos autores consideranclaramentedominanteen derecho,
y a la que ellos mismos se suman tras haber mantenidoinicialmente la teoría hilética, es una construcción
refinada Je la teoría imperativa, comú rec(lno,en los propios ALCHOURkÓS y Bu1.n ..1., -ibíd,, p. r26-
Tambíen en este sentido BAró., .\1mliNO,que cifra b diferencia entre la clásica teoría imperativa y la
concepción expresi1,:a e.n que ésta "cuenta con rccursvs prnpios para explicar la continuidad o duración
temporal de la~ normas, que consisten bisicamence en la postulación de un segundo tipo de acto
ilocucionario en la esfera de In normativo además del de 'mandar!como es el de 'recha~r• (rt:jur)" -La
normatividad ddderrdu,, p. :.:57,n. zo-.
49 MACÜlRMICK. ''Leg:llObligation and the lmperative Fallacy", pp, 100 y ss.~B.A.\'ÓI\ MoHi.N0.la normn-
tividad de./drrechn,pp. 264 y ss.
50 El propio concepto de autoridady su relacióncon la 'oblig:atoriedad'del derecho plantea problemasmuy
sugestivos, Un excelente análisis <leestos problemaspuede verse en B"iYÓt-.MOHÍNO. La n11rmaJ.ividad del
tkrtcho, pp. 602 y ss.
 La normacomoátrediVQJ¿ rnnducta
dad puede estimar que sus prescripciones son razones decisivas para que los
destinatarios cumplan la norma, y ésta será la misma conclusión de cualquiera
que reconozca dicha autoridad, ya que el propio hecho de aceptar la autoridad de
alguien sobre uno mismo o sobre un tercero en alguna esfera de la vida presupo-
ne necesariamente que se le atribuye competencia prescriptiva sobre esa persona
~n dicha esfera. Si B, destinatario de la prescripción, reconoce la autoridad de A,
emisor, sobre él es porque acepta la regla "debo hacer lo que manda N', y es esta
regla la que se convierte en premisa mayor del razonamiento práctico que le lleva
a aceptar la obligatoriedad del concreto mandato que se le dirige: "si debo hacer
lo que manda A, y A ha mandado X, entonces debo hacer X". Es importante
destacar que un mandato de quien se considera autoridad sólo supone una razón
para actuar para el destinatario si éste acepta su autoridad;•, lo que entraña que
suscribe un juicio de deber con la forma "se debe (o al menos 'yo debo') hacer lo
que manda N'. Pero una vez dado este paso ya no puede considerase que la nor-
ma dada por A a B sea una mera prescripción, o que su fuerza obligante proceda
simplemente del mandato de autoridad, ya que, como ha destacado con singular
agudeza BAYÓN MOHÍNO, el juicio de deber que constituye la premisa mayor del
razonamiento de B no puede ser a su vez un juicio dependiente de la formulación
de un mandato sin caer en un regreso al infinito52 , lo que significa que "sólo es
posible ejecutar el acto ilocucionario de 'mandar' en un contexto de autoridad (o
asumiendo ese contexto) si se presupone la existencia o la aceptación de normas
que no son explicablesa su vez en términos de la formulación de mandatos. Sin esa
51 En este momento estamos.ha.blando sólo de las razones que pueda tener alguien (B) pan. considerar
obligatorio y cumplir lo que manda quien se considera autoridad (A), y en este plano la afirmación del
texto dificilmtnte parece conrrovertible. En ausencia de otros estímulos -por ejemplo coact1:vos---dificil-
mcn1:e A puede cl'>nseguir de B algo apelando a.Sú propia autoridad si éste no~ reconoce. Ello no quiere
decir que no haya otro sujeto., C, que reconozca la a.utoridad de A sobre 8 y que, en este sentido., concluya
que B debe hacer lo que manda A, pero esta valoración carece <lerrai;cendencia para B, sah1>en d c;aso de
que B dé alguna relevancia a la opinión de C.
52 B,m)N MOHir--o.la ncrrmahvid4ddel ekruho, pp. 267 yS5. Esperfectamente posible que el jukio "Se debe
hacer lo que manda N' sea a su vez un j1.ticiodependiente de la formulación de un mandara, pero en este
uso no seria más que la conclusión de un razonamiento previo en 1:tforma "Se debe hacer lo que mand:l
A•; A• manda que se haga lo que manda A¡ luego se debe hacer lo que mand2. A", e incluso es posible que
la premisa mayor de esre ,rc.orumicnto sea a su vez la 1..-onclusiónde otro razonamiento previo con la
misma estructura, pero lo "que obviamente no es posible es concebir una cadena infinira de nzonamien-
cosprácticos previos en los que la premisa mayor se:1en cada caso la conclusión del anterior: o dicho con
otras p.alahras., cuando A manda asum~ndo un contexto de autoridad tiene que 1sumir que B act:pca un
juicio de deber [ ... l independiente de la focmulación de mandaros" -pp. 269 y ss.-. A esre argumento
suma BAYÓN MoHiNOotro que alude a la necesidad de contar con algún criterio de reconocimiento que
sirva paraseftalar que elCcrivamente nos encontramos anee un mandato de:iutorid:i.d, criterio que tampo-
co puede ser fijad() mediante un mandato sin incurrir de nuevo en regresión al infinito-pp. z.70 a z72-.
553 554 A,aij'urid1ridadpma.ly sistemadel dtlito
presuposición sucede que 'mandar' (en un contexto de autoridad) es concep-
tualmente iniposible"53,
Cuando hablamos de un mandato en un contexto puramente coactivo-<:orno
el del caso del asaltante de H..\.tff5L el factor relevante que otorga eficacia al di-
rectivo es la presencia de una amenaza de infligir un castigo en caso de incumpli-
miento. Sólo en la medida en que el emisor sea capaz de hacer creer al destinatario
que en caso de incumplimiento será sancionado, y sólo si dicha sanción tiene la
suficiente entidad para alterar el proceso de decisión del mandado en favor del
cumplimiento, tendrá algún sentido un mandato en estas circunstanciasss, A di-
ferencia de los mandatos de autoridad, en los puramente coactivos la amenaza de
sanción resulta un elemento conceptualmente neccsario56. Si no la hubiera, el
destinatario dejaría de tener motivo alguno para realizar lo ordenado que no tu-
viera ya antes de la prescripción. Siempre que el destinatario de un mandato no
tenga razones independientes de la existencia del mandato para realizar el hecho,
y que a la vez no acepte la autoridad del emisor, el recurso a la coacción es el
53 Ibíd., p. :170.
54 La situación del a.s:iltante es el .:jcmplo de partida del que i.e \'ale I L.1iR1 pira criticar una determinad3
"·isión imperati,·a simplificada del dcre<.:hocomoórde11es respaldadas por amenazas-E/ cnnupto de deruho,
pp. 24 y SS.-.
55 l'or este. motivo ha podido afirmar \·(l:'-· W.i.1<..arr
que "í .:i existencia de una amena1..1 de ca1aig:ono <.-s,por
si sóla, un motí\o·o ¡,ara la o~Jicncia. El miedo al ca~tigo, sin embargo, sí" -N,mno y auii"Í1J, p. 14-.
56 Sin embargo, una de las formulaciones clásicas de la teoria imperativa asume que toda norma es un
mand:ato respaldado por amenazas. Paradign~tica en este sentido e:i; la posición de Aus-n" -Thr Pn,t•inc,
o/ }uri.,pruJai.u Drtrrmi,ud, Lect. l, pp. 5 y ss.-. En derecho penal tamhién se rrata dZ'"una idea muy
extendida enn·e los dcfcnsorl!.Sde una teoría imperativa, como ya hemos ~-isto en e.lcaso Je How VO!\
Fi::RNf.CK("E¡; imptnsable que una norma iuridica que como ral responda a las exigencias de la vida
humana prescinda de la sanción" -Die Ra:hmv,dngke,i, 1, pp. 164 y ss., cit., p. 64-). Sin embargo, estos
autores se encuentran con problemas insal\'ahles cuando intentan e,qJlicar el cará.cter jurídico de manda-
tos emitidos en contextos:de mera autoridad no rcspa.lda.dos por amena1..as-por ejemplo, la norma com-
prendida en el ript1 de prevari<.:a<.:iónjudicial que s:mciona al juez. que a su vez se niega a juzgu a quien ha
cometido un ddito, no es aplicable como norma de sanción a los mi~mhros del último escalón juzgador
de un sistema jurídico, lo que no signifio que no tengan ta obligación juridica, derivada de su norma de
comportamien10, <lejuzpr (En este sentido, M""--C.ORMICK ... Legal O~l~ation and the lmpcrative Falb.cf',
p. r 27). Ello les llen generalmente a una ampliación desmedida dd concepto de sanción, que al final
pierde por completo los comornos que justifican su singularid.id frente .i un mandato de mera autoridad,
en el que umbién del incumplimiento se suelen derivar consecuencias neit"arivas,aunque no sean sancio~-
en sentid(1 estricro. Un ejemplo muy claro en este sentido es, un1 ve, más, Hor.o vor-. F!:R.NF.r.t-: -ob. cit.,
pp. 171 y ss.~.
También vo1\ \\-'RIGHTconsidera que la sanción, como 11promulgar..ibn, pertenecen como elementos
esenciales a todas fas prescripeiones, aun sin ser "componentes" de ellas. en el mismo sentid,, que lo son
los sujetos, el C<>ntenido,el carácter, la condición de aphcacióo o l:.1ocasión -Nnrmo y aaicin, pp. 87 y 139
y ss.-, Que la promulgación lo e:,;(al menos en una concepción pri.gmári~ de las normas) creo que no
admite dudaii, pero nn puede decirse lo mismo de las sanciones, hab)da cuenta de la existencia de manda-
tos de autoridad.
 La normtJcomodirtttiV{Jde ,onducta
único camino que queda abierto para poder afirmar que se trata de un mandato
con capacidad directivaH.
Al tratar de la existencia e infracción de la norma será el momento de evaluar
qué efecto tiene sobre la norma la ausencia de un contexto motivador de autori-
dad o coactivo.
Todos los requisitos que acabamos de ver son imprescindibles para que un
directivo pueda cumplir su función de actuar de guía e impulso del comporta-
miento ajeno. Una vez determinados cuáles son y los problemas que plantean,
contamos ya con todos los elementos necesarios para analizar la cuestión que en
verdad nos interesa, que es determinar cuándo puede afirmarse que el compor-
tamiento del destinatario es conforme o contrario al directivo, lo que a su vez
depende de qué elementos de los citados condicionen su existencia. Si llegára-
mos a la conclusión de que el directivo adquiere existencia ya con la expresión
del hablante dirigida al destinatario (puntos A y B del esquema anterior), sería
perfectamente posible que éste lo infringiera sin tener conocimiento alguno de lo
que de él se requiere, e incluso sin tener capacidad para realizar u omitir lo pres-
crito. Por el contrario, en el otro extremo, si exigimos el establecimiento de una
verdadera relación comunicativa en una situación de capacidad de acción/ omi-
sión, entonces sería necesario que se dieran los requisitos 1 a 5 del esquema ante-
rior. Caben asimismo otras posibilidades intermedias, algunas de las cuales son
de especial interés, porque han sido precisamente las adoptadas por una parte de
la doctrina penal al evaluar la contrariedad a la norma. Antes de proceder a este
análisis, y justo porque lo que nos interesa no son los directivos en general, sino
las normas jurídicas en particular, es preciso determinar qué peculiaridades
presenta la norma en relación con el esquema anterior.
Il, LA NORMA COMO DIRECTIVO DE CONDUCTA
Si hemos comenzado por analizar los actos de habla con contenido directivo es
porque hay un acuerdo sustancial en la ciencia jurídica en que las normas jurídicas
en general, o al menos un grupo especialmente importante de éstas, pueden descn-
birse de forma adecuada como directivos de conducta. Es cierto que no existe un
pleno acuerdo a la hora <le definir qué es una norma, ni cómo se determinan las
normas a partir de las diversas expresiones legales, ni si existe sólo un tipo de normas
0 por el contrario varios; pero sí lo hay en que, si alguna de las distintas expresiones
57 Esto cs., lo qu<: M.>iCÜ)R~JCKha denominado un "mandato apropia.Jo'' -"Lt:gal Obligacion and the
lmperative Fallacy", pp. 10h y ss.-.
555 556 Anr,Juridicidadpenal J' ;isuma dtl ddito
legales que han sido consideradas como normas merece tal calificativo por encima
de cualquier otra, son las directivas de conducta que regulan el comportamiento de
los ciudadanos (normas regulativas, normas de mandato o cuasi-mandatos, normas
que imponen deberes o de deber, normas prescriptivas o prescripciones, normas
de determinación, normas imperativas o imperativos, o norma., de comportamiento
sin más, en algunas de sus múltiples y habituales denominaciones). El papel
predominante de las normas directivas de comportamiento resulta incontestable,
quizás porque, como se ha resaltado, uno puede imaginar un sistema normativo en
el que sólo existan normas de comportamiento, pero diflcilmente puede darse tal
cosa con el resto de normas que la doctrina ha introducido en la discusiónl 8 • En
derecho penal el margen de discrepancia es aún menor. Por la propia naturaleza de
esta rama del derecho, con escasísimas excepciones siempre se ha mantenido que
las normas tienen un contenido prescriptivo en el que se determina cómo debe
comportarse el sujeto desrinatario.lY_Por mi parte, y sin poder entrar aqui en la
Mc11IÍNO./,a "º"mativi4oJdrl daahtJ, p. 247. En general no st discute si hay
58 Cfr. tn este sentidoB.A.YÓN
normas dirccti\'as de cnnduct:1..,sino si .:idcmás hay otros tipos de no:rmas, e incluso encrc quienes así lo
aceptan, siempre la norma directiva tíene un papel prceminencc. La clásic.a teorí2 de los imperativos
partía de que sólo existen normas de esra cl::isc. Rcprescnuti\'a de esta opinión es la conocida expresión
de Tm)r-.· según la cual "Todo el derecho de uru socied:ad no es más que un conjunto de imperativos"
-keclmnorm unrhvh1ekt1vcl Ruhr, p. 8-. Claro cstii que la teoría impcr.:iti\.,1admitt" tlisrimas .,-ariamcs,y
que algun.:1s <le 13,,.mis conocid3s han sido objeto Je certeras c.:rítit.::t.S
-modernamente. por ejemplo., es
muy conocida 1ncritica de H:\lff. El cmuepto dt derecho,pp. 23 y ss.-, pero en su "ersión más mati:iada,
según la cual todo el derecho es un conjunto de normas que imponen deberes (mandatos y prohibicio-
nes), si11que ello deba entenderse en el sentido de un sober:mo que impone y un súbdito que obedece por
miedo a la sanción, sino sencillamente corno un conjunto de disposiciones que regulan prescriptin,mentc
-<Sto es, no a diS<..TccHin dd destin:uarin- el l.'Omportamiento de los ciudadanos, no mert:t:c más crítica
qoe la que pueda resultar de la conveniencia de dar entrada en el esquema a vtTo cipo de reglas o normas
complementarias que permitan un~ mejor explicación de lo que es un sistema ;urídico. Además, basca
ahora no se ha probado de manera contundente que realmente hagan falu estas normas complernenta-
ri:is, y m:is bien surgén continuamente opiniones que, con má!i o menos Cxito, intentan reconducir todas
las: disposiciones dd ordenamiento a normas que imponen deberes: -v. un resumen de algunos de estos
intentos:, así como referencias hihliogrilficas sc,hrc todo dio en B.,n)N M(lHiNO. La.norrnQIÍvidad del d~rt-
cho,pp. 2.43Yss., y nl}ta7, p. 246; sobre clases de normas, cfr. también, GoNlÁ1.r.r.J,A(ilFR.Amón y n(Jrma
en C. H. von Wright, pp. 2.45y ss.-.
S9 Resulta innecesario hac..-eruna reseña de los autor~ que se pronuncian en este sentido. CTr., por todos,
Jr~'iOJEO:.y Wc1Gt-::Nn. .AT,§ 24, 11.2;M1RPL•JG. PG.pp. 36 y s.-..¡Rox1N.AT,§ 10, nm. 93 y ss.; J.uzóN Pt.~_ .._
PG.1, pp. 64 y ss. Incluso quienes han defendido o defienden la dobk naturaleza de la nornu-,·alorati\'a en
laantijuridictdad e imperativa o dererminadon en la culpabilidad-, no renuncian a entenderla en un sentido
prescripth·o. En este sentido cfr., por ejernpk>,L1sz,· y ScHMIDT.Lthrbucn,pp. 174 y ss.; MC2.GtR. es, 89
r
(19Z4),pp. 2-39 ss.: ''QJ.lcel derecho pemd es (también}nornu. dé dererminadón es indiscutil)le:su c,·id<::nte
finalidad e5 iotruducir a lossometidos al derecho mediante su determinación en la (lrdenaciór. de la realidad
M(fültULLO. PG, p. 32.4: "la norma jurídica
sociaJJesead:..n -p. 240--; Trat~J11,1, pp. 284 y ss.; Ror>P.iGLIF.7.
impcrasohre los súbdiro::.ahog:mdo las tendencias antisociales: del Yivirindividual, alreran<lo la vida persornl
en d sentido de lo soci:al. Desde e$ta punto de visr.a, la norma juridica. es :ante todo, y en definitiva, un
imperativo"; Ü)110y Vl\'f~"-PG,p. 248; V1vt~':i Ar.:1úK.Fu:ndamrnlo1, p. 340.
 La Mrma ,·ornodim:ti.J<J
de :<JIUÍuua 557
discusión filosófica sobre la ontología de los diversos tipos de disposiciones de un
ordenamiento, riendo a pensar que la expresión "norma" debe reservarse para las
directivas de conducta que componen el sistema jurídico. Antes de analizar cuál es
la estructura formal de la norma así encendida, en qué momento puede afirmarse
que existe, y, por último, qué significa infringirla (y, por ello, actuar
antijuridicamente), es necesario examinar en qué medida la norma introduce alguna
modificación relevante en el esquema de análisis de los directivos arriba expuesto.
De las distintas clases de directivos, la norma está estrechamente relacionada
con los mandatos u órdenes. Es frecuente empezar el estudio de la norma jurídi-
ca por un análisis de las órdeneso mandatos,de los que habitualmente se conside-
ra una modalidad. La concepción de que las normas son mandatos se encuentra
en la base de la concepción imperativa de la norma si se entiende esta expresión
en un sentido suficientemente amplio y despojada de algunos de los rasgos criti-
cables que caracterizaban a la teoría clásica de los imperativos. Pero hay algunas
diferencias notorias entre los mandatos singulares y las normas jurídicas, que
podrían clasificarse en las que afectan al emisor, las que aluden a la determina-
ción del contenido y las que se refieren al destinatario.
A. PECULIARIDADES RESPECTO AL EMISOR
La primera diferencia importante, que suele citarse, entre los directivos elemen-
tales que acabamos de examinar y las normas alude al emisordel directivo. En
cualquier análisis elemental de directivos como las órdenes o mandatos aparece
como un elemento necesario la persona o personas que las emiten, esto es, quie-
nes manifiestan externamente a través del lenguaje a otra u otras personas que
deben realizar una determinada acción u omisión que constituye el contenido del
mandato. Como ha indicado Ross, refiriéndose a los directivos personales, "[s]i
alguien dice que se le ha mandado, pedido, aconsejado, instruido o exhortado a
realizar tal acto, es razonable preguntarle por quién, y la respuesta 'Por nadie' se
consideraría no razonable'>oo.Pero cuando se trata de normas jurídicas en ocasiones
parece ponerse en tela de juicio la necesidad de un emisor.
Si en estos casos lo que se quiere es resaltar que en las normas jurídicas no se
da generalmentela típica estructura comunicativa "cara a cara" propia de las ór-
denes personales, ello no admite discusión. Si se quisiera afirmar además que
esta estructura no se da 111Jnca -esto es, que sólo puede hablarse de una norma
jurídica para referirse a directivos que sean en un cierto sentido abstractos-, la
60 lógica dt las n<Jrmas,
p. 53.
558 Antijuridiridad pe,ial y sistema dtl ddita
cuestiém es mucho más discutible, y a ella me referiré al examinar la norma desde
la perspectiva del destinatario y de la ocasión. Pero lo que en ocasiones parece
sugerirse no es que no exista comunicación cara a cara entre emisor y destinata-
rio, sino que en las normas jurídicas ni siquiera es necesario que exista un emisor.
Así, por ejemplo, Ross, tras caracterizar las órdenes corno directivos "personales",
entiende que las normas pertenecen a la categoría de los directivos "impersonales"
"que carecen de una fuente definida, y cuya fuerza motivadora, por tanto, no
depende del poder, autoridad o sabiduría de ningún individuo", añadiendo poco
después que los cuasi-mandatos (categoría en la que incluye las normas), "a
diferencia de los mandatos genuinos, derivan su autoridad no de ninguna persona,
sino de un sistema impersonal de normas" 61.
En estas afirmaciones se mezclan dos cuestiones que creo deben permanecer
separadas, y de las cuales sólo una nos interesa en este trabajo. En primer lugar se
plantea aquí un problema de teoría general del derecho, como es la distinción
entre mandatos u órdenes emitidos en situaciones de coacción derivada de supe-
rioridad fisica -situación del asaltnnte de HART- y normas jurídicas entendidas
como prescripciones emit.idas en contextos formales de autoridad, de las que
puede decirse que su cumplimiento es "obligatorio" en un sentido que no podría
decirse de las anteriores.
La segunda cuestión, de alcance mucho más limitado, pero que es la única que
tiene importancia para determinar los elementos de la norma como paso previo al
análisis del concepto de antinormatividad, alude tan sólo a si en las normas jurídi-
cas, como en los directivos personales, un elemento esencial de su estructura es el
cmitente, o por el contrario puede (o incluso debe) prescindirse de él.
A primera vista la idea de una norma entendida como algo exisrentesin emisor
parece sencillamente absurda. Cabría, quiús, mantener al emisor al margen de la
norma si se acepta una concepción puramente semántica de ésta como la que
ALCHOURRÓN y Bu1sG1N han.denominado "concepción hilética" 6'; pero, al margen
61 lbi<l.,p. 54.
62 La definición Je estos autores es la siguiente: "Pan la concepci(m hilé:tica las normas son entidades
parecidasa las proposicH)nl-'S,
esw es, significados de ciert:1scxprcsKlncs,llamadasoraciones n()rmatins
lina orac:ión normativa es L, expresión lingüis:tica de una norma J: la oorma es el significado de una
or1ciónm,rmaU,·aen el mismo scnridoen que la proposiciónC'- consideradacomo el significado{sentido)
dt>una oración descripti,·a. Pero las oraciones normativas, a diferencia de las oraciones dcscripti\·as,
tienen sentido pn~$Criptivo:Ellas01) indir.."ar,
que algots de una ciertamanera,sino qut debe o no debeo
puede ser (hecho).
"En esta concepción las normar:son independientes del lenguaje;aunquesólo puec.lensi:rexpresadaspor
medi11Je! lenguaje,su existencil no depende de expresión lingüística alguna. Hay normas que no han
(aún) en ningún lenguajey que tal ,•e;,:no ser:ínformuladasnunca. Una norma es, en esta
sida formulada.<,
concepción, una entidad abstracta,puramemc conceptual'' -AU.'.HOl-'1t.1tó.-.y Bul.YGI.\/.
''La concepción
 La mmna comodirectivode ,onducta
de los problemas que plantea la idea de un sentidoprescriptivo 6l, incluso quienes
defiendan esta concepción deben a su vez contar con una teoría que explique cómo
la norma ideal se convierte en norma existente, y si en este momento se acepta que
la norma (o al menos algunas normas) adquieren existencia mediante un acto de
habla prescriptivo, como es lo usual, entonces la siruación para los defensores de
esta tesis es la misma que para quienes mantienen una concepción pragmática de
las normas64: en ambos casos deja de tener sentido una prescripción sin alguien
que prescriba. Cuando Ross excluye de su análisis de los elementos de la norma los
referentes a la autoridad que la emite, y critica a VONWRJGHT por hacer lo contrario 65,
ello se debe, como él mismo reconoce, a que su análisis se limita a "los diversos
elementos que constituyen el significado de la norma" y no a otros elementos, como
la promulgación, las sanciones o la autoridad que la respaldan, que sólo "son
relevantes para la génesis y existencia de la norma, pero no para su significado"66 .
Si para Ross ambas cosas -significado y existencia de la norma- deben mantenerse
separadas, y sólo la primera afecta al propio concepto de norma, es porque en este
punto defiende una concepción próxima a la hilética antes mencionada, y está claro
que desde dicha perspectiva el emisor no es un elemento necesario para dotar de
significado a las expresiones dírectivas 67• Pero desde una perspectiva pragmática
cxpres.iva de las normas", enAm:íiúis lóglCoy derecho,pp. r12 y S~.-). Cfr. también Bi.;LYGIN.
"Normas y
lógi..:a.Knsrn y WEINBl::RGER. sobre la ontología de las normas", en Análisis lógicoy dl!ruho, pp. 251.
Sobre la distinción de Ai.CliOL'RRÓN y BULYGINentre las concepciones expresi"a e hilética de la norma,
cfr. BAYO~ MOHÍNO. La normati.1idaddclderuh(), pp. 249 yss.; GoNzAuzL:\GIER.Acci6ny normar1i. C. H.
von Wright, pp. 344 y SS.
6J Resulta verdaderamente dificil entender qué se quiere decir con que 1.maexpresión, como mero conjunrn
dt: signos lingüisticos, tiene "significadú prcscriptivo" Existen, claro est:i, expresiones tipi<:asque son
es.pccíalme11te adecuadas para emitir prescripciones, -parad1gmátícamente las que utiliza el modo impe-
ratívo-, pero, ni una ora1.=ión en modo imperativo es siempre prescripciva, ni a una que no lo sea Je está
vedado expresar direcm'os. lr1duso aunque hubiera una forma de expresión que siempre se hubiera
utilizado para prescribir y que sólo se hubiera empleado ,para prescribir, seguirí.1.sin entenderse qué es
un significado prcscríptivo al margen de un .1ctopragrnát1co ~n el que alguien se dirige a otro con finali-
dad prescriptiva, Precisamente la teoria ex:presíva(pragmática) de las normas (una de cuyas formulaciones
más c!ásic.1ses ta teoria imperativa), parte de este presupuesto. Sobre ello cfr. en general las obras citadas
en la nota anterior. Sobre las dificultades que origina la Ldeade un "significado prescriptivo", cfr. BVLYGIN.
"Normas y lógica. Ku~'>ENy Wc1:-,.Hf..RGER sobre la ontología de las normas", pp. 251 y ss., para el que b
aceptación de esta idea como susrrato de la norma podría proceder de la confusíón, y;1denunciada pur
AL:STIN, entre d "significado" de una. expresión y su "fucrza' 1 ilocucionaria. Le sigue en este punto
8.\'fÓN' MoHINo. lanormaúvidaJ.dd Duuho, p. 2-93y ss. y n. 75. Cfr. tarnbiéll K. 01w..t:K. ''The Prnblem
of rhe Existence of the Norm'\ en Ftst. Advlf J.Mr!rltl,pp. 287 y ss.
64 Sobre la aproxim;ic."\ón entre las concepciones hilética y e'J!'.presiva
de las normas cua.ndose examinan desde
)a perspectiva de la generación de normas, cfr. Br\YÓt,.,MoHiNO.La normath'idad dd dtrtdio, pp. 259 Yss.
65 Lógira de las normas,pp. 1oz y ss.
66 lbid.' p. I 02.
6¡ Sin embargo, en su caso esta.respuesta parece contradictoria con su previa insistencia en que las normas
no son meramente un fonómeno lingüístico (d contenido significativo propio de un directivo), sin1)que
55q 56o An11j'uridicidad
p,nal JI risttma del ikli10
que tenga en cuenta la existencia de las normas la presencia del edictor parece
insoslayable.
Hay todavía al menos otras tres cuestiones que parecen apuntar contra la
necesidad de tomar en consideración al emisor de la norma: la primera se refiere
a las dificultades para identificar al emisor en los sistemas normativos complejos;
la segunda alude a los problemas que se derivan de una característica peculiar de
los sistemas normativos, que es supervivencia a lo largo del tiempo al margen de
la desaparición de los actores iniciales de la relación normativa; la tercera, por
último, alude a la existencia de normas, como las consuetudinarias, que no pare-
cen requerir emisor alguno. No es éste el lugar para tratar de estos problemas en
toda su dimensión, pero sí quisiera al menos apuntar por qué creo que estos
ejemplos no introducen ninguna alteración esencial en el análisis de las normas
como directivos conforme al esquema)'ª expuesto 68.
Las tres situaciones aluden a un mismo problema: en algunas normas vigen-
tes en una sociedad en un determinado momento histórico no parece posible
identificar una persona o personas que puedan ser consideradas como emisores
de dichas normas. Pero las razones que llevan a este resultado son diversas: en el
es:ta noción debe complementarse haciendo rc:forcnciaa ciertos hechos:sociales a [1)sque correspondería
la norma -ibíd., pp. 78 y i-:s.-.Un consecuente de-sarrollode esta tesis di.:beríahaberle induciJo a tratar en
d anáfo;is:de las normas t-.imbiénlos elementos refcriclos a su nlstenóa, al estilo e.le\·O'-! \.VRJGIIT, y no
limitarse a b norma como significado de un direcrivo.
Seguramente esta ambi~rüedaden Ro5S~ laque explicaque /U.GIOL'RRÓ'-.! y Bu1,vc1N lo oonsiderenun defensor
de la concepción exprest\'i de las normas-cfr. Aruifo,11 l,ígiuiy drrecho,P- 126--,mientras que BAYÚN .MúHÍMl
entienda, contra ellos, que en esta obra Ross se manifiestaen términos propios de b1concepción hilé-rica-Lo.
nrmnaliv-,daddLIdtrtcho,pp. 262J' ss., n. 2()-, Creoque tiene razón este últimocuando apunta que en el análisis
de los:directivos de Ross están presentes todas las caracreriscicasde la concepción hilérica, pero a la vez es
cieno, como antes Jndiqué,que al tratar del conccpro de norma Ross insiste en que no puede identific:irse Li.
norma oon los directivo~:"Para que el conceptn 'norma' sea Utily fertil en la teoría legal y en eJestudio de la
moralidad pos:iri\·a,su definición debe cumplir ciertas condiciones: ( 1) las norma5 deben estar imrínsecamemc
1;on«:tadasum los directivos,y {2) la explicación del concepto dtbe permitir decir que ciertas norma.e;existen
realmente, o tienen vigencia"-1.,ágiiade las rwrmas,p. 78--. Desde esta úlrinu perspecch·ala po:..iciónde Rnss
excede lo que seria prop}ode una concepción hilCcicaya que el propio concepto Je norma se vincula a 1a
exiscenci.lde ciertos hechos sociales relativosa la existencia o "igenciade las normas. Seríaacepuble que Ross
distinguiera, como hace. entre directivos}' normas., aludíendn C(ln lo primero al nivel semántico y con lo
segundo al pragmático.,siempre que está dl'stinciónse mantu.Yierade fonna congruente. Sin ernbargo, t2ncoen
el análisisde los dim:nvos como en el de las norma.e;t:ra.ic1ona esta distinción. En el análisis de los elementos de
la norma, y contra su propia definkión previa, rechaza expresamente las cuestiones que afé\.,1ana la existencia
de la norma, limitando su examen al contenido significa.ti"'ºpropio del directivo_Por otro lado, y como ha
mostrado BAY<1!'\ M011ir-.;o-La,wnnatividaddd def'rcho,p. 295, n. 76--, tampoco la forma en que car:i.ctcriz.a a
los directivos es congruente con su punto de partida, ya qut: distingue entre clases de directivos atendiendo a
factores pragmáticos má.c;que sernánti~
68 Sin embargo, Bajo fERNÁ~or:z., siguiendo principalmente a H.~RTy Din. P1a;-.o, cica estas objeciones en
su crítica a la teoría mofr,,adora de la m1rma penal -Estudios prnalri, I, pp. 16 y ss.-. También VIVES
ANTÓN. FundamentoJ,pp. 351 r SS.
 La normacomoJi,utJVo de conducta
primer caso, haya o no emisor, la propia complejidad del entramado social difi-
culta su identificación; en el segundo caso, aunque la norma tuvo su emisor, éste
ha desaparecido, sin que la norma haya perdido su vigencia-por ejemplo, el Código
Civil de I 889 en la medida en que no haya sido reformado-; por último, en el
tercero, ni siquiera podemos encontrar un momento inicial en el que pueda
hablarse de una autoridad o sujeto emisor -así en las normas consuetudinarias-.
En realidad creo que el problema se reduce a este último caso. En el primero no
es que no exista emisor, sino que no es fácil de identificar. Pero ello no invalida la
idea de que toda norma precisa un emisor, aunque sí obliga a refinar el análisis que
permite identificar quién es. En cuanto al segundo, sólo puede ser un problema
para quien mantenga una concepción ( ciertamente extraña) de las normas según la
cual éstas nacerían en un momento dado -al emitirse- y luego continuarían una
existencia etérea hasta que son derogadas, sin necesidad de que en el ínterin nadie
exija su cumplimiento frente a posibles infracciones. Naturalmente esto no es así.
Como ha afirmado \'ON WRJGHT, las prescripciones sólo existen mientras dura la
vinculación entre los sujetos de la norma6'/. El acto de promulgación marca el inicio
de la posible relación, pero ésta debe concretarse y mantenerse. Tiene que haber
alguien que haga valer la norma en todo momento en que ésta resulte aplicable y
tiene que ser la misma persona o institución que la emitió.
Problema distinto es el de las normas emitidas por una autoridad normativa
-legislador-y no por una persona. Si el emisor es una persona -por ejemplo, un
asaltante- su muerte u otras circunstancias similares hacen desaparecer todo
posible vínculo, de manera que si otra persona intenta tomar el puesto de la falle-
cida, o bien se presenta como nuevo edictor y se limita a establecer nuevas nor-
mas, o bien asume la posición del anterior en un sentido institucional, no como
autoridad normativa independiente, sino como persona que ocupa la posición de
autoridad de un sistema normativamente definido. Si se da la primera situación
no hay continuidad de las normas que fueron emitidas personalmente, y que
desaparecen con el edictor. Pero si se da la segunda situación, que es también la
propia de las autoridades normativas habituales en los sistemas jurídicos -parla-
mentos-, entonces la muerte de la persona no altera en nada la persistencia de la
autoridad normativa, que se sucede a lo largo del tiempo.
El problema aparentemente más complejo es el de las normas comuetudinanas.
Para mostrar por qué también en este último caso hemos de encontrar algo similar
al emisor de un directivo personal podemos plantearnos como hipótesis de partida
la situación contraria: que en efecto no existiera tal emisor. La costumbre surge
69 Norma y acción,p. 132.
561
562 Antij11?idJcidad
pen(]./J' sútnna dtl dtiilo
inicialmente como una práctica social reiterada, pero sólo adquiere contenido
normativo cuando llega un momento en que lo que es -la reiteración de ciertos
comportamientos en situaciones estándar- se convierte en lo que debeser -una
regla de comportamiento social o incluso jurídicamente obligatoria-.
Si la costumbre se convierte en regla jurídica es necesario que en algún mo-
mento entre en el sistema a través de los cauces que el propio sistema reconoce, y es
en ese momento cuand·o comienza su existencia como regla jurídica, que termina
cuando es expulsada del sistema. Durante el tiempo que permanece como norma
jurídica tiene un emisor que hace valer la costumbre --<¡ueno es otro que la autori-
dad que respalda su pertenencia al sistema-. Podría pensarse que esto es una solu-
ción para la costumbre sólo como norma jurídica, pero que ello no permite avanzar
nada en la explicación de la costumbre como regla social, que también es un direc-
tivo -social- de conducta. E incluso podría irse más allá e intentar mostrar que si
no hay una solución para este problema de orden inferior tampoco la hay en reali-
dad para la costumbre como norma jurídica, en la medida en que en los sistemas
jurídicos que reconocen con carácter general la validez de la costumbre en deter-
minados ámbitos-como es el caso del artículo 1.3 del Código Civil-tanto su entrada
como su expulsión del sistema se supeditan a su real existencia como práctica so-
cial, lo que necesariamente nos remite a la génesis de la costumbre como regla
social. Aunque no creemos que esto último sea una verdadera objeción contra la
rnndusión antes sostenida, se mantendría en pie la objeción de la falta de emisor
en la costumbre entendida como regla social, lo que seguiría siendo una quiebra en
el esquema de análisis de los directivos, tal y como ha sido expuesto.
Aquí, una vez más, subyace el problema de la identificación del emisor con
quien realiza la primera formulación del directivo, que en el caso de la costumbre
no es nadie. Por su propia naturaleza, la formulación inicial de una costumbre no
es más que el precipitado de una práctica social reiterada. Pero es que el paso de
la práctica -del ser- a la norma social-el deber ser social- requiere que en algún
momento un grupo de personas, normalmente los propios integrantes del grupo
en el que se produce la práctica reiterada, comiencen a realizar juicios de rechazo
de las posibles desviaciones de la práctica, con lo que adquiere existencia la regla
social. Son estos integrantes del grupo quienes ocupan el papel del emisor /vale-
dor de la norma social, y es luego el legislador quien se convierte en emisor/
valedor de la norma jurídica al aceptarla en el ordenamiento.
Creo que las discrepancias en este punto derivan en parte de la utilización del
término "emisor" para referirse a la autoridad normativa, ya que esta palabra pare-
ce especialmente apropiada para la persona o institución de la que procede su for-
mulación canónica original, y en el caso de la costumbre tal emisor no existe, v en el
caso de leyes antiguas al menos la persona emitente ha muerto. Pero si nos ~!vida-
 La ,wrrna.comodirectivoJr conducta 563
mos de este significado restringido y pensamos sencillamente en la autoridad que
hace valer la norma y que genera la vinculación normativa con el destinatario, el
problema desaparece. Toda norma jurídica tiene su emisor/valedor.
Como resumen de este pTÍmer punto podría decirse que, en lo que se refiere a
la exigencia de un sujeto emisor, el análisis de las normas revela peculiaridades que
obligan a modificar, ensanchádolo, el esquema básico expuesto más arriba para los
directivos, pero que no afectan a su idea central según la cual la norma, como el
directivo, se desenvuelve en una situación comunicativa entre un hablante-autoridad
normativa (que puede ser un individuo singular, en el caso de las órdenes directas,
o un conjunto de personas tan amplio potencialmente como todos los miembros de
la sociedad en la que rige un sistema normativo) y un destinatario, que es la persona
o personas a las que se dirige la pretensión directiva o normativa.
B. PECULIARIDADES IUSPECTO AL CONTENIDO
También la determinación del wnte111do de la norma ofrece algunas peculiaridades
respecto de la situación propia de los directivos personales. Especial importancia
en el análisis de la singularidad de las normas se ha concedido a la determinación
por el emisor del destinatarioal que se dirigen, y de la ocasiónpara la realización del
contenido de la norma. A ambas cuestiones, aunque por diferentes motivos, se
alude cuando se hace referencia al carácter general de las normas, aunque también
es frecuente resJOrvarel término "general" para las características que supuestamente
tendría la nor~a en atención a sus destinatarios, utilizando para las que aluden a la
ocasión el calificativo "abstracto". La norma sería entonces general respecto a sus
destinatarios y abstracta respecto a la situación u ocasión.
A continuación se trata de determinar si efectivamente estas características
son elementos esenciales de las normas, o al menos de las normas jurídicas, y si,
caso de serlo, ello supondría alguna modificación relevante en el esquema de
análisis de los directivos que pudiera tener importancia para el posterior examen
de lo que significa la contrariedad a la norma.
l. GENERALIDAD RESPECTO A LOS DESTINATARIOS
El primer sentido en que puede hablarse de generalidad de un directivo es para
hacer referencia al destinatllrio. Pero, a la hora de decidir qué cuenta como direc-
tivo "general" en este primer sentido, las posibilidades son varias. Ningún pro-
blema plantean los casos extremos en los que el directivo tiene como destinatario
un sólo sujeto --directivo individual-, o aquéllos que se dirigen a cualquier per-
sona imaginable; pero en la zona intermedia las cosas no son tan claras.
s-64 Anrijuridfrui.adpena/y .siuemadt! delito
VoN WRIGHT denomina prescripción particulara la que se dirige a un indivi-
duo humano específico, y general a la que se dirige a todos los hombres sin res-
tricción o a todos los que respondan a una determinada descripción 70. En un
sentido similar se pronuncia BoBBJO(aunque para las particulares prefiere la de-
nominación Hindividuales")71 . Ross) por su parte~ se muestra crítico con la dis-
tinción de VON \VRIGHT.Lo primero que destaca, y éste es un punto que me
parece especialmente importante, es la arbitrariedad que preside la división de
los diferentes elementos que constituyen el núcleo de la expresión normativa:
destinatario, conducta y ocasión (respectivamente el "sujeto", el "tema" y la
"situación", en la terminología manejada por Ross). En algunos casos una misma
delimitación del contenido de la norma puede lograrse precisando el sujeto
destinatario o modificando la situación en la que se comete el hecho, y lo mismo
sucede con la ocasión y la conducta. Esta intercambiabilidad de los elementos del
contenido de la norma no tiene ninguna trascendencia, ya que lo que importa en
último extremo es que pueda lograrse la delimitación final del comportamiento
prescrito de acuerdo a los deseos y valoraciones del emisor, y el camino utilizado
para alcanzar tal meta resulta indiferente, pero es importante resaltarlo como un
argumento más contra la tesis (tan habitual en derecho penal, y que más arriba
ejemplificaba valiéndome de la distinción de ENGISCHentre quése puede mandar
y a. quién) que admite determinadas modificaciones del contenido de la norma
para ajustarla a su verdadera capacidad instrumental cuando estas modificaciones
afectan a la conducta prescrita o a la situación, y las niegan cuando se trata del
destinatario.
En segundo lugar critica Ross, acertadamente, la indefinición de voN WRIGHT
(algo que es también extensible aBOBDIO)a la hora de fijare! criterio de delimita-
ción entre la norma general y la especial, lo que se muestra en que como ejemplo
de norma individual sólo utilice la dirigida a un sujeto por su propio nombre, y
que en la general incluya todos los casos de determinación del sujeto mediante
descripción, cuando resulta evidente que en este último caso también pueden
encontrarse normas cuya descripción abarque un sólo hombre (un ejemplo po-
70 Norm(ly l'l(ÚC!,i,p. 94. Podría estahlecerse otro tipo de clasifica.ción de los directivos en atención al sujeto
pasivo, que en re1lidad seri:. una subclasificación de los directivos. que tiene por dcsúnat.ario múlriples
persomis (ya estén individualmente identificadas, ya lo sean por su pertenenci:a a una descripción), y que
ruYiera en cuenta si lo que se prescribe son distintas acciones del mismo tipo a distlmos sujeros, o bien
una sóla acción que debe ser reaiizada conjuntamente por diversos su)etos. Creo que e.,;a e.,;toa lo que se
refiere VON \VRIG!ff cuando habla de prt:scr1pciones a un .agente colectivo (ibid., p. 95). U. distinción
podria tener importancia desde el punto de visu de l;i eventual infracción del directivo, ya que en estos.
c¡sos el incumplimiento de cualquiera de los obligados impide el cumplimiento de los demá:..
7; C,mtribucióna ia teoríatul dtruh{), pp. 284 y ss.
 La ,iorma tomó áitertlVn de condu{!tJ
dría ser una norma para el Jefe del Estado). A cambio Ross propone reservar el
término "norma individual" para aquéllas que especifican el sujeto como una
"clase cerrada", esto es, "una clase a la que la pertenencia no puede variar lógica-
mente con el tiempo"7'. Frente a la determinación individual del sujeto propia de
las normas individuales, en otras normas habría una determinación genérica o
bien universal.En el primer caso contarían como sujetos "los miembros de una
clase abierta (o género) definida por ciertas propiedades"; en el segundo caso,
todo el mundo7J. Como las circunstancias del sujeto pueden reconvertirse en
circunstancias de modificación de la situación, Ross prefiere hacerlo así en todas
las condiciones cualificativas, por lo que en relación al sujeto destinatario sólo
acaba distinguiendo entre normas "individuales" y "universales".
Aunque la admisión de al menos dos clases de normas en atención a cómo se
determina el sujeto pasivo es habitual en teoría general (pese a no haber un acuerdo
definitivo sobre el contenido de ambas clases), cabe preguntarse cuál es el alcan-
ce práctico de esta clasificación, y en último extremo si está o no justificada.
Si algo puede considerarse hoy aceptado es que, en todo caso, esta clasifica-
ción no sirve para delimitar el campo de las normas jurídicas respecto de otras
normas, o, en general, de los directivos 74 . Entre las normas de un ordenamiento
jurídico puede haberlas generales, que serían las más habituales, y también indi-
viduales (por ejemplo, una orden judicial que imponga a un sujeto particular la
presentación periódica en el juzgado). Estas últimas no presentan peculiaridad
alguna respecto al modelo simple de los directivos. Cabe preguntarse si sucede lo
mismo con las generales.
La cuestión podría enunciarse de la siguiente manera: cuando hablarnos de
una norma "generaln en cuanto a los sujetos} ¿nos estamos refiriendo a una ge-
nuina única norma general con diferentes destinatarios, o a distintas normas in-
dividuales expresadas con un mismo enunciado? La cuestión podría parecer a
primera vista una mera disputa terminológica sin consecuencias prácticas, pero
creo que no lo es. Lo que se quiere mostrar es que la generalidad de la norma no
altera el esquema de los directivos que hemos examinado, de manera que, pese a
72 Lñgfra di!las normas, pp. 104 y ss. De acuerdo con esto, las normas indiYiduales se formularían, bien
haciendo referencia :11sujeto por su nombrt: propio inequívoco, o bien medl:1nteuna descripción acom-
p.1ñad;¡ de una éspc:cific~ción temporal (ídem.).
73 lbíd., pp. 105 y SS.
74 Un excelente trabajo en el que se muestra lo inadecuado de la tesis que reduce las normas jurídicas :alas
generales y abstracras es el "Ciudo Je lk>nmo. "Per una classificacione degli imperativi gíuridici", en Scritti
giuridiciin memrm~Ji PierhCala111andrei, 1956>pp. 109a I22 {traducido e incluido en Contrióucién
J, P.-\Dl,;,-1.,
a la teoriaJd dtruho, pp. 283 a :z95, por el que se cita). Cfr. también, en el mismo sentido., KEISE:'-1.Teoría
gr,lrraide las normas,p. 25 y noras9 y 10, pp. .272y ss.; ~ONWR.!G~rT. Norma y acdón, pp. 98 yss
565 566 Antijuridicid,ul penal y 1istcmt1 del delito
la existencia de un enunciado general, la relación normativa debe darse con todos
sus elementos en cada uno de los destinatarios. Del hecho de que dichos requisi-
tos se cumplan en algunos de los sujetos no pueden extraerse consecuencias para
los demás. Por esta razón conviene determinar si la norma general no es en reali-
dad más que un agregado de normas individuales.
Para responder a esta pregunta podernos empezar por plantear si es posible
que una misma expresión, como la que se encuentra en la base de las normas o
directivos llamados generales, sirva para emitir dos o más normas individuales.
Parece que la respuesta no puede ser más que afirmativa. Si un profesor tiene
tres alumnos,Juan, Pedro y Tomás, y quiere ordenarles que al entrar en clase por
la mañana le entreguen sus cuadernos de deberes, puede ordenar a cada uno de
ellos con directivos individuales: "¡Juan, debes entregarme todas las mañanas tu
cuaderno!"; "¡Pedro, debes entregarme todas las mañanas tu cuaderno!"; "¡To--
MÁS debes entregarme todas las mañanas tu cuaderno!"; o bien puede utilizar
una expresión común: "¡Juan, Pedro, Tomás, debéis entregarme todas las maña-
nas vuestro cuaderno!"; o bien una expresión genérica que delimite una clase de
la que formen parte los tres alumnos: "¡Todo alumno de esta clase deberá entre-
garme todas las mañanas su cuaderno!".
Se podría argumentar que, así como el segundo caso no entraña un cambio
sustancial respecto del primero, sino tan sólo un cambio en la forma de la expre-
sión, en el tercero se produce una alteración de las circunstancias de descripción
del destinatario -ya no abarcaría sólo a Juan, Pedro y Tomás, sino también a
cualquier otro alumno que pudiera haher en la clase-, circunstancias que justifi-
carían que se hablase aquí de una norma general y no de varias normas individuales
agrupadas en una única expresión. Pero la cuestión es si en este último caso se
produce alguna alteración significativa en el alcance de la norma. Ciertamente,
entre las expresiones independientes de la primera alternativa y las de la segunda
hay una innegable identidad, en lo que se refiere a las personas obligadas, que no
se da aparentemente en la tercera. En esta norma serían destinatarios no sólo los
tres alumnos actuales, sino cualesquiera otros que en el futuro, y antes de ladero-
gación de la norma, pudieran formar parte de la clase. Pese a ello, no puede
negarse que con la expresión general se ha conseguido también sustituir perfec-
tamente las tres prescripciones individuales -no hay ningún acto debido confor-
me a cualquiera de las tres que no lo sea también conforme a ésta-, con lo cual
puede responderse afirmativamente a la pregunta arriba planteada: una expre-
sión como la que se encuentra tras las denominadas normas o directivos genera-
les sirve también corno expresión de un conjunto de órdenes individuales, aunque,
habría que añadir por ahora, la generalización entraña a la vez una extensión de
los destinatarios.
 La nvrmacornod-irufl-vode condu.:ta 567
Ahora bien, dicha extensión, o bien se entiende a su vez como expresión de
otras normas individuales que se añaden a las anteriores (en cuyo caso la genera-
lidad de la norma debería seguir expresándose en términos de normas indivi-
duales), o bien alude a algo distinto que no puede reconducirse a normas
individuales y que sería lo especifico de las normas generales. Para responder a
esto último hay que plantearse la cuestión decisiva en torno a las normas genera-
les, que no es otra que el significadode la generalidad.Comprender el significado
de una norma o directivo individual no plantea demasiadas dificultades. Pero,
¿qué significa que la norma se dirige a un clase de personas o a todo el m_undo
como algo distinto de una expresión que condensa abreviadamente varias nor-
mas individuales' No significa otra cosa que la determinación del destinatario
queda abierta, esto es, que la norma se emite con la intención de obligar a desti-
natarios que no se identifican individualmente en el texto, pero que son o serán
identificables por concurrir en ellos ciertas características genéricas. Cuando una
persona reúna estas características, automáticamente entra en 1arelación norma-
tiva como sujeto destinatario. Surge entonces la norma individual, que es la que
impone obligaciones, y que, por canto, puede cumplirse o infringirse. Ello quiere
decir que en este punto la norma no presenta ningunapeculiaridadrelevante res-
pecto al modelo de los directivos. La norma general sirve para expresar obliga-
ciones individuales75. No hay inconveniente en seguir hablando de normas
generales respecto al sujeto, pero siempre que se tenga en cuenta que ello es una
forma de referirse a normas individuales que imponen obligaciones a sujetos
determinados. Al analizar en el próximo capítulo el contenido del deber jurídico
adquirirá su pleno sentido esta afirmación.
2. GENERALIDAD RESPECTO A LA OCASIÓN (ABSTRACCIÓN)
También se habla de normas generalespara referirse a ciertas característicasque pueden
presentar las normas (o los directivos) en relación a la ocasiónde cumplimiento. En
este caso, además, suele mantenerse que no se trata sólo de una clasificaciónde tipos
de normas, sino que la generalidad en relación a la ocasión es un elemento disti11ri1Jo
de las genuinas normas frente a las simples órdenes. Es clásica en este sentido la
7 5 Po<lría;1.legarseque la norma gener1l permite, no s/Jlnimponer obligaciune..'i individuales a los sujetos,
sino servirde paucaintersubjetivaentre los difen:ntcs.destinatarios.Ello es cierto,perono es una peculia-
ridad de las normasgenerales. Tambien una norma indi,·idualdirigidasólo a .i\ le permite a B sabercuál
es la valoración del legislarlor respecto a la conducta de A, y tomar dicha expresión como un factor
relevante en sus relaciones con A (puede confiar en que A lo cumpla; no puede participaren la infracción
de A; puede defenderse o evitarla infracciónJe A, etc.).
568 Anr1Jundiádaclp~nal)' sisiemadd deiitf1
posición de AUSTIN,para quien nada impide que una ley sea individual respecto a los
sujetos, pero ha de ser general respecto a lo que manda: "Una ley es un mandato que
obliga a una o varias personas. Pero, para distinguirla o contraponerla a un mandato
ocasional o particular, una ley es un mandato que obliga a una o varias personas y
obliga generalmentea actos o a abstenciones de una clase"76 .
Ta~bién VONWR!GHT utiliza, como AusTIN, el término generalpara referirse
a estos casos, y también considera que esta generalidad-y no la del destinatario-
es característica definitoria de las prescripciones que merecen el nombre de re-
glas77. Otros autores prefieren denominaciones alternativas -los términos más
habituales son norma abstracta78 o, sencillamente, regla79-, para así distinguir la
generalidad referida al sujeto de la referida a la situación.
Antes de examinar esta clasificacióny sus significado para el análisisde las normas,
hay que destacar que en la discusión en torno a la generalidad de las normas respecto
a la ocasión se mezclan tres planos que conviene mantener separados: por un lado el
que se refiere a la clasificación lógicade las expresiones directivas y las diferentes
denominaciones que permitan dar cuenta de forma inequívoca de dicha clasificación;
por otro el plano/iíclico de si los preceptos de un ordenamiento jurídico concreto que
expresan directivos, llámense o no normas, reúnen efectivamente determinadas
características de manera que sólo algunos modalidades de directivos de los presentes
en la clasificación lógicasean directivos jurídicos; por último el plano valorati1Jode si,
esté como esté configurado un concreto ordenamiento, debería en realidad contener
sólo expresiones directivas de un cierto tipo (por ejemplo, disposiciones abstractas o
reglas)8". Estos dos últimos aspectos de la discusión no tienen interés para esta
imcestigación, por lo que nos centraremos en la clasificación lógica.
Desde el punto de vista lógicohay un acuerdo general en que, al menos, deben
distinguirse dos categorías de directivos o de prescripciones atendiendo a la oca-
sión. Siguiendo a V0NWR!GI-IT podríamos distinguir las prescripciones que se dan
para una ocasión o un número finito de ocasiones-prescripciones "particulares"-
y las que se dan para un número ilimitado de ocasiones-prescripciones "generales
con relación a la ocasión" 8'-. Resulta evidente que la mayor parte de las disposicio-
76 The Pto?Ú-ncrrlfJurisprudenr.eDetermi,u:d,1, Lect. 1, p. 15.
77 ."'hirma
y accüin, pp. 98 y ss. Lo que no supone afirmar que además Htdaslas normas j1Jrídicas{las leyes)
dehen ser generales t:n este sentido.
78 Así, Ilrnm10.Cm1triburió11 a la twria del derecho,p. 286.
79 Así, Ross. Lógica de las ,wrmas, pp. rnó y ss.
8o Distingue con mucha claridadlos plano~ lógico y valorativo, BOllBIO. Contrthr,áóna i11:co,-iadel derecho,
esp. pp. 29 I y SS.
J' acosl1in,pp. 95 y ss. Ross, por su parte, distingue entre norm.asque contienen una especificación
81 l'./oruw.
indh-'iduaJ de cuándohan de ser aplicadas-normas "oc;u;ionale.c;"-; normas en la1,que la situaciónen que
 la normacomo-diuctivo di!amducta
nes de un ordenamiento jurídico son de este último tipo, y por eso habitualmente
se dice que las normas son generales en el doble sentido examinado, tanto respecto
de los destinatarios como respecto de la ocasión. Ya hemos visto que esta afirma-
ción no es correcta en cuanto a los destinatarios, ya que un ordenamiento puede
contener tanto normas generales como individuales. Pero tampoco lo es respecto a
lo segundo. Aunque un ordenamiento jurídico se estructura esencialmente sobre
normas generales respecto a la ocasión, puede haber también prescripciones parti-
culares. BoHmo ha destacado de forma acertada cómo la tendencia en la ciencia
jurídica a calificar a las normas jurídicas de abstractas (generales respecto a la ocasión)
y generales (respecto al destinatario) no es más que una traslación al plano ontológico
de los criterios valorativos que aconsejan que en efecto un ordenamiento contenga
primordialmente normas de esa clase 82.
Al igual que sucedía con las normas individuales, tampoco las particulares
presentan peculiaridades respecto al modelo de los directivos examinado. La cues-
tión es determinar si ello es también así en las normas generales respecto a la
ocasión. La pregunta que habría que hacerse es: ¿existen normas generales res-
pecto a la ocasión, o bien sólo hay disposiciones generales que contienen normas
particularesl
Las normas establecen obligaciones a determinados sujetos de hacer o no
hacer en situaciones dadas. Mediante una expresión general pueden fijarse obli-
gaciones para el futuro describiendo como contenido de la norma una acción
tipo y no una acción concreta. Pero es evidente que lo que debe realizarse (lo
único que puederealizarse) son acciones concretas por sujetos concretos en situa-
ciones determinadas. Si una norma general respecto al sujeto era en realidad una
forma de referirse a normas individuales que imponen obligaciones a sujetos
concretos, una norma general respecto a la ocasión es una forma de referirse a
normas particulares que adquieren fuerza obligante cuando se dan en concreto
las circunstancias genéricas descritas en el texto normativo. La mera promulgación
de la ley no es suficiente para que ésta adquiera fuerza obligan te, ya que al menos
es preciso que se dé el requisito de que haya un destinatario que se encuentre en
han de aplicarsese define como una clase abiertay por ello la <leterminaciónde la situación es genérica -
normas "hipotétic.1.s"-;y por último normas que deben aplicarse en cualquier situación, por lo que la
determina<.:ióndot:
b situaciónes ,miver:¡a(-normas''c;itegórica~••-.A estas dos últimas(norrn;ishipotéticas
y categóricas)las llama Ros-s"ri.!glas"-lógica J( las r,qrmas,pp. 106 y ss.-.
Bonruo,siguiendo a AL'STJN,distingue entre las prescripcionesque tienen poruhjeto una acc>Óncon(;reta
-prescripciones 1"concretas''-,y las que riene por objeto una acción tipo (una clase de acción) -prescrip-
ciones "abstractas"-Contribuciin a la t~QrÍaJetJuulw, p. 28ó-.
82 Lo que Boumo dt';nomina"transposicióndd plano dconrológico al plano ontológico de los caracteres
constitutivos de las normasjurídic.,.s"-ibíd., pp. 293 y ss.-.
56g 570 Anti,juridicidad
pmaJy sis-umodd delito
una ocasión en la que la norma pretende desplegar su fuerza. Si se promulga una
norma para regular el comportamiento de los ciudadanos en caso de que se pro-
duzca un terremoto, podremos decir que el texto de la norma ha sido válidamente
promulgado, pero resulta evidente que aquí todavía no tenernos nada de lo que se
pueda decir que existe en el sentido de que impone algún tipo de comportarn.ien-
to a alguien. Tal "norma" no puede cumplirse o infringirse, lo que muestra que
en realidad todavía no es una norma existente. Es posible incluso que una expre-
sión normativa de este estilo no adquiera nunca fuerza obligante -no se convierta
en norma existente- porque no se den las condiciones de aplicación que contiene
su propio texto. Nada impide seguir hablando en estos casos de que se ha pro-
mulgado una norma, como es lo habitual, pero siempre que no se olvide que para
el nacimiento de la obligaciónjurídica debe darse al menos una ocasión como la
descrita en el texto normativo.
Pero la promulgación de la norma general respecto a la ocasión puede también
tener un efecto obligan te inmediata(constituyendo, por ello, a la vez una prescripción
particular) como es estar atento a la identificación de la ocasión en la que la norma
principal adquiere efecto obligante. En este sentido la expresiím normativa encerraría
en realidad dos normas; la primera, o principal, que determinaría qué debe hacerse
en una determinada situación hipotética futura y que por ello no adquiere fuerza
obligante con su promulgación; la segunda, subordinada, que obligaría
inmediatamente a estar atento a la eventual producción del acontecimiento
desencadenante de la fuerza obligatoria de la principal. El reconocimiento de esta
norma subordinada, que en realidad encierra diversas normas de cuidado, puede
servir para justificar posteriormente algún tipo de sanción si al presentarse la ocasión
para el cumplimiento de la principal el destinatario no se percata de ello por
negligencia, con lo que no se establece la pertinente relación comunicativa necesaria
para poder hablar de infracción de esta norma. Dicho comportamiento negligente
seria en realidad la infracción dolosa de la norma subordinada de orden inferior
que le obliga a estar atento a la ocasión de cumplimiento de la principal 8J. Como
veremos, ello tiene importancia para la caracterización del delito imprudente, y en
especial en el caso de la denominada imprudencia inconscicntc8•.
En resumen, en sentido estricto no hay normas que impongan obligaciones
generales ni respecto al sujeto ni respecto a la ocasión, si por norma se entiende
83 Nad:.iimpide que esta norma subordirnadase regule expresamente formulando el legislador una norma
de cuidado, que inchu:o puede sancionarse aunque no tlegut a darf;ela ocasión de cumplimiento de la
principal. Esta construcción permite explicar la creación de normas de peligro que rengancomo finali-
dad evitar le!iiones.
84 lnfra capitulo undéctmo, 111,C, z, b, tercer subapartado.
 La.normacomodirectivoik condwra 571 572 Amijuridlcidad pi:na/y sisuma d~fd~liM

algo que tiene existencia y que impone a alguien una obligación de hacer o de
omitir algo en determinadas circunstancias. Hay expresiones normativas genera-
les respecto al sujeto que sirven para emitir varias normas individuales a la vez.
Hay expresiones normativas generales respecto a la ocasión que sirven para pre-
parar la emisión de una norma particular (cuya ocasión es diferida en el tiempo),
mediante la emisión de una norma particular subordinada que obliga a ser dili-
gente en la apreciación de los hechos definitorios de la ocasión de la norma prin-
cipal (y cuya infracción dolosa suele interpretarse como una infracción imprudente
de la norma principal). Por último, hay expresiones normativas que son generales
en ambos sentidos (la mayor parte), resultado de combinar las dos anteriores.
C. PECULIARIOADES RESPECTO AL INDICADOR PRESCRIPTIVO
También presenta la norma algunas peculiaridades en lo que se refiere al elemento
que indica la obligatoriedad de la acción descrita en el contenido, y que da por tanto
carácter prescriptivo a la norma. Lo normal es que este elemento no aparezca
explícito en el texto legal. Esto es especialmente visible en derecho penal. Por un
lado lo más habitual es que la legislación penal no recoja la norma primaria de
comportamiento dirigida al ciudadano, sino tan sólo la secundaria dirigida a los
órganos de la administración de justicia. Tanto el contenido de la norma primaria,
al que se hacía referencia en el punto anterior, como el elemento prescriptivo se
deducen de la norma secundaria, pero no hay una formulación explícita de ella. En
cuanto a la norma secundaria, si bien su contenido sí aparece en lo sustancial descrito
en la ley, el indicador prescriptivo se obtiene del contexto, ya que las leyes se redactan
en un modo indicativo, más apropiado para el lenguaje descriptivo que el
prescriptivo 8s. El artículo 138 CP no dice "Al que matare a otro, vosotros, órganos
de la administración de justicia, le sancionaréis como reo de homicidio con la pena
de prisión de diez a quince años", sino "El que matare a otro será castigado, corno
reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". El hecho de que se
utilice una expresión habitual del lenguaje descriptivo -la misma que utilizaría
quien quisiera describir lo que sucedería cuando alguien comete un homicidio en
un sistema jurídico perfectamente eficiente, en el que siempre que alguien haya
cometido un delito sea sancionado por los órganos de justicia-, pese a que se trata
de una indicación prescriptirn, no tiene ninguna trascendencia, ya que el significado
prescriptivo resulta en estos casos obvio. Se trata de un mero recurso estilístico que
trata de reforzar el carácter prescriprivo precisamente identificando la realización
del contenido de la norma por los órganos de justicia como algo "necesario" en un
sentido próximo al de las leyes naturales. Con ello se quiere evitar el carácter con-
tingente (y por ello a veces equívoco) propio de cualquier expresión deóntica -si
decimos a alguien que debe hacer algo es porque creemos que puede hacerlo o no
hacerlo--, y sustituirlo por una relación necesaria, que en realidad no se da, pero
que nos gustaría que se diera -no es que el juez meramente deba hacerlo, es que
necesariamente tieneque hacerlo--.
Como conclusió,zgeneral puede decirse que la norma no presenta peculiari-
dades que obliguen a prescindir o alterar el modelo de análisis de los directivos
arriba desarrollado. En el próximo capítulo se trata de aplicar este análisis a la
determinación del concepto de contrariedad a la norma, como base de la
antijuridicidad.

85 Así lo ponen de manifiesto por eje,mplo.,ÚIOODE.I.Ros,u. y V1vE.S A¡,.;TóN: "la aparienciagram.arical

declarativaencubre un juicio norma.tivo"-PG, 4 ...ed., pp. 38 y ss.-. Esu observación, que coincide i::oa
la mantenidaen el texto, es correi:;ta,pero a conrinuaciónc-ort5ideran escas amores que Li discrepancia
emre la formagramaticaldescriptivautilizadapor los.tipos y su verda.demsignificadoprescriptivopodría
ide:i.de que el delito no infringe, sino que realiza,la ley penal" (ibíd., p. 39). No
explic.ar''la equivoca<l:i.
creo que la ide:1de BINDING sea equivoc:ada,si por ella se entiende, como hizo el propio autoralem:ín,que
el ddincJJenteinfrínge la norma de comportamiento,y i la vez realiia el pret-upuestode aplicación de la
norma secundariadirigid3 al jue-z(3unque BINDING la denominara ley). La afirmación de Coro 1)~:L
Rosi\1_y Vl'ffS Ar..·r()Ndebe entenderse en d marcode su afirmaciónde que en realidadla normaprimaria
y secundariano serianmis qlJ('dos aspectos de una única totalidadnormativ:i.-ídern-).Una crítica a este
planteamiento,infrac:i.pítuloundécimo, 11, A, 2.
 CAPÍTULO DÉCIMO

Existencia e infracciónde la norma


f. NORMA
El análisis de los directivos y de las normas desarrollado en el capítulo anterior
tenía como finalidad determinar los requisitos de su eficacia instrumental como
paso previo al análisis de la anti juridicidad como contrariedad a la norma. Inclu-
so aunque la antijuridicidad se defina de manera más amplia, como contrariedad
al ordenamiento jurídico, es imprescindible determinar primero en qué consiste
la contrariedad a las singulares normas que componen el ordenamiento.
En una primera aproximación podría decirse que la contrariedad a la norma
exige dos requisitos. En primer lugar es preciso que exista una norma con un
contenido definido, lo que quiere decir que el legislador dicta una disposición
prescriptiva en la que se determina que algo "debe ser"; en segundo lugar es
necesario que la realidad acabe "no siendo" de la manera prescrita. Salta a la
vista que esta primera aproximación es todavía muy rudimentaria, entre otras
cosas porque hasta ahora no aparece por ninguna parte la figura del obligado por
la norma (salvo que se entienda que el destinatario es la propia realidad que "debe
ser", lo que no tendría ningún sentido). La norma y su infracción no se refieren
a la mera divergencia entre cualquier realidad y un modelo, sino a la divergencia
entrelas accioneshmnanasconcretasy el modelode accióndescritoen la norma. Por
esta razón hay que modificar el esquema anterior introduciendo la figura del
sujeto que actúa; del obligado. La norma sería entonces una disposición
prescriptivu en la que se determina que alguien "debe hacer" algo -se fija un
modelo de comportamiento'-, y la infracción de la norma consistiría en que el
sujeto no hace ese algo -se comparan el modelo y el comportamiento real y se
comprueba su divergencia-.
Cabría preguntarse si es imaginable algún tipo de vía intermedia entre el
"deber ser" aplicado a cualquier realidad, que no puede ser objeto de la norma, y
el "deber hacer"aplicado a un sujeto singular; algo así como un "se debe" aplica-
do sólo a acciones humanas. La pregunta tiene importancia porque, por ejemplo,
en derecho penal ésta parece ser una vía bastante transitada, principalmente por
los partidarios de la denominada norma de valoración como núcleo del injusto.
Para enfocar el problema parece aconsejable comenzar por un breve análisis del
significado posible de algunas expresiones deónticas de las utilizadas por la doc-
trina en este contexto.
1 Aquí, y e~ gener_a~en lo sucesivo, ~e emplea la expresión "deber hacer" en un sentido amplio comprensivo
de la accion posmva y de la omisión.
575
576 A,itijuridiádad prnal y súrrma dtl delito
Y DEBER
Creo que sólo hay una expresión de deber que tiene un significado inmedia-
tamente comprensible, y es la que se dirige a una o varias personas determinadas
para que realicen algo concreto: "A debe hacer X" sería el modelo básico. Pero si
se amplía la definición del sujeto obligado la comprensión de la norma no varía:
"A, By C deben hacer X"; o bien: "Quienes reúnan determinadas características
(por ejemplo, ser funcionarios o padres de familia o maestros) deben hacer X"; o
incluso: "Todos deben hacer X", son expresiones perfectamente comprensibles'.
Menos claras son expresiones como "Se debe hacer X", y francamente oscu-
ras otras como u Debeur X'~.
1. La primera de ellas se entiende perfectamente si se interpreta como una
forma lingüística distinta de decir "Todos deben hacer X"J. Así entendida no
sería más que la expresión más general de las posibles entre las que imponen
deberes de hacer a sujetos determinados. Problema distinto es si puede existir
algún tipo de obligación de este estilo (tan general que cualquieradeba cumplir-
la), pero al menos desde la perspcctiYa semántica es perfectamente inteligible. Es
importante destacar que si es éste el significado qúe se le atribuye a la expre.~ión
coincide por completo con el que corresponde a las expresiones de deber indivi-
dual del tipo '~I\ debe hacer X" con todos los requisitos que les atribuyamos, y
con la sola peculiaridad de que con una única expresión aludimos a muchos As.
¿Cabría alguna otra interpretación para este "Se debe realizar X"/; ¿por
ejemplo, convertirla en una expresión despersonalizada sin destinatario? Tal in-
terpretación vendría a decir aproximadamente: "Aunque 'se debe realizar X' ello
no significa hasta ahora que alguiendeba realizar X". No hace falta insistir mucho
en que tal interpretación resulta simplemente incomprensible4.
z Estasdos úJtimas serían expresiones normativas generales_ Como y:1vimos, la geaeralidad de la norma en
cuanro al desrin:aario no altera su tstructuni: el deber sigue siendo individual.
Esta interpretación personalizada de los enunciados normativos aparenremenre imperson.tles es habitu;¡_{
en teoría general. Cfr., por eJemplo, las referem.:ias de la dc>etrina a esta coestión que recoge I-IILPINE.:-1.
"On lmpersonal Oughc-Staccments and Personal Direccives", en NcrmatJvt Sysums In legal ami Moral
The()rJ:Fesf5íhriftforC. E. .-\1.c!lüllRRÚN ami E. Du1_YG1N, pp. 337 y ss. Espccialmcnccc13ra es la afirmación
de Hansson: "Si decimos que 'es obligatorio hacer p' en un contexto en que no hay referencia tácita a un
concreto individuo generaimeme queremos dec.:ir'es obiigarnrio para cualquiera hacer p"' -"Deontic-
1..ogicand Different Leve Is of Gcncrality", en Tlui1ria,36, p. 246 (romo la referencia de HtLJ>INEN. Ob
cic, p. 337).
4 En teoría general del derecho se ha propuesto una interesante interpretación de las expresiones de deber
impersonales que, si hien no contra.dio: la necesidad de reinterpretarlas en términos de obligaciones
person3.Jes, como se mantiene en el texto, sí introduce a.lgum1.smatizaciones que pueden ser interesantes.
-"011 lmpersonal Ough1-Statements :md Personal Directive,;," pp. 335 y ss.-
Así, por ejemplo, H11~PJ"-iE."li
ha distinguido cncrc "enunciados impersonales d-e-deber" y "directivos personales" {también llamados
"enunciados de deber personales o rt:lativos al agente")_ LO$ primeros no serían meros. enunc)ados
 Existenrlae Jnfraaión dt la norma
Es conveniente no perder de vista que estamos buscando significados para ex-
presiones de deber de las que pueda en algún sentido decirse que alguienresulta
obligado, de forma que si no realiza lo debido pueda considerarse su conducta
antijurídica,Nada impide interpretar un enunciado de deber también como la pura
expresión de la valoracióndel hablante sobre un determinado hecho, en cuyo caso
la incomprensible frase del texto se volvería perfectamente inteligible: "Es bueno
que suceda X, aunque nadie está obligado a realizar X". Lo que ocurre es que una
valoración no puede ser "infringida", si esta palabra debe mantener su significado
habitual. Si en este caso A no realiza X, el sujeto que ha considerado X como
valioso podrá decir que la acción de A es disvaliosa, pero no contraria a una obliga-
ción jurídica (antijurídica). Naturalmente que si se interpreta que la valoración de
personales noexplícitl.X:>(tipo "Todo el mundo debe hacer X"), sino algo di:;tinto. Se trataría <le<:xpresio-
oes en lasque genéricamente se afirmaría que debe reali~~e algo, sin quede ahíse derive automáticamente
que haya algún sujeto singufar que deba hacerlo.
¿Cómo interpretar entonces escas exprt:Siones impersonales de deber? El propio Hn.l'INEN destaca que
no putden entenderse como mandatos. Sólo los directÍ\'OS personales tienen tal naturaleza: "un acto de
habla sólo puede operar como mandato si se dirige a un destinatario" -ibíd., 335-. Por ello propone
considerarlos r.:omouna expresión de algo que desde una cierta perspe(:tiva sería deseable, pero sln que a
la vez equivalgan a una mera valoración pre"·ia a la existencia de directivos singulares., con lo cual funcio-
narían como una especie de "puente entre las normas 'j los valores" -ib[d., p. 339-.
Aunque tras las expresiones de deber impersonales se enr.:omrarían los valores e intereses prinóp.r.lé::: del
legislador, no se identificarían con ellos, ya que serian verdaderas expresiones de deber. ¿Cómo es posible
entonces que sigan manteniendo su carácter impersonal? H[l.l'INl·:N da a enti':nder que tales expresiones
harían referencia a situaciones <:nque !a (Jbligadón general se divide en obligaci,mes p:uóalt!s para <lis-
tintoli sujeros. Si el legislador considera que debe hacen,:c "X", y "X" equivale a hacer "p", "q" y"r", es
posible que se atribuya a una sujeto A la obligación personal <lehacer "p" )' a otro Il la CJb!igaciónde hacer
"q" y "r", en cuyo caso sería cierto que .se "debe hacer 'X"' en un sentido que no es una mera valora1..=ión
del hecho (lo que se demuestra porque si realmente no se produce X, A o B podrían ser sancionados: por
incumplimiento de sus respecti,·as obligaciones), sin que a la vez hay.1.nadie obligado a rea.lizar X -ibíd.,
pp. 344 Y s.5.-.
Evidentemente en este anáfois la.expresión de deber impersonalt.a.mpoco sería impersonal en un sentido
fuerte de la expresión, ya que su carácter prescriprivo sólo puede entenderse como conjunción de las
obligaciones personales "A debe hacer 'p"' y ''B debe realizar 'q' y 'r"'. En ausencia de ellas seria. una
mera valoración, pero no una fuente de obligaciones jurídicas. Por ello esta interpretación no altera en
nada sustancial las conclusiones aqui a(.'tptadas.
Tampoco son imperS1)0a]es las obligaciones alternativas, esto es., las que establecen que uno (o varios)
sujetos de un colectivo deben realizar algo, siendo indiferente quién sea en último extremo el que lleva a
c.1.bolll acción. Un 1,:jemplopuede ser la obligación <lesocorrer impuesra por el artículo [95 CP (omisión
del deher de socorro) cuando haya varios sujetos igua.lmenrecapacitados para prestar la ayuda e;,r.:igid,i
En estos casos., cada miembro del colectivo esti individualmente obligado mientras alguno de los demás
no cumpla con la obligación. Sólo la 1.cción eficaz de cualquiera de los obligados hace decaer el deber de
los demá:;, pero, correlativamente, si codos incumplen su obligación ningunl) pi.ede escudarse en la inac-
en este sentido ,VIOUN.\FERNAM>t:z. ''Omisión dd
tl'.idad d~ los demás para justificar la suya propi:1 ----f.:fr_
deber de socorro y omisión de asistencia saniuria' 1 , en Bajo FE.RN.~NDt:z .!tal, CúmpouiioIÚ drru/111pmal,
Parte lspe,úii, 11, pp, [4,6 y ss.
517 578 Anttjuriditidad prr.a.fy sfrtl'madel de!itQ
algo por una persona especialmente cualificada -por ejemplo, una autoridad- en-
traña ya una obligación para terceros de realizar ese algo (esto es, si se admite que si
A -autoridad- dice "se debe X" como mera valoración, ello significa que además
"B, C, D, ... , N -sometidos a la autoridad- deben realizar X"), entonces el proble-
ma desaparecería, porque en realidad tal regla lo que presupone es que las valora-
ciones de A son a la vez prescripciones, y entonces el supuesto abstracto "se debe"
sería un concret.o '~B~ C, D, ..., N deben".
En resumen, o bien "Se debe hacer X" se interpreta en el sentido de una
norma con destinatario general tipo "Todos deben hacer X", lo que a su vez
entraña normas como "A, B, ... , N deben hacer X", o automáticamente nos po-
nemos fuera del ámbito de las genuinas expresiones deónticas, que son las únicas
que admiten infracción.
2. Ello se ve más claro al analizar la última, y más confusa, expresión arriba
apuntada: "Debe ser X".
La interpretación de un enunciado de este estilo requiere en primer lugar
saber qué tipo de cosa es X. Caben dos alternativas: que por X se entienda cual-
quier acontecimiento de la realidad determinado conforme a pautas espacio-tem-
porales; o que se refiera sólo a acciones humanas, Si fuera lo primero caben a su
vez dos interpretaciones: que con la expresión "deber ser" se aluda directamente
a dicha realidad, o que sea una forma indirecta de referirse a acciones humanas
que guardan relación con X. En este último caso nos situaríamos en realidad en
la segunda alternativa de las inicialmente planteadas: X sería una acción huma-
na. Pero si con X se quiere aludir directamente a una realidad fisica entendida al
margende una acción humana, ello supone utilizar lo que más arriba definirnos
como "expresiones impropias de deber", esto es, aquéllas en las que no se puede
encontrar vinculación alguna, ni directa ni indirecta, con un obligado, como la
del astrónomo que predecía la salida del sol a partir de conocimientos incompletos
de la realidad. En el mundo ajeno a las acciones humanas las cosas sun o no son,
pero· no hay espacio para un debenser. Si, pese a ello, en ocasiones utilizamos en
este ámbito expresiones que contiene el término "deber" no lo hacemos en un
sentido deóntico -lo que sólo tendría sentido si tuviéramos las creencias del rey
Canuto-, sino como forma indirecta de referirnos a un acontecimiento que esti-
mamos que sucederá conforme a una ley natural pero del que sólo tenernos una
evidencia parcial.
Ello nos deja como única interpretación posible del "Debe ser X" aquélla
que por X entiende, bien directamente una acción/ omisión humana, bien un
acontecimiento conectado en el plano genético con una acción/omisión humana
que sería la verdaderamente debida ("Debe ser la acción/ omisión Y que produzca
X"). Siendo ello así, las expresiones normativas de "deber ser" se reconducen
 E.ristttUlat lnjfac,:iónde lu norma
siempre necesariamente a expresiones de "deber hacer" en el sentido arriba exa-
minado. En ellas el emisor prescribe a un destinatario singular o colectivo un
modelo de conducta. En último extremo estas expresiones son entonces siempre
reconducibles a concretos "tú debes" dirigidos a cada sujeto en particular.
Aunque en general esta conclusión parece bien fundada, lo cierto es que en
derecho penal se ha defendido una concepción del deber como la aquí criticada a
través de la teoría de la doble naturaleza de la norma como valoración y determi-
nación. No quiero decir con ello que no pueda e incluso deba distinguirse entre
valoración v determinación; todo lo contrario. Lo que quiero decir es que la forma
ha
en que se definido en ocasiones la PlOrmade valoración se ajusta bastante bien
a la forma de interpretar "se debe realizar X" que hemos considerado
incomprensible desde la perspectiva de una norma que crea obligaciones de ha-
cer o no hacer, y ello genera el rápido descrédito de lo que pudiera tener de
bueno esta distinción entre valoración y determinación. La muestra más clara de
ello es la posición de MEZGER, cuya obra es el paradigma de esta solución. Como
ya hemos tenido ocasión de ver, en su decisivo trabajo de 1924 sobre los elemen-
tos subjetivos del injusto (en realidad sobre el juicio de antijuridicidad en gene-
ral) sentó las bases de la distinción entre norma de valoración y de determinación
que todavía hoy perdura en importantes sectores de la ciencia penal. Aun reco-
nociendo sin restricciones el carácter imperativo de las normas como normas de
determinación 5, estimó que, si el derecho no es más que un orden vital objetivo,
el injusto ha de ser la lesión de dicho orden, y por ello, con carácter previo a la
constatación de si alguien hainfringido una norma de determinación a él dirigi-
da (un deber personal), es preciso comprobar si se ha lesionado objetivamente el
orden vital tal y como es definido por el derecho. Este orden vital estaría refleja-
do en la norma de valoración".
Con ello se vienen a distinguir dos significados de "deber". En uno, que se
expresa mediante un ambiguo "se debe", se hace referencia al comportamiento
del sujeto que sería deseabledesde una perspectiva general al margen de sus con-
cretas capacidades (éste sería el nivel de la antijuridicidad); en el otro, personali-
zado con un concreto "tú debes", se alude a la obligación específica del sujeto,
que resulta de poner en relación el abstracto "se debe" con las circunstancias
personales del destinatario (este segundo seria el nivel de la culpabilidad).
En esta construcción hay puntos verdaderamente oscuros. En primer Jugar,
el genérico "se debe" que se encuentra en la base de la antijuridicidad, ¿entraña
una obligaciónpara elsu;eto?Si de quien no acomoda su comportamiento al modelo
es,89 (1924), p. z40.
Sobre ello, supra capítulo cuart~ 11,B.
571) 58o Antijuridicidadpenal J' sistemadel delito
abstracto definido en esta "norma" valorativa se dice que ha actuado
antijurídicamente es porque ha incumplido una obligación que le competía. Si
no fuera así podríamos valorar el hecho externamente, pero difícilmente podría-
mos decir que es "contrario a una norma", aunque sea sólo de valoración. Si el
sujeto puede infringir la obligación legal es porque él debe cumplirla. ¿Cómo
interpretar entonces el genérico "se debe"? Cualquiera cuyo comportamiento
fuera tachado de antijurídico por infringir esta "norma" podría, con razón, pre-
guntar por qué se le aplica a él algo que sólo "se debe", frente a lo que sólo sería
legítimo contestar: "en ese 'se debe' estás tú incluido; 'tú' también 'debes"'. Pero
claro, con ello se solucionaría un problema-la interpretación del "se debe"- mas
a cambio de originar otro seguramente peor: ¿cómo es posible entonces interpretar
la coexistencia de dos distintos "tú debes" en una misma norma', uno referido a
la antijuridicidad y otro a la culpabilidad?; ¿cómo puede ser, por ejemplo en el
caso de un inimputable, el mismo comportamiento dd mismo sujeto contrario al
"tú debes" de la valoración pero conforme al "tú debes" de la determinación?; en
último extremo, ¿cómo puede utilizarse una misma expresión para referirse a
cosas tan distintas? 8.
Estas preguntas no tienen fácil respuesta, y por eso nunca se dijo que la nor-
ma de valoración impusiera deberes específicos al sujeto. Incluso en un primer
7 Como hemos visco -supra capírnlo cuarto, 11, H~, los defensores de la distinción entre norma de valor:2-
ción y de determinación suelen considerar que se trata de una misma norma, pero en ocasiones parece
que se alude a dos normas distintas. En cuaJquiera de Lts dos inrerpreuciones se plantea el problema
apuntado en el text(J de la misrn.a manera: en un caso sería ¿cómo una misma norma puede imponer dos
distintos "tú debes"?; en el otro ¿cómo dos normas dirigida!> al mismo sujeto pueden imponer sobre una
misma cuestión dos distintos deberes?
Destaca las aporías que produce la distinción de valoración y dererminación, MIR PUIG. "Antijuri<liciclad
r
objcti\'a antinormacividad en derecho penal", en1·1IRPuJG.El duuho pc,10Ien rl Estadosocialy Mmor;ni.tico
dr duahn, p. 226
Muy crítico con la distinción de norma de valorncíón y determinación se muestra también NOW!\KO'\l.'St..:I,
en ZSlw, 63 { 1951 ), pp. 289 y f.S.Pero la alternati\·a que él propone, basada en la inicial teoría de la norma
de KELSI:.t-' como juicio hipotético, resulta aún más confusa -una cririca a la concepción !nicia.l de la
norma en KELSEJ\'desde la perspecti\'a del destinatario la hace SoMLó._1umtiuhc Gnmdlehrt, pp. 505 y ss.
n. 1-. No es extraño que el propioNOWAKOWSKl la abandonara posteriormente aceptando el esquema de
exposición del delito dominante en Alemania e inspirado en las modificaciones sistemáticas introducidas
por el finalismo -"Probleme der Str;ifrechtsdogmatik" 1 en F. Now,u:.O\.\'SKLPaspcktrven zur Stra.ffuht(-
d11p,mtik. pp. 8 y ss.-.
Tambien resulta destacable que el propio Kr.LSENcambiara por completo su pcrspocciva J~ }a norma, ini-
cialmente centrada en la idea de sanción, manteniendo al final una ooncepción imperativa centrada en torno
a la propia conducta prohibida-as:i muy claramente ya en Teoriopurodtl deTuho (c.fr.pp. 83 ~•ss.: (a¡;normas
"según su sentido, son mandamientos y,en cuanto tales, órdenes, imperativos", p. 84), idea que desarrolla
en Ueralle en su obra pósruma, Tu,nll.generalde las normas-. Acere de la evo:iución del pensamiento de
Tlu Concepto.(ú LegalSystrm, pp. 77 )'SS. y esp. pp. 8oy ss.;
K.f.J_~c.,sobre lanorr-na, cfr., por ejemplo, R..&.z.
también TAMME.1.0, en Archit•fiir Redzts-und So::.ia/phil,:1sophie, 49 (1963), p. 255. n. 2..
 Existencia.e infta.ccióndt ia norma
momento se definió por MEZGER como una norma sin destinatario9. El "se debe"
no encerraba en realidad ningún "tú debes". El problema es que, se mire como se
mire, y al menos en lo que se refiere a las normas de conducta que imponen
deberes, una norma sin destinatario no es una norma. Dicho de otra manera, y
enlazando con el análisis del deber realizado más arriba, una expresión como "se
debe X" o se concreta en individuales "tú debes X", o pierde su referencia se-
mántica ~orno tal expresión de deber'º· Que las normas imponen obligaciones a
ciertos sujetos obligados es casi el mínimo indiscutible de cualquier ontología de
las normas.
El propio MEZGER no ruvo más remedio que matizar después su punto de vista
y reconocer que, efectivamente, toda norma va dirigida a alguien. Pero lo hizo a pie
de página, y además de una manera que casi resulta peor que la versión original.
Sus palabras son: "Cuando en nuestro trabajo [se refiere al articulo de 1924] se
habla de normasindestinatario,se sobreentiende que el derecho siempre se dirige a
hombres, y en tanto, la norma 'siempre 1iene destinaiario'. Pero aquella formula-
ción lo que dice es que en el derecho existe un impersonal, 'sin destinatario': 'debe',
del que se deduce el concretamente personalizado: tú debes"".
Si no lo interpretamos mal, y la oscuridad del argumento admite casi cualquier
interpretación, lo que MEZGER venía a decir es, primero, que obviamente toda
norma tiene destinatario, lo que es una concesión casi necesaria para que su teo-
ría de la norma de valoración se siga tomando en serio; segundo, que, pese a ello,
en el derecho se contiene un impersonal "se debe", que sería el referente de la
antijuridicidad; y tercero, que de aquí surge el concreto "tú debes" propio de la
culpabilidad. Si esto es así, lo que realmente hace es aparentar que salva su tesis,
aceptando el primer punto, pero luego no la modifica en absoluto, ya que la man-
tiene en sus mismos términos: seguiría habiendo un impersonal "se debe" no
dirigido a nadie. Obviamente con ello no ha conseguido salvar ninguna de las
críticas antes realizadas, sino sólo disfrazar su posición.
Si ese impersonal "se debe" no va dirigido a nadie, ¿cómo es posible que la
actuación de un sujeto concreto se tache ya de antiiurídica según una norma de la
que no es destinatario? Creemos que la respuesta a ello la da el propio MEZGER: la
norma de valoración no es una norma, es una valoración que se desprende, entre
GS, 8g ( 1924 ), pp. 242 y ss-; "La 'norma' es en puridad conccptu::alsólo imaginable como un deber
impersonal para el que el destinatario no es ningún requisito est.:m.:ial"-p. 2.45-. En el mismo sentido
HEJMT7.. Das Probltm der materitlltn Ruh/swidriiluit, pp. 18 Y s.
TO Cfr. en este sentidn ya SoMLó.J,mmsche G'rundlehre,pp. 497 Y :::s.
Y 505, n. I, donde critica la primitiva
po~ióón de KF.LSEN;K.RuGER.Dtr Atirusat desRuhtsgeset=u, pp. 11 y 56 y ss., cnn referencias adlCionalt:s;
tambiCn KE1s1-J•..;_Ter>ria
gr:r1m1-l
de las normas1p. 45•
JI Tratada, 1, p. 285, n. 7.
58r 582. Antijuridiúdad penal y sistemadd ddit,i
otras cosas, del texto de una norma de determinación. Sólo una norma sin desti-
natario encaja con el abstracto "se debe" de la norma de valoración, y, como el
propio MEZGER reconoció, una norma sin destinatario no es u] norma, por lo
que la "norma" de valoración no es una norma y la antijuridicidad asi entendida
no es la infracción de una obligación normativa'".
La teoría de la doble naturaleza de la norma tiene una gran ventaja y a la vez
un gran inconveniente. La venta;a es que, al menos en su formulación inicial,
deslinda con gran nitidez lo que son dos aspectos implícitos en la responsabili-
dad penal que no deben confundirse: la valoración del hecho desde la perspecti-
va de su lesividad, y el desvalor de la acción del sujew como infractor de un
deber personal. Esta distinción se ajusta al modelo teórico de la diferenciación de
antiiuridicidad y culpabilidad tal y como fue formulado al comienzo de este tra-
bajo. Al circunscribir la norma entendida como directivo de conducta a la culpa-
bilidad se preserva su estructura instrumental, de manera que e1deber personal
sólo surge cuando se dan todos los elementos de la culpabilidad, que no son otros
que los requisitos de eficacia <lelos directivos que hemos examinado. La norma
de determinación en este esquema es una norma que sólo impone deberes a quien
la conoce; sólo a quien es imputable; y sólo a quien es capaz de percibir que su
acción coincide con la descrita en el contenido objetivo de la norma. In una
12 MoLNA FERt-:ANDE½ Revista Chilenadt Deruho, vol. 22-2 (1995), pp. 274 y ss.
C.\.Rll()N~LLM~Tf.t.: ha defendido expresamente la ruptura de anrijuriJiciudad y contrariedad a la norma
para así mantener hl disúnción de ancijuTidicidad y culpabilidad. En su opinión ''la antijuridicídad de la
conducta no comporta todavía ¡;;ucontradicción con la norma pt:nal"-"Derccho penal: concepto y prin-
cipios consriruclonales", p. 52-. La antinormativídad se produciría sólo al infringir la norma de determi-
nación, y por tanto al n:alizar el hecho culpablememe. Esta posición, que ve en la antijuridicidad la
infracción de un deber ser ideal, enlaza directamente con la primera posición de M1:✓.Gü de la norma de
"aloración sin destinatario, y t:r.t.á.F;cometid.ta las mismas ohjecione.~ que hemo~ visto en ésta. Lo primero
que resulta dis.c:utible es que C~ROO,'liELL .¼ATEL,. siga conectando este deber ser ideal con un:.t norma de
valoración-pp. 47 y ss.-. Con ello, en realidad, cae en la misma ambigüedad 1..'alculada que Mu:vuc por
un bdl) S(. dice expresamente que aquí no se trua de infracción de nnrmas, para así intenrar sortear las
objeciones que apuntan a la imposible convivencia de dos normas que imponen deberes no coincidentes
en una misma situaciórl y frente a un mismo sujeto --que según aquel planreamicnto podría infringir el
deber de la norma de nlon1ción (hecho antijurídico) sin infririgir el de la norma de determinación (hecho
no culpable}---, perna la vez, expresamente, se sigue conectando el primer deber a la norma de ,,aJoración,
para así aparentar q11cno St.'mantiene una "extraña" construcción de antijuridici<lad, como cvntariedad
al otdenamienw pero desligada de h. infracción de normas, Pero, una tle dos, o bien la ancijuridicidad es
realmente contrariedad 1. las normas, aunque sean de valoración, o bien no lo es. Si lo es:,}' se admite que
se trata de dos normas distintas o de dos aspectos de una misma norma, entonces, como y;;iindiqué: en el
texto, el problema esencial es cómo justificar la existencia de dos normas o de dos aspectos de una norma
que iniponen deberes no coim.identes. Si no lo es, deja de tener senrído Ja insistencia en que en la
anti juridicidad se traca de normas de \·aJoración, y adcmis es:preciso explicar cómo puede definirse una
contrariedad al derecho al margen de una contrariedad a la norma.
 Exlltrnn'a ~ infraulón de la norma
palabra, es la misma norma que constituye el centro del injusto en la teoría impe-
rariva de MERKEL,BINDING,HOLDVONFERNECK, PETROCELLI o ÜAN, por citar
algunos de los autores cuya obra se ha examinado. A diferencia de lo que ha suce-
dido posteriormente en la teoría del delito (en que la adopción de una perspectiva
monista de la norma como norma de determinación ya en la antijuridicidad,
combinada a la vez con la distinción de anti juridicidad y culpabilidad, ha provo-
cado tanto la adulteración de la norma directiva de conducta como la permanente
inestabilidad de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad), la teoría de la
norma de valoración como eje del injusto tenía la indudable ventaja de respetar el
sentido genuino de la norma directiva -reservada para la culpabilidad-y a la vez
permitir un concepto de antijuridicidad centrado en la lesividad del hecho para
los bienes jurídicos. ¿A qué se debió entonces su desmoronamiento en la doctri-
na alemana/ Aquí es donde entra en juego el grave inconvenientede esta teoría: su
empeño en hacer del injusto la contrariedad a una norma de valoración.
Ya hemos visto que la defensa del carácter normativo de la denominada "nor-
ma de valoración" es una tarea abocada al fracaso, porque lucha contra algo que
resulta demasiado fuerte y que, sobre todo, no hace falta combatir porque es
fundamentalmente correcto. Entender la norma como un directivo de conducta
que impone deberes a sus destinatarios puede no ser una explicación exhaustiva
del fenómeno normativo 13,pero es sin duda una parte esencial de dicha explica-
ción, como demuestra el que una concepción de este estilo -llámese teoría impe-
rativa matizada, teoría prescriptivisra, teoría expresiva, etc.- se mantenga de forma
constante como teoría mayoritaria entre los juristas desde el mismo comienzo del
estudio de la norma como elemento integrante de los sistemas jurídicos. Las
dificultades de MEZGER para hacernos comprender su ' 1se debe" sin destinatario,
y el cambio posterior de su obra, son pruebas sólidas que muestran la fragilidad
de la "norma" de valoración como norma'•. Si esta construcción de la norma
todavía perdura hoy entre autores importantes no es por su valor como teoría de
la norma, sino porque permite aparentemente mantener algo que sí está justifi-
cado, como es la distinción entre el desvalor material del hecho y el reproche al
autor por la infracción de la norma de deber que se le impone.
13 Enm: otras cos\ts porque deja fuera cuestiones fundamentales cornQ el conteYtl) de efecti~·id;i.Jde los
direcrivos de autoridad, o el cumplimiento regular de la norma por los ciudidanos., etc.
14 Otro ejemplo claro de estas dificultades pudimos verlo mis :uriba-supn. capítulo octavo, v-al comentar
criticamente la forma en que Coeo m:L ROSA[.y V1vF.sANTÚN,defensores dt?1.adistinción enrrt? norma de
valoración y de determinación, conciben la tipicidad del delito omisiTo. La "posición de deber", pero que
no entraña deberes personales, que estos autores s:irúan en el cenero del tipo omisivo reproduce las
dificultades que aquí estoy examinando en relación con la tesls de MEZt.iER.
583 584 A111ijun'dicidadpeno./)' ~Útrmadel drliUJ
Pero el problema de la norma Je valoración no es sólo un problema nominal
de si merece o no ser catalogada como norma, sino que es ante todo un problema
de qué entendemos por antijuridícidad. Tanto los autores que defienden la doble
naturaleza de la norma como los que parten de una concepción monista, con
escasísimas excepcioncsi presuponen que la antijuridicidad debe necesariamente
definirse como contrariedad a las normas del ordenamiento. Esta idea está pro-
fundamente arraigada en el sentimiento jurídico de la dogmática penal, de ma-
nera que si los defensores de la norma de valoración llegaran a reconocer que no
es tal norma caería por su base este principio. De ahí la marcha atrás de MEZGER
en su teoría de la norma sin destinatario, que ponía demasiado en evidencia el
caracter no normativo del abstracto "se debe".
En esta situación sólo caben dos alternativas:
1. La primera es renunciar expresamentea la identificación de antijuridicidad y
contrariedad a la norma y desarrollar en consecuencia una teoría de la antijuridicidad
como lesividad. Esto fue lo que hizo en su momento IliNDING's y lo que
recientemente ha hecho MIR Pu1G16. Es también la solución que deberían adoptar
los defensores de la teoría de la doble naturaleza de la norma, que acabamos de ver,
y otros autores supuestamente imperativistas como THON, GoLDSCHMIDTo
ÜEHLER 17, pero que en el fondo sustentan tesis similares.
Al margen de si la ruptura de la identidad antijuridicidad =antinormatividad
es aconsejable, una vez que se adopta tal solución las ventajas de hacerla expresa
son evidentes. Muchos de los autores que no realizan esta ruptura, pese a que
debería ser la consecuencia de sus presupuestos teóricos, al seguir calificando al
hecho antijurídico como hecho antinormativo, de forma casi inevitable acaban
por adulterar el sentido de la valoración objetiva del hecho dando entrada a ele-
mentos que no afectan a la lesividad, pero que sí son evidentes desde la óptica de
la norma directiva. Inevitablemente algunos aspectos de la norma directiva con-
taminan el juicio de lesividad y acaban siendo el inicio de la cadena imparable de
trasvases de elementos desde la culpabilidad (desde la norma de determinación)
a la anti juridicidad (a la norma de valoración), como ha demostrado la evolución
del injusto en la dogmática. Incluso en un autor como MIR PUIG, que de modo
expreso rompe la identidad, se produce este fenómeno de contaminación 16 . Pre-
T5 Supra capítulo tercem, VI.
16 "Antijuridicidad objetiva y aminormatividad en derecho penal", en Mm PuiG. El dnecho p.cnal en ti
Estadosocia/y demotrárico,ü tÚrecho, pp, 225 y ss
17 Supra cap¡rulo cuarto, 11, A y C
tS Al final su concepto de anti juridicidad objeti,·a viene a coincidir, como el propi(I M111,
Pv1Greconoce, con
el concepto de amijuriclicidad qt1e se ba impuesto en la doctrina una vez aceptada la sistemática finalista
 Existmcia t in/racciOndt la norma
cisamente el que este hecho se produzca de forma al parecer inevitable es un
indicio de que hay algo problemático en dicha ruptura.
2. La segunda alternativa consiste en seguir manteniendo la identidad entre
antijuridicidad y contrariedad a la norma, lo que requiere consecuentemente tomar
como referente del injusto una verdadera norma, y no la llamada de valoración que
no lo es. Esta es la solución de los imperativístas clásicos y ésta es también la solución
que se supone que asume la doctrina hoy ampliamente mayoritaria, que mantiene
que ya en la antijuridicidad debe examinarse la norma como norma de determi-
nación. La diferencia entre ambas posiciones es que la primera de ellas mantiene
un concepto estricto de norma de determinación (la misma que los defonsores de la
doble naturaleza ubican en la culpabilidad) y en consecuencia niegan el injusto no
culpable, mientras que la doctrina hoy dominante considera-en ocasiones de manera
un tanto ambigua-que algunoselementos que condicionan la eficacia instrumental
de la norma no afectan a su existencia, ni por tanto a la antijuridicidad del hecho,
sino sólo al reproche que merece el autor. Desde la perspectiva del deber jurídico,
esta tesis viene a sostener que el nacimiento de la obligación jurídica (del deber) es
independiente del cumplimiento de los requisitos de eficacia de la norma (al menos
de algunos) que hemos examinado más arriba. Se parte, por ello, teóricamente de
un deber personal-ya que la antijuridicidad es contrariedad a una norma que tiene
carácter imperativ<r-pero a la vez se admite que el deber personal puede imponerse
a alguien que no puede cumplirlo, como demuestra el hecho de que se excluya la
culpabilidad. Muy clara en este sentido es la posición de ARMIN KAUFMANN, a quien
se debe el intento más detallado de concebir la anti juridicidad como contrariedad a
una norma de determinación pero al margen de la culpabilidad. Su distinción entre
el "deber" general impuesto por la norma imperativa y la "capacidad para cumplir
el deber", que sólo afectaría a la culpabilidad, intenta evitar los inconvenientes de
la teoría de la doble naturaleza de la norma, sin renunciar a la distinción de injusto
y culpabilidad 19. Esta solución, imposible para los autores imperativistas clásicos,
coincide sin embargo, aunque no plenamente, con una extendida opinión sobre la
existencia de las normas jurídicas, y por ello sobre el nacimiento del deber jurídico,
que es habitual en teoría general del derecho. Comenzaremos entonces el examen
de la relación entre antijuridicidad y norma precisamente poniendo a prueba tal
opinión. Después será el momento de volver sobre la propuesta de K.~UFMANN.
~"Ancijuridiódadobjctiv:1y antinormativida.den derecho penal", p. 24-0- 1 y en este esquema aparec~n
clemt:ntosque son justifíablcs desde la perspectivade una normadirectin, pero"°' o no siempre,desde
la perspectiv:1de L:alesividad objetiva del hecho.
19 BmdingINormentluorie,esp. pp. 138 y ss. y t6o y ss.
585 586 Anttjuridi•idad penal)' 5Útema del d<lú,1
ll. LA EXISTENCIA DE LA NORMA Y
EL NACIMIENTO DEL DEBER JURÍDICO
A. INTRODUCCIÓN
Un comportamiento es contrario a una norma directiva de conducta ¡::uando in-
fringe el "deber hacer" impuesto por ella. La norma fija un modelo de compor-
tamiento debido que el obligado no cumple. El requisito previo que debe darse
para poder afirmar que alguien ha infringido una norma es evidentemente que
tal norma exista. Como ha destacado l'ON WRIGHT, "[e]l problema ontológico de
las normas es esencialmente la cuestión de qué significa que hay (existe) una
norma a tal y tal efecto'»º. El interés por determinar los requisitos de existenL-ia
de las normas es relativamente reciente, pero ha adquirido un gran peso en la
moderna teoría general <le!derecho".
Son distintos los sentidos en que se puede hablar de existencia de una nor-
ma, pero no todos tienen interés para la cuestión del concepto de anti juridicidad
que aquí estamos analizando. Puede hablarse de existencia de las normas al me-
nos en tres sentidos, que se corresponden a su vez con los tres elementos que
suelen barajarse al analizar el concepto de derecho. Como ha indicado A1,F.XY, los
tres elementos que deben utilizarse para dar cuenta de las normas del derecho
son: su legalidadconforme con el ordenamiento jurídico (adecuada promulgación),
su efimcia social, y su correcciónmaterial (ética); con los que se corresponden tres
conceptos de validez: jurídico, sociológico y ético 22 . Si el concepto positivista del
derecho, basado en lo que ALEXY ha denominado "tesis de la separación" entre
derecho y moral'3, sirvió para acentuar sobre todo el concepto jurídico y también
el social de validez'<, dejaodo en un segundo plano la cuestión de la corrección
20 Nvrma y acúcín,p. r23.
21 ALCHOl..JRRÓN y Bu.Y(JIN,dos de los autores que mi.;;se han ocupado del problemade le existencia de las
normas, destacan cómo h~sta tiempos recientes esta cuestión se considerabapoco problemitia, y apenas
merecía comentarios-Sr,bre la eristenci.ade las nllrmarjurid1ca1, p. 11-.
22 Cfr.AtEXY. El conceptr,yla V1Jlidtz tkl MYec/J1J,pp. 21 y ss. y 87 )' ss.; "A Defmitionof Law'',pp. 101 v ss.
En este último tn1bajorepresenta AuxY estos eres elementos como los vértices de un triángulo ·que
definirían el "espacio lógico de lasposiblescJefmicionC!..~ de derecho",dentrode! cual una'>se inclinarían
a lo ~ositivista, o~rasa lo soClológiu.1 r orras a lo moral. Cír.1 tambiCn,C."10,cc101..0. "El concepto de
aut(1ncbdnormanva. El modelo de las razones paraht acción"',en OOXA, 10 (J991), pp. 70 y ss.
23 El amcrpto .Yla vuhdez.drl dttuho, p. 1.).
24 Así especialmenteK1::I..sEN. Teoriapura del derechn;y HA1rr.El r.onuptodt dttecho. Sin embargo,sobrelas
rdacionesem:rc: el p,<llSitivismo
jundicoy lasteoríasmoraJes dd derechonarur:a.l. cfr.AJ.YRoss. '1El concepto
de\·alidezy eJconflictoentreeJpositivismojurídicoy el derechonarural",en A.r.rRoss.El conceptodr validt.z
y Mms cl'IJayM,pp.7 y SS.Sobre:losoonooprosde existencia,,,alidezy ,·igencia de hasnorma.~
en lateoriarealista,
El reafo11Wjuridico
cfr. LIBOF:10 Hu:11.Ro. Una.t,:11riaempiristadelrkrtcho,pp. 263 y ss.
esco.rulinatJO..
 E.rúlmcia t infracci,íntk la norma
ética, hoy se percibe un renacimiento de esta última perspectiva•s. De estos tres
conceptos nos interesa el primero, que es el que alude directamente a la existencia
de las normas en cuanto directivos de conducta. La determinación de las
circunstancias que condicionan la contrariedad a una norma así entendida es
independiente de su efectividad social y su corrección moral.
¿En qué momento puede afirmarse que una norma existe como directivo de
conducta y que por ello puede ser infringida? La cuestión debe abordarse a partir
del análisis de la norma como instrumento parn lograr que el comportamiento de
los ciudadanos se ajuste al modelo marcado por el ordenamiento. Más arriba
quedaron fijados en seis puntos los requisitos de eficacia instrumental de la nor-
ma (determinación de contenido por el emisor; determinación del carácter
prescriptivo; comunicación con el destinatario; identificación de las circunstan-
cias en las que nace la obligación; capacidad de cumplimiento; y voluntad de
cumplimiento). Los dos primeros y el acto de promulgación del tercero seco-
rresponden con la actividad del emisor y el resto hace referencia a las circunstan-
cias de cumplimiento por parte del destinatario. Aunque la visión habitual de la
existencia de la norma se limita a lo primero, es necesario insistir en que, al menos
desde una perspectiva instrumental, todos los requisitos son igual de importan-
tes. Si falta cualquiera de ellos la norma se vuelve ineficaz. Se trata ahora de
determinar qué elementos son decisivos para la existencia de la norma, y con ello
para el nacimiento del deber jurídico, y cuáles no.
Lo primero que salta a la vista es que, si bien todos los requisitos que hemos
examinado son igualmente necesarios para la efectividadde la norma, no todos lo
son para su exis1e11cia, al menos si se pretende que el concepto de antijuridicidad
como contrariedad a una norma existente tenga algún sentido, ya que si la
inefectividad de la norma respecto de sus destinatarios hiciera desaparecer siempre
su propia existencia no seria posible hablar de comportamientos contrarios a la
norma sino de ausenc~ade norma. Lo que buscamos es un concepto de norma que
sea compatible con su infracción. Pues bien, de todos los requisitos examinados
sólo hay uno respecto del cual resulta en seguida evidente que no puede ser también
presupuesto de su existencia, y es el último: la voluntad de cumplir la norma. Una
voluntad contraria a lo prescrito no hace desaparecer la prescripción.
Como es evidente esto sólo puede ser así en la medida en que se admita que el
destinatario tiene algún tipo de capacidad decisoria. Frente a un destinatario inca-
paz de elección, si el estímulo de la norma no condiciona su comportamiento en el
sentido por ella indicado automáticamente habría que afirmar que se trata de un
25 Sobre ello, cfr., por todos, Au:XY.El (onupto y la v:ilida. dddtrtdu,, esp. pp. 26 y ss.
587 588 Antij.uridicidadJ1ennfysisttmadd d.tfirn
instrumento inidóneo: el incumplimiento de la norma sería la prueba de que tal
norma no existe como instrumento.
Lo peculiar de un directivo como instrumento de modificación de la realidad
es justo el hecho de que tenga sentido seguir afirmando que es un instrumento
pese a ser ineficaz en el caso concreto, y ello sólo es explicable a través de la idea
de libertad. Se sigue aconsejando pese a que no se siga el consejo, pidiendo aunque
no se obtenga nada, y mandando aunque no se obedezca. Precisamente este dato
puede encontrarse en la base de la tendencia a identificar el directivo con la
expresión del hablante, sea cual sea su contenido y las circunstancias del oyente.
Sin embargo parece razonable distinguir entre: ír,tcr,tardar un mandato, or-
den, consejo, etc.t sin conseguirlo; d,;r un mandato, orden, consejo, etc.) sin con-
seguir lo que uno se propone; y dar un mandato, orden, consejo, etc., con éxito. En
el primer caso no hay tal directivo, aunque el emisor intentó que lo hubiera. En
los casos segundo y tercero sí lo hay. Pero la distinción entre el primero y el
segundo es imposible frente a un destinatario que no pueda actuar voluntaria-
mente; en particular no existiría el escalón segundo y sí sólo el primero y el terce-
ro. En realidad en estos casos, más que de una función directiva del lenguaje,
habría que hablar del lenguaje como elemento desencadenador de una respuesta
automática previamente aprendida. Algo parecido a lo que sucede cuando el len-
guaje sirve para activar mecanismos automáticos. Si imaginamos una puerta au-
tomática selectiva que reconoce la voz de determinadas personas y que sólo actúa
cuando alguna de ellas se expresa utilizando el modo y la entonación imperativa,
no tiene mucho sentido afirmar que se están dando úrdenes a la puerta cuando
alguien intenta abrirla siguiendo la pertinente rutina. Y aun si se aceptara esta
denominación sería evidente que siempre que alguien intentase abrir la puerta)'
no lo consiguiese tendría que achacarse a sí mismo el fracaso por no haber sabido
desencadenar la respuesta automática. Sólo habría intentos fallidos, por
inidoneidad de la "orden" en el caso concreto, e intentos con éxito, pero no hay
campo alguno para intentos sin éxito achacables al destinatario.
Admitido entonces que el último de los requisitos de eficacia de la norma no
afecta a su existencia, se trata de determinar ahora en qué medida puede decirse
lo mismo de los demás requisitos de eficacia. ¿Condiciona la existencia de la
norma las capacidades del destinatariol; ¿y su conocimiento de la situación?; ¿y
la recepción del mensaje? La evolución histórica en esta materia muestra, al me-
nos en lo que se refiere al derecho penal, una progresiva identificaciánde las condi-
cionesde exi.<tenciade la normapenal co11lasde su eficacia,como hemos podido ver
al examinar la moderna evolución de la teoría del delito. Creemos que este desa-
rrollo no es ajeno al progresivo interés que provoca la visión de la norma como
instrumento frente a su consideración como objeto. Pero el problema no se plan-
 Existenciae infracciónde la norma
tea sólo en derecho penal. En teoría general del derecho se ha suscitado desde
hace unos años una viva discusión en torno a los presupuestos de existencia de
las normas jurídicas y a su relación con el concepto tradicional de validez. La
comparación del proceso seguido en esta materia en el derecho penal y en la
teoría general es especialmente interesante por cuanto tiene de visión de un mismo
problema desde distintas y complementarias perspectivas.
En derecho penal la discusión tiene una larga tradición: tanta como la propia
ciencia penal moderna que comienza con la distinción entre injusto y culpabili-
dad en la segunda mitad del siglo XtX. Como hemos visto, los Krimina!Htische
Abhandlungende MERKEL son quizás el primer intento expreso de incorporar a
los requisitos de existencia de la norma algunos presupuestos de su efectividad,
concretamente los que hacen referencia a la capacidad del sujeto pasivo para re-
cibir, entender y cumplir lo mandado. A partir de entonces, y siempre con la
atención puesta en solucionar problemas concretos de la responsabilidad penal,
la dogmática ha venido discutiendo ininterrumpidamente hasta hoy acerca de los
elementos que condicionan la contrariedad a derecho del comportamiento, lo
que no es más que el examen de los requisitos de existencia de Ja norma penal
puestos de manifiesto a partir de su infracción. La exclusión de hechos que no
son acciones; las restricciones a la causalidad basadas en juicios de peligro ex
ante; la incorporación progresiva de elementos subjetivos procedentes de la cul-
pabilidad al injusto; el examen de la infracción del deber subjetivo de cuidado en
el tipo del delito imprudente; la evaluación de la capacidad de acción en los deli-
tos omisivos desde la perspectiva de los conocimientos y capacidades del omitente;
la exigencia del conocimiento de la norma para la propia antijuridicidad del he-
cho; etc., son pasos en la línea de ir aproximando las condiciones de existencia
con las de eficacia de la norma. Pero esta aproximación se hace de una manera un
tanto desordenada, a impulsos de las propias necesidades prácticas que se le plan-
tean al jurista, con avances y retrocesos sucesivos y sin contar con una previa
aclaración conceptual que permita sistematizar las diferentes situaciones poniendo
de manifiesto sus afinidades y diferencias.
En teoría general del derecho, por el contrario, la discusión es mucho más
reciente v tiene un contenido marcadamente teórico, ya que lo que se busca es el
análisis lógico-formal de la norma. Destaca en este sentido la obra de YON WRIGHT,
a quien se debe el más lúcido análisis de la existencia de las prescripciones desde
una perspectiva instrumenta1° 6 . Sin embargo, hasta la fecha, estos análisis son
insuficientes para resolver todos los problemas prácticos que los penalistas han
26 N{lrmayaccitin,í.":lp,'-'11,pp.
J2J'fSS.
589
590 Antijuridici.dadpenaly S'lsumadt:fddito
puesto de relieve a lo largo del siglo xx. Problemas como los que se plantean en
las normas que prohíben resultados, o en las que se encuentran tras la tentativa
de delito o los actos preparatorios han sido agudamente tratados en derecho penal
y escasamente en teoría general. De lo que se trata a continuación es de integrar
ambos procesos y extender el análisis lógico-formal de la norma a la resolución
de estos problemas para lograr un sistema completo que pueda dar cuenta con
precisión de todos los aspectos encuadrados en la responsabilidad penal desde la
perspectiva de la norma. Para ello comenzaremos por un examen de los distintos
sentidos en que se ha hablado de existencia de una norma directiva.
B. LOS DIFERENTES NIVELES DE EXISTENCIA DE U"IA NORMA
Al comentar la teoría de las normas de VON WRlGI-lT distinguen ALCHOURRÓN y
BuJ.YGIN tres niveles distinto, en los que puede hablarse de la existencia de una
norma' 7 • Como paso previo al análisis de estos tres niveles, y para facilitar su
mejor comprensión, acuden estos autores a una distinción paralela relacionada
con los usos del lenguaje descriptivo.
El primer, y a la vez el más importante, nivel en el que se usa el lenguaje
descriptivoes la comunicacitin de información. Sólo es correcto afirmar que hay
comunicación cuando están involucradas dos personas, hablante y oyente, de
manera que la primera emite el mensaje y la segunda lo recibe.
En un segundo nivel el lenguaje descriptivo podría consistir en una mera
aseveración o aserciún.A diferencia del nivel anterior, en éste se ha hecho abs-
tracción del oyente. Según ALCI·IOL:RRÓ'I y BlJLYGIN, la aserción existe por el mero
hecho de hacerla, aun cuando nadie la haya recibido, ya que no expresa más que
una relación diádica entre el hablante y el significado de la expre,i6n lingüísti-
ca'8. Si bien toda comunicación presupone una aserción, ésta es independiente
de aquélla. En las aserciones puede ponerse el acento en el propio acto de aseve-
rar o en el contenido. En este último caso tendríamos un enunciado.
Por último, es posible todavía concebir un grado superior (máximo) de abs-
tracción del lenguaje, en el que no se tiene en cuenta ni la emisión ni 1arecepción
del mensaje, sino tan sólo su contenido posible. Estamos entonces ante lo que en
lógica se conoce como prnposición,que es "una entidad abstracta que puede ser
caracterizada como el significado de una oración declarativa"'9.
z7 At.('.HOUt~Or-. .l' dcrtdu,, pp. 69a
y Blll..YGIN."Vn, \V1o(i\.ITy la filosofo. del derecho", en Andlisis IOgÍl:n
102-; más en deralle en Sbbtt la exiswuir, Je Ja1 ,u,rm.aJjuridica:s.,pp. 17 y ss.
28 S11bre !u exi.~tmcÍQ de lo.>nr,rm11$juridica:s.,
p. 17.
29 !bid., p. 18.
 Existmáa e infracciónde la nprma 591
En el lenguaje prescnptivo,característico de las normas, puede hacerse una
distinción equivalente, aunque en este caso no hay una terminología acuñada que
refleje los tres niveles, lo cual, según ALCHOURRÓN y BULYGJN, incrementa la
ambigüedad del concepto de norma. Convencionalmente ellos denominan nor-
ma-comunicación, norma-prescripción y norma-sentido (o norma-/ekton) a los
tres niveles, correspondientes respectivamente a la comunicación, aserción y pro-
posiciónJº. Utilizaremos de manera provisional estos términos, aunque no son
neutrales sino que traducen ya la propia posición de fondo de sus autores.
a. La norma entendida como norm11-comunicació11 exige para su existencia la
emisión de un mandato por el promulgador de la norma así como su recepción
por el destinatario. Hasta aquí, y siguiendo el cuadro de requisitos de eficacia de
las normas más arriba desanollado (cap. noveno, 1),parece que para la existencia
de la norma-comunicación, tal y como estos autores la entienden, es suficiente
con que se cumplan los puntos A a C. Sin embargo, aunque ALCHOURRÓN y
BuLYGIN no lo dicen expresamente, parece lógico entender que deben cumplirse
además los requisitos D y E. Si en la mera comunicación descriptiva el efecto se
logra con la simple recepción (que entraña un cierto grado de comprensión) del
mensaje, en el lenguaje prcscriptivo sólo tiene sentido afirmar que se ha mandado
o prescrito algo cuando el sujeto al que se dirige el mandato está en condiciones
de cumplirlo, lo que implica, además de la recepción del mandato (punto C), la
identificación de las circunstancias de cumplimiento (punto D) y la capacidad de
cumplir lo ordenado (punto E). Por otra parte ésta es la posición de VON WRIGHT,
a quien ALOIOURRÓN y BULYGIN atribuyen, acertadamente, un concepto de norma
como norma-comunicación.
b. Si hacemos abstracción de la recepción del mandaro por su destinatario y
nos centramos en la emisión de la norma tendremos una norma-presrripción. "Todo
lo que se necesita para la existencia de una norma-prescripción es su promulgación,
esto es, el acto de prescribir por la correspondiente autoridad"J'. La utilización
del término "prescripción" para este nivel por parte de los autores no es casual ni
inocente; denota ya su preferencia por situar precisamente en este nivel la discu-
sión acerca de la existencia de normas: si estamos analizando el uso prescriptivo
del lenguaje como núcleo de la generación de normas, y a la vez utilizamos para
identificar a uno de los posibles niveles de dicho uso del lenguaje con el término
genérico "prescripción", estamos dando a entender de forma tácita que precisa-
mente este nivel es el decisivo, lo cual entraña un juicio previo cuya justificación
y dcruho, pp. 72 y ss.
30 íbíd., p. 19;Antilisisló,11C1J
pp. t9 Y29 y ss.
31 lbíd., p. 73; tambíén Sohrela r:,iJtt,uiadt liu n()rma5juriJlct1s,
59z penaly siruma del dclitn
A11-ti.furidicidad
está por darse. Más neutral sería un concepto, por lo demás habitual en derecho,
como es el de "norma promu/gad11" (norma-promulgación).
c. En el último nivel de abstracción, si desligamos la norma de su emisión y
su recepción estaríamos ante el concepto de norma equivalente a la proposición
del lenguaje descriptivo. ALCHOURRÓN y Bt:LYGl1" proponen denominar a esta
norma norma-sentido(o norma-lekto11). En este caso la norma se identificaría con
el contenido posible de una norma-prescripción3'.
Esta clasificación en rres niveles es útil para mostrar la singular posición del
concepto de norma si se compara con otros conceptos próximos. La función
principal del lenguaje es indudablemente permitir la comunicación entre suje-
tos. En el lenguaje descriptivo, y aceptando la convención terminológica de
ALCHOURRÓN y BuLYG?N, podemos decir que alguien ha realizado una aserción
desde el momento en que expresa una idea en un determinado lenguaje, con
independencia de que se haya establecido una comunicación con el receptor del
mensaje, pero desde el punto de vista del uso (pragmático) dd lenguaje parece
claro que las aserciones sólo adquieren pleno sentido como paso previo en el
establecimiento de una comunicación.l3_También se usa el lenguaje en una aser-
ción sin destinatario posible por no haberse exteriorizado -un mero pensamien-
to--, o incluso exteriorizada pero en condiciones de no trasmisibilidad -un
pensamiento enunciado de palabra por un navegante solitario--, pero en estos
L-asosel lenguaje no cumple una función que pueda ser considerada descriptiva,
al menos en sentido estricto, sino de otro tipo34_El uso descriptivo del lenguaje
está orientado a la comunÍL-ación,lo que no quiere decir que ya necesariamente se
haya establecido ésta. Pero por el mero hecho de servir a esta finalidad, y siempre
que el hablante actúe racionalmente, debe ya cumplir ciertos requisitos relacio-
nados con los posibles oyentes. El lenguaje debe ser comunicativo, esto es, no
exclusivo del hablante, sino compartido; debe exteriorizarse en un medio que
permita su recepción, etc.
En el lenguaje presmptivo, género al que pertenecen las normas jurídicas, el
hablante o emisor pretende conseguir algo de otro; concretamente quiere que su
3:z Subrr /11r.ristrná4 tk las n()rmarjuridiHu,p. 19;Análi!iJlóticoy dtrecho,p. ¡3. En l:aprimen de estas obras
este tercer ni,·cl de máximaabstr:1cciónes denominado ..nonna-scmido", micncrasqt>t:en la segunda
ap:uco: caracterizadocomo "norma-ld:u,r,".Como ya hemos tenido ocasión dt \'er,es el ni,·el en el que
se situaría 13concepción hiléticade la norma.
33 Lu que no impide que el destinatariodel mennje pueda ser el propio emisor en un momento distinto.
Aunque no tenga muchasesper!lnzasde ser rescatado,Robinson puede escribirpoesías,o sus mcmoria.s,
por si acaso acuden en su ayuda,o pcn~ndo en releerlasen su vejez.
34 Lo que no signific:ique no sean funciones esencial~. En el primercaso se rrau de faciliur b elaboración
de pensamientoscomplejos.En el segundo caro puede servir paraque el sujeto fije su propiopensamien-
to, o incluso como desahogocmocion2l o como forma de combarirla soledad.
 e infracció,rde ia nonn/J 593
E.ristcncitJ
expresión sea tomada por el destinatario como una razón para obrar en el sentido
de lo prescrito. Por ello en las prescripciones destaca su estructura comunicativa
de forma mucho más clara que en las descripciones. Si podemos imaginar usos
del lenguaje descriptivo (no genuinos) haciendo abstracción del destinatario, no
parece que éste pueda ser el caso en las prescripciones. El acto de prescribir
implica necesariamente otro al que se prescribe3i. En todos los análisis de actos
prescriptivos, sean particulares --Ordenes a un individuo determinado, por ejem-
plo-, sean generales -normas-, un elemento esencial del acto es la previsión de
un destinatario de la prescripción 36 . lncluso en la distinción en tres niveles de la
norma que realizan ALCHOURRÓN y BuLYGJN también en la norma-sentido y en la
norma-prescripción (y no sólo en la norma-comunicación) aparece como ele-
mento el sujeto al que se dirige la norma -bien como sujeto ideal de la norma-
senrido, bien como destinatario queridode la norma-prescripción-.
La cuestión que interesa ahora abordar, central para esta investigación, es si
para la existencia de un acto prescriptivo, y en particular para la existencia de la
norma y el correspondiente nacimiento del deber jurídico, es suficiente con esta
referencia abstracta a un destinatario ( esto es, si la existencia de la norma debe
situarse en el nivel de la norma-prescripción de ALCHOURRÓ1'i y 13u1.ru1N),o sí,
por el contrario, es preciso que se establezca una auténtica relación normativa,
entendiendo por tal aquélla en que se cumplan todas las circunstancias necesarias
para la efectividad de la norma salvo la voluntad del destinatario (y por tanto
debamos situarnos en el nivel de la norma-comunicación). Enunciando la pre-
gunta en los términos acuñados por VON WR¡GHT,se trata de saber si la existencia
de una prescripción depende sólo del dar prescripciones o también del recibir3 7.
35 Incluso las expresiones en lenguaje imperari,·oap:i.renrcmcntc no dirigidasa nadie -el "¡Hágasela luz!"
bíblico, por ejemplo-, o bien son meros recursos lirerariosp.aramostrar la capacidadde acción del ha-
blante-éste seriael caso citado del Génesis- o bien presuponen un d~stinatario-como sucede cuando,en
planteamientosanimistas.,se:dirigen mandatos a la ri-atunkza-. Como ha dcsracadoHitRRIJ SAN<:t·tEZ-
PE~ ...(X.)R-Prob/emasdel amilisu tkl ltnguaje moral, pp. 49 y SS.-, los imperativosse expresan en segunda
persona.Los eJ:prcsa.dos en tercera, o son una men manifestaciónde ddéOS,o bien son rttibidos por e1
oyente y trasmitidos21desrinatario,en cuyo caso vuelven a ser imperativosen segunda persona,aunque
en este 1..";ISOel hablantese limica i ser un tr1nsmisorde la orden. El imperativoen primen persona del
singularrf$ulu impropio como imperativo..y si es del pluraJes en realidadreconduciblea impcrati,·osen
segunda persona.T:imbi(n contra l:.tposibilidadde un mandatoo imperativoen primerapersona, BAYÓN
Mot-di-;o.La normatividaddel Jatd10, p. 309 y n. 90- Sobre el significado de ciertas txprt:sioncsen modo
lmperati,10s:indesrinararioaP3rence,cfr., ÚUVECRONA. EJd~rechoct,múhtch9, pp. 209 y SS.
36 ar., por ejemplo1 los repetid.1.mentecitados análisis de la normade Ros~ -Ugica delas nonnas,pp. 102 y
ss,: "Una norma debe contener un clemenro que determina rn sujeto, esto es, el :14&entc (o agemes) que
han de comp{Jttarscde acuerdocon l:i ide;1-acción"(p. 103}-y voN W,w..~rr-Normay acáón, pp. 93 195
Y 97 Y s:s.-.
37 lbld., p. 130.
594 A1111j'uridicidad
p~naly sistemadd dditn
Podría intentarse quitar relevancia al problema reconociendo simplemente desde
el principio que ambos conceptos son necesarios, porque cumplen diferentes fun-
ciones. Creo que ésta es la respuesta que se daría precisamente desde el derecho
penal, argumentando que el concepto de norma-prescripción es imprescindible
para delimitar la valoración del hecho desde la perspectiva del legislador, y por
tanto la antijuridicidad, mientras la norma-comunicación serviría para evaluar el
comportamiento singular del destinatario desde la perspectiva del reproche.
Que la respuesta no es tan sencilla nos lo indica la propia polémica en torno al
concepto de antijuridicidad en derecho penal. La posición claramente dominante se
inclinaría por aceptar el papel de la norma promulgada como referente de la
antijuridicidad, mientras que la posición minoritaria represenmda por los autores
imperativistas que han seguido la estela marcada por MERKEL defendería el concepto
de norma comunicada como referente de la antijuridicidad, y con ello la inclusión de
los requisitos de la culpabilidad en el injusto. Pero, al margen de esta disparidad de
criterios, lo que verdaderamente indica la necesidad de investigara fondo esta polémica
es el hecho de que entre quienes distinguen antijuridicidad y culpabilidad no hay
acuerdo a la hora de definir los elementos que caracterizan a la norma promulgada.
Esta disparidad de criterios surge por el efecto combinado de dos factores: en primer
lugar por el hecho de que las expresiones legales no sólo determinan el contenido de
la prescripción, sino que también contienen referencias a las circunstancias subjetivas
que condicionan la eficacia instrumental de la norma -referencias a las condiciones
de imputabilidad del sujeto; a sus conocimienros; etc.-, con lo cual la cuestión de qué
deba entenderse por norma promulgada queda abierta. En segundo lugar por elhecho,
ya mencionado anteriormente, de que hay una tendencia casi inevitable a delimitar el
propio contenido de la norma promulgada atendiendo a las circunstancias de eficacia
del mandato. Aunque ello se percibe más en algunos aspectos de la relación normativa
que en otros, lo cierto es que este hecho hace que la frontera entre norma promulgada
y norma comunicada sea borrosa. Pero como la distinción en sí de dos niveles se
considera irrenunciable y de vital importancia por la mayor parte de los penalistas, las
discrepancias sobre la delimitación cuestionan la propia utilidad del sistema.
a. Para responder a la cuestión planteada -¿es posible hablar de existencia de la
norma antes del establecimiento de una relación normativa?- puede resultar escla-
recedor comenzar por las prescripciones más elementales: aquéllas que revisten la
forma de órdeneso mltndatosdirectosdirigidos por un sujeto determinado a otro
para que realice una acción específica en el mismo momento de emitirse la orden 38.
ha denominado particularesen relaciónal sujeto y a laocasión
38 Esto e.~ las presctlpc.ionesque ,10N \VktGHT
.Nonnaya.cción, p. 97.
 ExistericUJ.
,:ú,frauión dt la nlJrnui
La opinión más extendida acerca de los requisitos que deben darse para que
podamos considerar que se ha formalizado un acto prescriptivo de esta naturale-
za es la que considera que no es suficiente la emisión de la prescripción por el
sujeto agente, sino que también debe darse una recepción por el destinatario de
la orden, que además debe encontrarse capacitado para cumplirla o desobede-
cerla. En otras palabras, no podrá afirmarse que alguien ha dado una orden a otro
hasta que éste no haya recibido el mensaje en el que se expresa la orden y se
encuentre en condiciones de poder realizar lo ordenado. Aunque esta concep-
ción de las órdenes, que las identifica con el nivel tercero en el esquema de
ALCHOURRÓN y BuLYGJN(orden-comunicación), no es la única posible, sí es la
más extendida y la más respetuosa con los hábitos del lenguaje ordinario. Tanto
el propio VONWRIGHT,de quien procede el análisis más coherente sobre los pre-
supuestos de las prescripciones, como A1.cHOUR.RÓN y Bcr.YGINY otros autores se
muestran de acuerdo en que la existencia de las prescripciones particulares de-
pende de la existencia de una auténtica vinculación normativa entre emisor y
destinatariol9_ Su acuerdo desaparece, sin embargo, cuando se trata de prescrip-
ciones generales y particularmente de normas. l'vlientras VONWRIGHTno estable-
ce diferencia alguna entre ambas situaciones, ALCHOURRÓN y BULYGIN, siguiendo
la concepción claramente dominante en el ámbito jurídico, consideran que en
esta caso la existencia de la norma sólo depende del acto de prescripción (norma-
prescripción) y no de la presencia de vínculo normativo. Pese a que lo que nos
interesa directamente son las normas, puede resultar ilustrativo indagar por qué
en las órdenes singulares, que también son manifestaciones del lenguaje
prescriptivo, parece lógico exigir la efectiva recepción de la orden. Mediante el
análisis y rechazo de las posibles soluciones alternativas podemos hallar algunas
claves que nos permitan después averiguar si lo que es válido para las prescrip-
ciones particulares debe serlo también para las normas o si, por el contrario, las
diferencias entre ambas justifican distintas concepciones sobre la existencia; en
una palabra, podremos decidir si la razón asiste a VONWRJGHTo a ALCHOURRÓN y sólo puede ordenarse aquello que el destinatario está verdaderamente en condi-
But.YGIN(y a la mayor parte de los juristas).
Podría concebirse la orden como mera prescripción (orden-prescripción)
haciendo depender su existencia del propio acto de prescribir del ordenante, al
igual que suele hacerse con las normas, pero con ello se ocultaría el aspecto ins-
trumental del uso del lenguaje directivo sin ganar nada a cambio. Si aceptamos
que la orden existe desde que su emisor manifiesta de alguna manera hacia el
39 ALCHOL'RRór-;v Bu1,YGIN.Sobrt la txisttncia de fas nótmasjurídicas, p. 24, YAnálisis!ógU(J
y dr:red111
1 pp. 73
y ss.; voN W!<;GHT. Norma y aWón, pp. 129 y ss. y 139. En el mismo ~entido H.~GER~TROM. lnquiriesinto
llu Narure of Law andMoralí, p. 3; M.-\CÚ>RM!L-K. "'Leg:11Oblig~tionand the Jmper•riveFallacy'',p. 109
;95 596 A1111j'uridicidad
pena/y sisuma del drlito
exterior su voluntad de que el destinatario actúe de una determinada manera, sin
esperar a que se cumplan ulteriores requisitos (recepción; capacidad; etc.}, y por
tanto entendemos que la infracción o cumplimiento se acreditan comprobando
la disparidad o conformidad del hecho del sujeto respecto del modelo definido
en el contenido objetivo de la orden promulgada, se plantearían, al menos, dos
inconvenientes interrelacionados: en primer lugar, ello obligaría a calificar de
órdenes a expresiones que su emisor realiza con finalidad prcscriptiva pero que
no pueden ser cumplidas por su destinatario, o al menos no precisamente porque
exista la orden; en segundo lugar, con ello dejarían de entenderse las órdenes
como modalidad del lenguaje directivo, sin ganar nada a cambio.
LA EXISTENCIA DE LAS ÓRDENES O MANDATOS DIRECTOS
Si la presencia de una orden se define sólo por la voluntad exteriorizada del emi-
sor de que algo debe suceder de una determinada manera, sin tener en cuenta si
lo que se demanda está al alcance del hipotético receptor ---{:notras palabras, si el
mandato quedara perfeccionado con la actividad del hablante-, habría que llegar
a la conclusión de que también son órdenes, y que por ello pueden ser cumplidas
o incumplidas, aquellas expresiones en que se exige de alguien que realice algo
que no puede hacer. Con ello se renunciaría de manera completa al principio
kantiano "debe implica puede", que sería sustituido por un principio más débil
como "debe implica que el ordenante cree que el destinatario puede" 40 . Ahora
bien, un emisor que entendiera el deber de esra manera estaría renunciando a su
racionalidad. Salvo que creyera firmemente que el hecho de expresarse él en
términos imperativos altera el estatus ontológico del mundo, generando para los
destinatarios automáticamente una capacidad de acción (y las órdenes emitidas
por un sujeto que tuviera esta creencia tampoco nos interesan mucho), un ele-
mento mínimo de racionalidad en el hablante impone que él mismo acepte que
ciones de hacer, y no lo que el propio hablante crea ex ame que lo está.
Por tanto, si el hablante emite una expresión prescriptiva en circunstancias
en las que ex ante a él le parece razonable pensar que tiene enfrente a un sujeto
capaz de realizar lo prescrito, habrá actuado racionalmente desde la perspectiva
de emitirprescripciones; pero si luego constata que se había equi,,ocado no pue-
40 Un3 condición no discutida para poder afirmar que alguien ha intentado dar una orden es que él crea que
el destinauríoestá en condiciones de cumpiir lo previsto_En otro caso el sujeto puede fingir dar una
orden, pero no darla.
 Existenciae infra(ci<Ín
d~lo norma
de negar alcance a este hecho por el simple expediente de afirmar que la orden se
define por su actividad prescriptiva, sino que, racionalmente, sólo puede con-
cluir que en realidad no ha conseguido dar orden alguna que lo que él estimó
corno una orden en realidad no lo era. Dicho en otras palabras, un emisor racio-
nal de órdenes nunca puede aceptar un principio corno: "A debe realizar X si yo
creo que puede realizar X, y se lo mando", o incluso: ''A debe realizar X si yo creo
racionalmente que puede realizar X, y se lo mando"•', sino que tendría que admi-
tir el principio "debe implica puede" en toda su extensión: ':/\ debe realizar X si
.verdaderamente puede realizar X, y se lo mando". Tal ordenante racional distin-
guiría siempre entonces entre sus intentosracionales de mandar y sus mandatos
atendiendo a la capacidad de obrar del destinatario.
Ahora bien, podría intentar salvarse la tesis básica de que la orden queda definida
en el momento de su emisión por el ordenante (orden-promulgación) incorporando
el requisito de la capacidad de acción del destinatario a la propia conducta prescrita.
El alcance de esta modificación podría ser el siguiente: si bien la existencia de una
orden dependería de la voluntad prescriptiva del emisor y no de las condiciones de
recepción del destinatario, al menos sí presupondría la capacidad fisica de realizar
41 Por tantl), tampoco puede salvarse la tesis que fija la t':l:istencíade la (U-denen el 11ivdde la prescripción
por el simple e:'-pcdientede exigir al menos raóonaiída<len d emisor. La exigenciade racionalidad operaría
como un criterio restrictivo al mterprecar la orden emicida, que afccuría al contenido posible de la orden,
a 1-a
situación en la que se ordena, y al destinacario de la prescripción, esto es, a todos los elementos de la
prescripción que deben ser tiJa<lospor el ordenante antes de establecer o intentar la comunicación con el
ordenado
i\-1uvresumidamente., el efecto de esca restricóóri seria el siguiente: en cuanto a la conducta, no formarla
pu;e de una orden aquélla que en el momento de emitirse apareciera para el emisor como imposible de
cumplir; en cuantf) a la situación, tampoco sería una orden la que pretendiera que se realizase algo
abstractamcme posible pero en uru ocasión en la que ~xante aparezca como concrecamente imposible; en
al destinatario, por último, incluso un acto o; ante abstractamenre posible, en um1 siruación en la
;,;1.1aoto
que, también ex ante alguien puede reafü;arlo, tampoco sería una nrden para aquellos sujetos que en
particular, y un;i vez mis en una sítuación e.,ante, no estuvieran en condiciones de realizar lo prescrito.
Pero -:ualquier rescrícción basada en la racionalidad del emisor es aceptable justamente p3ra evaluar el
comportamiento del emisor al prescribir, pero no resulta ,m ningún sentido deásiYa para evaluar ruán do
pt)demos afirmar que existe uni..ord,e,ncomo algo que va más allá de la mera manifestación de YOluntad
dd emisor. De hecho nadie dudaría que si ua vrdenaore se dirige a.otra persoaa en término;; imperarirns,
en una situación en la que .ex anít 1~persona m~s razonable consideraría que es posible el mandato, pero
en ta que, por circunscam:ias no din:r;ramente percibibles 1 d sujeto estuviera im;apacitado fisir;,¡¡,ml.!nte
para actuar, no tendría sentido decir que este ha infringido un~ ordea existente. En resumen, la raciona-
lidad del emisor es un requisito de la racio11a!idad para intentar mandar, no para mandar. Puede ser
perfectamente posible m.an<lar y que el emisor ncional no lo crea 3.-:Í, y viceYersa.
Yavimos, sin embargo, que Hoi.o VO_\JFERN[CKutilizó precisamente la perspectiva de un legislador
racional pan1.Lntenu.r compatibilizar su teoría imperativa del derecho y su vi.sióndeterminista del mum.fo
-sobre ello, supra capírnlo quinto, v-.
597 598 Antijuridicid(J.d ptnal J' sisum.a del ddttt1
lo prescrito, con lo cual quedarían fuera de las órdenes los casos más extremos de
mandatos a personas que ex post resultan ser fisicamente incapaces"'.
Con ello, indudablemente, se conseguiría sortear la objeción más contundente
contra dicha postura, pero ello sería a costa de abandonar el propio punto de partida.
Una de dos: o hien la prescripción queda definida por la voluntad del emisor que
desea y proclama que algo debe ser de determinada manera, o bien se tiene en cuenta
lo que el emisor está en condiciones de mandar y a quién puede hacerlo. Al exigir
como requisito de la existencia de una orden la capacidad fisica<Jdel destinatario para
realizar lo prescrito nos situaríamos en este segundo plano y entonces ya no habría
argumento material alguno que permitiera dejar fuera del propio concepto de orden
a los demás requisitos de eficacia instrumental de los directivos, salvo que pudiera
encontrarse alguna diferencia sustancial entre ellos en cuanto a su necesariedad, lo
que, como veremos inmediatamente, no es el caso. Con ello habríamos abandonado el
terreno de la orden-prescTipción para situarnos en la orden-comunicación.
Las restricciones a fa definición de mandato impuestas por la versión más
extrema del principio "debe implica puede" son dificilmente objetables. Corno
ya vimos, un requisito elemental de cualquier expresión propiade deber es que el
modelo de comportamiento definido en el mandato (en I;'Cneralen cualquier di-
rectivo) sea posible para el destinatario en el caso concreto. Mayores dudas plan-
tean los demás requisitos de eficacia de los directivos. Nos referiremos ahora a
ellos, que son los tres siguientes: I. La habilidad para realizar lo prescrito (punto
E.2 del esquema de análisis de los directivos); 2. La identificación de las circuns-
tancias para el cumplimiento del mandato (punto D del esquema), y 3. El cono-
cimiento del mandato (punto C.3 del esquema).
r. Una vez que el sujeto puede físicamente realizar lo prescrito, parece que ya
no habría inconvenientes para estimar que la orden queda definida en el acto de
la promulgación; pero tal conclusión sería errónea. Cuando el mandato se refiere
directamente a un movimiento o inactividad corporal la capacidad de acción es
todo lo que se necesita para poder realizar el hecho, pero cuando el mandato
alude a la producción de un estado de cosas difercnciablc de la actividad corporal
42 Aunque ahora estamos tratando de las prescripciones particulares y no de las norrnas, es ilustrati,·o l'tr
que la restricción aludida en el texto se ha practlcadu en derecho pena1 desde Jhcring al exigir una acción
humana voluntaria como núcleo del delito .. ~ediantc este requisito quedan automácic~mente al margen
de las normas los ca~os en los que el sujeto no puede reahzar la acción. En teoría genera.J de la norma
-Auión y ,wrma en G. H. imn Wrigltt, p
parece ser también ésta J:;iidea que inspira a Go1,¡zALF.Z L.<\GIER
328- al e):igit como presupuesto de la existencia de una norma su recepción potencial.
43 Obs6rvese el paralefü;;mo de esta argumentación con la vieja objeción de la n.aturale:r.a qui; actú.i.
antijuridicamente que MERl~tl.esgrimió crmtrn las cor1cepciones objetivas del injusto -supra capítulo
quinto, H-.
 Exisunáa t i11Jiauióndt la nnrm"
(a un resultado en el sentido que suele dársele a esta expresión en derecho penal)
es posible que el sujeto no tenga los conocimientos o habilidades necesarios para
realizar la acción que provoca el resultado. El caso, ya citado, del cajero al que el
ladrón ordena abrir la caja desconociendo aquél la combinación es un buen ejemplo
de ello. Pues bien, pretender que en un caso como éste la orden "¡Abre la caja!"
es infringida por el cajero que intenta abrirla probando distintas combinaciones
-lo único que está a su alcance hacer-, pero que en último extremo no lo consigue,
supondría una violación del principio "debe implica puede" equivalente en todo
a la examinada en el caso anterior. Sólo puede exigirse de alguien aquello que está
en condiciones de hacer, y en un caso como éste al sujeto sólo le cabe intentar
acertar con la acción correcta, ya que no puede saber de antemano cuál es ésta-1-1_
U na forma de expresar la idea anterior consiste en distinguir, valiéndonos de
los términos acuñados por VON WIUGHT, entre "intentar mandar" y "mandar que
se intente"45. Lo primero, como vimos, hace referencia a la actividad del emisor,
« Sólo se me ocurre una diferencia ap:1rcnte enrrc esre aso Y los de absoluta incap:u.:idad de acción, y es que
como en éste el sujeto tiene una posibilidad de acertar. se le podría imputar el ínf0<tunio dd fracaso en un
sistema de rcspQnsabilidad objetiva. Lo que sucede es que en dichos sistema:;: ni siquiera la incapacidad
de acción en scncido fuerte es un ob:;:táculo para la imputación de responsabilidad: aJ sujeto se: le podría
hacer responsable también por ser un incapaz de acción en una situación en la que hubiéramos querido
que no lo fuera. En realid2d b responsabilidad objetiva no requiere que se di::ninguna circunst:mcia
especial en d sujeto más que el propio hecho de encontrarse en la situación definidora di: la responsabi-
lidad (lo que no significa que no pueda introducirse algún requisito .adicional).
Sobre l:t rtSpons:ibilida.d objetiY.t por el infortunio cfr. por ejemplo, las interesantes observ:1ciones d~
]:'.KOO:-i. EsruJiQS,
pp. IOJ y SS.
45 NQrmay llttión, p. 138. Ri:suk1, sin embargo confusa la distinción de mN· Wl'.JGHTentre poder hacer de
h:1bilidad (esto es, refori<lo a :i..:cosgtnéricos) y poder hacer de éxito (referido a ac1os singulares) -íhíd.,
PP- 66 y s.s. y 126 y ss.-. En su opinión, el principio básico "Debe encr::iñ:i puede" entendido como
condición lógica de la existcnci:1 de l:i.snormas requiere sólo poder Je habilidad y no de éxito. L,. inter-
pretación Jel puede como de éx.icosupondría, según VON WRJ<..:HT, incurrir en la siguiente paradoja:
"Consideremos una persona a la que se le ha ordenado ha,cer un:1 determinada ,¡;osaen una determinada
ocasión. Esta persona inttmta ahora hacerla pero fr:1casa. Puesto que no pudoz hactr la cosa en cuestión,
tendríamos que decir que, habb.ndo estrictamente, ni siquiera :;:ele ordenó hacerla. Siempre que una
persona intcnura ~guir 1 sin éxito, una pn:scripción, dicha prescripción no exi:;tiría (para él}. El fracaso
en obedecer \lna norma la aniquilaría" -ibíd., p. 127-
Creo que la paradoja expuest:1 por vo:,.iWRLGHT ooes tal, y que su error reside en r\O precisar bien qué es
Jo que prescribe la norma. La norma sólo puede pedir aJ destinatario que rc:.licc aquello de que es capaz
en d .._,--:¡so
concn:to. El hecho de que t<:nga la habilidad genC'rica pan realiur ese hecho en otras circuns-
tancias no es suficiente. En d aso del cajero del tc:uo sólo puede orJenirscle que intcmc :1brir la caja,
por lo cual, S1lo inlcnta, aunque 110 consiga abrirla, ya habrá cumplido la orden. Si en este caso d fracaso
a la hora de abrir l:t caja se interpreta como un íncumplirniento de la orden dé abrirla, como resultaría de
seguir la opinión dc \'ON WRKil!T en este punto, se estaría introduciendo una quiebra injustificable en el
principio "debe entraña puede". Lo más sorprendente es que el propio VON W11:1vu-r da la..sda ves para
una correcta solución del i.:asocon su distinción entre "intentar mandar" y ''mand:ar que se imenti:",
aunque no desarrolla este último concepto-ibíd., p. 138-.
599 600 Antijuridiádridpenal.)'sistemadtl ddito
mientras que lo segundo alude al contenido posible de la prescripción. El princi-
pio "debe entraña puede" obliga a relativizar el sentido de los mandatos que
consistan en provocar un determinado estado de cosas en situaciones de habili-
dades o conocimientos limitados del destinatario, de manera que la acción debida
no es ya aquella que 11ccesaria111e11te
provoca dicho estado de cosas y que el sujeto
no es capaz de identificar de forma segura, sino aquella que, conforme a sus
habilidades y conocimientos, aparece como la mejor alternativa de acción para
lograr el resultado. Lo que se manda al sujeto es en último extremo que intente
alcanzar el resultado con los mejores medios a su alcance. Pero repárese en que
afirmar que ésta es la conducta debida para un sujeta en particular con unos
conocimientos determinados no significa que no pueda ser una conducta
incorrecta para otro, y desde luego no significa que para el emisor de la orden sea
la conducta preferida o valorada, sino que significa sencillamente que es la mejor
conducta que se puede esperar del sujeto en cuestión. Es importante destacar
este hecho porque cuando se pasa de las órdenes singulares a las generales -con
varios destinatarios- es habitual olvidarse de este requisito elemental y utilizar
como rasero de medida el del mejor de los destinatarios, o el de un destinatario
medio, lo cual entraña una quiebra obvia del principio examinado. Si el ladrón
del ejemplo ordena a dos personas que abran la caja y sólo una sabe, enjuiciar el
hecho de la otra por los conocimientos de ésta (en otras palabras, entender que la
presencia de otro sujeto capaz permite afirmar la existencia de una orden tam-
bién para el incapaz que no existiría en otro caso) resulta tan inútil como
perturbador. Como ya tuvimos ocasión de ver, la utilización de una expresión
general para emitir órdenes no altera las circunstancias de efectividad de los
directivos, que siempre operan sobre la base de sujetos singulares con
conocimientos y capacidades concretas.
Ahora bien, la tendencia a objetivizar y homogeneizar el contenido del deber
en las prescripciones generales responde a la necesidad sentida de fijar pautas para
las relaciones interpersonales. Esta idea, que se encuentra omnipresente tras todas
las construcciones que sitúan la existencia de una norma en el nivel de la norma
promulgada, y que por esa misma razón distinguen antijuridicidad y culpabilidad,
merece un exan1en detallado que será llevado a cabo más adelante, pero en ningún
caso debe hacernos perder de vista las conclusiones sobre la existencia de directivos
que aquí se han desarrollado. Si la conducta debida.sólo puede seleccionarse entre
la conducta que el sujeto puede realiza,, son sus circunstancias las que acotan el
campo del mandato y nunca las circunstancias ajenas, salvo que el principio "debe
entraña puede" se entendiera en el extraño sentido de ''.A.debe entraña que B puede",
y no en el obvio de "A debe entraña que A puede".
 Existenciat infracútindt la nr,rma 6o1
6oz
z. Una situación muy similar a la anterior puede producirse cuando el sujeto
puede realizar el hecho, tiene también la habilidad para hacerlo con certeza, pero
le faltan los conocimientos que le permitirían identificar que se encuentra ante la
situación que condiciona la obligación. Si se acepta el planteamiento seguido en
el apartado anterior resulta también evidente que la respuesta a dar en este caso
es idéntica: aunque también aquí, a diferencia del primer caso, el sujeto puede
realizar el hecho en un sentido fisico, si desconoce las circunstancias que definen
la situación que origina el deber éste no llega a concretarse. Si A ordena a B
realizar X en la situación S pero Bes incapaz en general de determinar cuándo se
da S, o, siendo capaz en general, no lo es en un caso concreto, o sólo puede deter-
minarlo con un cierto grado de probabilidad, el deber no surge -en las dos pri-
meras situaciones-, o surge en la forma limitada de intentar identificar S para
realizar X --en la tercera-.
Un ejemplo tomado de las normas penales puede aclarar esta idea. Los pre-
ceptos penales obligan a los órganos de la justicia penal a juzgar y sancionar a
quien ha cometido un delito. Si se da la situación de que A ha cometido un delito
y no es juzgado ni condenado porque no se le ha descubierto, podría afirmarse
que los órganos de la justicia han incumplido su deber, si por tal se entiende la
existencia de una disposición a ellos dirigidas que establezca: "¡Si cualquiera
comete un delito debes juzgarle e imponerle una sanción!". Naturalmente no es
ésta la forma habitual de entender el deber en estos casos, ente otras cosas porque
cualquiera percibe que una norma o una orden que pretendiera dirigir el com-
portamiento en situaciones de ese tipo sería perfectamente inútil. Lo único que
puede exigirse de los órganos de justicia es que pongan toda la diligencia posible
en la identificación de los posibles delincuentes para así poder dar cumplimiento
al deber de juzgar y sancionar, pero éste sólo surge con la identificación de las
circunstancias de cumplimiento: concretamente, el deber de juzgar surge con la
sospecha fundada de la autoría, y el deber de sancionar con esta misma sospecha
confirmada hasta el grado que exigen las leyes procesales en un juicio penal. La
misma situación --{;Omisiónpor A de un delito-- aparece como presupuesto de
dos deberes diferentes impuestos a los órganos de la justicia, y en ambos casos el
nacimiento del deber se supedita a una cierta evidencia-no la certeza- de que tal
situación concurre.
Ciertamente en estos casos resulta especialmente extraño decir que ni siquie-
ra existe una orden o una norma. El acto de promulgación ha sido adecuado, se
ha producido la recepción de la orden por el destinatario y en principio nada
impide que ésta pueda ser cumplida. Si incluso en casos en los que se ordena algo
imposible ya hay una tendencia natural a pensar que la orden existe, aunque no
imponga deber alguno (lo que si bien se observa resulta en verdad chocante), en
Amijuridicidad pmal y sisicmadel delito
casos como éste la tendencia resulta casi irresistible. A ello se ha referido VON
WRIGHT al afirmar que en esta cuestión se producen "tendencias conceptuales
conflictivas", que podrían en parte reconciliarse distinguiendo entre el acto de
dar y el de recibir la prescripción• 6 . Más adelante, al tratar de las normas, haré
una propuesta para intentar amortiguar el efecto de estos conflictos conceptua-
les. Por ahora sólo quiero destacar que desde la perspectiva del uso directivo del
lenguaje una situación como la examinada en este apartado sólo puede calificarse
de intento de directivo, pero no de directivo en sentido estricto 47 .
3. El último requisito de eficacia que hay que evaluar es el conocimiento por
el destinatario de la emisión del mandato. Aunque cuando se trata de normas
jurídicas éste es el requisito que de forma más generalizada se considera ajeno a
la propia existencia de la norma, en el caso de las órdenes o mandatos singulares
no es así, como ya hemos visto.
¿Q!,1érazón se encuentra tras esta extendida opinión/ Sin duda algo tan sen-
cillo como que, mientras las órdenes sean consideradas manifestaciones del len-
guaje directivo, un presupuesto elemental es que se produzca una comunicación
entre hablante y oyente.
Pero esto no es todo. Ya hemos visto, siguiendo a M.,cCORMICK, que una
condición necesaria para poder decir que la expresión de A dirigiéndose a B es
una orden o mandato es que A intente que B tome su expresión "Haz X" preci-
samente como la manifestación del deseo de A de que él haga X, y de la intención
de inducirle a realizar X precisamente en vtrtud del reconocimiento de tal inten-
ción48.Entonces, si, por las razones que sean, no llega a establecerse la comunica-
ción, y B desconoce la intención de A, dificilmente puede éste considerar que,
pese a ello, ha surgido un deher para B de realizar X. Si lo que A quiere es preci-
samente que B realice X porque conoce que es la intención de A que lo haga, la
ausencia de comunicación impide el nacimiento del deber. Ciertamente el deseo-
46 Normayaui6n, p. 130.
4¡ CurioSarnente en derecho penal sí se acepu mayoritariamente e~te paso, al meaos en el hecho doloso,
aunque se nieguen otros. El conocimiento de la situación, como elemento del dolo natural, condiciona~
antijuridicidad del hecho.
48 "Legal Obligation and the ImperativcFallacy", en A. W. B SrMl'SON (cd.), OxfardEsrn_¡1s ir1Jurtsprudenu
(Second Series), pp. 100 y ss., cit., p. Io5. Esta intención refleja lo que MacCormkk denomina "inten-
dón interna" que debe distinguirse de la "intención ulterior", que se da cuando además A quiere real-
mente que B haga X. Si ésta aludt: a lo que bu!.ca el emisor con la emisión del directivo, aquélla se refiere
a cómo intentamos que.o(]'o entienda nuestras expresiones directivas (lbíd., p. 104). Normalmente amba.c;
intenctones \·an unidas, pero es p(lsible que a una intención interna "Haz xn acomp2ñe un2 intención
ulterior distlnta 1 como probar el grado de obedienci2 de H. Si ambas intencione& coincidell, el mandato o
el diroctivo es ''sincero". En el ctso contrario., que M."-CÜ>RMICK e;emplifica con el mandato de Dios a
Abraham para que mate a su hijo Isaac (GCnesis 22:2), sería un mandato "insincero".
 t infraoúónát la norma 6o3
Existu11:ia
nocimiento de la orden emitida no impide que el sujeto realice en el plano fisico
el hecho, ni impide que se pueda afirmar que debe realizarlo por otras razones,
pero desde luego excluye que se pueda decir que debe realizarlo precisamente
porque ha sido ordenado. En palabras de H1.GER~1RóM, "una orden que no llega
a la persona a quien se destina sólo es un sonido vacío y no una orden real"49.
En resumen, parece haber buenas razones para considerar que no existe una
orden hasta tanto no se dan los requisitos comunicativos propios del nivel de la
orden-comunicación. Los propios ALOIOURRÓN YBuLYGIN mantienen esta postura
en lo que se refiere a los mandatos directos, a las órdenes (y aun para normas que
se dirijan a un auditorio pequeño e identificable) 5º. Si, utilizando un ejemplo de
estos autores, un general da a un mensajero una orden para que éste se la trasmita
a un soldado que está en el frente, y el mensajero muere antes de poder trasmitirla,
nadie diría que el soldado destinatario ha desobedecido la orden. La existencia de
una comunicación es requisito imprescindible para la existencia de la orden;•.
Para terminar este apartado, es preciso mencionar que no he planteado aquí
un problema que resulta básico en toda esta cuestión, ya que afecta a todos los
requisitos de eficacia instrumental de los directivos que aluden a las circunstan-
cias del destinatario. Me refiero al papel que cumplen en todo ello las actuaciones
previas del destinatario que provocan su situación de incapacidad, de falta de
habilidad o de ignorancia sobre la situación o sobre la prescripción.
En este momento no desarrollaré este problema, aunque creo que no altera en
nada sustancial el análisis de los direcávos o de las normas que hasta ahora se ha
realizado. Tan sólo obliga a dar entrada a normas de nivel inferior respecto de las
cuales se cumplen exactamente los mismos requisitos de cualquier otra norma. Más
adelante,al examinar laimprudencia inconsciente, trataré de jusáficar esta afirmación52•
2. LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
El segundo incoveniente de situar la existencia de la orden o mandato en el nivel
que ALa-IOURRÓN y Bt:LYGIN denominaron orden-prescripción no es más que una
consecuencia deducible de lo anterior: con ello se renunciaría a considerar lasórdenes
como manifestaciones del lenguaje directivo sin obtener nada a cambio.
No es fácil determinar de qué podría servir una concepción que excluye de la
definición de orden O mandato aquello que es precisamente su peculiaridad: la
intervención directiva en el comportamiento ajeno. Con ello, en realidad, se vol-
+9 lnquims into tlu Nat,m of L,uv and ,\forals, p. 3· . . ..
Sº Análisis lógico)' daulw, pp. 73 y ss.; Svhrt la ex~trrma de lat nor'.'2a~
J~rid1<as. pp.24 y ss.
5 t Análisis/ógicuy dtrtcho, p. 74 ; Sobre la existcnCl.3de las normas Jurtdu.:as,
p. 24.
s::z.Sobre ello, inír1 capitulo undécimo,m, C, :z.,b, tercer subapartado.
6o4 Antiju,·idJ(:idad
penal)' siSt,ma.del dd1to
vería imposible especificar en qué consiste la singularidad del lenguaje prescriptivo
respecto del meramente descriptivo. Si se quieren destacar las circunstancias de
la orden que competen al emisor (la orden-prescripción) es suficiente con agru-
parlas bajo la denominación de "intentar mandar", sin necesidad de considerarlas
ya como mandatosB. Una cosa es intentar mandar, otra mandar, y otra ser obede-
cido. Alguien puede intentar mandar --<:reyendo firmemente que se dan las
circunstancias que permiten un uso prescriptivo del lenguaje- y sin embargo no
conseguirlo. Si se dan las circunstancias necesarias para poder decir que se ha
mandado aún es posible que el destinatario obedezca o desobedezca el mandato.
Si bien el lenguaje ordinario es poco selectivo a la hora de diferenciar situaciones
en las que se ordena y situaciones en las que sólo se intenta ordenar, cuando se
trata de precisar si el comportamiento previsto se ajusta o no a lo ordenado la
distinción es nítida. Cuando se dan todos los requisitos para la existencia de una
orden-comunicación y, pese a ello, el comportamiento realizado difiere del pres-
crito hablamos de desobediencia a la orden. Sin embargo, la objetiva discrepancia
entre lo que sucede y lo que simplemente se intentaba imponer en condiciones
inadecuadas nunca se califica de desobediencia o incumplimiento de la "orden".
Ni el sujeto que es fisicamente incapaz de realizar lo que de él se requiere, ni el
empleado del banco que no abre la caja fuerte como le exige el ladrón porque no
sabe la combinación, ni el sordo que no oye el mandato que se le dirige han
desobedecido orden alguna.
La utilización del término "mandato" u "orden" para expresar sólo el acto
del hablante tiene el inconveniente de que sepierde la conexiónnecesaria entre la
existencia de un mandato y el nacimiento del deber de cumplimiento. Habría
mandatos que no imponen ningún deber -por ser de contenido imposible; por
no haber sido comunicados, etc.-. Cabe pensar que el momento de la fijación por
el hablante del contenido del deber querido pueda tener alguna trascendencia -
por ejemplo, nos indica cuál es la voluntad del emisor y permite una valoración
objetiva del hecho, lo que puede tener importancia de cara a mandatos a tercerosl<-
• pero desde un punto de vista directivo es sólo una parte de la necesaria relación
comunicativa entre hablante y oyente que no debe identificarse con el todo si se
quieren evitar malentendidos.
53 Ciertamenteen el lengwje Otdinarioutilizamos en ocasiones la cxpresiün "'orden"o ..rmndato" par.a
referirnosa esrc tipo de hechos, pero r»,receclaro que se trar.idt una utilización impropiadd término
derivadade b aparenteafinidadde estos casos con otros en los que el sujeto tambiénintentamandary no
consigue que el destinatariole obedtz~. pese a darSeu.xlaslas circunstanciasde eícctivida.ddirc~tiva
(salvo,naturalmente,1avoluntad).
54 Como veremos en breve,ésrces el punto verdaderamenteclave que explica.la tendenciageneralentre los
juristasa definir la norm:..por el momento de su promulgación.
 E:muncia e 1nji-amániÚ la norma
b. Esta conclusión, que goza de un amplio consenso cuando se aplica a las
órdenes, ¡puede también extenderse a las normasjurídicas?
VoN WRIGHT,que es un filósofo y no un jurista, entiende que si. El no hace
distinción alguna entre la norma y las órdenes singulares. Ambas son prescrip-
ciones y el análisis de la existencia de cualquier prescripción es igual para todas.
En cualquier prescripción debe distinguirse entre el acto de intentar dar una
prescripción (por ejemplo, intentar mandar), en el que entra en juego la activi-
dad del emisor, y el acto de darla (por ejemplo, mandar}, en el que deben consi-
derarse circunstancias relativas a la capacidad del destinatario y a su recepción
del mensaje preceptivo;;_
ALCHOLTRRÓN y BLTLYGIN, que hablan desde la teoría del derecho, no pueden
dejar de constatar que aquí la existencia de la norma no se sitúa generalmente en
la norma-comunicación, sino en la norma-prescripcións•. Pero no se limitan a
una mera constatación de un fenómeno habitual entre juristas, sino que lo suscri-
ben. En su opinión la norma adquiere existencia con el acto de la promulgación,
y no es necesario que se dé una verdadera relación comunicativa, como sucedía
en las órdenes o mandaros directos. El nivel de existencia de la norma en su
esquema es la norma-prescripción y no la norma-comunicación.
Creemos que es perfectamente cierto que los juristas conciben la norma de
este modo. En el caso de los penalistas ello se percibe precisamente en la forma
en que se distingue la antijuridicidad, como contrariedad a la norma, y la
culpabilidad. Si la imputabilidad del sujeto destinatario de la norma penal o su
conocimiento de la prohibición no afectan, según la tesis mayoritaria, a la
antijuridicidad es porque se reconoce que la norma ya existe, y por tanto puede
ser infringida, en ausencia de estas circunstancias. Sin embargo, también es cierto
que la evolución de la teoría del delito ha ido aproximando la concepción de la
norma-prescripción a la de la norma-comunicación sin dejar de ser al parecer
una norma definida en el momento de la promulgación. Ello se ha hecho
sencillamente introduciendocriteriosde interpretacióndel contenidode las normas
basadosensuscondiciones de eficacia.Si la norma que prohíbe matar ya no prohíbe
causar la muerte, sino causarla por una acción, estamos dejando fuera de la norma
los casos de ausencia de acción. Si además exigimos que la acción sea ex ante
peligrosa para la vida, la norma sólo existe para casos en los que un espectador
objetivo pudiera cumplirla. Si requerimos dolo de matar, entonces el
reconocimiento del sujeto de la situación típica, que es un elemento de la eficacia
comunicativa de la norma, se convierte, vía modificación del contenido, en un
55 Narmay auión, cap, VIL, esp. pp. 129 y ss.
56 Análi,is Mticoy dm:chr,,pp. 73 y ss.; Sohrt la existtnáa dt /,u nrmnasjuridicai,pp. 24 y ss.
605 6o6 Antijuridicidad penaly sú!ema del delit11
requisito de la propia existencia de la norma. Lo mismo sucede con la infracción
del deber subjetivo de cuidado, etc. Lo que sucede es que esta modificación sólo
está justificada si puede demostrarse que las razones que hay para reformular la
norma en estos términos sóluse dan en estos casos, y no en otros que también
afectan a requisitos de la eficacia instrumental de la norma y que, pese a ello, se
siguen examinando en la culpabilidad, como son la imputabilidad, el error de
prohibición o la infracción del deber subjetivo de cuidado en la imprudencia.
Ya sabemos que en derecho penal una parte de la doctrina -a la que suele
aludirse en términos genéricos, y parcialmente inexactos, como teoría imperati-
va extrema- ha entendido que no hay ninguna razón para establecer estas dife-
rencias (particular-mente creo que en este punto tienen toda la razón), y por otro
lado también sabemos que la doctrina penal mayoritaria no se pone de acuerdo
acerca de qué elementos referentes a las circunstancias del destinatario condicio-
nan ya el juicio de antijuridicidad, pero pese a ello sigue considerando esencial la
distinción de iniusto y culpabilidad
¿Qué puede explicar una solución como la que es habitual en derecho, puesta
de relieve en las observaciones generales de A1.CHOLTRRÓN y BULYGIN o en la manera
de construir la anti juridicidad la doctrina penal/ ¿Cómo es posible que algo que
se acepta sin excesivos problemas en órdenes o mandatos directos se niegue cuando
se trata de normas jurídicas pese a que las afinidades en este punto son eviden~
tes? ¿Cómo se pueden pasar por alto los sólidos argumentos que apoya una visión
comunicativa de la norma mientras ésta se entienda como una manifestación del
lenguaje prescriptivo1
Hay varias razones de distinta naturaleza que podrían explicar por qué en el
análisis de la norma se mantiene un criterio para determinar su existencia distin-
to al que debería corresponderle si se examina como instrumento directivo para
guiar el comportamiento ajeno. Una de ellas, además, destaca sobre el resto, has-
ta el punto de que en ella puede encontrarse la clave para resolver muchos de los
problemas que aquejan al concepto de antiiuridicidad cuando se examina desde
la perspectiva de la infracción de normas, y por ello será objeto de atención pre-
ferente en este trabajo. Sin ánimo de exhaustividad, algunas de estas razones
podrían ser:
a. LA NORMA PROMULGADA SE CONCIBE COMO
EXPRESIÓN DE LA VALORACIÓN Jl'RÍDICA DEL HECHO
Pese a ser habitual la caracterización de la norma como prescripción imperativa, en
realidad se mantiene a la vez una visión de ésta como regla objetiva en la que el
emisor determina los comportamiento correctos al margen de las circunstancias de
 Existniáa.~ inff'aaiónde la ,11,r1NJ
sus posibles receptores, lo que tiene trascendencia desde la perspel1ÍVa de las normas
dirigidas a terceros. Este es el punto central al que antes hacía referencia, y por ello
lo desarrollaré detenidamente tras exponer los demás motivos.
b. LA ASIMETRÍA EN LA RELACIÓN
IMPERATIVA: "rMPERATOR" VS. "SÚBDITOn
Incluso cuando se parte del carácter instrumental de la norma, entendida como
directivo de conducta que establece una relación entre mandante y destinatario,
es frecuente considerar que las dos partes de la relación normativa se encuentran
en una posición desigual, siendo lo decisivo lo que ordena el emisor. Ciertamente
hay algo correcto en esta apreciación. Como hemos visto, los actos ilocucionarios
que consisten en mandar o en ordenar sólo tienen sentido en dos contextos dis-
tintos: cuando el ordenante tiene autoridad sobre el ordenado (que es lo habitual
en los sistemas jurídicos), o al menos cuando existe una superioridad coactiva.
En cualquiera de los dos casos hay una superioridad del hablante sobre el oyente,
superioridad que puede favorecer el hábito psicológico de desplazar el núcleo de
la relación normativa al primero de ellos, algo que no sucede en otros actos
ilocucionarios directivos como las peticiones, los ruegos, los consejos, etc.
Este hábito se ve aún más reforzado por el hecho histórico de que en las
relaciones entre gobernantes y gobernados la posición de los primeros se conce-
bía en términos de legitimidad natural, impuesta por Dios o por la naturaleza
inmanente de las cosas, antes que democráticamente acordada. Por ello lo decisi-
vo era lo que ordenaba el rey o el señor, y no lo que entendían o podían conocer
o cumplir los súbditos. Es cierto que, con el progresivo desarrollo de las demo-
cracias parlamentarias, nuestra percepción de las relaciones normativas ha cam-
biado mucho y ya no se conciben en términos de señor-súbdito, pero ciertos
hábitos psicológicos permanecen.
Frente a esta visión unilateral de la norma debe insistirse una vez más en que
desde la perspectiva de una norma directiva instrumental la posición de las dos
partes de la relación normativa resulta igualmente necesaria. Ciertamente es el
emisor quien define en lo sustancial el contenido de la norma (qué debe hacerse;
en qué situación; y quién debe hacerlo), pero, sea cual sea su posición de dominio
sobre el receptor, en nada puede alterar el hecho de que la eficacia instrumental
de sus directivos está supeditada al cumplimiento de los requisitos que más arri-
ba hemos examinado. El gobernante más poderoso de la tierra, que aúne la mayor
autoridad moral sobre los ciudadanos (derivada de su legitimidad democrática,
de las creencias populares en su legitimidad divina, o de ambas) y el máximo
poder coactivo imaginable, no puede hacer nada mediante normas si no se cum-
007 6o8 Antijuridicidadpmal y slJtemadrl delito
plen los requisitos de eficacia instrumental que hemos examinado, esto es, si,
además de la determinación del contenido y la promulgación que a él le compe-
ten, no consigue que el destinatario reciba el mensaje preceptivo, sea capaz de
identificar las circunstancias para el cumplimiento en la situación concreta en la
que el emisor quiere que surja el deber y a la vez sea capaz de poner en relación
esta identificación con la norma, y, por último, pueda realizar lo prescrito. Pode-
mos adoptar un enfoque instrumental o no adoptarlo, pero si lo hacemos no nos
queda más remedio que tomar en consideración todas las circunstancias que con-
dicionan la eficacia de la norma.
C. LA IRRELEVANCIA DEL ERROR SOBRE LA NORMA
PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES Y OTRAS
CONSECUENCIAS ("ERROR IURIS NOCET")
Este es posiblemente uno de los argumentos que ha tenido más peso a la hora de
determinar los requisitos de existencia de la norma en el nivel de la promulgación,
y así lo reconocen expresamente ALCHOURRÓNy BULYGlr-;1_ La necesidad de cono-
cer la norma para incumplirla chocaría con la previsión habitual en los ordenamientos
jurídicos que niega relevancia al error o desconocimiento del derecho. No es
infrecuente sancionar el incumplimiento de una "norma" promulgada pese a que
su destinatario la desconoce, e incluso en sistemas jurídicos en los que se da relevancia
al error de prohibición en algún ámbito, mmo es el caso del derecho penal, lo cierto
es que el efecto excluyente de la responsabilidad se entiende que no lo es por ausencia
de norma, sino sólo de culpabilidad del sujeto. El hecho sigue siendo prohibido, lo
que puede tener efectos jurídicos. Por otro lado, la irrelevancia del desconocimiento
del derecho se refleja habitualmente de forma expresa con disposiciones como la
del artículo 6. I del título preliminar del Código Civil, que tiene validez general, y
según la cual "La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento".
La situación en este punto resulta verdaderamente paradójica. Por un lado, en el
mundo jurídico estamos tan acostumbrados a la existencia de cláusulas como elartículo
6., C. C. que las consideramos parte esencial del sistema jurídico. Ya cuesta conseguir
acuerdo en que al menos el error de prohibición invencible debe excluir la penasll,
57 Aná.linslógifoyd.ertcho,p. 74; S81"t la n:ulmr.ia <Úlas no,masjuridüas, p. z5.
58 En ordenamtelltos jurídicos como los anglonorce.americanos todavfa no se reconoce el efecto eximente
del errorde derecho con cirácter general. Entre nosorrosescadesconfianzahacia el error de prohibición
se manifiesta de forma indirccraen su tratamiento,menos benigno qut:el del error de tipo. La propia
experienda docente muestra,por otro lado, que resultasiempre problemáticohacerentender a los alum-
nos que el desconocimiento de una norma cuyo incumplimientoesté sancionado provocala impunidad.
L3 primera reacciónes siempre de escepticismo.
 Exisunáa ( inf,<Juióntk la n1Jrma 609
pero si de lo que se trata es de intentar justificar que la propia e:rutenciade una norma
o, lo que es lo mismo, el nacimiento del deber jurídico, queda supeditado a que el
sujero la conozca, la sensación es de estar luchando contra una marea invencible.
Estas observaciones contrastan, sin embargo (y de ahí el carácter paradójico
de la situación), con la no menos obvia constatación de que, como ya hemos visto
reiteradamente, cualquier directivo que no llega a ser conocido por el destinata-
rio deja de ser un directivo de conducta. Puede ser un intento de directivo u otra
cosa, pero no es un directivo, sencillamente porque en dichas circunstancias es
literalmente imposible guiar el comportamiento. Esto es algo que se acepta en
general en los mandatos u órdenes particulares, pero que con insistencia se niega
en las normas, como es buena muestra la postura de ALCHOURRÓN y BvLYGlN. Sin
embargo, ya hemos visto que en este punto la norma no presenta peculiaridades
respecto a cualquier otro directivo. ¿Cómo puede entonces interpretarse la cláusula
que niega relevancia al desconocimiento de la norma promulgada/
En primer lugar puede convenirse que es una expresión poco afortunada, ya
que el desconocimiento de la norma impide, diga lo que diga la ley, que el desti-
natario la cumpla tomando como motivo básico de su decisión precisamente su
existencia. En otras palabras, el desconocimiento de la ley impide obedecerla,ya
que la obediencia o desobediencia a un directivo presupone precisamente hacer o
no hacer lo que en él se indica sabiendo que está prescrito. Si por "cumplimien-
to" entendemos "obediencia", y éste es uno de los sentidos posibles del término,
la expresión jurídica del artículo 6.1 no tendría ningún sentido. Pero "cumpli-
miento" puede tener otro significado. Puede equivaler simplemente a la objetiva
realización del contenido de la norma prescrita, y en este sentido puede perfecta-
mente cumplirse o incumplirse una norma promulgada sin conocerla, o incluso
puede interpretarse como una forma indirecta de decir que en estos casos el su-
jeto cargará con los eventuales perjuicios que se puedan derivar de su ignorancia
(responsabilidad civil; pérdida de derechos o beneficios; sanción si no se recono-
ce el efecto oclusivo del error de derecho; etc.). Más adelante insistiré sobre los
diferentes significados en los que puede hablarse de infracción de una norma,
pero ahora puede ya adelantarse que no todos ellos son compatibles con una
visión directiva de la norma. La fijación del incumplimiento o cumplimiento de
la norma atendiendo sólo a la conformidad o disconformidad objetiva de la ac-
ción/ omisión y el contenido de la norma entendida como norma-prescripción
(esto es, norma promulgada y no norma-comunicación) puede cumplir diversas
funciones, pero debería resultar incontrovertible que no es un nivel adecuado
cuando se trata de examinar la norma como directivo de conducta por las razones
que ya hemos examinado. La ley viene a reconocer aquí un concepto de norma
como norma promulgada que es el habitual entre los juristas, y que puede cumplir
610 Antijun"dicidadp(;naly úrt.-maMI dllilo
importantes funciones, pero que no sirve para explicar qué es una norma desde
una perspectiva instrumental.
Cualquier sistema teórico que conciba la existencia de normas al margen de
la capacidad del sujeto para cumplirlas o de su conocimiento está tácitamente
renunciando a entender las normas como órdenes o mandatos, y con ello tam-
bién renunciando a una explicación directiva del derecho. Concebir a la vez la
norma como un mandato y admitir que puede dirigirse a sujetos de los que al
emisor le consta que son incapaces de cumplir lo prescrito o de conocer que se
les está prescribiendo supone incurrir en una patente contradicción o en una
impropia utilización del concepto de mandatos u órdenes.
Sin embargo, no hay contradicción alguna en aceptar una visión directiva de
las normas y además negar trascendencia al error de prohibición, siempre que en
estos casos no se afirme a la vez que ha habido una auténtica violaciónde la nor-
ma (ya que en ese caso se estaría incurriendo en la misma contradicción antes
denunciada). La irrelevancia del error de prohibición puede interpretarse en tér-
minos de infracción de una (meta)norma que obliga a poner la diligencia adecua-
da para conocer otras normas, y cuya sanción es equivalente a la que se estipula
para la genuina infracción de las normas desconocidas. Ahora bien, si tampoco se
ha producido una infracción de esta (meta)norma, y pese a ello se aplica la san-
ción, habría que concluir que en dicho sistema jurídico caben las sanciones fren-
te a hechos que no entrañan infracción de norma alguna (responsabilidad objetiva
en caso de desconocimiento del derecho)59_
59 Ju.:oBScuestiona la posibilidad y la.utilidad de regulartambil!nmediante normas la íntcnsidad que debe
poner el sujeto en d conocimiento de las normas de comportamiento,destacandoa.demáse-Orno d deber
de conocimiento de estas metanormasno podríaa su vez asegurarsesin incurriren un regreso ad infinitum
-Stud,m zumfahrlá'sslge,i Erfolgsddikten,pp r3 y ss-_ (En sentido similar,previamente,AR.MIi\K.o..UFMANN.
Die Dogmarik d~r Unterlasnmgsdrliku,pp, 144 }' ss.).
La últtmaohscrv.idón de JAK.OitS,l2mbién destacadapor K'iUFM.-.NN, es correcta,pero no tiene ninguna.
tr..st:endcncia.El desconocimiento de la (meta)norma qoe obliga a conocer normas no puede ser a su vez
explicado como infracción de otra (mcta)norma de nango inferior, pero es que tampoco hace falta. La
obligación de conocer las normas no se hace explíciu en ningún sistema normarivo porque es presupues-
to esencial de la adopción por los sujetos de tal sistema. Si uno quiere jugar a un juega., lo primero que
tier.e que hacer es aprender sus reglas, ya que si no no podr.i jugar. La (meta)regla que determina la
necesidad de conocer las reglas del juego no necesita hacerse explícita ya que es inseparabledel propio
deseo de jugar. Lo mismo sucede con las reglas sociales. Vivir en sociedad supone de forma inescindible
regirse por ciertas reglasde con\'ivencia, de manera que un presupuesto elementaldel hecho de vi,·ir en
soCJedades precisamenreconocer lilSn=glasque rigen las imer:a.ccionessociales. Sobre esta obligación no
hace falta reflexionar,ni es necesario que aparezca formuladaen nLngúnsitio, pero no por ello deja de ser
básica. Es la obligación elemental de la convivencia, y precisamente por ello nos resulta natural que a
quien puede imputársele plenamente el desconocimiento de una norma promlllgada responda por su
objcti\-11infracción igual que si la hubiera desobedecido. En cua.ntoa la posibilidad o utllidad de tal
(meu)norma, las críticasson infundadas.Que la intervenc¡ón en actividadesregidas por reglaspresupone
 Existtnciae infraccióndt la norma 6rJ 61 :1 penal J' ~útemodel dt!ito
AntijuridiClda.-d

Hay otro factor que puede favorecer el que cuando se trata de la norma jurídica puede haber surgido en el destinatario el deber de hacer lo prescrito justo por ser
no se dé al desconocimiento de la prescripción un significado como el que se da en jurídicamente debido.
las órdenes, y es el hecho de que las normas jurídicas --✓.tl menos las másimportantes-- Ello no quiere decir que la norma promulgada no pueda utilizarse como cri-
se corresponden con normas sociales básicas, con normas de cultura, mientras que terio de valoración del comportamiento de sus destinatarios, y que incluso la
esto no es así en las órdenes singulares. Cuanto menos predecible es la norma mayor objetiva discrepancia entre lo dispuesto en la norma promulgada y lo que el suje-
importancia adquiere la recepción de la orden. Aunque un sujeto no haya leído en to realiza no pueda tener determinados efectos, pero lo que en ningún caso es
su vida un código penal la mayor parte de las disposiciones de éste se corresponden necesario es interpretar tales efectos como una consecuencia de la infracción de
con normas cuyo aprendizaje forma parte del proceso habitual de socialización. una norma directiva (esto es, infracción de un deber impuesto por la norma).
Pero esto no quiere decir que el conocimiento de la norma sea menos importante
para su efectividad, sino que el conocimiento llega por otros cauces distintos a los d. LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD LÓGICA DE
de la transmisión tipo. En una orden singular -aunque también en regulaciones QUE LA EXISTENCIA DE LA NORMA QUEDE
jurídicas formales que no se corresponden con regulaciones sociales preexistentes- CONDICIONADA A SU CONOCIMIENTO
destaca mucho más la necesidad de conocer lo ordenado como requisito de la propia
A este habitual argumento ya hemos aludido anteriormente destacando su escaso
existencia de una orden que pueda obedecerse o desobedecerse. En este último
alcancéº. A la luz del análisis de la norma realizado resulta evidente que éste no
caso es difícil poder afirmar que si bien el sujeto desconocía la orden tenía alguna
es un argumento contra la norma directiva. El deber jurídico surge sólo cuando
ra::.ón para hacer lo prescrito, algo que no sucede en las normas básicas del
se ha establecido una completa relación normativa. Para dio no sólo es preciso
ordenamiento. Sea como sea, y una vez admitido que el conocimiento exigible no
que el emitente realice la actividad que le corresponde -la promulgación-, sino
es el de un técnico sino el de un profano, si incluso falta este dato difkilmente
que ello sea conocido por el destinatario. Precisamente el concepto de deber ad-
quiere su pleno sentido, no como expresión exteriorizada de la voluntad de quien
emite una prescripción, sino como expresión de dicha voluntad inserta en una
1.1necesidad{y la obligaciónsi es un sístema presc:riptivo)de conocer tales reglas,.acabade ser de puesto relación comunicativa real con el destinatario.
<lemanifiesto. Pero es que, además, .si no presuponemos que el sujeto ha infringido una norma de este
estilo difícilmente podremos c~plicar qué es lo que se le imputa al san-ci,made
Claro está que si identificamos la norma con la actividad del hablante (y esto,
ARMIN KAUFMANN argumenm. que fa lesión del deber de omitir o realizaruna acción no puede haéeT~e como vemos, es una tendencia bastante fuerte) su conocimiento por el destinata-
reprochablep(>rqucse hay:1lesionado orrodeber de información sobre lo prohibído-ibíd., p. 145-. De rio no puede ser parte de la norma. Pero si estimamos que la promulgación es
nuevo esta apreciaciónes ,orrccta. No tiene mm;h1)~entido que la rcprochabifü.ladpor la infn.cdón de
un deber se haga dependerde la infracciónde otro deber,al menos si se entiendenen un mismo sentido. sólo la primera parte de la actividad generadora de deberes jurídicos, que debe
Emonces lo que K._.1..i,;rMANNdebería demostrares que efectivamentel:t reprochabilidadde la infracción ser completada con la recepción por un destinatario capaz de realizar lo prescri-
del deber por ejemplo de no abortarsabiendo que se esti abortando pero ~in saber que está prohibido to, no hay autorreferencia lógica alguna 61.
depende de la infraccióndel deber de informarsede lo que ~tá prohibido.En realidades lo que él afirma
aladherirsea la teoríade l:J.culpabilidadquesitúa el errorde tipo en la antijurid-icidtdy el de prohibición
t':nla culpabilidad,pero las consecuenciasde escadistribuciónque él realizano pueden arrojarsecontra e. LA POCO ATRACTIVA VISIÓN DE UNA
quien entiendaque la reprodubilidad del abortocomo hecho objetivose hacedependerde b concurren- NORMA DE EXISTENCIA INTERMITENTE
ci:aacumuladade dos factores(entreotros):lainfraccióndel deberde ínronnarseacercade lasimplieaciones
fkticas de su hacer, y la infracción del deber de conocer las normas dd orderumiento(ésta seria la Al ser de manera habitual las expresiones normativas doblemente generales, tan-
posición de lateoríadel dolo). Aquí un deber not:$ presupuestodel reprochedeorro.,sino queambosson
presupuestodel reprocheindividuala un sujeto por un hecho objetivamentede5valorado(en otra5pala- to respecto a los destinatarios como respecto a la ocasión, parece extraño que la
bras,para evitar resultadoslesivos se emiten nonnas que imponen deberes en varios ni\·cles,siendo uno norma sólo exista para aquéllos con quienes entre en relación, y sólo en los mo-
<leellos el deber genérico de conocer normas,cuya infr.;.cciónes sancionada). mentos en que ello suceda. La norma tendría así un carácter intermitente que
Prccisamenre porqueno ha habidounainfraccióndel deberde 1-anon na básicaes porlo que necesitarnos otra
normacuyodeber,al :il!f infringido., de la sanción.Y precisamenteporque-~trata de
justifiquela imposiL'lón
deberesdistintos(impuestospordistintasnormas)es porlo que un.a.obieti\"3"infracción"de lanormabistca,
concurriendoun errorsobresu existencia,sólo da lugara un:,pena,ucnu:idacuandod errores vencibley a 6o Supra, capitulooctavo,VIL.
ningunapena cuandoes inveoóble_Ello sólo puede explicarseporqueeJ:.-ujeto (que no h::adesobedecidol:t 61 Recuérde9C,además.,que incluso el emisor puede hacer una mención expresa a la obligatoriedaddi:'la
norm:ab~ica), en el primercaso hadesobedecido la(meta)norma,y en el segundono ha desobedecidonada.
prescripciónsólo en caso de recepción, como se hace de hecho en el encabc..amicntode nuestrasleyes.
 E.risttttt:la~ infrMrión(k la norma
choca con nuestra habitual percepción de la norma como algo que existe desde
que es promulgada de forma correcta 6z. De nuevo aquí el lenguaje habitual entre
los juristas dificulta la comprensión del problema que, en sí, es sencillo. Cualquiera
reconoce que la promulgación de una norma no supone automáticamente la
existencia de un deber jurídico. Si la norma se emite para una ocasión futura, o
para un sujeto que todavía no existe como destinatario, hasta que no llega tal
ocasión o el sujeto adquiere la condición de obligado no existe obligación alguna.
Puede decirse entonces que la norma existe, pero siempre que se recuerde que
sólo existe un texto que todavía no tiene carácter obligante (ni siquiera para el
propio legislador).
Pudiera parecer que la situación es distinta cuando ya se ha cumplido la oca-
sión prevista en la norma o ya tenemos un sujeto al que quiere obligarse. En estos
caso el legislador al menos ya quiere obligar a alguien a algo, lo que no sucedía en
el anterior. Sin embargo también se reconoce de manera generalizada que esto no
es suficiente para la existencia de un deber. Por lo menos se admite que las
situaciones de plena inconsciencia, y en general de ausencia de acción, hacen
desaparecer el deber jurídico. Ello supone que respecto de cualquier persona el
deber jurídico es intermitente -no le obliga mientras duerme, por ejemplo-, sin
que ello entrañe problema alguno.
Aunque la expresión legal sea general, las obligaciones jurídicas son indivi-
duales. Sólo surgen cuando se da una relación normativa, y sólo duran mientras
se da tal relación 6J.
62 Este argumento fue ya utili1..adopor 81t-;RLJt,.;<i
..JuristischtP,in:úpienühre,111, pp. 173 y ss.
6J En estestntido, mu~·claramente,voN WR.1GHT, p.lr.1 quien la ''~·inculadónnormativa"requiere la activi-
daddel emisorde la normay del receptor.Sólo <.·uando .St!ha producidol.1vincubdón "laprescripcións:c
ha dado, el :actonormafr,ose ha ejecutado con ix:ito y la norma ha cobradoexi~tencia".Pero igual que
adquiereexi1ttenciapuededejarde existir '1cuandose disudve l:a.vinculaciónbajonorm,1.".Y concluye,
'"[l)avida de una prescripciónes así la duración de la vinculación entre una auloridad-norma y uno o
-Norma y acción,p. 132-.
varios sujet(.)6--oorman
Una posictón más limitadaes la que numic-ne Gow:A1.F.z L"G•E~, par:aquien no hace falta que se esta-
blezca et vínculo normativo,(lo que significaria apartarsedemasiado de la definición habitualde norma
como norma-prescripcióny no norma-comunicación), pero que:. la vez cnrien<leque, en lo que se refiere
a Jarect:pciónde la norma, habr~ que incluir "alguna referencia a su recepción potencial.. -Auión y
11orma tn C. H. V()/V WR!CHT, p. 32S-.
En el mismo sentido se ~bi ....pronunci:ido::añosantes Sot,itÓ, para quien la norma exige destím1t.1.rio,
pero no qut sea recibidapor él, :iunquesi es precisa una.exteriorización,y por t1nto b posibilidad de ser
recibid:a-Ju.risúsduCrundlehre,pp. 507 y ss.-. Yaha sid-0suficientememeexplic:adopor qué estas solu-
ciones Je compromisono ron ni néeesarias,ni satisfactorias,si se sigue un planteamientoconsecuente de
fa norma como directivode conduct:1.l!"nacritica 3. )a pos.ióón Je SoMLÓla realizaÚAN, distinguiendo,
en la mism:1línc:1que VONW1t10HT, entre "tentativa"de dar una orden y "dar"un:i.ordcn-Anflrluridicitll
e colpcvolezza, p. JS3,nota7-.
613 614 Ant1juridicido.dpenaly ,l!wna. del rkli10
f. LA EXISTENCIA RECONOCIDA POR EL PROPIO
ORDENAMIENTO DE LEYES RETROACTIVAS
Otro de los argumentos que se han utilizado para evitar la asimilación de las
normas jurídicas con las órdenes o mandatos consiste en destacar cómo, en prin-
cipio, nada impide que una norma se aplique retroactivamente (con independen-
cia de la valoración que merezca este hecho), mientras que la propia idea de una
orden retroactiva carecería de sentido. Así, por ejemplo, NINO afirma: "tanto las
normas jurídicas como los juicios valorativos pueden lógicamente referirse a ac-
tos cuya ocasión temporal es anterior al momento de la formulación del juicio o
de la promulgación de la norma" 64.
A primera vista esta tesis no hace más que reflejar lo que es opinión absoluta-
mente dominante entre los juristas, según la cual se podría discutir la oportunidad
de que las normas sean retroactivas pero no la posibilidadde que lo sean. Los
propios textos legales recogen con profusión la aplicación retroactiva o irretroactiva
de las leyes. Una muestra entre otras muchas puede ser el articulo z.' del nuevo
Código Penal español de 1995 cuando dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas
leyes penales que favorezcan al reo".
Pero la aparente evidencia de esta afirmación contrasta con la no menos obvia
observación de que si la norma se entiende como un medio de control social,
como un instrumento para conseguir que la conducta de otros se adecue a lo
previsto por el emisor (en una palabra, como una modalidad de directivo), la idea
de una norma retroactiva es sencillamente un sinsentido (tanto como pueda serlo
una orden, una petición o cualquier directivo retroactivo). Salvo que se acepte la
posibilidad de viajar atrás en el tiempo y modificar el pasado desde el futuro, no
hace falta argumentar mucho para comprender que las posibilidades de que una
norma creada en un momento M para realizar una conducta en una ocasión ante-
rior M' es tan inútil como un consejo dado al leñador que ya ha perdido su mano
para que tenga cuidado con la sierra que estaba manejando y cuyo mal uso le
provocó la amputación. Descartando que tanto la doctrina como las leyes que
hablan de normas retroactivas incurran en tan flagrante violación del sentido
común, sólo quedan dos explicaciones que puedan dar cuenta de esta forma de
expresarse: o bien quien habla de leyes retroactivas niega que las normas tengan
carácter instrumental (directivo) y las asimila, por ejemplo, a juicios de valor,
respecto de los que hablar de retroactividad no plantea ninguna dificultad, o bien
admite sencillamente que no hay normas retroactivas en el sentido más arriba
 .Ex1Urnáae infra"iónde la norma 615
descrito, en cuyo caso hay explicar qué se quiere decir realmente cuando se afir-
ma lo contrario.
La primera solución permite sin duda resolver definitivamente el problema
de las normas retroactivas, pero a cambio impide también definitivamente resol-
ver el problema de las normas sin más. Aunque se admita que existen algunas
normas que no son de mandato, e incluso aunque se piense que hay importantes
razones para considerar que las que sí lo son no pueden explicarse meramente en
términos de mandatos, parece claro que no puede afirmarse que ninguna norma
entraña un directivo, sino que son meros juicios de valor acerca de una realidad.
Considerar la norma que prohíbe matar, o la que impone al juez la obligación de
sancionar a quien mate, como juicios de valor que enuncian que el matar es "malo"
o que es "bueno" que el juez aplique una sanción a quien mate supone desnatu-
ralizar de tal manera la norma que se hace prácticamente irreconocible 6;_
La segunda solución pasa por encontrar un sentido a la idea de retroactividad
de una expresión directiva. Ya hemos visto que si esta expresión se entiende en
sentido estricto, como posibilidad de dirigir una prescripción a alguien para que
realice algo en un momento pasado, carece por completo de sentido. Es evidente
que ningún autor que admite la retroactividad teórica de las normas se refiere
conscientemente a este sentido, por más que en ocasiones así lo parezca 66.
La explicación de esta incorrecta, aunque persistente, forma de expresarse se
encuentra en una combinación de dos factores: por un lado en el hecho de no
haber deslindado adecuadamente la "ocasión" para el cumplimiento de una nor-
ma por su destinatario y los elementos del contenido de la norma que hacen
referencia a hechos pretéritos de otras personas; por otro lado en la inclusión de
varias normas (generalmente dos), con contenido y destinatario distinto, en una
misma expresión normativa.
65 Tampoco es una salida paraesta solu<:iónel apuntar,en la línea por ejemplo sugeridapor H'i.RE, que los
juicios Je valor tiene un contenido preseriptivo(mis exactamente.,que de los juiciosde valorse deducen
imperati'l'oS)-El lenguaJ,Je /a moral,pp. 1J y 5,5_ y 83 y ss.-. ~e entienda como se en~ienda esta.afüm~ción
-y por ¡0 polémica que ha sido parece que :admitemuchas 1merpretac1on~ es ev1den:eque el caracter
prescriptivo de un juicio Je valor no puede tener eÍl:'c;:to hast~que es as_umtd~por :1.lgu1en, por 1~que la
idea de una retroacti,.·idadde Jos juicios de valor en este s:eritLdo es tan trnpos1blccomo la de las ordenes:
0 demás disposiciones directivas. Vn juicio de valorpodríaaplicarse sin problerna.S a conductas realizadas
antes de su asum.:ión,pero en ningún caso podríadecirse que respecto de ellas tal juicio tiene contenido
prescTlptivo. . ..
66 El ejemplo de N1NOmás arribamenóonado es daro. Expresamentedice que las normas pueden refernsc
3 actos cuva "oca5i:ón
temporal"es anteriora la promulgaciónde la norma. Si por "ocasión"enrendemos,
como es habitual,el momento en el cual el sujeto debe reali?.arla ~onducta presc...Tita
en la norma -así lo
define expres:imented propio NINUen 'SUIntroducciónai anáJisi$del deruho (p. 77}, siguiendo a VON
WR!GI-IT-, una interpretaciónliteral del pasaje de N1r,,n
supondría la ~ceptación de que para este autor
tiene sentido que una norma impong.aal promulgarseel <leberde realizaralgo en el pasado.
616 Aniijuridiádad pena/y sistema del ddiw
El argumento se entiende mejor si reparamos en el tipo de normas en las que
se plantean cuestiones de retroactividad, que son sólo aquéllas en las que el com-
portamiento prescrito tiene como presupuesto la realización por un tercero de
una determinada conducta previa. Prototipo de estas normas son las denomina-
das normas de sanción, que constituyen el componente básico del derecho penal,
pero no son las únicas. También las normas procesales y en general cualquier
otra que haga referencia entre sus presupuestos a actuaciones previas de otras
personas responden a este mismo esquema. En estos casos, la norma puede tener
como presupuesto hechos anteriores a su entrada en vigor. Lo que en ningún
caso es posible es que la propia ocasión para la realización de la acción prescrita
sea anterior. Si una norma aprobada en 1997 establece la obligación de pagar
determinadas cantidades a quienes cumplieran ciertos requisitos en 1995, no se
trata de una norma retroactiva -esto es, el funcionario encargado de pagar las
cantidades sólo está obligado a hacerlo despuésde la aprobación de la norma; la
ocasión es posterior a la promulgación, como no podría ser de otra manera-, sino
de una norma que se aplica a hechos pretéritos. Si se quiere mantener la denomi-
nación de norma retroactiva para estos casos no hay ningún problema, pero siem-
pre que se sea consciente deque lo que se está afirmando en este caso no es, como
NINO da a entender, que la ocasión de la norma es anterior a la promulgación,
sino sencillamente que entre sus presupuestos hay un hecho pasado en el que la
norma no puede de ninguna manera influir, pero que sí puede tener en cuenta a
efectos de su aplicación.
Para evitar la equivocidad del término y facilitar la argumentación que sigue
llamaré "retroactividad," a la retroactividad de la norma en sentido estricto, que,
como hemos visto, es imposible sin incurrir en contradicción pragmática, y
"retroactividad," a aquélla en la que aparece como presupuesto de la norma un
hecho pasado.
Es posible que si éste fuera el único factor de ambigüedad nunca hubiera habi-
do equívocos al tratar de la retroactividad. El problema es que este hecho se combi-
na con otro. Una parte de las normas en las que aparece como presupuesto de la
conducta prescrita la existencia de otra previa conducta de un tercero tienen como
finalidad precisamente sancionar o reaccionar de algún otro modo frente a dicha
conducta, en cuanto que ésta entraña a su vez la violación de una norma previa, por
lo que entre ambas normas existe una relación teleológica, siendo una de ellas pri-
maria y la otra secundaria. El factor de equivocidad procede del hecho de que
ambas normas, primaria y secundaria, aparecen recogidas en una única expresión
legal y adquieren vigencia en un mismo momento. En este caso, si la norma secun-
daria dirigida al juez se aplica a conductas del tipode las quesupondrianla violación
de la norma primaria cometidas antes de la entrada en vigor de ambas normas,
 E.riswuia t jnjTacátinde la no,.ma 617
puede dar la impresión de que además de la retroactividad, de la norma secunda-
ria, que no plantea problema lógico alguno, estaríamos ante una retroactividad, de
la norma primaria. Si una norma (secundaria) que impone al juez la sanción de
atentados contra el medio ambiente entró en vigor en 1997 y se aplica también a
atentados ecológicos cometidos.en 1996, es evidente que dicha norma secundaria
sólo tiene retroactividad,, pero la norma primaria, que prohíbe realizar atentados
ecológicos, y que entró e;
vigor a la vez que la de sanción (ya que ambas se contie-
nen en la misma expresión normativa), parece que es genuinamente ren·oactiva
(retroactividad,) ya que está prohibiendo un hecho que sucedió antes de su entrada
en vigor. Como esto es conceptualmente imposible, la norma secundaria que san-
cionaría la infracción de la primaria no sería en realidad una norma secundaria, ya
que no habría norma primaria a la que referirse; se trataría sencillamente de una
norma que entre sus presupuestos tiene la comisión por un tercero de una conduc-
ta pretérita que no entrañaviolt,ciónde normaalguna!,;.
Precisamente este análisis del concepto de retroactividad permite afrontar sin
dificultades la cuestión valorativa de si es lícito o no que las normas tengan
retroactividad,. Siempre que la razón de ser de una norma sea ofrecer respuesta a una
violación de otra norma (por tanto, siempre que haya razones valorativas para que
una norma sea norma secundariay no solamente una norma primaria que sancione o
tome en cuenta hechos pasados), esta norma deberá ser forzosamente irretroactiva,,
ya que en caso contrario se estaría contradiciendo la razón de ser de la norma.
En conclusión, afirmar que existen normas retroactivas entraña, o bien una
contradicción pragmática con el contenido prescriptivo de la norma, si por
retroactividad se entiende que la ocasión para realizar el acto prescrito es pretéri-
ta (retroactividad), o hien una forma equívoca de referirse a algo conceptualmente
posible, como es que la norma tenga entre sus prcsupuesros la existencia de un
67 Esta afirmación requiere un pequeño matiz. Puede darse el caso Je que la normaprimariapreceda a la
~c~ndanll en el tiempo. Esto es poco habitualsi se enciendeen el sentido absolutode una norma prima-
ria de comporcamicmono s:a.ncionatfa parala que más adelantese prevé l:icorrcspondicncc: sanción me-
diante la promulgaciónde una norm,1secundaria,pero c:smuy frecuente '--u.ando :,;etr.au.de situaciones
en lasque:se produceun cambiolegislativoque modifa":1 sólo la norma secundaria.POfejemplo,la norm:i.
guc prohíbe matarno se ,amhi:a,~ro sí l::i. que obliga al juez a imponer la sanción, que se ve agravadao
atenuada,En estos ca$0$,(y sa!vo que :.eentienda que )3 norma de comportamientoestá intrínse<:amc:nte
ligada a su sanción -lo qut:plantearía,entre otros, el problemade negar t:statusnormati\o·o a 1:isdisposi-
ciones prcccptiY:tSno s;i.ncionada.s-,en cuyo ca50 la modifícación de la norma secundaria supondría
también 1:ade la primaria),es perfoctamentcposible qut la retroactividad, de la norma secunct.Lria se
refiera verd::aderamcnre a la viofaóón de una norma primari:a,sólo que en este L.tSo esta norma primaria
no sólo lo es en sentido lógico, sino rambién en el tiempo, por lo que no plantea problema alguno de
retroactividadreferido a su propi:a"ocasión" (retroactividad1), sicmprt que la conduct:1sancionada no
sc:1a su vez anteriortambiéna 1:1 prornulgaciónde la norma prim-.Lria, en cuyo cuoel problemaSt:pbnti::a
en los mismos térmim,s examin;;¡dos en el te-xwpara.el e.so de promulgaciónconjunta.
618 Antijuridiádad pt.MI y sistt:madd dtlito
hecho anterior a su promulgación, siempre que este hecho no sea a su vez defini-
do como vulneración de una norma primaria que adquiere su vigencia a la vez
que la norma de sanción (retroactividad,). Nada de ello altera el esquema de
análisis de la norma como directivo que hemos realizado.
g. CONFUSIÓN DE NORMA Y TEXTO
MEDIANTE EL QUE SE EXPRESA UNA NORMA
Un último motivo que explica la tendencia a fijar la existencia de la norma en el
nivel de la promulgación tiene que ver con ciertos hábitos del lenguaje jurídico
por los que se identifica el todo de la norma con su parte más conspicua: el texto
publicado. Como ha destacado VON WRJGHT, el intentar mandar tiene habitual-
mente como resultado la formulación de la norma -la promulgación-, y como
ésta es la caracterí,tica más sobresaliente en que se manifiesta la norma "es tenta-
dor decir que cuando una persona está intentando mandar a otra cobra ya exis-
tencia un mandato" 68. Si a ello se une el hecho de que, al margen de que en el
caso concreto se den los requisitos para que la norma promulgada tenga capaci-
dad directiva, su texto sirve ya como como enunciado de lo que podría ser una
norma directiva de conducta, y, sobre todo, puede ser utilizado como regla obje-
tiva de evaluación del comportamiento ajeno, que es una forma habitual de con-
cebir las normas, el resultado es la tendencia habitual a identificar norma con
norma promulgada.
Para evitar los problemas que plantea la habitual identificación de la norma con
la promulgación puede resultar útil aceptar un concepto genérico de normaexistellle
para referirse a la actividaddepromulgacióndel legislador (respetando así la forma
habitual de expresarse la ciencia jurídica), pero a la vez fiiarel riacimientodel tkber
jurídico(por tanto, la existencia de la norma entendida en un sentido estricto desde
una óptica directiva, que es el referente necesario de la antijuridicidad), en el
momento en que se cumplen todos los requisitos de la relación normativa. Con ello
se evitarían los conflictos conceptuales a que hacía referencia VON \\IRIGHT.
III. RECAPITULACIÓN: LOS DISTINTOS
NIVELES DE EXISTENCIA DE UNA NORMA
A la lu2 de lo anterior, parece conveniente hacer algunas precisiones sobre los
distintos sentidos de existencia de las normas que completen el cuadro de la cla-
sificación de At.CHOURRÓN y BULYGIK, y que sirvan a la vez para poder abordar
68 l'llfmno.yacúón, p. 138.
 Existenciar infran:iónde la twrma
posteriormente el concepto de antijuridicidad como contrariedad a una norma
existente.
r. El nivel inferior en que cabe hablar de algo que esté relacionado con lo que
habitualmente encendemos por norma es el que estos autores han denominado
"norma-sentido" o lekton,aunque el uso del término "norma" resulte en este caso
poco apropiado. Este primer nivel reuniría todos los contenidos de normas posibles,
entendiendo por contenido lo que es habitual: una clase de comportamiento de un
sujeto determinado en una situación dada. Contenidos que podrían llegar a serlo
de normas existentes si se dieran los requisitos adicionales que configuran el resto
de los niveles de existencia. En este primer estadio aún no se puede hablar de
existencia de nada, más que en el mundo de las ideas posibles.
2. El segundo nivel de existencia, primero de existencia real, sería la selec-
ción por alguien de un contenido ideal como contenido pensado.Aún estaremos
en este estadio si el sujeto no se limita a pensarlo en su cabeza sino que además lo
expresa externamente en soliloquio o lo recoge por escrito. En este segundo nivel
ya se puede decir que algo existe en un sentido estricto de la expresión: un sujeto
ha pensado un contenido posible de una norma, o lo ha expresado de palabra o
por escrito. Generalmente esta actividad tiene como función la preparaciónde un
acto normativo futuro, aunque nada impide que el sujeto lo haga como mero
divertimento. Ya aquí es habitual en algunos contextos decir que existe una nor-
ma o una regla, siempre, naturalmente, que ello no se entienda en un sentido
directivo o comunicativo: un ejemplo de ello son las reglas de los juegos; pero
también las reglas que alguien formula para evaluar acontecimientos.
¿En qué medida existen,por ejemplo, las reglas de un juego' Entre las reglas
posibles de un juego -que son infinitas- que reflejarían pautas de comporta-
miento posible de los intervinientes (nivel 1 ), algunas llegan a ser pensadas por
alguien e identificadas como el juego X, y a su vez de ellas algunas llegan a ser
formuladas externamente, bien de palabra -varios niños crean una rutina con-
vencional de juego para pasar la tarde-, bien por escrito, y generalmente una vez
formuladas son utilizadas por jugadores reales en algún momento. Sólo en este
último momento tenemos una regla entendida como guía para la acción. Antes
de eso sólo tenemos conjuntos de reglas posibles, formuladas o no. Pero si ya
están formuladas, y sobre todo si lo están por escrito 69, hay una tendencia natural
a decir que existen en algún sentido, y es cierto que en algún sentido así es, aun-
que desde luego todavía no como guía para la acción, que sólo surge cuando
69 LI) que no es más que orramwifestación de la rendenciaa ídencificarla existem:iade las reglas o norma~
con ::.usformulacionese~cernas.
619 6:z.o Ant,juridiádaá ptnal J' Jlrumadel deliro
alguna persona (un juego puede ser un solitario) estipula un conjunto de reglas
posibles o adopta uno ya formulado y las utiliza corno pauta de un juego real.
Pero simplemente con la formulación del contenido de la regla ya se abre la posi-
bilidad de que quien maneje tal formulación pueda hacer juicios de adecuación o
inadecuación de comportamientos reales al contenido de dichas "normas".
Tomemos como ejemplo las reglas del ajedrez en una situación hipotética en
que alguien -su creador- las ha formulado por escrito, pero que todavía no se
utilizan como reglas de un juego real. La regla que establece que cada peón pue-
de desplazarse en sentido longitudinal uno o dos escaques, no ocupados por otra
pieza, la primera vez que se mueve, tiene un contenido muy exacto que permite
examinar de una forma perfectan1ente objetiva la corrección o incorrección de
una jugada concreta a la luz de dicha regla. Es más, para poder decir que se están
cumpliendo las reglas del ajedrez en el movimiento de los peones parece sufi-
ciente con que se sitúe una de estas piezas en uno de los escaques no prohibidos
por la citada regla. (¡Incluso una máquina juega al ajedrez pese a no realizar
accionesl). Si el creador del juego deja un tablero con las fichas ordenadas encima
de una mesa y alguien que pasa por allí sitúa un peón tres escaques por delante
del de salida, podremos decir que ha actuado de manera incorrecta según las
reglas del creador del juego, porque es un movimiento expresamente prohibido.
Pero, repárese en que no podrá decirse que está violando la reglajugandoal ajedrez,
que es lo que en ~-erdad importa. Es evidente que el cumplimiento de las reglas
básicas del movimiento de las fichas es una condición necesaria para poder afirmar
que se está jugando al ajedrez, pero no es suficiente. Si un temblor de tierra, o un
perro al mover el rabo, desplazan una pieza del ajedrez a una casilla permitida,
no por ello estarán jugando al ajedrez. Incluso si un sujeto reproduce en un tablero
una partida reflejada en un libro, no por ello estará sin más jugando al ajedrez.
Parece que al menos debe ser incorporado como requisito esencial, para poder
afirmar que se está jugando y no simplemente moviendo fichas, el que las jugadas
tengan como fin llevar al rey contrario a una posición de mate. El que se haga con
mayor o menor acierto tiene una importancia secundaria 70 .
También las reglas que sirven para valorar acontecimientos pueden conside-
rarse existentes en este nivel. Si A define mediante una regla escrita cómo le
gustaría que fuera el víno que se sirva en su mesa, o qué virtudes debería tener
una persona para ser contratada por él para un puesto, ya desde el mismo mo-
70 Un factor de complicación se produce porque en los juegos hay reglas que podríamos llamaresenciales,
sin cuyo conocimiento no podría decirse que alguien está jugmdo, r hay otras secundaria.~
cuy(Jdescono-
cimiento es inescncial.
 622
mento de la formulación él mismo puede evaluar la calidad de un concreto vino o
las virtudes de una persona para ver si se ajustan a la regla. En este nivel el len-
guaje no se utiliza todavia de manera comunicativa para lograr que la realidad se
ajuste a los deseos del hablante. Puede decirse que existe una regla de valoración,
pero en ningún caso todavía una norma directiva.
3. El tercer nivel de existencia se corresponde ya con el intento del autor de
influir en la realidad mediante reglas: de obligar. Se trata, por ello, de un escalón
que sólo se da en la gestación de normas directivas de conducta. Aquí el sujeto ya
no se limita a elaborar una regla de evaluación, sino que intenta que esa regla
sirva como modelo de conducta para otros. Para ello lo que hace es "promulgar"
una norma; por ejemplo: "A, sobre quien tengo autoridad, debe servirme vino
que reúna estas características", o bien: "Todos los trabajadores de mi empresa
deben realizar su trabajo de la manera X" 7 '.
Pero el acto de la promulgación sólo es un primer paso de la relacióncomunicativa
necesaria para alcanzar el fin propuesto. Imaginemos que en estos casos la
promulgación se hace mediante una nota escrita que se cuelga en la cocina de la
casa o en el tablón de anuncios de la empresa. ¿Existe a partir de ese momento una
norma en un sentido que no existía en el escalón anterior? Esto es lo que se afirma
en derecho tras la promulgación oficial. Es ésta la que define la existencia de la
norma. Como mucho, y para evitar los inconvenientes que se producirían en caso
de mandatos imposibles, se añade como requisito de existencia que la norma reúna
determinadas características, como por ejemplo que sea de contenido posible. Pero,
¿cuál es el elemento diferencial entre este escalón y el anterior que hace nacer la
norma? Tenemos desde luego una manifestación externa, pero también se podía
dar en el caso anterior. De hecho antes de publicarse en el BOE las normas están
aprobadas por el Parlamento con un contenido ya definitivo, y antes de ser aprobadas
por éste en la última votación ya tienen un texto definido. La única diferencia
relevante parece ser que en este momento el emisor manifiesta formalmente su
voluntad de cara a los demás. ¿Genera este hecho ya deberes? Hemos visto
detalladamente que el concepto de deber debe reservarse para las situaciones en las
que se cumple el resto de requisitos de la relación comunicativa. Si en estos casos se
sigue hablando de norma ya existente, pese a no darse todavía una genuina relación
normativa, sólo puede ser por las razones mencionadas en el punto que quedó
71 lnduso las regl:is de los juegos pueden utiliz;\rse de esta manera. Por ejemplo, alguien puede intentar
oblig:u a otro a Jugarun juegoo simplemente puede publicar las reglascomo modelo de comportamiento
para quien quierajugar:"quienquiera jugaral juego X con las reglasque yo h-edefinido debe hacerA, B
y Cyno hacer D, E y F".
Antijundicidad ptnal.11sisttma dtl delito
pendiente de desarrollo: porque tácitamente se acepta que la promulgación fija de
una manera cierta la valoración objetiva del hecho por parte del emisor, y ello puede
cumplir funciones normativas de cara a terceros.
Puede resultar conveniente aceptar la convención terminológica, absoluta-
mente impuesta en el lenguaje jurídico, que habla de una norma existente ya en
este nivel. Con ello se evita, entre otras cosas, tener que estar dando continua-
mente explicaciones. Pero ello de ninguna manera puede ocultar que el deber
jurídico (si esta expresión se ha de entender en un sentido estricto, como fue más
arriba desarrollado) sólo surge cuando se da una genuina relación normativa con
todos sus requisitos. Precisamente éste seria el cuarto nivel en el que cabe hablar
de existencia de una norma.
4. El cuarto y último nivel en el que puede hablarse de existencia de una norma
se corresponde con el momento de aparición de una relación normativa plena,
cumpliéndose todos los requisitos que hemos venido examinando. Sólo en este
nivel puede hablarse propiamente de la norma como directivo de conducta, y por
ello como manifestación del uso prescriptivo del lenguaje. Es también en este mo-
mento cuando surge el deber jurídico de actuar u omitir. Por tanto, si la
antijuridicidad se concibe como un juicio por el que se establece que un comporta-
miento es contrario a una obligación jurídica legalmente impuesta (a un deber ju-
rídico}, no cabe hablar de un injusto no culpable. Entre los elementos esenciales
que determinan la infracción de un deber jurídico se encuentran las circunstancias
subjetivas de la culpabilidad: capacidad del destinatario de la norma, identificación
de las circunstancias de cumplimiento y recepción del mandato emitido.
Esta conclusión sólo será válida para un concepto de antiiuridicidad entendi-
do como contrariedad a un deber jurídico. Nada impide, es evidente, emplear un
criterio distinto para definir la antijuridicidad. La doctrina penal así lo ha hecho
generalmente. Pese a las enormes diferencias en los sistemas de exposición del
delito,'el argumento central que se ha manejado siempre para justificar la distinción
de antijuridicidad y culpabilidad está relacionado con la necesidad de fijar un
nivel de desvaloración objetiva del hecho a la luz del ordenamiento jurídico,
pensando principalmente en la actividad de terceros. Y además se considera que
este nivel de valoración puede ser expresado también en términos de infracción
de una norma, ya sea una norma de valoración, ya una norma imperativa
examinada en un nivel anterior al del pleno establecimiento de la relación nor-
mativa; en particular en el nivel de la norma promulgada.
Ya hemos visto más arriba que no es posible sostener de manera coherente el
carácter normativo de la denominada "norma de valoración". Ello no impide que
se pueda centrar la antijuridicidad en la lesividad del hecho, pero si que se haga
pasar por infracción de una norma. Creo que esta misma conclusión se puede
 e infraccWnde la normcJ 623
ExirtencUJ
aplicar a quienes expresamente conectan antijuridicidad y contrariedad a la nor-
ma, entendida ésta como norma imperativa, y luego distinguen antijuridicidad y
culpabilidad. Esta extendida posición resulta en último extremo imposible de
mantener, y ello puede explicar la falta de acuerdo en la doctrina sobre un con-
cepto que se estima nuclear en el sistema del delito. Las distinciones que se rea-
lizan dentro de la norma para asignar algunos de los requisitos de su eficacia
directiva al injusto y otros a la culpabilidad resultan injustificadas y a la vez per-
turbadoras. Ni son congruentes con la naturaleza de una norma directiva ni
respetan el criterio de la lesividad.
Para comprobar hasta qué punto esta critica está justificada es imprescindible
examinar cuál es la relación entre la norma promulgada por el legislador y la
valoración del hecho desde la perspectiva de su lesividad, ya que, si no me equivoco,
el propio concepto de injusto no culpable reposa sobre la extendida idea de que es
posible evaluar la lesividad jurídica de una acción tomando como referencia una
norma promulgada y al margen de si se da o no una genuina relación normativa. De
ello me ocuparé en el próximo capítulo. Pero antes quisiera dedicar un breve
comentario al intento más conocido de fundamentar el injusto a partir de una norma
imperativa y a la vez distinguir antijuridicidad y culpabilidad, que es el que realizó
ARMIN K,uFMA1'N en su teoría de las normas.
IV. ¿INFRACCIÓN NO CULPABLE DE UN DEBER JURÍDICO
PERSONAL? CRÍTICA A LA TESIS DE ARMIN KAUFMANN
Las consecuencias que se extraen del examen de la norma jurídica como directivo
de conducta tal y como ha sido aquí desarrollado son que el deber jurídico, la obli-
gación, sóio surge cuando se han cumplido todos los elementos de la relación nor-
mativa que condicionan la eficacia de la norma. Sólo a partir de ese momento tiene
el sujeto en sus manos la posibilidad de comportarse conforme a las exigencias de
la norma y actuar lícitamente, o bien de infringir el deber jurídico y comportarse
antijuridicamente. Si la norma se entiende como una manifestación del lenguaje
prescriptivo no es posible otra alternativa. En este sentido tenían razón los autores
que hemos examinado en los capítulos quinto y sexto, y por ello también quienes
renunciaron al planteamiento imperativo como única manera de salvar la distin-
ción de anti juridicidad y culpabilidad desde la perspectiva de la norma.
No es de esta opinión, sin em.bargo, ARMIN KAUFMANN, y con él una buena
parte de la moderna doctrina penal. En su tantas veces citada obra sobre la teoría
de las normas de BINDING, que en realidad encierra la propia construcción del
autor, intenta K,UF'M.\NN justificar la necesidad de concebir el injusto como con-
trariedad a una norma imperativa, manteniendo a la vez la distinción de
624 Antijw·uiicidad pena/y sútema del delito
antijuridicidad y culpabilidad en los términos en que había quedado configurada
por la teoría final de la acción. Se puede considerar, por tanto, como un intento
de dotar de una base normológica a la teoría del injusto personal.
Para KAUFMANI\' la finalidad de la norma, su momento teleológico, es que
pueda llegar a ser tomada como motivo de actuación por los hombres; por eso el
hombre es el único obligado por la norma, el portador del deber jurídico F. Sólo
puede ser contenido de un deber jurídico aquello que está dentro de las capaci-
dades del hombre: "debes si puedes"73. Pero ya advierte KALJFMANN que este
poder de cumplir la norma no está relacionado con la posibilidad de guiarse por
la norma, sino tan sólo con la capacidad de hacer u omitir aquello que está man-
dado o prohibido por ella7•_El único objeto posible de una prohibición es enton-
ces una acción voluntaria, algo que esté en las manos del propio sujeto y que él
pueda dirigir finalmenteis. Tras esta introducción se plantea KAu~'M,\NN el pro-
blema del destinatario, y entiende que la norma en principio se dirige a todos.
Como forma ideal de la obligación entre hombres, tiene un carácter abstracto:
todos son destinatarios de todas las normas7 6 . Pero el que la norma tenga carácter
abstracto no significa que todo destinatario sea a la vez un obligado, sea sujeto del
deber jurídico. La expresión "deber" admite distintos significados: en uno de
ellos -"tener que"- prácticamente lo que se encubre no es más que un juicio de
valor acerca de un hecho. Por ejemplo, cuando se afirma que un bebé receptor de
rentas o propietario tiene que pagar impuestos, sólo se está diciendo que esa
transferencia patrimonial es correcta, y que los terceros obligados por una norma
a realizarla actúan conforme a derecho al hacerlo así. En estos casos la persona no
entra en juego como sujeto actuante, sino como objeto de la norma77. Cuestión
distinta son los deberes concretos, esto es, los deberes altamente personales que
consisten precisamente en poner en marcha la propia capacidad de acción final.
Sólo estos deberes pueden ser objeto de las normas7 8. KAuFMII.NN define este
deber como "la 'obligación jurídica' de un sujeto determinado de hacer u omitir
algo concreto en una situación determinada"79_
La cuestión clave es entonces cómo se concreta la norma abstracta, dirigida a
todos, en deberes concretos cuya infracción constituye la antijuridicidad. Para
7z Bi,iding Narmtntheorü, p. rn5.
73 lbíd., P- 106
74 lbid., p. I06, n. 20.
75 Ihíd., pp. 106 y SS.
76 lbíd,, pp. 124 y SS.
77 lbíd., P- 127.
78 lbíd., p. 128.
79 lb;d,, p. 131.
 Exútenáa e infraccióndt la !IOnttd
responder a esta pregunta reitera una vez más KfüFMANN lo ya dicho anterior-
mente: la norma no se limita a valorar un hecho y a esperar que acontezca, sino
que en su propia naturaleza está el actuar como tal norma motivando a los desti-
natarios en el momento de su toma de decisión 80 • Para ello la norma debe concre-
tarse antes de la actuación del sujeto, y se concreta para aquel sujeto que está en
condiciones psico-fisicas de poder realizar el acto prohibido. Este sería el capaz
de acción, y la norma se concreta en deber sólo para los capaces de acción 8'.
Para que se dé la capacidad de acción es necesario, en primer lugar, que el
sujeto sea consciente de que en la situación en la que se encuentra se dan las
circunstancias que determinan el objetivo de la norma; en segundo lugar debe
ser capaz de calcular el curso de la acción prohibida teniendo en cuenta su previo
conocimiento de los hechos y su saber causal general; en tercer lugar es necesario
que el sujeto pueda, de acuerdo a sus capacidades fisicas y psíquicas, realizar la
acción decidida 8•.
Tras esta exposición, característica de una visión imperativa de la norma,
sorprende que KAUFMANN entienda que la existencia del deber personal (im-
puesto por una norma cuya misión no es meramente valorar, sino operar como
motivo en la toma de decisión del sujeto) sea independiente de la capacidad de
cumplir el deber. En su opinión, con la capacidad de acción, entendida en el
sentido antes descrito, ya surge la obligación jurídica impuesta por la norma, y
por ello quien infringe el deber actúa antijurídicamente, aunque para el reproche
personal es necesario además que el sujeto esté en condiciones de dejarse motivar
por el deber, lo que KAuFMA:-IN denomina "capacidad para cumplir el deber",
que, como el propio autor reconoce, coincide con la capacidad de motivación por
la norma tal v como es definida por la teoría de la culpabilidad de WELztL 83.
Una con~incente crítica a este planteamiento fue realizada por LAMPE. Natu-
ralmente uno puede distinguir entre capacidad de acción y capacidad de motiva-
ción, pero la cuestión es si tal distinción tiene algún sentido desde la perspectiva
de una norma que se define precisamente como motivadora 84.
¿Qué sentido tiene afirmar que ya existe un deber impuesto por una norma que
quiere motivar en situaciones en las que el sujeto resulta inmotivable? Esta pregunta
carece de respuesta posible. Tal "deber" no tiene nada que ver con un "deber
altamente personal" como el que previamente había desarrollado K~LlFMANN, sino
8o lbid.. pp. 138y SS.
81 lbíd., pp. 138y SS.
82 lbíd., pp. LfO y SS.
83 lbíd., pp. [6o y SS. y 163.
84 DusPmonale U,irulit, p. 104; en general cfr. pp. lOJ y ss.
625 6z6 Antijuridicidad penal .J'sistemarúl delito
que no es más que la expresión de una valoración del legislador que sólo se diferencia
del "tener que", que el propio KAuFMANN rechaza corno posible deber, en que aquí
se requiere que el sujeto tenga capacidad psico-fisica de realizar lo dispuesto en el
contenido de la norma para así poder justificar el cambio de ubicación del dolo
desde la culpabilidad al injusto. La distinción entre concreción de la norma en
deber y capacidad de cumplir el deber no es más que una estructura forzada para
dar un aparente sustento normativo a la teoría de la culpabilidad finalista 8,,pero de
ninguna manera puede considerarse como una tesis congruente con una correcta
visión directiva de la norma. Como el tema ha sido desarrollado con profusión en
este capítulo no es necesario insistir mucho en ello. Los deberes personales derivados
de la existencia de una norma sólo surgen cuando se cumplen todos los requisitos
de la relación normativa. Aceptar que existe un "deber" jurídico de realizar algo
cuando el sujeto desconoce de forma invencible la promulgación de la norma, o
cuando por sus circunstancias de inimputabilidad no es capaz de entender lo que
de él se requiere, supone renunciar de hecho a una visión instrumental-directiva de
la norma 86 y aceptar, de forma encubierta, una visión de la norma como valoración
de un hecho (aunque en este caso se trate de valorar un hecho_f,nal y no sólo un
mero acontecimiento fisico )87• La norma de KAUFMANN no trata de motivar, como
él predica; simplemente trata de manifestar que una acción final es incorrecta. Sólo
así se entiende que en una situación en la que el sujeto no pueda de ninguna manera
motivarse por la norma se siga afirmando que existe tal norma, y que además de
ella se deriva un deber altamente personal. La exigencia de que la norma se dirija a
acciones finales y no a cursos causales ciegos es un presupuesto elemental de su
carácter directivo (precisamente ello explica que la traslación finalista del dolo al
tipo haya tenido tanto éxito en la doctrina), pero por sí sola es insuficiente. Si la
norma no tiene ningún objeto frente a hechos puramente fortuitos (error invenci-
ble de tipo) tampoco lo tiene cuando el sujeto destinatario no reúne las condiciones
psíquicas necesarias para comprender el mandato y adecuar su comportamiento a
él (inimputabilidad) ni, desde luego, cuando la propia norma emitida no puede
llegar a convertirse en motivo de la actuación porque es desconocida por el autor
(error invencible de prohibición). KAL'FMANN introduce modificaciones en el
contenido de la norma, y por ello del deber, para adaptarlo al esquema finalista de
85 E11este sentidoibíd., p. 104.
86 Muy claro, en relacióncon la neccsid.adde que haya conocimiento de la prohibición para que la norma
pueda actuar,K.1t-\USHA,',R.CA, 1965, pp. 23 y ss.
87 La misma consideración crítica merece h.opinión de Ztdinski, que sigue en este punto a K,o,,ur-MAl'\J\
-Handhmgs-undErfolgsum11'~rt, pp. 120 y ss. ~·n. 147-. Precisamente en la debilidad de la teoría de ia
norma que manejanse encuentran el principalInconveniente ele la concepción del injust(, de la denomi-
nadaescuela de Bonn, lo que ensombrece una construcción científica en muchos 11spectosmodelica.
 Existen.áae infrácáón dr la norma 627

WELZEL, pero mantiene en la culpabilidad otros elementos que condicionan de

igual manera la capacidad de la norma para actuar como "motivo de actuación de
los hombres", por emplear sus propias palabras. Se utiliza, por tanto, el argumento
normativo de forma selectiva y arbitraria: sólo hasta donde interesa a los fines de
una previa construcción teórica, y no hasta el final de lo que imponen sus premisas.
La crítica al planteamiento de KAUFMANN sirve también para todas aquellas
posiciones que teóricamente parten de una visión imperativa (directiva) de la
norma en la antijuridicidad, y que apelan a argumentos normativos para justifi-
car la progresiva subjetivización del injusto, pero que al final siguen mantenien-
do la distinción de injusto y culpabilidad. Ello sólo puede deberse a que
tácitamente se sigue operando con un concepto de norma valorativa, ya que se
interpreta que la norma promulgada refleja la lesividad del hecho, que es un
componente esencial de la antijuridicidad. A continuación se trata, entonces, de
examinar cuál es la vinculación entre la norma promulgada y la valoración jurídi-
ca (objetiva) del hecho.
 CAPÍTULO L"NDÉCIMO

Valoraciónjurídica del hechoy

contenidode la normade conducta
 632 Antijun'diáda.dpma.-1
y niuma del dt!iUJ

nalmeme denominaré "Sociedad Robinson-Viernes", no resulta en ningún senti-

J. INTRODUCCIÓN: NORMA OBJETIVA Y TERCEROS
do necesario contar con un nivel de contrariedad a las normas que tome como
referencia el hecho de la promulgación por Robinson de la norma en ausencia de
Aunque algunos de los argumentos que hemos visto en el capítulo precedente
las demás circunstancias que permiten hablar de una verdadera relación normati-
pueden tener, y de hecho han tenido, importancia a la hora de fijar la existencia
va. Si Robinson quiere que Viernes haga X y deje de hacer Y, y sólo puede conse-
de la norma en el momento de la promulgación, lo que ha tenido como conse-
guirlo emitiendo normas, podrá promulgar dos que tengan el siguiente tenor: "¡Es
cuencia la aceptación generalizada de que el deber jurídico (por el que se mide la
obligatorio hacer X!" y "¡Está prohibido hacer Y!", para lo cual lo pondrá por
conformidad o contrariedad a derecho) surge también en ausencia de los requisi-
escrito y lo colgará en la pared de la cabaña (promulgación de la orden).
tos que permiten hablar de una relación normativa completa entre emisor y
A partir de este momento, y aunque no se dé el resto de los requisitos de la
destinatario, creemos que sólo hay un argumento que ha resultado verdaderamente
relación normativa -por ejemplo, Viernes no haya leído la norma; o no sepa leer;
decisivo para esta conclusión, que es la necesidad sentida de contar con un nivel
o no pueda hacer X; o no pueda impedir hacer Y; o no sea capaz de darse cuenta
de evaluaciónjurídica del hechaquepueda Mtuar como reglaintersubjeúva.
en el caso concreto de que se da la situación para hacer X o evitar Y; etc.-, Robinson
La evaluación jurídica del hecho de una persona no sólo tiene importancia
podría considerar que ya existe un deberde hacer X y de no hacer Y, precisameme
desde la perspectiva de lo que podemos esperar de ella. Si éste fuera el único
porque él es la autoridad y así lo ha manifestado, e incluso podría hacer juicios
criterio no habría razón alguna para contar con un concepto de infracción del
valorativos -positivos o negativos- comparando la actividad de Viernes y el mo-
deber que no fuera el propio de la norma-comunicación. Pero la presencia de
delo descrito en su norma, pero resulta indudable que ni ello le serviría de nada,
terceros que pueden verse lesionados en sus bienes y a los que se atribuye el
ni tampoco mostraría demasiado juicio al hacerlo (salvo que creyera en el efecto
derecho de defensa, o que pueden intervenir en hechos ajenos, o que simplemen-
mágico de sus expresiones de deber).
te tienen determinadas obligaciones de responder frente a hechos que resultan
Por mucho que le pueda molestar el hecho, y por muy asumida que tenga su propia
lesivos, obliga a establecer un nivel de valoración jurídica del hecho que tenga en
autoridad, la más mínima racionalidad por su parte le indica que una norma emitida en
cuenta ante todo su lesividad desde la perspectiva de los bienes jurídicos'. Y este
dichas circunstancias no ha servido ahsolutamente de nada. No ha introducido en su
nivel se ha situado en la infracción de una norma entendida en un sentido
pequeña sociedad nada que pueda alterar el juicio sobre la acción de Viernes que no
restringido como norma promulgada, de la que ya se derivarían deberes jurídicos
pudiera ya hacer en ausencia de la norma promulgada. No se trata sólo de que no pueda
con independencia de que se cumplan los requisitos subjetivos que exige una
hacer juicios de reproche del comportamiento de Viernes que tomen en cuenta la
relación normativa completa. La norma promulgada reflejaría la valoración jurí-
existencia de la norma, que ello es obvio, sino que ni siquiera desde la perspectiva de la
dica del hecho con efectos generales, y por tanto con un alcance intersubjetiva.
valoración cumple la promulgación de la norma función alguna. Si no se hubiera
Para mostrar el fondo del problema, y facilitar el análisis, utilizaremos como
promulgado la norma, la valoración de Robinson de X e Y sería la misma, ya que ella no
ejemplo el proceso de gestación de normas en una sociedad aislada, e inicialmente
tiene que ver con el hecho de que Robinson lo ponga por escrito y lo cuelgue en la
muy simple, como la de la isla de Robinson, que va adquiriendo sucesivos grados
pared, sino sencillamente con el hecho de que él suscribatal valoración. En resumen, la
de complejidad.
existencia de una norma promulgada no tiene ningún significado atendible en una
t. En una sociedad compuesta de sólo dos personas, siendo una autoridad
sociedad tipo Robinson- Viernes, mientras que sí la tiene la existencia de una norma
--<:misorde normas- y otra súbdito -destinatario de normas-, a la que convencio-
cuando se cumplen todos los requisitos de la relación normativa. Es posible que la
aceptación de esta idea esté en la base de la comentada tendencia a considerar que en el
caso de órdenes singulares (a diferencia de las normas) el nivel de existencia debe situarse
, fata es una ide:1que, como )'ª hemos tenido ocásión de comprob-.u,:>.parece reiteradamenteen la doctri- en la propia orden--romunicación y no en la promulgación.
na. Una muestra especialmeme representativa p<u.lernús encontrarlat:nT1-10N. T1-10Nes considerado por
muchos como uno de los padresde la concepción imperativa de la norma, pero a la vez fue un defensor 2. La situación parece alterarse de forma esencial cuando a la isla llega una
convem:i<lodd inju:;;to objetivo,por lo que entró en polémica con MfM.i,SL y HolD WlN F~:RNl•:CK.El eje tercera persona, por ejemplo un náufrago. Para ir paso a paso, imaginemos que
central de su ilrgumentaciónfue siemprt: la necesidad de poder valorarobjetivamente el hecho de cara a
este tercero queda sometido también a la autoridad de Robinson y que éste le
teJ'ceros.Cfr., en este 5entido,"Der Normen:idrcssat", cn]htrlngs]ahrbüchtr, í4, 1906, esp. pp. .µ y ss.;
Rechtsnorm1.mdsub1d:llvr:s Rul1t,pp. 70 y ss. atribuye sólo un papel de juez (esto es, sólo dicta normas para él que tengan que

631
 Viiioratiónjurídi.a dd l1uhQy cvntenidodr la norma Je conducta 633
ver con el enjuiciamiento de acciones antijurídicas de Viernes, pero no otras nor-
mas de comportamiento general como las destinadas a Viernes, con lo cual man-
tiene el poder legislativo completo, pero renuncia voluntariamente a asumir el
poder judicial respecto de los actos de Viernes, aunque no respecto de los del
juez'). Llamaré a esta situación social "Sociedad Robinson-Viernes-juez".
;Confiere esta nueva situación un papel relevante e independiente a la
pro~ulgación? La respuesta es: depende del tipo de normas que se dirijan al
juez, y depende de cómo definamos dichas normas. Si la norma que el juez debe
cumplir es una norma penal (de sanción), esto es, una norma que le obliga a
sancionar a Viernes si ha infringido una de las normas a él dirigidas cumpliéndo-
se todos los requisitos de la relación normativa 3-, entonces no, ya que la consta-
tación de que el hecho de Viernes es contrario a la norma promulgada no es más
que uno de los requisitos de la aplicación de la norma de sanción sin valor por sí
mismo en ausencia de los demás. Pero si la norma que se dirige al juez tiene por
objeto que éste reaccione frente a acciones de Viernes que sean jurídicamente
desvaloradas por Robinson -por ejemplo, obligando a éste a reparar el daño cau-
sado-, entonces la promulgación cumple una función esencial: aunque no sirva
de nada para Viernes (como vimos al examinar la sociedad simplificada Robinson-
Viernes ), sí sirve para el juez, ya que precisamente mediante este acto queda
fijada la valoración objetiva del hecho por parte de Robinson, que a su vez es el
presupuesto de aplicación de la norma del juez. Pero, y este hecho es esencial,
sólo sirve a su vez para el juez si en su casola normaa él dirigid,ino se entiendeen el
sentidode una norma meramentepromulgada,sino de una normacomunicadaen la
quese cumplentodoslosrequisitosde eficaciadirectiva.
Respecto de sus propias normas (las que le obligan a juzgar) la posición del
jmozes exactamente igual que la de Viernes respecto de las suyas, por lo que se
cumplen también en su caso las mismas circunstancias que en la sociedad simpli-
ficada Robinson-Viernes. Por tanto, si la norma dirigida al juez que dice "Obliga
a Viernes a reparar el daño causado si infringe una norma promulgada a él dirigi-
da" es sólopromulgada, pero falta alguno de los requisitos adicionales de la rela-
ción normativa-la norma no llega a ser conocida por el juez; o éste no es capaz de
darse cuenta de que Viernes ha infringido una norma promulgada; o no tiene
capacidad para obligar a Viernes a reparar el daño; etc.-, entonces ni la norma
2 Luego Robinson se resena el enjuidamiento de la infracción por el juez de sus oormas
Resultaevidente que la norma de sa.ncióndirigida al juez tiene como presupuestode aplicaciónla infrac-
ción de una norma en una rela.:.:ióncomunicativa y no una mera norma promulgada, al menos en
ordenamientos en los que se acepte de forrn:1.plt:na el principio de culpabilidad.
634 Antijurid.iúdadpenal)' sistemadel deliro
promulgada a él dirigida sirve de nada ni tampoco la norma promulgada dirigida
a Viernes, que en el caso que estamos examinando sólo tenía relevancia como
indicadora de la valoración definitiva de Robinson sobre los hechos de Viernes
(en otras palabras, como uno de los elementos objetivos del tipo de la norma
dirigida al juez).
3. Antes de avanzar una conclusión provisional que se deduce de este hecho
conviene analizar muy brevemente qué pasaría si hubiera no un sólo juez sino dos
("Sociedad Robinson-Viernes-juez, -juez,"). Si Robinson renunciara también a su
función judicial respecto de juez,, y nombrara un juez, para esta tarea, la situación
no se alteraría. Ya hemos visto que en un caso en que la norma promulgada para
Viernes no cumpliera ninguna función para él (por falta en su caso de relación
normativa) podría cumplirla para el juez, encargado de juzgarle, si se dirige a éste
una norma que tenga en cuenta la infracción por Viernes de una norma meramente
promulgada, siempre que la norma del juez, no se entienda a su vez como meramente
promulgada sino comunicada. Pero, si tampoco éste es el caso, podría tener
eventualmente relevancia para una norma dirigida al juez, encargado de reaccionar
frente a la infracción del juez, de la norma promulgada de éste. En este caso, tanto
la norma promulgada de Viernes como la de juez, cumplirían una función para la
norma de juez,, pero, una vez más, sólo si para él la norma se entiende como norma
comunicada y no como norma promulgada, ya que también para las normas dirigidas
a juez, rigen exactamente los mismos condicionamientos que para las de Viernes o
juez,. Y la misma situación se reproduciría en eventuales normas dirigidas a Jueces
de nivel superior juez.1,juez 4 ... juezn4·
Ello nos permite avanzar una conclusión provisional (que aún requiere una
demostración definitiva tras examinar la posible presencia de otras personas que
no sean jueces): la fijación de la existencia de la norma en el momento de la
promulgación tiene relevancia sólo si hay algún sujeto para el que este hecho
resulta decisivo como parte de una norma a él dirigida que no puede entenderse
a su vez como norma meramente promulgada.
4. Imaginemos que a la isla del ejemplo llega ahora otro náufrago (si fueran
varios en nada alteraría el ejemplo) al que los demás conocen como Domingo,
por haber arribado tal día, y que también queda sometido a la autoridad de
Robinson y al enjuiciamiento del juez {o de los jueces si hubiera varios), y cuyo
estatus social sea idéntico al de Viernes, de manera que las normas de Robinson
Naturalmente, si se establece un sistema de contml recíproco entre dos jueces la situación no se ahcra
Para que jucz 1 pueda enjoiciar a juez 2 , o viceversa., es necesario que la norma de alguno de los dos se
entienda en sentido comunicativo.
 Valoraáónjun'dicadd htd,o y ccmttnidodt la nof'madt ,01tducta 635
para ciudadanos (no para jueccsS) afecten a ambos. Esta situación podría ser de-
nominada ''Sociedad legislador-ciudadanos-juez" 6 . Lo primero que puede afir-
marse es que la posición de Domingo, en lo que se refiere a sus propias acciones
en las que no tenga nada que ver Viernes, es idéntica a la de éste en la sociedad
fuda impide considerar que este tercero es :1l:a vez d juez, que seri:1 dcstinarario de las normas de
ciud:u.bno en C\WltO tal y de juez en cuanto jue'.t-Si sep3ro ambos sujetos es por faci1it:arel análisis.
6 Son inugin1hles sociedades con est:11 estructura en las que las categorías no sean comunit:ab6es,de manera
que alguien, o es kg:isbdor, o iuez, o ciudadano. Pero tambii:n son im1gtn:1bles0<ras en las que se J)\leda
figuru .a la vez en dos o en las tres caregorfas. H;;¡_sta ahora hemos partido de un Robinson con poder
absoluto, y, por t1nco, no ciuJada110 que dt":bacumplir leyes, pero nada impide que el órgano lcgislatiYO
sea colectivo, de manera que cada uno de los mi,t,':ntbroses:tC:a su ve-zsometido 2 leye$..Lo que no puede
estarlo es el órgano colectivo como tal, lo que podríamos denominar Parlunento supremo {enteodiendo
por ttl el órgano supremo que puede modificar la ley mis protegid.a -12 propi2 Conscirución-, qu,;:en
nuestro caso no son sólo las 0-,rtes, sino un2 determinada mayoria de la.sCotces y además una dt!terminada
mayorí:ade los ciud2.danosen referéndum-arts. 16--jy 168 CE-), ya que sólo hay sumisión cuando uno no
puede alterar su propio estatus normarivo, que nos viene impuesto desde fuera,-.¡el Parlamento supremo
siempre tiene, por definición, en su mano hacerlo. La situación no es la misma que cuando ;1lguientiene
una obligación jurídica no sancionada -por ejemplo la obligación del Ultimo escalón de la judica.tura de
juzg:u-lo que sea Ji; su compt.'tencia-. En estos ca¡;(JS LaauSém.:iad~ sanción no h.1.cedes.1p:1reccrel deber
de ju;,;gar.Pero en d caso dd Parlamento supremo, por definición, sólo valen p:ira él fas leyesqut:
jurir.fo.-o
él quiere que valgan, ya qoe sí no las modifica.
Ello plantea, sín embargo, el probkrna de l:i.validez de L:asclausulas como las dc-1artículos 169CE qm
parecen poner límites a la propia capacidad Jel.;soria del Parlamento supremo condicionando la modifi-
cación de !2s normas de reforma constituclOnal (y por canco condicion:índooe a si mism;1como norma
constitucional), al disponer que no podrá iniciarse la reforn11 constirucion1l en ti<:mpode-guerra o de
l'igcncia de los estados de alarma ex<:cpcíóny sitio. Este inh::n:s.inte problema.Je leye.~auto-referentes h2
sido tratado por 12doctrina-cfr., ?<'r ejemplo, Ross. "Sobre la omto-rcfon::rn:iay un difkil problt:ma Je
derecho constituciom:il", t':nRoss. Et amcrpto dt VP-lidu, tnsayos, pp. 47 y ss.; 1-lAft"I. "Sdf-referring
y 11/r1J>
Laws", en EssaysinJurisprndenu anriPhiio)1Jphy,pp. 170 y ss.-.
Creo que su solución debe enfocarse de la sig1..1ientc m::mcr2:la determinación Je qué cuente <.·ornoParla-
mento supremo putr.lt entenderse en un sentido m.>.-m3tivoo no norm2.tivo. En el primer caso es el
propio ~istemajuridico el que define qui~n tiene la competencia suprema, y es imaginable que tal sistema
jurídico se consrruya de m2.nera que nadie la tenga, o .almenos que nadie la Lengaen 11.lgunos casos. Que
nadie la tenga si, por ejemplo, la propia norma suprema de dichoon:lenamientoestablece su inderogabilidaJ
sin contener cláusula alguna que ptrmit.t a su vez a11ul:ula disposición que establece la inderogabilidad;
que no se tenga en un Ca)() concreto si se ponen límites de ocastón o de rr:ímite a 12derogabilicbd de la
norma. suprema. Esce sería precis,1.menreel caso dd ,rtículo 16g CE. Estas leyes, en realid:u:1,lo que
huen es ron.struir sistemas jurídicos en los que nada cuenra como Parlamento supremo, o al menos no en
:tlgunas circunstancias. Por dio, si est3s normas indernpblcs se "derogan", h1bn::mos salido dd ordeoa-
miento jurídico y háhremos construido otro con otra norma suprem:1 dístinta.
Si el Parlamento supremo se entK:ndc en un sentido no normativo estos problemas desaparecen, ya que
en este caso r.alPulamcnto no admite límíte nor~tfro :alguno. Pao, claro csr:i, qué sea esce Pllfbmento
es algo qne tiene que ve.-con lo que todos tos miembros ~ un grupo SCKialeStin dispuestos a aceptar
como autorkbd lcgisbtiva -si se trau de un Parlamento supremo pcrfect:lmente democr:íti1..-o derivado
de un contrato social original- o de lo que algunos de los miembros o un.t determinad2 mayoría pued3n
imponer por la fuerza -sis~ era.tade un sistema juridil.:oautorituio o parClalmente <lemoccitico {emen~
dicndo por t:alaquél en el que al meMs a un miembro dt:I grupo social S( le impone por la fuerza un
a
sistema juridico que no ha aceptado)-.
636 Antijurulfr1dadpe,ial y st'st.ema
dtl delito
Robinson-Viernes, o en la sociedad Robinson-Viernes-juez, por lo que no es
preciso detenernos en ellas. De hecho, si Viernes y Domingo operaran en zonas
distintas de la isla sin posible comunicación entre ellas, aquí no habría cambio
alguno (porque no habría una sociedad en la que aparecen como miembros Do-
mingo y Viernes, sino dos sociedades distintas sin relación entre ellas, aunque
tuvieran un legislador y un juez común).
Los cambios surgen cuando Domingo y Viernes viven en sociedad y Robinson
crea normas que regulen sus mutuas relaciones. Si, pqr simplificar, seguimos
considerando que las normas de Robinson para los ciudadanos son: "Es obligatorio
hacer X" y "Está prohibido hacer Y", entonces ello vale por igual para Viernes y
para Domingo. Pero aquí aparecen ya nuevas posibilidades. Por ejemplo, parece
razonable que Robinson emita normas que castiguen la ayuda recíproca ~la
participación de uno en la actividad prohibida del otro-. En estos casos el hecho
prohibido ajeno es condición de aplicación de la norma propia, en un sentido similar
al del juez, sólo que en este caso la finalidad no es aplicar consecuencias jurídicas al
hecho ya consumado, sino evitar que pueda consumarse prohibiendo la colaboración
en él. Pues bien, en estos casos podría supeditarse la prohibición de participación al
hecho de que el autor haya cometido una infracción de la norma comunicada (como
sucede en el caso de la norma de sanción del juez), pero parece mucho más razonable
extender también la prohibición a hechos que sean simplemente desvalorados (por
no ser X o por ser Y). Al igual que sucedía en la norma dirigida al juez para imponer
la reparación del daño, también aqui el presupuesto de aplicación de la norma que
prohíbe la participación no es la infracción de una norma comunicada (lo que en
derecho penal se llamaría infracción culpable), sino de una norma promulgada
(infracción sólo antijurídica). Precisamente ésta es la idea que, en derecho penal, se
encuentra tras el reconocimiento de la accesoriedad limitada corno principio básico
de la responsabilidad del participe.
Por tanto, también en estos casos la norma promulgada para el ciudadano
aparece como un elemento central de la valoración del hecho que puede tener
aplicación para la norma de terceros. Si Viernes no ha leído la norma que le prohíbe
hacer Y, pero Domingo sí, éste no puede ayudar a aquél a realizar Y por más que
Viernes no haya infringido un deber personal por no haberse completado la
relación normativa. Ahora bien, tampoco en este caso sirve de nada la norma
promulgada para Viernes si la norma de Domingo no es comunicada para él.
Podria servir eventualmente para otro ciudadano si existiera, o para el juez o
Jueces, pero en todo caso debe haber alguien para quien la norma no se presente
como mera norma-promulgación, sino como norma en una relación normativa.
Ello permite confirmar la hipótesis anees avanzada: la fijación de la existencia
de la norma en el nivel de la promulgación, que es el habitual en derecho, sólo tiene
 ValoraciOn
juridica del haho y conunidode la nonna de conducta 637
sentido si la infracción de dicha norma aparece a su vez como presupuesto de la
aplicación de alguna otra norma (de segundo o sucesivos niveles) que no puede a su
vez ser entendida como norma meramente promulgada, sino como norma en una
relación normativa. Si se expresa con los términos habituales en derecho penal, la
determinación de una antijuridicidad (entendida como contrariedad a la norma)
penal no culpable en el hecho de un sujeto sólo tiene sentido si ello aparece como
presupuesto de la aplicación de alguna otra norma entendida en sentido directivo
estricto, esto es, en la que sólo cabe la infracción culpable.
De la anterior conclusión se deduce una consecuencia central para esta in-
vestigación: sólo será necesaria la distinción de antijuridicidad y culpabilidad
desde la perspectiva de la norma (o, lo que es lo mismo, sólo será necesario fijar la
existencia de la norma en el nivel de la promulgación) si puede demostrarse que
la infracción no culpable de la norma aparece como presupuesto de aplicación de
normas para otros sujetos. Intentaremos demostrar que ello no es así, y que, por
tanto, el tipo de distinción que necesitamos en derecho penal no es el que dife-
rencia entre los niveles de la infracción no culpable y la infracción culpable de la
norma, sino el que distingue entre el desvalormaterial del hechodesdela perspecti-
vil del ordenamientojurídicode cama terceros(que puede ser tanto una infracción
no culpable de la norma -por ello un hecho antijurídico en el sentido habitual de
la expresión- como un hecho neutral, corno incluso un comportamiento jurídi-
camente correcto o debido) y la ,njracciónculpable de la norma (o, lo que es lo
mismo, la infracción de una norma concebida como norma-comunicación en el
sentido más arriba examinado).
La expresión anti juridicidad podría emplearse tanto para lo uno como para lo
otro, pero en d primer caso se produciría un importante factor de confusión, ya
que al romperse la relación entre antijuridicidad y contrariedad a la norma sería
perfectamente posible que un hecho fuera a la vez antijurídico en ese sentido de la
expresión y adecuado a la norma, e incluso en ocasiones jurídicamente debido. Por
esta razón parece mejor reservarlo para lo segundo, que es además lo único que en
verdad importa cuando se trata de evaluar el comportamiento de un sujeto desde la
perspectiva de lo que el ordenamiento jurídico puede exigir de él. Por tanto, la
antijuridicidad así entendida es siempre infracción culpable de la norma.
Creemos además que la tesis anterior permite, una vez demostrada, ayudar a
resolver la discusión de la doctrina penal sobre el contenido de la antijuridicidad
y su delimitación de la culpabilidad, pero sin perder ninguna de las ventajas de la
distinción. Por otro lado creemos que también sirve para situar en su correcta
dimensión el problema de la tentativa.
La demostración de la tesis partirá de un examen de la relaciónentre valora-
ciónjurídica del hechoy gestaciónde normas para poner de relieve que, si bien la
638 Ariti.fu,,iáir.idad
ptnal J' Ji~trnuzd.d átlita
norma es un instrumento para lograr hechos valorados y evitar hechos
desvalorados, su contenido no coincide necesariamente con la valoración, ya que
el legislador al formularla toma en cuenta datos que afectan a su eficacia directiva
y que son ajenos a la valoración strictosensu, y modula el contenido de la norma
tomando en cuenta estos hechos. Precisamente por ello, la infracción de la norma
así construida no puede servir de referencia para la gestación de normas de terceros
en los que no concurran las mismas circunstancias directivas que en el autor del
hecho (siempre que estas normas no tengan como finalidad dar respuesta a
infracciones culpables del autor, como las normas de sanción). La persistente
identificación del contenidode la norma con la valoración/desvaloraciónjurídica
del hecho es lo que ha impedido que la teoría del delito, y en particular la distinción
de anti juridicidad y culpabilidad, se asiente sobre bases verdaderamente sólidas
que puedan ser compartidas por todos.
Antes de proceder al examen de la relación entre valoración y gestación de
normas es importante dejar fijado el cuadro de los tipos de normas directivas que
aparecen en ordenamientos jurídicos complejos (ordenamientos tipo "legislador-
ciudadanos-jueces") y que quedó sólo esbozado más arriba al tratar del ejemplo
de la isla de Robinson.
11. LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS MEDIANTE
UN SISTEMA ESTRUCTURADO DE NORMAS DE CONDUCTA
Frente al sistema muy simple de normas que se daba en la sociedad Robinson-
Viernes, en la que sólo aparecían normas de conducta diti¡,-idasal ciudadano (Viernes)
apoyadas en la autoridad del legislador (Robinson) o en la amenaza de éste de infligir
algún mal en caso de infracción 7, la progresiva complejidad del grupo social, con la
incorporación de nuevos individuos que, además de ser ciudadanos, pueden
desempeñar funciones especificas de control de hechos ajenos (policía, juez, etc.)
hace no sólo aumentar el número de normas, sino que, sobre todo, genera nuevos
tipos de relaciones entre normas, que son a su vez el trasunto de las nuevas relaciones
entre sujetos sociales. No se trata de nuevas categorías de normas 8, ya que la
Amenaza que no aparece jmpuesu por una norma de sanción, :yaque el propio legislador es quien impo--
nt el castigo.
Como ya adverá en su mvmenro, al tratarse de una investigación sobre la antijurídicidad especialmente
o6entada al análisis de la respon!>3bilidadpenal, el estudio se ciñe a las denominadas normas directivas de
conducta (normas re~ulativas, o normas que imponen deberes de hacer u omitír), que forman la espina
dorsal de cualquit:r sistema jurídico y que constitllyen las únicas clases de normas no prescindibles y que
por cllo aparecen en todos los anilis1s de las normas. L¡¡ progresi\'a complejidad del medio socia.l hace
que estas normas Se diversifiquen )' se relacionen entre ellas de una forma que no se da en situaciones
 del ludio y fOntenldc,
ValoraciónjuríJICa de la norma di i-onducta 639
estructura de éstas sigue siendo la misma -normas directivas de comportamiento
que imponen deberes de hacer u omitir-, sino de normas que aparecen conectadas
entre sí de alguna manera.
Aunque tradicionalmente esta conexión se ha limitado a la que se da entre las
normas primarias de comportamiento y las normas secundarias de sanción,
normativ:u; .simples, y es .a esta di\'W>ificación a la que 3Jude 1:. clasificación del texto. Como es bien
sabid1)1 en teoría general del derecho es frecuente considerar que un ordenamiento jurídico complejo
requiere además de normas Jire<:tivas de condm.:ta otros tipos de normíl-", que han sido caracterizados de
Ji'.i-tintas manera~, pl!ro que en general se podrían definir ;.:omo normas sobri;, norma.<;,esto es, normas
que tiene como función permitir la construi.:ción de sistemas complcíos de normas de C<Jnducra. La
propuesta más conocida y que ha tenido una mayor influencia en la teoria del derecho es la de H-\RT, que
explica el ordenamiento jurídico como un sistema combinado de normas primarias y se..:undarias, pero
no entendidas de fa manen. que es habitu::il en la teoría juridica.
Las normas primarias de H·\lff son las TI0rma,;básicas del ordenamiento, y consisten fundamem:almence
en normas dirccti'V.a.sde Cl)nducta que pres,riben a los ciudadanQs qué acciones deben realiZ1r u omlfir,
esto es, en los términos del propio H\KT, normas que imponen deberes. Sól<,di! esras normas se trata en
esta im•estigación, ya que el concepto de antijuridicidad entl!ndido como ancinormarividad alude a 1::t
contrariedad a la.snormas directivas de conduct.i. Por el conrrario, las normas secundarias de H.\Jc.Tson
m1nnas que dependen de las anteriores: "establ.ecen que 1◄ ,s seres hum:mos pue<len, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introdu..:ir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar regll.s anteriores, o deter-
minar de diversa maner1s el efecto de ellas, o controlar su :1icruación", por dlu se trat-:J.de reglas que
"confieren potestades, públicas o prindas'' -El crma.ptode derecha,pp. 99 y ss., cit., p. ,01-. H.".KT distin-
gue, en consecuencia, tres cipos de reglas secundarias: reglas de "reconoórniento" (que tiene como fun-
ción eYitar la falta de o:.·erte1,1 en la determinación de qué sean reglas primarias-ibíd., pp. tI7 y ss.-),
reglas de "cambio" (que sirven para conceder din.imismo al sistema llC reglas primarias permitiendo su
n::m1vación-ibíd., pp. 118 y ss.-), y reglas de "adjudicación" (que "facultan .a determinar, en forma
revestida di! autoridad, si en una ocasión particul1r se ha transgredido un:. regla primaria" -ibíd., pp. 120
y S:i. ► cit., p. 120). La tcoria d-c:H..i.RT l!S una de las rn;Í.!iinfluyentes de la segunda mitad de este siglo, por
lo que b literatura sobre ella es inab~rcablt'. En particular, ~obre su distinción de normas primarias y
St:(Undarias ~·omparándola con otras alternativas como la de Ku ..Si-:N, cfr. G,w,1.zz1. Norml;'primarie e
normesecondarit,esp. pp. 41 y ss.; Bo1m1O."Normas primarias y normas secundarias", en Comribut:ióna
la reoriadel J"tdw, pp. 307 y 11s.;H.\CKER. "H:i.1tT'sPhilosophy of Law", en P.M. S. H.i,.cKER y J. R.".z
(~ds.). LtJw,Morality and Somty. Essaysin HonoU,rc,fH. L. A. Hart, pp. 18 y ss.
Una combinación entre la clasificación habitual de normas primari:.is y secundaria., y la de HA1rr, que
intenta tomar de aquélla !a referl!ncia a la función propia del derecho como "sisrema normativo de con-
trol social cuya pecufütridad estriba en institucionali·r.ar y regular el uso de la fuerza", y <leéscasu capa-
cidad explícati'w·ade sisti:rnas normativos complejos, es la que propone Lmrnuo L. HIERRO, pan d cual el
ordenamiento estarí:1 formado por normas de tres tipos: normas de comportamiento dirigidas :i.1ciuda-
dano (primarias), normas de sanción del incumplimiento de las anteriores dirigidas a los órg3nos compe-
tentes (secundarias) y normas que establecen competencias (personales, materiales y formales) tanto
para la creación de otras normas {reconocimiento y <:ambio) como para dcódir sobre d incumplimiento
y sanción (adjudicación)-El rcafümo juriJirn escandj.,1avo, p. 3 r 5-
Como ya he mencionado., esta investigación se limír;i. :i l:.i.snormas directins de conducta que crean
deberes de hacer u omitir, tanto si son primarias como secundari:1S, por lo que nú trato aquí el prOblerna
de .~íexisten las denomin¡¡das normas de competencia, aunque en principio tiendo a pensar que la expre-
sión 'n(1rma' debe reservarse sólo para. l;as direcriva..sde conducta que imponen deberes. Las reglas de
competencia, o bien son a su ver. normas de trm<lucta o bien fragmentos de éstas. (Una opinión simil~r en
BwúN l\-lótliMJ.la normatividaddd (Úredio,pp. 615, n. 531, y 631-que ad~más dcsta..:acómo el propio
HART vino l!n parte a. acepur esca tesis para la regla <le reconocimienco-p. 623, n. 543-).
640 ,1.ntijuridicidadpe,w./y sistemad~l dditn
creemos que es conveniente ensanchar el esquema incluyendo otro tipo de
relaciones entre normas, de las cuales una actúa como norma principal y otra(s)
como norma(s) acccsoria{s), sin que ello implique necesariamente relación lógica
entre ellas y ni siquiera dependencia funcional, aunque en.algunos casos así sea.
Para abordar esta clasificación es necesario aclarar primero en qué consiste la
clásica distinción entre normas primarias y secundarias.
A. NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS9
(NORMAS DE CONDUCTA Y NORMAS DE SANCIÓN)
La efectividad de las normas directivas de conducta depende de distintos facto-
res. Los principales son la creencia en la legitimidad de quien las emite y su
propia idoneidad instrumental para facilitar las interacciones sociales, que al ser
percibida por los destinatarios favorece su cumplimiento espontáneo'ª. Pero un
ordenamiento jurídico debe contar además con instrumentos coactivos que apo-
yen el cumplimiento de las normas cuando el sujeto, por las razones que sean, sea
proclive a su infracción.
Los instrumentos de un sistema jurídico son sus normas de conducta, por lo
que el aseguramiento de una norma frente a su eventual infracción sólo puede
conseguirse mediante otras normas que impongan, a otros sujetos, la obligación de
reaccionar frente al incumplimiento. Estas normas de nivel inferior no se distin-
guen estructuralmente de las anteriores: también ellas van dirigidas a ciertos sujetos
(en este caso los órganos de la justicia) y les imponen la obligación de realizar algo
en una determinada situación. Su única peculiaridad es que su condición de
aplicación es precisamente la infracción de una norma de orden inferior''. Se trata,
La contraposición entre normas prim:irlas ~,normas secundarias se ha utilizado históricamente con muy
distintos significados}' akances. A algunos -como el de H.1RT- ya he hecho una breve referencia y de
otros hablaré en este apartado. lina bre,·e y excelente introducción a este tema puedl! verse en el artículo
de Bot.mtocitado en la nota amerior-"Normas primarias y normas sc::cundarias", pp. 307 y !is.-
JO La sintonía entre la norm;a r los ciudadanos y la creencia en su legitimidad no sólo son decisivas para el
cumplimit:nto sin más, sino también para su "cabdaJ". El cumplimiento forzoso gcm:r:t tensione.,; que
favorecen otros incumplimientos.
11 Así, expresamente, ÜhNrÜ.lHri-..:. "Decision Rules wd Conduce Rules: (In Acouscic Separation in Crimi-
nal Law", en HarirardLaw Review, 97 (1984), pp. 628 y s.: "Cuando decirnos que d juez '.tplica' (o 'hace
cumplir') la les sobre el robo, queremos decir que es guiado por una regla de decisión que tiene, entre sus
condiciones de aplicación, (1) la existencia de una cierta regla de conducta (en nuestro ejemplo la regla
contra d robo) y (z) la violación de tal regla de conducta por el reo". También Ross, pese a aceptar el
planteamiento reduccionista de KELSí;N (según el cual sólo las normas secul'ldarias conforman el ordena-
miento juridico), reconoce que un recurso de gran importancia para conectar normas ea un 5;j.~tema
jurídico ''consiste en especificar la condición de aplicación de mu norma como la condición de que otn
norma h2.sid<Jviolad¡'!" {lógico dt laí normas, pp. 108 y s.)
 ValbracUJnjuridica
del !tuho y conttnldoJe la tMrmaJ~ conducta 641
por ello, de normas que tienen por objeto otras normas: sirven para apoyar su
cumplimiento y sancionar su infracción. Por esta razón son generalmente
denominadas"normas secundarias", aunque en derecho penal hoy es más frecuente
aludir a ellas como "normas de sanción""- Las normas a las que brindan apoyo y
frente a cuya infracción reaccionan son las denominadas "normas primarias" o
simplemente "normas de comportarniento"'J.
12 \•~remos, sin embargo, que no exi:-;teuna correspondencia necesaria entre norm:is secundarias y normas
de s:mción en ninguno de los dos scnridos. Aunque lo normal es qu~ coincid:m, hay normas secundarias
que no !.>flfide sanción y normas de sanóón que no son se1.:undarias.
La imporcanci:1 de distinguir entre normas de comportamiento y sant:íón esti hoy muy ntendida en la
dogm:i.tica penal. Cfr., por ejemplo, H"-FFKt:, "El significado de la distinción entre norma de conducta y
norma de sanción para la imputación jurídico.-penal", pp. 12:9y ss. En el mundo anglononeamericano
rambién se perci~ el interés por extraer aplicaciones prá1.:1ícasde ~sta di.sri11ciónpara el derecho pen;¡,J.
Cfr, en este sentido, D.o\.'1-CottE;,,.;,en Haroard lofl1 Re'l.,>ÍeflJ,
97 (1984), pp. 625 y ss.; ALI.DRmGF.,
"Rules
for Coum and Rules for Cirizens", en OxferdJournal ¡}I L1:galS1udie5,vol.'º~ n_º <f( 1990), pp. 487 yss.
Sin emb:irgo, t!n dere,ho penal es también habirual utiliz.ar las denominaciones "norma de comportamien-
to" y '"norma de sanción'' con un signifo •.-ado que ml coincide con el que aquí se examina. Así,por ejemplo,
KINDIIAl.'SfK distingue entre (a) normas de comportamiento, que tt!ndrian como finalidad la protección de
hlen~s jurí<lii;os y que fijarían la solución uni,·er~al a un conflicto de:libertades rdadon,1da,s con bien~s
jurídit:os, cuya vulneración objetiva se comprobaría a po¡l y además no sería necesaria para la punición del
hecho (,orno demuestra l:1sanción de la tentativa en la que no se lesiona un.J norma de comportamiento}; y
(b) reg13s de imputación, que determinan en qué medida el dcstinaC;.1rioestá. ligado á la norma de compor-
u.miento y cuándo puede reprochársele su incumplimiento., cu,-:ati11alida<lsería.asegurar la validez de las
normas de comporramicnto, 'j en las que pueden distinguirse dos planos de imputación: en primer lugar la
rdafr,oa la capacidad de acción del sujeto, en el que se maneja como
infracción del deber (Pfl1d1tfVidr1gl:e1t),
criterios de imputación el dolo y la imprudencia, y en segundo lugar la culpabilidad (Schulá'Jen el que s~
evalúa por qué el sujeto no ha tenldo la intención conforme a lanorma-Gefoh,dunt uls St:rafiat, taps. i y z;
t:imbién, Duuho pmai de la culpabilidad y ctmducla pdig,ma, pp. 99 y ss_-_En sentido similar, VOGEL.Nonn
tmd Pflicht,§§1 y 2; tamhién Ht1.LSCll"-A, en .mN.'P, •99'1, PP- 343 y ss, En realidad b denomina.da por estos
autores "norma de comportamiemo'' no es una norma d.e comportamiento, ya que no ha.ce reforencia a un
deber jurídico, sino que más bien actuaria como un3 regla de valoración objetiva del hecho. L;. norma de
sanción o de imputlción no se veria como una norma directiva de 12 que es destinatario el juez, sino como
uru norma que permite determinaren qué medida el sujeto ha infringido on deber y e~tá justificado aplicar-
le una sarn:ión. Se trata de una construcción ciertamente confu$a que (rata de dar apoyo normativo a una
determinada forma de entender d delito, pero para ello se apurra del significado habitual de la norma como
directivo de condu1.;b. Una norma de comportamiento es una norma que determina cómo debe actuar un
sujeto. Si éste la infringe podrá aplidrsele o no una sanción, pero en cOOocaso la norma que impone la
sanción no es una norma cuya finaJi<lad pueda ser determinar en qué medida el sujero ha infringído la
norma de comport.lmiento {aunque sea el juez quien determine i.:stc hecho y a tavez el d~stinarario de la
norma de sanción). Si se ha infringjdo o no una norma de comportamiemo se deduce dirtttamente de sus
propios prt:sopoe.stos.
13 Son mu,has las denominaciones que se ha utilizado para r~ferirse a este par de normas. La mis habitual
en teoría gener3l del derecho es 1a que distingue entre norma primaria y secundari:1, aunque es conocido
que Ku ..stN invirtió las denominaciones (a dio me referiré en breve). En O\."ásionesse alude a ellas como
''normas de conducta" y "normas de decisión" -por ejemplo, 01\N-COl!EN, en Harvard La.fl1Ré'.vÍclP, 97
(1984), pp. 625 Y ss_; ALLDRIDGE., en OxJO.,-dJ()ur-n.alo/Legal Studú1, vol. ID, n." 4 (1990), pp. 487 y ss.-.
Ya hemos visto que en la doctrina pen:al, l:i primer:t suele denornin:1.rse norma de comporumiento
( Vérhalu"moTm),y la ,;egund;i. norma de sanción {Sanktiommmn). Sin embargo BINDINGdenominó l la
En relación con esta clasificación es importante destacar tres puntos: prime-
ro, que aunque son normas distintas no tienen diferente estructura; segundo,
que normas de ambos tipos forman parte del ordenamiento jurídico, el cual no
puede reducirse a una de las dos categorías, ni tampoco a una única categoría
compleja que resultara de unir ambas normas en una unidad superior; tercero,
que los conceptos "primaria" y "secundaria" implican una relación entre nor-
mas y además una relación específica (lógica y teleológica), y que por ello no se
trata de una clasificación necesariamente equivalente a la que distingue entre
norma de comportamiento y de sanción.
I. SON NORMAS DISTINTAS PERO
NO DISTINTOS TIPOS DE NORMAS
Entre las normas primarias y las secundarias no hay ninguna diferencia estructu-
ral. Se trata de normas directivas de conducta emitidas por el legislador para
ciertos destinatarios con un contenido preceptivo. Por ello la contraposición "nor-
ma de comportamiento" /"norma de sanción" puede resultar equívoca si no se
precisa, ya que no es una distinción absoluta, sino relativa. En realidad esta últi-
ma clasificación sólo es aceptable si se enfoca desde la perspectiva del obligado
por la norma primaria. Para éste, la norma de comportamiento, de la que es des-
tinatario, le indica qué debe o no debe hacer, mientras que la norma de sanción
incluye todos los presupuestos que condicionan el que se le aplique una sanción,
entre los que se encuentra la vulneración de su norma de comportamiento (la
antijuridicidad de la conducta). En este sentido, la norma de sanción no sería
para él una auténtica norma ya que no es su destinatario, sino su objeto. La nor-
ma de sanción del ciudadano es a la vez norma de comportamiento del juez'4. Le
indica qué debe hacer si el ciudadano infringe la norma primaria.
Pero a su vez la norma de comportamiento del juez, y como tal primaria
desde su punto de vista, puede estar sancionada por una norma secundaria, que
sería terciaria respecto de la norma inicial dirigida al ciudadano. La norma de
sanción del juez no es más que la norma de comportamiento de otro juez recogi-
da en el tipo de prevaricación judicial 15 .
primera "norma", sin mis, y a la se~nda "ley penal" -Dir _Nqrmen,1 (1 .• ed.), pp. 3 y ss.-
14 Así, por ejemplo, ya muy claramente- BENTI1AM. A11Introduct1ontf! tht Pn'ncipiesof Moralsand Lrgisiatúm,
p. 302 (sobreBENTH.'1Mcfr. infra nota. 16);JAKOBS. Studiett zumfahr/amgen E-rfoJgsddikt,p. r3; HltkkO, Ei
re(l,lirmo
juridiro rscaridina?JC,
p. 3r8
15 La prevarica.ción enciem1 en si una auténtica cadena normati\·a sin fin -al menos {eórico---, El mismo
texto encierra una sucesión continua de normas de comportamiento y sanción. Sirve tanto para ordenar
la sanción del incumplimienro por parte de ~os jueces de cualquier otra norma de Sanción frente a com-
 Valoraáónjurídica Jri huho y ,ont.enidD
de la norma de w11ducta 643
El ordenamiento se estructura entonces como una "cadena normativa" de
normas de comportamiento en la que cada escalón está asegurado por la exis-
porumientos ilícitos de los particul.,res., como pua ordenar la sanción del incumplimiento de aquella.
orden v at.í suceSiv;amence en un:a.ca.den:1que no tiene otro final que el marcado por b.s normas procesa-
les de• ~mpetencia --es decir que se IJegue a la cúspide del poder judicial sin que quepan ulteriores
insunclas fiscaJiz:anfcs-. Preci$amente esta limitación procesal aproxima de facto la actuación del escalón
núxímo de la justicia a una conducta amparada por una excusa absolutoria.
N (1)-Prohibe a P ralizar X.
N (2) -Impone aj, (juez) sancionar a Psi viola N(1).
N (3)- impone aJ: (juez) sancionar aJ, si viola N(2}
N (4) -irnpone aJJ. (juez) san.donar aJi. si viola N(3).
N (n)- Impone aJn-• (juez) sancionar aJn.i si víola N(n-1}.
N( 1) y N(z)son normas que se e.'l:presa.na través de un mismo enunciado típico de la parte especial-robo,
homicidio, et<:-. A partir de aqui, desde N(3) hasta N(n) wn todo Mrmas de sanción del incumplimiento de
otra norma de sanción de menor nivel, 'f todas ellas se expresar, por medio del tipo de prevaricai..-iónjudiciaJ.
Como el tipo no pone límite alguno en esta cadena normativa, puede salvarse, :1imenos desde una perspec-
tiva lógica, el i11<:onveniemeque afecta a cualquíer reoria (como la de AusT1r.;)que haga de la previsión de
una 53nción para :;u incumplimiento el requisito que identifica ?acategoría "norma".
H:\RT, en su articulo s.obre leyes autor-eferentes ("Sdf-reforring I.aw!:l", en Esrayr in Jumprwknce ar¡d
Philosophy,pp. 170 a 178), se plantea esta cuestión y cree que la ohjeciOn lógica de autoreferencia no afect:il
a este caso. Efectivamente, siempre podemos determinar el contenido de cada nn.i de las normas N(1) a
!',;(n)en un nllmero finito de pasos, ya.que en un momento determinado llegarnos aX que es lo prohibidoen
N( 1) y se acaba la búsqueda. Pero con dlo lo único que hemos podido demostrar es que es posible dotar de
sentido a la r...1de,u infinita de normas presente en un tipo como el de la prevaric:u.:ión, pero a costa de
admitir que el número de normas del ordenamitnto es tntinito., lo cual no es cierro entre orus razones
porque,. comoanees vimo:-, la cadena se trunca por arribíl debido a la limitación de las normas procesales de
competencia. Si el número de persor.as que pueden juzgar penalmente a otros e~ limitado, elincumplimiento
de SúS:respectivas obligaciones por todo¡; ellos, aun siendo una hipótesis altamente improbable, pone un
tímite m.iximn a la cadena M:rrnaüva. Por ello la norma que ¡;e dirige al último escalón de la judi<:atura para
que sancione al e5'.·alón anterior que a su vez no sancionó al anterior, etc. -hasta legar a N(t)-, carece de
sanción, y no se uata de una mera cuestión de facto, sino de un:1 consecuencia del límite máximo impuesto
por el propio ordenamiento a era.vesde normas procesales, aunque la norma pt:nal en principio no p¡a.reze1
Jimltada. (Pese a ello el hecho sigue estando prohibido-sometido a una norma. primaria-, y en lamedida en
que s.e admita la aplicación retroactiva de las modificadont!:s procesales, nada i,mpedirí2 sancion:.i.r
efectiv:unente a este órgano supremo por prcvari(:aeión si se creara una nueva instanua de enjuiciamienro.
Si no se admite ta aplic.-aciónretroactiva, la última porma del delito de prevaricación dirigida al escalón
superior de la judicarura sería .además una norma sin sanción ni siqniera posible).
En la realidad de nuestro ordenamiento la cadena normativ:.i. conectada a un delito es bastante corta y
comprende, si no me equivoco, Wlo cinco normas para la generalidad de los ciudadanos., que podrían
elevarse a seis según como se interprete el a.rtículo 61-4.1)LOPJ, y habida menta que la Sala 2."' del Tribunal
Supremo está compuesca por 14 magistrados y un prtsidente. (Sólo serian cuacro normas para lamayoría
de jueces y magistrados, y sólo trts para a[gunos magistrados del Tribunal Supremo Yorr-a.saltas autorida<l'=s
de la nación). Esus cinco normas, en d caso del horni.cídio serían: la primaria (deducible del 138 CP y del
propio artículo 15 de la Constitución) que prohíbe al sujeto matar; la secundaria del artículo 138 CP en
rdación con d artículo 82-1" LOí') que obliga a L1Audiencia Provincial a juzgar y, si se cumplen los
pre-supuestos procesales de la LECRIM., sanci~nar a qule11 ha ruatado; si la A~diencia voluntariamente no
sanciona el delito pese a cumplirse los requ,sitos procesales, la norma terctaria del atticulo 446.3."' CP
(prevaricación judicial) en rel.ación con el 73.3.b LO~J,obliga al Tribunal Superior de Justicia de la Comu-
644 Antijuridiádad penal y sút~m¡¡dd delit(}
tencia de un escalón superior. No es una cadena de sólo dos eslabones, aunque
la denominación primaria-secundaria así parece sugerirlo, ya que el incumpli-
miento de la norma secundaria acarrea normalmente una sanción impuesta en
una norma terciaria, y así sucesivamente. La sanción para el incumplimiento
de una norma se atribuye a otra norma, que a su vez se asegura por una tercera,
etc. En este sentido, si tomamos dos normas sucesivas cualesquiera en la cadena
normativa, la inferior será de comportamiento (primaria) respecto a la superior
de sanción (secundaria}, y cada una de ellas (salvo la primera en términos
absolutos, que siempre y sólo es de comportamiento, y la última, en estos mismos
términos, que, aun siendo de comportamiento y sanción, no está asegurada por
ninguna otra) invertirá su papel respecto de las inmediatamente inferiores o
superiores. Y todas tendrán como última finalidad asegurar la primera.
Aunque los orígenes de la distinción entre norma primaria y secundaria son
anteriores y se remontan al menos hasta BENTHAM' 6, y aunque en el ámbito del
nidad a juzgar, y en su caso condenar a los magistrados de b Audiencia (salvo el presideme de ésta o di;'
alguna Sala) que dictaron la resolución infusta; la norma cuaternaria del mismo .artículo 44-6.3-1> CP en
relación con el 57-3.'" LOPJ que obliga a la Sal1 Segunda del Tribuaal Supremo a juzgar, y en $U caso
sancionar, a lo!i magi!itrados del Tribunal Superior de Ju!iticia que, pese a cumplirse los requisitos de
fondo y proceiia.les oporrunos, no hubieren a sabiendas condenado 2 los magistrados de la Audiencia
Provincial; y por último una norma quinquenaria del articulo 446.3." CP en relación con el 61-4." WPJ
que obliga a una sala formada por el prcsidcnt~ dd Tribunal Supremo, los presidentes de sala, y los
magistrados más antiguo y más modl;"mO de cada Sala (que no sean a su vez reos de la prevaric;ióón), i
juzgar y, en su caso S2ncionar a los magistrados de la Sala 2.' que, a sabiendas, no hubieren S2ncionado a
los magistrados del Tribunal Superior de Justicia prevaricadores., pese a cumplirse todos los requisitos de
fondo y forma para ello. Por encima de ésu no hay norma alguna porque no luy más delitimtarios posi-
bles del tipo de preva.i:-icacióndel artículo 446.3.".
16 En este sentido, por ejemplo, So.r.11.ó. Jrmsf-i,dtt Grundlehere,pp. 188 a 190, que lo considera. (jumo con
Au~TIN) un anttx.-esor de BINDING. También D,\!\-CoHEN,en HardvardlawRtW111, 97 (1984), pp. 626 y s.
Sin perjuicio de ex-aminar después otros antecedentes remotos conectados con esta distinción, es correcto
re((ln()C«"elmérito de Bf~'-'TH.·\Men este punto. En cl apé:ndio.:final ("Conduding note") a~ obraAn Introdruti,m
w r~ Princi¡ib 1JjMim1.lsa11-IÍ úgi,/p,11,Qn,
distingue fü ..l\THAM con inusual niridez (y la e,·olución histórica en
este punto muestra que, pese a su aparente sencillez., ral distinción no es fácil) ente la ley que crea el hecho
ilícitoy la que establece que se impondrá una sanción para el caso de cometerse tal hecho.
Las palabras de BF.NTH:\M son: "Una ley que se confina a si misma a la creación de una ofensa y una ley que
ordena un castigo para elcaso de que se cometa ttl ofensa son dos: leyes distintas; no parte:- de una m.isma ley
(como han 5¡do generalmente consideradas hasu ahora). Los actos que ordenan son del todo diferentes; 12.s
personas a las que se dirigen son oompletamente diferemes. Así, por ejemplo, No se pemiite a nadie robar;
y El juez debe condenar a cualquiera que sea con\'icto de robo a la horca" (ibíd., punto 6, p. 30.2).
BEl\'TIIAM, aclemás, a diferencia de BiNrnNG, se percata claramente de que la norma sancionadora es
también una norma y que ciene el mismo contenido prescriptivo que la que define el delito: "la [ley]
punitiva, si ordena infligir el castigo y no merameme lo permite, es tan imperativa como la otn.: sólo que
además es punitiva y la otra no'' (ídem.).
Igualmente atinadas son sus observaciones acerca de la relación entre ambas leyes. Si bien son leyes
distintas, la puniciv.a contiene por ,iimplicación" necesaria a la ley imperativa simple .ala que va unida. La
 Val1,raciñn
jurídicfl dd hechoy rontroido de la norma dt. conducta
derecho penal alemán BINDitsG había mostrado con claridad la distinción entre
formula.::i-On de fa ley punitiva dirigid\l al juez para castigar a quien robe "es, pese a no ser directa, una vía
tan inteligible p:i.n. intim:1.r:acualquiera a no robar rnmo si se dljera directamente No robes" -ibíd.,
punto 8, p. 303-
En ocasiones se citan precedentes mucho más remotos. Scgün D. DAU~t -FQnns of RPma,: Ügúlarion,
(1g56), p. 24- "hubo un periodo en la ley Talmúdica en d que se aceptó que la Biblia prevé dos leyes
separadas para cada crimea, um1 para prohibir y otra para imponer la sanción" (tomo la cica de D,\N-
Crn-i ►:N,en HardvardLo.'ll'Rt1.·itw, 97(r984],p. 626,n. 1). Noesextrañoquedesdeperspecti'ns religiosas
se haya percibido anees la diferencia emre ambos ripos de leyes.,ya que, a diferencia de lo que sucede en
la ley humana, generalmente necesitada de sanciones para su efectividad, en la divina el mandato se
presenta ·en su má~ simple expresión no apoyado directamente por la coacción: éste es el caso,
frecuentemente citado. del Det..'álogo.
Precisamente entre los teólogos encontramos una dis.rinciónque, aunqur: formulada con otros fines, refleja
de una fonna complettmente exacta ta que media entre norma primaria y secundaria, y es la que dístingue
entre leyes "puramente morales", leyes ''meramente penales" y leyes ''mixtas", tal y como las definió At.H)K':iO
DEc~s-rRO,el principal impul,;;orde esta tesis -La foer::.ad~ la lry pe,iaf, pp. 304 y ss. y 397 y ss.-. DE
C.,tSTRO rcmont:i la distinción a E,'\fRIQL'E.
OE GANTI. y la desarrolla de la siguiente manera: la ley pur:imenre
mora! "es ta que manda o prohibe alg~ sin establecer pena subsiguiente" -p. 308, también p. 311-, y put=de
serlo tanto por derecho divino-tmtre las qut=DE C~:;1"Ro citad Decilogo y otros mandatos bíblicos-, como
humano-entre las que citaalgunosrn-.mdatos canónicos deaucoridad-(pp. 309 a 311 )"352 y s.). De lás leye.-;
nlorales no traca en su obra; sólo l:tsdescribe para permitir la mejor identifü:ación de la'-leyes :meram..:nte
penales y lac.:nmprensióndelasleyesmixcas, En cuaritoa la ley puramente penal, "esaquellaqucnoimponc
una acción o nm1omisión: sino que únicamente fija un2 pena para aquél que realice un ;teto o lo dejare de
realizar'' -p. 305, similar p. 308-. También en este c.:asopuede ser de derecho divino o humano (pp. 352-'i
s;s.).Por último est.i la ley penal mixu, "que después de determinar una norm:.1mor:11,fija la pena con eralos
rransgrtsores de tal norma" (p. 397, similarpp. 305 y 308). ''(L]a ley ptnal mi'.'l:tase U-ama.así,porque en su
contexto se me,:clan las cosh1mbresy las penas: por ramo bajo el aspecto que manda o prohibe es ley moral:
bajo el que establece pena~ al transgresor es pcn;.1!:considerada en su cotalidad, y atendiendo a los Jvs
elementos que b integran, c.:onra7,Ónse llama ley penal mixta" {p. 306).
Un ejemplo significativo del alcance de l:t distinción de DEC-\STRO nos lo dael propio autor: "Supongamos
una. ley que dijera: 'Ninguno lleve armas por l:i.'iciudades o los puebl.:,s, a fin de qur: no surjan riñas y
cumulcos'. Después, Sabiendo por experiencia que mut:hos no at:atan esa ley, para el mejor c:umplimienrn
de ella. se dicta otra diciendo: 'Todo el que lleve consigo armas por la ciudad, será priv:1do de ellas }'
sufrirá pena de cárcel por diez días' Supongamos también, que un legislador pre,·iend-0 que habían <le
existir súbditos rebeldes que no acararan la ley, desde un principio, juntó en !a ley moral b. penal y de
estas dos hizo una, diciendo: 'Ninguno lleve armas en la ciudad, a fin de que no surjan ríñas, ni tumultos;
pero si alguno las llevare, se1 pc-ivadode ellas y sea em;arcelado"' (p. 399).
La construc<.'lónde DE ÚSTR.O retleja perfectamente .1.lgunasde las ideas centrales de la distin..:ión entre
norma prim:i.riay secundari:1.Por ejemplo Laindependencia conceptual de la primera respecto de la segunda:
puede haber leyesque manden o pruhiban sin Qi.tesu infracción esté penalmente sancionada (expresamente,
p. 308). Pero no acierta cuando se trata de caracterizar la situación inversa: la relación de dependencia de la
segunda respecto de la primera. Dt-:C.-\.STRUmantiene que una ley puede ser puramente penal sin previa ley
moral, lo cual es cierto siempre que se admilll 1.mconcepto de pena no vinculado a la culpabilidad del sujeto.
Si se consiUcra pena cualquier mal impuesto a un sujeto con independencia de lo qoe ~I pre\·iam~nte hay:i.
realizado, entonces resulta obvio que puede habt:r leyt=spenales que no presupongan otras le)·es prc\-·iasqu~
el sujeto infringe. Pero si la pena se entiende sólo como aquel castigo que se impone a quien de forma
culpable ha realizadoun hecho prohibido. entone~ toda norma penal -en este sentido restringido- presupone
la infracción de una norma previa que es por !aque se valor:i.la culpa del sujeto. El hechoquemuesrra la falta
de percepción de DE. C.-\~7"k0 de la vinculación entre norma prim:iria y secundaria es precisamente que él
mantuvo de fonna expresa y reitt'!r,da esk c.:on.:eptort!Stringido de pt=na,lo 41.1edebería haberle llevado
645 646 Antijuridit:idoápntal y sistemadrl delito
norma y ley penal'7, la primera exposición verdaderamente acabada que conozco
en la que se explica el ordenamiento jurídico como una cadena normativa en fos
consecuentemente a negar la existenóa de puras leye; penales. Así, expresamente afirma: "no toda p:.i.s:ión
aun dolorosa, sea concomitante, sea infligida, puede llamarse pena, sino que es necesario que ésta diga
relación .al pecado bajo algún aspecto ,:g. como castigo de éste( ...] la característica de la pena es orden:i.rla
culpa: esdecír,rcafirmarelordenquelaculpa ha pervertido" (pp. 82 J ss., cit., P-8.2).Pnr-e~loafirma que la
pena ha de ser siempre por hecho proploy anterior{p. 85). Ello le planrea el p~obiemade calificar o no_deley
penal b que impone castigos a los hijos de hereJes, a lo que de forrna ambigua Y en parce contradICtona
responde estimando que 1,onleyes penales, aunque lo son p0rque establecen penas para los padres a fa vez
que para los hijos. El mismo se percata de mala gana de que algo no eoncuerda Ypor eso apunta: "Si a
alguien no le agrada mi opinión, no voy a discutir por cosa de tan poca monta" {p. 8<)).Pero 2 continuaci_ón
reconoce que quien quiera seguir en la definición de ley penal lo que previamente afirmó como categórico
para la pena -esto es.,que sólo se debe a culpa propia-, "lógicamente está obligado a sostener que las leyes
que establecen penas tl)ntra los hijos de los hereje~ ::;<mpenales con relación a los:padres; pero no respecto
a los hijos'~, Jo que le sirve a m: Go\STKO para evadir el problema c1mduyendo: "-ac~ptesela opinión que se
quiera, siempre habrá un punto indiscutible: el de que aquella.-,leyes son penales" (íd~m.). Esm solución
pragmática, con la que se pretende salvar el carácter pt:nal de algunas 1eyes,resulta una fa:~ salida. <.:ornoel
prnpio TJt C:'\STRO reconoce, tales leyes sólo serí.m penales para los padres, no para los h11os.
Pese a esta leve incongruencia, es claro que r>E C.-\~TMú manru\·O en general un concepto de pena ligado a
la infracción culpable de un precepto pre\•io, lo que debería haberle Ue,·ado a~stahleeer la conexión lógica
entre norma secundaria y primaria como hizo años después BEJ'\"THAM, y por dio a negar la posibilidad de
leyes meramente penales, en el sentido de leyes penales que no presuponen una lt=rmor3I prena cuya
infracción Yienen a castigar. Pese a que su teoría de la ley meramente penal tuvo importantes defensores,
ente los que cabe citar al propio FRANC15CO SuAREZ,algunas de las crític.:1sque se le hicieron destacan
agudamente esta in<."onsis,t>ncia. En particular la m.is rotund:1 parece ser la d~ Th)!-11;-.iGO DI: SOTO que
indicó que si la pena es consecuencia de la culpa -eomo el propio de nt: c...sTKOreconoció- no cabe ni
siguiera la posibiJidad de que -exis12nleyes meramente penales. Tal argumento es lógicamente impecable:
si la pcm es consecuenci:i.de una infracci&n culpable, toda ley que imponga penas presupone lógicamente
una ley previa que obligue Oey moral en los términos de rn·:CA:sTKO). Es m~s. en plen¡i.cohe_rencia_ cún su
planteamiento, destacó So-ro cómo si la propia ley indica que el hecho sancrnnado no es obhgatono, pero
a pesar de ellose impone a quien lo realiza el pago <leuna ~ntídad, esce pago no puede entenderse como
ptna, sino como precio a cambio de realizar el hecho. Con el mismo argumento de fa relación entre pena
y culpa también se opusieron a la posibilidad de leyes puramente penales 8ART01.0r.tf: MWIN/\.' según el
cual las leves penales o van unidas a una ley precepri,·2 o Jo .~onpor si mismas-Comrrir11tpriain 2-2 Sti.
Thomae, Salamanca, 158.ii,p. q6, art. 4 .º-, r M)(Jt.:tL BARTOI..OMÉ S.o\J.ÓN, para el cual codas las leyes
penales obligan moralmente, las mi:xcaspor sus propios términos (ex vi verbor1,,1m) 'í las puramente penales
por la inTcnción del legislador (e.r vi iritr12timu"s ltgúlatoris) -Commenfa.11a de iustitia tt 1u.rt.j,i 2-2 Stt.
Thomae, Valencia, y59S-. Las precisiones de estos dos últimos aotores cornbifladas entre sí resultan
especialmente :acertadas.En la obr.1de c .... sno se percibe un excesivo apego a los términos de la ley para
distinguir los tipos:de leyes, sln reparar en su contenid(l material: del hecho de que una le)' sólo recoja el
mat1datoal juez.de Lmponeruna sanción no se deduce que falte una ley prel-·iaohliganre, y si no existe ella
se deduce directamente de las palabra..,;; de la propia ley penal. En sentido muy similar se pronunciaron
después S. ROBERTO BELARMINO-De controversiischn"stianarfidei,TNGUI.STA.frT, 1601-y JU..-\/'\ DESAi.AS
-De legihus,LYor-:,1611, dis:p.X\', sect. 1."-. (Las referencias a la..'> obras de Sc,~ar:z, DoMf:,JGO Df So-ro,
B,,,nrn.-OMÉ: MEDl!',l!t, MIGliEL 8.-\F:TOLUMÉ S/\U:>K, Ronrirro Bf.Ul{MINO y JUAN D[ S.A.Lo\Slas tomo de
RoDRim.:f.Z.~101.1Nt:RO. Origenespañoldt la cienria(U! derulw penal, A!fimrodt. CastroJ1 su sistemapen4l,
PJl 171 }'ss.). En conclusión, si prescindimos de las leyes penales mi:xtas,ya que no son más que e:xpresiones
!e-gale:.que reúnen una ley moral y un2 penal, y nos quedamos eon ~tas dos uhimaS, a<:eptanduademás
la idea ya generalizada entre los teOlogos y hoy plenamente asumida de que la pena sólo se impone por
 Va/or4áónjurídha átl hechoy conw,ido ú la normade conducta 647
términos antes descritos es la de THoN'~. En realidad su conocidísima frase, que
suele citarse como punto de arranque de la teoría imperativa, según la cual "todo el
derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos"'9, se inserta
en un apartado en el que THON intenta precisamente mostrar cómo se relacionan
entre si las diferentes normas dirigidas al ciudadano y a los órganos del Estado, y
que este autor representa justo como una "cadena normativa", que se cierra
"mediante un imperativo cuya infracción no acarrea consecuencia alguna" 20 • Esta
culpa, en urui.pab.bra si accpt2mos los planrcamiénros dt! los 2utores críticos con nEC.1.srRúque ª'--abamos
de ver, tenemos un fiel antecedente de la distinción formal de norma prim~ria y sccund:iri!l, y por eso lo
he examinado a.qui como tal. Debe, sin tmbargo, mariz;use d alcance del precedente. En realidad en esta
polémica acerca de la ley penal y sus relaciones con 12ley moral csraban pn~scnccscuestiones como la
obligatoriedad moral de la ley ptnal positíva que no guardan relación :ilguna con el sentido de la actual
distinción de norma primaria y secundaria como forma de expresar una rdaciún entre normas dd orde-
n:uniento, por t2nto sólo pueden considerarse un precedente en b medida, rnuy límit:i.da, en que perci-
bieron la distinción formal cntrt norma de comporcamienro y de sanción. Sobre d concepto de ley
puramente penal en D€ C..\STRO, cfr. RornÜGUEZ MOUNtRO. Origencspa,1olde la (Únciadtl Jauhu penal,
ni'. W:-.1·11.(1y su sistt:ma pc:n'll, <Sp.pp. 139 )' ss., que contiene una completa referencia a los :mtcceJences
de e.,;t;¡ distinción y a ,,;uposlcrior evolución entre los teólogos; C\.!fflU,O HF.KN/\Nt lt:Z. A1.FON.SO1>t-:
C.~<;T1t0
y ti pmbltmo dt las ltyn pmafn q la ohligatanidad,,uual dt las /,:yeshu111ana1, pp. 67 y ss. En gcner:alsobre
la ley penal en los canonistas; Lót>E:zRtOCUlEZO, en ,Wl'CP, 1949, 250 y S.'i.~TúMi.S y VAUF.NTE.Eldtrttlao
penaldt {11,m(}narquja absoluta,pp. :z16 y ss.
17 En la primera edición dd como t de Dit Normen, de 18¡2:,pp. 3 y s.s.De rodas maneras, en esce punto, y
pese a ser sólo unas bre•ies ohsernciones, la obra de Bi:_,-rr-t ..\Mes mucho más clan que la de R1NfJli\'frDe
dio tr.itaré en seguida. En &paña, la influencia de H~v111.'IM, debida a la temprana traducción de sus
obras, hizo que la discinción cmre norma y lt:y penal apam:itra ya entre los pcnalisus de b escuela de
Sil vela antes de su formulación por IlJNIJlNG en 18¡-~.Así, por ejemplo, Samam;iría de Pare<lL>S: "REN'11 iAM
decía, que era un precepto dt dtrl.!chn civil no marnr, y de derecho penal el m:irar. He aqul por qué el
derecho ci~·ilse prcsenu como una necesidad para conocer d dtrt:cho penal, pucsco que ble et una
negacióndi aquel, por más que no rodos los preceptos de los códigos penales estén consignados en los
civiles y politicos, puesco que en ningin1 código vemos sancionado el derecho de vivir O de defem;a, y en
el penal aparece castigada i:ioinfncción: pero puedt:n considerarse estos '-•sos como excepciones de la
regla gentral" -Pn'cipioJrü d(recl,o¡,mal, cit., p. 110 (curs.lva mía. Cito por la :z..*ed. de 1872, el mismo
año de la publicación de la primera. edición de la obra de 81NOING}. También en LE.\L DE ID,'.RR:\aparece
en esbozo est:i tesis del carácter secundario del derecho penal al definirlo com•>"derecho para el derecho,
que ha de S(r ~nción de sus infracciones y garantía de su cumplimienro, siendo est:a nma jurídica un
importante como el derecho determinador" -EJJuditnde dtrulw penal, p. 1-.
18 En Ruhtst1orrnund 1ubjektivesRedit, pp. 7 y ss. Sobre la concepción de:Tu(JN en este punt~ G,WAZ7.L
Normt pn·marú t nomu ucondarit, pp. 19 y ss.; umbién Coons GóMEZ DE LIN/\RES. Prtsuf)utsloJtf,derror
wbrt la prQh1biciin,pp. 34 y ss. Sin embargo. como ya hemos visto, el alc:i.neede la obn de TtKl:'11 se ve
posreriormeme muy limitado por su reconocimíento de un injusto objerivo incomparible ..·un su punto de
pa1rida, comodemoscróMFJtKa,cn su agudo coml!Otarioa l:aobra de T110N-"Rcchtsnorm und subjd:tivcs
Recht mit Bcúehung 2uf da~ g-leiehnamige Werl:. VON .'\. THúN'', en Crür1hu11 Zeitschriftfar dtn Pnvat-
und Óffeentidtr:Ruht dtr Gtgmwan, esp. pp. 367 a. 383-.
19 RtthtmQnn und mbjd•tivtJ Recht, p. 8.
20 Ibíd., p. 11. Como achlra en l:1not:i.1.8,este imperativo último se dirige gen<ralmence al Órgano supremo
dt: la fuc1'2:linstítucion:iliz:i.d:1.
648 Anti}úridiridadpnial y 1isttmad.e/delito
imagen de la cadena normativa es empleada por muchos otros autores para explicar
la relación entre normas de un sistema".
Aunque la norma primaria y la secundaria tienen diferentes destinatarios, am-
bas son normas de conducta (como no podría ser de otra manera). La primera
intenta operar como guía para la acción de los ciudadanos en sus comportamientos
potencialmente lesivos de bienes jurídicos, y la segunda hace lo mismo con los
órganos de justicia. El hecho de que en ambos casos se sancione su infracción -la
de la primaria con la secundaria y la de ésta con la norma terciaria de la prevarica-
ción- es una prueba más de que se trata de normas con idéntica estructura.
Si el emisor de la norma fuera a la vez el juez -como en la sociedad simple
Robinson-Viernes-, entonces no habría normas secundarias. Habría amenazas por
parte del emisor de sancionar él mismo al infractor, pero estas amenazas no son,
obviamente, un automandato. Sólo cuando aparece un tercero encargado de la de-
terminación de la infracción y sanción de las normas primarias de conducta (socie-
dad Robinson-Viernes-juez) aparece una cadena normativa, a la que se añaden
nuevos eslabones según las instancias iudiciales vayan aumentando. Precisamente
la enorme eficacia del derecho en sociedades complejas reside en el hecho de que
las infracciones de la norma se sancionan porque los iueces y demás órganos de la
justicia cumplen sus propias normas (secundarias) de forma espontánea".
Aunque hoy es generalmente admitido el estatus normativo de ambas dis-
posiciones, la primera gran construcción en derecho penal que estableció la
diferencia entre ellas, la teoría de las normas <le IlINDING'l, pese a haber
mostrado con singular agudeza la necesidad de distinguir entre la ley que
establece la sanción y la norma que infringe el delincuente, negó que la norma
de sanción, que él denominaba "ley penal", fuera tal norma 2 •. Sólo la
21 En este sentido, por ejemplo, muy claramente LIICHM,\YtR, qui: explica cómo cada cslal)ón nuevo de hl
cadena :iscgura inmediatamencc al que le precede y mediatamente .arodos los anteriores -Crundzii"gctinrr
Normr.nthe.orit.Zur Struktt4rdtr Normen dargtstelltam Btúpit:Idt! Rtchtts, pp. 37 yss.-; SOiRf.l ►:Et. C,mctpws
y formas funda.mtntalu drl drruho. Esho:.odt uná teoría fi,rmal drl drrech()y dd Estado 1ohrt ha.u
fenornenol6tfra,pp. r61 y s.; RODIO."Zur Problematik des Verbrechensaufbaus", en Fesr.Langt, pp. 56 )'
s.,;.~
también Kl"fOHAL.'SU reconoce que el aseguramiento de la validez de una norma sólo puede c:ooseguirsc
mediante otra norma -Ctfiih.rdung als Strof1a1,p. J 32-{naturalmente ello oo impide que v~uia.~normas
se recojan en un mismo enunciado, como p.lSll con la prevacica.ción judicial y:1e,caminada).
22 Afortunadamente, ya que la eftcacl3 de las normas terciarias y sucesivas del tipo de prevaricación judicial
es escasa: no es fácil que un juez s:mcionc los incumplimientos de otros jueces salvo en casos excrcmos.
Ur., Ross. Sobre el dtruho J' U/juslicia, p. 53
23 Sobre la tcorl3 de bs normas dt: 81N0t:,.,Gla obra básica es, sin duda, la de Ak.MJr,; K"'UFMANN.ltbendigrJ
und T(Jte1in Biruli111sNormtnrheorit. Es también imcres:mre la recensión cririca de WACH. GS, 25 (t8i3),
esp. pp. 432 a 446, que permite ha~rse una idea del significado de la tesis de 81Nl)l!',l(i en el momento de
su formulación iniüaL
24 Dit :\/ormen,1, pp.7 y~ Sobreel}o, AJtri,1NKAL'FM,'\NN.
B11idings Nornuntheon·e,pp.13yss. (pp. 17 yss. trad.).
 jurídica tkl hechQy umtenidodr la nurma dt:nmdui-ta
Vu,/nraúón.
prescripción dirigida al ciudadano (Norm) era para Bit-."DI1'G una genuina
norma con carácter imperativo 2 ,. Tal restricción mereció inmediatas críticas,
destacando, como es suficientemente conocido, la de M. E. MAYER 26.
Separándose correctamente en este punto de BINDING, consideró MAYF.R las
disposiciones de la ley penal como auténticas normas jurídicas cuyos destinata-
rios son los órganos del Estado 2 7. En realidad la tesis de BINDING en este punto
no tuvo repercusión. Se ha discutido vivamente si las normas primarias son tales
normas, pero en general siempre se ha admitido que las secundarias lo son.
2. NO SON PARTES DE UNA ÚNICA NORMA COMPLEJA
De lo visto en el apartado anterior debería desprenderse claramente que las nor-
mas primaria y secundaria ,inpuedenconsiderarse comouna ii11icanormacomp/eja'3,
y que además ambasson igualmentenecesarias para dar cuenta de un sistema jurídi-
co. En este punto la historia muestra dos tendencias contrapuestas, que fueron
discutidas bajo la polisémica denominación de "problema del destinatario" 2 9.
Una importante corriente de pensamiento que arranca de )HERl~Glº y
25 Die Ncrr,¡(,:,1,pp. 35 y ss.
26 Rt:drl:irtormtnund Kulturnormtn, cap. VI, pp. 130 ss.
r¡ Jbíd., pp. 130 y ss. En par11cubr nora 11 p. 131: la ley pen.tl es ;•norma parad juez". En d mismo sentido
BINDf.R. Ruhu,wrm u11d Redrtspfli<ht,pp. 2J y ss.; MtR Pt.:t!j. Jnm,Juaitin a las basestft! dtruho penal, pp.
JI YJ6.
28 faipeci:.i.lmemc
daroen este sentido ya fü:NTJMM.An lntrodth:tionto tht Pnnnplts of Mo,als and Ugidatio11,
punto 6, p. 302 (supra nota 16). En ,ontr:i, LUMIA. Principio:;dt teoría~ idtoliigíadel dt:rt:chQ,
pp. 45 y ss.
29 Esta expresión a.birca al menos dos tipos de prnhlemas: en primt:r lugar d problema de sí los inimput3hles
pu~Jen ser descin:uarios de bs norma.,dl.! u)nduct:i., r;u~tión que hemos ex:nninado en detalle al crat:ir de b
obra de J\.Í1•,RK1::.1.y su.:;&:eguídores;en segundo lugar el problema ahor:i mencionado de determinar sí sólo
son destinatarios de las normas los órganos del Estado-esto es, si sólo hay norm:15secundarias- o si rambíén
lo son los ciudad:inos -lo que >upone aceptar que hay normas primarias junco a las secundariaS-. En. :su
tu bajo sobre el destinat:ario<le las normas, Tt-lON añade a estas dos cuestiones una tercera: l:tdiscu~ión sobre
el carkti:r imperativo dd derceho-"Der Normenadres.at Eine UnterS-uchungz;ur:aUgemeinenRechtslehre",
en Jhtrrrlts Jdrhú"dur, 1,oL 14 (z." serie), pp. 5 y ss.-. En general, sobre el destinaur:io de 11snorm:is,
B,n-1A(il.1,'II. /,.e ,:orrntdrl Jinlto pmalt: ~ i Jorodestmatari; y K~.LGE:St.Dt:r Adrmat dts Rtdllsgtut::.tt. Ein
Beitragwr G,ut::.gtbungslehre.
30 ~ra J1-10.1NG,el elemento esencial que pt:rmite identificar lo que es derecho es la cooct."'ÍÓn -"conjunto de
normas según las cu:tlcs se etcrce en un Estado la coacción": El¡¡,,.rn d d~echo, pp. 158 y ss., cit., p. 158--,
por ello, y aunque define ac..-er1aJamemela norma desde una perspec,i"a insrrumen.uJ ("práctla.'') como
un1 regla imptr:iti'l'a por laque el hombre dche dirigír su conducta-íhíd., Pl'· 163 y SS.-,y a la vez roconocc
la distinción entre normas dirigidas :ilciudaJano{"normas externas"}, y noouas dírigid1s a los órganos dd
Estado ("normis: imern:1.s"}-íbtd., p. 165-, considera que desde el punto d~ vista jurídíCi>esras Ultimas son
las tenrndes, son l:.s propi:1.so "inrerrus" al <len~cho-"el taráctt:r distíntiv1)de una norm::i.del derecho no
consiste en !a acción extern:i que ejerce sobre el pueblo., sino en su :autoridad interna sobre los poderes
ptihliL~", por ello la norma "contiene un impcrntivo abstracto dirigido a los:ócganos Ud poder pll.blico.,y el
efecto externo, es decir, su o~,.u:ión por elpueblo, Jebe, h:ijo este aspecro puramente formal (no telt:0lógico},
ser C()n~idt!rai.11)
como un elemento secundario"; ibíd., pp. 166 y ss., cit., p. 167-.
649 650 Antijuriditidadpenal y sislemad~Jdt:/itt;
BJNDERJ', tiene su representación más genuina en K.fL.su,.11y, siguiendo a éste,
en RossJJ, y ala vez ha encontrado eco en obras de penalistas comoM. E. MwrnH
y SrnMIDHAUSERl5, entiende que sólo son normas jurídicas las secundariasl 6.
Como se ve, se tn.u de una tesis marizada, mucho menos extrema que otras posteriores: en esta línea, en
la que se reconoce la impon::ancia material de las norm.s prinurias o externa.'- desde una perspeccion
rdeológica? pese :asicuarl.-asen un segundo pbrio desde una perspectiva formal-''Por lo que hace-a su fin,
estas reglas del derecho miran a la persona pri\•.ida; no e.e;menos den~ sin embargo, que en la forma se
dirigen exclusivamente a los órganos del poder püblico" -ihíd_, p 167. Sohre la )X)Siciónde J•1utt"IG,
8.-~TIAGLIM. Lt ttormt del diriltt;ptnalt t: i Jorodtstinatari, pp. 99 y ss.; G1r,v,i1..zr. N&rmr¡,rimarire normt:
saonáant, pp. 11 y ss. De posibles antecedentes de esta posición da cuenta BINDf:R. Der A.drusar dtr
RcchtJnorm u.ndst:int Verpflichtunt,pp. .f y ss.
3 1 La posición de B1Nnu es especialmente dar a: las normas sólo se dirigen a los órganos del Estado, no a los
ciudadanos. Así, inicialmente en Rt:rlttSMrmJJ.nd RecktJ.pjlitht,pp. 21 y ss., y posteriormente en Dt:rAdunat
der Rechun,1rmund st:ineVerpjlichw»g.Su tesis fue fuertemente C<;imbatida,\.'.Orno c.lpropio D1NDlR reco-
noció; cfr. la literatura que el prnpioautor cita en ibíd., p. 1, n. 2.
32 Como es sabido, K.i::.LSF..:'1 invirtió la denomin:tción habitual y denominó primarias a las normas dirigidas
al ju!!;:, }' secundarias a las dirigidas al ciudadano. Est.1.in...-crsiónse debe a.so oonccJ)<.:ióndel derecho
estructurado exdusivamenh.~ en torno a la coacción_ Una norma es jurídica no por estar sancionada su
infracción con una pena. sino porque su comcnid() ~ un acto coacti\•o; por contener una s~ncióri. Las
únicas norm1s en sentido ~stricto son entonces lis habirualrneme denominadas normas secundarias, que
KtL<;(r,; com·iertc en primarias. La norma sec.:unJaria (la habitual norma de conducta} llO seda más que
una consecutncia lógica de la prim:nia sin un significado juridiro propio-Tt:t1ria pura tld dauho, pp. 63
y ss.-. Sobre: Ka.si~ y ~--upostcri,,r e\·oluc.ión en este tem1, G.\\'AZZI. Nonne pn·marit:e norm~ uamdarit:,
PP-75 y ss. y 101 y ss.:Bo.~wo.C1mtriht1.rWn a /11.11.ododtl dtrl'dm, pp. 307 y ss.; N1NO.lntroducr.ióttal
attúlisisd.el de,·ulw, pp. 82:'f ss. /\n•pla la in\'Crsilm kef~niaru d~ denominaciones entre la norma prim·.-ria
v la !.Ccundaria, Fr.1u.:f,NDf..7.ÚRR.ASQUILL-'t.. DerrchPpmal fu,uiaml'nto.l, 1. pp. 77 y s.
33 SQbrt:t:ldt:redwy laj,uticia, pp. 51 y ss., )' Lógicadt:la5norm,u, pp. 88 y ss. En realidad Ross llevó a cabo
un estudio detallado de los elementos de 11norma de comportamiento, que es la norma primaria, :1.Iigua.1
que hizo KELSt:N, '! :iimhosreconocieron que U infracción de dicha norm1 es l:acondición de aplicación
d-e-la norma dirigida al Juez. Pero consideraron que lo que verdaderamente acredita a una nnrma. como
jurídica es el hecho de que mediante ella se ejerza la coacción estatal, P(1rello, 11c;creo que su tesis pueda
verse corno un obstáculo al examtn de la antiíuridicídad como contrariedad a b norma primaria de
comportamiento, Un an:ifisis y crítica del planteamiento de Ross (y con él del de KELSE:-,.¡), puede verse
en HIEII.R.0. El rcalismt,jun"dicotsc¡¡,ndiri.aw, pp. 312 y ss.
34 En la ya citada RuhtnJ,fJrmen1mdKu/turnontU'11, donde desarrQ)la $U conocida, )' criticada, tt:oria según ]a
cual b.s<lenomin.a.dasnormas primuias no serían en realidad normas jurídicas, sino normas de culrura-pp.
15 y ss.-. La obr.1de M.-\YER en este punto h1 sido objeto de 12más nriadas y encarni?.adas criticas. En llna
de las primeras, y más contundentes, Tt-tor-:la consideró "hiSfóricamenrc- infundada, dogrruíticamcnte
inmameniblc e impracticable en la vil.b real" ~n JheringJJahrbiuhe,, •.-ol.14 (2.' serie), p. 21 Ú'fl 12 y ss..en
gener.alsobre 11obra de .\1..t,rER}-. Tamb>én81NDING, con su habitual caustfCida.dcon rodo Joql){'se aparura
de su propio pensamiento, rlegó a decir que la teoría de MArE-1! tenia ~tmérito Je que en ella "toJo es falso",
añadiendo pocu después respecto dt: \:anorma de cultun que represen.ca "la mis desfip.irada crcadón de
una dogmática jurídica sociológicamcnre corrompida y completamente desviada del verd.a.deroderecho" -
Di~ A-'ormm,11.,1, p. 36g y p. 370 (en gentf':ll sobre la obr.:i de M,rER, pp. 366 y ss.}-. CritlCOumbién con
M,\YER, BINDr.R y KaSE1', BIERLI"1C.Jurístische Prinzipimlt:hrt:,v, eicurso2.•, PP. 143 Y~.
Otra.s referencias al generalizado rechazo de la teoría de M,WERpueden verse en K.Ruon.Dtr Adressat kr
Rtchtsitutzt:s, pp. 21 r ss. r esp. 24-. Un muy detallado análisis de la posición de MAn:k, cuya obra en este
punto consídera adern:ís "atr:.icti\.-ar genial'' pese a no compartirla, la realiza BATT,.t,GL!Nl. Lr normr d.t:!
diritto penalr r i lorQdrslinatari, pp. 108 J ss. En España la doctrina ha sido también generalmente critii::a
 Valoranónfuridicadel httho y contenidode la normadt condU<ta 651
La otra tendencia, en la que pueden inscribirse THON37, MERKEL;B, BJNDIM,39
y en general la doctrina mayoritaria en teoría general del derecho•º, y también en
derecho penal4', tiende a dar preeminencia a las normas primarias, que no sólo
serían tales en sentido lógico, sino también en importancia, pero reconoce a la
con la tesis de M,WER.Así, por ejemplo, RúortiGt:EZ Ot:ff.':iA y SfRll.'\NOGóMEZ. PC, pp. 187 y s.; M¡a
Pl..i!V.!rrtrrJducúóna l~s/Jasesdel dt:redu,penal, pp. 33 y ss,; ÜCT.'\'dODETou:oo y U1:m:n1.Sobred conupto
del deruho penal, pp. 75 y ss.~SILVA SAt,.iCHEZ. AproximaCUinai de-uchopenal conttmfJbránM,pp. 3 lj y ss.
Cfr. también, Gr..;,;MAN 0.i.LTIORi\. Rev"ta de Derecho P~naly Criminología, 3 {1993), pp. n7 y ss.
3S Vonden z.wá Rulitsordnungenim staatlichenGemelnwestn.Ein Beitmg zur Allgnntinn1 Redwrhtorie (Ber-
lín, 1964); pos.ttriormente en Fcmn und Geh1JltJe.,-Stmrge,etzt (Hamburgo, 1988). Este último escriro
mereció una fuerte criticade HuERSTER-"Das Adressatenproblem im Strafrecht und die So-zialmoral'',
enJZ, 1989, pp. 1oy ss.-, que a su vez fue replicada por S01M10H.:i.i.;sE11.-"Tllusionen i.nder Normentheorie
und das Adres.,;;atenproblem im Strafrecht", en]Z, 19-89, pp. 419 a 425-, y por último contr.ureplicada
por HOE.RSTER -"Wer macht sich lllusionen?", en JZ, 1989, pp. +2,5 a 427-. Crítico con la (esis de
SCHMJDH:\~_su, SILVA Si\N<:ufJ __Aproxima(IQn al derechopenal wntrmpc,,-ánro,pp. 319 y s~.
3-6 L:is críticas que han recibido en general los defensores <le esca tesis (aunque el e.aso de KELSf.N y el de
Ross es algo distinto) por parte de la doctrina mayoritaria han sido de una ~special virulencia. Tanto en el
caso menóooado de M. E. MAn.R., como en los de B1N1>1'.Ro ScH;1,110HAusr..1 hay algo en esta tesi.s que
provoca no sólo rechazo, -sinoCllsiimlignación en sus detractores. Ciertamente, pre:,.cindir o minimizar la
importanóa de las normas dirigidas a los ciudadanos no parece ser la mejor forma de explicar qué es un
sistema jurídico. Incluso en sectores como d derecho penal, la redacción de las leye~ tomando como base
la norma ~cundaria no puede hacer olvidar que el delito es ante todt> un heí:hoantijurídico, esto es, un
hecho conrrario a una norma jurídica dirigiJa .ti ciudadano.
37 En las ya cit.1das obras, Ruhrsnorm und Subjtktivt:s Recl,ry "Der Normenadressat. Eine Untersuchung
zur allgemeinen Rechtslehre", esp. pp. 12 y ss.
38 Habida cuenta dt la importancia gut concedía MJCRKE.L a los.mandatos y prohibiciones: como csern:ia <ld
derecho -Kn'minalistisdu Ah.hm1dlu11g~n, pp. 43 y s.s.-, es normal que en su obra hi preeminencia. corres-
pondiera a la norma primaria, por lo que criticó la opinión de)!·TE:tl.ING por "hacer principal lo secundario;
lo que no es más que un medio de refuerzo". Y continúa: "Toda instrucción a los órgano.~ <ld poder
cstatál sólo debe opeur en la medida en que ya esté presente una infracción de un precepto jurldico, y es
por dio que debemos rnnsiderar como tal prtcepto al mandato primario, dt cuya infracción s.e trnta. Los
deberes y facultades de los ciudadanos surgen directamente dd precepco primario y deben poder Lnferirse
directamente de él" -"Elemente der allgemeinen Rccht'i1ehre", Gmm,mtlte Abha11dlungcnaus dem Gr:b1r:r
der a/Jgemr:lnen Rr:chtsldirelutddcJmafredl!S, p. 586-. Cfr. también en Grünhuu Zútschnfifor den Pn'vat-
unJ Óflltntfrht Ruhl dt.,- Gegenwart, pp, 369 y ss. Sobre la posición de MERKF:L, cfr. DoR.\JSEIFER.
Rechtftheon'rund Strafruh.tsdogmatik Adol[.-tfakds, pp. 82 y ss.; 8A'lT,-\(iJ.JN1. Le norme dd din/to penaü e
i lorodi:stinarari,pp. to3 y ss.
J9 Res.altar la existencia e importancia de las normas diferenciindolas de la ley penal es el nú,deo del vo.lu-
men primero de !Ju Normen.
40 En realidad no suele síquiera discutirse este problema, ya que se da por sentado que ia función primaria
Jel ordenamiento jurídico es guiar el comportamiento de los ciudadanos, y no sólo de los jueces, median-
te normas directivas de conducta. Cfr., por cjcmpl~ el citado trabajo d~ H-\KT. Ef rn11uptode derecho,o la.
obra de R.;_z_The Conupt of a legal Syrtan. An l-ntnu:tlon to the Tht:ory of Legal Sysli!m, pp. 147 y ss.
41 En este ámbito el reconocimiento generalizado de la antij\1ridicidad formal indica t.ambién la importan-
ci3 atribuida a la infracción de la norma de conducta, que es pres.upuesro de apliL-aciónde la norma penal
<le sanción. Sin embargo, como veremos en brevt.', tiende a considerarse que la norma prímaria y la
secundaria forman una unidad normativa, por lo que la.norma de conducta primaria no es independiente
de la de s.anóón secunda.ria
652 Antiju.,-idicidadpena/y sisuma dd dt!ito-
vez el carácter normativo de las secundarias4 y su papel esencial en el asegura-
2
miento de las anteriores.
Creemos que la fundamentación de esta última tesis apenas requiere ·
comentario. Uno de los puntos centrales de este trabajo es precisamente el examen
de la anti juridicidad como contrariedad a la norma jurídica de conducta, que es a
su vez presupuesto de aplicación de la norma penal secundaria. Imaginar un
ordenamiento jurídico sin normas de comportamiento para los ciudadanos resulta
poco menos que imposible: son el verdadero núcleo del derecho. Con indepen-
dencia del valor que atribuyamos a las normas secundarias de apoyo, éstas son
precisamente eso, normas que favorecen el cumplimiento de las primarias, pero
que en ningún caso las sustituyen4J. Es perfectamente imaginable un genuino
sistema normativo sin reglas de sanción -por ejemplo, el derecho internacional
lo es en buena medida, pero también lo puede ser cualquier sistema jurídico cuya
eficacia se base en el reconocimiento de los miembros del grupo social de una
autoridad legislativa no coactiva44-, pero es inimaginable que no contenga reglas
de conducta para los ciudadanos y sí sólo para los jueces. Incluso en derecho
penal, donde la importancia de las normas secundarias es enorme -forman la
verdadera razón de ser de esta disciplina como algo independiente de otras ra-
mas del derecho-, es imposible prescindir de las normas primarias. La razón de
ser de las secundarias no puede ser otra que apoyar el cumplimiento de las pri-
marias. Cuando decimos que un sujeto ha cometido un delito y se le debe aplicar
una sanción, el núcleo de ese cometer un delito es precisamente la infracción de
la norma dirigida al ciudadano. Como muy plásticamente expresó BINDING, el
delincuente no infringe la ley penal, que no se dirige a él, sino la norma previa
que es la que define la antijuridicidad de su hecho 4 ;_
4.2 Salvo en el cai.o de H1~D1NG, que emendia que la ley penal no t:S una norma. Por otro lado, la aceptación
generalizada de la importancia de !.:t.>";norm.as primarias no significa unanimidad en cuanto a quiénes
pueden ser destinatarios aptos de la.snl)rmas, punto en el que las discrepancias entre aut1xes como THO"J
o MF.u:u. fueron radicales, corno ya hemos podido ver.
43 Sin que ello suponga oh'idar que el conocimiento de las normas primarias, al menos Je las bisicas que
sanciona el derecho penal, no se obtiene generalmente por el ciudadano a través de la lectura de los textos
ltgales, sino p0r medio de la educación general. Pero ello no dehe hacer pensar que no se rrat-e de normas
jur,dicas sino dt cultura, comú pretendía MAi'ER. Las normas jurídícas há.F-ita:s110 pertenecen a un mundo
distinto del de la propia sociedad .. "-Jacen en ella~· s!tven para ella. En realidad son una parl,e más de su
estructura b3sica, y por dio es nQrmal que se conozcan por los habituales cauces de transmisión del
conocimiento social.
44 Dt ello he tratado en parte más arriba al mencion:i.r la diferencia entre los conte:):tos de eficacia de las
normas derivadrn; de autoridad y los coactivos
45 Du:n Nr1rmen,J, p. 4
 Valoraciónjuridicadd hecJ,oy amtroido de la narmade conducta 653
Pese a ello, todavía es habitual en derecho penal reunir la norma primaria y la
secundaria en una única norma compleja cuya estructura lógico-formal resulta-
ría de la combinación entre presupuesto de hecho y consecuencia jurídica (pre-
cepto y sanción en el caso de la norma penal)+6. Esta tesis, que responde a una
concepción tradicional de la estructura de las normas 47 , no se dirige al parecer de
forma frontal contra el reconocimiento de la distinción entre norma primaria y
secundaria, sino que generalmente quiere dar a entender que ya la contiene, pero
sin admitir que se trata de dos normas independientes, sino de una única norma
con dos aspectos. Por esta razón fue esgrimida en ocasiones contra la supuesta
novedad de BINDING al separar norma y ley penal48•
46 En este se-nrido, por ejemplo en Ladoctrina española, ST:\M?:\B1t\u.;, bttroáuccióna la cienáa del dere,·h.o
penal, pp. 27 y ss.; RODRiGt.:Ez Gó11,1f.Z. PC, p. 184, RODHiGLJEZ
Df.\'E.S.\ y SERR:\NO Mol'Rl:U.o. PG, pp. 75
y s., Omo DEL ROSAL y Vl\11':S A:-.rróN.PG, pp. 38 y ss.;M1RPll!O. lntroduccióna las b~~rddderuho p,:11al,
pp. 29 y ss.; LUZóN P~::h. PG, t, pp. 50 y q.J y s., Ü.\RCÍ.-\-P.-\BlOS. DP, pp. r64 y ss. Los tres últimos
autores presen~n sin embargo, posiciones más macizadas, ya que ldentifü:m de forma correcta la existtinCla
de las dos normas, primari:a y secundari.a, y a la vez consideran que la e-struccuu. de la norma no re:;ponde
al esquema "pre'l:epto-sa.m.:ión", siBO"pre¡¡upuestO d.chccho-consecut>:n(.'.Íajurldica". Más adelante, en el
texto, veremos que- esto último umpoco es asi.
Esta íde:a.tiene su fundamento históri,.-o en el he.cho de que en lás leyes penalies sólo se contempla la
norma secundaria, pero a la vez el ex.amen de los elementos del delito obliga a poner la. atención eri la
conducta. del delincuente y en J3norm'4 qut>infringe. Resulta entonces "n:itural" intentar acomodar en el
texto legal ambas cuestiones. Esta idea ya se observa, por ejemplo, en autores como FE.VEIU!ACH, para
quien el examen de la "ley penal" consrirnyó uno de los puntos centrales des.u obra. Sí bien en algún
tnOmt'!nto se riefiere a que la le_rpenal sanciona acciones contrarias .a la ley -Rwisiori der Grundsiitze und
Cnmdbegrijf( des poSJtivenpúnlirhen Rerhts, 1, p. 110---, lo qut: parece apuntar 'll la idea de dos normas
distintas, el desarmllo posterior rnuestr:1 que no es ésta la id~a que tenia en mente, lo que result:a, pQr lo
demás, n:atural, h:abida cuem:a de la import:am:ia esem.:ial que concetlfa ftJ.11-.1u1,..,u-1a la coacción c1;mo
b:ase de-su sisrem:1, y que le lle.,.aba a imbriCJ.r de maner¡¡_nct.-iesari:aambils normas, Ello no le impidió, sin
embargo, di8tinguir con mucha daridaJ d distinto efecto de la ley penal sohre funcionario:'; y sobre
ciudadanos -ibid., pp. 1+8 y ss.; lehrbuch, § 73 y ss. (pp. 140 y SS.): ''Ley penal (iex poenalis) en senrido
amplio es aquella ley que se refiere a delitos y su sanción. En s'°ntido estricto es la declaración categórica
de la necesidad de un mal sensorial en caso de una concreta lesión de derechos, y tiene una doble vincu-
lación; 1. con todos los súbditos, como posíbks ddincucnres., en cuanto quiere hacer nler el deber jurídi-
co medi;iote [;t coacción p¡¡icológicaque <lerin de la. pena prevista; H. con los funciona.ríos del estado a
quienes corresponde la autoridad judicial, para que en wanto ÓTgaúl) de la lty hag:an valer la coacción
legal contra los delitos cometidos" -ihíd., § 73-.
47 Tan tradicional que ap.arece incluso en escritore:'l canonistas :il analizar 13 le)· penal. Cfr., por ejemplo
LóPt:Z RiOCl':REZO, en.Wl'CP, 1949, p. 25:2.
GS, 25 (1873), pp. 434 y ss.; también
48 Así, por ejemplo, pur \\-·3.chen su m.:ensión a la obra de B1MJlt'--G.
por Zuu:..E:R."Einige- bemcdmngen über Norm und scrafgesetz", en z~mv,9 {188t)), pp, 270 y ss., par.a el
cual la ley penal ci:11uienedos órdenes; un.a p.ara el ciudadano y otra para los órganos del estado. Esta
doble natura.leza es phi.sticamente descrira por ZucnK mediante la afirmaélón de que la ley penal tiene
"Faz de Jano" -ibíd., p. 281-. También Rocco ..L ·oyetiQdrl reahle dellafutelagiuridicapena/e,pp..óo y ss .•
i::on múltiplt!s referencias bibliográfü:as a favor y en contra de la tesis de Bi.-..Dl.'-ili- -pp. 64 y ss., n. 63-.
Incluso AR:--11:,JK.ALFMANN parece dar la razón a WACII y admite que en la teoría de las normas el
recnnocimi;,nto de b norma como algo distinto d~ la ley penal no es lo novcdoso-Blndi11g1 Nprm,mtheorie,
654 Antijuridicidadprna! y sistCffladrl delitQ
En este punto creemos, sin embargo, que tenia plena razón B!NDING: la forma
tradicional de entender la estructura de la ley penal como combinación de pre-
cepto y sanción no puede sustituir a la distinción entre norma primaria y secun-
daria, sino que más bien impide comprender su verdadero alcance y la oscurece.
El propio BINDING, respondiendo a 81ERLING que había considerado la distinción
de norma y ley penal como evidente, afirmó que él había necesitado largo tiempo
y esfuerzo para evitar la confusión habitual sobre este punto 49 • Que ello sigue
teniendo hoy pleno sentido lo muestran las equívocas afirmaciones a las que an-
tes hacía referencia y que siguen estando presentes en el análisis de la estructura
de la ley penal. Así, por ejemplo, CoBo y V1VES concluyen su apartado sobre la
estructura de la norma penal con la siguiente frase:
La norma jurídica completa incluye estos dos juicios normativos: el juicio normativo
implícito, que establece una determinada regla de conducta, y el juicio normativo explíci-
to en la ley, que, en eI caso de las normas incríminador~, sanciona con un castigo la
violación de esta regla. El primero de dichos juicios recibe el nombre de norma primaría
(o precepto) y d segundo el de norma secundaria (o sanción). Pero no debe incurrirse en.
el error de contemplarlos como dos realidades normativas independientes: la norma pri-
maria y 1asecundaria constituyen sólo dos aspectos de una totalidad normativa única'º·
Son varias las observaciones que merece este texto. En primer lugar, aunque es
habitual que la norma primaria y la secundaria aparezcan en un mismo texto-en
realidad sólo aparece la secundaria, de la que se deduce la primaria-, y aunque es
también obvio que entre ellas existe una estrecha relación -una norma sólo es
secundaria si hay una primaria a cuya infracción responde-, en cuanto tales normas
p. 46 (p. 6o de la tra.d.)-. Otr.as referencias críticas en este sentido las recoge e-1propio BINT>JNG. Die
Normtn, 1, pp. 4 r 5 nou 4. lncompr-ensible resulta la critica de RooRí<Jur~ D1-:ws.-1t. 1 siguiendo a Liszt, en
el sentido de que falta la elabor:.dón por 8(NPINGy sus discípulos del carilogo de las normas-, lo que haría
inviable su teoría -RooR.IGt:Ez.D1::vESA y SEi!.lt\NOGó\11'.Z.PG, p. r87-. Obviamenle las normas se extr:aer.
de l;t redlCCióride cada tipo. El propio RoDRiGUF.7. DEvr.sA,igual que VONLrszT, las utiliza i::adavez que
evalúa la anciJuridicida.d de::un comportamiento como infractor de un:.a.norma.
En la teoría de las normas de B1NDJNG hay algunas ideas equivocad.as -<:orno ya hemos visto, dos de ellas
son el no haber reconocido d carácter normativo de la ley penal y posiblemente el no haber sabido expli~r
a.<lecuadarnenre que la. norma no pertenece al den'!cho penal sóto en uno de los sentidos en los que se
puede de.finir éste-pero si alguna es correcu es precisamente su resis central de la separación conceptual
de la norma respecto de la ley penal. Ciert:ame.nte no fue original en este punto -hemos visto que en
B8'THAM estaba l::adistinción antes,. de manera rná5clara (aunque rneri~ pormenorizada) que en BINDINU-,
pero ello no le resta validez. El ~econocLmiento muy enendido en la actualidad en derecho penal (}'
todavía mucho mis amplio étl teotía general del derecho) de la.distinción entre norma primaria y secundaria
corrobora esb. opinión.
49 DI( Normm, r, pp. 4 y 5. nou 4.
50 PG, p. 39.
 Je/ !ud,o y ,onttnit:k, de la norma tk i;onduaa
ValonJció11jurídica
son distintas. Como ya hemos visto, toda norma tiene como estructura elemental
el que alguien -d legislador- establece que otro -d destinatario- debe realizar u
omitir algo -el contenido- en una determinada situación. Pues bien, si la norma
compleja de Coso y V1vts fuera efectivamente una norma debería poder respon-
derse sin dificultad a las preguntas: "¿quién es su destinatario?", "¿qué debe rea-
lizar?" y "¿en qué situación?"; pero la realidad es que tal respuesta es imposible.
A lo primero, porque al calificar la primera parte de esa norma de precepto (nor-
ma primaria) se está indicando que impone al ciudadano el deber de no realizar
algo que será sancionado, con lo que parece que el destinatario es el ciudadano,
pero sin embargo esta solución resulta imposible para la supuesta norma com-
pleta en la que, inevitablemente, se hace alusión a la actividad de los órganos de la
justicia que deben juzgar el delito. Lo mismo pasa con el contenido de la norma.
Por un lado la norma diría que no puede hacerse X, pero por otro que si A hace X
entonces otro sujeto B debe sancionarle, aunque en este segundo caso tal obliga-
ción ya no se llamaría precepto sino ¿sanción? La norma tendría entonces desti-
natarios distintos y un contenido completamente diferente para cada uno de ellos,
lo cual concuerda mal con su estructura elemental.
Todo ello es, sin embargo, facilmente comprensible si se acepta que en realidad
esta expresión única contenida en la ley penal encierra dos normas distintas-<listin-
tos destinatarios, distinto contenido, distinta condición de cumplimiento-, aunque
relacionadas entre si porque la infracción de una de ellas -la primaria- seria condi-
ción de aplicación de la otra -la secundaria-. La primera no tendría un precepto y
una sanción sino un precepto-por ejemplo, "¡está prohibido márar!"- apoyado por la
presencia de una posible sanción -<lebido a la existencia de una norma secundaria
dirigida al juez para que sancione el incumplimiento de la primaria-. La norma se-
cundaria dirigida al juez tendría a su vez un precepto -"¡si alguien mata, júzgale e
impónle una sanción!"-, apoyado a su turno por la presencia de una posible sanción
-<lebido a la presencia de una norma terciaria que sanciona la prevaricación-, etc. En
resumen, una cadena normativa en el sentido antes expuesto.
Ninguna norma respondería al esquema precepto-sanción, o presupuesto de
hecho-consecuencia jurídica. Este esquema sería sólo una forma de aludir al con-
tenido de la norma secundaria -<le la ley penal en el sentido de BINDING-; 1 • La
51 Sin emb:ir¡u. induso entre quienes distlngu~n con-cct2mente entre la norma primaria y l:ii Stc\lndaria
1 tribuyendo a ambas contenido directivo para diferentes sujetos, en ocasiones se 1,igue manteniendo que
la estructura lógic de l:t norma e.~d.compuesta por el presupuesto y la consecuencia jurídica, ~·aque en
realidad la norma penal sería d agreg;ido de los dos preceptos -así, muy cl:iramente, GAitCi.\P.,01.0s.DP,
pp. 16,; )' s.-, Esta tesis tiene el inconveniente que utiliz:.idos conceptos de norma completamente incom~
pacibles: por un lado estarían las normas como prescripciones -norm2 primaria y sc:cundarit-y por otro
la norma pen:al que resulriríi de la conjunción de las anteriores. Pero, como ya vimos al comentar la tesis
655 656 AntijuriJic,dad penal y súurna del d.elito
obligación de los órganos de la justicia (su precepto) respondería al siguiente
esquema: "si se da la condición de aplicación X, entonces realiza Y", donde X es
de Coro DEI. ROSAL y V1vf_"A~1ÚI\' (a la que en último extremo v)enc:ésta a aproximarse), tal ":1.grcgado"
normati~·o no es una norma.
Pero es que, además, Ja pareja de concep1os presupuesto de he~unsecucncia juridica tampoco St:
correspondería con la esu-uctura k>gica de este agregado, sino con ta de la norma secundaria. Ea este
sentido, aceru.damente, M1RPum. /ntrodu.aión a las bamdd deraho JUnal,pp. 30 y ss.; Lut.óNPEJ\A.PG,
1, p. 144, aunque la posición de ambos autores umhién resula confusa, raque afirman que la di~inción
entn:: pi-eso.puesto de hecho y consecuencia jurídica forma la estructura lógico-formal de la nornu juri-
dica i::ngeni::nl, l1Jque es incorrcc10. El pens:.1.miento de MIR ha sufrido una evolución en este punto: sí en
Introducción a las bases (pp. 30 y ss.) el pumo de parridJ era la distinción entre supuesro de hecho}º
consecuencia jurídica como elementos de fa estructura elemental de toda norma, aunque luego se reco-
noda abiertamente )' de fornu correcta la distinción entre norma primaria y secundaria, en 13 Parte
General el i.:entro de areru,:ión se p()rte ;ih(lra, de form;i mucho más adecuada, en la norma comlJ instru-
mento directivo y consecuentemente en la di5tinción de.norma primaria)' sccund:iria (PG, pp. 26 y ss.}.
Pe!,e a dio, al an.alízar la escructllra de las normas penales vuelve a plantear M1wPu1c; la hipútt:5is clásica
que discing1.1een laestructura de toda norma el supuesto de hecho)" faconsecuencia jurídica. 'Jhls reconocer
que ello se adapta a b.s normas secundanas, cree que también las normas primarias responden a ene
esquema que sería, en último extremo, propio de roda norma ex:iminada desde una perspectiva Hestitica."
-ibíd., pp. 31 y ss.-. MIR Pl.:IGreconoce un antecedente de esra resisen E"lG1SCH-ln1roduuié11 al plnsa-
mienlojurúliw, p. 46--(en el mismo sencido ya, pre1r·iamente,Js.'\.Y,que ¡I criticar la "norma" dt: B1~D1%
habia puesto de relie\·e que rambibn las normas responden a la escrucrur:1 de la ley penal: .,_anudan una
consecuencia juridica a un dccerminado supuesto de hecho" siendo la consetuenci2 1'la exigencia jurídica
de un l.-omporramientí,'' -Red1tsnqrm und E,m,!tád,mg.p. 13-).
Pcroest.a tesis rcspomk :J un equívoco. La distinción cnm: supucsco de hecho y constcucná1. juridica se
:1daptabien a la conttpción clásica de las normas pena.les en fas que no se di~inguía entre el precepto
primario y el secundario, sino que la norma penal se entendí.i como un agreg:1.do de ambas al estilo de la
propuesta de Cono Dt::LR.osALy VIVi:$ ANTót-.:anees examínada. En e~oi; casos, el p-resupuesto de hecho
alude a la conducta antijurídica del sujeto y ta consecuencia a Ja sanción que debe imponer el juez, con lo
que ambos a.speccos de esa supuesta norma compie)a quedan C3pt3dos por l3 distinción. Pero desde el
momento en que i.e admite que, en tealid.ad, aquí existen dos normas distinta.s, aunque relaciona-das entre
sí, ya no tiene- sentido mantener tal estructura. Podría decirse que la infracción de la norma primaria es el
presupuesto de hecho dt la aplicación de la norma secundaria que es la consecuencia jurídica, (con lo que
en realidad se escaria diciendo lo mismo que en la resís criticada), pero resulta obno que entonces estos
té-rmínos no reflejan ya la estrucrnra de la norma juridíca 1 sino la estructu-ra de la combinaóón de .dos
normas distintas interrelacionadu.
¿Por qué se craslada entonces esta estructura a cada un:a de las normas, prima-ria y secundaria? Ello se
basa en un espejismo. Ya ht:mos visto que la estructura dememal <leuna norma dire<:riva de c;onducta
supone que el emisor prescribe al destinatario que debe realizar algo en una determinada situación. Esta.
situación es generalmente deoominada, siguiendo a voi..;\.\-'11:lGHT,'"concliciOn c:kaplicación" de la norma
-''aquella condición que tiene que darse para que exista oponunidad de. haceraqueUo que t:S el contenido
OCuna norma dada": Norma)' aairin, p. 90-. Pues bien, como b condición de: aplicación de la norma
secunda-ria con..c;isteprecisamente en que se infrinja una norma primaria 1 da l:aimpresión de que el par de
conceptos "presupuesto de het:hon-"consecuencia jurídica" se adapta perfccumente a esta norma. En
realidad oi siquiera es así, ya que con tal di!itinción se pretcndE2 aludir a la combinación de ambas normas
y no a la distinción enrrc- condición de aplic.1ción y contenido de la norma.. Pero una vez dado el paso de
la identifo::ación, resulta sencillo encontrar también esta esrructur:1 en la norma primarta ya que en ésta.,
como en cualquier otra norma, putde dtscinguirse sin problemas entre condición de aplicación y conte-
nido, que es lo que haccnjSAY, ENGISCHo MIR PuJG.
 ValQraá,injuridicadel hechoy contenitb,de ia nonn.ade (Q,u/i,cta 657
la infracción por un sujeto de una norma primaria, e Y la imposición de una
sanción. Pero la condición de aplicación (el presupuesto de hecho) no es un pre~
cepto, sino la infracción de un precepto de orden inferior por otro sujeto5'. De
ahi la pertinente observación de BtNDlNG de que el delincuente no infringe la ley
penal sino que se acomoda a ella. Seguir haciendo alusión a la estructura de la
norma penal (aunque sea sólo refiriéndose con ello a la norma secundaria) como
una combinación de precepto y sanción resulta oscurecedor y potencialmente
muy equívoco: de ahí que las quejas de BINDING estuvieran perfectamente justi-
ficadas. Desgraciadamente su propia concepción de la ley penal, a la que negó
estatus normativo, impidió que su teoría tuviera más aceptación. Si no hubiera
incurrido en este error, su posición sería perfectamente representativa de la tesis
hoy ampliamente extendida que da cuenta de las leyes penales en términos de
una combinación de normas primarias y secundarias en el sentido aquí descrito.
J. MEDIA ENTRE ELLAS UNA RELACIÓN LÓGICA Y TELEOLÓGICA
Las expresiones "'normaprimaria" y "norma secundaria), entrañan una deter-
minada relaciónentre normas que ya ha sido en parte descrita. Se trata de una
doble relación, lógica y teleológica.
Por un lado se trata de una relación lógica, en cuanto una norma X es secun-
daria de otra Y cuando la condición de aplicación de X es la infracción de Y.
Precisamente por ello, desde un punto de vista de técnica legislativa es suficiente
con utili7,ar una única expresión {concretamente la de la norma secundaria) para
emitir ambas normas. Al describir en la norma secundaria su condición de aplicación
se está a la vez describiendo el contenido de la norma primaria, deduciéndose del
contexto el operador deóntico que indica el sentido prescriptivo de ésta. De la norma
de sanción dirigida al juez para que imponga una pena a quien mate a otro se deduce
la existencia de una norma previa que prohíbe a cualquiera matar.
El caso de)~AYes espi::1.-i.almenteduo. En su opinión, s181!"Dl'IGno vio qut t1mbién su norm:t respondía
a la distinción entre Sllpuesto de hecho y consecuencia jurídtc:1es porque~n derecho penal b ma~'orparre
de los delitos entrañan obligaciones de abstenerse (prohibiciones) y no de hacer(mandatos). Pero en los
del irosomisivos se ve clara esta diferend1-1bid., p. 13-. ¡Cl:,¡roc~a:i!En un delito omisivo la condición de
;1.plic2ciónestá mucho má$ ddini<la,mientras que en el delito activll comprende un número infinito de
posiblt:ssituaciones. La condición de aplicación de la norma que obliga.a salvara o{ro es que alguien esrC'
en peligro, mientras que la condición de aplicación de no matar a otro es cualquiersituación en laque se
pueda. dar muerte a. otro, qui::son verdaderamente inconubles. Pero la obligaéión juridit.:adi::hacer u
omitir en una determinada situación no es la const:cuenci:i.jurídica de dicha situación, sino sencillamente
el contenido de la norma.
52 Este ht:cho sí ha.sido bien observado por Lt.:zó¡,.; PG, I, pp. r.¡.3y s.
PES'.--\.
658 Antijuridicidad p~naly sisttttta dtl delito
Pero aludir a que la infracción de la norma primaria es la condición de aplica-
ción de la secundaria resulta todavía insuficiente ya que, como sabemos, el con-
cepto de infracción de una norma depende de qué requisitos exijamos para la
existencia de la norma. La misma norma que resultaría secundaria de otra si
aceptáramos un determinado concepto de existencia resultaría no secundaria con
otro concepto. De los dos sentidos de existencia que hemos venido manejando-
existencia como norma válidamente promulgada por el legislador, y existencia
como norma comunicada en una relación normativa completa- se deducen dos
conceptos diferentes de infracción (de antijuridicidad entendida como contra-
riedad a la norma). ¿Cuál de ellos tomamos como referencia para la delimitación
de las normas secundarias?
Si por norma secundaria se entiende lo que es habitual en la ciencia jurídica,
el concepto de infracción que necesitamos es el último: infracción de una norma
cumpliéndose todos los requisitos de la relación normativa )' no el concepto de
antijuridicidad no culpable. La vinculación entre norma primaria y secundaria
no es una relación cualquiera, sino una especialmente estrecha -y ello es lo que
ha propiciado que con frecuencia se consideren ambas normas como parte de
una única norma penal-. Son dos normas dirigidas a una misma finalidad: evitar
(/promover) que se den determinados estados de cosas que el legislador consi-
dera indeseables (/valiosos).
Pero el compartir finalidad es algo propio de muchas otras normas, entre las
que no se da el tipo de relación que justifica la denominación "primaria-secunda-
ria". Lo verdaderamente peculiar en este caso es que una de las normas, la secun-
daria, sirve para crearun contextoapropiadopara la efectividadde la normáprimaria.
No intenta meramente complementar a la primaria mediante mandatos accesorios,
ni pretende sustituirla si fracasa, sino que intenta que nofracase. Es por tanto una
norma que, aunque tiene un destinatario propio y un contenido distinto del de la
primaria, está conceptualmente vinculada a ella, porque su razón de ser no es otra
que hacer que ésta funcione. Aquí reside la conexión teleológica.
Cuando examinamos más arriba los requisitos de eficacia de los directivos, el
sexto aludía a la inlención del destinatario de cumplir lo prescrito, y entonces
veíamos que, cuando se trata de prescripciones como los mandatos u órdenes,
hay dos contextos apropiados para mandar: la autoridad y la coacción (general-
mente combinados). Pues bien, las normas secundarias tienen por objeto la crea-
ción de un contexto coactivo que pueda complementar, o eventualmente suplir,
el de autoridad, y ello marca el enlace pragmático entre ambas normas.
La norma secundaria no sólo opera sobre sus propios destinatarios -los órga-
nos del Estado encargados de la administración de iusticia- sino que su existencia
tiene efectos también sobre los destinatarios de la norma primaria cuyo cumpli-
 Vo./o.,-aci,fojurídica
del hechQy rnntenúiodt la norma<Ú conducta 659
miento viene a reforzar. En el primer caso opera como norma, y su eficacia está
supeditada a los mismos requisitos generales de eficacia de los directivos que ya
hemos examinado. En el segundo opera coactivamente introduciendo en el juicio
de decisión del sujeto un motivo más, si ya había alguno, o simplemente un mo-
tivo, si no había otros, para el cumplimiento de su propia normaB.
Para que una norma pueda cumplir esta función es imprescindible que se
den ciertos requisitos, que pueden agruparse en dos categorías: los relacionados
con la infracción de la norma primaria y los relacionados con el estímulo de la
pena, con la propia norma secundaria.
1. En cuanto a los primeros, si la norma secundaria de sanción es una medida
de apoyo a la norma de comportamiento, entonces sólo tiene razón de ser cuando
se cumplen todas las circunstancias subjetivas que permiten hablar de una rela-
ción normativa en sentido estricto, y no meramente de una norma promulgada.
Si la pena intenta ejercer algún tipo de influencia sobre un sujeto para que realice
o no realice un determinado comportamiento, lo primero que es imprescindible
es que el sujeto pueda realizarlo u omitirlo; lo segundo, que conozca qué está
realizando; y lo tercero, que sepa además que lo que quiere realizar es precisa-
mente lo contrario de lo que quiere la norma de comportamiento (y que por eso
constituye el presupuesto de aplicación de la sanción). Usando las expresiones
clásicas de la ciencia penal, es necesario que se den todos los requisitos de una
infracción imputable (culpable) de la norma primaria.
Si el sujeto no puede hacer lo que de él se pretende, de nada sirve la pena como
elemento motivador, como tampoco sirve de nada si elsujeto yerra acerca del hecho que
realiza o si no sabe que es precisamente ese hecho el que es desvalorado porque yerra
acerca de la prohibición. En estos dos últimos casos la pena no puede tener ningún
efecto motivador ya que el sujeto sencillamente no sabe que se dan los presupuestos de
su aplicación. Por tanto, la creación de una norma secundaria de sanción sólo tiene
sentido frente a infracciones culpables de la norma primaria y no frente a hechos
meramente antijurídicos en el sentido habitual de la expresión en la doctrina penal.
Esta ide.i, que no hace más que reflejar la tradicional vinculación entre pena
y culpabilidad que se conoce como principio de culpabilidad,es suficientemente
conocida y aceptada (aunque no siempre consecuentemente mantenida) desde el
origen de la propia discusión acerca de la pena5i.
53 EP este -:entido apunta vo.'\/W10GHT:"La funi::i.ónde la sanción es consti-tuir moti\-·ode obediencia de la
norma en au:i:t:nciadt: otros m<itivosde obediencia y en ptt:sem:ia de motivos l.lt: dt:sobt:diencia" -;\/,,rmu
yambn, p. 139-.
54 Más arriba, al comcnt.:irla concepción de la ley penal en Ac.ror-.;so
rn: C\STRU,hice referencia a la arraigada
idea entre los jurisn.s-teólogos dd siglo xvc de que: sólo es pena la que se impone por culpa, y no cualq_uiet
castigo. ~upra nota r6-.
660 Antijuruücidad penal y sistem4del deliro
En derecho penal, y desde una óptica preventiva, la vinculación entre pena y
culpabilidad es reconocida de manera unánime desde los albores de la ciencia
penal. En el mundo germánico basta con aludir a la obra de FFUF.RBACH y sus
contemporáneos, que ya hemos examinado. En el mundo anglosajón la obra de
Bi:NTHAM, anterior a la de FEUERBACH, ofrece una exposición acabada y
sistemáticamente muy elaborada de la vinculación preventiva entre sanción y
elementos de la culpabilidad.IS. En BENTHAM, al igual que en FEUERRACH, y en
concepciones modernas de la culpabilidad centradas en la motivación, la presencia
necesaria de los elementos subjetivos para la responsabilidad penal se deduce
directamente de los fines preventivos de la penas 6.
55 En A11hrrndi.ction u, th~ P.,-ináplnfJfA•foraband L('f!,islatitJrt, desarrolla llt::,.,i·1·1-1.".Msu teoría militarista
(prevcmi,•a) de la pena. Cumo la finalidad última de la ley es aumcnta.r la fehcldad total de la comunidad,
}' la pt:na es un mal, sólo puede imponerse con arreglo al principio de utilidad cuando con ella se evite un
mal mayor (cap. xm, punto¡; 1 y 2, p. 158). De ai.:uerdoa esta idea cons.ideraBL'\'Tit\M que lapcnr1 no debe
infligirse en cuatro grupos de situaciones (cap. Xlll, punto J, p. 159}: en primer lugar cuando la pena
carece de fundamento (gre1undlm)porgue el hecho no es dañoso (cap_ XIII, pontos 4 a6, pp. 159 y ss.); en
segundo lug;u cuando la pena es ineficaz (iruffi,aciou.s)para pr!!venir el hecho dañoso{cap. xm, puntos 7
a 12, pp. r6o y s); en tercer lugar cuando no es provechosa (tmpr-(ifiia.ble) o la obtención resulta demasiado
cara (txptnflv~) porque el henefici{, obtenido es menor que el perjuicio (cap. Xlll, puntos 13 a 16, pp. r63
y s.); en cuarto lugar, cuando la pena es innecesaria (nudiess} porque eJ hecho dañoso puede ser pre,·enido
◊ t::e.,<;a
por sí mismo {cap. XIII, punto 17, p. 164).
El primer grupo se corresp(lnde c1m la ausencia de a.ntijuridicidad material del hecho, en la que fü:NTH:\.'1
ex:a.mina tanto los casos en los que no hay lesión alguna (dentro de los que sitúa los actos ,·alidamentc
consentidos), como aquellos en los que l:i lesión es compcn!,ada por un beneficio superior, o por último
en los que el daño será con seguridad compensado. El segundo grupo, que e.se!que verdaderamente nos
iotert:sa a.hora., recoge las drcunsr..mcias que cxduyen la eficacia de la sanción pese a existir un hecho
dañoso y que son: J. Cuandt.1 la ley penal es poste(iot a.1acto {li:yes retroactivas) (cap. XIII, punto 7); 2.
Cuando la le:r penal, pese a estar cstahle.cida, no es comunicada a [;t persona sobre la que quiere influir
{cap. xm, punto 8); 3. Cuando !a previsión penal no podría tener efecto en la persona a la que no es
posible disuadir como en caso de menor edad, demencia o intoxicación (cap. xm, punto 9); 4. Cuando la
pena no puede cumplir su función disuasoria en un acto concreto por falu de intención o de consciencia
del hecho.)' ello tanto si d ~ujeto nu se percata de que d hecho que realiza es lesivo como si sabiendo qut
io es: piensa que se dan circunscmcias que de Ser ciertas hubieran llevado a Justificar el hecho como no
dañoso (C3p. x111,punto I o); 5. Cuando, pese a que en circunstancias normales la pena podría tener efecto
preval~nte j:,ar.i.e'"·itar el delito, la existencia de circunstancias predominantes l:iconvierten en incfecti\'a,
porque el riesgo que procede de. la pena que se impone sí se realiza el hecho dañoso es inferior al que
resultaría si no se realiza, com" en los casos de peligro para el sujeto que pmceda de fuerza.,; natoralcS o de
la acción de un tercero (cap. xm, punto II); 6, Cuando el sujeto no esté en condiciones fisicas de realizar
lo prt'Scrito sit:"ndosu acto completarnenre involuntario (cap. :i.:1111 puntú 12).
Es fácil percatarse de que estos ca.sos coinciden perfecrameme con las c:rns:as de exclusión de la
imputabilidad de los autores germánicos de finales del siglo xvm y comienzos del x1>:y a su vez con el
contenido fundamental de;:Jaculpabilidad (o de la culpabilidad y el tipo sub}etivo) hasta nuestros días, si
se excluye la ausencia de-acción que desde hact un siglo ocup.:i nivel si~te111á.tico propio.
56 Sobre eUo,cfr., por todos, P~~Rí;.Z Culpabiliaad
MA."'i/.,',N(). la.steoríasdt /a.p.,-evc,u;ión
J' p.,-CV(11.CúJrr: g~ral pr,úti.txJ
e,i ia_{u,idammtacWttde lo impmaciórisuh;erivoydc/u ptna, esp. pp. 114 y ss. y segunda parre del C3p.z.º.
 Valoraciónjuridicadel h~choy contenidode fa normade corrdut:ta 661
Pero al mismo resultado se llega si el acento se pone en la imputación --entedida
como atribución del hecho a la acción del hombre como causa libre, que permite
el reproche personal-, como estaba presente en la tradición jurídico-moral desa-
rrollada por los teólogos, que vinculaba la pena a la culpa personal; o en la teoría
clásica de la imputación moral, continuadora de aquélla; o en las teorías de la
culpabilidad normativa entendida como juicio de reproche al sujeto libre.
Se siga la fundamentación que se siga, una cosa es clara: la infracción culpa-
ble de la norma es presupuesto de la aplicación de la sanción. Si no se respeta esta
correspondencia pena-culpabilidad -por ejemplo, en una ley penal retroactiva, o
en otra que sancione la responsabilidad objetiva- la pena deja de ser moralmente
justificable (para quienes la basan en el reproche personal), o deja de ser un ins-
trumento preventivo (para quienes la justifican desde esta ópticas;¡_
¿Qué consecuencias cabe extraer de lo anterior para la posibilidad de concebir
una antijuridicidad no culpable/ Creemos que por ahora ninguna definitiva: tan
sólo puede deducirse que, en lo que afecta a las normas secundarias, la distinción
no resulta necesaria, ya que la condición de aplicación de estas normas es la infrac-
ción de la norma primaria cumpliéndose todas las circunstancias de la relación
normativa (infracción culpable en la denominación habitual), sin que ello suponga
negar que pueda serlo en otro tipo de normas, o incluso que pueda servir como
instrumento de análisis conceptual del hecho complejo que es el delito.
Nos parece que éste es precisamente el argumento esgrimido por algunos
autores del mundo anglo-norteamericano cuando se oponen a la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad en la responsabilidad penal. La posición, ya
examinada5 8, de]FRO~IEHALL en este sentido es paradigmática.
2. No es suficiente con que se den todos los requisitos de infracción culpable
de la norma primaria para que la secundaria cumpla alguna función. Es necesario
además que se den ciertos requisitos referentes a su propia dinámica de norma
de apoyo.
En primer lugar, es una norma innecesaria allí donde el destinatario de la pri-
maria cumpla espontáneamente su norma, esté o no sancionada. Ello puede
producirse tanto en contextos de pura autoridad como en situaciones en las que lo
preceptuado resulte lo más conveniente para los intereses y deseos de los destinata-
rios. En un contexto perfecto de autoridad, entendiendo por tal aquél en que los
57 La impo:úciónde una pena por un hecho no culpable podria justifiC3rsedes<leun punto de vista preven-
tivo pensando en el futuro:esro es, corno una amenazaespecialmente nítida. Pero nunca podría.explicar-
se desde b. perspectivade prevención del propio hecho que se S.lnciona,ya que la prevención requiere
precisamentela presenciade los elementos subjetivos de la culpabilídad.
58 Cfr. supracapítulo terct:ro,I ~- n. 9.
662 Ant1ju.ridiádadpenal y s;iuma del dd1to
sujetos aceptaran la autoridad del órgano emisor de normas sin restricciones (esto
es, que suscribieran, sin apartarse nunca de ella, una regla de comportamiento
individual según la cual "debe siempre realizarse lo que mande la autoridad"), no
serían necesarias las normas de sanción. Tampoco lo serían en sistemas normativos
en los que sus destinatarios tuvieran siempre interés en seguir las reglas por las
ventajas que ello les comportai9_ Por el contrario, en la medida en que algún desti-
natario no admita la autoridad del emisor (o sólo lo haga de manera parcial), o
cuando para el sujeto resulte ventajoso apartarse de manera unilateral de la norma,
surge la necesidad de la sanción como elemento adicional de motivación. Ello nos
sitúa en el problema general de la justificación de la sanción y de sus límites, pro-
blema que excede del objeto de esta investigación"".
Una última cuestión que hay que precisar es la relaciónentre norma secundaria
y norma de sanción. El hecho de que los ordenamientos jurídicos no describan de
forma expresa todas las normas primarias hace patente un problema que adquie-
re importancia para el examen de la antijuridicidad, especialmente en derecho
penal. Si contamos con una sola expresión normativa que recoge una norma de
sanción, ¿cómo podemos determinar que efectivamente es una norma "secunda-
ria" y no una norma sin más? Dicho en otras palabras, ¿por qué necesitamos en
casos como éste afirmar que existe una previa norma primaria?
La respuesta a primera vista parece obvia: según la definición arriba expuesta
será secundaria si su condición de aplicación es la infracción de otra norma. Lo
que sucede es que las normas aspirantes a secundarias -por ejemplo, las normas
recogidas en el Código Penal- no hacen referencia expresa a la infracción de otra
norma, sino que se limitan a establecer ciertos deberes para los órganos de la
justicia -en este caso imponer sanciones- en caso de que alguien realice algo,
pero en principio nada nos dice que ese algo deba a su vez interpretarse como
infracción de una norma primaria.
¿Qué nos permite identificar que el comportamiento cuya realización da lu-
gar a la aplicación de la norma presuntamente secundaria es efectivamente un
comportamiento contrario a una norma primaria (antijurídico)? ¿El propio he-
cho de que está sancionado'
59 Por eso en los juegos,salvo cuando se profesionaliz:m,no suele :.eTnecesarioacudir a normas de sanción,
ya que los p.articipanccsen el juego quieren sólo jugar y saben que sólo sometiéndose a la las reglas
podránhacerlo
60 Enla clasificación deBEJ\'THA\1 recogida en una nota anterior-o. 55- se hacía referenciatambién a ems
cuestiones bajo los acápites "Casos en que d castigo no es provechoso., y "Casos en que cl castigo no es
necesario", aunque también se aludía a ello en algunos de los supues{os de ineficac¡adel cas;tigoque ya
hemos visto
 Va/oraciónjuriditadtl httdu,y contenidodt ia
Al parecer la respuesta no puede ser más que afirmativa: en ausencia de una
norma primaria expresamente promulgada es la existencia de una norma de
sanción para un hecho la que de forma automática parece convertirlo en prohibido.
De la expresión legal de la norma secundaria se deduciría a la vez una norma
primaria. Esta conclusión debe, sin embargo, ser matizada, porque si se toma en
sentido absoluto es falsa.
Una norma de sanción no es más que la que impone a ciertas personas-órganos
de la justicia- la obligación de aplicar un determinado mal si se da una situación
de hecho. Pero la circunstancia de que dicha situación origine la imposición de
una sanción no la convierte de modo automático en contraria a una norma, salvo
que por conducta contraria a la norma entendamos precisamente conducta que
es el presupuesto de una sanción. Pero esta asimilación resultaría insatisfactoria
por muchos motivos, en especial porque con ello habríamos abandonado toda
pretensión de identificar qué es una norma a partir de sus propias características
como instrumento directivo, y no a partir del hecho de ser el presupuesto de
aplicación de una sanción, y tendríamos que dejar de operar con normas allí
donde un hecho no estuviera sancionado 61 . El análisis del derecho se vería
injustificadamente limitado.
Ello se ve claro tomando algunos ejemplos de normas de sanción que han
existido y en ocasiones existen todavía hoy. Tomemos la norma que condenaba a
infamia e inhabilitaba para oficio y beneficio a los hijos de padres herejes, discu-
tida, como ya hemos visto, por ALFONSO DE CASTRO. Desde un punto de vista
material resulta obvio que es una norma penal: impone una pena si se dan ciertos
presupuestos fácticos como son la herejía de un padre. El problema es que la
pena se impone a los hijos carentes de toda culpa. Para el padre puede ser una
norma de sanción que a la vez es norma secundaria, en la medida en que a él se le
prohíbe la hereiía y a la vez puede sufrir la pena por traslación de la desgracia de
sus hiios, pero para éstos, aunque se trata de una norma de sanción, ya que obliga
a los órganos de la justicia a infligirles un mal, no se trata a la vez de una norma
secundaria, ya que no requiere la infracción de una norma previa por su parte.
Lo mismo podría decirse en caso de retroactividad de una ley sancionadora.
A ello ya nos referimos más arriba al tratar del significado de las denominadas
leyes penales retroactivas, que en realidad no son más que normas de sanción que
no presuponen la infracción previa de una norma 6'. En estos casos, para explicar
6? En realidad al final llegaríamos a b conclusión de Kt:L.:-!'.N o Ross, ya comentada y criticada, de que lo
importante es sólo la norma que impone la sanción.
62 Supra capítulo d~cimo 1 11, B, 2, f. Ya vimos, adem~ que entre lo.'iteólogos del siglo xvr ~t: consideraba
que tales sanciones no son penas. A1.n1r,,;S(> rn:;C.\STRO cxigfa que la pen;1.~e impusiera por hechos propios
nonru1 de cor,ducta 663 664 ÁnJjjuridiádad pcn(l,Íy sist(ma del deiiu,
la norma de sanción no hace falta incluir entre sus condiciones de aplicación la
infracción de una norma previa. También un castigo infligido a un animal es un
castigo, pero no entraña la infracción de una norma por su parte.
En consecuencia, no toda norma de sanción es una norma secundaria. Sólo
lo es si su condición de aplicación es la infracción de una norma primaria enten-
dida en un sentido completo, como norma que impone un deber iurídico habién-
dose establecido una relación normativa completa, y no cualquier otro hecho
jurídicamente desvalorado. Sólo en un sistema jurídico en el que rija sin excep-
ciones el principio de culpabilidad para la aplicación de sanciones se puede afir-
mar que las normas de sanción son a la vez siempre secundarias.
B. OTRAS NORMAS CUYA CONDICIÓN DE APLICACIÓN ES
UN COMPORTAMIENTO AJENO JURÍDICAMENTE DESVALORADO
La relación entre la norma de comportamiento y la de sanción cuando ambas se
encuentran en una relación primaria-secundaria es una relación especialmente
estrecha. El manejo de un concepto de antijuridicidad como contrariedad a la
norma de conducta resulta imprescindible precisamente porque la condición de
aplicación de la norma secundaria no es sólo que se realice un hecho desvalorado
por el ordenamiento, sino que además ese hecho debe ser precisamente la infrac-
ción de la norma primaria. Pero ya hemos visto que el concepto de infracción que
se necesita en este caso es el de infracción culpable (infracción de una norma
inserta en una relación normativa).
Ahora es preciso examinar si hay otras clases de normas cuya condición de
aplicación sea la acmación jurídicamente desvalorada de un sujeto, y en caso
afirmativo habrá que determinar si dicho desvalor jurídico debe expresarse en
términos de infracción de normas, y si es así si la infracción debe a su vez conce-
birse como infracción culpable o como mera infracción de una norma promulga-
da, concurra o no culpabilidad. Sólo en este último caso tendrá la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad un sentido práctico. En este apartado me limitaré
a describir brevemente cuáles son estas normas, para luego, tras el análisis de la
relación entre valoración jurídica de un hecho y contenido de la norma de con-
ducta, volver sobre ello y responder a las preguntas formuladas.
Hay dos distintos tipos de normas cuya condición de aplicación es el compor-
tamiento desvalorado de otra persona y que requieren examen: en primer lugar las
normas que regulan la aplicación por los órganos de la justicia de consecuencias
y previos, Lafueruz. de lo ley paial, pp. 68, 83y ss.: "no basta para.que una pena lo sea propiamente, el que
se inflija por un pecado: es preciso ademis que ese pecado sea propio r anterior" (p. 85).
 Valoracllin
juridica del hechoy ,·ontenidode la normadt conduua
jurídicas que tienen efectos desfavorables para un sujeto que ha realizado u omitido
algo que se estima lesivo (normas ex postfacto relativas a consecuencias jurídicas);
en segundo lugar las normas que tienen como finalidad evitar preventivamente que
un sujeto realice hechos desvalorados, bien facultando o imponiendo su evitación,
bien prohibiendo la participación (normas ex antefacto obstarivas).
I. NORMAS QUE REGULAN LA APLICACIÓN DE CONSECUENCIAS
JURÍDICAS PERJUDICIALES POR HECHOS LESIVOS
El ordenamiento jurídico no sólo contiene normas directivas que intentan evitar
que se produzcan hechos lesivos para bienes jurídicos, sino que también contie-
nen normas dirigidas a terceros que tienen como finalidad reaccionar ante un
hecho lesivo ya consumado, imponiendo algún tipo de consecuencia jurídica per-
judicial que se hace a costa del lesionante. Pero no siempre que se imponen a
alguien consecuencias jurídicas que pueden estimarse perjudiciales aparece como
presupuesto de aplicación la comisión de un hecho antijurídico. Hay, sin embar-
go, tres tipos de consecuencias jurídicas que históricamente se han vinculado a la
comisión de hechos ilícitos: la sanción, la respoosabilidad civil, y la aplicación de
medidas de seguridad.
En todas ellas el presupuesto de aplicación es la realización de un hecho pre-
vio qúe resulta de alguna manera perjudicial desde la perspectiva del ordena-
miento jurídico. Pero como la función del derecho es la protección de bienes
jurídicos, y las consecuencias que imponen entrañan a su vez la lesión de bienes
jurídicos, su aplicación sólo puede ser legítima en la medida en que pueda de-
mostrarse que el beneficio que reportan es superior al daño que causan, y ello
sólo es posible en dos situaciones: cuando contribuyen preventivamente a la evi-
tación de lesiones de bienes jurídicos, o bien cuando no entrañan en realidad un
aumento del desvalor global, sino que se limitan a reasignar sus efectos perjudi-
ciales entre los sujetos de alguna manera afectados, utilizando criterios que en
general se estiman justos. Lo primero forma parte de la justificación de la impo-
sición de penas y medidas de seguridad, y en parte también explica algunos as-
pectos de la responsabilidad civil. Lo segundo es el ámbito propio de esta última.
Por ello las normas que imponen penas y las que imponen medidas tienen en
realidad una naturaleza preventiva y más bien deben examinarse en el apartado
segundo, entre las normas obsta ti vas.
En el caso de las normas relativas a medidas de seguridad la cuestión resulta
evidente. Aunque, por razones de garantía, sólo se imponen a quien ha cometido
un hecho previsto como delito, su fundamento es sólo la evitación de lesiones
futuras de bienes jurídicos.
665 666 A1lti.furidiádad ptnaly sisuma dt! delito
El caso de la pena parece algo distinto, pese a que en general se acepta su
carácter preventivo. En realidad aquí se dan dos problemas distintos: en primer
lugar la justificación de la amenaza de pena como instrumento preventivo para
evitar hechos futuros; en segundo lugar la justificación de la imposición de pena
desde la perspectiva del hecho ya cometido o desde la perspectiva de futuros
hechos. Como se trata, en cualquier caso, de normas preventivas, haré referencia
en este primer apartado sólo a la responsabilidad civil.
Aunque la existencia de responsabilidadcivil objetiva tuvo un papel primor-
dial en el origen del injusto no culpable, hoy no suele considerarse un argumento
favorable a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, entre otras razones
porque resulta evidente que hay responsabilidad civil por hechos ilícitos y tam-
bién por hechos lícitos, e incluso se puede responder civilmente por situaciones
que no entrañan previa acción 63.
Si los hechos que originan responsabilidad civil se quieren catalogar como
antijurídicos, es entonces tautológico que existe un injusto no culpable. Pero este
supuesto injusto no tiene nada que ver con el hecho injusto tal y como se concibe la
antijuridicidad en derecho penal. La muestra más sencilla de esta afirmación la
brinda el hecho de que comportamientos no antijurídicos -por ello lícitos- pueden
ocasionar responsabilidad civil. Así el conocido caso del estado de necesidad que,
pese a constituir una genuina causa de justificación, obliga a responder civilmente
a quien se haya beneficiado de él, tal y como dispone el artículo 118,3.' del CP
español. No menos expresivos son los casos de responsabilidad objetiva al margen
de lo ilícito-por ejemplo, comportamientos puramente fortuitos pero lesivos;hechos
que se desarrollan dentro del riesgo permitido y que desembocan en resultados
lesivos originando la denominada responsabilidad civil por riesgo; o casos en los
que ni siquiera existe una acción en sentido estricto, y en los que sin embargo el
sujeto responde por encontrarse en una determinada situación- 64.
63 Enesre sentido, ya históricamente,SJóGREN,enJheringsJahrbiicher,35 (1896}, p. 4¡3~ LbFFLF.R, en 2StW,
21 (1901 ), pp, 56o y SS.
64 También Z1n.1NSKI reconoce que puede haberdiferenci,¡$.esencia.lesentre el injustoen sentido jurídico-
penal. caracterizadopOT la ínfracción de una norma de determinación, y el hecho :.mtiiur:idico desde la
perspectiva civil, gue puede predicarseincluso de estados de cosas o situaciones producidaspor acciont:s
corre1.-w. Lll norma penal tiene por objeto acciones prnhibidaS, la civil resuitados o estados de cos~
des,·aloracloscon independenciade la acción causante-Handlungs-urulErfalgsumwer1 ,m Unr,echtsbegnff,
PP-294 y ss.-. Resulta, sin embargo, erróneo denominar "injusto" at presupuesto de aplicación de la
responsabilidadcivil, ya que con elio se est:inincluyendo bajoun mismo término reaiidadesheterogéneas:
la infracción de una norma directh-ay la condición, incluso licita, que da lugar a un repartode per)uicios
emrc los sujetos que intervienen en un hecho. Un reproche que se podía h2ceral segundo BINDING, que
distinguió dos clases de injusto. y qut ahora puede repetirse en z1~:1.1Ns,-:1.
 Valoraáónjundicadd huho y ,·onunido,iela normade conducra 667 668 Amijundicidad pmaly sisttma del delito

Aunque en algunas ocasiones pueda cumplir una función preventiva--<:!autor a. NORMAS QUI:; TIENEN POR OBJETO FAVORI:;CER
de hechos posiblemente lesivos para intereses ajenos toma en cuenta la circunstan- EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DIRECTIVAS DE
cia de que al fmal el efecto perjudicial puede repercutir en él-, su finalidad última CONDUCTA PRIMARIAS (NORMAS DE SANCIÓN)
es repartir conforme a criterios que se estiman justos los perjuicios entre los diver-
sos intervinientes en el hecho 65. Este reparto puede hacer responsable tanto a quien Son las ya examinadas normas secundarias de sanción. El primer grupo de normas
ha actuado de forma ilícita como, en algunos casos, a quien se ha mantenido dentro que tiene como finalidad impedir o dificultar la actividad lesiva ajena son las nor-
del riesgo permitido o está amparado por una causa de justificación. Todo ello mas secundarias de sanción, que se distinguen de todas las demás por ser normas
apunta a la idea de que la existencia de una acción ilícita-una auténtica vulneración de apoyo a otras normas. Su fin último es la evitación de lesiones para bienes jurí-
de una norma- no es un requisito de la responsabilidad civil66• dicos, pero para ello su forma de actuación es reforzar normas primarias de com-
portamiento creando un contexto favorable a su cumplimiento. A ello ya nos
2. NORMAS QUE TIENEN COMO FINALIDAD referimos extensamente al tratar de la distinción entre norma primaria y secundaria.
DIFICULTAR O IMPEDIR LA ACTIVIDAD LESIVA AJENA En este caso está claro que el presupuesto de aplicación de las normas de
sanción es precisamente la comisión de un hecho ilícito en sentido completo, esto
El análisis de las múltiples normas que encajan en este amplio apartado es el que
es, que constituya una infracción culpable de una norma directiva. Ahora bien,
nos puede dar la clave sobre la viabilidad de un concepto de antijuridicidad no
ello sólo es así cuando la norma de sanción es a la vez norma secundaria de la de
culpable como el que maneja la doctrina penaL Si hay algo en lo que pueda haber
comportamiento. Si alguna ley estipula la aplicación de una sanción para hechos
acuerdo entre los defensores de la independencia de anrijuridicidad y culpabilidad,
contrarios al contenido de una norma directiva realizados sin culpabilidad, o para
sea cual sea la doctrina que en último extremo profesen, es en la afirmación de que
hechos que ni siquiera contradicen en ningún sentido posible una norma
el concepto <leantijuridicidad no culpable es esencial de cara a la intervención de
(responsabilidad penal por hechos ajenos o por hechos anteriores a la prohibi-
terceros frente a un acto potencialmente lesivo de bienes jurídicos, ya sea para
ción), esta ley deja de ser una norma secundaria y con ello pierde la legitimidad
justificar la defensa, prohibir la participación, imponer medidas asegurativas, etc.67.
que le otorga el servir de apoyo a una norma de conducta.
En el ejemplo de la isla de Robinson, arriba descrito, era la aparición de otros
Desde un punto de vista preventivo de protección de bienes jurídicos, la nor-
sujetos la que hacía necesaria la emisión de normas que tuvieran como presupuesto
ma primaria de conducta no plantea ningún problema de legitimidad, ya que se
de aplicación la actividad de los demás sujetos de la sociedad. La desvaloración
dirige precisamente a evitar las lesiones directas de bienes jurídicos que puedan
jurídica del hecho de un sujeto desde un punto de vista objetivo aparecía entonces
derivar de la actuación "deldestinatario de la norma. Las normas secundarias de
como un presupuesto esencial para determinar las obligaciones de los demás, y era
sanción se legitiman, a su vez, a través de las primarias: su función es crear un
en este ámbito donde ya la promulgación de normas directivas por el legislador
contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de las normas de conducta. Su
adquiría significado como expresión de la calificación jurídica del hecho.
legitimidad procede, por ello, también de la protección de bienes jurídicos, aun-
Los tipos de normas que entran en juego en este nivel son los siguientes:
que en este caso de forma indirecta, asegurando las anteriores. Pero deben cum-
plirse además ciertos requisitos añadidos de legitimidad, ya que la prevención no
es el único criterio al que hay que atender -principios de humanidad de las pe-
65 Cfr. en este semi do P.\NT.\LE.ÚN P1m.ni. Del umaptri de daño.Hacia una UfJTÍagrt1rraldel dl:'rahr;,dr:daños, nas, proporcionalidad, etc. 68-.
Madrid, 1981 (cesis no publicad:;a),pp. 397 y ss.; HAI\.Ty Hu;,.;oRE.Cawaúon in tht Law, p. 235; LIPl'OLD.
p. 398
Reint Rer:htsl-11hte, Desde esta óptica preventiva, la amenaza de pena y su posterior imposición
66 Asi expresamente, Pc1.NT.S.!.liÓNPRIETO.Dd amci:ptode daño, p. 401. se justifica frente a posibles infracciones culpablesde normas de conducta. ¿Po,-
67 Así, por ejc::mplo,entre otros muchus, íl1ND1:'IG. GS, 76 (1910), pp. 2.51·ss.; N.-\m.~.K,
en Fe.>t.ll11'\DING, 2,
dría también justificarse preventivamente la imposición de penas a hechos no
pp. 340 y ss; BHTIOL. Suitti. giu,idiú, pp. 398 y s.; ROXI!'.. "Rechtfcrtigungs- und Enrschul-
digtmgsgrti11d~'', en 8m y FLF.TUll:1{ (eds.). RechtfertigungrmdEmsch1,!digu11g,1,pp. 238 yss., y AT,§ ¡,
\Vr.ui:R y Ylrr:'i<JI.AT,§ 16 nm. 21; STRATt:Nwt:KTH. PG, nm. t8o; ÜJHO()H.RO~AL y
nm. 61; B..>.L"M.\1'"'.'-1,
Vi.'1'.sA.,núN. PG, p. ,j.2--t;CoKri":sRos_,\,"La funóón de la delimitación de injusto y culpabilidad en el
sistemaddderecho penal", pp. 247 ~·s.s.; F1.no-1rn. Rethinl::ingCmninal Law, pp. 760 y ss..;VAS.'iAJ.1,1,en 68 Induso estos principios podrian explicarse desde una perspectiva de prevención (ésta era la opinión dt'
h5t. Jmh.nk, 1, pp. +H f ~s. Bf.l\THAM,por ejemplo)
 Va/c,raúónjuridicarki huho y conttnidodt lu normad~ t'Ottduaa 669
culpables? Desde la perspectiva de la prevención del propio hecho sancionado es
obvio que no, ya que la ausencia de alguna de las circunstancias de la infracción
culpable excluye la operatividad de la norma secundaria. Pero, si se vincula sólo a
la prevención de fi1turas infracciones, la sanción podría servir como instrumento
de aprendizaje: el sujeto sufre en su persona o bienes el efecto de un hecho suyo
desvalorado, aunque se haya cometido de forma no imputable, y ello puede
favorecer su atención futura en casos similares, de la misma manera que quien
recibe una descarga eléctrica de modo completamente fortuito aprende a-través
de la experiencia dolorosa.
Una norma de sanción de este tipo {que no sería norma secundaria ya que no
reqwere previa infracción de una norma) sólo podría justificarse si se puede demostrar
su eficacia preventiva en la protección de bienes jurídicos y además su legitimidad
desde la perspectiva de los principios fu;,damentales qué rigen el derecho penal. Al
menos en el derecho penal de nuestra órbita de cultura no cabe tal legitimación&¡,por
lo que en todo caso la sanción debe imponerse sólo a quien sea personalmente
responsable del hecho desvalorado. No caben, en conclusión, otras normas de sanción
que las que sean a la vez normas secundarias en el sentido ya examinado.
b. NORMAS QUE TRATAN DE EVITAR O DIFICULTAR LA
LESIÓN DE BIENES JURÍDICOS POR TERCERAS PERSONAS
Ello en situaciones en las que las que la norma primaria apoyada por la de sanción
resulta ineficaz o ilegítima.
El segundo grupo de normas que intentan contribuir a evitar acciones lesivas
provenientes de terceros tiene una naturaleza distinta al anterior. Aquí ya no se
trata de operar mediatamente a través del propio sujeto lesionante, reforzando una
norma de conducta a él destinada, sino de actuar de manera inmediata permitien-
6q Sin embargo, -:n derecho penal en ousiones da li imprtsión de que ésta t:S la.idea que se tie~ tm mente
cuando si: intenta justific.ir la sanción de hi:chos cometidos por imprudencia inconsciente. A ello me
referiré m:is idel:mtc.
L:i. tesis defendilb en el re,cto plantea el problem:a de e,i:plicar bs sane-ion~ administrativas en las qm: se
prescinde p:ircialmentedel principio de c1.1lp:ibilid:id.Asi, por ejemplo, el uciculo IJO.J de b. Ley de Régi-
men Jurídico de las A,lministracionesPúblicas y dt:IProcedimiento Administrativo C.Omúnestablece:l<Sólo
podr.ánser sanciona<laspor hechos constiu.itivosde infnccióo administrafr,a las J)(Tsónasfisias y jurídicas
que ,:esulten rcspooS2bles dt las,mismas ~un a título de simple inobservanci:i''. Nos Jle,,·aríackmasi.:1.Jo11.!jos
adentrarn,)s en los presupuestos dt la aplicación de sam.:ionesadmínistrativ:u;, per-0en principio e2bc decir
que, sí son genuinas :sancion~, no pueden valer para ellas criterios distintos que para la:spenas. Ello significa
que, si su 2~az:i tienen finalidad preventiva, solo tienen sentido frente 2 inínceioncs culpables de per.»0nas
físic:is. En la me;dida en que se acepten S;\m.::ioncspara ht:cho.'i no culpables se esci admitiendo fa solución
en el ccxm según la coalla imposición Je s:inciones en estos casos puede tener efectos preventivos
1,.,Titícada
de cara al futuro, en l:amedida en que la amenaza de s..nción se ha hecho vivida
670 Antijuridicidad penaly sisttma d~idilil.o
do o imponiendo comportamientos defensivos o prohibiendo comportamientos de
apoyo, ya que la norma primaria ha resultado ineficaz. A su vez pueden ser:
- NORMAS RELATIVAS A PERSONAS PELIGROSAS
INJMPUTABLES: NORMAS QUE IMPONEN LA
APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Frente a aquellos sujetos a los que la norma primaria, apoyada por la secundaria, no
puede alcanzar, y que además presentan un pronóstico de peligrosidad criminal, la
sociedad se defiende mediante medidas de seguridad, cuya imposición constituye
el contenido de las normas dirigidas a los órganos de la justicia. En estas normas su
condición de aplicación y lo que intentan evitar no es una infracción culpable de
una norma de nivel inferior, sino tan sólo un hecho jurídicamente lesivo, pero que
suele describirse como penalmente antijurídico7°. El Código Penal español habla
de la comisión de un ''hecho previsto corno delito" y además la medida se aplica
para evitar la "peligrosidad criminal" (arts. 6.1 y 95.1.1.'). Dado que las medidas
de seguridad se aplican a sujetos que se encuentran en una situación de
inimputabilidad o imputabilidad disminuida, ni el presupuesto de aplicación pue-
de ser la infracción culpable de una norma, ni lo que se trata de evitar es que el
sujeto cometa a su vez una infracción entendida en este mismo sentido, ya que se
trata de evitar precisamente hechos posteriores de un sujeto inimputable y por ello
no culpables 7'. Resta ver si tal presupuesto coincide con el concepto de antiju-
ridicidad penal que maneja la doctrina en alguna de sus formulaciones.
70 Asi, por t:íemplo, NAGl.fR, en f'est. Bindin:, Z, p. 3,p; BETTJOI,. Scriiti giundiá, p. 398; ROXIN.
"Rechrferrigungs- und Entschuldigungsgründe·', en [!;J~R y FLETCHt:R{eds.). RuhtFrtigung und
p.238,y AT,§1, nm. 61; Il.-1.uM..,"-"I, WEBEP.),' MITS<'JI. AT,§ 16nm. :2.I; S1ll.'1TEl\'WERTH.
Ents<huldi'gu11g,1,
PG, nm. 180~ MrLU"J<.>POl!I..OS.Oberdas Vcrluilr11is Vtm Handlungs-und Erfi,l:nmrDtrtim Strafrecht, p.
i26¡ CoRTts RO:iA."La función de la delimitación de injusto y culpabilidad en el si:sremadel derecho
penal", pp. z57 y ss.; VASS.o\l.lJ, en Fest.Jeuhtel:, 1, p. 437.
71 El Código emplea denominaciones incongruentes entre si pan referirse al presupuesto de aplicación )' a
lo que se trata de evitar. En el primer ctso se refiere a la comisión de un hecho "previsto como delito",
con lo cu.a.l se alude correctamente a que no es necesario un delito compJcto, ya que falta uno de sus
elementos: la inimpu[abilidad. Pero cuando se trata del requisito de la peligrosidad se habla de un ''com-
portamiento futuro que re,·elc la probabilidad de comisión de nuevos defüos", y no de "futuros hechos
previstos como dehtos", como serí~ lo lógico, ya que la situación de inimputahilidad debe m;intenersc en
el tiempo ~ra que se pueda aplicar la medida.
 de la norma dt conducta 671
Valoraciónjurídica dti hn·hoy C!lnunidtJ 672 Antijuridir:idadpenal y sistemadel drlitv

~ NORMAS QUE FACULTAN U OBLIGAN A IMPEDIR HECHOS necesaria- y en otros formará parte del contenido prescrito -por ejemplo, en las
LESIVOS YA INICIADOS: NORMAS DEFENSIVAS COMO LAS QUE normas que prohíben inducir a otro a cometer delitos-. Como es sabido, la posi-
ESTÁN IMPLÍCITAS EN LA LEGÍTIMA DEFENSA, EL ESTADO DE ción tradicional mantenida en la doctrina para estos casos parte del denominado
NECESIDAD Y ALGUNOS SUPUESTOS DE CUMPLIMIENTO DE UN DEBER principio de accesoriedad limitada por el cual sólo es punible la participación en
un hecho que sea antijurídico, siendo indiferente la culpabilidad del autor. Tam-
El segundo grupo de normas lo forman las que podríamos denominar normas bién aquí, por tanto, aparece como un elemento supuestamente decisivo para
defensivas.Se trata de normas que imponen o facultan 72 a los órganos del Estado entender una norma la antijuridicidad no culpable.
o a los particulares a impedir acciones lesivas de terceros. Normas como las que
aparecen implícitas en la legítima defensa, el estado de necesidad defensivo, el JIJ. LESIVIDAD DEL HECHO Y CONTENIDO DE LA NORMA

cumplimiento de deberes de defensa y salvaguarda frente a acciones ajenas, etc.

También en estas normas aparece como condición de aplicación la realización
por un sujeto de un hecho jurídicamente desvalorado. En algunos casos, como en
la legítima defensa, aparece este hecho además descrito como agresi_ónilegítim~,
lo que ha dado pie a una tradicional y mayoritaria corriente de opimón que esti-
ma que la ilegitimidad coincide con la antijuridicidad no culpable del hecho, Y
que, en consecuencia, ha visto en ello un apoyo sustancial a la tesis de la necesaria
distinción de injusto y culpabilidad 7 l.
En este punto parece al menos claro que una buena parte de las normas de-
fensivas no requieren que el hecho desvalorado que provoca su aplicación sea
antijurídico en el sentido habitual del término. En el estado de necesidad ello casi
no requiere comentario: la referencia a un mal permite abarcar tanto hechos malos
derivados de actos ilícitos como de actos lícitos o incluso debidos. Se trata por
tanto de determinar si hay algunas normas defensivas -paradigmátícamente la
que instituye el derecho de legítima defensa- que requieran algo más -la ilicitud
del hecho- pero sin llegar a tanto como una infracción culpable, ya que en este
caso tampoco la distinción estaría justificada.
- NORMAS RELATIVAS A LA PARTICIPACIÓN: NORMAS QUE
PROHÍBEN LA INTERVENCIÓN EN HECHOS LESIVOS AJENOS
El último grupo de normas que nos interesan son las relativas a la participación
en hechos lesivos ajenos. También aquí la actuación de otro aparece como parte
de la estructura de la norma del sujeto. En unos casos será su condición de apli-
cación -por ejemplo, en las normas que prohíben la cooperación necesaria o no
72 Hablarde normas qut: "facultan"es lHla manera cQloqui:ilde expresarse que no su~n~, sin embargo,
reconocerque existen genuinas normas permisivas que no puedan ser exprcsadllsdconucamcnte corno
meraausenci;1de prohibición.
Asputos esencialesdela ltgítima dtfensa,cap.11, 11, pp. 194 y ss.
73 Sobre ello, crf. especialmente,Li;7.J1N Pi::iv,.
l\.. INTRODUCCIÓN
La clasificación anterim pone de relieve que la valoración del comportamiento
de una persona en atención a sus efectos sobre las realidades valiosas que se quie-
ren proteger puede aparecer como presupuesto de aplicación de distintas nor-
mas con distintos destinatarios. En primer lugar aparece como contenido de las
propias normas dirigidas al autor del hecho. Pero además aparece también como
posible condición de aplicación de normas dirigidas a terceros para que eviten la
acción disvaliosa del sujeto, para que no participen en ella, para que apliquen
ciertas consecuencias jurídicas al autor, etc.
Con este punto de partida podemos entender mejor algunas de las ideas ha-
bituales sobre el concepto de antijuridicidad no culpable y su relación con la
infracción del contenido de la norma y con la valoración jurídica del hecho.
La idea de que la norma tiene un contenidoobjetivoque traduce la valora.ción
jurídica del hechoy que es por ello capaz de dar cuerpo a un concepto como el de
antijuridicidad es tan sencilla como aparentemente incontrovertible, y creemos que
precisamente por ello la doctrina penal es casi unánime en defender la distinción
de antijuridicidad y culpabilidad y a la vez pensar que esta distinción puede ser
fundada en el marco de una teoría de la norma. En este apartado intentaremos
mostrar por qué creemos que ello no es siempre así, aunque pueda serlo en ocasiones,
y por qué estimamos que además la confusión en este punto es el factor principal
que ha impedido un acuerdo en torno al concepto de antijuridicidad.
Para comenzar es aconsejable fijar de nuevo las circunstancias que están pre-
sentes en una acción normativa simplificada, entendiendo por tal el proceso de
gestación de una norma o directivo por parte de su emisor.
Una de las características que definen la actuación humana es la realización de
juicios de valor acerca de la realidad circundante, así como la adopción consciente
de estrategias operativas para lograr que dicha realidad se acomode a sus intereses
o valoraciones. Ambos momentos -valoración y actuación- son conceptualmente
 Valoraáónjuríd.icadel hecl,qy conunidodt Íi1.norma d< canducta
independientes, aunque están conectados en el plano teológico. La intervención
en la realidad está dirigida a la consecución del estado de cosas valioso o evitación
del estado de cosas disvalioso previamente elegido, aunque es posible que a una
previa valoración no suceda acruación alguna-por ejemplo, si el sujeto cree que no
está a su alcance modificar la realidad en el sentido de la valoración o si se da una
situación de akrasia(debilidad de voluntad}-, o que la actuación emprendida no
consiga alcanzar el objetivo pretendido-por ejemplo, si el sujeto se equivoca acerca
de la virtualidad causal de su acción en el caso concreto-.
Cada persona, o cada grupo social, tiene una noción más o menos exacta de
los estados de cosas que quiere promover o evitar, por más que en ocasiones
pueda equivocarse acerca de sus verdaderas necesidades o de las implicaciones
secundarias que se derivan de sus elecciones. Lo que nos interesa destacar en este
momento es cómo se relacionan los juicios de valor de un sujeto o de un grupo
con los instrumentos (en especial con las normas) utilizados para la consecución
de estados de cosas valiosos o la evitación de los disvaliosos.
Un juicio de valor, positivo o negativo, puede tener por objeto muy distintas
situaciones. Tanto puede desvalorarse la conducta de personas -un homicidio-
como de animales~, mordisco de un perro-, plantas -la rotura de un tendido
eléctrico por las ramas de un árbol-, u otros sucesos naturales -muerte de una
persona por vejez o por la caída de un rayo-. Si alguien desvalora un aconteci-
miento, sea o no una conducta humana, como contrario a sus intereses es lógico
que, en la medida de sus fuerzas, intente evitarlo si es posible. Claro es que la
valoración en sí es independiente de cualquier acción que se emprenda para
modificar la realidad según lo valorado, de forma que incluso acontecimientos
inaccesibles a cualquier influjo directo o indirecto por nuestra parte pueden ser
desvalorados: por ejemplo, alguien puede quejarse de que el sol caliente dema-
siado O de que haya nubes. Todo ello es evidente y no necesita más aclaración.
Pero, desde el momento en que lo desvalorado es accesible, de cualquier forma,
a nuestro efecto nos encontramos ya ante una posible segunda fase, posterior y
distinta de la valorativa, aunque generalmente ligada a ésta, que se caracteriza por
la selección y utilización de instrumentos operativos para modificar el entorno.
En esta segunda fase el sujeto puede encontrarse en tres situaciones distintas:
es posible que sólo cuente con sus propias fuerzas; es posible que sólo pueda operar
a través de terceras personas74; o, por último, es posible que cuente con ambas
alternativas, ante lo cual puede optar por recurrir sólo a alguna de ellas o a las dos.
¡ 4 f.y,dentcmcnte rambién la actuación a través de terceros cncr:añaactividad propia:~r definición, una
pcrsonílM modifica la realidadsi él mismo no h.:icenada par1 C3_mbia~~- La di~tinc10nan_rcrior i~tcnta
difercnci:u los i.::asos
en que una persona cuenra sólo con su propia act1v1dadfis,c:a.,tanto s1 opera mmc-
673 674 Anfljuridiádadpmal y súttma del drlitc,
La vía indirecta -dentro de la que se incluye el recurso a normas- supone
necesariamente la existencia de alguna forma de comunicación entre dos partes:
por un lado quien pretende modificar la realidad de acuerdo con sus valoracio-
nes, y por otro el tercero de quien se vale para estos fines.
La norma no es un instrumento de acción directo sino indirecto.Quien crea o
mantiene la norma espera conseguir algo a través de terceros. En unos casos, los
más, se trata sencillamente de evitar que esos terceros lesionen bienes valiosos
según el criterio del emitente. En otros, numéricamente muy inferiores, se inten-
ta motivar a un tercero para que con su acción impida estas mismas lesiones,
tanto si la situación de peligro creada procede de personas, incluyendo al propio
autor, como de animales o acontecimientos naturales. En estos últimos el carác-
ter instrumental e indirecto está muy claro: para atajar una situación de peligro
de cualquier fuente se utiliza la acción salvadora de una persona a la que se acce-
de por el mandato normativo. Este es el caso de los delitos omisivos, en los que se
impone una conducta.
En los delitos activos el carácter indirecto de la acción se ve enmascarado por el
hecho de que la norma se dirige a evitar los riesgos procedentes de la acción volun-
taria de una persona a través de una actuación sobre el proceso motivador de dicha
persona. Frente a los posibles impulsos presentes en la psique humana que puedan
derivar en la lesión de algún bien jurídico, se intenta mediante la norma incorporar
al proceso de decisión otros impulsos inhibitorios que contrarresten el efecto de los
anteriores. Pero la forma de operar es idéntica en ambos casos. La norma sólo puede
operar si consigue introducirse como un factor relevante en el proceso decisorio de
su destinatario, si aparece como una razón para b. acción.
Todo ello está relacionado con la función directiva (instrumental) de la nor-
ma que obliga a tener en cuenta determinadas circunstancias referentes a la co-
municación y a la capacidad del destinatario para actuar, pero en principio ello
parece ser independiente del contenido de la norma, esto es, de la conducta acti-
va u omisiva que el legislador intenta evitar /promover y que refleja su valoración
del hecho desde una perspectiva objetivo-general.
En una primera aproximación parece perfectamente posible distinguir entre
el contenidode la norma, que expresa la valoración jurídica del legislador sobre el
hecho, v el restode circunstanciasde eficacia instrumental de la norma. Lo prime-
ro refl;jaría la lesividad objetiva del hecho y podría, en consecuencia, servir de
diatarnentesobre la realidadcomo si lo hace a distancia a través de un instrumento, y :i.qoeUosottos casos
en que su intervención (fisica) consiste precisamenteen promover la inttrvención consciente de terceros.
[,a diferencia entre una acción ;i distancia del primer nivel y una acción a distancia deJ segundo nivel
reside simplt:mcntcen la naruralen del instrumento utiliza.do.
 Vi1hmuiónjuriJicafkl hechoy contmiJodi la ,iorrnadt conducta 675
pauta para un primer nivel de enjuiciamiento -la anti juridicidad-, tanto de cara
a la propia evaluación del hecho del autor como de cara a la aplicación de normas
de terceros. Lo segundo no aludiría al desvalor del hecho en sí, sino sólo a las
circunstancias subjetivas que condicionan la eficacia instrumental de la norma
(que coinciden con las condiciones de imputación subjetiva del hecho al autor), Y
que, por ello, servirían de pauta para un segundo nivel de enjuiciamiento del
autor-la culpabilidad-. Este segundo nivel afectaría sólo a la evaluación del com-
portamiento del autor, y por tanto sería determinante para la aplicación de una
norma secundaria de sanción, pero en principio sería indiferente para el resto de
normas -protectoras, defensivas, de participación, etc.- dirigidas a terceros.
Este esquema simple podría resumirse en las siguientes afirmaciones:
1. La valoración del hecho desde la perspectiva de su lesi-vidad sería indepen-
diente de la valoración que atiende a la imputacióndel hecho a su autor. Ello
permitiría distinguir dos niveles-anti juridicidad y culpabilidad-desde una pers-
pectiva mate ria l.
2. Correlativamente, el contenidode la norma sería independiente del restode
requisitossubjetivos que condicionan su eficacia instrumental. Ello significa que
también desde la perspectiva formal de la norma habría dos niveles de evaluación
del hecho que respaldarían la distinción de anti juridicidad y culpabilidad.
3. Por último, el contenidade la norma reflejaría precisamente la valoración
del legislador de la conducta en atención a su efecto sobre los bienes jurídicos, y
esta sería la razón por la que habría que manejar un concepto de existencia de
norma limitado a la norma promulgada, cuya infracción definiría la antijuri<licidad
del hecho de cara a la entrada en juego de las normas dirigidas a terceros.
A la hora de verificar la plausibilidad de las tesis anteriores, y antes de entrar
en el análisis de la relación entre valoración y contenido de la norma, conviene
hacer una previa aclaración. Es posible que al afirmar que debe distinguirse en-
tre antijuridicidad y culpabilidad se esté diciendo que tal distinción es correcta
en cualquier sistema imaginablede responsabilidad -siempre la lesividad del he-
cho sería independiente de la imputación subjetiva; siempre podría distinguirse
entre las circunstancias que definen el contenido de una norma y el resto de
condiciones; y, por último, siempre habría una correspondencia entre hecho lesi-
vo y contenido-, de manera que la distinción tendría un ti.mdamento suprapositivo
asentado en la propia naturaleza de las cosas. Pero también es posible que con
ello se quiera afirmar algo mucho más limitado, como por ejemplo que al menos
en algunos casos es posible este modelo de distinción, y que precisamente debe
ser así en un sistema como el que se propone. Incluso podría aceptarse una mo-
dalidad intermedia entre ambas posturas que, por ejemplo, aceptara la necesidad
de distinguir siempre entre lesividad e imputación pero no entre contenido de la
norma y otras circunstancias, o viceversa, y lo mismo respecto de la correspon-
dencia entre contenido y lesividad del hecho. En derecho penal en ocasiones se
concibe la distinción de anti juridicidad y culpabilidad en términos tan categóri-
cos que parece que se está defendiendo la primera alternativa, pero creemos que
más bien lo que suele mantenerse es una posición intermedia; generalmente en
los análisis de la norma se parte de una posición absoluta, al menos por lo que se
refiere al conocimiento de la anti juridicidad -<:orno ya hemos visto, se interpreta
que ya desde una perspectiva lógica el conocimiento de la norma no puede perte-
necer a su contenido-, pero cuando se trata de distinguir la lesividad del repro-
che de culpabilidad se admite que en algunos sistemas ello no sería posible, aunque
se trata de sistemas no deseables75_En cuanto a la correspondencia entre conte-
nido y valoración, prácticamente se da por supuesta y ni siquiera se discute.
Al mezclarse en la discusión doctrinal sobre el injusto todas estas cuestiones
-se mezclan criterios lógicos con criterios materiales; argumentos sobre lo que
puede ser con otros sobre lo que debe ser-, resulta muy conveniente plantear en
primer término si cada una de las tesis arríba expuestas son necesariaso contin-
gentes,esto es, si se trata de distinciones que pueden realizarse siempre en cual-
quier sistema normativo o si por el contrario son sólo posibles en determinados
sistemas definidos por ciertos parámetros valorativos.
1. ¿Es posible distinguir siempre la lesividad del hecho de la evitabilidad in-
dividual que condiciona el reproche al autor?
En este primer punto la respuesta no admite dudas: la distinción no es siem-
pre posible. Que en un caso concreto lo sea o no depende de qué circunstancias
definan la lesividad en el sistema normativo enjuiciado.
Si la lesividad se interpreta como el efecto negativo real de un acontecimien-
to (acción o mero hecho natural) sobre concretos objetos materiales a los que se
les atribuye algún valor, entonces resulta obvio que pueden (y deben) distinguir-
se las circunstancias de toda índole que aluden a la relación causal entre dicho
acontecimiento y el resultado disvalioso de aquéllas que permiten imputar a un
sujeto de forma plena la responsabilidad por ese hecho.
Pero, en el otro extremo, si de lo que se trata es precisamente de evaluar la
actitud de un sujeto responsable hacia las valoraciones del legislador, la distin-
ción resulta sencillamente imposible. Un ejemplo puede aclararlo. Si tratamos de
evaluar una acción por sus efectos lesivos sobre un objeto materíal valioso, por
ejemplo una obra de arte, resulta lógico distinguir entre las circunstancias objeti-
75 Creo que ésta es prec:isame □ te Laposición de ScHúNf;M.'\Nf',: que habla de um predeterminación cultural
de la distinción en el sistema europeo continental y en el anglonort.2mericano -"Die Funkrion der
Abgrenzung von Unrecht und Schuld", pp. 1 ;6 )' ss. (pp. 214 y ss. de la trad.)-.
 Valoración juri'dica d,:/huh()y contenid() de la norma de nmdurla
vas relacionadas con un eventual daño al objeto y las circunstancias subjetivas
que condicionan la reprochabilidad del hecho a su autor: si sabía que estaba da-
ñando la cosa; que era una obra de arte; que estaba prohibido dañarla; si era un
sujeto responsable de sus actos, etc. Pero si se trata de probar la obediencia de
una persona y para ello se le dirige un mandato con cualquier contenido arbitra-
riamente elegido, pero que sirva para demostrar el grado de fidelidad del desti-
natario, entonces las circunstancias de imputación son parte consustancial de la
lesividad del hecho. En este caso, en realidad, son el verdadero núcleo de la
lesividad, hasta el punto de que aquí el cumplimiento del contenido de la orden
carece por completo de relevancia: es suficiente con que se intente cumplir la
orden para que el hecho sea correcto, y, viceversa, es suficiente también con in-
tentar infringirla para que el hecho sea lesivo. Ello es así porque la orden no es en
realidad más que una vía indirecta para probar la fidelidad del destinatario. El
cumplimiento o incumplimiento de su contenido es irrelevante.
• Podría alegarse que casos como el citado son excepcionales, y que nunca un
sistema jurídico podría basarse en normas que tuvieran como única finalidad
probar la obediencia de sus destinatarios1 6 • La alegación es perfectamente co-
rrecta y creo que no requiere mucha discusión. Ya B1r--;D1NG lo había expresado en
términos categóricos: "Indiscutiblemente ninguna ley razonable exige obedien-
cia como un fin en sí rnismo" 77 • Ello no quiere decir que no pueda existir, sino
que, como es lógico, las normas se dictan con una finalidad distinta a la de com-
probar la obediencia de sus destinatarios. Especialmente atinado en este sentido
me parece el juego de palabras de BRINZ: "La infracción de la ley es desde luego
ya en sí un mal; pero la ley de cuya infracción no se derivara otro mal que su
propia infracción sería ella misma un mal"78_
Pero la cuestión no es si tiene sentido una norma pensada sólo para determi-
nar la fidelidad de los ciudadanos, sino si los elementos subjetivos implicados en
la imputación del hecho lesivo a su autor no pueden a su vez constituir un objeto
de ,·aloración propio que se sume, o incluso en casos sustituya, al del hecho lesivo,
condicionando entonces la propia distinción entre lesividad y reproche.
Creo que esta idea no sólo es posible, sino que está presente tácitamente en la
mayor parte de los sistemas de exposición del delito. Si en derecho penal el tipo
objetivo del delito representa la lesividad de la acción para el bien jurídico prote-
76 De hecho, como ya vimos, este tipo de m:mdatos son d,dinidos por Mr\CÚ)R),11(X (que u!;a el ~jemplo de
Abrah.1m) como "no sinceros" -"Leg:ll Obligation and the lmperative fallacy", pp. 104 y ss.-.
77 Di.eNormtn, l, p. 397. En el mismo sentido AKMINK'tUFM:\NN, Blndir¡gs /1/Qrmu1th~oric, pp. 7¡ y ss. (q4 y
ss. de la traducción).
78 SR.IN?.. Lchr/m,hder Pundd·tro, 11,1, p. 152.. (El propio Blt-,;DJNGrecoge esta citad~ IlRINZ, c-nDie /1/ormen,
,, p. 398).
677
678 Antl}uridicidadpenal_¡,sistemadel dclitfl
gido, pero a la vez se admite, como en la doctrina mayoritaria, que el error inven-
cible sobre el tipo objetivo excluye también la tipicidad del hecho, de la misma
manera que lo haría la ausencia de tipo objetivo, es porque se estima que en la
lesividad global del hecho (en el nivel del tipo de injusto) un elemento a valorar
es el conocimiento real o debido de la lesividad objetiva. En otras palabras v
aplicado al tipo de homicidio, lo malo deja de ser matar, para serlo matar sabien'a~
o debiendo saber que se está matando. Se produce así una profunda modificación
del juicio de lesividad que se encuentra en la hase del elemento sistemático
"antijuridicidad".
Pero esta modificación sólo puede responder a dos razones excluyentes entre
sí: o bien puede demostrarse que el que el autor supiera o pudiera saber que
estaba matando afecta en algo al bien jurídico vida, protegido en el tipo; o bien
hay que aceptar que con el reconocimiento del error de tipo como excluyente de
la antijuridicidad se está dando entrada en la lesividad a un bien jurídico nuevo
que modifica sus contornos originales.
La primera alternativa resulta imposible, al menos en aquellos bienes juddicos
corno la vida que se materializan en objetos de la acción lesiona bles por puros acon-
tecimientos externos. Quien de forma completamente fortuita (en un error
invencible) atropella a otro con su coche y lo mata, ha lesionado el bien juddico
vida de una forma idéntica a la que se daría en caso de un atropello con dolo directo.
En cuanto a la segunda alternativa, si el error altera el juicio de lesividad del
hecho, parece que sólo podría ser porque el conocimiento real o potencial de que
se está matando afecta a algún bien jurídico, distinto de la vida, y al que también
se da relevancia en la antijuridicidad. No es ésta, sin embargo, la interpretación
que da la doctrina a la exigencia de dolo, aunque a veces se apunta esta idea como
algo complementario79. En algunos casos, más bien se está pensando que el dolo
afecta a la propia lesividad en relación con la muerte, opinión que resulta segura-
mente del efecto combinado de una cierta interpretación del papel de dolo en la
gestación de la acción lesiva que se manifiesta en el denominado "argumento de
la tentativa", así como también en la percepción de que el dolo aumenta el peli-
gro de la acción, y por ello su antjuridicidad 80. En otros casos, seguramente los
más habituales, la inclusión del dolo en el injusto se acepta corno derivado de una
concepción imperativa de la norma.
7f:l E.n este sentido se h.amanifestado reiteradamente MtR PwiG."Sobrt lo ob;etivo r lo subjetivo en el injus-
to", pp. 185y ss.; '~l\.nti/uridicidad objetiva y antinormatividad", PP- 235 y S!;
So Este es otro de los argumentos esgrimidns pQr Mu-tP,11G p:tr;t explicar la ,·aloración del dolo en el injusto
-Función dt /(1pena, pp. 68 y ss,-.
 Valo,acufnjuridi,a del lltrluJy comenidod~ la r,o,mad~conduaa
Este último argumento es correcto 8•, pero no tiene que ver con la real lesividad
del hecho, y si se esgrime en el injusto obligaría a incluir a su vez en éste todas las
demás circunstancias que condiciona la efectividad directiva de la norma, con lo
que la habitual distinción de injusto y culpabilidad desaparecerías,.
Hay ademi~ algunas construcciones doctrinales en las que los elementos subje-
tivos propios de la imputación llegan a sustituira los objetivos en la determinación
de la antijuridicidad, si ésta se entiende como presupuesto de aplicación de la pena.
Este es el caso, ya examinado, de autores como GROI.MAN o el primer Sn;RF.1.,
defensores de una teoría de la prevención especial extrema, para quienes la pena
no se impone por el hecho cometido, sino por lo que éste indica de posibles he-
chos futuros. Con ello se viene a romper la relación habitual entre delito y pena 8J.
También desde la teoría de la pena, y también rompiendo la relación entre
presupuesto de aplicación de la norma secundaria (hecho antijurídico) y hecho
contrario a la norma primaria, debe llegarse a la fusión de la culpabilidad en el
injusto si el centro de atención de la lesividad no se pone en el efecto que éste
tiene sobre los bienes jurídicos, sino en lo que significa para la vigencia general
de la norma de comportamiento, al estilo de ]AKODS. En este caso la antijuridicidad
no sería la lesión de la norma primaria -ya que es lógicamente imposible que la
norma tenga como contenido mantener su propia vigencia-, sino realizar un he-
cho que cuestione su vigencia como modelo general de acción y que justifique la
imposición de una pena como forma de reafirmar el ordenamiento jurídico. Como
la vigencia de una norma sólo se pone en cuestión por quien actúa de manera
culpable contra ella, ha de acabar reconociéndose que sólo es verdadero injusto
para el derecho penal el injusto culpable 84.
Otro tanto sucede cuando el presupuesto de aplicación de la sanción se cifra, no
en la peligrosidad futura del autor, ni en la reafirmación de la norma, ni desde luego
tampoco en la lesión de bienes jurídicos, sino en la quiebra de la fidelidad al Estado
demostrada por su conducta, como en algunas construcciones del derecho penal
nacionalsocialista.La lesividad así entendida presupone la culpabilidad del autor8s.
81 Sobre ello supra capítulo octavo, 1v.
8z Evidememcnccquienes construyen d injusto cxclusivam~nreen torno al desl'a!orsubjetivode la acción,
como los autores de la escuela de BoNN, recurren pri.ncipalmenteal argumentonormari,·o,y paraelfos es
especi:1.lmcncc notorio que el último pa'>oen su concepción deberíaser la evaluaciónde todos los elemen-
tos de la cu!pabilid:1.den e1 ínjusco.
83 Al euminar la obrade G1m1J\.1AN y especialmente la de S·ruou.ya puse.:de relieve las vcmaj:i.se int:on'-·c.:-
niemes de esta solución. Sobre di~ también infr-a,pp. 780 y ss.
84 E.<.t:i.
scri:aen buena medida b pos1Ciónreciente de J.-u,ous,en la que la culpabilidadaparececorno presu-
puesto de la propia acción, -' 1El t.·onceptojurídico-penalde :.1.cc:ión", en EstuJi<Js,pp. 121 y ss.-.
85 Portodos, S0-1.u·rsrEIN. Dar Vtt'brtclu-n esp. pp. 29 y ss. Cn resumende la concepción
a/s Pfliá,ro~rlt:t;::,ung,
puede \"tn;e en L\MPt· .. DasprrsonaleUnrrcli1,pp. 37 y ss, Pero
de! injusto en la teoríanacional-soci:1.lisca
679
680 AmiJuriJiúdadpenaly .sirlcmadel delito
Sin perjuicio de examinar después qué circunstancias afectan a la lesividad
de un hecho desde la perspectiva de la concepción habitual de los bienes jurídi-
cos en la que se mueve la doctrina penal, para terminar este punto sólo quiero
resaltar, en la línea de la segunda alternativa antes examinada, que nada impide
considerar que las circunstancias que condicionan la imputación de un hecho
lesivo a su autor son a su vez manifestación de un hecho lesivo distinto que puede
sumarse al anterior e incluso sustituirle. Si estos bienes jurídicos deben ser teni-
dos en cuenta en un concreto sistema normativo es algo que por ahora debe quedar
pendiente, ya que en este apartado se trataba sólo de saber si es posible que las
circunstancias de la imputación sean a la vez circunstancias que determinen la
lesividad, a lo cual debe responderse afirmativamente.
2. ¿Puede siempre distinguirse entre el contenido de la norma promulgada y
otras circunstancias que afectan a su eficacia instrumental?
En principio se trata de determinar si desde la perspectiva de la teoría de la
norma es siempre posible distinguir entre las circunstancias que definen el con-
tenido de la norma y las demi~ circunstancias que condiciona su efectividad como
directivo. La finalidad de esta distinción sería dar respaldo desde la teoría de la
norma a una eventual distinción de antijuridicidad -entendida como infracción
del contenido de la norma que refleja la valoración del legislador del hecho- y
culpabilidad -entendida como presencia de los requisitos subjetivos que permi-
ten imputar la infracción del contenido de la norma a su autor-.
Pero esta pregunta es equívoca. Lo primero que debe aclararse es cómo se
determina, a partir de las palabras de la ley, qué circunstancias definen el conte-
nido de la norma. Imaginemos los siguientes textos legales:
l. "Se prohíbe a todo el mundo estaren el recinto de las Cortes con la cabeza
cubierta".
2. "Se prohibe a todo el mundo penetrar en el recinto de las Cortes con la
cabeza cubierta o cubrírselaestando dentro".
3. "Se prohíbe a todo el mundo penetrar a sabierrdas en el recinto de las Cor-
tes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro".
4. "Se prohíbe a toda persona imputablepenetrar a sabiendas en el recinto de
las Cortes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro".
la ¡eJación que escabk-ccentrt".esta concepción J' la Je los 3ntores imperarivistasseguádoces<lt'ME,.t-.:r.L
no es correcta, oomo ya hemos \·isto. A L\'-1.Pt:
Jesigue tn e..;tepunto MYLONOf'OUWS. Üherdas Ví:rhiiltnis
vnnHatidlungs-undErfolcsunwtrtim Strafr~chl, p. 3 que recoge ll crítiai contra la C(.>rlCepción
de MERt-.:CL
de que en un tstado libera_]lo decisivo es b lesión de bienes jurídicos. Sin embarg-o,eJexamen de la obra
Yquienes le s,guicro_n,h:1mostrado que la idea de protección de hiene!io intereSt'sJurídicos
de M1·1tKE:r.,,
es absolutamente nuclear en ~u sistema
 jurídica del htckoy ctmltmdoik la norma dt condu,!IJ 681
Vi1Jcmicióri
682
5. "Se prohíbe a toda persona imputable penetrar a sabiendas y librementeen
el recinto de las Cortes con la cabeza cubierta o cubrírsela estando dentro".
6. "Se prohíbe a quienpueda conocerestepreceptoy sea imputable penetrar
libremente y a sabiendas en el recinto de las Cortes con la cabeza cubierta o
cubrírsela estando dentro".
Si cada uno de estos textos representa una norma, entonces resulta claro que
la norma puede tener desde un contenido puramente objetivo, como es el caso de
1, en que lo prescrito ni siquiera requiere capacidad de acción -un bebé en brazos
de su madre y con un gorro "infringiría esta norma, ya que el verbo "estar" no
11
requiere acción ninguna sino sólo estado 8"-, hasta contenidos de un grado
creciente de subjetivización: en 2 se requiere una acción de entrar o cubrirse; en
3 hay un acto doloso (natural); en 4 se requiere imputabilidad; en 5 libertad de
actuación; y, por último, en 6 conocimiento del hecho de la promulgación.
Si se entiende, corno es habitual, que el contenido de la norma comprende la
descripción del sujeto obligado, de la conducta que debe realizarse u omitirse, y de
las circunstancias espacio-temporales y de situación de su cumplimiento (quién es
el obligado; qué debe hacer; en qué situación}, incluso en la norma 6 todos los
elementos que la componen pueden considerarse, bien como una especificación de
la conducta, bien de la situación, bien del autor, y con ello en este caso no sería
posible distinguir antijuridicidad y culpabilidad desde la perspectiva de la norma.
Naturalmente podría decirse que en algunas de estas normas faltan elemen-
tos de la antijuridicidad (faltaría, por ejemplo, en 1 una acción); y que en otros
sobran (sobrarían, por ejemplo, en 6 la imputabilidad y el conocimiento de la
promulgación}. Pero para ello necesitamos un concepto de norma previo al texto
legal, ya que de éste no se pueden desprender tales variaciones.
86 No cabe rt!plícar que sólo se infringe una norma si hay cílpacidad de acción, ya que esi::erequisito es uno
mis de los que alu<len a la eficacia instrumental de las normas, del que desde luego no es muy seas.ato
prescindir, pero que iógiC3mencc no hay que darlo por presupuesto en la estructura de la norma promul-
gada, sobre todo si se tiene en cuenta que de forma muy g-eneraliz:adase acepu la existi::ncia de normas en
las que faltan algunos requisitos de su eticacia <lin~t.:tiva,si no tan vonspicuos como la propia ~pacidad de
acción, si al fin;il igu;il de decisivos. Por otro lado, como disposición que fija la valoración jurídica de un
hecho no h~y ningún problema en a~cpt:ula.
Para quien crea que este tipo de normas deben siempre interpretarse como normas dLrigidas a personas
que puedan cumplirla~ puede recordarse que en dcm.:ho es muy ~bicual entender que la obligación de,
por ejemplo, pagar impuestos, compete a todo poseedor de rentas, incluso aunque sc;i una persona en
wmi o un lactante. Cfr., en este sentid~ la opinión clil.sit:adeT110N, pese a su inici;i.lconcepción imperativa
del derecho: ''Der t\ormenadressat", en]Jun'ng5Jahrhü,hu, 14, é-$p.pp. 22 y ss. En este trabajo dt: TrK>l'i
se obst:rn perfectamente algo que mis arriba quedó apuntado: que lanecesidad de fijar una infracción no
culpablt: dt: la norma se justifica siempre en la existencia de norma.<;dirigid;i.s a terceros que tienen como
presupuesto de aplicación un hecho :mtijurídico dd sujeto (así, resumidamente, ihíd., pp . .¡.6y SS.).
Antijuridicidad penal y siitt:madel delito
Así mismo podría alegarse que no serviría de nada incluir en la norma las cir-
cunstancias subjetivas que aluden al establecimiento de la relación comunicativa.
Ello es cierto para la norma dirigida al propio obligado. Si estas circunstancias se
dan en la realidad no hace falta que el sujeto las conozca, y si no se dan la norma
promulgada no puede hacer nada por evitarlo 8;. Pero de cara a la valoración del
hecho para la posible intervención de terceros son básicas, siempre que se entien-
da, como es habitual, que algunas de estas normas tienen como condición de apli-
cación precisamente la infracción de una norma jurídica por el sujeto. Con este
punto de partida, si la propia norma obligante delimitara subjetivamente el conte-
nido en todos sus pormenores no podrían imponerse consecuencias jurídicas sin
un hecho plenamente culpable (con lo que las medidas de seguridad para
inimputables no podrían basarse en la realización de un hecho delictivo; ni podría
emprenderse ninguna acción defensiva basada en el desvalor jurídico del hecho
contra una acción en la que no estén presentes todos los elementos de la culpabili-
dad; y regiría, por último, un criterio de accesoriedad máxima en la participación).
Por tanto, en principio nada impide que todas las disposiciones de r a 6 reflejen
contenidos de una norma, por lo que habría que llegar a la conclusión de que la
posibilidad de distinguir antijuridicidad y culpabilidad desde la per~pectíva formal
de la norma depende de cómo se haya redactado el precepto.
En principio esta solución sería correcta si el legislador definiera perfecta-
mente las normas de comportamiento y les diera el alcance que le parece adecua-
do atendiendo a la lesividad del hecho. Pero cuando en un ordenamiento jurídico
no se regulan directamente las normas de comportamiento, sino que éstas han de
deducirse a partir de las de sanción, no tenemos referencia alguna en el propio
texto legal para determinar qué pertenece al contenido de la norma de compor-
tamiento, y qué no es más que un presupuesto de aplicación de la norma de
sanción. El dolo puede ser elemento de la prohibición, pero también puede ser
sólo una condición de aplicación de la pena. Y lo mismo sucede con otros ele-
mentos subjetivos, e incluso con los objetivos, como el resultado. ¿Qué nos dice
que el resultado pertenece al injusto?; ¿y el dolol; ¿y la propia acción 1
La única solución a este problema es la que ha seguido la doctrina penal:
elaborar, tomando como base las disposiciones legales, un sistema conceptual
que permita sistematizar en diferentes categorías todas las circunstancias pre-
sentes en la responsabilidad penal, sin que en la asignación de un elemento a una
categoría sea decisiva su concreta ubicación en uno u otro texto.
87 Recuérdese el espejismo tn el que incurrió H()PFNER por est~ hecho-supr:.i. capítulo quinto,"'-.
 jurídfra del huli,,y conttnidork la normaik condu,ra 683
Viz/o,-aáf)n
684 Antijuridicidad penaly súttvia dtl delito
3. ¿Se corresponde siempre la valoración jurídica del hecho con el contenido
de la norma?
Aparentemente aquí no cabe más que una respuesta afirmativa, pero en rea-
lidad ello no es así. Es cierto que a toda norma subyace una valoración jurídica,
como reiteradamente se ha afirmado, pero no es cierto que se trate necesaria-
mente de la única valoración jurídica del hecho. Sólo en un sistema jurídico esta-
blecido sobre condiciones ideales puede darse dicha identidad.
Una norma idealen cuanto al contenido es aquélla cuyo contenido se corres-
ponde exactamente con lo que el legislador quiere lograr, de manera que el cum-
plimiento de la norma produce siempre el estado de cosas deseado o evita el
indeseado. Si además la norma ideal se emite en circunstancias tales que se cum-
plen todos los requisitos de la relación normativa, entonces se dan las condicio-
nes de un sistema ideal en el que es cierto que sólo hay u11avaloración jurídica del
hecho y que ésta además coincide con el contenido de la norma.
La realidad se aparta bastante de este modelo. La norma opera a través de
personas con conocimientos y capacidades limitadas, a las que debe adaptarse si
quiere servir como verdadera guía para la acción. Ello hace que un mismo hecho
objetivo pueda ser correcto desde cierta perspectiva e incorrecto desde otra. Como
veremos, ni es posible ni tiene ningún sentido lijar una norma única con validez
general, lo que necesariamente relativiza el juicio de antijurídicidad entendido como
antinormatividad. La norma puede reflejar la conducta deseable para un sujeto
que reúna determinadas características o que se encuentre en determinadas
situaciones, pero que no pueda proyectarse sobre situaciones subjetivas distintas.
Tiene todo el sentido una norma que prohiba a quien carezca por completo de
conocimientos médicos suministrar a un tercero cualquiermedicina de un botiquín,
incluso aquéllas que para el experto resulten inocuas o apropiadas, y, sin embargo,
esta norma no tendría sentido para el médico. Generalmente el grado de
relativización de la norma que se deduce del ejemplo anterior es admitido por la
doctrina al determinar el juicio de peligro en la imputación objetiva según los
conocimientos de un hombre medio del círculodel autor, pero, como veremos, no
hay ninguna razón convincente para no individualizar más la norma atendiendo a
las concretas circunstancias subjetivas del destinatario (algo que también se admite
sin discusión para los conocimientos especiales del autor superiores a la media).
Con ello se lograría verdaderamente ajustar los deberes jurídicos a lo que es esperable
y exigible de cualquier sujeto (sobre ello, infra m, C, 2, a).
Con estos presupuestos, podemos ya abordar la cuestión de la relación entre el
contenido de las normas v la valoración jurídica. Esta relación no se produce sólo
en la norma de conducta dirigida al sujeto actuante, sino también en las que afectan
a terceros y que contienen como condición de aplicación la actividad desvalorada
del sujeto. Se trata, entonces, de delimitar cómo se gestan las diferentes normas y
qué circunstancias forman parte del contenido de cada una de ellas.
B. DETERMINACIÓN DE LOS ESTADOS DE COSAS QUE SE
QUIEREN PROMOVER O EVITAR. EL DESVALOR DE R!:SULTADO
Desde la perspectiva de su emisor, la norma, como cualquier otro directivo, apa-
rece como un instrumento para la consecución de determinados fines. Dado que
en los directivos se pretende de otro la realización de un determinado comporta-
miento activo u omisivo, resulta tentador identificar simplemente esta preten-
sión del emisor con los fines inmediatos que persigue con la emisión de la norma,
y, en efecto, esta correspondencia se dará en la mayor parte de los casos. Quien
pide a otro que le ayude a llevar una maleta pesada o quien prohíbe fumar en un
vagón de tren generalmente pretende compartir el peso de la maleta y conseguir
que no se fume en el tren 88. Ello no quiere decir que con esta explicación teleológica
hayamos agotado el universo de las posibles motivaciones del autor: es probable
que entendamos mejor el directivo si lo conectamos con estadios sucesivos de la
motivación de su emisor, como pueden ser, en el ejemplo, evitar una lumbalgia o
favorecer la salud de los viajantes del tren. Ahora bien, aunque resulta indudable
que cuantos más pasos demos en la indagación del proceso decisorio de un sujeto
mejor podremos comprender el sentido de su decisión, ello no quiere decir que
siempre necesitemos remontarnos hasta las últimas causas, ni tampoco que la
existencia de éstas desnaturalice el carácter voluntario o el significado de los
estadios anterioress.i. Si alguien que necesita dinero para pagar una importante
deuda que ha contraído mata a un pariente para heredar su patrimonio, en nada
empece al carácter voluntario de la muerte el hecho de que pueda demostrarse
que de haber tenido dinero no hubiera llevado a cabo el homicidio ya que no
tenía nada personal contra la víctima.
El primer paso que debe dar el legislador para elaborar una norma es deter-
minar qué es lo que quiere conseguir o evitar con ella. En este primer escalón
pueden darse las dos siguientes alternativas: en primer lugar, que Jo querido
coincida con una acción u omisión de uno o más sujetos; en segundo lugar, que
coincida con estados de cosas que no consistan en acciones humanas.
88 Prccisame1nrporque1am~yorpartede los mandarnsson "sinceros"en el sentido definidoporMr.CoRMICK
-"J...egalObligarion2nclthe lmper:ariveFallacy",pp. 104 y ss.-.
&) El ejemplo del doló en derecho pena.l ilustra pcrfrctarnenre este punto: para enjuiciar a alguien por
homicidio no ha.cefalta preguntarsequé pretendU el autor .ti caus:ii.r
b muerte de la victimasino que es
suficiente con constatarque conocía que su acción producirías:umuerte en condiciones típicas.
 YaloraciiinjurídU:adel huiroy <emunido<Ú la normad, conducta 685
686 Anlijuridicidad ptna/y sistemad(I delito
En el primer caso los problemas para determinar el contenido de la norma se
reducen, ya que al legislador le basta con reflejar la acción querida o no querida
como acción prescrita o prohibida. En el segundo aparece un problema añadido
que es determinar las concretas acciones u omisiones sometidas a norma por su
relación con el estado de cosas que se quiere evitar o promover.
De las dos situaciones posibles la más habitual es la segunda, v en los sistemas
normativos jurídicos es posiblemente la única90. La prohibición ~ prescripción de
accionesse deriva de su potencial efecto sobre estados de cosas valoradoso desvalorados
que no sean acciones u omisiones humanas. En el caso del derecho penal, las normas
penalmente sancionadas regulan comportamientos activos u omisivos de especial
gravedad por su posible efecto sobre bienes juridicos fundamentales, así que en todas
ellas los comportamientos prescritos son malos (en el caso de los delitos activos) o
buenos (en el caso de los omisivos) atendiendo a los estados de cosas que pueden
producir o no evitar. Ello no quiere decir que la producción de un resultado aparezca
necesariamente como un elemento de la norma. Puede haber normas en las que sólo
se contenga una acción u omisión (los delitos de simple actividad o de pura omisión,
en la expresión habitual) y orras en los que aparezca también como elemento del tipo
el resultado que se quiere evitar (delitos de resultado activos u omisivos). Pero es muy
importante destacar que en ambos ca,os, y no sólo en el segundo, nos enconrramos
ante una misma situación. Tanto en los delitos de simple actividad/omisión como en
los de resultado la acción/ omisión se prohíbe/ manda por su relación con un estado
de cosas que se quiere evitar9'.
Partimos, entonces, del presupuesto de que las normas penales rratan de evitar
que se produzcan estados de cosas desvalorados o de promover estados de cosas valo-
rados. Es preciso realizar ahora algunas consideraciones generales sobre dichos esta-
dos de cosasque constituyen el fundamento úlámo que explica la existencia de normas,
90 Ello no quiere decir que fa norma no pueda contener' sólo una acción, sino que ésta siempre aparece como
condición de un esc:tdo Je cosasdistinto de ella que se quiere evitar. En algunos sistemas normativos mora-
l~s, como los religiosos, b situación es distinta. En muchos casos el objeto de la prohibX:ión o el m:mdaco
monl es )(!to la propia accióndel s;ujeco,como por l.!jemplocuando la norma alude a pensamientos.
Sin embargo.,dentro de la filosofia moral b atribución de valoraciones intrínsecas sólo a los estados de
cosas y no a J.asacciones, mouvos, cte. (que ::.-ólo
se valonrhm por su relación gcnétia con dichos cst:idos
definltoria del oonsecucnci:ilismo-sobredio, cfr. B,m)N Mo•1iNfJ,
de cosas) es una c:1ractcrísric:1 en Do.ra,
6 ( ,g89), PP. 461 y ss., y esp. 466 y ss.-.
91 Creo que sólo recit:ntemente, 2 tr:m':s: de la teoría <lela imputación objetiva, h-Jsido 1:adoctrina (al menos
una p:irtc) consciente de la import:mci:a de no olvidar que t.lmbién los delitos de simple actividad de
peligm "abstucto" §Ondelitos en los que se nata de evitar un determinado resultado disvalioso y que por
ello debe regir para ellos las mismas normas en cuanto a lesfridad del hecho que p3ra los demás. Median-
,.r
te la exigencia de que enrodo delito se realic.:euna acción ant, peligros.ay juridiamente desaprobada,
se logra ral unificación de las conduct.as ti picas, y se introduce un factor de r:tcionalid:id en la muy confu-
sa aracteriz.:1ciOn habitual de los 1.Jelitosde peligro
lo que además nos permitirá aclarar el término "desvalor de resultado", habitual en la
doctrina penal, pero no siempre preciso en sus contornos y significado.
La determinación de los estados de cosas que se quieren proteger constituye
un primer y esencial paso en la génesis de las normas, y así es interpretado habi-
tualmente por la doctrina, como muestra el que incluso los autores que han nega-
do cualquier virtualidad al desvalor de resultado como co-constitutivo del injusto,
paradigmáticamente los autores de la escuela de Bonn, hayan insistido en la ne-
cesidad de conectar la gestación de normas con las valoraciones iniciales del
legislador acerca de lo bueno y lo malo92 •
La determinación de las realidades valiosas que se pretenden proteger con
las normas es realmente compleja, y excede con mucho el alcance de esta investi-
gación93. Las dificultades proceden del hecho de que, al examinar la realidad
desde una perspectiva teleológica que atienda a las necesidades humanas, pueden
identificarse muy distintas cosas que admiten el calificativo de "valiosas", pero a
la vez es fácil percatarse de que en muchos casos no se trata de entidades de las
que pueda afirmarse que tienen valor en sí, sino que éste depende de su relación
con otras realidades valiosas de nivel superior.
Cualquier teoría acerca de los estados valiosos que merecen protegerse debe
partir de la delimitación de los diferentes niveles de valor que corresponden a las
diferentes parcelas de la realidad y de sus relaciones respectivas.
El paso primero debe ser determinar qué realidades tienen valor por sí mismas,
de manera que constituyen los valores últimos o superiores que no pueden justifi-
carse a su vez en otros. El que sean los valores superiores no significa que entre
92 En este sentido, muy claramente ya ARMIN K'lt.:FMANK. Bi,ul.ing5l'./ormmtht()n"t,pp. 6g \' ss., gue denomina
a este primer momento "val(lraéión de primer ni\•el" para distinguirlo de la ,·aloración Je los aconte,._'imien-
tos que provocandesvalores de primer nivel(que a su vez serian valoraciones de segundo nivel},. finalmcmc
del dt:snlor de tercer ni\'el referido a las acciones humanas. Igualmente Z11::l,t1"~KJ. H(J~Ümgs- und
Erfolgsum11Jcrt, pp. 123 y ss:.(pp, 136 y ss. de la trad.), aunque en su caso denomina primario al secundario de
K,\Ut-'1,UNN y secundario al ccrciario de éste. El ni_vclprimario de KAt.:rMANN es p2r2 Z1u.1NSK1 el punto de
partKÍa previo a b.s v:Uoraóones:propias de la norma. ,Ambosautores consideran que dicho nivel primario
equi\'ale a la determinación de los bienes juridicos protegidos, en el sentido h3bicualde la expresión en ta
dogmitiai penal. También en el mismo sen~ Si\NCINfTn,Teoría dd delito y dis,·alorc.kicciún, pp. 32 y
SS.,que advierte acertadamente que el primer ni,·el de Z1ruNSKI equivale en ocasiones en la obra de este
autor no al sep.indo de K.\UFMAt-:--:,sino a la refundición del primero y el scgundo-ibid., p. 39 y n. 93.
93 En derecho ptmal son las investigaciones sobre el bien jurídico protegid(I las que se han cJcdicadv
específicamentea este cometido. E.nrrelas más significati,·aspuede citarse, SINA.Dit [)(,g,,ungt:uhichudes
tlrt1frechtliclr~8,g,iffs "R,chtsgut", 19(12; MAR>.. Zur Dcfinitiondes .Bcgriffi "Rtchtsgra". ProltKDmmatintr
materia/enVerbrtchtnslthre,19¡2; AMF-LUNG. Rechtstüttruhurz und Schuiz dtr Gtulhcha/t. Unur1uchungtn
zum lnhalt unJ :.umAnwe1uiung1hcmd:túus Strajiuhuprinzi.p~auf Jpgnu:ngc1,hi,Jitlichcr Grund/,age. Zug/eú:h
ú11Bátrag ::.u,Lthrt von der ''Sozialschiidlichkeit"dts Vcrlm:,he,is,1972; H."-SSF.ME.ttTñeori, und So:::.iologit
des Vuhrtehntj. A,mitu =u Úne,p.,.ari.v1n.'ent~rten Ruhugurslthrt, 1973; Prn.A1rvo N..o.vA~ll.t:TI. El bienjuridiw
tn el derech(Ipenal, HJ74i fEl~FlEJKi. T/,eMoral Limlts of tht CriminalLam, vol. 1, Hum lO Othcrs, 1984.
 Va/oraúónjuridicadel hullo y ,ommido dr la normad~ ,ondu1;ta 687
ellos no puedan jerarquizarse, de manera que en caso de conflicto prevalezca uno u
otro; tan sólo quiere decir que no pueden explicarse como meros medios de fines
de orden superior. Seguramente son muy pocos los estados de cosas que se sitúan
en este nivel, y todos tiene que ver con las necesidades básicas del individuo: su
vida, libertad, dignidad y honor, intimidad, salud e integridad, patrimonio, y en
general los bienes jurídicos personales básicos. Por debajo de estos bienes de la
persona nabría otros bienes mediatos cuyo aseguramiento favorece la protección
de los anteriores, pero que no tienen valor en sí mismos 94 .
94 En general tiendo a pensar que el concepto de bien juríd?co debe restringirse al máximo y utilizarse
principalmente para los bienes personales últim<ls, que son los únicos que no necesitan Sl!r explicados
por t-u rel,1.cióncon otros, (si se quisiera seguir denominando bien jurídic1l JI obieto directo de atenóóo
del tipo, sería por lo menos imprescindible establecer siempre la conexión de estos bients con los perso-
nales cuya procec<:ión últim1 es lo único que puede justifo.:ar la creación de un tipo pcn:il}. Los bienes
juridicos intermedios que se refieren dirccu.mente a la seguridad de otro bien-seguridad del tráfico, por
ejemplo- no serian genuinos bienes jurídicos sino que tan sólo reflejarían modalidades de at:1quc a los
bienes juriJicvs personafos (y en este sentido .son con<-eptos que cumplen una finalidad importante t'!nla
delimitación del tipo, pero que no constituyen rn objeto de procección). Si al iden1ifü."";.1r ti bien jmidii:u
intcritamos .sóloaprt~ndi:=r qué realidad valios.i se protege en un tipo penal, entonces lo r:izonable es
prescindir de bienes intermedios par:i situarse direct11menceen los bienes indi~·iJuales 1.J.t.K.' concretan d
contcnid() de injusto m:ueri:il del hei:ho. La referencia a la "seguridad" de un bien no es en malid:id más
que- otr.i mancr.1 de decir que dicho bien se esti protegiendo antícipadam(nte mediante l:i.sanción de
comp(lrramientos peligrosos, y par:i d;ir cuenta de la diferencia no es necesario individu:1.lillr diferenres
bienesjuridícos, sino sencillameme prCC'is:iren cada caso qué tipo Je rel.u.:ióncon el mismo hien juri.Jko
encierra el comport:imicnto típico, y 1..-stoes prccisanu.-nte lo que si<.'ffiprese ha he<.·hocon la Jiferencia-
ción en el nivel Je la tipicichd entre tipos de pcligrn 'i tipos de lesión. fata concepción serviría, no ~(Q
para simplificar las caregorías jurídicas, sino, lo que es mucho más imporrante, para ~vitar que con la
aceptación de hieni:s jurídicos intermedios se multlplíquc el recurso al dcr<.-chopen:11en con<luct1s que
carecen Je la ksi•·idad material necesaria por encomrar5e <lemasiadu alejada.~de los hicnts personales,}'
a fa vez se enmascare la relación entre los delitos de lesión y los de peligro fa\·orccien<lo quiebras. en el
principio non bis in ídr:mmedi2nte la aplicación sistemática de concursos de delitos donde sólo debería
haberlos de leyes.
Mayores problem:.s plantean los bienes jurídicos supraindividualcs. Aunque en principio debe regir p1ra
ellos el mismo criterio, y debtn conectar5e con bienes indivíduales, es derto que esta conexión aparece
más difuminada, ya que suelen aludir a condiciones sociales Cl.l)'<.l mant~nimiento es presupuesto de
indemnidad para muchos bienes. individuales, y en este sentido puede estar justificado dotarles de inde-
pendencia al menos en la denominación. Ptro no debe olvidarse nunca que siguen siendo bienes juridi~~
mediatos, y que por dio deben interpretar~ en función d-e su potencial ltsividad p.1.r:1los bienes indm-
duaks, y rewl,·~rse 1~ poslbles com."llrsos:tomando en consideración este hecho.
En el sentido de las :mceriores observaciones me parecen especialrnente intereuntcs bs construcciones
dd bien jurídico sobre la ho1sede un concepto emincntemence personal del mi$1TIO,en la que )os:bk:nes
univers:tlcs o supraindividuales en general se r«·onduceo siernpn!: a los del individuo, como forma de
preservar el principio de uhim2 ratio. En este sentido, explícitamente, H.-..:-::;t:~n:1t.
"Lineamicntffl de un:¡
teoría person:11del bien juriclico''. c:n Do-ctrinaptnal, 1989, pp. 275 y ss.: "Qµien acepta con generosidad
los bienes jurídicos universalc:s corre el riesgo de aceptar al derecho pen:tl no y~ como ultima rntio sino
corno prima o incluso como solaratio <le 1~protección de bienes íurídicos" -p. 284-{por más que algunas
de sus propuestas concretas de reducción del derecho penal no las comparta: algunos delitos de peligro
ahstracto puede estar plenamente justificados).
688 Antiju,-idicidadpenal y sisttm,1 Jd delito
El legislador en último extremo lo que hace es identificar ciertos objetosmate-
rialeso espiritualesque son portadores de valor jurídico, bien por encarnarse en
ellos directamente un valor de nivel superior -así la vida se materializa en cada
cuerpo vivo de una persona; la libertad ambulatoria se materializa en los límites
impuestos externamente a la eventual decisión del sujeto de desplazarse, etc.-, bien
por representar valores mediatos de orden inferior, y emite normas que prohíben la
lesión de dichos objetos materiales o que imponen acciones salvadoras cuando están
amenazados. La lesión de. dichos obietos constituye el denominado desvalor de
resultado y su preservación, cuando están amenazados, el valor de resultado.
La valoración no alude, como es lógico, sólo al efecto de las acciones sobre un
determinado objeto portador de valor, sino a lo que podríamos denominar el saldo
total del hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos. En las prohibiciones y
mandatos debe integrarse el examen de las situaciones de conflicto entre bienes. El
hecho de que los tipos penales hagan referencia habitualmente a acciones lesivas
para un bien jurídico no debe ocultar que la norma que delimita la prohibición o el
mandato sólo resulta de poner en relación estos preceptos con los que resuelven los
conflictos entre bienes jurídicos. La lesividad de un hecho no se mide sólo por lo
malo que causa, sino también por lo malo que evita o lo bueno que provoca9l.
Una tesis opue:-:taa la ami:rii,r es la que defiende r_,sc:wt.,1NS.ü..;t':Iwz, para quie11el bii;n jurídico C!i
precisamente el "objeto inmediato de procección de b n<Jrma pcm:11"-en RLvúru Chileuade Da·uho, 2-2-
~s,-.
2 (1995), pp. 251 )",'-.<;.,cit.,p.
~, La concepCtón que meíor explica. la rdación que debe darse entre cin.:unsrancias fundamentadora.s y
circunstancias ci:ch_;ventes de la lcsi\·idad es fa denominada teoria de los elementos ncg2ti,•os dcl cipo.
Aunque por la e~ten~ión del tem:1 no puede ser aquí justificado convenientemente, mi opinión e<,,: que se
trata de la opción más sacisfaccorfa, tanto desde un punto de visea de reoría de la norma (sólo esta cons-
truu ..':ión encaja adecua<lamtnte con una visión directíva de las normas comu la aqui desarrollada); com(,
desde un punto de vista valorativo (no hay diferencia alguna en que un hecho no lesione bienes jurídicos
o que los lesione para prescnar otroi, de mayor imporcancia, e incluso en este segundo casu el hecho
puede ser obligatorio); como atendiendo a las consecuencias (el error sobre un presupuesto nbjerivo de
una C;tusa de justificación es esencialmente igual a cualquier error sobre elementos fundamencadMes de
la lesivida.d); como, por último, desde una per$pecti,•a sistemática (sólo con esta solución se puede supe-
rar h. confusa exposición tripartita, en la que un elemento, la antijuridicidad, es :1la \'e'l un e~amen de las
circunstancias que la excluyen y un ;uicio sobre las que )a fundamentan). La critica más pormenorizada
a esta teoría procede de HntSCH. Du Lthrt von Jtn ntgativtn TathtJra,u:lsm«kmalen, esp. pp. 210 y ss.
De otra p:artt:, y aunque tampoco puc:de ser ¡¡¡quídesarrollado, también el prob~ de b.s d~-nominadaS
circunstancias de inexigibilidad, que la <loe.trina mayoritaria examina en la culpabilidad, es en último
extrrmo un probkma decooílicto de bienes. La única diferc=nciacon orrassiruacioncs justificantes es que
si en ést:1s la ponderación de biene.,; es la misma pana.cualquier sujeto, en la.Scau.s:1sde inexigibilidad hay
dememos dd conílicto que sólo están presentes en algunas personas; precisamente en aquélbi; a las que
se excluye de ia responsabilidad. Pua una madre que encubre a su hijo el oonOicto no se pla.nt~ como
pa.ra un extraño, sencillamente porque en su e.aso entra en juego un nuevo bien jurídico -d manteni-
miento de los lazos afectivos en la familia-que no esta. presente en el eimafio, pero que no por ello deja de
tener t·alor para el derecho, Por ello son causas personales de justificación: el conflicco de intereses o de
bienes se resuelve de manera distinra según los sujetos.

jun'a'icaJd /Ju/Joy i·nntemdo J(. la ,wrma ~ wnduaa
Va/Qnw<in
El desvalor de resultado es el punto de referencia en la creación de normas,
ya que en él se condensa la lesividad del hecho. Pero el concepto de desvalor de
resultado, inevitablemente asociado, junto al de desvalor de acción, al análisis de
la antijuridicidad, presenta una cierta ambigüedad en su utilización por la doc-
trina; ambigüedad relacionada con los diferentes significados que se atribuyen al
término resultado96 • Es tradicional distinguir entre resultado en sentido material
y en sentido jurídico.
En sentido material, el resultado suele definirse como una modificación del
mundo exterior diferenciado de la acción y separable de ella espacio-temporal-
mente97_Aunque en algunos casos se ha denominado también resultado a la pro-
pia exteriorización de la voluntad convertida en acción98, parece adecuado contar
con términos distintos para ambos hechos99_
El resultado así considerado pertenece al mundo de lo material, y puede con-
sistir tanto en una modificación del mundo fisico directamente perceptible por los
sentidos -una lesión, la muerte- como en una alteración de orden psíquico obser-
vable de forma indirecta -una enfermedad mental, una merma en la autoestima-.
96 Sobre i:ste tt:rna, tsp~ci:Jlmmte L\Uk.ENZO(...or~:u.o.El usultad11m dtruh1, pr:m1i,pp. 17 "f ss. T-.i..mbil!n,
RorndGL'EZRu10s. "fl 'resulca<lo' en la teoría jurídica del delíro", i::n Tattasát Deruho Penal,pp. J y
ss.; f\,-..TDLlSEJ.lfi::.irme t: !'t:-:Jr:nlll nd rtatu; Dtm:Nf.K,tn ZStW, 103 ( r991), pp. 357 Y s.s.
97 Así, porejemploJr.:;01r:cKy WEIVENn.AT, p. 26o. Qued r~uh:1.does postcriortempor:dmentea lacausa
parece i;-.i.<;iun-avctdad lógiú\, pc=ro:1 pcs::irdt'.ello en tilosoffa de b cicnci:1se h:1discutido I;¡ posihilictid de
q11cdefecto prt;cc=Jaa la c.::11.1:,:a o que ::;e:msirnulcincos. Véase la SDrprcnd(;nte rd:11:iíinbihliográfü:a de
trabajl)s dc<lic:tdos;1( problema de si un efecto pucdc prcct.•tlertemporalmente a su causa qui.."recoge
DKAND. "lntro<luction; Odining 'Causi::s''', u1 i\-lY1.r.-; ílR:\Nu(cd.}. 11,eNat11,,:of C111i1Hir111,p. 42, nota
44. El propio lk,\,'-.11d..:tii.:ndtL:i.posibk :,j1milc:mcidaJd..:C;llJ~~ _.-t:ÍCct1,-ibíd., 11¡1. Hy :,;s.-.
98 Pot ejemplo M~7..0t;1t-Trata1'(), !, pp. r77 ss.-distin,guc mtrc "resulrar.Jo<:xtcrno", qui: esel cqui"·;tlcnccJe
[Qque nosotros denominamos rcsulrado, y resultado como "conducta corporal del agentt:" Con dio con-
sigue que oodos los delitos se:in dt resuJt:i.dopeto ;i costa de reunir bajo un mismo concepto re:i.lidades
Jiforentes, como, muy :acertadam~nct, le critica RooR!Guu!l.luN·ozen sus nota.5:i la rr:1duc1..ión-Norar al
T,atada, r, pp. 17¡ y 178---.Dísringuen en parecido sentido entre un resultado "en sentido éstricto" y un
result:1do"en semi<loamplio", BAVMtlNN,Wun:R.y Mrrsa-1. .--lT, § 13, nm. 56 (p. 2or); :,..U.L"lt"-CH y ZJPF.
PG, § ~o. nm. 27;ji,mBS. AT, § 6, nm. 78; MIR Pum. "Ancijuridicidad ohjetiva "f antinormaúvidad", p.
231. Vor--L1srr diferenciabaentre resuJudo "próximo" y "remoto" T,utado, 11,p. .300.
c)g Es.pecialment~clar:>. rcsu!C';J;
la.exposición de Vt)N WR.I0HT.Distingue e:tte autor entre "ri::sult:ido"y "con-
secuencias" de un acto. El r~ult:1.do sería b :iht!r:ición<lela re-.1.li&1<l qlle encr:i.ña13re.i!i2;1ciónde un acto.
Así c:ntcndida,l.atcláción entre :teto y r!!Sulcadoe$ Íntrinsi.:L-a (lógica), )':t que "d a.cwno puec.lev~rJa.di::ra-
mt:ntc ser dcscriti; como un :u,;tode la {.-:111:-gor(ac::n1.:uestión,a menos qm: efectúé un c:imbio1, termine en
un cst:uJo de cosas Je b espcc1,:en cuestión, que llamamos su rc:suludo" -Normt1J' t"út.i,i,p 56-. Al
margen del resuhac.lo,un acto puede tener conscrnc::nci:i.$ ultcriore~, cuya existencia dcpéndc dt.:b pri:scn-
cia di: otr::i::.
c1rac1crístic.1sdel mundo. La rdación entre ai.:toy i.:onsccuenciasl!S,por !!llo,exrrinsen (c:i.u~al)
-ibid., pp. 56 y ss. La "cl)ns.ecuenci:..''de VON W11.1G1 cT es lo que l!n derecho penal se:denom1n:1resultado
materia{(y ta.mbieTli.:nd lenguaje ordlm1rio,\.·ornoel propio autor reconoce-ibíd., p. 57-)
Critic-oscon 1:i.~Xtl!ns.ióndel término resultado a la propia :1c:clón,CEREZO MIR. Curso, 11,p. 96, íl.. S (c.:on
múltiples rekrénci.1s en pro y en .:ontr:i); DEGE.'<Ett.,en lStH', 103 ( 1991). pp. 359 Yss.
690 Antjjun<iiáda.J.pmal y sistemadel d.t.lúo
68g
Por esta razón, no parece adecuado incluir dentro de la definición de resultado la
referencia a su percepábilidad sensorial (directa). En este sentido, A!-<TOJ.ISEl con-
sidera que el resultado es sencillamente una modificación del mundo exterior se-a0
no directamente percepáble' 00 . Por su parte, LAvRENZO CoPELLO afirma, m~y co-
rrectamente: "desde el momento en que se sostiene que los bienes jurídicos no son
meros valores, sino aspectos de la realidad social que, corno tales, pueden ser 'per-
turbados' por acciones individuales -es decir, directamente perjudicados por és-
tas- debe admitirse también que, al menos cuando la consumación de un delito se
supedita a la lesiónde los mismos, necesariamente aparece un sucesodistintode /a
acción;~ello con independencia de que el perjuicio resultante pueda percibirse por
los sentidos o deba constatarse por otras vías"'º'. La presencia de un resultado
como elemento de un tipo obliga al juez a proceder a su constatación, que será
directa en el caso de un resultado material fisico; o indirecta, a través de manifesta-
ciones colaterales, en el caso de un resultado psíquico.
En resum_en,el resultado, como elemento material presente en algunos tipos, es
un acontecuruento del mundo exterior, fisico o psíquico, causa!mente conectado con
la acción típica -y por ello posterior y separable espacio-temporalmente de ésta-.
No todos los tipos penales contienen un resultado, y cuando lo contienen no
siempre representa éste el des,--alor que trata de evitarse con la prohibición. A
ello aludiré tras examinar brevemente el resultado jurídico.
Además del resultado material, en la doctrina penal suele hacerse referencia
también al concepto de resultado jurídico. Si bien se admite que el resultado ma-
terial sólo está presente en los denominados delitos de resultado'º' es también
opinión mayoritaria que todo delito supone la producción de un resultado jurídi-
co entendido como lesión o peligro para el bien juridico'°l. Frente al resultado
material, que pertenece al mundo de los fenómenos naturales, el resultado jurí-
dtc? tiene un _contenidoeminentemente valorativo vinculado al bien jurídico pro-
tegido en el tlpo y conectado con la concepción material de la antijuridicidad'º•.
La utilización de un mismo término -resultado- para calificar dos realidades
distintas -por un lado el efecto material de una acción y por otro una valoración
jurídica- produce importantes equívocos, ya que no siempre se precisa conve-
loo L 'a::iont,pp. 97 Y 98. En idfntico sentido se manifiesta RoDkiGUEZ Ril.Mo.s. El ''resuliádv'' p 6
IOI Ibíd., p. 174. , .
1 2 º Sah'o que, como vimos antes Ydesc::in.amos,se considere c;¡rnbitn a la propia acción cxrcrfor como un
re..o:;uJcado
en sentido de!bil.
ro3 No co~panen e.i;t~ _tesis.,
sJn embargo, quienes centr:an la antijuridicidad exclusivamente en el des valor
sub1em,o de la ac~wn, aunque, como ya hemos visto, para estos autores el resultado es dt=cisivocomo
punto de referenclil.del desvalor de acción -supra nota 92 de esre capitulo-
rn4 Sobre dio, en der.allc,LAUltf.NZO Cort-:LLO. El ~nuftad(),pp, 35 y ss.
_...--
 Valoracidnjurldicadei !udw y co111tnldh
de la norma Je amducta
nientemente de qué tipo de resultado se está hablando. Hl'ERT.\ TOCILIJOha des-
tacado cómo en relación con el concepto de desvalor de resultado se maneja unas
veces el concepto material y otras el jurídico, con la consiguiente ambigüedad
conceptual, que aun se ve agravada en algunos casos en que un mismo autor
utiliza la expresión en los dos sentidos a la vez'°;_
,Qµé razones llevan a utilizar también el término "resultado" para la lesión o el
peligro para el bien jurídico? Si el delito, todo delito, se considera como una con-
ducta disvaliosa para los bienes jurídicos, como es habitual en la dogmática, parece
lógico que se intente concretar el desvaloren torno a un "efecto" diferenciado de la
propia acción y conectado exclusivamente con el bien jurídico. Este "efecto" sería
el resultado jurídico. Algo que se produce como consecuencia de la acción, que es
en cierta forma independiente de ella, pero que no tiene un contenido material sino
valorativo. El paralelo entre este "efecto" de la acción y el efecto causal en sentido
estricto es el que puede explicar que se utilice un mismo término para ambos.
Estas consideraciones, sin embargo, muestran un perfil altamente impreciso.
Por un lado el resultado jurídico no tiene aparentemente nada que ver con un
resultado material-de hecho se dice que también los delitos de simple actividad
tienen resultado jurídico--, pero por otro no es fácil concebir un "efecto" en sen-
tido espiritual ajeno a una realidad material modificada como consecuencia de la
acción. Es, además, al menos discutible si apelando al resultado jurídico no se
está en realidad intentado crear la apariencia de que todo hecho exige para ser
delito que la acción tenga efectos nocivos en intereses ajenos. Como resulta obvio
que en muchos delitos no se produce un resultado material que denote la lesividad
del hecho, se acude al resultado jurídico como forma de llenar el hueco y respetar
aparentemente el principio del hecho. Para cumplir este cometido se sitúa junto
a la lesión de bienes jurídicos el peligro para los mismos. El contenido material
de la antijuridicidad, necesariamente presente en todo delito, sería entonces la
puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Todo ello se adereza con la afirma-
ción de que el peligro puede incluso llegar a ser un resultado material: el deno-
minado resultado de peligro concretor 06•
No es posible entrar aquí en todos los pormenores acerca de la naturaleza del
concepto de peligro, pero sí quisiera al menos formular muy brevemente algunas
críticas a la forma habitual de entenderse el peligro en la doctrina'°7.
105 S<lbreel contenido material de la amijuridicidaJ, pp. 21 a 24. TambiCn LAL'Rf.NZO C•,ruJ.u. Ei muhú-
do, pp. 31 y ss.
106 La bihliografia sobre esta i.·uestiónes inaban:abl,e_Por codos.,HoR:-.r.Kon1,nte Gefah,dung$ddiktt, esp.
pp. 7 y ss.; K1Níll-l.~IJSr:R. Crfa)irdunga/:J
Srrafi,H, pp. 189 y S.~.;ANGln~L llpcriwfo nmcrerQ,pp. 15 )" ss.;
R0DRiGur.2MoNTA.l'>i::.s. Delitosdepeligro,dolo~ imprudencia,pp. 29 y ss.
107 .\1.ísadelante, al examinar el problema de la ancijuridicid:id de la rentativ.i.,volveré más detallaJ;1menrc
sobre esta cuestión -infra apartado, lll, D, c.
6,g1
692 Antij'uridit:idadpenal y IÍSlemil ~i dditb
Lo primero que debe aclararsee.ssi cuando hablamosde un estado de cosasdisvalioso
que quiere evitarse nos referimos sólo a modificaciones del mundo que provoquen le-
siones en bienes jurídicos, o si también entra dentro del resultado que se quiere evitar la
puesta en peligro. En derecho penal, como hemos visto, se entiende que ambos forman
parte del desvalor de resultado 1o8. Pero esta respuesta debe ser matizada.
Si los bienes jurídicos se materializan en concretos objetos de la acción, la
lesión de los bienes presupone la correspondiente lesión de dichos objetos. Cuando
una lesión como ésta se produce, y no resulta compensada por la salvaguarda de
otros bienes, puede afirmarse sin más que se ha causado un resultado perjudicial:
en otras palabras, el mundo es a partir de ese momento peor de lo que podría
haber sido precisamente porque un bien jurídico ha sido lesionado total o par-
cialmente de manera no justificada.
Nada de esto sucede cuando se produce un estado de cosas tal que a partir de él
puede afirmarse que un bien jurídico se encuentra en peligro. Lo primero que resulta
aquí discutible es ya el propio concepto de "estar en peligro". Generalmente se entiende
como una especie de estado objetivo de afección al bien jurídico a medio camino
entre la indemnidad y la lesión. Tal tercer estado es, sin embargo, bastante esquivo si
se trata de precisar un poco más 109.Creo que podrían darse dos explicaciones para él:
en primer lugar podría afirmarse simplemente que el peligro afecta al disfrute en
libertad del bien y que en esta medida entrafía una lesión suigenms del mismo; en
segundo lugar podría decirse, en un sentido más fuerte, que el peligro e.s
verdaderamente una situación ontológica que modifica la naturaleza del bien.
La primera opción es la que utiliza un autor como K.J:,¡oHAUSER cuando afirma
que "el daño que puede sufrir una persona no sólo reside en el sustancial menosca-
bo de un bien, sino también en la posibilidad de disponer de forma segura del
mismo" 110 • Para apoyar su tesis se vale KlKDHAUSER del ejemplo de una casa en
108 La doctrina prácticamente unánime concibe el peligro concreto como un auténtico rcsult2do material,
como una modificación objetiva del mundo exterior diferenóaMe de Jaa.cción.Por esta razón los delitiis
de peligro concreto son con~ider:ados de resultado y no de simple actividad, Entre otros pueden citarse,
WEOOER~· M1nc1-1. A T.§
BAU.l\.1,\¡,,;N, 8, nm. 41 y s. p. J 3:2.;Brnz.Forme/le Tatbesta11dsverwirklúhung, pp.
55 y ss.; Hm~J\.KQnkreu Gefaltrdungrdellku, p. 30; SaJMIDHI\ÜSl:R. AT, STUDICNlJUOl, 5/84; JAKOBS..
AT, § 6, nm. n.; ScHL:l\'EM,\Nr--:, enJA, 1975,p. 7QJ; WOLTER.. Objektive und personail Zuruhnung, pp.
199 )' SS.; K1NDHAU!-il'.ll. Gefiihrdungals Straftlll, pp. 189 y ss.; MIK PulG. PG, pp. :!OSy SS.; Ror>RiGUF-:7.
MoNT.\Ñés. Delitos de peltgro,doio t imprudenna, pp. 143 y ss., <.:onmúltiples referencias; M.,QUW ...,
AIIREL 1. Actualltiad prn«li 199•~1, pp. 486 y ss.~RoXIN.AT, § 11, nm. ur y ss
109 Muy acertadamente destaca Hrirrz: que el peligro no eS una cátegoría intermedia entre la lesión y la
indemnidad del bien-Das Unruhr und die allgt:meimn Lehrm d(J Strafrerhti, pp. 78 y ss.-.
110 ":\cerca de l. legitimidad de los dditos de peligro abstracto", en Hacia un dtredw penal econOmirn
tutopeu, pp. 448 y ss_(previ;&mentc,m;ls des.arrollado en Gtfiilmiung alJ Straftat, pp. 189 y ss, }' 277 y
ss.). En la misma línea, deruho penal dt ia ,ulpahi!idadJ' conductapdigrosa, pp. 97 y ss. Como ,,irnos, esta
idea ya estaba presente en la obra de STIJDEL-supra capítulo segundo, lit.-.
 jurídi,a dd huha y conunldodt la normadt ,·oriducta 6q3
ValtJrao/}n
69.f. Amijurúbcuúuiptnal y si.sumadtl deliro

zona de guerra que automáticamente pierde su valor por encontrarse en peligro,

gro pese a que no se acertó. Por la misma razón, el miembro de la pareja que no fue
pese a que no se haya alterado su sustancia. El ejemplo no es del todo afortunado:
afectado por el disparo estuvo también en peligro.
un rumor suficientemente extendido acerca de que una casa está, por ejemplo,
Para evitar cualquier posible objeción acerca de lo que realmente podía o no
encantada, puede hacer disminuir automáticamente su valor, sin que por ello haya
suceder, cabe sustituir el disparo por el sometimiento de las dos personas a una
ningún peligro para la casa en un sentido que se acepte habitualmente como tal. De
máquina letal dotada de un disparador que selecciona el blanco en función de un
hecho, la tentativa supersticiosa se estima no peligrosa y aquí habría un peligro
puro proceso indeterminista cuántico'". En este caso, si la fisíca moderna no se
basado en una superstición. El valor económico de una cosa depende en buena
equivoca, había realmente el mismo peligro objetivo de que muriera A o B, y sin
medida de las creencias subjetivas de sus compradores.
embargo no podían morir los dos a la vez. Pese a que puede afirmarse en este caso
Si cambiamos de bien jurídico se ve que esta construcción resulta enorme-
que tanto A como B han estado en peligro (en el sentido más objetivo de los que
mente frágil. El bien jurídico "vida" de un sujeto que está durmiendo en nada se
admite este término), sólo se sancionará por un delito consumado, siendo impune
ve afectado por el hecho de que durante su sueño un tercero haya disparado
el peligro creado para la otra persona.
sobre él y haya fallado. El peligro sufrido no se traduce en nada que tenga algún
Casos como éste muestran que la existencia de un peligro-incluso en el nivel
significado para el titular. Si está despierto, y se da cuenta del hecho, se produce
más objetivo que pueda concebirse- no entraña un desvalor de resultado equipa-
un efecto perjudicial, pero no un peligro, sino una genuina lesión de un bien
rable a la lesión. Prohibimos y sancionamos peligros para evitar lesiones, pero no
jurídico distinto, que no es la vida, sino la tranquilidad del sujeto (el mismo bien
para evitar peligros. En este sentido, el resultado de peligro concreto no es en
jurídico que está en la base de las amenazas). Obsérvese que, en este último caso,
realidad más que una situación en la que el juicio de peligro que se podía realizar
un familiar del que sufre el atentado verá también perturbada su tranquilidad
ex ante, con los datos entonces manejados, ha cambiado por la aparición de nue-
pese a que su vida no ha corrido ningún peligro.
vas circunstancias ex post. Pero no hay aquí ningún desvalor añadido. Sólo hay
En resumen, no hay inconveniente en aceptar que ciertas situaciones de pe-
nuevos datos que permiten hacer un nuevo juicio de peligro más fundado. La
ligro para un bien jurídico pueden ser lesivas en sentido estricto, pero no para ese
cualidad de la acción ex ante no se modifica, y el desvalor ex post para el bien
bien, sino para la tranquilidad, que es un bien distinto. Un sujeto en coma puede
jurídico tampoco. Tan sólo se puede ver afectada la tranquilidad, porque el peli-
ser objeto de tantos atentados fallidos contra su vida como quiera, que en nada
gro se ha hecho más patente.
relevante le afecta. Otra cosa es, naturalmente, lo que hubiera podido pasar debi-
Si un sujeto con los ojos vendados arroja desde un décimo piso una bola de
do a la naturaleza de la acción que se lleva a cabo, y por eso el juicio de peligro ex
acero de ro kilos a una calle muy transitada, el desvalor de su acción no se modi-
ante se convierte en un instrumento esencial de evaluación de las acciones para
fica en nada si resulta que por debajo no pasaba nadie, porque una fuga de agua
prevenir futuros males.
impedía momentáneamente el tránsito; tampoco es distinto sí alguien pasaba tan
Por las mismas razones que acabamos de ver, debe descartarse también que el
cerca que la bola le roza la cabeza sin darle; y por último, tampoco en nada si le da
peligro sea algún estado ontológico distinto a la lesión en el que pueda encontrarse
a alguien y lo mata. En los tres casos el desvalor de la acción para el sujeto que la
un bien. Un ejemplo puede aclarar esta idea: si un sujeto dispara de lejos con una
realiza es idéntico'". En los tres hay exactamente el mismo peligro ex ante. En
sola bala contra dos personas que vienen hacia él cogidas de la mano, cualquiera
cuanto a la evaluación ex:post, en el primero no ha sucedido nada -no hay resul-
diría que ambos han estado en peligro, pese a que sólo uno ha sido alcanzado por el
tado alguno--; en el segundo tampoco respecto del bien vida, pero sí se puede ver
disparo. ¿Significa esto que hay que sancionar por un delito consumado y además
afectada la tranquilidad -y ésta podría ser la razón por la que en algunos delitos
por una tentativa? Qyienes hacen del peligro una afección al bien jurídico de me-
nor entidad a la lesión deberían llegar a esta conclusión, y, sin embargo, nadie lo
hace; todo el mundo castiga sólo por un delito consumado pese a que efectivamente
ha habido varios peligros. ¿Por qué esta restricción? Podría argumentarse que en 111 Un ejemplo de dispositivodt:este estilo es el que aparecee.nel famosoexperimentomentalideado por
este caso realmente sólo uno estuvo en peligro, precisamente aquel a quien se acer- SaiRÓDNGER, en el que la "víctima"es un gato, y que le sirve paraexplicarunade lasmásdifici)esparadojas
de la fis:icacuántica.Sobreello, cfr., porejemplo,J>rNROSL La nuroa mentedtl anpm1tkr, pp. 366 y ss.
tó, pero ello supondría renunciar al concepto de peligro que se está manejando. Si 112 Lo que no quiere decir que el dcs,•:alorse:aidéntico para un tercero que ircngaconocimientos distintos
se dispara sobre una persona y se falla por poco, sigue afirmándose que hubo peli- al autor.Ello íustifica,como veremosen breve,queel juicio de peligro se formulea partirde los propios
conocimientos de cada suJeto.
 Valtiracúin
jurídica del l,uho y tontutido Jt la normatú tonducta 695
6g6 penal y sistemadel rk/i10
Anti.Juridicidad

se exige un resultado de peligro concreto--; y por último, sólo en el tercero hay un C. DETERMINACIÓN DE LAS ACCIONES HUMANAS RELACIONADAS
genuino desvalor de resultado respecto de la vida. CON LA PRODUCCIÓN DE ESTADOS DE COSAS DISVALIOSOS: LA
El denominado resultado de peligro concreto es un resultado material sólo FIJACIÓN DEL CONTENIDO OBJETIVO DE LA NORMA
en el sentido de que se exige que como consecuencia de la acción se haya produ-
cido una nueva situación, diferenciable espacio-temporalmente de la propia ac- La selección por el legislador de las realidades valiosas que quiere proteger, y su
ción. Pero en ningún caso entraña un desvalor de resultado equiparable a la lesión. respectiva jerarquización para resplver posibles conflictos, es el paso primero en
Su desvalor es el mismo que se predica de la acción peligrosa ex ante. Es un la gestación de normas. El segundo consiste en la determinación de las acciones
desvalor que tiene que ver con la probabilidad de una lesión. La única diferencia u omisiones que pueden conectarse con la producción de dichos estados de cosas
es que si un juicio de peligro de esta naturaleza tiene sentido antes de realizarse la y en su posterior selección como elementos integrantes del contenido de la nor-
acción, precisamente porque sirve de guía para la acción y contribuye a evitar ma. Tal y como aparecía en el punto 1 .b del análisis de los directivos, es preciso
lesiones, y por eso es el objeto de la prohibición en los tipos penales, la verifica- que el emisor pueda determinar en forma precisa qué conductas (C,) de los po-
ción de un resultado ex post de peligro no sirve para nada, si nos mantenemos sibles destinatarios, en qué situaciones (S 1 ), producen el estado de cosas que quiere
dentro del examen del bien jurídico amenazado. No añade nada a la peligrosidad evitar, lo que permite acotar el campo máximo de la prohibición; y qué conduc-
ex ante, que es lo único importante para la exigencia de responsabilidad, y no tas (C 2 ), en qué situaciones (S,), producen estados de cosas valiosas, lo que sirve
añade nada a la lesividad expost, ya que la lesión finalmente no se ha consumado. para fijar el límite de lo imponible. Ello no quiere decir que necesariamente la
Sólo puede servir, como antes vimos, para sancionar aquellas acciones ex ante prohibiciún o el mandato se fijen en este nivel máximo, sino tan sólo que más allá
peligrosas que además se hayan manifestado externamente de forma especial- de él la norma no serviría para sus fines.
mente notoria, produciendo alarma social 11 3. _
El contenido de la norma es siempre una acción u omisión que debe realizar
En conclusión, el derecho trata de prevenir lesionesde bienes jurídicos. Como alguien en una situación dada. A la hora de elaborar la norma pueden darse las
éstos se materializan en concretos objetos de la acción (que pueden residir en la dos siguientes situaciones: o bien que el estado de cosas que quiere impedirse o
esfera externa o en la interna), las normas tratan de evitar resultados materiales alcanzarse coincida precisamente con una acción humana; o bien que consista en
lesivos; no peligros. Para evitar lesiones es preciso actuar sobre los factores un resultado que pueda alcanzarse con dicha acción. Las dos situaciones son
desencadenantes de la lesión y ello, cuando se trata de normas, supone operar distintas y la segunda puede plantear especiales dificultades para la emisión de
sobre las acciones u omisiones (única esfera de la realidad accesible a normas) normas. Algunas de estas dificultades forman el núcleo de los problemas más
que tengan incidencia causal en la producción del resultado. En situaciones de debatidos en torno a la antijuridicidad en derecho penal.
incertidumbre acerca de los efectos causales de nuestros actos, la racionalidad
impone evitar aquellas situaciones que ex ante aparezcan como peligrosas para I. NORMAS DE CONTENIDO OBJETIVAMENTE
producir dichos estados de cosas. La probabilidad de lesión y no la causación DELIMITADO: DISPARIDAD ENTRE EL CONTENIDO OBJETIVO
cierta de lesión se convierte en el contenido inevitable de la norma de conducta. DE LA NORMA Y LA REPRESENTACIÓN DEL AUTOR
La norma trata de evitar acciones ex ame peligrosas en las que el sujeto actuante
no pueda descartar la producción de una lesión no justificada de bienes jurídi- r. Si lo que el legislador pretende como fin último es evitar (o promover) una
cos'"· Problema distinto es cómo se determina la peligrosidad ex ante. acción, la determinación del contenido de la norma es, en principio, sencilla: el
contenido debe ser precisamente una prohibición (o mandato) de dicha acción.
Sin embargo, esta solución puede verse alterada cuando, por alguna razón, las
circunstancias que condicionan el efecto instrumental de la norma aconsejen
113 Estosignificaque en tododelito de lo8 denominadosde "resultado"de peligroaparececomo un demento alguna modificación del contenido. Si el legislador quiere que los ciudadanos no
adicionaldel desvalor el efecm externo de la acción sobre la tranquilidad_En realidadesto no seria un
(falso) "resultado"de peligro.,sino un (auténti-:;o)
resu!~adode lesión de la tranquilidado la paz social.
realicen (o realicen) una determinada conducta, pero alguno o algunos de ellos,
114 Escaafirmaciónno prejU2gati papel que deba darse a la efectiva produccióndel resultado,a lo que me por sus circunstancias personales, no están en condiciones de determinar de for-
referirémils addanre, ma segura si su conducta se corresponde con la que se quiere evitar o promover,
 Valoraci,injurídicadel htchoy conunidade la norma dt ,,mJucta
es imaginable que la norma adapte su contenido respecto de estos sujetos prohi-
biéndoles (o imponiéndoles) comportamientos que en situaciones ideales serían
intrascendentes, pero cuya inocuidad no puede ser apreciada por el destinatario.
Este problema se percibe mejor en aquellos casos en los que se trata de evitar un
resultado disvalioso que va más allá de la acción, por lo que será tratado allí.
2. Cuando se trata de evitar (o promover) un resultado distinto de la propia
acción --<1uees el caso de las normas jurídicas- surge aquí un problema nuevo a la
hora de determinar cuál es el comportamiento prohibido. Si bien el texto legal
puede limitarse a prohibir (o mandar) la producción de dicho resultado, el conte-
nido ele la norma sólo puede consistir en acciones u omisiones que guarden una
relación al menos causal con dicho resultado' ' 5 . ¿Cómose determina entonces el
contenido real de la norma, la acción u omisión prohibidas 1
11 5 No es éste d momento para tratar Je la<liferenci;1 enm: .icción y omisión ni especialmente Jd problema
de la causalidad de las omisiones, pero sí quisiera destaC'lr resumidamente algunas ide:is básicas que
expúnen mi punto de vista sobre cómo debe aborcla.rse esta c~estión, y que permic~n al menos justificar
parcialmente la posición que asumo en d texto de equiparación de acción y omii;iÓn.
Nadie discutt:: hoy t:n dla que acción y ontisiún son l:1.sdos form:1..~ posibles del comportamiento hum:1.-
no. La manifestación de un sujeto hacia el e:xterior pueJt: llt:nrst: a cabo canto movili1;ando su fuerza
física e iniciando nue11osprocesos cau~lcs en el mundo exterior, como permaneciendo inacti~o y dejan-
do que los cursos caus;1les externos a él operen sln interferencias. Sin cmha.rgo, es una opmi~~ muy
extendida que ya en el plano naturaliscico hay diferencias irreductibles entre acción y ~mis1on. Es
frecuente encontrar fa tajante afirmación Je que desde un puntu de vísta natural (ontológ1co) fa omi-
sión no es nada, a diferencia de la acción ~obre dio, por to<los, Sil.V:\ SANCIIE;t._ El delita d~ omisión
Concepto _yJÚtema,pp. 6 y ss. y 2.1 y ss.-. Ello St' traduce, por un lado, en la gene~alizada te~~:nci:1 a
negar causalidad a la omisión, y, por ,itr,,, en la elaboración de conceptos normatffOS: de onus:ion -eh
esre sentido, por ejemplo, ltur:11.T,\ 'l'or.n.r>o. Problemas/undame,1ttdesde fosdelitosdr omiSHfo,pp. 2.8_1y
:s.:.;GJ.'vlrll·:KNi'>.TÜRDEIG,t:n
,Wf'CI', 1987, ¡>p.579 y SS., 'J tll.4f>PCP, 1995, pp. I [ y ss.-,_Pesealoextenchdo
de e;:sta5tesis, en mí opinión se han magnificado laJ;diferencias estructurales que existen .entre acción y
omisión, y también la.sconsecuencias jurídicas de esta!i diferencias- Qie la o-misión es algn, y algo muy
parecido a la acción, lo muestra precisamente el hecho de que al igual que ~s incontestable que qui~n
m:n:aactivamente a otro debe sufrir una larga pena privativa de libertad, nad1e tenga tampoco dem:1s1:1.-
dos reparos en imponer una pcn:a de rn a 15 años de prisión a quien meramente ha omitido evitar la
muerte de otro en determinadas circunstancias
Acción y omisión son dos maneras de manifestarse al exkriúr la voluntad de un sujeto. :'l"~ equivalen
meramente .albinomio movimiento-inactividad, que puede predicarse de los fenómenos fis1cos o de los
''comportamiemos" animales. Quien observa desde el exterior un mundo fisico puede disringuir entre
i;imacioncs de movilídad e inmovilidad. El mundo de la acción y la omisión entraña un cambio de
mo<lelo.Tales conceptos presuponen la existencia dt: un:1 persona que es capaz de responder .1 los
estímulos fisicos externos o a sus propios esrímulos psíquicos internos haciendo voluntariamente algo,
o permaneciendo voluntariamente p:;1sivoy dejando que la realidad siga su curso. En este sentido acción
y omisión son dos cualidades que sólo pueden predicarse de acto,; voluntarios, Y a la vez son conct"ptrJS
mutuamente interdependicnces, lo que justifica la tesis de la que parto, s;egún la cual no hay una dife-
rencia esencial, ní siquiera en el plano óntico, entre ambas -una aguda critica a las concepciones que
defienden que la omisión es siempre norm.1ti,·apuede verse en B.\'rÜNMm1i~o, en Doxa, 6 {1989), pp.
4-80 y ss.; umbién 1\T1E~7,A, en .JDPCP,1987, pp. 5 y ss.-. Son im-erdependii.:nres porque roda acción se
6g7
698 Anti.Juridicidad
penal y sisuma dd delito
En estos casos pueden darse diferentes situaciones, que deben ser delimita-
das, aunque en último extremo compartan algunos de los problemas de fondo.
2.1. La primera posibilidad (que se plantea aquí sólo como hipótesis analítica,
ya que no es fácil que pueda darse) es que el legislador fuera capaz de identificar
con total exactitud qué conductas de los destinatarios provocan los resultados
que se quieren evitar. En este caso la situación sería en realidad igual a la del
punto r, al menos desde la perspectiva del emisor de la norma: éste puede fijar
con mucha exactitud el contenido de sus normas. Ahora bien, en esta situación
pueden darse a su vez otras dos posibilidades:
2.1 .I. En primer lugar, que el número de acciones fuera lo suficientemente
breve como para reflejarlas todas en el texto legal. En este caso sí que la situación
sería por completo igual a la del punto I tanto para el legislador, que sabe perfecta-
mente lo que quiere prohibir, como para el destinatario, ya que el texto de la norma
reflejaría el comportamiento prohibido. Tendríamos una serie de normas q uc, aun-
que tratan de evitar ciertos resultados, describen de forma exhaustiva el comporta-
miento prohibido de la misma manera que una norma que tuviera como finalidad
última evitar la propia acción.
identifica a partir de la posibilidad de umit-ión dt' la acción realizada, y viceversa, toda omisión implica
nccc~ariamente la posibilidad de realiur la acción que el sujeto omire. Si en un movimiento o acriviJad
fisica de un sujeto falta la capacidad de omisión, o m un estafo físico d~ inactividad de un sujeto falta la
capacidad de acción, ni el movimiento ser~ una acción, ní la inactividad un:a omisión
En cuanru a la causalid.ad, la generalizada e;,;igencia <leuna causalidad "hipotética" en la omisión como
susrirutivo de ta "'genuina" cau$alídadno es facil de justificar. P.tra hacer responder a alguíen por algo e,,
imprescindible que haya intervenido de alguna manera en su existencia; que haya sido al menos una
condición del resultado. Si no seadmite la causalidad en la omisión, ~cómo puede justificarse que a alguien
que no ha tenido intervención alguna en un resllltado se le imponga una pena por ello? Apelando a la
causalidad tratamos de explicar püt qué el mundo es de una determinada manera. Ello presupone la
creencia en que las cosas podrían haber sido de forma distinta si en algún momento no se hubiera hecho
algo que se hizo, o se hubicn hecho algo que no se hizo. La acción real apare.ce como una condición
positiva del resultado y la omisión como una condíción negativa, ambas con idéntico \'a1orcausal- En lo:.-
dos ca.~s la cau~lidad presupone reali7..arun juicio hipotl!tico acerca de cómo se hubiera conformado el
mundo en una situación distinta a la gue ha sucedido, y ello entraña, pan laacción, la posibílidad de habt:r
omitid!), y para laomis;ión, la posibilidad de haber a-ruado.En este sentido creo qoe nadie duda sinceramcnrc:
de 1-a causalidad de las omisiones,porque realmente la mal llamadacausalidad hipotética es causalidadreal
(s1es que algo merece est.1.denominación). La cuestión en torno a la c;1.usalidaden !aomisión es ante todo
una disputa sohre denominaciones. (En este:sentido., considerando la arrificialidad Oeldebate, Mi\t..:R:'ICH,
Tralad6, 11, p. 2.71;SCHMJDHAUSER. Lchrhud1,§16, nm. 74~ REYE..~ lmputaCWnobjtriva,p. 48,
A1.v.'\R,\L)(J,
aunque su propuesta general para estos casos no coincide con la aquí expuesu). Un lúcido análisis del
problema de la cauS'.llidaden la omisión puede verse en RooRiGUL7.Mrn.iR.ULLO. La otnisifmdesotoffn en el
CódigoPenal, pp. ,.Sy ss.; también, KlNDHALSER. Gefohrdungals Straftat, PP-83 !' $S. y esp, 87 y s:;.En el
mundo anglo-norreamericano wnhién se ha discutido el problemade la causalidaden la omisión. Cfr.,
por ejemplo, Mooi.:t. Act and cn·me, pp. 267 y ss..1 con referencias adicionales. El propio MooKE niep que
la omisión pueda causar, aunque admite que no debe adoparse un concepto tan mecanicista que impida
abarcar los casos dt interrupción de cursos causales salvadores-ibíd., p. 27&,n_ 4--2-)
 v'aloraádnjuridiu~del hechay (ontrmúiorú la normadt!(Onducta
2. 1.2. Si hubiera cantas acciones causantes que fuera imposible reflejarlas
todas en la norma, no quedaría más remedio que identificarlas de forma genérica
por su capacidad causal para producir el resultado ("prohibición" de un resulta-
do}. Ello no plantearía problemas desde la perspectiva del emisor, que seguiría
siempre siendo capaz de determinar si una concreta acción X es una delas prohi-
bidas, pero, salvo que los destinatarios tuvieran los mismos conocimientos que el
emisor, aquí ya se plantearía un posible problema de comunicación que, en pri-
mer lugar, provocaría la parcial ineficiencia de la norma como guía para la acción,
y en segundo lugar podría propiciar tanto errores directos como inversos sobre la
prohibición de una concreta acción. El destinatario que no tuviera los
conocimientos del emisor podría pensar que una conducta suya es de las prohibi-
das, y equivocarse -tentativa de infracción/infracción putativa-, o bien creer
que no lo es, siéndolo --error sobre elementos del contenido de la norma o error
sobre la norma-. Si bien este tipo de errores directos o inversos podrían darse
también en las sicuaciones I o 2. r. 1, serían mucho más frecuentes en estos casos.
Antes de pasar al supuesto verdaderamente problemático, que es cuando se
prohíben resultados en situaciones de incertidumbre parcial, es importante exa-
minar precisamente este tipo de casos, esto es, qué tratamiento merece la posible
disparidadentreel contenidoobjetivode la normay la representació11 dd aulor.
En cualquier norma, incluso en las que se describe de forma muy exacta el
comportamiento prohibido o exigido utilizando sólo elementos descriptivos de
fácil percepción, puede producirse una falsa representación del sujeto acerca de
lo que está realizando, que puede afectar tanto a los aspectos fácticos de su acción
como a la valoración jurídica del hecho.
Las situaciones posibles son en principio las cuatro tradicionalmente reco-
nocidas en la teoría penal. Si tenemos una norma N que prohíbe la realización de
una conducta C en la situación S al sujeto A, puede suceder que un sujeto, que
efectivamente es A, en una situación S realice C sabiendo que existe N, en cuyo
caso hay una infracción imputable de la norma sin error ninguno por parte del
sujeto, pero también puede suceder:
1 Que el sujeto, conociendo N, no sepa que su comportamiento se ajusta a su
contenido obietivo -bien porque no sepa que él es A; bien porque no se percata
de que se <la S; bien porque no sabe que está realizando C- (error sobre el
contenido objetivo de la norma o error de tipo).
2 Que el sujeto sepa perfectamente que es A, que se da S, y que está realizan-
do C, pero que desconozca que existe la norma N que lo prohíbe (error sobre la
valoración jurídica del hecho o error de prohibición}.
3 Que el sujeto, sabiendo que existe N, crea falsamente que está realizando su
contenido objetivo -bien porque se crea A sin serlo; bien porque crea que se da S
699 700 Antij,iridiridadpma! y JÍStcmo.del ddi1r1
sin darse; bien porque piense que está realizando C sin hacerlo- (tentativa de
infracción de una norma existente).
4 Que el sujeto, identificando correctamente sus propias características, la
situación y su conducta, crea que se corresponden con el contenido objetivo de
una norma NI que en realidad no existe (infracción de una norma inexistente;
delito putativo).
El siguiente ejemplo nos servirá para continuar el análisis: imaginemos que el
legislador quiere imponer determinados niveles de seguridad en la construcción
de edificios, para lo que emite una norma a que obliga a los arquitect.os,
constructores, etc., a utilizar cable de I mm de sección en la distribución eléctrica
general de la casa para todos los edificios cuya construcción comience después de
la fecha de entrada en vigor de la norma, así como para todos los edificios que
cumplan 20 años de existencia a partir de esa fecha; y a la.vez, mediante otra
norma b, impone a los inspectores de edificio;; la obligación de controlar el cum-
plimiento de la anterior norma; y, por último, mediante una norma ·e de sanción
penal obliga al juez a imponer una pena leve a quien infrinja la norma a.
Utilizando por ahora sólo la norma a, una situación como la descrita en I se
daría si, por ejemplo, un constructor encarga en un almacén cable de I mm, pero
se lo dan de o.8 mm sin que él se percate de ello ya que está perfectamente
etiquetado y rotulado como de I mm. En este caso el constructor habrá incurrido
en un error invencible de tipo.
El caso 2 se daría si, por ejemplo, el mismo constructor, extremadamente celoso
en el cumplimiento de la ley, acude al organismo oficial encargado de velar por la
seguridad en los edificios antes de empezar a edificar el que tiene proyectado, y
pide toda la normativa sobre seguridad de edificios, y, por un error del funcionario,
se le informa por escrito que en materia de seguridad eléctrica rige una norma ya
derogada que exige únicamente cable de sección o.8 mm, que es el que finalmente
utiliza el constructor (error sobre la norma; error de prohibición}.
La situación 3 se daría si, por ejemplo, un constructor, que conoce perfecta-
mente la norma N en todos sus pormenores, decide ahorrar costes poniendo
cable de o.8 y lo encarga en un almacén, pero, por error de éste, se lo suministran
de I mm, aunque al precio del de o'8, por lo que el autor cree que en realidad su
instalación no es adecuada a la ley, aunque objetivamente sí lo es (tentativa de
infracción de la norma N).
Por último, la situación 4 se daría si el constructor cree que hay una norma
que obliga a utilizar cable de sección 1.5 mm, por ejemplo porque así lo ha leído
en una hoja divulgativa del ministerio que contiene un error, pero él para ahorrar
costes decide ponerlo de sólo 1mm (creencia errónea en la existencia de una nor-
ma; infracción putativa).
 V"loraáónjurídica del hechoy amft!nidoá~la nomusde ti;nduct"
¿Qué consecuencias tienen las cuatro situaciones examinadas desde la pers-
pectiva de la responsabilidad penal por la comisión del delito descrito en a? Parece
razonable distinguir por un lado los casos que habitualmente se denominan de
error (1 y 2) y los que entrañan intentos fallidos de realizar algo ilícito (3 y 4)" 6.
a. ERROR SOBRE ELEMENTOS DEL CONTENIDO
DE LA NORMA Y ERROR SOBRE LA NORMA
Teóricamente estos dos errores no deberían plantear muchos problemas. Aun-
que recaen sobre objetos de conocimiento distintos-el primero es un error sobre
alguna de las circunstancias objetivas del contenido de la norma, y por tanto un
error sobre el objeto valorado, y el segundo es un error sobre la propia existencia
de la norma, y por tanto un error sobre el hecho de la valoración-, su efecto en
último extremo es idéntico: el sujeto cree que su concreta acción es conforme a
derecho, no está prohibida. Desde la perspectiva de una norma entendida en
sentido directivo, tal y como ha sido examinada más arriba, en ambos casos falta
algún requisito esencial que impide que se establezca una verdadera relación
normativa, y por ello la norma promulgada no puede cumplir su función dir~cti-
va. Desde esta perspectiva su tratamiento debe ser, en consecuencia, idéntico.
Siendo el error invencible, en ninguno de los dos casos ha llegado a nacer un
deber jurídico, con lo que no hay infracción de la norma para el sujeto.
¿Hay alguna circunstancia que justifique una valoración distinta debido a los
diferentes objetos sobre los que recae? La pregunta está obviamente relacionada
con la concepción, hoy dominante en la doctrina penal, según la cual los errores
sobre el tipo -1- merecen una asignación sistemática distinta a los de prohibi-
ción -2-, lo que se traduce en un tratamiento dispar. Ya hemos visto, sin embargo,
que desde la perspectiva de una norma entendida como directivo de conducta
ambos merecen la misma calificación. Para el sujeto actuante su significado es
idéntico: en los dos casos el autor cree que su conducta es correcta.
Pero es que tampoco desde la perspectiva de su lesividad material son distin-
tos: también en ambos casos el hecho es contrario al contenido objetivo de la
norma. En el ejemplo propuesto, y desde la perspectiva de la seguridad del edifi-
cio, tanto da que el cable de o.8 se haya puesto porque el constructor incurrió en
un error invencible de tipo como de prohibición. De hecho, si damos entrada
ahora al inspector, destinatario de la norma b, nos percatamos de que para él es
indiferente de dónde proceda el error: el hecho es tan incorrecto en un caso
116 Por simplificarti análisi~sup(mg(lque todos los:erroreso falsasrepresenracionesson invencibles.
701 702 siitema di/ ddilo
A11tijuridiúdadpenal_--,
como en el otro. Sin embargo la teoría hoy dominante en derecho penal, la deno-
minada teoría de la culpabilidad, entiende que ambos casos son completamente
distintos. En el primero, error de tipo, ni siquiera habría un hecho antijurídico
por faltar el denominado tipo subjetivo, mientras que en el segundo sí habría una
infracción objetiva de una norma, pero faltaría la culpabilidad. Esta tesis llevaría
en este caso a una solución realmente insatisfactoria: si en el supuesto I -error
invencible de tipo- no hay un hecho antijurídico, no se ha vulnerado una norma,
¿qué debe hacer el inspector? La solución que seguramente se daría desde la
teoría de la culpabilidad es decir que el hecho no sea antijurídico no significa que
sea objetivamente correcto, y que, por ello, la norma b del inspector no tiene
como condición de aplicación la infracción de la norma a, sino tan sólo el hecho
objetivo (independiente de la vulneración de cualquier norma), de que el cableado
de una vivienda no cumpla determinados estándares técnicos. Esta solución es
perfectamente correcta (de hecho coincide con la argumentación central de este
trabajo), pero cabe entonces hacerse dos preguntas: primera, si la antijuridicidad
no culpable no sirve para la aplicación de la norma secundaria de sanción (que
siempre requiere culpabilidad), pero tampoco para dar cuenta de la lesividad del
hecho, ¿para qué sirve?; segunda, ¿cómo denominamos a la objetiva discrepancia
entre la realidad y el modelo definido en el ordenamiento? Creo que ambas pre-
guntas tienen gran importancia y sus respuestas nos permiten avanzar ya algunas
cuestiones centrales en este trabajo.
- Para responder a la primera pregunta es necesario retomar algunas de las
ideas desarrolladas más arriba sobre la norma. He intentado demostrar que des-
de un enfoque directivo.de la norma todas las circunstancias que aparecían en el
esquema de eficacia de los directivos cumplen la misma función. En ausencia de
cualquiera de ellas la norma no puede cumplir su misión, por lo cual resulta
innecesario, desde esta perspectiva, distinguir entre las diferentes razones de in-
eficacia. Es igual si el sujeto yerra sobre lo que está haciendo que si yerra sobre el
mandato o si no está en condiciones fisicas o psíquicas de cumplirlo. Tanto las
causas de ausencia de acción como el error de tipo o las causas de exclusión de la
culpabilidad tienen el mismo efecto: la norma no puede cumplir su función di-
rectiva y por ello su incumplimiento no se sanciona. La norma secundaria exige
para su aplicación que se den todos los requisitos de imputación subjetiva del
hecho. Desde la perspectiva de la norma secundaria no hay entonces diferencias
entre estas causas y las de justificación, aunque las razones por las que unas y
otras excluyen la pena pueden ser distintas. De alú deduje que, si es necesario
hacer alguna distinción, ella debe estar relacionada con otras normas dirigidas a
terceros y distintas de las de sanción. Normas que tuvieran como presupuesto de
aplicación la infracción de una norma previa, pero entendida en un sentido limi-
 dd he,·hoy contenidode Í1J.normadi!tonducta
Vait,rac,-ónfurúiica
tado, como norma promulgada ~xpresiva de la lesividad del hecho- y no como
norma comunicada~ la que ya se toman en cuenta las circunstancias subjetivas
de imputación ajenas a la lesividad-. Así citaba las normas defensivas, las de
participación u otras que obligaran a imponer consecuencias jurídicas por in-
fracciones no culpables. En todas ellas la condición de aplicación era la lesividad
objetiva del hecho desde la perspectiva del ordenamiento jurídico expresada en
una norma promulgada.
Pero, ¿qué sucede en el caso que nos ocupa? Que la respuesta de la teoría de la
culpabilidad para justificar por qué el error de tipo, pese a excluir supuestamente
la antijuridicidad del hecho, no condiciona la posible iplicación de la norma b,
que es un tipo de norma de las que podrían explkar el recurso a una anti juridicidad
no culpable, consiste precisamente en decir que en este tipo de normas no nece-
sitamos la antijuridicidad no culpable ya que nos basta con la objetiva lesividad
del hecho. Con ello nos está diciendo a la vez que la lesividad no es el elemento
distintivo de la antijuridicidad respecto de la culpabilidad -lo que supone con-
tradecir uno de los puntales del modelo de la distinción de anti juridicidad y cul-
pabilidad-, y por otro lado que ese nivel de injusto no culpable no cumple ninguna
función respecto de la posible aplicación de normas para terceros: no la cumple
respecto de la norma de sanción, que siempre requiere culpabilidad, pero tam-
poco respecto de las normas defensivas o de participación"\ con lo cual la pre-
gunta formulada adquiere todo su sentido: ¿verdaderamente, para qué sirve una
anti juridicidad no culpable así entendida?
-La segunda pregunta está estrechamente relacionada con la anterior. Si, pese
a la objetiva discrepancia entre el contenido de la norma y lo realizado por quien
incurre en un error de tipo invencible, estimamos que éste no ha cometido un
hecho antijurídico, ¿qué denominación utilizaremos para definir este hecho, que es
además presupuesto de aplicación de la norma b? En la evolución histórica exami-
nada hemos visto que el concepto de antijuridicidad objetiva surgió precisamente
con la finalidad de agrupar las circunstancias que hacían a un hecho objetivamente
contrario a las valoraciones del legislador. Ello estaba ya perfectamente claro en
autores como JHERING,HAu;cHNERoTHo¡,.;,pese a que por sus presupuestos todos
ellos hubieran debido pertenecer a los defensores del injusto culpable. Ello explica
117 PiétlSt:Séenotrasposi~es normas,1,demisde h oomo pudicn.n ser un:.& normad, dirigida:1.cualquieraque
intenenga en la obra, par.aque no participeen un hed11,que infrinjafanormaa. Si uno de 1~ empleados
de laobra,porsus conocimil.!fltOS especiales,se perc%tadeque d cable utilizadoes realmented~o.8 y,pese
a ello, lo colo,.:a:i insr:mciasJd conscrui.:torque h11incurrido en un error inYeneihlede .t,po. estaría
particip;mdoen un hecho lícito, st:gúnla doctrina pen:;i,I rnayoricaria,con lo que no habríamfringido la
norma d. Una wluciiJn curnplt:tamt:nte insatisfactoria:la norm1 d, rnmo i::ngL:ncr:tl
LL<:.
defensiv:L')
o l;1.
propianormadirigidaal ~ucorsólo dtbt"ntent"rtl)ITl(I rt'!forem:iala objetivalcsividaJJelhecho.
703 704 Amijuridicúiad pmal y risuma dd ddito
que la antijuridicidad objetiva se concibiera inicialmente en términos muy objeti-
vos: sólo se requería una acción. Es mis, la idea de un "estado de cosas" antijurídico
fue adquiriendo singular fuerza. Recordemos las posiciones expresas del segundo
BINDING,de LóFFLf.R, o incluso de autores como MFJ.GF,~. Con ello se pretendía
poder explicar situaciones como las de la infracción de la norma a, y no sólo en los
casos que hemos examinado, en los que hay una acciónilegal de instalar el cable no
debido, sino también en el otro supuesto que no hemos visto: si, por ejemplo, poco
después del fallecimiento del propietario, su casa cumple los 20 años definidos por
la norma a, y la hereda su único familiar que vive en el extranjero y que conoce la
noticia de la muerte varios meses después de producirse, la "situación" de la casa a
la luz de la norma a es incorrecta, ya que no se han cambiado los cables como era
preceptivo, pese a que no ha habido ninguna acción ni omisión por parte del
destinatario de la norma. A esta "situación antijurídica" se referían los autores que
defendían un injusto objctivo 118.
Una de las finalidades de este trabajo es mostrar que necesitamos un nivel de
análisis de la lesividad jurídica de los hechos, situaciones y acciones humanas de
cara a la actuación normada de terceros, y que en este sentido el nacimiento
histórico del concepto de antijuridicidad objetiva es perfectamente razonable.
Pero a la vez trato de demostrar que este nivel no eJtárelacionadoconla infracción
de nonnaJde conducta,ya que, si bien el contenido de éstas suele reflejar la lesividad
del hecho, ello no siempre es asi.
El ejemplo que he venido utilizando parece que podría apuntar a la idea de
no prescindir del concepto de antijuridicidad no culpable, sino de volver a un
concepto fundamentalmente objetivo de ésta, de manera que los casos de error
de tipo y prohibición tuvieran su acomodo en la culpabilidad junto a los demás
requisitos tradicionales de este nivel sistemático, pero dicha conclusión sería erró-
nea. Si la teoría del delito ha evolucionado hacia la subjetivización del injusto es
porque verdaderamente no hay otra solución cuando la antijuridicidad se enfoca
desde la perspectiva de la norma, incluso si se hace sólo como "norma" devalo-
ración. Sólo en situaciones simplificadas como las que hasta ahora he examinado,
con normas de contenido objetivo perfectamente definido por el legislador, la
impresión puede ser otra. En situaciones más complejas se pone inmediatamente
de relieve que el esquema clásico de la antijuridicidad objetiva tampoco sirve.
En realidad sólo necesitamos dos cosas: una teoría de la infracción de normas
directivas de conducta, tal y como ha sido desarrollada más arriba, en la que se
tengan en cuenta todos los aspectos de la relación normativa; y una teoría de la
1 ~s Supra capítulo cuarto, 1.
 ~ la mmna de crJnducta ¡05
ValúraáOnjun'dicad~t !u:d10y ,·onteniár.,
lesividad de las acciones humanas que sirva para la emisión de la propia norma
de conducta primaria y de las normas accesorias defensivas, de participación,
etc., de cara a terceros.
b. TENTATIVA DE INFRACCIÓN DE LA NORMA E tampoco le afecta la tentativa o la infracción putativa de a. En este caso, la condición
INFRACCIÓN PUTATIVA DE UNA NORMA INEXISTENTE
De nuevo aquí nos encontramos con situaciones de solución aparentemente sen-
cilla, pero que en la práctica han originado no pocos problemas. Teóricamente si
una norma jurídica impone a A realizar X (por ejemplo, construir con cable de al
menos 1 mm), y A realiza X (utiliza cable de I mm), no debería tener mucha
importancia que A pensara que no estaba realizando X o que pensara que la norma
en realidad obligaba a realizar Y. En un sistema moral ambas s1tuac1ones
provocarían el mismo rechazo que la verdadera infracción de la norma, pero en
un sistema jurídico en el que rige el principio del hecho, y en el que supuesta-
mente sólo se exige un orden externo de conducta, parecería que tales comporta-
mientos deberían ser impunes. Sin embargo, en derecho penal resulta indiscutido
que la tentativa debe ser punible, e incluso en ocasiones hasta el punto de esti-
marse que merece la misma sanción que un delito consumado, ya que, se afirma,
el verdadero hecho antijurídico quedaría completo con la tentativa acabada.
Ef problema de la tentativa será abordado más adelante, al final de este ~apí-
tulo. Por ahora, y valiéndome de la situación simplificada que representa el eiem-
plo del constructor, sólo quisiera recalcar que el contenidode la norma es definido
· por el emisor,aunque éste debería tener en cuenta para su redacción las circuns-
tancias del destinatario. La falsa representación de un sujeto acerca del contem-
do objetivo de la norma no puede entrañar en ningún caso infracción de ésta.
Ciertamente la norma se convierte en guía de la acción sólo a través de la repre-
sentación que tiene el sujeto de la realidad, lo que significa que, de la misma
manera que no podemos imputarle subjetivamente la realización de un demento
del tipo objetivo si éste no ha sido captado intelectivamente por el suJeto, en la
situación inversa, cuandoun sujetose ha representado falsamente lapresenna de uno
de estoselementos,se dan exactamentelas mismascircumtanciassubjetivasde repro-
chepersonalquesedaríansi ademásel hechofuera ob;etivamentecomose lo represmta
el su;eto.Por ello, en un sistema de responsabilidad que atienda al desvalor '.ub;e-
tivo del hecho, el intento acabado de infracción (culpable) del contenido obJettvo
de una norma equivale plenamente a su efectiva infracción (culpable). Pero, por
otro lado, en un sistema que sólo tenga en cuenta la objetiva presencia de los
elementos que definen la lesividad, la falsa representación del sujeto de que tales
elementos se dan resulta intrascendente.
706 Antiiuridicidadpr.naly sútetnadtl dtli1t1
Estas conclusiones pueden hacerse patentes a través de ejemplo utilizado, y
en concreto a través del examen de las normas b -norma defensi,·a dirigida a los
inspectores- y c -norma de sanción dirigida al juez-. Desde el punto de vista de
la norma b, igual que no le afectaba el error de tipo o el de prohibición sobre a,
de aplicación de la norma b para el inspector es la objetiva discrepancia entre el
modelo legal de instalación eléctrica y la realidad. Lo mismo debería decirse de la
norma d que prohibe la participación en el hecho lesivo. Para un partícipe sólo
debe ser decisivo que el hecho en el que interviene sea lesivo conforme a sus
propios conocimientos. La tentativa de infracción o la infracción putativa del
autor deben resultarle indiferentes: si él sabe que el material que se está empleando
en la construcción efectivamente se ajusta al modelo legal, puede perfectamente
colaborar con el autor que erróneamente cree estar infringiendo las normas.
Cuando se trata de la norma c, de sanción, la cuestión adquiere perfiles
completamente distintos. Según como se justifique su existencia, la tentativa, e
incluso la infracción putativa deberán o no ser punibles. Aunque de ello me ocu-
paré más adelante (tras examinar la gestación de normas en situaciones de incer-
tidumbre relativa acerca del efecto lesivo de la acción), conviene apuntar ya algunas
ideas que enlazan con algo que sólo fue esbozado más arriba. La gestación de
normas en los casos que hasta ahora hemos examinado -1 y 2. 1- tiene algo en
común que, en una primera aproximación, parece favorecer una distinción de
antijuridicidad y culpabilidad: en ambos casos el legislador puede determinar
exactamente qué es lo que quiere prohibir u ordenar, lo que permite que el con-
tenido de la norma primaria se ajuste perfectamente a la valoración jurídica (a lo
que sería el contenido de la norma ideal desde la perspectiva del emisor). Lo que
se prohíbe es igual para todos-con lo que se salva el carácter intersubjetiva de la
antijuridicidad-, y a la vez refleja de forma exacta la valoración del legislador.
Los eventuales problemas de establecimiento de una genuina relación directiva
que pudieran darse ~inimputabilidad del autor, error sobre circunstancias que
definen la acción prohibida, error sobre la propia prohibición, etc.- se soluciona-
rían excluyendo la responsabilidad personal por ausencia de los requisitos de la
imputación subjetiva (esto es, limitando la aplicación de la norma de sanción a
los casos de infracción culpabledel contenido de la norma de conducta). De cara
a otras normas dirigidas a terceros -defensivas, de participación, etc.- bastaría
con utilizar como condición de su aplicación la infracción del contenido objetivo
de la norma de conducta por el autor (el hecho antijurídico).
Como es fácil de ver, esta siruación se corresponde con el modelo original de la
distinción de antijuridicidad y culpabilidad. El hecho antijurídico representaría la
objetiva discrepancia entre la realidad y el contenido objetivo de la norma, míen-
 jurídica dd lud1by amunido de la no,.maá, conducta 707
Valorai·itin
tras que en la culpabilidad se examinaría si además dicha discrepancia le era atri-
buible al autor. Ciertamente, en este caso no cabría definir la antijuridicidad como
contrariedad a una norma directiva de conducta entendida en un sentido completo
(ni, por tanto, conectarla con un deber juridico, si éste se conc-ibe en un sentido
estricto), pero la cuestión no tendría ninguna importancia desde la óptica de la
construcción de un sistema coherente. La antijuridicidad se vincularía a la valora-
ción jurídica del hecho -aspecto va/orativode la norma reflejado en su contenido-
y la culpabilidad al reproche por la comisión del hecho antijurídico -aspecto direc-
tivo de la norma vinculado a la existencia de una relación normativa completa-.
Sin embargo, incluso en este tipo de situaciones, que no son precisamente las
habituales, hay ciertos hechos que arrojan sombras sobre la posibilidad de una
distinción como la expuesta, y ello se percibe de forma especialmente clara cuan-
do se examina la tentativa. En normas con un contenido objetivo definido por el
legislador, el intento no logrado del sujeto de realizar la acción u omisión prohi-
bidas resulta intrascendente. Lo que se prohíbe es realizar A, no intentar reali-
zarlo. De la misma manera que el desconocimiento del sujeto de estar realizando
el contenido objetivo de la norma no supone la ausencia de éste, la creencia erró-
nea de estar realizándolo -en supuestos de tentativa acabada-o el inicio de accio-
nes orientadas a la ejecución del hecho pero que no llegan a concluirse -actos
preparatorios, tentativa inacabada- tampoco entraña su presencia. Pese a ello,
parece que hay buenas razones, al menos en algunos casos, para prohibir también
y sancionar con una pena la comisión de este tipo de actos. Como en estos casos
la finalidad de la norma no puede ser directamente evitar aquello que se prohíbe,
ya que el contenido objetivo de esta norma no refleja la lcsividad del hecho (que
sólo se da en la acción que entraña una consumación material según el baremo
valorativo del legislador), su existencia sólo puede explicarse de dos formas, Y
ambas introducen elementos claramente perturbadores en la distinción de injus-
to y culpabilidad. O bien se prohíben tomando en consideración su propia lesividad
independiente-solución a-, o bien atendiendo al efecto instrumental que pueda
tener en la evitación de hechos genuinamente lesivos -solución b-.
a. La primera entraña, en realidad, un cambio total de modelo. La prohibi-
ción y castigo de estos hechos podría explicarse partiendo de su propia e inde-
pendiente lesividad, pero el problema esencial de esta solución es que rompe con
el presupuesto del que hemos partido a la hora de definir la antijuridicidad desde
una perspectiva material. Si aceptamos que el legislador trata con sus normas de
evitar la lesión de bienes jurídicos prohibiendo acciones objetivamente definidas
que constituyan ya de por sí lo que quiere evitarse -caso I- o que provoquen
necesariamente el resultado disvalioso-caso 2.1-, entonces no podemos a la vez
afirmar que una acción a la que le falta alguno de los elementos definidores de la
708 pmal y s1mmadtl deliw
Antij1trldfridad
lesividad, bien porque no se ha terminado, bien porque no resulta una acción en
último extremo idónea, se prohíbe por su propia lesividad, salvo que pueda de-
mostrarse que ello lesiona otro u otros bienes jurídicos que merecen la misma
protección que los afectados por el hecho principal. Más adelante tendremos
ocasión de ver que ello no es el caso, o al menos no en un sentido que permita
mantener la distinción material entre antijuridícidad y culpabilidad.
b. La segunda alternativa tiene un alcance muy distinto. La prohibición y
castigo de actos preparatorios y tentativas podría explicarse perfectamente si se
demostrara que es un medio adecuado para el fin último de evitar lesiones de
bienes jurídicos. Ello enlaza con una cuestión que adquirirá su máxima expre-
sión en el próximo apartado, pero que también aquí debe ser tenida en cuenta, y
que tiene un significado especialmente importante cuando se trata de evaluar la
relación entre la lesividad del hecho y el contenido objetivo de las normas.
Es un signo de racionalidad que el emisor de un directivo de conducta tome
en consideración las circunstancias del destinatario o destinatarios de sus expre-
siones para alcanzar sus fines de la mejor forma posible. Si un padre quiere evitar
que su hijo pequeño ingiera productos tóxicos, además de evitar por medíos fisi-
cos que acceda a ellos, resulta lógico que emita órdenes prohibiéndole tomar
cualquierproducto desconocido. Esta prohibición alcanza tanto a sustancias da-
ñinas como a otras inocuas. Para un adulto que pudiera diferenciar ambas sus-
tancias la orden tendría un contenido distinto, pero para el niño que carece de los
conocimientos necesarios la prohibición y la sanción por incumplimiento debe-
rían abarcar cualquier ingestión de cualquier producto, aunque sea inocuo. En
estos casos, aunque el emisor de la orden o un tercero puedan identificar perfec-
tamente cuál es el contenido objetivo de la orden (ideal) que debería emitirse
para evitar la lesión -no ingerir productos tóxicos-, es perfectamente razonable
que emita una orden distinta que prohiba también tomar productos completa-
mente inocuos cuando el destinatario no sea capaz de percibir la diferencia entre
unos y otros. Pero en estos casos, y ello es esencial, el propio contenidode la
norma se subjetiviza para adaptarlo a las condiciones del destinatario, con lo cual
ya no refleja la real lesividad del hecho, ni por tanto sirve como criterio
intersubjetivo para aquéllos que no se encuentren en la misma situación de igno-
rancia que el destinatario inicial. Dicho en otras palabras, en estos casos el conte-
nido de la norma de conducta ya no coincide con el contenido de la norma ideal
expresiva de la valoración jurídica. Con ello se produce la quiebra en el modelo
de la distinción arriba apuntada. Aunque éste es un problema general de la teoría
de la gestación de normas, se hace especialmente patente en aquellas situaciones
(por otro lado, las habituales) en las que ni siquiera el emisor de la norma puede
determinar con exactitud cuál es el comportamiento prohibido.
 delkrchuy conuniJtJdt la normad~ conducia 709
Vaforac1ónjur-ídica
2. LA GESTACIÓN DE NORMAS EN
SITUACIONES DE INCERTIDUMBRE RELATIVA
La enorme complejidad de los factores causales que inciden en la producción
de un resultado hacen que sea literalmente imposible determinar todas sus con-
diciones causantes. El problema no sólo procede del número de elementos a
evaluar"9, sino también de la existencia de otros factoresde indeterminaciónque
hacen imposible predecir de forma exacta qué sucederá en el mundo si realiza-
mos u omitimos algo"°. La prohibición de resultados entraña por ello siempre
una prohibición sólo parcialmentedeterminada.
Lassituacionesverdaderamenteproblemáticasen lagestaciónde normas se producen
cuando el legisladortrata de evitar laproducción de ciertosestados de cosasdesvalorados
pero sin poder determinar ex antequé acciones u omisiones provocan dicho estado de
cosas.En este caso tenemos una norma que prohíbe resultados, pero que no delimita las
acciones prohibidas. Si en los casos examinados en el apartado anterior teníamos el
problema de cómo tratar los supuestos de error directo e inverso sobre el mntenido de
una norma que aparecía perfectamente objetivada por el legislador,en este caso a este
problema se añade el de delimitar el propio contenido de la norma desde la perspectiva
unilateraldd emisor.¿Q!,lé conductasquiere evitarellegislador?La cuestión tieneenorme
importanciaporque es elcontenido de lanorma elque, en temía, representa la valoración
juridica del hecho que resulta imprescindible no sólo para fijar la norma de mnducta
primaria, sino a la vez, o al menos así se pretende, para el resto de normas dirigidas a
terceros que tienen por finalidadevitar,dificultar o reaccionarcontra la infracción de la
norma primaria.
Si ni siquiera en las situaciones hipotéticas anteriores-1 y 2.1-, en las que el
legislador podía determinar con exactitud el comportamiento desvalorado, se
correspondía siempre el contenido objetivo de la norma con la valoración jurídi-
119 ~e se.multiplican exponenc::ialmente si tomamos además en <.:oo~id_eraciónla existencia de contlic_r?s
entre bienes, que hac~n que el des,;alor de n:t-ultado dependa en ulumo e:<tremo, no de la prn~ucc~~n
de un resultado in<liviJual dcs,,.·alorad~ sino del saldo completo de desvalor :i.lcomparar l:a snuacion
global antes y después del hecho. . . . ,
120 Hay tres factores de indeterminación en la previsión Je acon~ec~m1cntosfo~r~: en pnmei: l~gar,_el mm.
importlnte es sin dud:l la indeterminación derivada de conocim1entos ontologicos o nomologtcos mcom-
pletos acerc,1.<lela realidad; e11segundo lugar se.en1;1.1entr.a
la indetcrmim1.ción que procede de la existencia
de ;iccioncs hummas libres; en ter..:er lugar la mdetermma.:.:ión 6sii::aob!criva. Este último factor apenas
puede tener importancia, debido a que sólo opera en un marco _n~uylunit:1<loque d1ficilrnente pu.cdc
aparecer implicado t'll una actividad delicri•·a, El segundo, de admmrse- como factor real dt tndetermina-
ción (prohlcma de la libertad de acción), no afectaria ai proceso Je ge~~ción de normas ya que para ei
destinatario no habría tal ind~tcrmin11ción. Sólo d primero resulta decisivo. Alude a los tres factores de
indeterminación S1tv.-\S.-\N<.lltt' .. Fl nuei,•oCódigoPmai: cincpcuutionl:1/i.tndamerrtales,
p. r25 Y n. 321.
710 A11tijuridic1dad
pmaly sÚ/ema dt! ddüo
ca, en los casos ahora examinados este problema se plantea en toda su magnitud.
El modelo teórico que permitiría distinguir antijuridicidad y culpabilidad de una
forma congruente es un modelo que sólo se ajusta a situaciones simplificadas en
las que el contenido de la norma reflejara siempre la lesividad general del hecho
(con efectos frente a todos), situación que en la práctica no se da, y precisamente
porque no se da es por lo que el sistema clásico del delito entró rápidamente en
quiebra. Cuando la doctrina penal se tnpó con problemas concretos en los que
este hecho se ponía de manifiesto -como la determinación de la acción prohibida
en los delitos de resultado o la caracterización de la tentativa-, se limitó a modi-
ficar parcialmente el contenido de las categorías sistemáticas afectadas,
redistribuyendo sus respectivos elementos, pero, y ésta es la clave del problema,
sin renunciar al modelo teórico elemental. Con ello se produio un círculo vicioso
en la discusión: se fue modificando el contenido respectivo de las categorías del
injusto y la culpabilidad según lo iba imponiendo la lúgica de las cosas, pero a la
vez considerando tal distinción como intocable pese a que sus contornos origina-
les habían desaparecido.
A continuación trataré de mostrar qué tipo de normas puede emitir el legis-
lador en situaciones de incertidumbre, para de ahí poder extraer algunas conclu-
siones sobre el tipo de distinciones sistemáticas que necesitamos para dar cuenta
de la responsabilidad penal.
El punto de arranque del examen es una situación en la que el legislador ha
seleccionado ciertos estados de cosas que quiere proteger, y para ello se propone
emitir normas que prohiban comportamientos que lesionen dichos estados de
cosas, pero siendo a la vez imposible determinar con exactitud cuáles son los
comportamientos lesivos. Para utilizar el ejemplo habitual, el legislador quiere
prohibir comportamientos que lesionen la vida ajena de manera no justificada,
pero no puede determinar en el momento de la emisión de la norma cuáles son,
por lo que se limita a crear un tipo penal, como puede ser el del artículo 138 CP,
que simplemente prohíbe matar a otro en ausencia de una situación justificante
de las previstas en el artículo 20. ¿Cuál es el contenido objetivo de esta normal
¿Qué es lo que le prohíbe hacer a su destinatario?
En el caso de la norma que obligaba a utilizar un determinado cable en la
construcción, podíamos definir perfectamente el contenido de la norma y valo-
rar objetivamente el hecho del autor a la luz de éste, tanto de cara a evaluar su
propia responsabilidad ( como un primer nivel de análisis), como de cara a la
intervención de terceros. Pero en este caso la situación es muy distinta.
Hay diversas maneras de interpretar cuál es el contenido de la prohibición en
las normas cuyo texto legal se limita a prohibir la producción de un resultado
lesivo, y la historia de la teoría del delito recoge muchas de ellas.
 VahiraáQ11jun"dica
dtd Jucl,o y co111enido
de la normadi:"mdurta
Una primerasolución al problema consiste sencillamente en entender que en
dicha norma se prohíbe cualquier acción que causela muerte de otro.
Algunos de los problemas que plantea esta solución son de sobra conocidos.
Las diferentes teorías (individualizadoras) de base naturalística, formuladas para
determinar qué cuenta como causa de un resultado, y que servían para acotar
rawnablemente el ámbito de lo prohibido, fracasaron una tras otra, hasta que al
final se impuso la teoría de la equivalencia de las condiciones, según la cual todas las
condiciones de un acontecimiento tienen idéntico valor causal y todas juntas forman
la causa del hecho. Para determinar qué es condición de un resultado se sigue el
criterio de la causalidad ajustada a leyes naturales"'. Pero el problema que plantea
esta solución es que extiende de manera tan ilimitada el concepto de condición
causal que prácticamente hace perder todo su sentido al tipo objetivo"\ salvo que
se introduzca algún tipo de restricción adicional ya dentro del propio tipo"- 1.
121 Generalmente s~ ;atribuye a [i\G1sc11 d mérito de haber puesto de rdic\'C qut la dctermim,.ción de llll
caus:alidad debe hacerse tomando como .-efen:'!nc.lal:is leyes naturales ---c:nsu obn Dit Kausulitiit a/$
Multma/ d,r strafruhtlichen Ta,lmt¡,¡ndf,pp. 13 y s:;. )' esp. p. 21-. Esta afirm:adón debe entenderse
limit:1.da :a la docrrina pena~ Y• que en el ámbico general de la ciencii era habitual considerar qu.: l:a
<:"',lUsalidad se determina a partir d.: las leyes naturales inducri\':amenn: obti:nt<las..
En Espaib es todavía frecuente :acudir a la íórmub de la conditio sine q,m 1111h com<1supuesto mt:dil) para
determinar qué es una condiciún dd re!i'vltado,aunquc es cierto que suele reqU(:rirse que se conoz,:a ya
la t.'il.usilidad gener:d-:asi, Ct.kf.7.0Mue C1,rw,11,p.51- o al menos como wmplemcnto de la fórmub de
la condición ajustada a las leye~ naturales -así Mm PuJG. PG, pp. 21~ y ss., al qué sigue LL7:óN PENA.
r
PC, ,, pp. 371 s.-. En realidad 111formula expres:1 las -..:aracrcrístic:isque tiene que tener una condición
para ser causal {:;i la fórmula es suficientemente refinada), pero en ningún caso .~irn.:para al;reditar la
c.ausaliclad, ni siquiera como cornpl,emento_ Si no sabemos.ya que algo t!:Scondición dt: un resultado no
se ve cómo puede servir de algo suprimir in mente t:.slhecho. La información que teníamos antes Y
después. de nuestra. hipotfo\!a supresión es exacc;i.mente la mi5ma. Precisameme el conocer que algo es
una cundici6n de un resultado c:s Jo que nos permítc afirm.ir que si lo suprimiCramos t:I hecho desapa-
rece ria. La condilio sin~ qua non no es un punto de 1)1ttida p.tr:i determinar la caus;alidad, sino un
punto de llegada (y por cicrri> incluso discutible) -en este :-entído y:1ENa1su1. Ob. cit., pp. 13 Y ss.;
Rox1N cstim3. que la tesis que niega virruali<lad a la conditio sine qu-a non puede considcJllrs~ afianzada
en la ciencia penalalemana,AT, 1,§ ti, nm. 11, n. 18; en Esp:uia en escc s-.:ntido To1do LóPEZ, en -IDPGP,
1(l83, p. 231; GóMtz 8[.,dn.7., en CausaliJuJ, impu1aáñny ,ualificacúi,rpor el multadr,, pp. 26 Y ss.
TambiCn cles~t..a esta idea Rn-Es AL\..MAOO. lmp11tacuin al,jeth:a,p. 14, con mlllcip)e.$refCrenci::asbiblio-
gnífic~s -. Sobre :ilt.:rnativas a la íormufa ~ 1;1.conditio sine qua non como e.'<presión d~ lo que es la
co1usal\da<l, M.-.(:KlL Tlu Cemall of U11it'trsr,pp. 59 y s.i;.;R. W. W1m,t1T. "Cau:>ation, Rcsponsability,
Risk, Prnb:ibiliry; N::ak1..:<l and Proof: Pruning the Hr.amN:e Hu.~chby Cbrifying thc Conccpcs",
Scacistic.<;;,
en loroalan, Rrt,1~w, 73 ( 1()88), pp. 1.o, 8 y ss.; PlóPPf.,en ADf>CI', pp. 68 • y ss.
12:2 Como recuerda H;,1mw1G, n<1 cx:iste una disposición jurí<lic:1.que prohiba meramente causar la muerte
Je otro, y :.i existiera no tendría ningún sentiJo-D1i: Zutuhmmg, p. 81-
¡ 23 En este sentido, ho~· un:inimemcntc reconocido, REYr:sALv_-.11.:\IX).lmpuuuión r,bje!H.>a, pp. 11 y ss., con
múltiple~ referencias bibliográficas.
¡1 I 712 Antijuridúidad pma./y sfrtnna del dtliflJ
Antes de examinar algunas de las restricciones propuestas conviene detener-
se algo más en esta primera opción para destacar algunos puntos que pueden ser
importantes de cara a la evaluación posterior de los criterios alternativos.
Lo primero que hay que aclarar cuando hablamos de gue el tipo penal prohíbe
la causación de un determinado resultado es si con ello queremos decir que la
determinación sólo puede realizarse cuando efectivamente se ha producido el
resultado -y por tanto ex post-, o si se trata de algo que tenga sentido ex ame.
Ambas verificaciones sólo serían posibles a la vez, y coincidirían plenamente, si
se dieran determinadas circunstancias: en particular, en una situación de deter-
minación perfocta del mundo fisico pero en la que la persona pudiera actuar con
un cierto margen de libertad 12 •, conociendo además de forma perfecta el efecto
de su posible actuación u omisión. Sólo en este caso podría decirse que exacta-
mente lo mismo que se constata ex post puede predecirse ex ante. En un mundo
con estas características, el legislador que tuviera los mismos conocimientos
ontológicos y nomológicos que el destinatario de la norma podría prohibir exac-
tamente las conductas activas u omisivas del sujeto que quiere evitar, sabiendo
con certeza que de realizarse lo prohibido se produciría la lesión indeseada, y no
se produciría en caso contrario. Esta situación sería, en resumen, la de un ser
omnisciente(al menos acerca de los efectos de sus actos en el mundo) y libre para
actuar u omitir. Por tanto, una situación irreal.
Si en esta situación simplificada se introducen otros sujetos con las mismas
características, la situación se altera de una forma perceptible desde el punto de
vista de la determinación causal. En concreto, se introduce un primer factor de
indeterminación, de manera que cualquier sujeto, incluso con conocimientos
ontológicos y nomológicos plenos acerca de la realidad, ya no podría conocer
exactamente el efecto causal de sus actos siempre que otro sujeto también libre
pueda interferir en el curso causal. En este caso el propio legislador seguiría
pudiendo emitir normas en las que se prohibiera a cada sujeto determinadas
acciones, pero siempre teniendo en cuenta que ya no habría una relación directa
entre el cumplimiento o incumplimiento de sus prescripciones y la consecución
del estado de cosas que quiere obtener. El cumplimiento por A de su norma sólo
evitaría con certeza el resultado R si a su vez B, que también puede interferir en
la realidad, no actúa de forma que provoque el resultado. Y viceversa, incluso un
incumplimiento por parte de A de la norma que le incumbe podría no producir
el resultado lesivo si B actúa de determinada forma. En este caso tendríamos una
124 Ello nos sitúa, una ,·ez mis, ante el problema de la libertad del hombre}' su relación con la responsabi-
lidad, al que y3.hice breve mención -supra capítulo octavo, n. 2-.
 dd lurhoy co,iteniMdt la normade condu,·:a 713
Valo,aciO'njuridica
situación con un factor de indeterminación (el comportamiento libre de otro)
que no puede ser conocido perfectamente por los demás (ya que en ese caso
dejaría de ser libre). Este factor de indeterminación sería sólo parcial, en la medi-
da en que incluso el comportamiento libre es un comportamiento motivado, y
como la mayor parte de los motivos, deseos e intereses de los sujetos son comu-
nes, es fácil encontrar regularidades que permiten formular leyes estadísticas
inductivamente obtenidas. El resultado, suficientemente conocido por cualquie-
ra, es que podemos prever el comportamiento de los demás con distintos grados
de eficacia -muy alta en algunos casos, y escasa en otros-, pero en general muy
aceptable (lo que en el fondo es L-asiuna condición evolutiva de nuestra existencia
como entes sociales).
Pero ni siquiera la situación anterior es real. Además de no tener más que un
conocimiento probable de las acciones ajenas, tampoco tenemos conocimientos
ontológicos o nomológicos plenos acerca de la realidad inanimada. Nuestra capa-
cidad predictiva es, por ello, doblemente limitada. Ello no quiere decir que no
podamos hacer pronósticos más o menos fiables acerca de los efectos que pueden
tener nuestras acciones, sobre todo miradas a corto plazo, sino que, en todo caso,
se trata de pronósticos probables, y por ello falibles.
Tratándose de acontecimientos singulares nuestra capacidad predictiva no
llega muy lejos. Puede hacerse una proyección más o menos exacta de los aconte-
cimientos genéricos a largo plazo -por ejemplo, el crecimiento probable de la
población, la desaparición de alguna especie, etc.- pero es imposible hacer una
predicción acerca de los efectos concretos de la mayor parte de nuestras acciones
a largo plazo. Cada hecho que realizamos, o cada omisión con la que dejamos que
la realidad siga su curso, abre una constelación de infinitas posibilidades nuevas,
que se entremezclan con las acciones de los demás, y que hacen literalmente
imposiblepredecir la importancia de nuestra aportación exacta a una situación
concreta diferida en el tiempo. Ello no significa que nuestras acciones sean
valorativamente "neutrales" (por mucho que sea cierto que en una dimensión
temporal lo suficientemente amplia no podamos establecer líneas causales defi-
nidas entre los acontecimientos disvaliosos y nuestras acciones), pero sí nos obli-
ga a limitar el campo de análisis.
Afortunadamente la naturaleza instrumental de la norma pone un límite au-
tomático a nuestras elucubraciones. Aunque en el fondo se trata de lograr una
mejor estructura social a largo plazo -más feliz, más justa, más igualitaria-, y la
continuidad en el tiempo de las instituciones y los sistemas jurídicos permiten
ese tipo de proyecciones, la norma singular, y especialmente la norma penal, tie-
ne un alcance mucho más limitado. Basta con fijar ciertas realidades valiosas -lo
que en derecho penal se denominan bienes jurídicos-, protegerlas frente a accio-
¡ 14 AntijuridUidad pt.naly si.sumadel tklitr,
nes en las que la conexión del hecho y el resultado se ajuste a la dimensión del
hombre, y prever reglas de solución de los posibles conflictos de intereses entre
bienes. Eso es lo que está en la mano del legislador, y llevándolo a la práctica -
esto es, generando las condiciones de cumplimiento de las normas- se puede
tener la certeza de que, no sólo en una visión a corto plazo, sino también a la
larga, el efecto beneficioso se conseguirá 12 ;.
Es en este punto donde entran en juego los juicios de probabilidad,que, tra-
tando acerca de la posible producción de males, pueden denominarse juicios de
peligro.La evolución del derecho penal desde la óptica del resultado a la del peligro
de la acción responde a esta idea elemental, que se hizo patente en la historia por
cuatro vías que confluyeron en un resultado común y que ya hemos examinado',¡;:
en primer lugar, al establecer restricciones a la causalidad en la imputación de
resultados; en segundo lugar, a la hora de delimitar el contenido del delito
imprudente como infracción del deber de cuidado; en tercer lugar, en el examen
de las situaciones de jllstificación valoradas ex ante; y en cuarto lugar, a la hora de
encontrar límites a la punición de la tentativa.
Pero la sustitución (necesaria) de la acción lesiva por la acción probablemente
lesivaen la determinación del contenido de la norma introduce una modificación
esencial que no debe olvidarse, y que tiene consecuencias decisivas en el juicio de
anti juridicidad: lo que se prohíbe, y por tanto a la vez lo que se sanciona, no es ya
una acción que efectivamente sea lesiva, sino tan sólo una que, con arreglo a
cierta evaluación, pueda serlo.
¿En qué afecta esta idea al juicio de antijurídicidad y a su distinción de la
culpabilidad? En nada, si se puede encontrar un significado para el juicio de
peligro de la acción que permita mantener los presupuestos elementales del
modelo de la distinción; en todo, si ello no es posible. Creo que esto segundo es lo
que se da en la realidad.
Para que la fijación del contenido de la norma en un juicio de peligro de
producción del resultado pueda cumplir las funciones que se atribuyen a la
antijuridicidad en el modelo de la distinción es preciso que se cumplan las si-
guientes condiciones: primera, que el juicio de peligro tenga un contenido obje-
tivo diferenciado de las circunstancias de imputación; segundo, que este juicio
125 Narur1lmcntc el dccco será hencflcioso pau el emisor de b norma, g1.u:es quien b crea y la impone..
lo sea pani lus ciudadanos, que participen en la daboración de las leyes, st"rá
Sólo cuJndo adt:trras:
ademas un sistema justo moralmente "álido. Normalmente elJo se m:mifiesta en i;l cumplimiento es-
pontáneo)no coactivo, de lasnormas. Acercade las dificultadesque plante-a.112,•2loracióndr acciones
la dimensión temporal, cfr., por ejemplo, Mom:.r..PTinúpUiEthlca, pp. t SJ y SS.
u6 Sdpra capítulostpti1110.
 rkJhuhoy ,onttnido Je /u norma de ,o,iducta 715
Valr>ratitinjuridica
refleje el desvalor material del hecho desde la perspectiva de su lesividad para los
bienes jurídicos, y no el juicio sobre el autor; tercero, que tenga un contenido
general, intersubjetivo, de manera que su infracción sirva de condición de aplica-
ción de las normas dirigidas a terceros; cuarto, por último, que sirva para dar
contenido también a la norma de la tentativa.
Se trata entonces de examinar las distintas posibilidades que se ofrecen a la
hora de concebir el juicio de peligrosidad de la acción, y para ello hay que aten-
der al momento del juicio, a quién lo realiza y utilizando qué conocimientos.
1. La primera alternativa, que puede descartarse inmediatamente, es la que
fija el juicio de peligro en un momento posterior a la realización del hecho. Si la
norma intenta influir en el comportamiento del ciudadano sirviéndole de guía
para la acción, debe dirigirse a él antes de la realización del hecho 127 . Después,
por definición, llegará siempre tarde 128 •
Ahora bien, ello no quiere decir que en el contenido de la norma no puedan
aparecer circunstancias cu ya presencia no pueda ser captada con seguridad por
el autor, sino que dependan del azar, como puede ser la producción de un resul-
tado. Ello está estrechamente relacionado con el problema de la punibilidad de
actos no lesivos, como la tentativa o los delitos de peligro, por lo que, para no
desviarnos excesivamente del tema, será tratado entonces 129 .
2. Sea cual sea el contenido de la prohibición, ésta sólo puede operar ex ante.
Pero si la prohibición es de realizar actividades peligrosas, es necesario determi-
nar quién, y con qué conocimientos, mide la peligrosidad del comportamiento.
Tradicionalmente a esta pregunta se contesta mediante el denominado pronósti-
co posterior objetivo'lº, desarrollado por los autores que defendieron la teoría de
la causalidad adecuada 1 J 1 , según la cual el juicio lo realiza el juez en un momento
posterior a la acción, pero teniendo en cuenta los conocimientos generales even-
tualmente complementados por los conocimientos especiales del autor, y todo
127 En esre sentido, poreJemplo,.M!R PL-Iu. "La perspectiva tx anu enJerei:ho penal", en.-JDPCl'1 1983, pp.
6 y ss. y p. 11.; REYE:S /mputaúón objetiva, pp. 138 y ss., con rtfere~cia<; adicionales
AL't.>,ll-HX).
128 F.n relación con las normas defensivas de terceros esta solución produciría la siguiente par;i.doia: por un
lado la condición de aplicación de la norma defensiva seria la actuación anti Jurídica del sujeto, pero a ia
vez la acción defensiva pri•,aría a la agresión de su carácter ancijurídíco al impedir que st plasmara en un
resultado. L:i :it::ciónsería antijuridica sólo si efectivamente llcg:1ra a concretarse en lesión, con lo cual
nunca estaría justificada su interrupción preventiva.
129 lnfra, D, 3.
130 Crítico con esta <lenominación,J-\KOBS.AT,§ 7 nm, 32 y nota. 52, al que sigue RoxJN. AT,§ 11, nm. JS,
n.77
131 Sobre dio, por todos, G1MHERN,rf ÜRDEIG.Dtlitos cualific(l.dor
pQrd rtsu!taJQy wmalWad, pp, 2-5Yss. Y
esp. 31 yss.
716 Antijuridicidadpmal y simtna del ddito
ello en el momento de realizarse la acción (e.r ante). Dejando por ahora de lado el
problema de qué conocimientos se valoran, quisiera aludir brevemente a la per-
sona que debe realizar el juicio.
La opinión general en este punto es que el juicio de peligro lo realiza el juez
poniéndose en el lugar del autor, y actuando en la posición de un espectador
objetivo. Evidentemente con la remisión al juez tan sólo quiere decirse que es
éste quien tiene la misión de determinar si un hecho es subsumible en una nor-
ma, pero no de crear la norma. Sólo el legislador decide cuál es el contenido de la
norma, aunque para determinarlo, si actúa racionalmente, deba contar con las
circunstancias de sus posibles destinatarios. Luego, es el juez quien juzga si el
hecho se adecua a lo previsto. Pero ello sucede en todo delito, y no sólo en los de
resultado, y no por ello se alude al juez en la determinación del comportamiento
prohibido. Si en este caso aparece el juez (representando a un espectador objeti-
vo) es, en primer lugar, porque en los delitos de resultado, en los que se prohíben
acciones peligrosas, la ley no puede fijar de antemano todas las infinitas circuns-
tancias del hecho prohibido, por lo que la labor de determinación debe hacerse a
partir de la concreta situación enjuiciada; y en segundo lugar, y esto es lo más
importante, porque el juicio de peligro es un juicio relativo,esto es, la probabili-
dad de producción de un acontecimiento incierto depende de los conocimientos
que se manejen en el pronóstico, y ello hace pensar que es al juez a quien corres-
ponde la evaluación tomando como base conocimientos generales y del autor.
El hacer referencia al juez puede resultar irrelevante, pero también puede dar
lugar a ciertas confusiones. Debe quedar claro que la evaluación del hecho peligroso,
que constituyeel co1ltenido de la norma, la realiza el legislador. Ello no quiere decir,
sin embargo, que la norma tenga un contenido absoluto. La norma se formula para
servir de guía en situaciones reales a sujetos que carecen de omnisciencia. Por ello,
bajo una única expresión legal -"está prohibido matar"- hay múltiples normas
singulares que prohíben diferentes acciones concretas en situaciones tipo. La
prohibición es relativa a un nivel de conocimientos dado. Por eso es necesario que la
conducta peligrosa se formule para unos determinados conocimientos. Al constatar
el juez la adecuación al tipo debe determinar, ante todo, qué conocimientos son los
relevantes, para así subsumir el hecho bajo la norma respectiva.
Corresponde ahora determinar el punto nuclear del problema de la gestación
de normas en situaciones de incertidumbre, que no es otro que precisar cuál es el
comportamiento peligroso prohibido. Y ello requiere contestar a dos preguntas:
primera, ¿qué conocimientos deben tenerse en cuenta para evaluar la peligrosi-
dad de la acción?; segunda, una vez determinada la peligrosidad de la acción, ¿se
condiciona la prohibición a la existencia de un nivel de riesgo?
 VaJoraáónjuridic~ dd kedto y llmtenidr, (U la norma de amduclll
a, JUICIO DE PELIGRO Y CONOCIMIENTOS
Aunque a la hora de fijar los conocimientos que integran el juicio de peligro las
opciones son múltiples, prácticamente podemos reducirlas a tres: partir del co-
nocimiento máximo posible; utilizar el conocimiento más limitado de un hombre
medio con ciertos correctivos; o acudir al conocimiento del autor del hecho. En
realidad ninguna de las tres suele presentarse en un estado puro.
i. La opción que intenta minimizar el efecto relativizador de la prohibición
que entraña el cambio de la acción lesiva por la peligrosa es la que fija la peligro-
sidad tomando como referencia el conocimiento máximo disponible en el mo-
mento de realizar el hecho. Sólo serían típicas aquellas acciones de las que pueda
preverse conforme al saber general de la humanidad que van a producir el resul-
tado disvalioso.
Una solución de este estilo, aunque matizada, es la que proponen en España
Cono y V!VES para determinar la tipicidad en los delitos de resultado' 32 . En su
opinión, es preciso distinguir entre la relación de "causación" y la de "causalidad".
La primera sería una relación mtttertal por la que "un estado de cosas produce
determinados resultados", mientras que la segunda sería una relación idwl que,
"dado un estado inicial de las cosas y la operatividad de una o varias leyes genera-
les, permite predecir la ocurrencia de determinados eventos"'JJ. Aunque estos
autores proponen la distinción como forma de superar incongruencias sistemá-
ticas de la doctrina al tratar de la causalidad, lo que se demostraría especialmente
en el análisis de la causalidad en la omisión, y aunque es cierto que algunos de
estos problemas efectivamente existen, la alternativa que proponen no sólo no
contribuye a despejarlos, sino que genera algunos nuevos' 3-l. Pero para el proble-
132 PG, pp. 388 y ss. Otras refe'rencias puedt:n ,·erse en Esouv,\ G11.1,;GORI.la pu.<stam pel:'gmde bienes
juridiwi: en dcru/u, penol, pp. 85 y SS.
IJJ PC. p, 388.
134 Creo que la distinción d..: causalid:uJ 'i c:m~ación reposa en un malentendido. Ciertamente, de~de la
crírici de HuME, el concepto de c:rnsalida<l ha perdido una parte de s:u fuerza corno categoría corres-
pondiente al mundo del ser, pero ello no impide qui: sea un conccpco utilizado habitualmente por !~
ciencia y que teng3 un perfil sobre el que hay al menos ciertos puntos de acuerdo. Pues bien, si se
admire, como Couo DEL Ro~.-'tl. y V1vEs ANTÓN,la existencia de un concepto material <lecausación, ello
no puede entenderse más que en un sentido: como vinculación entre acoatecimientos somdida a leyt:s
naturales. Pero esta suhsunción bajo leyes es lo que ellos califican de relación ideal Je causali<lad (no de
causación), con lo (.-Ualdisocian en dos relaciones distint3s, y adem:is material una e ideal la otra, lo que
no es más que una única relación m:iccriid. E.,;mis, saJ..-oque se caiga en un extraño solipsismo, es
c\·idente qtt-t::ant~deque el primer hombre apareciera sobre la tierra y pudiera formular alguna propuesta
de !ey natural ya existia. la relación de causalidad material (si es que tal cos;a existe en absoluto, que es
algo que aquí no se discute y que estos autores dan por presupuesto).
7r7 718 Antijundiúdad ptnaly sistema dd dd1lo
ma que estamos ahora examinando sólo nos importa cómo conciben estos auto-
res la así denominada relación de causalidad, ya que ésta es la que ofrece el filtro
para delimitar el comportamiento típico.
Para evitar la anticipación de elementos de la culpabilidad, que en su opinión
se produciría si el juicio se realiza conforme a lo "predecible" por un hombre
medio, proponen la siguiente fórmula: "existe causalidad cuando las consecuen-
cias de la conducta pueden ser previstas por un espectador imaginario, situado
en el momento de la acción y provisto del conocimiento del autor y de todo el
saber público de la humanidad" 1Js.
Esta solución tiene alguna ventaja aparente, pero demasiados inconvenien-
tes, como parecen reconocer los propios autores que sólo se atreven a calificar su
propuesta de mero punto de partida para la solución del problema. Ente las apa-
rentes ventajas, que un examen más detallado muestra que tampoco lo son, hay
una que me parece especialmente reseñable: el carácter (casi) absoluto de la pro-
hibición, que sirve para mantener uno de los presupuestos teóricos de la norma
entendida como modelo intersubjetivo de fijación de comportamientos. En prin-
cipio, según esta tesis un hecho prohibido lo es para cualquiera, sean cuales sean
sus conocimientos, de manera que no podría darse el caso de un mismo hecho
prohibido para A y no para B.
En realidad, incluso esta ventaja se ve en parte contrariada por la limitación
que hacen a los conocimientos públicos de la humanidad, lo que a su vez les
obliga a añadir al conocimiento de toda la humanidad también el del propio au-
tor, en previsión de que éste tuviera un mejor conocimiento privado. Con ello la
Cuestión distinta es cómo conocemos nosorros las leyes naturales y cómo nos \'alemos de ellas para
prosperar como seres en el mundo. La~leye...:;naturales se obtientm mediantt: un procedimiento inductivo
basadíl inicialmente en la mera obsernción de regularidades entre acontecimientos (este proceso se da
también de- mant:ra :automática en los animales, ya que forma parte de su capacidad de adaptación al
r
medio), posteriormente mediante;:el método científico de experimenración, que es una •wariedad ela-
borada del pem-amicmo inducti..-o básico. Pues bien, es posible que por estos métodos lleguemos a la
conclusión de que existe una determinada ley c.i.usal que nos permit~ predecir acontecimientos fururos
que resultarán d~ nuestras acciones. Ello en realidad no es más que una rroyección probable de una ley
natural que suponemcr.; real. Por tanto, tampoco aquí se trata de una relación ideal, sino de un.a pro-
puesta, más o menos fundada, de relación material. Como estas propuestas son codo lo que tenemos
para guiar nue~tro oomportamiento, a,ruaremos racionahncnce siguiéndolas:, pcs:e a constarnos que
pueden ser erróneas (precisamente la critica de HUME puso de relieve que ninguna proyección inductiva
sobre una supuesta Jey natural equi,·alea la demostración de dicha ley, por muy largas y sin excepciones
que :;can las regularidades sobre las que se asiente la ley natural).
Si aplicamos \o anterior al problema dt- la causalidad en la omisión, vemos que no se presenta de forma
distinta.que en la acción, y desde luego que no es que en b omisión sólo haya rdación de causalidad y no
de causación, como sugieren C.OHúl>l:1.-RoS."'-l y V1vr:.sA"-TÓN.
135 PG, p. 392
 ValoracilJ'nJuridica
dtl huho y contniidode la norma dt tondlltttJ 719
delimitación de la tipicidad no sólo resulta relativa en el tiempo (algo que los
propios autores reconocen y a lo que, correctamente, no dan importancia' 36) sino
también en un mismo corte cronológico respecto de quienes tengan saberes pri-
vados mejores que el resto de la humanidad (y ello en el caso de los conocimien-
tos ontológicos es muy habitual). Con ello se pierde la única ventaja que pudiera
tener este planteamiento (que por lo demás, y como veremos en seguida, sería
una exigua ventaja) y sólo quedan al descubierto los inconvenientes.
El inconveniente principal de esta solución es que no puede cumplir ninguna
función relevante de las atribuidas a la tipicidad. Para el sujeto destinatario de la
norma no pueden servir de guía para la acción los conocimientos, no ya de un
hombre medio, sino nada menos que los de toda la humanidad. Qi,e la tipicidad
del hecho de unos padres cuyo hijo recién nacido muere de muerte súbita de
causa desconocida dependa de que, por ejemplo, cuando realizan el hecho
desencadenante de la muerte (u omiten la acción que podría salvarle) se haya
publicado en una revista extranjera un artículo científico que demuestre la rela~
ción causal entre el hecho, hasta entonces considerado inocuo, y la muerte, resul-
ta, por lo menos, extraño. Si de los conocimientos nomológicos pasamos a los
ontológicos, lo inadecuado de esta solución se hace aún más patente. Si quien
conduce cuidadosamente llevando un pasajero introduce la rueda en un profun-
do bache, que no se percibe a simple vista, perdiendo el control y causando lesio-
nes a su acompañante, la tipicidad dependería de si era públicamente conocido
que existía tal bache o no (por cierto, ya plantea problemas saber qué se entiende
por saber público),más que del hecho de que él actuara conforme a las normas de
cuidado del tráfico. Por otro lado, la remisión a la culpabilidad no permitiría
solucionar todos los problemas, ya que la determinación de la antijuridicidad del
hecho cumple, según la doctrina, importantes funciones de cara a la actuación de
terceros. Por último, la verificación por el juez del hecho antijurídico se conver-
tiría en una tarea poco menos que imposible.
Un último dato que hace a esta propuesta inadecuada es que tampoco sirve
para justificar la punición de la tentativa. Como el argumento es también aplica-
ble al caso próximo allí será examinado.
En conclusión, esta propuesta ni sirve como un criterio intersubjetiva gene-
ral que permita una única evaluación del hecho, ya que los conocimientos espe-
ciales privados siguen teniendo relevancia en la tipicidad, ni puede actuar como
guía individual para el sujeto.
136 ldcm y n. 37.
72.0 Anttjun"drádadpenal J' sÚJtmadtl delito
ii. La segunda alternativa, con mucho la más extendida entre la doctrina,
determina la peligrosidad de la acción prohibida con un criterio objetivo en el
que se utilizan los conocimientos de un hombre medio del círculo al que perte-
nece el autor, complementados con los conocimientos especiales de éste'l7.
A esta fórmula se ha llegado principalmente a través de las teorías destinadas
a buscar restricciones a la causalidad en la imputación de resultados. Dichas res-
tricciones operaron desde un principio con la idea de adaptar el contenido de la
prohibición a la capacidad predictiva del hombre, y por eso la peligrosidad ex
ante de la acción se convirtió en el centro de la mayor parte de las propuestas.
Como ya hemos visto, primero a través de la teoría de la causalidad adecuada y
después a través de la teoría de la relevancia y la de la imputación objetiva, se ha
impuesto de forma dominante la idea de que, antes de examinar la culpabilidad
del autor, para poder "imputar" un resultado lesivo a la acción de una persona es
necesario que en el momento de llevarse a cabo la acción ésta apareciera como un
comportamiento peligroso, jurídicamente desaprobado (esto es, que supere el
riesgo permitido) y, por último, que tenga su concreción en el resultado típico.
Esta construcción, en principio ligada a la solución de los problemas propios
de la imputación de resultados disvaliosos a una acción, se ha ido independizando
de su origen. Como los criterios de imputación de resultados operan sobre el
desvalor objetivo de la acción, entendida como peligrosidad ex ante, sin;en no
sólo para permitir la imputación de un resultado lesivo, sino también para carac-
terizar la propia acción como indeseable desde la perspectiva de la norma. La
creación de un riesgo del resultado que además esté jurídicamente desaprobado
r37 Son di:ttintaslas fórmulasque se han utilizado históricamentepar;¡definir el nivel de nloración obje-
tivo que aparece en d centro de estas propue!.tas.Se ha hablad()de un hombre "medio", "diligente",
"prudente'',de un "espectadorobjetivo"',etc, -sobre ello, con múltiples referencias,Rt:YrJ; A1.v~R..\DO
lmpu1aciOnobjetiva, pp. 1 ro r ss.-. Sin embargo, Rr.ns entiende que estas soluciones son "cx:tra-
normativas",y opta por una concepdón "normarh-a"no basada en lo que fácticamencealguien pudo
hacer, sino en lo que debió hacer conforme a normas y atendiendo :1Irol específico que desempeña
como ciudadanoen la sociedad -ibíd., pp. 116 y ss.-. No creo que haya ninguna diferenciaverdadera-
mente apreciableentre esta extendida propuesta y las anteriores, Todos ellas tiene un componente
fáctico -parten de lo que en principio le es posible haceral sujeto (o, al menos, deberlanpartirde ello}-
y un componente normativo-delimitan dentro de lo posible lo debido-. Lis referenciasal hombre
medioo prudente o al espect3dor objetivoson, paraquienes las usan, referenciaseminentementenor-
mativas,Precisamenteel nivelde tal hombre se comacomo modeló -<orno norma- y por él se mide la
actuacióndel sujeto singular.No hay,por ello, diferenciassustantivas,sino sólo de de11ominación (:yde
desarrollo)cuando, en lugar de aJhombre medio o prudente, se apela a los roles sociales dd individuo
o a su posición de garantecomo hace por ejemploJ... Kons-Estudio1, pp. 211 y ss-; del mismo, La impu-
tación()bjetivatn d~reth,1pena/1 pp. 11.4y ss. y esp. 131 y ss.-, o cuando se acude 1 como es habitualen la
imprudencia,a las reglasde cuidadoobjetfras,como hace, por ejemplo, PARWES c... 1 que critica
s,:.,N<)r-.:
el criterio del hombremedio -El ru,go pumitidc, p. 297-y se remftt:a criterios.normat:ivo1, derindos de
reglas de conducta (reglas de cuidado) vigentes eri los diferentes ámbitossociales -pp, 109y ss.-.
 Valoraádnjuridicadel Jutltoy contenukJ
de la m>rmade crmdum,
se convierte así en el elemento central que permite calificar la acción en el mo-
mento de llevarse a cabo como acción prohibida. Ello enlaza a la vez con el crite-
rio habitual para evaluar las acciones imprudentes, y permite de alguna forma
restablecer una plataforma común para la acción objetivamente prohibida, que se
había roto con la teoría finalista.
Con ello se logra restringir de manera drástica el alcance del tipo objetivo. Los
criterios de imputación de resultados, y en particular la creación de un riesgo jurí-
dicamente desaprobado, se convierten en criterios delimitadores de la tipicidad'J 8•
La concreción del tipo objetivo en torno a un juic~ode peligro objetivo tiene
importantes ventajas, como muestra el generalizado recurso a esta idea en toda la
evolución moderna de la teoría del delito, pero también plantea inconvenientes, de
los cuales sólo algunos han sido solucionados mediante un refinamiento de la propia
teoría. Veamos muy sucintamente las ventajas para luego destacar los problemas.
Las ventajasprincipales de centrar el componamiento prohibido en el desvalor
objetivo de la acción o desvalor del peligro tomando como referencia al hombre
medio serían las siguientes: en primer lugar, con ello se delimitaría el comporta-
miento prohibido respecto a lo que resultaría de la aplicación exclusiva de la teoría
<lela equivalencia de condiciones; en segundo lugar, esta restricción se haría en el
propio comportamiento típico y no en la culpabilidad; en tercer lugar, al utilizarse
un criterio objetivo quedaría a salvo el carácter intersubjetiva que debe caracterizar
al hecho prohibido; en cuarto lugar, con ello la norma se humanizaría ya que, a
diferencia de la pum prohibición de resultados, aquí la norma no estaría pensada
sólo para seres omniscientes, sino que se pondría al nivel de lo que es exigible
prever a un hombre medio; en quinto y último lugar, este criterio permitiría tam-
bién establecer restricciones adecuadas en la punición de la tentativa, que no con-
sistiría en realizar cualquier acción con la intención de producir el resultado, sino
sólo aquellas acciones creadoras de un riesgo jurídicamente desaprobado.
De estas ventajas quisiera hacer unas breves observaciones como preludio a
la exposición de las objeciones: de la primera y la segunda, que lo son indudable-
mente, pero sólo respecto a otras soluciones que no permitan tal restricción; la
tercera me parece absolutamente nuclear, pero creo que esta teoría no está en
condiciones de brindar tal criterio objetivo, pese a su denominación y a cómo la
ven sus defensores, aunque también es verdad que ninguna teoría puede hacerlo;
también la cuarta me parece una circunstancia fundamental, y resulta indudable
que hay algo de cierto en ella, pero también en este punto creo que esta teoría en
último extremo fracasa; en cuanto a la quinta, desgraciadamente el problema de
138 Sobre to<lo dio, supra capitulo séptimo, 11.
721
7z.z AnriJUridiádadpenal y .iirtrmadd deliro
la tentatfra tampoco se resuelve mediante la exigencia de un juicio de peligro
objetivo, por mucho que así lo haya pretendido el legislador español al crear el
artículo r6 CP (si es que es ésta la interpretación que hay que darle}.
En cuanto a las objeciones,las hay de diferente naturaleza, y algunas me pare-
cen decisivas.
Comenzaré por una objeción que no es de fondo, sino de denominación, pero
que puede tener importancia de cara al correcto enfoque del tema. Independien-
temente de que el papel central que ha adquirido en la discusión moderna la
peligrosidad de la acción se deba en gran medida a la teoría de la imputación
objetiva, lo que se ventila aquí no es la imputación de un resultado, ni siquiera la
de una conducta a su autor, sino la determinación del comportamiento prohibi-
do esto es la fijación del contenido de la norma de conducta por parte del legis-
lador. La 'creación de un peligro jurídicamente desaprobado es un requisito
genérico de la acción prohibida que dehe concurrir en todo delito: en los de simple
actividad y en los de resultado; en los de peligro, sean cuales sean, y en los de
lesión; en la tentativa y en el delito consumado; en el hecho doloso y en el impru-
dente (lo que evitaría la poco elegante y potencialmente muy confusa reiteración
de categorías al examinar primero la imputación objetiva y luego la infracción del
deber objetivo de cuidado en el delito imprudente); en el activo y el omisivo' 39 .
Todos los delitos tienen una idéntica finalidad: evitar la producción de ciertos
estados de cosas jurídicamente desvalorados (lesiones no justificadas de bienes
jurídicos), y todos operan sobre situaciones de incertidumbre parcial acerca del
efecto lesivo de las acciones. En este sentido me parecen especialmente atinadas
las observaciones de los autores que, primero, han reconocido que lo que se exa-
mina en la imputación objetiva (en la creación del riego desaprobado) no es sólo
un problema de imputación del resultado en los delitos del mismo nombre'•º, Y
segundo, especialmente la de quienes han propuesto desligar el problema de la
imputación "objetiva" de resultados'•' del de la determinación de la acción típi-
REYESAL\'1\J.M)O. 1t»puiat1ótJ
139 Asl, e1:prc:sarncmc:, obfetiva, pp. 78 y ss. y esp. 81 y s., aunque manteniendo
la denominación¡.,.imputación ob;eriva"
140 Supr.1,capírulo~ptimo, n.
1 ,p EntrecomiHo"objeti\'a''porque no creo que b imputación de resu,udos sea un problem:ade im~tar
ción OOjeti,•a,sino subjetiva.En general, como ya comenté al examinar.1l~nas distinCtoneshisróncas,
me parece que el término "imputación"debe reserv.miepa111 la del)()minadairnputaóón subjeti,'a-b.
antiguaimpuiatic mor11lis-.Pindójicamcnte, en los inicios de la teoría de la imputaciónobjefr,.aestaba
claro que se tratabade imputa(..;Ón dt un hecho a su autor. Ln este sent)óo, d propio Larenzafirm3ba.:
"Como imputaciónobjeri,•aaludimos al juicio sobre sí un acontecimientopuede considerarse hecho de
un sujew" -Hn;e.u Zuruhnungslchrt,pp. 60 y ss., cit., p. 6o--,y poco despuesinsistía:"La imputación
no significa otra cosa que e) intento de del¡mit3rel hecho propio de! acomecimiemocasual"-ibtd,, P-
61-. lncluso hoy es habitualestacaraaeriuci6n-Rt'.YES A1.'v'AKA1>0, en AOf'C1•, 199:2,pp.933 yss.; lmpu-
 VaioraciónJu,ídi&a
Jei huhoy umunido de fa normadt:t8rtducta 723
caq', aunque con ciertos matices que no recogen estos autores y que me parecen
esenciales. En este sentido PAREDES indica cómo tras la idea de riesgo permitido
se encuentra un juicio valorativo del legislador y no un juicio de imputación'•l.
Aunque la idea me parece en lo sustancial correcta, es preciso recordar que la
valoración es relativa, esto es, que el legislador crea sus normas de conducta
pensando en sus destinatarios y por ello ajustándolas a sus capacidades. Por ello
el contenido de la norma no refleja "la" valoración jurídica del hecho desde cual-
quier perspectiva, sino "una" valoración del hecho desde la óptica de lo que se
puede esperar del sujeto. En este sentido la valoración queda condicionada por la
posibilidad de imputación subjetiva, algo que P,\RWESno acepta, pese a admitir
también un cierto grado de relatividad de la prohibición' 44 .
En cuanto a las objeciones defondo, están relacionadas con la forma de deter-
minar el comportamiento peligroso que es objeto de la prohibición normativa, y
en particular con la valoración de la peligrosidad de la acción según los conoci-
mientos y capacidades de un hombre medio o de un hombre ideal del círculo al
que pertenece el autor, eventualmente complementados con los especiales del
autor. Siguiendo las pautas marcadas en este trabajo, examinaré primero si este
criterio puede servir de base para la determinación del contenido de la norma
entendida como directivo de conducta, y después si puede cumplir la función de
valoración intersubjetiva que permita utilizar la infracción de la norma así enten-
dida como presupuesto de aplicación de normas dirigidas a terceros.
1. En cuanto a lo primero, el análisis de la norma que más arrib.~he realizado casi
debería hacer innecesario el examen de este primer punto. El emisor de la norma
tacuin(}hjf:liva,pp. 4 y ss.-. Ello no es extraño si se piensa que inicialmente L.~xi::r-.·z
concibió esta teoría
como desarrollo de Lade HEGr.L,que era una teoría claramente subjctiv:i de 12 imputación. Lo que
suced~ es que LA~F.Nl traicionó rápidamente es.te plantcamicnro, ya que su imput:i.ci6nno cr2 a un
sujeto en par(icular,sino imput2ción a un hombre medio
142 Especialmente,FR1sc11-Tatbtstawismiijllg1.s VirhalunundZuruhnungt.ksErfoigs,pp. 33 Y ss., Y 1'ip8penal
t imputaeliin objetivfl,esp. pp.9S y ss., y entre nosotros PAREDESÚST.'tiióN.El rit!l()permitido,PP.49 y ss.
Lo que no quieredecir,como parececbraentcnder Rox1N-AT, § 1I, nm. 46--, que con ellose desliguen
amb:iscuestioneii.La imputaóón del resulradoa su .1ucorsólo es posiblecuando¡¡qué!sea unaconsecuencia
de la infracdón dd t:ommido de la norma. OestacaRú'"-IN por Olrofado la ~lariva intr:iscendenóa<le1~
cuestiónnomirul,y elloei;: cierto,pt:roamhit:nlo es queel s1srem:1jurídtcodebeconsrruirse sobrecategorías
cuya denominaciónr~nda a su verdaderoo.n,tenido.,y que con el tntrunientode est.a cuestión ~jo el
rótulode imputaciónobjetiva,no sólo no st!respetaesta idea, sino qut!dio puet.kdarpie a consn-uccioncs
como lasdelpropioRox1Nque niegan el alcancegeneral.del problemay lo concentranen b determinación
de la úpicidaden los dditos de resulrado.
143 El r-Ít:$fQprrmitidq, pp. 49 y SS., y 6o.
144 Ibíd., pp. 122 y 273, por ejemplo. Pero repáreseen que, al menos en los c:asosde ausenciade acciím, :-e
esta admitiendoque el contenido de la norma, la ,,aJoración, depende de bs condicionesde imputa.ción
subjetiva. Sobre ello volveréen brt:ve.
72.-4 Antijuridicidadpenal y .u"suma
d~Jd~lito
puede tener una idea clara acerca de qué tipo de comportamientos o de sucesos quie-
re evitar, pero mientras su instrumento de acción sean las normas jurídicas no le
queda más remedio que adaptarse a las circunstancias del destinatario cuya conducta
aspira a influir. Si los deberes jurídicos pretenden ser algo más que la expresión de
una valoración del legislador (esto es, mientras nos movamos en un uso propiode las
expresiones deónticas), sólo son concebibles en circunstancias de capacidad del
destinatario para realizarel comportamiento prohibido, en los términosarriba descritos.
Por ello, la referencia a lo que podría hacer un hombre medio, o al supuesto deber
objetivo impuesto por normas generales de cuidado, resulta perfectamente inútil para
quien no se encuentre en dícho nivel, además de injusta.
Es inútil porque, por propia definición, si el destinatario concreto de la pro-
hibición no tiene al menos los conocimientos y capacidades del hombre medio,
una norma que le indica que debe ajustar su conducta a ellos no le puede servir
de guía para la acción. Se le pueden dar todas las vueltas que se quiera a la nece-
sidad de buscar a la norma un contenido intersubjetivo o general, pero, desde la
óptica de lo que se puede conseguir con una norma de otro, apelar a los conoci-
mientos o capacidades de un tercero o fijar el deber individual por una norma de
cuidado general que presupone conocimientos o capacidades que el sujeto no
posee es condenar la norma al fracaso'4;_ En realidad tal cosa es generalmente
reconocida, ya que la responsabilidad del sujeto menos capaz se excluye más
adelante en la culpabilidad, pero la cuestión es que estas circunstancias deben
excluir ya la posibilidad de que nazca un deber jurídico, al menos mientras la
norma se entienda como un directivo de conducta. Otra cosa es que el hecho
merezca una desvaloración jurídica que pueda tenerse en cuenta de cara a terce-
ros, a lo que haré referencia en el punto 2.
Pero es que, además, la solución es injustadesde la perspectiva del principio de
igualdad real. Exigir a alguien por lo que pueden hacer los demás contradice principios
éticos elementales (además de ser pragmáticamente irracional). Es cierro que con
esta postura se intenta aproximar la norma a sus destinatarios, en la medida en que ya
no se prohíbe cualquier resultado azaroso, sino los que sean objetivamente previsibles
para un hombre medio o un hombre del círculo del autor 146. Con ello la mayor parte
[45 Prccisameme ésu era la ideaque se encontraba tras los íntent~ di: subjetivización del deber en el
delito omisivo(generalmenteacepudo), y ea la imprudencia (donde sólo una minoría cualificada lo
admite)-Supn, capítul<Jotravo, \' y VI-.
146 E.oeste sentido es sipiificativo que un autor como PAR~DE.S CASTAÑÓN, que acepta un.i definición de
riesgo permitido como la que aquí 1;ecritica, entienda sin embargo que cierros \laloressobre los que se
asientael ordenamiento, y especialmente el principio di;:igualdad,obligana individualizarlas nonnas
en la medida de lo posiMe, aunque subrayaque sólo hasta ciertos límites -El ritsgoptrmitiJ.o, p. 273-.
En la idea de individualizarcoincidi.ríamos1 así como en su fundamenudón 1 pero no en 1~ límites.
 Valuraárin¡uriJica dd huho y tb,rt~nidode la rtorma dt conducta
de las personas tienen mee sí una norma que les impone aquello que pueden hacer, y
esto se aplica támbién a quienes poseen conocimientos especiales,ya que se reconoce
que en estos casos el deber se ajusta a dichos conocimientos. Pero, ¿qué sucede con las
personas que se encuentran en una situación inferior a la medial Naturalmente que si
este "no llegar" al nivel medio es consecuencia de la previa actuación del sujeto -en
otras palabras, si le es a él atribuible- nada impide considerarlo responsable de ese
hecho, pero si su situación se debe al infortunio -por ejemplo, una situación de
inirnputabilidad no provocada, como la de un enajenado o una persona que nace con
graves alteraciones en la percepción y no es edu~-ada-,o a una falta de madurez -por
ejemplo, el niño pequeño-, ¿qué sentido tiene fijar su deber por lo que podría hacer
un cuerdo o un adulto'
Repárese además en un dato que me parece crucial y que ya fue comentado al
examinar la norma directiva: cuando el sujeto se encuentra en una situación de
ausencia de acción nadie duda, al menos modernamente, que no sólo desaparece
la culpabilidad, sino el propio deber (la antijuridicidad), puesto que aquí el criterio
manejado ya no es el de un hombre medio, sino el del propio autor. Claro está que
en este caso el argumento es tan evidente que quebraría el sentido común decir
otra cosa, pero cuando se trata de la responsabilidad de personas verdaderamen-
te inimputables el argumento no es distinto; sólo es menosnotorio.
Veamosalgún ejemplo sobre ello. Si un médico que está operando sufre repen-
tinamente por un suceso externo un trastorno mental transitorio, o meramente un
lapso de memoria acerca de algún hecho relevante, pero sin percatarse de ello, y
como consecuencia causa lesiones a su paciente, la remisión al criterio de lo que es
esperable de un médico medio al operar obligaría a afirmar la antijuridicidad del
hecho-contrariedad a deber-aunque excluiría la culpabilidad. ¿Pero qué sucede si
lo que sufre el médico es un ataque epiléptico por primera vez (para evitar la posible
entrada en juego de la actioliberain causa}que le provoca un movimiento convulsivo
(no controlable}del brazo, con lo que clava el bisturí y causa la muerte de su paciente?
¿Por qué en este caso de ausencia de acción se excluye radicalmente la infracción de
un deber? Desde la óptica aquí examinada sólo podría ser porque se entienda que el
sujeto ya no se encuentra en el rol de médico, sino en el de persona incapaz de
omitir. Pero la pregunta que surge entonces es: ¿verdaderamente qué define el rol
social de un sujeto, el círculo al que debe ajustar su comportamiento según la teoría
del peligro objetivo ex ante?Porque cabe sospechar que esta cuestión se decide de
una manera un tanto arbitraria. Un niño de dos años que arroja una bola de petanca
por el balcón de su casa y mata a un transeúnte, ¿debe ser enjuiciado por el rol de
persona adulta prudente que vive ~n un piso, o por elde niño de 2 años? Una
persona extraordinariamente celosa en el cumplimiento de las leyes que pide ase-
soramiento legal oficial para realizar una determinada actividad y que por error es
725 726 Antijurid,cidad penal y sisumtJdd ddiu,
informada de que puede realizar un hecho que en realidad es ilícito, ¿tiene el rol de
persona atenta a los mandatos jurídicos-lo que excluiría infracción de deber por su
parte-?; ¿o de ciudadano sin más -en cuyo caso habría que determinar qué deber
compete a un ciudadano a la hora de conocer las normas-?.
Q!ie la actividad del niño de dos años, del médico que sufre un trastorno
mental transitorio o un olvido inconsciente, del ciudadano celoso del cumpli-
miento de las normas, etc., son jurídicamente desvalorados en algún sentido, me
parece obvio. Q!ie entrañen la lesión de un deber de conducta derivado de una
norma directiva supone abandonar defacto el concepto directivo de norma. Pero
es que, además, también el hecho del médico que mata en ausencia de acción por
un movimiento refl,jo es jurídicamente desvalorado, y sin embargo nadie se ve
en la necesidad de calificarlo de contrario al deber. No hay ninguna razón atendi-
ble que pueda justificar el diferente tratamiento entre ambos casos.
La fijación de los deberes jurídicos atendiendo a la posición del sujeto en la
sociedad, al círculo en el que se mueve o al rol que desempeña, está perfectamen-
te justificada, pero no debería entrañar la renuncia al principio ético y práctico
elemental de que a cada uno debe exigírsele conforme a sus posibilidades y no a
las de los demás. Creo que esta idea no sólo no contradice el espíritu de la deter-
minación escalonada de la obligación, sino que se encuentra en su misma razón
de ser. Si hoy se admire de manera generalizada que la obligación no puede me-
dirse con una vara absoluta, igual para todos los sujetos, es, entre otras cosas,
porque se reconoce que lo que puede esperarse y exigirse de los demás depende
de sus conocimientos y capacidades, naturales o aprendidas, y que no seria razo-
nable reclamar del lego lo mismo que del profesional, del que tiene conocimien-
tos especiales lo mismo que del que carece de ellos, etc. Sin embargo, la lógica
interna de este discurso se quiebra en otros casos sin que haya razón convincente
para ello. Así, se admite que nada impide imponer al niño el deber del adulto, o al
loco el del cuerdo, o al que invenciblemente desconoce la desvaloración jurídica
de su acto el del que conoce la prohibición. Tan sólo en la culpabilidad se ten-
drían en cuenta estos datos, pero no en la fijación del deber, a diferencia de lo que
sucede en los casos primeramente citados o en los de ausencia de acción. Desde
la óptica de la norma directiva generadora de deberes jurídicos esta solución no
puede ser justificada. Falta determinar si de cara a la actuación de terceros la
conclusión puede ser otra.
2. Desde la perspectiva de la gestación de normas directivas de conducta la
utilización del criterio de un hombre medio o de cualquier otro rasero objetivo
que no se corresponda con las circunstancias del destinatario es injusta -si se
imponen penas por la infracción- y en todo caso inútil-cuando la pena se exclu-
ye por ausencia de culpabilidad-, y además implica la tácita renuncia al modelo
 jun'dira dd hedw y (on.tenidodt!la normadt conducta 1'1.1
V'á/1,1,.-aáQn
728
de la norma como directivo de conducta (como norma de determinación). Falta
determinar si tal nivel de valoración puede cumplir alguna función de cara a la
gestaciónde normaspara terceros.
Ya sabemos que no puede cumplirla cuando se trata de normas secundarias
de sanción, ya que en este caso el presupuesto de aplicación es siempre una in-
fracción culpable, por lo que resultaría poco razonable fijar inicialmente el deber
en un nivel inasequible al sujeto para luego adaptarlo a sus condiciones en la
culpabilidad. Pero, ¿qué sucede con el resto de normas de terceros cuya condi-
ción de aplicación sea que un sujeto haya realizado un hecho jurídicamente des-
aprobado? ¿No cumplirá la norma objetiva de cuidado precisamente esta función
de delimitar los hechos "ilícitos"?
Ya hemos visto detalladamente que la única razón que podría justificar el
recurso a un concepto de norma objetiva, definida por su contenido promulgado
en ausencia de alguno de los requisitos que permitirían hablar de una genuina
relación normativa, sería el que la norma promulgada sirviera como modelo
valurativo que fijara el valor o desvalor de un acto desde la perspectiva de su
lesividad para bienes jurídicos, y que a la vez tuviera efectos de cara a la aplica-
ción de normas de terceros (defensivas, de participación, de imposición de con-
secuencias jurídicas, etc.), así corno también vimos que para estas normas regían
las mismas circunstancias (esto es, que a su vez sólo tendrían sentido como nor-
mas directivas si se cumplen todos los requisitos de la relación normativa, aun-
que en ausencia de ello podrían servir corno descripción de modelos valorativos
para normas de tercer nivel).
Pues bien, el requisito elemental para que una norma promulgada pueda
cumplir esta función es que ella refleje precisamente la valuraúónjurídica del hecho
en el sentido relevante para la norma de terceros. Ya vimos que en una norma de
contenido objetivo perfectamente delimitado tal cosa parecía posible. Para ello
utilicé el ejemplo de una norma que impusiera utilizar en la construcción cable
de una determinada sección' 4i.
Si de normas con contenido determinado pasarnos a prohibiciones genéricas
en situaciones de incertidumbre, este problema se presenta en toda su dimen-
147 En realídad, como ;·aadvení entonces, ni siqulcr;i.en aquel caso se dan las rnndicione,,;para estimar que
el conreni<lo representa la nloración definitiva dd legislador. Si se trata con la norma ele evitar incen-
dlos en c:dificios, y con ello muertes, t:~ perfectamenrc posible que en un (.."aSOconcreto la utili:.ración tlel
cable previstó sea insuficiente, y en otros innecesaria y que un constructor en particular se percate de
ello. E11tonccs,si el e:1bleimpuesto por la norma res.ultaen d cas.osingo lar insuficiente él h;1bd.actuado
antijurídic1mi:ntc, y en el caso de que re~ulti;:innecesario pese a infringir el tenor lireral de la norma no
habri :i.ctuaJo ilícitamente en sentido m:uerial.
Ant1juridicidadpenal y .1isttmadel delitü
sion. Ya hemos visto que ni tiene sentido ni serviría para nada una norma que
fijara el comportamiento prohibido con arreglo a los conocimientos de toda la
humanidad. Ahora bien, si la prohibición se fundamenta en un nivel inferior,
como es el que estamos ahora examinando, el efecto inmediato es la relativización
del juicio de antijuridicidad. Ya no habrá un hecho que, de acuerdo a un sistema
normativo dado, sea valioso o disvalioso para cualquiera en cualquier circunstan-
cia, sino hechos malos tomando en cuenta los conocimientos medios, eventual-
mente complementados por los especiales del autor. Ello no suele representar un
gran problema dado que en nuestra calidad de miembros de una misma especie y
conciudadanos tanto nuestras percepciones de la realidad corno nuestras habili-
dades son bastante parejas, por lo que no habrá generalmente grandes diferen-
cias en este punto. Pero es indudable que pueden existir, de manera que para un
mismo hecho habrá tantas normas con contenidos distintos como círculos, roles,
estándares o reglas de cuidado se admitan, a lo que hay que sumar otras tantas
para cada uno de los sujetos que tengan conocimientos especiales sobre el tema.
Ello plantea inmediatamente un problema evidente: ¿qué pasa si, en relación
con un mismo hecho, para el sujeto actuante rige una norma objetiva de cuidado
distinta de la que rige para el destinatario de la norma defensiva, de participa-
ción, etc.1 En estos casos, si tomarnos como presupuesto de aplicación de la nor-
ma de terceros la infracción de la norma de cuidado objetiva del sujeto principal,
el resultado sería totalmente insatisfactorio y contrario a los principios elementa-
les que deben regir en esta materia. Veámoslo con algunos ejemplos. Llamaré A al
sujeto "principal" y B al destinatario de la norma subordinada (que le faculta u
obliga a impedir el hecho ilícito de A, o le prohíbe participar en él, etc.).
- La primera situación posible es que A se comporte conforme a su norma de
cuidado pero este ·hecho aparezca para B como evidentemente lesivo, lo que sabe
por sus conocimientos especiales. Puede suceder además que B sepa que A está
actuando conforme asu -de A- regla de cuidado (caso 1) o que no lo sepa (caso 2),
y en este segundo supuesto es posible que según su regla de conducta debiera
saberlo (2.a) o que el desconocerlo entre dentro del riesgo permitido para él (2.b).
Algunos de los problemas que se presentan en estos casos son: en el caso 1, a
pesar de que B sabe que el hecho de A es lesivo, podría perfectamente participar
en él, ya que la actuación de A no es antijurídica según el criterio manejado. La
única solución para evitar esta insatisfactoria conclusión sería aceptar una autoría
mediata del partícipe, rompiendo así la accesoriedad por la vía de convertir en
autor a cualquiera que contribuye al hecho en una situación de este estilo 1 48. Sin
148 Se trata en t'!Sti.n-
caso5 de la situación inver5a a la que pb.nte1 DiAz y G,\RCIAÜJNu.rnoal analizar las
 Jurídicatk/ Jtuhoy co11tenJIÍQ
V/Uoraúón Je la narmade con41ma 729
duda ello entraña una extensión de la autoría dificilmente aceptable. En los casos
2.a y 2.b la situación es idéntica para la participación, con el único matiz de que
aquí el sujeto cree que está participando en un hecho antijurídico, que en realidad
no lo es, pero que sí es lesivo.
En cuanto a las normas defensivas, en el caso 1 no se plantearían demasiados
problemas, ya que se podría acudir al estado de necesidad. En 2.a, B actuaría en
legítima defensa putativa -error sobre la ilegitimidad de la agresión- cometida
con error vencible, ya que debería saber que el hecho de A era correcto para él,
pero su acción podría estar amparada por un estado de necesidad si no excede de
lo que éste permite. Pero en 2.b el problema seria mayor, ya que en este caso B
actuaria correctamente tomando como ilícita la actuación de A, ya que su norma
de cuidado así se lo permite. Estaríamos en uno de los supuestos de legitima
defensa putativa cuya naturaleza, a caballo entre la justificación y la exculpación,
ha examinado Muñoz Conde'+9. Si en estos casos el hecho de B de legitima de-
fensa está justificado, y difícilmente cabe otra alternativa, ¿de qué nos ha servido
calificar previamente el hecho de A como lícito?
- Puede darse también la situación inversa: A actúa ilícitamente según la norma
de cuidado que a él le compete, pero B, por sus conocimientos especiales, se da
cuenta de que el hecho es objetivamente correcto. Por ejemplo, A quiere matar o
lesionar a C suministdndole un compuesto tóxico. B, por sus conocimientos
especiales, sabe que en este caso concreto el compuesto generalmente tóxico resulta
inocuo para C o incluso es adecuado desde una perspectiva terapéutica. ¿Le está
prohibido a Il participar en el hecho de A?; ¿puede impedirlo? La respuesta en
ambos casos debería ser afirmativa de seguirse el criterio de la ilicitud del hecho de
A como condición de aplicación. de las normas <leB, y sin embargo materialmente
esta solución sería absurda. Tenga el significadoque tenga el hecho para A, es evidente
que B sabe que no es lesivo e incluso que es correcto, con lo que su norma de
actuación debería fijarse, no atendiendo a la antijuridicidad del hecho de A (a la
infracción de la norma destinada a A), sino teniendo en cuenta la peligrosidad que
tiene el hecho a la luz de sus propios conocimientos. Por ello, puede participar en el
hecho y no tiene el deber de impedirlo.
consc:i:uem..-ias
de romper la accesoriedad en un sistema unitario de;1.ucor cuando el autor principal está
justificado pero en principio no el p,uricipc:,y, sin embargo, h:i.yrazon~ para extender a ambos l:l
exdusión del ilícito-La autoría en deruh11 penal, pp. 1:26y ss.-. A.quilo que se pretende es lo CQntr1rio.,
fundamentarla responsabilidad del p~rtícipeen un !tistemapresidido por 13acce.._oríed:1.d.
149 ''¿'l..egitimadelCnsaputativa'?Un caso límite entre justificación y c:xculpaóón",en PJ, 25 (1992), PP.
33 y ss. Sobre dio, supra c:ipítul<Jséptimo, 111.
730 Antijuridiádad penal y sisremade/tklitn
Algunos de estos problemas podrían solucionarse, por ejemplo, renunciando
al principio de accesoriedad limitada' 5° y aceptando un estado de necesidad de-
fensivo en términos amplios (en ambos casos ello tendría el efecto de independi-
zar la licitud o ilicitud del comportamiento de un sujeto del hecho antijurídico
de otro), pero ello lo que en realidad vendría a demostrar es que el concepto de
antijuridicidad no culpable no puede cumplir la función práctica que se le atri-
buye de servir como condición de aplicación de normas para terceros.
3. Un último problema que debe examinarse es el de si la determinación
objetiva de la norma tomando como patrón a un hombre medio del círculo del
autor no podría cumplir una función a la hora de delimitar y justificar la tentativa
punible. Ello serviría para dotar de un fundamento objetivo a la tentativa basada
en el peligro objetivo de la acción' s•. En España, además, a la luz de la nueva
regulación de la tentativa, que ha suprimido la referencia a la tentativa in idónea y
a la vez exige en el articulo 16 que los actos ejecutivos de tentativa sean de aquellos
que objetivamente deberían dar como resultado el delito, parece que un criterio
como el citado puede resultar necesario. Ello se ve de forma especialmente clara
en la posición adoptada por Ct1,EZO MIR tras la entrada en vigor del nuevo Código:
en opinión de éste la redacción de su artículo 16 obliga a reformular el contenido
del injusto de la tentativa, dando entrada, junto al dolo, a la peligrosidad objetiva
ex ante, tal y como es propuesta por la teoría de la imputación objetiva'5'.
El problema de la punibilidad de la tentativa está estrechamente relacionado
con la manera en que se determine la prohibición. Si el criterio objetivo ex ante
utilizando el baremo de un hombre medio tiene los inconvenientes que acabamos
de ver a la hora de definir el comportamiento prohibido, parece lógico que también
los tenga en el caso de la tentativa. Para dar una mayor consistencia a la argumenta-
ción en este punto, especialmente complejo y que según opinión general es una
prueba de toque de las teorías del injust0, es aconsejable examinarlo de una manera
unitaria, por lo que me remito a un momento posterior de esta investigación.
Antes de examinar la última opción posible para determinar el contenido de
las normas que actúan en situaciones de incertidumbre parcial, conviene hacer
una breve reflexión final sobre el alcance de la crítica que acabo de realizar a la
concepción objetiva ex ante.
150 E11este línea, por ejemplo, S.\NCJNE1Tl, que ve correctamente la renunciaal principio de acccsoriedad,
ta.ntocuantita.tivacomo cualitativa,oomouna consecuenciaderi..-ablede su concepción personaldel ilicito
-Teorío tkl delitoyderoa/ordtacCWff, ajeno,pp.9 y ss.-.
pp. 731 )' SS.; E/1licitopropiothpflrticiparenJ¡¿,Jw
151 En este sentido, por ejemplo Mu1.Pt;JG,que trasb.d;i.su concepciOnobjetiva ex a11u del injusto a la
punición de la tentari"a-PG,pp. 327 y ss.-. Ha dcsanolla~oextensamente esta idea f AllRÉ TREl'AT. la
ttntativa de delito, pp. 32 )' ss. Ahora, también, ALC.AO:R Gv1RAO, en ADPcr, pp. 496 y ss. )· esp. 506 J'ss.
15:2 Cfr. e? Prólogo a la 5.1 ed. del vol. 11de su Cursodt derechopcnal españq/,p. 11, así como pp. 98 r ss.
 VaforacsónjuridicaJ,:/ hechoy ronti!nidod,: Ífl norma d( conducta 731
La crítica realizada afecta a cualquier concepción del injusto, entendido como
contrariedad a una norma, que utilice como criterio de determinación del com-
portamiento prohibido la peligrosidad de la acción evaluada conforme al criterio
de un hombre medio, o de un hombre ideal, o de una regla general de cuidado, tal
y como es habitualmente concebido por la doctrina, esto es, como un criterio que
fija un estándar objetivo relativamente independiente de las concretas capacida-
des del sujeto supuestamente obligado. Esta objeción permitiría criticar la tesis
mayoritaria que cifra la tipicidad del hecho imprudente en la infracción de un
deber objetivo de cuidado, como también la tesis minoritaria de quienes lo cifran
en la infracción del deber subjetivo de cuidado pero a la vez estiman que las
circunstancias de inimputabilidad del autor o su desconocimiento de la prohibi-
ción no afectan a la definición del deber jurídico. En cualquiera de estos casos se
da por válido que puede fijarse un deber jurídico atendiendo, no a las concretas
circunstancias del autor, sino a lo que otros podrían hacer en su lugar. Frente a
ello cabe afirmar que tal planteamiento no sirve ni para medir la responsabilidad
individual del supuesto obligado, como demuestra el hecho de que se excluya su
responsabilidad en un momento posterior, ni tampoco como criterio de fijación
de la norma para terceros.
iii. La última alternativa que queda para determinar el contenido de las nor-
mas que prohíben causar ciertos estados de cosas desvalorados en circunstancias
de incertidumbre relativa es utilizar los conocimientos y capacidades del destina-
tario individual como criterio de fijación de la peligrosidad de la conducta y con
dio del deber jurídico.
Punto de partida de esta tesis, que he tratado de fundamentar a lo largo de la
investigación mediante un análisis instrumental de la norma como directivo de
conducta, es que las normas no impondrían abstractos -sin destinatario- "se debe
realizar/omitir X porque es bueno/malo desde la perspectiva jurídica", como
pretenderían los defensores de la denominada norma de valoración, ni semi-
abstractos (o semi-concretos) "tú debes realizar/ omitir X porque un hombre medio
puede hacerlo/evitarlo y jurídicamente es deseable", sino concretos "tú debes
realizar/omitir X porque tú puedes hacerlo y además es jurídicamente deseable".
En este "tú debes" personalizado se examinarían todas las circunstancias que
condicionan la eficacia directiva de la norma. En otras palabras, "tú debes realizar/
omitir X porque sabes que se da la situación para realizar/ omitir X, estás en
condiciones fisicas y de habilidad para hacerlo, y sabes que se ha emitido la norma".
La norma exigiría a cada sujeto dentro de sus posibilidades.
Con este punto de partida, la distinción de dos juicios sobre la acción del suje-
to, llámense antijuridicidad y culpabilidad o de otro modo, sería, en principio, per-
fectamente posible, pero no entendiendo el primero como la infracción de un deber
jurídico (infracción de una norma en una relación normativa) y el segundo como
imputación subjetiva de dicha infracción, sino aludiendo el primero a la objetiva
lesividad del hecho -a su carácter desvalorado; al hecho de que la acción es/no es
efectivamente X-y el segundo a la infracción de un deber personal impuesto por la
norma cuando se dan todas las circunstancias de la relación normativa. Aunque el
término "antijuridicidad" está demasiado ligado a la infracción de normas como
para que fuera aconsejable utilizarlo para el juicio sobre la lesividad (ya que podría
darse el caso de un hecho antijurídico -lesivo- pero no contrario a la norma, lo que
sería extraño), lo que es indudable es que estos dos juicios, con la denominación
que sea, podrían formularse sin problemas.
La distinción tendría una importancia esencial, ya que lo primero, la lesividad,
serviría como núcleo de las diversas normas de los diferentes sujetos que puedan
intervenir en el hecho. Tanto la del sujeto "principal" como las de terceros. Para
cada unu su norma se formularía sobre la base de un deberpersonal, ajustado a sus
característicasindividuales,cuya finalidad última fuera evitar el hecho lesivo. Pero es
muy importante resaltar que para ninguno de estos sujetos sería una condición de
aplicación de su norma el que otro hubiera infringido un deber personal impuesto
por la norma de éste (salvo en el caso del destinatario de la norma de sanci(m, el
juez, cuya misión es precisamente sancionar la infracción de normas personales).
Para cualquiera de ellos el hecho del otro se examina como hecho jurídica-
mente lesivo, no como hecho i,ifractorde una norma. Si, por ejemplo, el sujeto actúa
de forma lesiva pero en una situación de error invencible de tipo o de prohibi-
ción, o siendo inimpucable, él no habría violado deber personal alguno, y pese a
ello una norma dirigida a terceros podría imponerles la evitación del hecho o
prohibirles la participación, convirtiendo así el hecho lesivo ajeno en condición
de aplicación de su propia norma.
Creo que con una construcción como la anterior se respetaría el modelo bási-
co de la distinción de antijuridicidad y culpabilidad tal y como fue formulado al
principio del trabajo, y además se haría con un concepto de norma de conducta
teóricamente aceptable y con un concepto de lesividad material sobre el que cons-
truir las diferentes normas de conducta dirigidas a los ciudadanos.
Otra ventaja esencial es que permitiría explicar satisfactoriamente la prohibi-
ción y punición de hechos no lesivos, en especial la tentativa. Sobre ello volveré
detenidamente al final de este capítulo, momento en el cual desarrollaré algo más
la construcción aquí apuntada.
 dt! hechoy ctmumdo dl la normatk condut:ta 733
Valora'1th1juridü:a
b. LA CREACIÓN DE NORMAS ATENDIENDO AL GRADO
DE PELIGRO: DOLO, IMPRUDENCIA Y HECHO FORTUITO
Cuando se intenta evitar la producción de un resultado lesivo en situaciones de
incertidumbre se acude a la prohibición de acciones peligrosas. Pero los juicios de
probabilidad acerca de la eventual producción del resultado pueden presentarse en
muy diferentes grados. Es posible que a la luz de unos determinados conocimientos
un hecho aparezca como escasamente peligroso y otro corno altamente peligroso'il.
El interés social en evitar estos comportamientos es directamente proporcional a su
peligrosidad; por eso es normal que los comportamientos altamente peligrosos sean
siempre prohibidos, y castigados con penas severas, incluso cuando no producen
resultados, mientras que los que encierran un peli~ro medio, aunque se prohiban,
sólo se sancionan penalmente si de hecho producen resultados (con las excepc-iones
de los delitos de peligro), a la par que los escasamente peligrososson incluso permitidos.
Precisamente en un derecho penal protector de bienes jmídicos la gravedad
del peligro, evaluada a la luz de los conocimientos del autor, debería ser el factor
esencial para graduar los diferentes niveles de la responsabilidad penal. Ello sólo
en parte es así, ya que en la distinción básica entre hecho fortuito (que carece por
completo de peligrosidad o la tiene en tan escasa medida que cae dentro del riesgo
general de la vida -permitido-), imprudencia y dolo se manejan a la vez criterios
referidos al peligro conocido y otros subjetivos referidos a la mera intención del
autor, o a su actitud personal ante el resultado. Es posible que muchas dificultades
surjan en este punto de la sobredimensión que ha adquirido el dolo de primer
grado en la doctrina penal, aunque modernamente se aprecia una fuerte tendencia
a reducir esta importancia, tanto a través de la teoría de la imputación objeriva
como por medio de las teorías que centran el dolo en torno al elemento cognoscitivo,
sobre todo de cara a la distinción entre imprudencia consciente y dolo eventual'H.
153 Desde un punto de Yista matem:itirn la pr0babil[dad Se expresa mediante el cociente entre el número de
casos favor:i.blesy el número de casos posible.'>,por tanto puede adquirir valores entre o -probabilidad
nula (imposibilidad)- y r -certeza-.
154 P.ara una visión muy completa de todas las altcrnafrwas propuestas en la doctrina alemana Roxi:-1.AT, §
12, nm. 21 y ss. Básica en la línea de cifrar la esenóa del dolo en la repn>:senración del autor del peligro
es fa obra de FRJSCH.Vorsutz.u11d Risito. En España, cfr., por ejemplo en esta línea, S11.v_.1.
S.\Ncnu, en
ADPCP, 1984, pp. 366 y ss.; dd mismo,AprQxlmaúón al dar:rhoptnai r;(Jn!.:mporlirm1 1 pp. 401 y S.S.También,
en CPC, r998, pp. 269 y :,:5_También tmtre los seguidores de un:1
recientemente, Fl:JJÓOS.-i.i'J<J-lf.2,
com.:epción estrictamemesubjecivadel ilícito~ ha defendidoescaposición. Muydaramcnce, S,-1.:-.C1Nt:TT1.
TeDriadel ddiro y disvalQrde amór1, pp. 197 y s::;.,quien además re:1.li,:2un detall:1.doex-amen de las
diferentes propuestas: tcórícas acerca de la esencia del dolo -pp, 149y ss.-; del mismo, resumidamente,
Subji:tivl"Smoe imputaáríriobjetiva 01 derechopenal, pp, 70 y ss, En general) !:iúbrelas diferentes Cú11.ét:p-
ciones del dolo eventual, Di.\Z Pin. El dolo t1''attual, Valenóa, 1994.
734 Ati.újuridúidad penalJJrútema drl delitQ
Comentar todas estas teorías excedería con mucho el alcance de esta investigación,
por lo que me limitaré a exponer sólo un esquema simplificado, necesitado por ello
de ulterior matización, de cómo deberían, a mi entender, concebirse los distintos
niveles de desvalor del hecho, lo que además permitirá despejar algunas incógnitas
sobre la compatibilidad del concepto de antijuridicidad como contrariedad a una
norma directiva de conducta aquí desarrollado y el castigo de la imprudencia, y en
especial de la denominada imprudencia inconsciente.
La idea central que quiero defender en este punto, que no es más que un
desarrollo singular del planteamiento básico de la investigación, es que todos los
hechos delictivos, sean dolosos en cualquiera de sus manifestaciones, o impru-
dentes, conscientes o inconscientes, responden a un mismo esquema. En todos
ello el sujeto infringe una norma directiva de conducta estando presentes todos
los requisitos de la relación normativa. Ello significa que no hay diferencia es-
tructural alguna entre dolo e imprudencia. La diferencia estaría sólo en el objeto
representado, con la única excepción del dolo de primer grado, en el que tiene
importancia un elemento subjetivo específico que confiere un mayor disvalor a la
acción objetivamente lesiva realizada.
Esta conclusión se desprende directamente del análisis de la norma corno di-
rectivo de conducta desarrollado más arriba. Si el legislador pretende utilizar nor-
mas como instrumentos para guiar la conducta de los ciudadanos no hay más camino
que el examinado: se emiten normas con un contenido adaptado a las circunstan-
cias de los posibles destinatarios, contenido que consiste sustancialmente en la pro-
hibición de acciones que resultan ex ante peligrosas para bienes jurídicos, y se
establece una relación normativa en un contexto apropiado para el cumplimiento.
Este planteamiento supone, ante todo, el problema de abordar, aunque sea
brevemente, la cuestión de la punibilidad de la denominada imprudencia incons-
ciente. Pero también en general la compatibilidad del delito imprudente con el
esquema de la norma desarrollado.
Como ya expuse al tratar del injusto en HEGEL, a cuya teoría se atribuye insis-
tentemente la incapacidad para comprender la imprudencia •ss, el problema del
delito imprudente, y en especial del inconsciente, no es un problema de un de-
terminado concepto de acción, de injusto, o de culpabilidad, sino un problema
general de la responsabilidad personal's6 •
La necesidad de distinguir entre responsabilidad por dolo y por imprudencia
surge cuando se trata de imputar un determinado resultado a una persona. En
155 Cfr. capítulo tetcero, 11.
1 :56 Sobre la relación entre imprudencia y principio de culp.abilid¡¡d, ARTHUR
KAuFMANN. DasSdiuldpf1nzip,
esp. llP· J 40 Yss.
 dtl huhoy conunidodr la nortnade nmdutta
V11/araci.ii11jurídica
estos casos el hecho doloso parece permitir una plena imputación: no sólo el
sujeto tiene intención de causar el resultado (al menos en el dolo de primer gra-
do), sino que a la vez realiza una acción de la que generalmente puede esperarse
dicho efecto. Frente a ello, en el delito imprudente, incluso si es consciente, el
sujeto no quiere causar el resultado, y ni siquiera de su acción cabe esperar tal
hecho más que con un cierto grado de probabilidad. Una más atenta observación
muestra, sin ernb-Jrgo, que esta distinción no es correcta.
En primer lugar, la mera voluntad del sujeto de alcanzar con su acción un re-
sultado no puede ser un elemento decisivo para la imputación del hecho. Sólo pue-
de imputarse aquello que queda abarcado por Ja accióndel sujeto; por lo tanto,
cuando sólo está presente la intención es sólo ésta la que puede imputarse. En un
sistema normativo moral en el que los pensamientos tengan trascendencia, una
mala intención es un mal hecho; pero en un sistema jurídico en el que se trate de
imputar acontecimientos lesivos, o al menos acontecimientos externos que encie-
rren un peligro de lesión, la simple voluntad no puede tener trascendencia.
Una vez que la voluntad se manifiesta en hechos exteriores que quedan
abarcados por el conocimiento del autor, estos hechos -la modificación del mun-
do exterior derivada de su propia actividad corporal- pueden serle imputados al
autor. Pero naturalmente sólo hasta donde alcanza su acción y sus conocimien-
tos. Más allá podría haber también voluntad, pero respecto de! exceso no abarca-
do por el conocimiento la voluntad debería ser tan intrascendente como en el
caso de que la voluntad no se traduzca en actos concretos (en realidad la situa-
ción es idéntica: en ambos casos la intención va más allá de lo que el sujeto verda-
deramente realiza de manera imputable)'57_
Si aplicamos las ideas anteriores a la posible imputación de un resultado nos
encontramos con que éste es siempre en cierta forma azaroso. En unos casos la
acción realizada causará casi con total seguridad el resultado, conforme a las le-
yes naturales manejadas, y en otros la probabilidad será mínima o incluso prácti-
camente nula. Ni en un extremo ni en otro podemos obtener certeza completa,
pero sí aproximarnos a ellahasta la casi total seguridad. En un delito de resultado
no existe un nivel definido a partir del cual podamos decir que el propioresultado
es imputable subjetivamente a la acción del sujeto, concurriendo por tanto dolo.
Los reiterados fracasos de 1adoctrina a la hora distinguir entre dolo eventual y
culpa consciente derivan precisamente de este hecho. Se intenta encontrar un
157 En los comporramiemosdclicrivos en ejecución -actos preparacorins,tenbtiva inacabadl-se da esta
situación, p<>reso son delit,)Scon una tendencia interna q1..1e
excede o trasciendede lo rctlizado. J\.H.s
:tdel:intcveremosen qué medida la punición de estos hecho afecta o no al principiode responsabílídJ.d
por el hecho.
735
7.16 Antijuridicidfld per14/y sistrrna-dd ddito
criterio exacto para distinguir dos escalones -imputación subjetiva del resultado
(dolo)-imputación sólo del peligro (imprudencia)- donde en realidad hay una
progresióncontinuada. Más que hechos blancos o negros hay una escala de grises.
Si el criterio se busca en la voluntad se incurre en el defecto antes denuncia-
do: si el sujeto realiza una acción que sólo con escasa probabilidad producirá el
resultado, con voluntad de causarlo, se está atribuyendo a alguien un resultado
no por lo que hace, sino por la intención con que lo hace. Este es el defecto
fundamental de ]as teorías del consentimiento en el dolo eventual, se formulen
corno se formulen•s8_
La única solución respetuosa con el principio de responsabilidad subjetiva
pasa por imputar al sujeto exclusivamente aquello que queda abarcado por su
representación de la realidad. Si de su acción se desprende sólo una determinada
probabilidad de producción del resultado, sólo le imputaremos la acción peligro-
sa. Y ello canto en los casos dd denominado dolo de consecuencias necesarias
como en los de la imprudencia más leve. Lo único imputable es la acción
subjetivamente peligrosa. Según la peligrosidad va aumentando, cada vez tene-
mos más razones para poder imputar también subjetivamente el propio resultado.
La imputación plena del resultado se produce en situaciones de probabilidad 1,
esto es, cuando la acción desemboque con absoluta certeza en el resultado. Corno
vimos, tal grado de probabilidad nunca puede lograrse -el conocimiento deja
siempre un margen de duda que procede, entre otras cosas, de la propia naturaleza
inductiva del saber-, pero podemos acercarnos mucho, entrando en el campo de]
dolo de consecuencias necesarias. Cualquier intento de fijar un punto exacto a
partir del cual una determinada probabilidad de causación del resultado permite
ya la propia imputación de éste resulta inútil. Aquí no hay saltos cualitativos, sino
progresión cuantitativa. Precisamente ello explica la pena inferior de la
imprudencia leve respecto de la grave y el dolo. Cada uno de estos escalones
permite al sujeto imputarle de forma plena su acción peligrosa, pero sólo el dolo
permite además imputar el resultado de forma completa o casi completa, mien-
tras que la imprudencia permite sólo una imputación parcial: directamente pro-
158 Y bastaver que en todas ellas se recurrea fórmulasmu~·similaresy a la vez tremendamenteimprecis.as
-muv ilustrativoes obscrnr la evolución de las fórmulasusadasen Alcmani3pan <brcuesm.de la difc-
renci3 ttil y como las prescnra, por ejemplo Rox1N. AT, § 12, nnmm 2.1 y ss.-. Aunque apartcen romo
solucionesen principio distintas.,en lamayorparte de ellasse observa que detrás haytan sóKlun juego de
palabras,que rondauna misma idea, y que dificilmentesirvede criterioprácticodt distinción.Al menos
sí se ha conseguido que d efecto "imputador''de la voluntadno llegue incluso hasu los casos de riesgo
permitido,lo cual se ha aceptado.bien Je<:(lnocicnd(l los filtro~de la imputación objetivatambiénen el
hechodoloso(opinión hoy dominante), bien, entre los autores finalistas.,negando que en estos e2sos haya
verdaderodolo-así, por todos:,C~RE¡,.o MlR. Curso,11, pp. 101 y t 37 y ss., con ulterioresreferencias-.
 de la n&rma4<conducta 737
Valoraábnjurídicadd kuho y contcnúJ&
porcional al peligro de la acción evaluado a la luz de los conocimientos del sujeto.
Es natural, entonces, que HEGEL no hiciera cuestión de la imputación im-
prudente como algo distinto de la dolosa. En ambos casos se trata de la misma
imputación, la única posible: imputar a un sujeto exactamente aquello que queda
abarcado por su representación de los hechos•;9_
Ello tiene las tres siguientes consecuencias: en primer lugar, el delito impru-
dente tiene en general la misma estructura subjetiva que el doloso; sólo se dife-
rencian por el objeto representado, con la única excepción del dolo de primer
grado; en segundo lugar, una distinción fundada entre imprudencia consciente y
dolo eventual es imposible si se entiende como un salto cualitativo; la diferencia
entre el grado mínimo de dolo eventual y el máximo de imprudencia grave y
consciente es muy inferior a la que se da ent,e aquél y el dolo de consecuencias
necesarias; se necesita, por ello, un sistema escalonado de responsabilidad; tercero,
la imprudencia inconsciente, o no debe ser punible si de verdad es inconsciente,
o debe serlo si podemos encontrar algún momento de infracción consciente (no
cabe otra) de una norma de peligro de grado inferior. Desarrollaré brevemente
estas tres ideas, estrechamente conectadas entre sí.
- TODOS LOS DELITOS COMPARTEN UNA MISMA ESTRUCTURA
La idea de que el delito imprudentetiene la misma estruclllraqueel dolosono tiene
nada de novedosa, lo único que sorprende es que haya perman~ci<lo tanto tiempo
oscurecida pese a los mentores que tuvo'''° y a la fuerza obvia de los argumentos
1 59 Ello vale también para la reprc,;ént:1ci6ndd significado social o jurídico de los hechos (en realidad no se
conoce un hecho, sino ciertas caracreflstic:as de la realidad qui: podi:mo:-. agrupar convencionalmente
bajo ciert:.1.sdenominaciones). Por CSQ el error de prohibición impide la imputación dd hecho como
desvalorado. Permite imputar el he1.:hortudo, o incluso el hecho desvalorado a la luz de otros códigos
normativos que el sujeto conozca, pero no permite la imputación del hecho delictiv() como tal, lo que
enb:,.a con l:aargumt::nución expuesta al tratar de los requisitos de dicici:a de los directi,·os, y en parti-
cular dtl conocim~nto de la prescripcK>O.
1 6o Según OIMMNG-OieNormen, 1v, pp. 206 y ss.-el primer ílutocque reconoció e-nel delito imprudente una
acción dolos:i referid:a.al peligro de la :.icciónfue FIL\NGIEkl-Ciencia d! la legislación,IV,caps. 24a 37 Yesp.
cap. 37-, a quien se deberi;i d dcscubrimienco del -~olo de peligro -Ditt .l\/omi:n, IV, p. 207, n. 4--:-•En
F1L,•,N01nt1se inspir:aríadespués GllfJJ...\tAN-esp. en ''Ubcrclcn Ekgritf von Dolus un<lCulpa", en Biblwtkel:
forJt,i púnlidun RuhtswiJse,r.s1haft NormaJ, IV,pp. 207 y ss.). El siguiente paso lod:irian
1 1, pp. 3 a 5()--(Dii:
S1 üm:.L(en rc:tlkfa.dsu primt:u formulación fue anterior a la de GKou.1..u,i), ff;utJmAt:11 (a cu}·asobras
aludQ en el texto) y ALMF.Nnll'/Gt:N ~n su monografia del delito imprudeme Untn-mckungentiberdas
cul¡,oscVt"Tbrettn-(DúNormtn, 1v, pp. 211 y ss. Amplias referencias cricic,..-. en PP. 328 y s.-..).Sobre la obn
de AL',lfNJ>l~úF1'i cfr. también Moos. Dtr Vtrbrtchensbtgriffin Osurrtich, pp. Z 19 y SS.
Una referencia más pormenorizada a la di::;cosiónen la tloctrin2 anrigua puede verse en RorntiGLf.7.
Delito!J, peligro,dolíJ, imprudenria,pp. 1 r4 y ss.; mas brevemente ya en B1.,.sTOsR.o-1i1tE.7..
MoNT.~.'lt'.:s.
Culpay fi11a/idad,pp. 15 y ss.
738 A1Jtijuridiádadpenal y sirtrtnadel delito
en que descansa. Si se tiene en cuenta, además, que al reconocer el carácter dolo-
so de los del.itas de peligro, que no son más que imprudencias conscientes sin
resultado convertidas en delitos independientes 161 , y por otro lado al generali-
zarse a partir de ENG1srn el recurso a la infracción <lela norma de cuidado como
núcleo del tipo del delito imprudente 162 , la doctrina está tácitamente aceptando
esta idea; aún resulta más raro que no se hayan sacado hace tiempo las conse-
cuencias que la tesis reclama en materia de equiparación.
En la doctrina antigua, y al margen de las primeras formulaciones ya citadas' 63, el
desarrollo más completo y perfeccionado de esta idea corresponde a STOBEL en su
trabajo Uehergejiihr/iche
e:1.1:raordinario Handlungen,alsfarsic!,hesrehendeVerbrcchen'64.
Comienza STÜBEL acercándose a la naturaleza del delito imprudente poniendo de
relieve su independencia respecto del resultado, lo que le convierte en un claro
antecesor de las tesis que desplazan el resultado del injusto. En palabras de este autor,
el resultado "pertenece a las circunstancias azarosasde la acción peligrosa", añadiendo
poco después: "del azar no depende la naturaleza de la acción" 16 ;.
Lo decisivo para la responsabilidad es, según STúBE10 la imputación, y ésta de-
pende de la presencia de voluntad en quien actúa, y nunca de circunstancias, como el
resultado, que se sitúan más allá de la voluntad. Este claro punto de partida es
consecuentemente desarrollado por 51ÜBELalcentrar elcomportamiento imprudente
en torno a la acción peligrosa, algo que hoy es mayoritaria-mente admitido. Pero su
planteamiento aún va más allá; el resultado no cumple ninguna función ni en el "si"
ni en el "cuánto" de la pena: ''.'\sí como la punibilidad de un comportamiento peligroso
no depende en absoluto de las consecuencias azarosas que produzca, tampoco la de-
terminación de una mayor o menor pena depende de dicho resultado fortuito de la
acción"; y continúa: "Es contrario al sano entendimiento humano sólo considerar
delito y sancionar una acción en sí antijurídica y punible, cuando produce fortuita-
J 61 Estaes la tesis domin.ante. Una excelente y muy completa exposición del es[ado de la cuestión en esta
materia, Rormi<;urz MONTAÑÉS.Delitosdt ptligro, doUIt imprudnin"a,pp. 103 }' ss.
162 Sobre dio. de nuevo, por todos, RoDPJGUFZMoNTA~t'..~.De/it9sát peligro.dolnr rnfprudtt1.cia, pp. 118 y ss.
163 Supra, nota t 55-
164 El titulo origin3l completo es "Ueber gef:ihrliche Handlungen, 2ls fürsich hcstehendc Verbrcchen; zur
Berichtigung der Lchre von vershuldeten Verbrechen; nebst Vorschlagenzur gesetzlichen Ekstimmung
über die Bestr.afung der erstern", publicado en Ntu~s Archit• dts K,i,,1lnalruhtr, 1826, pp. 236 a 323.
Téngase en cuenta que el término wrschultkun es empleado por STUBEL,como era rorrieme en la
época, en el sentido de "cu~poso" o "imprudente". (Sobre b evolución del término "Schuld" cfr.
Arn~.NB.-\CH. H,storiuhe und dhpnatisclit Grundlagen det straf,tchtrrystematisditnScliuldlehrt, pp. 20 y
21 ). Ya previamente había desarrolla.do en lo sust.tncia! Sn..BF.:1.
csD tdea en su 11S ystem des allgcmeinen
peinlichcn Rechts, mir Anwendung auf die in Chursachsen gel renden Gcsctz.e",n, §§:236 f ss. LEIPZ!G,
1795 1 con lo que sólo cabe citar como :antecedente a F11..A111Glf:.RL
!65 En NtutsArchiv, 1826, p. 258
 Viaiuraciónjurídica
dtl huho y co11f(11Ído
de la 1tormad, amducta
mente una lesión jurídica no querida por quien actúa, y además medir la pena según
la magnitud del fortuito daño acaecido" 166. Con ello STÜBELcentra el injusto del
delito imprudente en la propia acción peligrosa realizada y no en el resultado even-
tualmente producido• 6;, reconociendo, sin embargo, que pese al peligro de lesión
inherente a una acción ésta puede estar permitida 168•
La segunda aportación de STüBtL al análisis del delito imprudente es la que
aquí nos interesa: la aproximación del delito imprudente y el doloso•6QYla consi-
guiente identificación entre el delito imprudente y el de peligro' 7º. La imputación
166 Ibíd_, P- 312. También pp. 297 y ss.
167 Quizás su punto de visra.part:zca en una primera aproxinución excesivamente radical, en Cuanrn parece
equiparar los resultados fortuitos en sentido estricto (esto es, aquellos que i'lO se pr_:>ducenc~mo conse-
cuencia Jd riesgo inherente a la acción}, y los que, aun siendo concreción dd pd1gro propLOdel c._om-
portamiento., pueden o no acaecer-y sóli, en este segundo sentido son azaroso~ pern cuy~ evt:ntuafola_J
e:; precisamente la nota que caracteriza el peli'&rn de la acción. Pero si se ex:1.mman los e1emplos por el
aporcados -d caso de dos cazadores que imprudentemente disparan pr,x:luciendo sólo uno de ellos la
muerte de un tercero; 0 el caso de dos campesinos que imprudentemente fuman una pipa en un establo
que contiene paja siendo la dirección del viento y \a presencia o ausencia pró"íma de un tl!rcero Y de
agua lo que en un caso lleva a apagar con facilidad d fuego y en d otro a resultados lesivos en el ci:rc:mo
pueblo (ibíd., pp. 312 ss.)-, es evidente que lo que pretende: iJestacar es que a ig~ald.i<l de lo reln~ntc
para la re-sponsabi.lidad -la imprudenc-ia dd comportamiento tr:1.ducida en el pd 1gro crea~o-. no tiene
s...:ntidocondicionar ésta o el monto de la sanción a lo irrelevante-d resulr.i.do en este sentido azaroso-.
Reconoce STüBL:.Lquesiempre se ha hecho así, y se pregunta si debe se-goir h:ici~ndose t:fl el futuro, a lo
que responde con una negativ:1y esca lapidaria frase: ''lgu:11que mil años de in1usto ?º hacen una sola
hora de derecho, ¡mil años de err(,r tam¡loco hacen una hora. ele verdad!". A esos mil ailos h11bría.que
sumar los más de 16o qut: han transcurrido <lt'=Sde el trabajo de S·1.ü11EL has1:1h~1ysin que d p,morama ~
haya alterado sustam.:iaJmentc, más que por la creciente prescm:i:i. de delitos de peligro.
En apovo de los indudables valores Je su tesis, :1naliz1y cri1ica con evidente acierto, Y ~e nuevo gr:m
antic.:ip~ciún, los :1.rgumenws que entonces y ahora se esgrimen para jus(ificar la c:<igcnc,a de resultado
en la imprudencia, y que él redm;e a cínGu: 1, Sin resultado cu:i.lq11ierapodría am~ararsc en la presun-
ción de que su accíón fue cuidadosa; 2. Sin re.soltado no puede conocerse qué acc1on~s son peligro~m,;
3. Si se persiguiera toda acción imprudente con independencia del resultado los tribunales tendrnm
una enorme sobrecarga de trabajo; 4. Como las acciones peligrosas no le~¡vas no son frecuence~ente
denunciadas no llegarí:in a conocimiento <leljuez con lo que las dis~)s1ciones legales p~rderun su
razón de ser; 5. Como la acr.;ió11peligrosa amenaza frecuenteme11te <liscint~ males, no habria punto de
referencia par:i la detcrmínación de la pena -ibíd_ 1 PP- 255 y 256--. De responder a estas pregunt~ :;e
o~upa posteriorrnente (pp. 256 y ss.).
168 Ibíd., p. 243.
169 System, 11, ei;p. §§273 y ss. , .
170 En contra de la identificación de delitos de peligro e imprudencia se rnarnfic5u ta¡antemcnce BlNDlNO
-Dit Normu, ► 11,1.", r,p.382 a 387, y posteriormente Die Norrnen, IV,PP-206 ª n7; 319 :l. 320 Y37: a
410-. Vease por ejemplo la siguiente afirmación: "una conexión conc~ptual O cn,~ene.nil cualqoier
relación conceptual entre puesta en peligro y culpá.bilida<l imprudente es impensable -D1t Normtn, IV,
p. 410-. La peculiar concepción del delito irnpmdente de B1r,,r,1NO desarrollada, p~o wtcs de_su muerte,
en el tomo ¡v de.DieNqrmm-publicado en dos fases en 1919 y 1920-, quepretend,aseparartaJantemt.- 71 te
la forma de l:1.culpabilidad dolosa de la imprudente frente a !:is tes!s de S-rüH~:1..
o Fi::cE~l!AOi,pued<
explíc-ar este rechazn visceral a e~tllblecer conexiones entre los delitos de peligro Y 10$ imprudentes.
TamhiCn expone su oposición sobrt: este parti1.:ufa.ren GS, 86 (19i9) PP- 353 ss.
73g 740 Antijuridú:idadpenal y smmP del ddito
requiere siempre un comportamiento voluntario. Las acciones peligrosas, como
cualquier otra acción delictiva, sólo pueden ser imputables, y por ello sancionables,
cuando su autor pueda omitirlas, conozca su peligrosidad y además quiera realiza-
ras'"', Además se caracterizan porque su autor no quiere lesionar el bien ajeno que
pone en peligro con la acción, por lo cual son acciones no conscientes o irreflexivas.
En este último caso la imputación no plantea problemas, pero el dolo se refiere, no
al posible daño, sino a la propia puesta en peligroli'. En cuanto a las acciones en las
que no hay consciencia del peligro, entiende STüllEL que en muchos casos la in-
consciencia se debe a que el sujeto previamente ha omitido algo que le hubiera
hecho percatarse del peligro, o bien a que el sujeto no ha puesto la suficiente atención
y reflexión'7J_ En todo caso, sólo son punibles aquellas acciones peligrosas que
pueden ser conectadas con la voluntad del sujetoli 4 . Para aquéllas en las que este
vínculo no existe cabe la aplicación de medidas de seguridad'''·
STüBF.J.convierte así expresamente el delito imprudente en delito doloso de
peligro. No existen dos formas distintas de manifestación de la voluntad, sino tan
sólo una: el dolo. En su extrema expresión: "La palabra culpa, corno una clase de
determinación de la voluntad distinta del dolo, debe ser desterrada del derecho
criminal" 116 . Como el supeditar la imposición de pena a la producción de un
hecho fortuito, no imputable a la propia acción, le parece inadecuado, propone
sancionar directamente las acciones imprudentes como delitos de peligro 177 .
Aunque la posición de STüBELes la más radical, y también la más elaborada,
la reconversión de los delitos imprudentes en dolosos aparece también en otros
autores como FEUERBACH'7 8, y especialmente THON' 79, cuyas observaciones es-
tán también motivadas por su concepción del delito como voluntaria realización
1¡1 NeunAnhiv, 1826, pp. 278 )' SS.
17z. lbí<l.,p. 279
173 lbíd., pp. 279 y SS
174 Ibíd., pp. 284 y SS.
175 Ibid., pp. 286 y SS
176 Ihíd_, pp. 295 y ss., cit., p. 307.
177 Ibíd., pp. 308 y ss. Cfr. el par-a.lelismo de esta solución con lo que modernamente propone SANC1Nr-i-n.
Subjetivismot ,mpu.taciónobjetiva,pp. 144 )' ss., Y p. 1g7.
178 Retiúitm, 2, pp. 47 y ss. Tras analizar los requisitos de la culpabilidad, FwrnB,'\CH se cuestiona si ra!es
requisitos no están presentes. sólo en el dolo. a lo cual contesta negari,·am-c:me, pero admitiendo que el
dolo de actuar contra la nornu es también elemento de !a irnprudencia-ibíd., pp. 53 y ss., y esp. 57-. Se
cuestiona entonces Fw1:;RBACH si con ello no está h2ciendo desapan:cer la distinción, pero entiende que
no, porque los conceptos de dolo}' culpa son relativos-ibid., pp. 60 y ss.-. F..ngenera.! sobre la.teoría de
l:1ímprudeocia de FrnrnBAc:H en este punto, BINLJING. Di~ N1Jrmm, 1v, pp. 216 y ss. Crítico tambie':n con
FEUE.RBACH,H.At'RDWIG.Dú Zurrchnung, p. 50.
179 En una larga)' muy bien argumentada nota de su obra hásica,Rcch.tsnorm undsu~/tktivts Ruht, pp. 78 y
ss., n. zo. Le sigue en este punto MERKf.L.CrUnhuts Ze.irschrifi, 6 (1879), P- 383.
 Valciraci<.injuridlta
dtl huhu y cqntini.dodi la normade wn,iulla
del comportamiento prohibido. Así, afirma THON: "El deliro imprudente con-
siste, en mi opinión, en la infracción intencional de una prohibición de acciones
peligrosas, que sin embargo no se sanciona por sí sola, sino bajo la condición de
que se produzcan determinadas consecuencias" 18•. También para él, como para
STÜBEL, la prohibición se refiere al peligro ya que "una prohibición realizada
bajo la condición de que esto o aquello acontezca posteriormente no tendría sen-
tido" ,8,. E igualmente pone de relieve la estrecha relación entre los delitos de
peligro (dolosos) y la imprudencia, que sólo se diferencian en que en aquéllos no
se requiere un resultado y en éstos sí 18'. Todo ello le permite concluir con la
siguiente reveladora frase: "Siendo esto correcto [la equivalencia entre delitos de
peligro e imprudencia], quedaría solucionado el problema del delito impruden-
te. Su peculiaridad no estaría en la clase de culpabilidad,sino simplementeen el
contenidode la normainfringidaqueprohíbepeligros,y en particular en la condicio-
nada vinculación entre infracción de la norma y pena" 183 . Este planteamiento se
complementa con una acertada solución para la culpa inconsciente a la que haré
referencia en breve.
La argumentación de estos autores me parece impecable, sobre todo en lo
que se refiere a extraer consecuencias de la existencia de delitos de peligro. A
pesar de que es frecuente remitirse a los delitos de peligro cuando se examina la
posibilidad de un delito imprudente sin resultado 184 , posteriormente el examen
de ambos tipos de delitos, que en realidad no son más que uno sólo, se disocia
produciéndose insatisfactorias consecuencias. Basten algunas muestras.
Es normal considerar los delitos de peligro de la parte especial como delitos
dolosos. Ello es perfectamente correcto ya que el dolo es el conocimiento (y volun-
tad) de los elementos del tipo, y en los delitos de peligro sólo pertenece al tipo la
realización de la acción peligrosa, que consecuentemente es lo único que debe co-
nocerse. Pero, a continuación, se plantea la doctrina la comisión imprudente de
estos delitos, que en unos casos es admitida y negada en otros• 8;_ A primera vista la
posibilidad de discutir acerca de si los delitos de peligro pueden cometerse por
imprudencia parece perfectamente justificada, y sin embargo entraña una sustan-
cial modificación de un punto de partida que generalmente se considera indiscuti-
ble: el tratamiento punitivo indiferenciado de la imprudencia consciente e
18o Rc,hlmomt, p. 78, n. 20
181 Jb[d., p. 79, nota 20.
182 lb[d., p. 80, n. 20.
183 ldtm (cursiva mía).
184 Asi, por i::jemplo,MIRPulG.PG, p, 282.
185 Sobre ello, porto<los.,RoDRiGI.JEZ Delitosdt pdigro, dolo t imprudencia,pp. 184 Yss.
M,;.1r-;T,-\1\/f<;.
741 742 Anti_juridicidad
pina/ J' sútmu1 dd dtlito
inconscicnte 186. La primera consiste en advertir el peligro de la acción. En otras
palabras, no es más que el dolo de realizar la acción peligrosa (dolo de peligro), y
con ello todo lo necesario para sancionar un comportamiento subsumible en un
tipo de peligro. La imprudencia inconsciente L'Onsiste en no haber advertido el
peligro aun pudiendo y debiendo hacerlo. Sería por tanto una imprudencia de
orden inferior, precisamente aquello a lo que normalmente se refieren los autores
cuando hablan de imprudencia en un delito de peligro y que consiste en no haber
advertido, pudiendo hacerlo, que se realizaba la acción peligrosa; o en no ser cons-
ciente, siendo posible, de que la acción realizada, correctamente conocida, es peli-
grosa. Por ello lo habitual es entender que los delitos de peligro no pueden ser
cometidos por imprudencia consciente. ¡Oaro está! La consciencia en estos casos
sólo puede serlo de que se realiza una acción peligrosa, y esto es a su vez el dolo de
peligro, y por tanto entraña la comisi{m dolosa del delito de peligro 187.
A pesar del diferente des valor que entrañan ambas conductas, que sí se capta
en los delitos de peligro específicamente tipificados, en la imprudencia se desdibuja
la distinción. La enfermera que suministra imprudentemente un alimento in-
adecuado a un enfermo causándole la muerte responde en principio igual si
incumple conscientemente la obligación de examinar la historia clínica confian-
do en la inocuidad del preparado, que si lo hace inconscientemente. Sólo cuando
el peligro tiene la suficiente entidad como para traspasar los límites de la impru-
dencia e insertarse en el dolo eventual vuelve a ser decisiva la distinción.
Esta forma de enfocar la responsabilidad subjetiva es tan insatisfactoria que
no es casualidad el que sea continuamente objeto de debate. Si a la vez que se
admite que es cada vez más dificil fijar un límite claro entre imprudencia cons-
ciente y dolo eventual, como demuestran los repetidos fracasos en su delimita-
ción, por otro lado se propugna un tratamiento idéntico para la culpa consciente
y la inconsciente, se está incurriendo en una perceptible contradicción 188. Al exa-
186 Una referenciadetalladaa los autores que siguen esta tesis mayorít.arla,RuoRiGUEZ MONTAÑÉS. Delitos
de pdlgro, dciloe imprudtnúa, p. 192, n. 157.
Naruralmente paraquienes entitnden que la imprudenciainconsciente n() es, o no deberíaser punible,
la cosa cambia. A ello haréreferenciaen el punto 3.
187 Muy acertadarneCJte en este sentido, RooRÍGL'f.Z D,/Jtqs dt peligro,dolo t. Imprudencia,
Mül',,'TANEs. pp.
184 y SS. y 191 )' SS.
188 Precisamentebasándoseen esta idea se cuestiona R()DRÍGUr:z Mol'\TAJ'il¡'.:s
en qué medida es lícito castigar
la imprudencia en los delitos de peligro, diferenciando entre el hecho consciente y el inconsciente que
en general se estiman merecedores de igual sanción. Ello le lleva a postular que tal vez la equiparación
entre imprudencia conscie1m:e inconsdentt- "no se.aabsolutamente cierta a nlvel general, y existan
razones para otorgarmayorrelevanciaa los aspectos.diferendales de los delitos de peligro" -Delitos d~
peligro,Jc,/oe imprudtncia,pp. 191 y ss., cit., p. 192-. La diferencia la cifra esta autora en el des,•alor
subjeti\'Ode laacción, lo q11ele lle,·a a propugnarlaexigencia de un tipo subjetivoen los delitos impru-
 ValoraáónjurídicaJei hech.uy contt-nidode la normade ,·,mduL·ta 743
minar la imprudencia inconsciente volveré sobre este tema.
Pese a los antecedentes que mostraban la necesidad de encontrar en el delito
imprudente también el contenido básico de la responsabilidad personal, gene-
ralmente sólo apreciado en el dolo, y pese a la calidad de los defensores de la tesis,
esta idea cavó en el olvido 189, concibiendo la doctrina el dolo y culpa como for-
mas distint;s de culpabilidad y posteriormente como modalidades diferentes de
comportamiento típico. Modernamente, sin embargo, esta idea ha renacido como
forma de superar la insatisfactoria asimetría sistemática entre dolo e impruden-
cia que se produce en la teoría del delito dominante. Si en el delito doloso se
examina el tipo objetivo (centrado en torno a la idea de imputación objetiva) y
posteriormente la concurrencia del dolo, que debe abarcar las circunstancias del
tipo objetivo, en la imprudencia la mayor parte de la doctrina se conforma con
examinar la infracción del deber objetivo de cuidado, que en realidad coincide,
como hemos visto, con el contenido de la imputación objetiva. Falta, por tanto,
cualquier referencia en el tipo a la representación del autor acerca de la norma de
cuidado infringida, que sólo podría tener acomodo en la culpabilidad dentro de
la infracción del deber subjetivo de cuidado. Se produce así la paradójica situa-
ción de que en el delito doloso se afirma que el error invencible de tipo excluye la
tipicidad, tanto dolosa comoimprudente,pero al examinar el delito imprudente
dentes, pt!ro no en la línea extrema de STRt;ENSF.:E., sino en la matizada de Rox1N,que reconoce el tipo
subjetivo Je los delitos cometidos con imprudencia consciente-ibl<l., pp. 193 y ss. y n. 161-.
18'J Aunque ap-Jrcccespor-.ídic:amenteen algunos autores. Entre los cl.i.sicos,y desde la pcrsp,ectiv:1.de un;i.
ooncepción psicológica de la culpabilidad, puede cnconrrarsc una solucKmmuy simibr a la de T11or-;en la
obra de KoHLRAUSCI 1."Dic.Schu)d(Vorsat1.,Fahrli_~._igkcit, R.echt<;irrtum, Erfolgs:hafrung}",
en P. F ASCIffiOrr
y E VON Lisz-r. (eds.}.Dit R,fqrmde:;Reichs:ura.fi.esmdmd1s, l,A1~ llcdin, 1910,pp. t8a 2.!4. Para estcautt>r,
la imprudenL~ainconS1.iemese encuentra más alláde losHm.itesde laculpabilidad, por faltar el nexo psi,ológico.
y lacori5cientees compatible con laconcepción psicológü..':l siempre que d objern de conocimiento del sujc¡o
no sea la lesión, sino el pdigro prohibido. Con ello la imprudem:ia consciente no es más que la infr:i.cción
culpable de una prohibición de peligro (pp. 195 y s.) (tomo la rcferem.ia dt.:Au-1~~'l"BACH. Histonsrheur,J
dogmatischeGnmdlagm dn strafruhtssyr/(1'Mhsm1Schuldldm:, pp. 72 y s.).
En autort:S mis modernos un ejemplo mlly claro es R601G, que para lucer encajar la imprudencia en el
sistema de exposición del delito que propone cree que la solución correct-4 pasa por c.:oocebir"el h~cho
imprudente como un ddito de peligro (doloso) cualificadrJ por el resultado" -"Zur Problematik des
Verbre,hensaufbaus'", en ,Fesr. Lange, pp. 39 y ss., cit., p. 6o (en general pp. 59 y ss.}--.
Pnr el contrarío, i\-l"t.~INL'CCI llt.:gaa afirmar gue la b\lsqueda del dolo en la-culpa ' 1pertencce a un pasado
.'iin retorno',, afirmando a continuación, "Hoy existe acuerdo en el extremo de que dolo y culpa son, el
uno respecto a fa ot:ra, un alíud, sicmlo estructuralmente diYt::rsos, de forma irreducubk'' -en ere,
199:2.,p. 144-. La ineKactitud de las palabras de M,'\Rl:'-UCCI re5ulta hoy especialmente patente. No t:s
sólo que s.::trate de un tema cada vez mis abierto a la discusión, sino que desde t;Ualquier punto de vist:1
que se cnfoque-tcorfa de la imput;u,:.iónsubjeti,;a; r.eoría psicológica Je la culpabilidad; teoría normativa
del 11:proche; teorías basadas en la prevenciim- la pretensión de encontrar una estructura común a
cualquier forma de infracción crimim.l parece ine.,.itabk Las propias difü:ultaclcs para distinguir culpa
Cúnscientt: y dolo eventual no son más que una manifestación periférica. del problema de b.i.st::.
744 Anti_juridU:iJad y sistema tú{ ddiro
pe11a{
parece resultar bastante con la infracción del deber objetivo de cuidado, con lo
cual se viene a decir exactamente lo contrario que antes: que un error invencible
del autor acerca de la norma de cuidado no excluye el tipo de imprudencia 190.
A ello se suma la otra incongruencia antes examinada. A la par que se cifra el
hecho típico del delito imprudente en la infracción del deber objetivo de cuida-
do, negándose por tanto de forma generalizada la exigencia de un tipo subjetivo,
cuando se trata de los delitos de peligro, que la doctrina considera imprudencias
conscientes sin resultado, se acepta el tipo subjetivo por el hecho sencillo de que
en esta caso el delito "es" doloso, y todo delito doloso requiere conocer y querer
los elementos del tipo objetivo. Naturalmente que el delito de peligro es doloso,
ya que el concepto de dolo "típico" depende de qué elementos se incluyan en el
tipo, pero ello no impide que respecto del resultado lesivo no haya tal dolo, sino
imprudencia consciente. ¿Cómo es posible, entonces, que un mismo hecho im-
prudente exija tipo subjetivo si el legislador tiene a bien convertirlo en un delito
independiente que no haga referencia al resultado, pero no lo requiera si no hay
tal regulación especial sino la general de delito imprudente? Una pregunta que
no admite respuesta alguna y que obliga a aceptar para el hecho imprudente
exactamente lo mismo que para el delito de peligro --con el que coincide en es-
tructura típica y en grado de peligro, y sólo difiere en estar supeditado a la pro-
ducción del resultado-, y a la vez lo mismo que para el doloso: si el tipo subjetivo
es presupuesto de la tipicidad del hecho debe serlo en todos ellos, y si no en
ninguno. La tesis que aquí mantengo es que la estructura debe ser idéntica en
todos, ya que todo hecho criminal es la infracción de una norma directiva de
conducta dándose todas las circunstancias de la relación normativa. Ahora bien,
también he expuesto que la distinción entre tipo objetivo y subjetivo es sólo rela-
tiva, ya que en muchos casos, y especialmente en los delitos en los que se prohíben
190 Una form3 de cvicu esta habitual contradicción es la que, entre nosotros, ha propuesU> Lt.:zór.; Pl:.ÑA
distinguiendo entre un error de tipo in\'cncible en sentido objetívo, que excluiría tambien la tipicidaJ
del hecho imprudente (y que en realidad no sería más que la contrapartida de exigir un riesgo íurídica-
mente desaprobado como prepuesto de imputación objeti.,.a, y con ello un caso fortuito), )' un error
personalmente invencible de tipo que operaría excluyendo la culpabilidad -PG, 11 pp, 445 }'ss.-. Critico
con esta propuesra, CEll.EZO M1:R-Cun11,u, p. 127, n. 55-, Esta solución (que, como el propio Ll;zó]I,·
p~,,,_ reconoce, plantea problemas en nuestro derecho por l:i redacción del articulo 14), sah·a la con-
gruencia en este punto, pero a la vez saca a la luz un problema quit' no es de estll. solución, sino de
cualquiera que fiJe el tipo del delito imprudente en la infra.cción del deber objetivo de cuidado y ::i la vez
examine el dolo en el tipo: siendo coherentes habr[a que afirmar que la presencia de un tipo subjetivo no
es necesaria ya para la antiJuridicidad del hecho, ya que la ausencia de dolo dejaría presente la imprudencia
v en ésu basta con el tipo objetivo. Con dio b. propia distinción a nivel de tipicidad ~ntre hechos
dolosos e imprudentes perdería su sentido, salvo que se admitieran diferencias en el tiPQ objetivo de
uno y orro ddito, pero ello no afectaría tampoco al dolo como elemento subje-ti\·o.
 Vaiora,1ónjuridicadti huho y c1;>nt,::nUJo
de fa nOTma de co1idwcta 74-5
acciones en situaciones de incertidumbre acerca de su efecto lesivo, una parte de
la acción prohibida o prescrita se construye sobre la base de los conocimientos Y
capacidades del destinatario, con lo cual se produce una individualización del
comportamiento prohibido que no puede explicarse (sin fricciones) como una
mera combinación entre un hecho objetivamente típico que además aparece así
para el autor subjetivamente, sino como una norma personalmente delimitada
{algo que la doctrina acepta también al tratar la imputación objetiva en el caso de
conocimientos especiales).
Estas ideas han tenido cierto peso en la continua reelaboración del delito im-
prudente a la que ya se ha hecho referencia. Por un lado cristali~ en la teoría que
exige en la imprudencia la infracción del deber subjetivode cui_dado,tesis qu~,
superadas sus carencias, convenientemente desarrollada y generalizada se traduci-
ría en la propuesta que aquí hago. También en esta línea, aunque con un alcance
más limitado -en particular con la idea de superar la incongruencia sistemática
entre el delito doloso y el imprudente antes denunciada-, reaparecen algunas de las
ideas clásicas de reconversión de la imprudencia en dolo en los autores de la escuela
de BONN, tanto en ZIELINSKI como, especialmente, en STRUF.NSEE, que ha
desarrollado el tipo subjetivo del delito imprudente tomando como base el conoci-
miento por el sujeto de lo que este autor denomina "síndrome de riesgo", est~ es,
"una determinada constelación de circunstancias objetivas que resultan negativa-
menté valoradas porque el ordenamiento conecta a ellas la prognosis de una posible
lesión del bien jurídico {producción del resultado típico) prohibiendo, por tanto, la
producción final de tal constelación"'9'. Pero, anteriormente, ya Z1EI.INSKI 192 había
planteada la relación entre imprudencia y dolo en términos prácticamente idénticos
a los de los autores clásicos. Por un lado reconociendo, como STúBt.L o T110N,que
la imprudencia consciente presenta la misma estructura que los delitos de peligro,
y por ello el elemento intelectual de la imprudencia consciente coincide plenamen-
te con el denominado dolo de peligro en los delitos del mismo nombre' 91 - Por otro
lado, también llegando a la conclusión, como STüUEL, de que no se puede distin-
guir cmre dolo eventual y culpa consciente' 94 . Por último, partiendo de que el
19¡ En "Eltipo subjetivoJeldelito imprudente",en.WPCP, 1987, pp.4;z4Y ~s,,esp. PP-43?,Yss., cit., P· 435-
Siguen a STKUFt\Sl::E Ttoria dtf debto y d1n•alo-r
en este punto, SAr-.:CI:-JE:.17"1. _deamon, pp, 2j0 Y SS;;
ü ..:ELLO ÜlNTk~;a_.i,.:-;_Culpabilidade imprudc11cia,pp. 180 y s~.; SF.RR.-\NOGoNZALF.Z rn: MuRJLLO. Ttona
del delitoimprudmtt, pp. 79 y ss. y 206 Y ss. . _
192 Ha,tdhmgs-und E,folgsumwrrt,pp. 156 y ss. Compárense las siguien~es frases:"~:;r, Lmprude_nciacons-
ci~ntt:es dolo evemual"(ZifLINSKI. Ob. cit., p. 168) y "Lo que yo entiendo corno1mprudenc1les lo que
llamanb mayorpnte de los uirnin1list:1.s dolo indir~cto"(STCRF.L Sy5rtrrt,11,§ 290}.
193 Handlungs-und ErfolgsJJ.mwtrl, pp. 156y ss.
194 lbí<l., pp. 162 )" SS.
j46 Antijuridiridatl pena/y sisuma dd dt!ito
verdadero problema está en la imprudencia inconsciente, también tratando de bus-
car en ella el elemento doloso'95.
Desde la perspectiva aquí examinada me interesa resaltar cómo la tesis de
STRUENSEE no hace más que retomar la idea de los autores antes comentados.
Tanto si se parte -como HEGEL- de un concepto de acción como manifestación
de la libre voluntad de una persona, como si se enfoca desde la perspectiva de la
eficacia de la norma, que es el planteamiento aquí seguido, no hay inconveniente
en admitir que, al menos en un sentido, el delito imprudente es también un deli-
to doloso respecto de la acción peligrosa. En este sentido puede afirmarse que
todo comportamientopuniblesuponeuna lesióndolosade una norma.En el compor-
tamiento imprudente el sujeto lesiona dolosamente una norma de cuidado que
tiene por finalidad evitar resultados lesivos. La protección de los bienes jurídicos
frente a posibles lesiones se estructura mediante un sistema jerarquizado de nor-
mas que van desde las que prohíben comportamientos que con absoluta certeza
desembocan en dichas lesiones hasta las que prohíben actividades que sólo re-
motamente pueden llegar a producirlas.
- NO HAY DIFERENCIA CUALITATIVA
ENTRE DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA
La segunda consecuencia del planteamiento aquí definido es que no es posible
encontraruna dijérenciacualitativaentredoloeventuale imprudenciaconscíe>Jte
grave.
Desde el punto de vista de sus estructura son idénticos, igual que lo son también
el resto de las infracciones criminales. En todas ellas el sujeto realiza una acción/
omisión que a la luz de sus conocimientos y capacidades resulta ex ante peligrosa
para la eventual producción del resultado lesivo. Si el peligro se concreta en el
resultado, tendremos un delito consumado. Si no hay resultado, tendremos una
infracción de una norma que será punible en la medida en que la tentativa/ delito
de peligro esté expresamente sancionada.
Ello permite escalonar las distintas infracciones criminales según el grado de
peligro de la acción. En nuestro ordenamiento jurídico se admiten cuatro nive-
les: tres de infracción criminal-imprudencia leve, imprudencia grave y dolo-, y
un cuarto impune -hecho fortuito, que abarca tanto casos de ausencia total de
peligro ex ante, como casos de escaso peligro que no excede del general de la
vida-. Pero la equiparación por arriba de todos los supuestos de dolo resulta
insatisfactoria: los tribunales en muchas ocasiones se niegan a aplicar la figura del
dolo eventual, especialmente si el hecho no se consuma, como demuestra que en
t95 lbid., pp. 168 y SS.
 ValoraciQnjuniíúadtl hechoy ,·ont<niJodt fa 1wrmt1 dt ,·ondu,ta 747
algunos casos el legislador no haya tenido más remedio que crear una figura es-
pecifica para sancionar tentativas con dolo eventuai'9 6 • Más razonable sería ad-
mitir un marco más flexible -por ejemplo, una atenuación supeditada a la menor
peligrosidad de la acción- para imponer una sanción intermedia entre la que
corresponde a los casos más graves de dolo de consecuencias necesarias y los de
imprudencia. Ello facilitaría mucho la labor de los tribunales, además de ser más
acorde con la justicia material. A distintos desvalores de acción, distintas pen:1s.
También aligeraría considerablemente la discusión bizantina en torno a la dife-
rencia entre dolo eventual y culpa consciente.
¿Qué papel desempeña en este reducido esquema el dolo por excelencia, el de
primer grado/ La pregunta podría generalizarse: ¿cabe dar alguna trascendencia a
elementos subjetivos distintos del conocimiento de la peligrosidad de la acción?•9;_
Contestar a esta pregunta de manera plenamente fundada nos apartaría de-
masiado del objeto de investigación. Basten, por ello, unas consideraciones gene-
rales. En principio debe regir aquí lo mismo que rige en general respecto de los
elementos subjetivos del ánimo, intención, etc., a los que me referiré en un apar-
tado posterior•9 8 . En un derecho penal basado en la prohibición de acciones lesivas
para bienes jurídicos sólo está justificada la inclusión de un elemento subjetivo
de estas características cuando la presencia de dicho elemento condicione la
lesividad del hecho para algún bien jurídico relevante. En la mayor parte de los
bienes jurídicos protegidos en los tipos penales los elementos internos carecen
de trascendencia, pero también es verdad que socialmente valoramos los hechos
de nuestros semejantes atendiendo no sólo a sus aspectos objetivo-externos, corno
si se tratara de un mero acontecimiento natural, sino también a la propia actitud
de los demás hacia nosotros, que marca de forma indeleble las relaciones
interpersonales. En este sentido, la deliberada intención de lesionar un bien jurí-
dico ajeno, incluso cuando la acción tiene una peligrosidad no muy alta, puede
sufrirse como un hecho más grave que otros en los que se crea un peligro supe-
rior pero sin dolo directo. En el caso de la tentativa ello es patente, Y según el
fundamento que se dé para su punibilidad puede ser un dato que prácticamente
eclipse cualquier otro. Ello puede justificar que incluso una intención lesiva lle-
196 El ejemplo más claro es el delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los
dcmas (lel artkulo 384 CP, que t:s casi un mndelo pl!rfecto de descripción de comportamiento doloso
cventu:1.l,como ha reconocido la doctrina, y pese a ello se ha tipifü:a<loexpresamente. Sobre este delito Y
los problemas sistemáticos y de proporcionaJidad que plantea, cfr. MOL!Nt\FER_'ír'\,'.DCZ."Delitos contra la
s~guridad dd tr.lfü:o", en M. B,\Jü et al Compendiode dtr.echo penal1 Pa.ruespeúa!,11, pp. 729 Y ss.
19¡ No me refiero aquí a los delitos en los que puede exigirse a.lgUndemento subjetivo del injusto por razón
del bien amenazado
198 lnfr1, O.
748 Ant1juridlci.tladpn1al11sisttma del ddiro
vada a la práctica por medio de una acción escasamente peligrosa sea considerada
como un delito merecedor de la misma pena que un dolo de consecuencias nece-
sarias, aunque sea cierto que desde una perspectiva de prevención interesa mu-
cho más prevenir éstas que aquéllas, e incluso que si preguntásemos a la posible
víctima ella elegiría sin duda el hecho menos peligroso con intención antes que el
más pelígroso. El dolo directo lo que hace es quitar equivocidad a la acción res-
pecto de la actitud del sujeto por el bien jurídico. Viene a decir que, para él, la
situación ideal desde el punto de vista objetivo sería la del dolo de consecuencias
necesarias, pero, como lo que el sujeto realiza no es objetivamente tal cosa, lo que
hacemos en el fondo al equipararlos es reprocharle lo que sería capaz de hacer, y
por ello su actitud interna'99.
Otro elemento subjetivo distinto de la intención que parece jugar algún papel
en el dolo sería precisamente el que la doctrina se esfuerza en encontrar en las
situaciones de dificil caracterización por encontrarse a caballo entre dolo even-
tual y culpa consciente.
Pero tanto en este caso como en los anteriores hay que ser extremadamente
cuidadoso si no se quiere acabar sancionando disposiciones inmorales del agente.
El derecho penal puede, desde luego, sancionar las actitudes inmorales, pero en
sistemas jurídicos como el nuestro ello contradice uno de los postulados esencia-
les del principio del hecho. Lo que sucede es que en este ámbito la realidad nor-
mativa no siempre sigue los dictados de los principios generales, y ello sólo puede
traducirse en dos actitudes del intérprete: o bien insistimos para erradicar del
derecho penal todo lo que contradiga los principios propuestos, o bien nos
199 MIR Pu1G, ha abordado este mismo problema en relación con el dolo de primer grado, y también con la
preocupación de impedir un deslizamiento del derecho penal hacia la punición de actitudes internas.
En su opinión "la finalidad que gula una conducta lesiva no sólo manifiesta l.Ina determinada actitud
interna del sujeto, sino que es causa de aquella conducta, tiende a influir su forma de realiza.ción y
contribuye a conferir a la misma conducta un significado de mayor o menor oposición al bien jurídico al
que afecta" -"Sobre lo objetivo y lo sub)ctivo ~n el injusto'\ en M11tPL.JIG. El dertchopenal e,i e!Ertado
soáa,/y demorrálicfJ de deruho, pp. 185 y SS.-.
En este tema se corre d peligro de que al finaJ la discusión se quede en un.i mt::radisputa vcrM.1.Cabria
preguntarse qué es:en realidad una "simbólica" rn¡iyl)r()posición al bien jurídico. Para el objeto concreto
que se lesiona y que es por~dor del "alor jurídico este elemento no es nada. Utilizando uno de los ejem-
plos de Mlk PvJG, para quien no puede salir con su coche porque otro ha aparcado en doble fila, su
libertad de acción se ve rw timita.da s.ikaobsuculi.z3ción se debe a que el infractor se ha ido de compras
media hora, como si quiere cerrarle el pasú intencionalmentt' durante media hora_ En realidad, si parecen
distintos es porque en el primer caso el sujeto que :1parca mal confü en que el obstaculi.2ado no tenga que
salir, y por ello podemos pensar que si supiera con certeza que iba a salir no aparcaría como lo hizo,
mientras que en el segundo la situación es la contraria. ¿Merecerla distinto reproche el que observa como
otro ,;a a coger su coche y pese a el1o aparca en doble fila para comprar? Parece qut no, y por eso el dolo de
consecuencias 11e1..-esarias
suele equipararse siempre en desvalor al dolo dirt.!cto(aunque desde la perspec-
tiva del bien jurídico aquél es más grave si el dolo directo :;e real~ con una acción sólo prob:1ble)
 Va/Qraócfojuridh·a
dd htch(}y crmt~11iJ1J
dt la norma de wnducta
replanteamos si tales principios responden efectivamente al sentir social. En este
punto creo, sin embargo, que la mejor solución no es ninguna de las dos sino una
tercera, que es posiblemente la que se practica de forma generalizada: mantene-
mos los principios de manera categórica como tales principios para evitar que las
excepciones (seguramente justificadas) se conviertan en reglas (injustificadas), Y
luego aceptamos de forma encubierta ciertas excepciones (generalmente mediante
lln cambio de rótulos que escamotea el problema: el elemento de ánimo se con-
vierte en elemento de la culpabilidad), que enlazan con el sentimiento social,
quiérase o no muy reacio a disociar reproche jurídico y moral.
- EL PROBLEMA DE LA IMPRUDENCIA INCONSCIENTE
La última consecuencia del planteamiento de la contrariedad a la norma seguido
en esta investigación que debe extraerse es que también la denominada impru-
denciainconsciente,si es una infracción criminal, debe responder al esquema bá-
sico defendido, y encerrar una infracción consciente y voluntaria de una norma
directiva. Ello, en realidad, no es más que una consecuencia del principio de
culpabilidad entendido como requisito imprescindible para poder afirmar que
existe un deber conforme a una norma directiva. La incompatibilidad de la im-
prudencia inconsciente ( tornando esta expresión en sentido estricto) con el prin-
cipio de culpabilidad debería ser patente' 00 •
El problema de la imprudencia inconsciente no es un problema de una con-
creta teoría sistemática, sino un problema generál de la responsabilidad perso-
nal, y no es extraño que desde siempre haya preocupado a la doctrina'º'. Es más,
este problema no es otra cosa que el último y más característico exponente de las
dificultades que plantea la explicación del delito imprudente en general, Y no
sólo el inconsciente, desde la perspectiva del principio de imputación subjetiva/
culpabilidad/ responsabilidad personal. Desde siempre estas dificultades se aso-
ciaron a determinadasconcepciones de la acción o el injusto, como la teoría de la
200 Significativo es que desde el mundo :mgll)-núrteamcricano, al que se le reprocha ~orrectamcnte-des-
de la dogmática pt;nal germánica la •,iolación del principio de culpabilidad en los delitos de responsabi-
lidad ob;etiva, se hay3 contestado que c-ampocoen. d derecho penal i::ominent:tl se mantiene tal principio,
precisamente por aceptar la imprudenc)a inconsciente. En este sentido, con atinadas observaciones, J.
H.-\LL."Comrnent on Srructure and Thcory", C{l TheAmuicanJoumal of Compa,-ative Luw, 24-4(1976),
pp. 615 y 619 y ss. En general, YJbTeia im:omp:uibilidad de la imprudcnciainconscit:ntt: Y d prim:ipio
de culpabilidad cfr., del mismo autor, "Ncgligcnt Behav¡or Should Be f..xduded Frorn Penal Liabilily",
en Columhia Lam Rtvitw, r963, pp. 632 y s::;.
Un examen de los aspectos mor:1.les implicados en d reproche por 3ct0s cometidos con ignorancia.
culpable puede verse~n H. S~HTl-1. "Culpable lgnorance", en Tht Pllll1Jsoph.irnl Rr._,lew,xcn (r983), PP·
H3 yss.
201 Cfr. especialmente sobre dio A~THVR K-.t..:~".\-lA:-.N.DasSch"ldptinzip, pp. 156 Y ss.
749 750 Anr1jurtdiádad penal.11ii5temo.(Uf delito
acción hegeliana'°', o la teoría finaP 0 3, pero en este punto creo que los críticos
son demasiado optimistas respecto a la inmunidad frente a este problema de sus
propios planteamientos alternativos 20 4. Es cierto, sin duda, que en concepciones
menos subjetivas de la acción --<:ornola causal, por ejemplo- este problema no se
plantea en este primer escalón del análisis del delito, como sí le sucede al
finalismo 20 5 o a HEGEL, pero eso no quiere decir que desaparezca para siempre,
sino sencilJamente que, como consecuencia de la diferente distribución sistemá-
tica adoptada, surge en un momento posterior: en la culpabilidad (o en el tipo
subjetivo, si se acepta en la imprudencia). Buena muestra de ello son, precisa-
mente, las dificultades tradicionales de la teoría de la culpabilidad para abarcar la
culpa inconsciente. Estas dificultades llegaron al extremo de servir como uno de
los argumentos decisivos para pasar de una concepción psicológica de la culpabi-
lidad --<londe las dificultades no sólo existían, sino que eran patentes y deducibles
del propio concepto de culpabilidad- a otra normativa -en la que, al menos teó-
ricamente, parecen haberse solventado dichos problemas-' 00. Pero es dudoso si
con esta evolución, al menos en lo que se refiere a este punto, se ha ganado real-
mente algo o, por el contrario, se ha procedido a un simple enmascaramiento
mediante una maniobra de logomaquia. NtNO expresa con su habitual perspica-
cia esta sospecha con las siguientes palabras:
Hay ocasiones en que el cambio del significado de una palabra ha producido entre los
juristas la impresión de haber superado grandes inconvenientes de un sistem:a jurídico.
Por ejemplo, siempre se consideró que en el derecho penal debe regir el principio nulla
poma sine culpaesin limitaciones, interpretándose esta regla como que d delito debe
ser expresión de la subjetividad del agente. En un momento 1 los dogmáticos descubrie-
ron que este principio no se cumple en los casos de culpa inconsciente, en los que no
hay nexo psíquico entre el agente y su acto; anre esto se les ocurrió, motivados también
por otras razones, modificar el sentido de 1'culpabilidad' 1 de tal modo de hacer aplica-
ble la regla a los casos mencionados. Pero, por cierto, no han demostrado que estos
casos están abarcados po.r el principio, sino que han modificado el principio, han dismi-
202 Sobre ello, supra capítulo tercero, II.
203 Como recuerda SERRANO GoNZI\Ll:.ZDEMuRILLO,esta objeción contra b teoria final se ha convertido en
un tópico-Teoría del ddito lmprud~ntt, p. 43 y nota I con múltiples referencia.,; a.lres.pecto-.
204 Con ello no quiero decir que no ex?sran los problemas denunciados en dichas teorías, sino sencillamen-
te que este problema lo es para todo el mundo, aunque se haga más patente en las teorias que lo antici-
pan a los primeros escalones de análisis del delito.
205 Ello moti"·ó incluso que en un primer momento WELZE.L estimára que en la imprudenc:ia. inconsciente
(e indirecta.mente en ta imprudencia en general) no es posible distinguir antijuridicidad y culpabilidad
-"Srudien zum System des Stra.frechts", pp. 562 y ss.-
,. HJStorischeuridl.Ulgmatischt
2-06 Sobre ello, cfr. Ar.Hlc.N1'JACI Grundlagtntiaslrafruhts~ystnnatiscen Schuidlehre,
pp. 53 y ss.; PtREZMANZANO. Culpabllidady prwencWn, pp. 75 'f ss.
 Valora,iílnjuridlta drl huhoy (Onttnido (Ú lo normadutmdumi
nuido sus exigencias, para comprender con é:lmayor número de casos. No n.Jegoque el
nuevonúmeropueda ser mejor que el antiguo, lo que sostengo es que los casosde culpa
inconscientesiguenestandoal margende la primerareglai0 1.
No es mi intención analizar aquí en todos sus detalles el problema, largamente
debatido, de la punibilidad de la imprudencia inconsciente, pero sí quisiera ex-
poner mi punto de vista que coincide, en buena medida, con la tesis de N1No, y
en general con la de todos aquellos autores que a lo largo de la evolución de la
teoría del delito se han preocupado por dar al principio de culpabilidad un con-
t~nido real también en la imprudencia, sin que el apelar a soluciones normativas
pueda ser una excusa para obviar la necesidad de encontrar un momento en el
que pueda realmente reprochársele al sujeto su conducta, lo que exige siempre
consciencia acerca del hecho prohibido.
Nadie duda que en el ámbito de la acción la inconsciencia es causa que impide
hablar de un comportamiento humano. Sorprende que en la culpabilidad (o en el
tipo subjetivo), que no es más que un desarrollo pormenorizado del aspecto subje-
tivo del hecho que se inició en la acción, la conclusión pueda ser otra. Pese a las
diferencias entre plena inconscien~ia-d sujeto no es consciente de nada de lo que
hace- y culpa inconsciente-el sujeto no es consciente de algúnaspectode la realidad
ligado a su acción-, la afinidad en cuanto a la ausencia de un vínculo subjetivo que
permita imputar el hecho (cualquier hecho en la primera, y el aspecto vedado a la
consciencia en la segunda) a su autor son evidentes 2 o8. Que el vínculo es necesario,
pese a la creciente normativización de la culpabilidad, me parece algo que debería
estar fuera de discusión. Un ordenamiento jurídico que "normativamente"
atribuyera culpabilidad a una "acción" realizada en un estado de plena inconsciencia
incurriría en una patente violación de la naturaleza de las cosas que desterraría su
concepto de culpabilidad al cajón de los objetos inservibles, al menos si se quiere
que la culpabilidad siga siendo imputación "subjetiva"'""· Algo parecido sucede
con las consecuencias inconscientes de un hacer humano consciente. La imputa-
-i.07 ''T..apequefuihis1oriadt:Idolo y d tipo", Rr1Jistajuridiü1 argtntú,a La Lq, q.8 (1972), p. 1072.
208 Desuci rambi~n esta incongruenci;& entreel tratamientode la inconscienciaen laaccióny en la culpa-
bilidadimprudente,AKfHUR K..-\GF~..1,,-;:,,,,
cnJur", 1986,p. 232.
209 La "norrnacivi1.2ción" se ha convtrtido en el derecho pc~I moderno en una especie de v:1,itam:í.gic:J
para sortear problemas. B:ista con decir que algo es normativo y no omológico para qul\ de forma
misteriosa, desaparezon las difo..,ihades. Desgr:1ciad;m1entc: !.are;ilidadtS muy obstinada, y al final
suele salirsecon fasuya. Sobred abusodd nonn:.ti,·ismopor la moderna cienciapenal, especialmente
en la tcorfade la imputaciónobjetiva,cfr.Puwr. "Naturafo,musund Normativismus in der mod-crmen
Scrafrechrsdogmatlk", en GA, 1994, PP-.297y :,s. Un dctalbdoex:amen de fasdistinus pcr:;pt:ctivas
-
psicológica,normatiYa,crc.- de enfoquede los elementos sub,CtivosJd c.idícopuede verse en Oi1-:z
dd ddito.
Rll'OL.1.É.S.Los elrnunlqssubjetn;()s
751
752 A,11ijuriditidadpenaly siJtr.madeJdtlito
ción -al menos mientras se entienda como imputación "subjetiva" --no puede nun-
ca extenderse a aquella parcela de la realidad que no ha sido abarcada por el cono--
cimiento consciente del sujeto"º·
Desde el punto de vista de una anti juridicidad entendida como infracción de
una norma directiva de conducta cumpliéndose todas las circunstancias de la
relación normativa (infracción culpable, por ende) resulta insoslayable. Tanto la
situación de peligro que origina el deber de cuidado como la propia norma que
delimita el comportamiento correcto deben ser conocidas por el sujeto. El cono--
cimiento del contenido de la norma -situación; conducta prohibida o exigida; y
destinatario obligado---,de la propia norma, y la capacidad de acomodar el propio
comportamiento a lo exigido son requisitos imprescindibles para una norma que
pretenda ser una guía para la acción y no una mera descripción de un hecho
valioso o disvalioso; en una palabra, para que surja una verdadera obligación
jurídica. Cualquier intento de basar la responsabilidad penal en hechos incons-
cientes, que no puedan ser reconducidos a otros conscientes, entraña la renuncia
expresa al principio de responsabilidad personal, y, en consecuencia, también el
abandono de una visión instrumental de la norma. Cualquier supuesto deber de
actuar en situaciones de inconsciencia -aunque sólo afecte a una parcela de la
realidad- no es un genuino deber. Sorprende que algo que se admite sin dificul-
tades en el delito doloso al otorgar reconocimiento pleno al error invencible de
tipo no se admita en la imprudencia, que tiene exactamente la misma estructura.
Pero esto no quiere decir que los casos que normalmente se encuadran den-
tro de la imprudencia inconsciente deban quedar en todo caso al margen del
derecho penal. Hay al menos dos vías para evitar esta conclusión.
La primera, manteniéndose dentro de un derecho penal respetuoso del prin-
cipio de responsabilidad subjetiva, consiste en distinguir dentro de los casos de
culpa inconsciente aquéllos que pueden reconducirse a un actuar consciente previo
-y que en este sentido son o pueden ser reprochables acudiendo a la figura de la
actio libera in causa"'- y aquéllos en los que de ninguna manera puede encon-
210 F.staideaes centralparacu.alquicrteoríade la imputaciónsub)triva.Cfr.,porejemplo,ST0BEL"Ucber
gefahrlK:hc Handlungen",en Neues Auhiv tk5 Kn"miM,/rukts,1826,pp. 278 y ss. y 296.
211 Ll estrecha relaciónentre ímprudcncia}' ,utio libera in ,ausa es resaltadapor Rox1:--:.
"Observaciones
sob~e ~ 'actiol_iberain causa"', e~ ,mPCP,19881 p. 26. Sin embargoRoxu'I;
acepta la presenci.adt:un tipo
snhJetJYO consistente en el conocimiento de b peligrosidad de la acciónsólo en la imprudencia cons-
c!cme, aunqueadmite, comrala tesis mayoriu.ria, que el merecimientode penaes meno, en la lncons,-
c1ente -AT, § :24,nnmm. 61 y s.; "Finalidad e imputación objetiva'\ en CPC, 1990, pp. 144 y ss.-.
El'.prcsamenteen contrade conectar imprudenciainconscientey Mti1Jliherain causa,CoRcm·BmA:--01.0.
El delito imprudente,p. '-43-Una posición intermedia mantiene jOSHI JUDERT. La doctrina dt la '',mio
!iberoin causo",pp. 104 y ss. A estas posrurascriticasme referirédespués en el rcxto.
 Va/oraciónjuridii:add huho y amtenidndr la norma de conducta 753
trarse dicho antecedente. Estos segundos deben quedar al margen del derecho
penal si éste quiere seguir sancionando sólo acciones subjetivamente reprocha-
bles. Sobre esta solución volveré enseguida tras descartar la segunda opción.
La segunda vía, que permite incluso mantener la punición de actos puramente
inconscientes, supone renunciar en este punto al principio de culpabilidad en favor
del de prevención. La pena actuaría entonces como instrumento de aprendizaje,de
lamisma manera que actúa una sanción frente a comportamientos de niños pequeños
o de animales que desconocen lo que están haciendo y a los que se castiga para que
aprendan"'. En este caso se impondría la sanción no por lo que reprochablemente
va ha hecho el sujeto, sino para estimular en él comportamientos cuidadosos
(naturalmente, si el descuido se debe a su propia negligencia culpable no estariamos
ya en un caso de auténtica inconsciencia, sino en uno de los que pueden reconducirse
a comportamientos conscientes previos}. En la medida en que esta sustitución del
principio de culpabilidad por el de prevención es, al menos para nuestro derecho
penal, inaceptable, deben excluirse estos casos de (falsa} "imprudencia" del derecho
penal 21 J. A lateoría normativa se le puede reprochar, en el sentido que indica NINO,
elocultar lo que supone de vulneración para el principio de culpabilidad la aceptación
sin matizaciones de la imprudencia inconsciente, disfra7.ando de culpabilidad lo
que realmente ha dejado de serlo. . . .
Creo que la única solución aceptable al problema de la 1mprudenc1a mcons-
ciente desde el prisma de un derecho penal respetuoso con la responsabilidad
personal, y la única compatible con una concepción instrumental de las normas
(que presupone que toda genuina infracción de una norma debe ser una mfrac-
ción culpable}, consiste en distinguir dos tipos de inconsciencia: aquella que en
realidad encubre una acto consciente previo al que podemos remitir la responsa-
bilidad, y aquélla en que tal remisión es imposible. Sólo la primera permite edi-
ficar sobre ella una responsabilidad personal.
Ello enlaza con la concepción escalonada de las normas de protección frente
a resultados desvalorados que aquí he defendido. Las distintas reglas de cuidado
-distintos niveles de peligro de la acción~ se jerarquizan, y el comportamiento
2 12 Cfr. referenciasa esta.interpretaciónen la doctrina penal en MEZüfK. Trata~o, 11,PP. 1 SS Y ss.
213 Tratado, 11,p. 156: "sobre esta baSt![ ... ) es:imposiblela demos-
En este ~t':ntido,tajantemente,Mt'.Z(Jl'.R.
tración de la culpa como form:1de l.1culpabilidad"
También descarta MEzc;F.R cualquier interpretac:iónde la responsabilidadpor culpa inconscieme ape-
lando a 1:1.propia naturalezadel agente, a su modo de ser, en el sentido indicado_por El\"GLSCH.Aunque
en estos casos hay un av;1.ncesignificativo respecto a los antes descartad-0s,estima ~~F.ZGE.R,
atinadamente,que el modo de ser no es, al menos de modo inmediato, culpabilidad-thíd., p. 158-. La
solución ia este problemareside para MEZGElt, como en el texto, en }¡¡ büsqucda Je un momento de
consciente infraccióndel deber-ibíd., pp. 159 y ss.-
754 Antijuridiridad penal y llstrma dd dtliro
del sujeto se enjuicia según el nivel de la norma de cuidado conscientemente
infringida. En un sistema de este estilo las normas de nivel inferior---<jueprohíben
acciones genéricamente peligrosas de manera difusa- cumplen, entre otras
finalidades, precisamente la de advertir la presencia de una situación de peligro
de las que se encuentran en la base de la norma de nivel inmediatamente superior.
Por esta razón, una violación consciente de una norma de cuidado inferior permite
un "reproche" por una violación inconsciente de la superior. Con ello se explica
sin dificultad por qué la imprudencia inconsciente puede ser punible en algunos
casos: sencillamente porque parte de una violación consciente previa. Esta idea
de remitir la punibílidad de la imprudencia inconsciente a un momento anterior
ha sido reiteradamente apuntada por diversos autores a lo largo de la historia de
la ciencia penal, y me parece la única solución para la imprudencia inconsciente
congruente con el indiscutido principio de culpabilidad.
Aparecía ya esta idea con inusual claridad en TH<l'I, como complemento de
su reconversión del delito imprudente en doloso de peligro"4. Para explicar su
concepción se valió THO'I del ejemplo de quien, sin intención de matar, deja un
vaso de agua envenenada en un lugar donde puede ser bebido por otro. Ya en este
momento, si el sujeto fue consciente del hecho realizado, actuó de manera con-
traria a la norma, imprudentemente, y, como apunta THON, ello antes de que
nadie beba del vaso, ya que este hecho no puede alterar a posterioriel carácter
imprudente de la acción al rcalizarse 21 s_ Respecto de esta acción peligrosa es
suficiente con que el sujeto conozca el peligro que encierra y quiera realizarla 21 6.
Ahora bien, continúa THO'I, si el autor del hecho no conocía la peligrosidad, por
ejemplo por no saber la cualidad venenosa de la sustancia, aún sería posible apre-
ciar imprudencia, sólo que habría que remontarse a un nivel anterior, ya que el
propio hecho de dejar al alcance de otro agua con una sustancia que puede ser
venenosa, sabiéndolo quien lo hace, es ya peligroso y por ello contrario a la nor-
ma. ¿Dónde terminaría este proceso? A ello responde THON de forma completa-
mente correcta: en el momento en que ya no pueda hablarse de un peligro; por
214 Rtchtsnorm unrisubjcktiv~lRccht, pp. 78 y ss., n, 20. Pero incluso pueden encontrarseprecedente.<. de
e:.ta solución en b teoríade l.1irnput.ación de Arisrórelcs,que admitiala imputiikeión de hechos no
conocidos síempre que el propto desconocimiento fuera librementequerido-sobre ello.,cfr. HARDWIG
Die Zuw:hnung, p. 17 Y n. 35-.
215 Esta tesis, según la cual 12.infracciónde la norma ya estaríacompletaen el momento de realizar1aacción
peligrosa, se ve apoyada, según THnN, por la.punibilidad del delito intentado. La vinculación con las
creo que modcrn:a.steorías de la escuela de Bonn que desconect.i.npor complero la infracción de la norma del
resultado es evidente
2-e6 Mu1,'adecuadamente no requiere THONen este caso que el sujeto quiera precisamenteel peligro. sino
que ·es:suficiente con que conozca que está llevando a cabo una acción pelígrosa (oh. y loe. cit.}
 de la normadecond1ma 755
Valoracúírijunílfradel huho y ~ontenidQ
ejemplo, cuando el elemento añadido es un producto adquirido como inocuo" 7•
Por tanto, como hoy se diría, en el momento en que nos encontremos ya ante un
riesgo permitido.
El paralelismo de la explicación de TttoN con la que modernamente utilizan
otros autores para este mismo problema es evidente" 8. Las consecuencias de
este planteamiento serían, en mi opinión:
r. La primera es que hay que distinguir al menos dos tipos de imprudencia
inconsciente"9, de los cuales sólo uno es punible, porque en realidad aquí esta-
ríamos ante una imprudencia consciente de orden inferior. No serán punibles,
por auténtica inconsciencia, aquellos comportamientos que no puedan
reconducirse a una violación consciente previa (ausencia de una acción libre -
consciente- en la causa) de una norma de cuidado de nivel inferior.
2. Según vamos descendiendo por la escala formada por las normas de cuida-
do el peligro va disminuyendo. La relación entre la norma violada y el resultado
lesivo que se encuentra en el fondo de su razón de ser se diluye cada vez más (la
acción se hace difusamente peligrosa), de forma que en un determinado momen-
to nos situamos ya fuera del ámbito que delimita el principio de intervención
mínima para el derecho penal.
3. Igualmente debe observarse que el descenso en la escala de las reglas de
prudencia parece ir alejándonos progresivamente del principio del hecho para
caer en la responsabilidad por el modo de ser: en el último extremo de la cadena
el no haber sido conscientes de una situación de riesgo puede deberse a ser más o
menos despistado; algo que normalmente es fruto de la educación en temprana
2-17 Ruhlnwrm tmd ruhjdctlvts Ruht, p. 79, n. 20.
218 E.!.tees el caso, por ejemplo, de S,;,r,.u;,,iETrt,que re;1.lizaun lúcido análisis de los diferentes niveles de
riesgo en los que puede descomponerse la acción imprudente-T,aria drl ddlto y dirnalor dt:acción,pp.
277 y ss. y 284 y ss.-. SANCINJ::Tfl
uúliza incluso un ejemplo muy similar al de T110N: una madre que da
a su hijo un yogur en mal estado.
T:imbién acuden .i. un cstadiu anterior parn explicar la punibilidad de la imprudencia inconsciente,
entn! otros.,ARTHt.:R K.-\UF>"\.~NN,i:n]ura, 1986, p. 232, ;1.unquereconoce, con acierto, que este remontarse
puede pb.ntcar dificultades en ciertos casos y E. A. Woi .n- Der Handlungsh~gri/Jin dv Léhre vorn
Vubredun) pp. :25y SS.
Muy interesantes en este sentido son también las obsen 1aciones de ME.ZGF.R sobre la culpabilicla<l im-
prudente en caso de inconsciencia. La.imprudencia, en cuanto manlfesución de la culpahílidad indívi-
Jual, exige para MF.ZGER siempre un "quert:rconsciente contrario al deber" -Tratado, 11, p. 160-. Por
ello el acto culposo cnruien:t..a con el primer acto consciemi: -ihíd., pp. 160 r s.-. La coherencia de
Mt:ZOl'.Rse observa en la. forma de justific:u el cas(igo de los actos imprudentes por "olvido" En estos
casos se reprocha al agente "no haber prestado antes, c11ando aún estaba presente en ella el deber de
cuidado, b atención suficiente para no 'olvid:Jr"' -ibid., p. 1601 n. 22-. En general, sobre el tratamiento
penal del "olvldo'', cfr. S. F1SCHE.lt Dar Vr:'rgw,mals Fahrliisslgktit,Bre..;,lau-Neukirch, 193+
2 HJ Una distinción parecida, por razones identificables con la'- aquí defendidas, e:s la que ha1.:eNtNO. Los
limitts de la usporisabi/idadpt-nai,pp. 424 y SS.
756 Ami.furidiádad pmal y r~tt'ma d~Id-tlito
edad o de la propia herencia. Este es un problema general de la responsabilidad
subjetiva en el que aquí no puedo entrar, pero en principio el recurso a la pena
debe reservarse para infracciones conscientes de normas de cuidado.
Antes de terminar este apartado creo que es importante conectar algunas de
las ideas anteriores con la crítica realizada más arriba a la extendida opinión que
delimita la norma de cuidado tomando como modelo un hombre medio o un
determinado estándar social.
Es en la imprudencia, y especialmente en la inconsciente, donde mejor se
perciben los efectos negativos de fijar el contenido de la norma tomando como
referencia no al sujeto concreto actuante, sino a un hombre medio. Para justificar
la sanción de la imprudencia inconsciente se llega a afirmar incluso que es erró-
neo sostener que una persona sólo puede tomar en consideración las circunstan-
cias en las que ha reparado. Y ello lo afirma un autor tan sólido como ROXIN22 º.
Verdaderamente es dificil imaginar cómo alguien puede tomar en consideración
algo que no ha pasado por su consciencia"'. Considerar algo es someterlo a la
elaboración del pensamiento consciente, y para ello el requisito sine qua non es
haber percibido tal cosa. Si no hay percepción no hay nada que considerar. Natu-
ralmente uno puede decir que pese a ello el sujeto "debe" conocer el hecho, o el
peligro que de él se deriva, pero si esta expresión es una genuina expresión deóntica
tal "debe" requiere un "puede'\ y en este ''puede" la percepción es requisito
imprescindible, por lo cual, si no encontramos un momento anterior al que ligar
tal "poder", el "deber" queda convertido en un concepto vacío. Cuando RoxlN
responde que nuestra vida social está basada en la creencia de que al hombre le es
posible conocer y controlar los peligros que proceden de su actividad'", no está
respondiendo a la objeción hecha. Ciertamente nuestra vida social se basa en
ello, pero si es así es porque realmente las personas son conscientes de estos
hechos y capaces de controlarlos, y por eso tiene sentido imponerles deberes, y
no meramente porque alguien diga, aunque sea mediante una norma, que deban
serlo. Si alguien pretendiera imponer exigencias normativas de conocer y con-
220 AT, § z4, nm. 62. Insiste en esta idea, .alcriticar la tesis de STkUE.NSE.E,
en "Finalidad e tmputación objcti-
va'1,en CPC) 1990, pp. 144ys. Enlaniisma linea ya se había pronunci3docontraSTRUENSE.f., HERZDERG,en
JZ, ,µ ( 1987), pp. 536 )' ss. Freme a ambos, estima adecuadamente SERRA ..NO GüNZÁLEZDE MVRILI.Ola
quiebra en el principio de responsabilidad subjetiva que emraiu el no requerir que d fütor tenga conoci-
miento de los factores de riesgo de la acción -TuJria del tklitr, imprudnttt, pp. 217 y ss.-.
221 Ello no quiere decir gue alguien no pueda verse :11íectadopor hechos o circunsrancias que no pasen por
su consciencia (por ejemplo, hechos que pertenezcan a su impTQnta genética o que sean percibidos de
manen inconsciente), sino que no puetle tomarlos en consideración ya que Cste es precisamente el
atributo definidor de la consciencia.
222 AT,§24,nm. 62.
 Va/Qraáónjurídicadd haho y contenidode la normade conducta 757
758
trolar peligros a los niños de una guardería tomando como modelo lo que es
cognoscible y controlable a un adulto seria tildado de irracional. La misma irra-
cionalidad puede aplicarse a quien pretenda que alguien actúe tomando en con-
sideración algo que no ha percibido sensorialmente.
Todavía puede resultar más sorprendente que la aceptación de imprudencias
puramente inconscientes se intente fundamentar desde una concepción imperati-
va de la norma destinada a motivar a los ciudadanos, como entre nosotros ha pro-
puesto, por ejemplo, CoRCOY BioASOLO. En su opinión, tiene "todo el sentido dirigir
a los ciudadanos el mandato de que adviertan la peligrosidad de las acciones que
van a realizar", y tal mandato "sólo dejará de exigirse a los sujetos que se hallen en
una situación que, ex ante, se presenta en términos tales que en ella "el hombre
medio con los conocimientos y capacidades del autor" tampoco habría advertido el
peligro""'· Desde luego tiene sentido dirigir a los ciudadanos el mandato de que
adviertan la peligrosidad de sus actos, pero ello es así precisamente porque tal man-
dato llega a la consciencia de los destinatarios, ya que, si no, no tendria demasiado
sentido. Ahora bien, si llega el mandato, pero no llega a la consciencia del sujeto la
situación que debe desencadenar el cumplimiento del mandato, por mucho que
hubiera llegado a la de un hombre medio, éste sirve para tan poco (respecto de
dicho sujeto) como el que nunca llega a emitirse. Precisamente un enfoque directi-
vo de las normas muestra que, si no se cumplen todos los requisitos de una verda-
dera relación normativa, la norma no sirve como instrumento.
Una critica similar merece el planteamiento de JOSHI)UH!'RT cuando afirma que
al sujeto se le castiga"porque ex ante el hombre medio hubiera advertidoel peligro"' 24 •
Que ello sirva para fijar la norma objetiva de cuidado ya parece dudoso, como arriba
expuse, pero que a un sujeto se lecastigue porque otrn-aunque sc':lun hombre medio--
hubiera advertido el peligro es simple responsabilidad objetiva. Los deberes jurídicos
van siempre ligados a las capacidades concretas de los individuos.
En resumen, la búsqueda, como base de la responsabilidad penal, del mo-
mento en el que el sujeto infringeconsáenteme,iteuna norma de midado, relaciona-
da de manera más o menos próxima con el resultado disvalioso que se quiere
evitar, no es más que la última consecuencia de dotar de contenido material al
principio de culpabilidad, y a la vez es un requisito imprescindible para que la
norma pueda actuar corno directivo de conducta. Con ello se reafirma la necesa-
ria presencia del elemento psicológico propio de la relación normativa y a la vez
elemento central de la ·responsabilidad personal.
D. EL PAPEL DE LOS ELEMENTOS
223 El delito imprudente,p. 245
224 La dottrina dr la "aoio lib;:rain ttJusa", p. 104.
Anr~'uridiridrulprnalJ' sistemadel delito
SUBJETIVOS EN LA LESIVIDAD DEL HECHO
Una cuestión que ha quedado pendiente es determinar si los elementos subjeti-
vos condicionan la lesividad del hecho, de manera que su presencia pueda for-
mar parte del contenido de la norma de conducta.
La cuestión se plantea en dos niveles distintos, relativos a las dos clases de
elementos subjetivos que pueden aparecer implícitos en la responsabilidad pe-
nal: por un lado, los elementos subjetivos que hacen referencia a la imputación
subjetiva del hecho materialmente lesivo a su autor, en los casos en los que la
esfera subjetiva excede de la objetiva (elementos de tendencia interna trascen-
dente), y por otro, los elementos que aluden al sentido, o significado que da el
autor a su hecho o al ánimo con el que realiza la acción prohibida. Trataré prime-
ro de estos últimos, para luego abordar los casos de falta de correspondencia
entre el elemento subjetivo y el objetivo realizado.
I. ELEMENTOS DE LA ACTITUD INTERNA
V LESIVIDAD PARA LOS BIENES JURÍDICOS
¿Puede un elemento que reside en la psique del autor afectar a la lesividad del
hecho para bienes jurídicos1
A primera vista, en la mayor parte de los casos los motivos del autor para
realizar lo que hizo, o el significado que él subjetivamente atribuyó a su acción,
carecen por completo de trascendencia para la efectiva lesión del bien jurídico.
Ciertamente estos datos dicen algo sobre el autor del hecho, sobre su moralidad,
e incluso pueden orientar un juicio sobre su peligrosidad futura, pero desde una
perspectiva material, centrada en la lesividad del bien jurídico, no parece que
hayan de tener importancia 22 s.
Si el homicida mató por precio, este dato nos indica algo sobre su degrada-
ción moral, o sobre su profesionalidad, qne puede hacer temer futuros delitos,
pero en nada -negativo- afecta a la vida del fallecido como bien jurídico. Pese a
ello, nuestro ordenamiento sanciona en este caso por asesinato, imponiendo una
pena muy superior a la del simple homicidio que se da, por ejemplo, en quien
mata por mera antipatía personal. Queda por determinar si ello es así en todos los
225 Desde una perspectiva liberal del derecho, que preside toda su concepción de1 delitú, entie11i.le
NINO que
"ias intenciones y los motivos que indic.a perversidad mora1 no deberían ser relevantes para b definición
de las situaciones que deben prevenirse. Los daños )' riesgos que el derecho tiene que prevenir son
independientes de Cllalquier determinación acerca del estado psíquico con que se los C1.usó'' ~la.1 límitr 5
de la u,ponsabi/idadpenal, p. 331-.
 dd hecl,qy n.mtaiidudt la nonna de cunductJJ 759
V¡¡/Qracirfojuntlirn
76o Anrijuriditidadpe,ia/y Slrttmadel ddito
elementos subjetivos de tendencia, y qué implicaciones sistemáticas tiene la exis-
tencia de elementos subjetivos que no afectan a la lesividad.
Como regla general puede afirmarse que en la mayor parte de los bienes
jurídicos protegidos la lesividad no depende de los motivos, actitudes o significa-
dos que el autor atribuya a su acción, y ni siquiera del conocimiento o la inten-
ción (dolo) que éste tenga de realizar el hecho objetivo, como demuestra entre
otras cosas la existencia de delitos imprudentes. En todos aquellos bienes jurídi-
cos (la mayoría) cuya existencia esté ligada a la de un objeto material -vida, inte-
gridad fisica, propiedad, etc.- las circunstancias subjetivas que rodean su lesión
son por completo intrascendentes. Cualquier hecho material, incluidos los que
no constituyen acciones, que provoque la destrucción o menoscabo del objeto
material en que se encarna el bien jurídico tiene el mismo efecto negativo en la
preservación del bien. Por ello las circunstancias subjetivas, del tipo que sean, no
pueden contar para el juicio de lesividad mientras éste atienda sólo a bienes jurí-
dicos de esta naturaleza. Falta por determinar si pueden tener efecto sobre otro
tipo de bienes, de manera que aún puedan afectar al desvalor jurídico del hecho.
Hay bienes jurídicos en los que algunos elementos subjetivos parecen tener
un pape\ complementario e incluso decisivo en la lesividad. La razón de esta
divergencia reside en la propia naturaleza de los bienes. Se trata de aquellos bie-
nes que no se materializan en objetos de la acción externos, sino que tienen su
acomodo en la psique de la víctima y que aluden directa o indirectamente a sus
relaciones con el agresor en cuanto persona consciente y responsable. Por tanto,
son bienes implícitos en las relacionesde sujetosquese reconocenmutuamentecomo
responsables de sus actos.
Bienes jurídicos como el honor o, en parte, la libertad sexual, o la salud mental
pertenecen a este grupo. Un animal puede lesionar la vida de una persona, al igual
que pueden hacerlo un loco o un niño pequeño, pero resulta dificilpensar que puedan
injuriar o calumniar. Ciertamente un loro o un niño pequeño pueden repetir una
frase "injuriosa" que han escuchado, pero hace falta algo más que eso para que se
produzca un atentado contra el honor.La injuria es un acto eminentemente comuni-
cativo y como tal es preciso que el hablante, en este caso el ofensor, sepa (o pueda
saber) que lo que profiere tiene un significadoinjuriante para su destinatario" 6 . Sólo
2 26 Para no complicarexcesivamente el probkma pre-seindo aquí de las dificultadesañadidasque genera el
hecho de reconocer que en el bien jurídico hornJr(11) está sólo implicada la autoestima smo tamb1Cnel
significado social, pa.raterceros, del hecho. Aunque ello plantea .cuestiones,orno qué hacer cuand,;1la
expresión sólo tiene significado injurioso parael destinatariopero no para el grupo social, o ....
-iceversa,
lo cierto es que una situación simplificadacomo la tlel te:i:toes suficientemente expresiva de la impor-
tanci:i.de los elementos subjetivost:nla lesión del honor.
cuando la víctima reconoce en la expresión del tercero el sentido que éste atribuye a
su proferencia se consuma la lesión del honor. Como este sentido comunicado es lo
relevante, es normal que desde siempre se haya admitido cualquier cosa -expresio-
nes, gestos, alusiones, etc.- como vehículo externo de transmisión de atentados al
honor. El aspecto objetivo externo sólo sirve como un modo de manifestación, con
capacidad comunicativa, de un sentido injuriante interno que el autor atribuye a sus
actos.
Pero repárese en que en esta relación comunicativa lo decisivo para la lesividad
no es lo que de objetivamente injurioso (si es que tal expresión tiene algún senti-
do2'7) pueda tener lo proferido, ni lo que tenga en sí de objetivamente injurioso
para el autor, sino el sentido que le atribuye la víctima al hechoenfunción de lo que él
cree que es la intención del injurian/e. Por tanto, ni siquiera lo que verdaderamente
era la intención del injuriante (su animusiniuriandi)tiene trascendencia. Por ello,
incluso en este caso, entre los elementos que definen la lesividad no está un
elemento subjetivo en sentido estricto.
Para la lesividad del honor en la injuria basta con que la expresión proferida
reúna las características de una acción de la que su destinatario infiera que el
emisor actuó con propósito de lesionar su honor o con conocimiento de que tal
efecto se produciría. Pero ni este propósito ni este conocimiento son verdadera-
mente necesarios desde la óptica de la lesión del bien jurídico. ¿Quiere ello decir
que cabe hablar de injuria incluso cuando el supuesto injuriantc desconocía el
alcance de su expresión? Evidentemente no. Si bien la lesión del honor no re-
quiere este elemento, la expresión "injuriar" no capta cualquier lesión del honor
causada por el sujeto (en el sentido antes descrito), sino sólo aquéllas realizadas
con conocimiento; por tanto, sólo las dolosas. Injuriar es un verbo relacionado
con un resultado de lesión del honor pero que sólo capta la producción dolosa de
dicho resultado, igual que mentir sólo capta la aseveración conocidamente falsa
(o que el sujeto toma por tal). Por ello no se puede cometer delito de injuria sin la
presencia de este elemento subjetivo -no hay injurias imprudentes-, lo que no
quiere decir que no pueda perfectamente lesionarse el bien jurídico honor en
ausencia de dicho elemento subjetivo. Si la antijuridicidad se mide por la lesividad,
tampoco aquí un elemento subjetivo condiciona el injusto, y ello aunque no pue-
227 Si aceptamos que la inJuriatiene siempre un contenido comunicativo,no h:ayexpresiones objetivamen-
te injuriantes en el sentido de que lo sean sin tomar en consideración la supuesta acriruddel rulblance.
Otra cos.aes que en una sociedad o cultur.l determinada, y respecto de personas que cumplt>!n ciertas
condiciones.de pormaiidad, h3ya expresiones o gestos dt.!los que pued11presumirsesin riesgo.aeguivo-
ause que se tr.acade e,cpresiones inluriosas. En realid.ad,como nunca se puede conocer la verdadera
inlención del hablante,el sislem.ade presuncíones tiene un papel decisivo en este punto.
 ValoraúOnjuridicadel huho y (Onttnúio dt la norma de rnnd~ta
da injuriarse sin dicho elemento. En otras palabras, la situación sería como en
cualquier otro delito expresado con un verbo neutro en el que no se sancione la
imprudencia, sólo que el efecto excluyente que en este caso se produce como
consecuencia de la actuación de la cláusula general del artículo r 2 CP se consi-
gue directamente en la injuria por el propio significado del verbo "injuriar"" 8 •
La diferencia de estos supuestos con los examinados más arriba, en los que el
bien jurídico se encarnaba en un objeto material, es que aquí aparece como un
elemento integrante de la Iesividad del hecho la creencia de la víctima en que en
la acción de autor se dan determinados elementos subjetivos. Si además efectiva-
mente se dan, al hecho lesivo se añade el reproche al autor; si no se dan -la vícti-
ma incurre en un error sobre los elementos subjetivos del autor-, entonces habrá
lesión del honor (aunque aquí una aclaración posterior por parte del "injuriante"
puede prácticamente anular el efecto lesivo) pero no habrá injuria.
Este ejemplo sirve para poner de relieve algunas de las dificultades que debe
afrontar la teoría del delito cuando en la acción delictiva se contienen expresio-
nes con elementos subjetivos como "injuriar". Por mucho que se llegara a acep-
tar el razonamiento aquí desarrollado sobre la intrascendencia del elemento
subjetivo en la lesividad del honor, es dificil que de ello se deduzca que este
elemento es irrelevante para la antijuridicidad, incluso si se defiende la corres-
pondencia entre injusto y lesividad al estilo de HEGtF.R.La razón es que el verbo
típico (y no una cláusula de la parte general) presupone dicho elemento. Pero
con ello se escaria incurriendo en el error de literalidad.La inclusión de un ele-
mento subjetivo en la descripción legal de un delito no prejuzga (o no debería
prejuzgar, si es consecuente con el propósito de la dogmática) todavía su asigna-
ción a una categoría de análisis que responde a criterios materiales. Quizás ape-
lando a algunas de las razones prácticas que justifican la distinción de
anti juridicidad y culpabilidad, como es la evaluación de la actuación de terceros,
se pueda mostrar hasta qué punto es importante no incurrir en dicho error.
Imaginemos un caso en que un sujeto profiere una expresión que va a apare-
cer en un medio de comunicación, y que, sin él saberlo, en el contexto cultural de
sus lectores, que le es en parte ajeno (desconoce ciertas convenciones lingüísticas,
o ciertos hechos que dan un significado especial a una expresión que él toma por
neutra, etc.), tenga un claro significado injuriante para alguien, sin que además
las circunstancias en que se emite permitan al lector identificar el desconocí-
228 El articulo 12 CP puede entonces interpretarse materialmente como una cláusula que convierte las
acciones neutr:1s de los tipos en acciones exclusivamente doloSa!;,,,salvo disposición expre$1, Apfo.:ada,
por ejemplo, a la acción de "lesio11ar el honor ajt:no" tendría el mi:imo efecto en su significado que el
verbo "injuriar".
761 762 Anti,iun'dlcidadptrial y Slsumadel dtlito
miento del autor de su verdadero significado. En este caso se darían codas las
condiciones para la lesividad del honor de una persona según lo desarrollado
más arriba y, sin embargo, no se podría afirmar que el autor ha injuriado, ya que
este verbo exige conocimiento del carácter injuriante. La conclusión más habi-
tual sería no sólo que no hay un delito de injurias, sino que ni siquiera hay un
hecho antijurídico de injurias'"'l. Si pensamos entonces en un tercero, por ejem-
plo el director del periódico en que se publican estas frases, que es perfectamente
consciente de su alcance injurioso, pero que no hace nada para evitar su publica-
ción (aceptando como hipótesis que existiera un deber especial por su parte de
evitar cualquier acción injuriosa en su medio), habría que llegar a la conclusión
de que no ha participado en ningún hecho penalmente antijurídico, ya que la
acción del autor ni siquiera constituye el tipo de las injurias, lo cual, pese a que el
delito no es especialmente grave, es una solución completamente insatisfactoria.
Ello es una muestra más de la necesidad de perfilar adecuadamente el juicio de
lesividad despojándolo de elementos espurios.
En otros bienes jurídicos de los enumerados al principio la situación es simi-
lar a la del honor. La libertadsexual es un buen ejemplo porque tradicionalmente
se ha considerado al ánimo lúbrico como el paradigma de los elementos subjeti-
vos de tendencia 2 Jº. Una acción sexual no puede definirse sólo en términos de
movimientos corporales externamente perceptibles. También en este caso el bien
jurídico se desarrolla en una situación de comunicaciónen la que entran en juego
ciertos elementos subjetivos por parte de la víctima que aluden a otros elementos
subjetivos supuestamente presentes en el autor. Los delitos sexuales no aluden
simplemente a hechos fisicos de una persona que tienen un significado sexual
para otra, sino a hechos fisicos de una persona que adquieren un significado
sexual específico para otra porque ésta reconoce (o cree reconocer en ellos) a su
vez un correlativo significado sexual para la primera.
No quiere decir esto que en todos los delitos sexuales deba darse esta situa-
ción. Por lo pronto en algunos delitos que afectan a lo que se ha denominado
indemnidad sexual, como puede ser tener acceso carnal con persona privada de
sentido, no se da, por definición, la relación comunicativa. Precisamente por eso
es tan dificil determinar cuál es el bien jurídico protegido en este caso. Pero tam-
poco es necesario este reconocimiento en casos en que la actividad realizada afec-
ta de manera can notoria a la esfera íntima del sujeto en la que se polariza la
actividad específicamente sexual que cualquier intromisión en este ámbito, con
z:2.9 Podría, eventualmente, haber un hecho antijuridico contTa el honor, pero no de injurias
2JO Por todos, Mf.í'.Gf.H. Tratado, 1, pp. 295 y ss.; Rorntiúuf:✓• MouRl.;LLO. PG, p. 2-55.
 rúi!uchoy contenidodt la normadi conducia 763
Valoraútinju.ridica
independencia del significado sexual que pueda reconocerse en el actuante, afec-
ta a la libertad sexual de la víctima. Por ejemplo, un acceso carnal contra la vo-
luntad de la víctima sin finalidad lúbrica alguna debe considerarse delito contra
la libertad sexual.
En las acciones, generalmente de menor entidad, en las que un elemento
esencial del carácter sexual del hecho es, no sólo que tenga un componente fisico
que la víctima pueda interpretar en dicho sentido, sino que le haga pensar que su
"agresor" también lo interpreta así, la lesividad -d efeL'tOpsicológico sobre la
víctima que convierte al hecho en merecedor de sanción penal-depende precisa-
mente de que el sujeto pasivo crea que se da dicha comunicación. Lo que es
completamente impensable es que un hecho que para la víctima carece de signi-
ficado sexual agresivo se convierta en delito por el mero hecho de la motivación
con que actúa el autor (siempre a salvo los delitos que protegen la indemnidad
sexual, en los que esto no es necesario). En otras palabras, quien estudia ginecología
con ánimo libidinoso no comete delitos sexuales con sus pacientes si se trata de
actividades médicas necesarias y consentidas. Incluso si la actividad no era nece-
saria pero, por error, la mujer presta su consentimiento, la situación no es equi-
parable a la de un delito sexual en sentido estricto'J', al no ser la situación
perceptible para la víctima, por lo que los efectos psicológicos aparejados a las
actividades sexuales agresivas, que explican una buena parte de su desvalor, no se
dan. La situación en este c-Jso se asemeja a la que está presente en los delitos
contra la indemnidad sexual, con la diferencia de que en este caso el conocimien-
to posterior del engaño por parte de la víctima puede provocar un daño psicoló-
gico similar al de las acciones puramente agresivas.
Si, en la situación inversa, ]a "víctima,, cree erróneamente que otra persona
ha realizado una actividad con connotación sexual comunicativa, la lesión de la
libertad sexual se produce exactamente igual que si de hecho existe tal connota-
ción. Aquí, igual que sucedía en las injurias, la lesividad dd hecho depende sólo
de que la víctima crea que se da una acción sexual y no de que efectivamente se
dé. Tampoco aquí, sin embargo, pese a la lesividad, se atrevería nadie a afirmar
que hay un hecho antijurídico contra la libertad sexual, incluso si el autor, pese a
carecer él mismo de ánimo sexual, era consciente de que el sujeto pasivo podía
interpretar que lo tenía. En esta última hipótesis, el dolo respecto al elemento
que define la lesividad no parece suficiente para afirmar el desvalor del hecho si
además no va acompañado de la verdadera presencia de un ánimo lúbrico. ¿Por
qué 1 La respuesta no puede residir en la falta de lesividad del hecho, que ya
231 Igualque, en general,no se consideraviolaciónla cometidamedianteeng;i.ñosuplanr:mdoa otrapersona.
hemos visto queda completa sin dicho elemento. Una vez más nos encontramos
con un elemento subjetivo que no resulta explicable en términos de injusto, si
éste se relaciona con la lesividad.
Lo correcto en estos casos debería ser sustituir el requerimiento de un ánimo
lúbrico real por el conocimiento de que se da una situaciónde significadosexual
agresivo.Esta situación se producirá generalmente cuando el autor posea el cita-
do ánimo lúbrico, ya que habitualmente éste se exterioriza en el modo de ejecu-
ción del hecho, pero incluso si falta en realidad y sólo se genera la apariencia de
dicho elemento se dan todas las condiciones para la lesión del bien jurídico. Por
ejemplo, un actor que, sin verdadero ánimo lúbrico, es perfectamente capaz de
simularlo, al realizar una acción de las que adquieren su claro significado sexual
para la víctima sólo cuando ésta ve en ellas una actitud sexual del autor, está
lesionando el bien jurídico libertad sexual, y lo está haciendo con dolo respecto
del hecho objetivo lesi,,o; y, sin embargo, carece de ánimo lúbrico 2 J 2 •
Situaciones similares a las anteriores se dan en el resto de elementos del áni-
mo o de tendencia del Código. Así, por ejemplo, en la circunstancia de actuar por
motivosracistasu otra clase de discriminación del artículo 22-4-º CP•JJ se sancio-
na un hecho que afecta a un bien jurídico que no se materializa en un objeto
externo 2 J<,y que está relacionado con el valor de la igualdad, con el respeto a los
que son diferentes o piensan o viven de manera diferente a nosotros. Sólo cuando
el agresor da ese significado a su acto y lo exterioriza convirtiéndolo en comuni-
cativo se produce la lesión. Si no hay exteriorización del acto el motivo es pura-
mente inocuo. Una vez más, cogitationispoenam nemo patitur. También en este
232 Una p0sic:ión"objerivantc"de los dtliros sexuales y de su significadocomunicativosimibr a la del te.no
la mantieneSil.NC!NE'rTI -Tt11riadtl dt!ito y disvaior de accitin,PP- 334 y s.- en los siguientestérminos:
"Loscomportamientos[stxualts]tienen su sentido expresivoen cienos contc:xtosplenosde significado
pan. los actw.ntes.Si el médico, por ejemplo,ha dirigidoa L1mujerla miradavoluptuosa,o el suspiro
lascivo.,Posiblementeel hecho revista.para ella el sentido impúdicopropiodel abusodeshonesto,cual-
quiera que sea el ánimo interior del médico. El 'abuso deshonesto', por tanto, sólo puede explícarse en
funciónde contextosde significado-y en este sentido 'ob~tivamente'-, sin que tenga paraello dema-
siadarelevaOCU el denominado'ánUJlob.scivo', 51,en cambio,el conocimientodel autorde ing:resar,
con su acción,en el ámbito de ese 'significado'".
Aunquela ideame-parece,en lo sustancial1correcta,i,óloai\a.diría,en la lineadefendidaen la exposi-
ción, QllC el "c:oncexto
de significado sexual" del que hablaSASCINEITI no es cmlquier contexto que
tenga dicho significado para la victima. y que sea reconocible por el autor, sino tao sókl aquel cuyo
significado procede precisamentedel hecho de que Lavictima reconoce, o cree reconocer en el hecho
una intendón o ánimosexual por parredel autor.Sólo con esta restriL-ción adquiereel hechosexualel
sentido comunicativoque caracteri:1...1
a la anrijuridicidaden estos delitos sexuales.
233 TambiCn:ipuece un elemento de csre tipo en los artirnlos314,510 a 512, 5i5.5.C,6o7 )' 61t.6.• CP.
que el que mata o lesiona por motivos racistas está afcct:andoal objeto externo vida o
234 N:a.ruralmente
integridadcorporal,pero no es énc d bien protcg¡do en la agravaciónde motivos racist:ts.
 y (Onttnidode la normade wmJi¡(ta 765
Valoracitinjuridicadtl Ju:cJ,o
766
caso es suficiente para la lesión con que el acontecimiento presente los caracteres
externos de una motivación interna, aunque ésta realmente no se dé. Lo que
sucede es que la aclaración posterior de la falsedad de la apariencia anula en gran
medida la lesión producida. Por ejemplo, si un policia infiltrado en una banda
racista realiza en la calle un acto vandálico simulando, para no ser reconocido,
una motivación racista, es evidente que su acción produce en los eventuales es-
pectadores la lesión en los sentimientos de igualdad propia de la agravación. Si el
hecho no llega a aclararse, por ejemplo por las mismas razones de seguridad para
el policía, el daño que se produce es real, pese a la ausencia de una genuinamoti-
vación racista, aunque en este caso esté justificado por un estado de necesidad.
En cualquiera de estos casos la lesividad procede de la exteriorización de un
componente subjetivo que otorga un significado al acto, y no de la presencia real de
dicho elemento subjetivo. Si ex.iste y no se exterioriza no hay lesión, porque no hay
comunicación. Si no existe y se simula hay lesión, mientras no se aclare. Como los
elementos subjetivos en sí no pueden verificarse si no es a través de sus manifesta-
ciones externas, en este caso el efect0 se produce igual en caso de simulación.
Sin embargo, cuando la ley supedita la punición a la existencia de un elemento
subietivo, por un lado está exigiendo menos de lo que parece deseable -no exige
exteriorización-y por otro lado más -no le basta con la apariencia, sino con la real
existencia-, lo que supone, respectivamente, la sanción de hechos cometidos con
elementos subjetivos no exteriorizados (y,por ello, no lesivos) y por otro la impuni-
dad de la simulación (lesiva). Este hecho tiene en realidad una escasísima impor-
tancia práctica, no sólo por lo raras que son estas situaciones, sino principalmente
porque el proceso -la actividad probatoria- eierce un efecto compensador automá-
tico de los desajustes. Por un lado, si el hecho no llega a exteriorizarse no es objeto
de prueba, y por tanto pese a su supuesta tipicidad no se sanciona; por otro lado, si
sólo hay una simulación, al verificarse este dato en el proceso se produce la restau-
ración del bien jurídico lesionado en su práctica totalidad.
Conclusión.No son imaginables otras situaciones distintas a las examinadas
en las que los elementos subjetivos de tendencia puedan tener significado. La
razón reside en la propia naturaleza de los bienes protegidos por el derecho. La
lesión de los que se materializan en un objeto externo es por completo indiferen-
te a las motivaciones o sentidos que dé el autor a su hecho. En cuanto a los bienes
que residen en la psique de la víctima, en muchos casos la situación es exacta-
mente igual a la del grupo anterior; sólo cuando el efecto lesivo guarda alguna
relación con la actitud de los demás hacia nosotros, bien porque el bien jurídico
así lo reclame-por ejemplo, honor, delitos relativos a la discriminación, en parte
libertad sexual, etc.-, bien porque en algunas modalidades de ataque al bien ten-
ga esta actitud un posible efecto -por ejemplo, daños psicológicos producidos en
ArJtijuradiádad
prnal J' sistemaikl delito
situaciones de ensañamiento o tortura-, se puede afirmar la relevancia de dichos
elementos, con la salvedad de que para la lesividad no es necesaria su concurren-
cia real sino tan sólo la aparente: el elemento subjetivo no produce su acción de
forma directa sino a través de su manifestación externa, manifestación que puede
fingirse o producirse inadvertidamente. En este último grupo es donde tienen su
acomodo los denominados elementos subjetivos del injusto. Todo elemento
subjetivo que no opere en un contexto comunicativo como el mencionado no
afecta a la lesividad del hecho, y por tanto ni la norma dirigida al sujeto debe
hacer referencia a él (lo que excluye tomarlo en cuenta en la punición), ni debe
tener relevancia para la norma de terceros.
Este análisis de los elementos subjetivos de tendencia puede cumplir, en mi
opinión, una importante función. Una de las preocupaciones de la teoría penal es
mantener al derecho penal alejado del denominado derecho penal del ánimo.
Precisamente la manera de combatir el posible deslizamiento en ese sentido es la
reafirmación de un derecho penal del hecho basado en la lesividad de la acción
para los bienes jurídicos. La exigencia de elementos subjetivos del ánimo puede
esconder una quiebra en el principio de lesividad, quiebra que generalmente se
enmascara mediante un proceso de abstracción del bien jurídico, o bien median-
te una ampliación del concepto de lesividad. Al deformar el concepto de injusto
y de lesividad para captar elementos del ánimo que realmente en nada afectan al
bien jurídico se genera la apariencia de que el derecho positivo no acoge un mo-
delo de injusto próximo (o con concesiones) al derecho penal del ánimo, lo cual
aparentemente tranquiliza, pero en realidad lo que hace es enmascarar el problema,
y hace perder a la teoría de la antijuridicidad como lesividad su capacidad crítica
para identificar y expulsar estos elementos del sistema. Si los elementos del ánimo
se someten al análisis arriba expuesto se puede deducir cuál es el verdadero bien
al que afectan, y una vez determinado éste sólo queda valorar si es un bien
merecedor de protección penal o no.
2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE TENDENCIA
INTERNA TRASCENDENTE (EXCEDENTE), ACTOS PREPARATORIOS
PUNIBLES Y TENTATIVA INACABADA
Cuando el legislador emite una norma de conducta dirigida a un sujeto intenta
evitar una acción de éste que provoque estados de cosas desvalorados, o motivar
una que los evite. La acción prohibida u ordenada se define como un comporta-
miento objetivo del sujeto capaz de desembocar en la lesión no justificada de
bienes jurídicos, o de no impedirla. La norma se dirige a la capacidad de conoci-
miento y voluntad del destinatario imponiéndole la obligación de omitir ciertos
 Va/oraáánjuridii:adel hechoy Cfmttnldode la mmna de umducra 767
hechos que entrañan un determinado riesgo de producción de un resultado
disvalioso, o de realizar otros que pueden, con cierra probabilidad, conjurar un
curso lesivo existente.
En principio, la ley sólo prohibe u ordena la realización completa del hecho
que puede causar o evitar el resultado disvalioso. Desde un punto de vista objeti-
vo sólo la culminación del proceso tiene verdadera trascendencia. Ahora bien, los
códigos penales contienen multitud de preceptos en los que es suficiente con que
el sujeto realice tan sólo una parte de la acción lesiva, siempre que ésta vaya
acompañada de una intención ulterior de completar el proceso interrumpido.
En ·este grupo se incluyen los delitos que contienen elementos subjetivos de
tendencia interna trascendente, tal y como fueron inicialmente bautizados por
HEGLER':l;, al igual que los actos preparatorios punibles y en general la tentativa
inacabada2 , 6. Todos ellos presentan una estructura común: el autor realiza una parte
de un proceso ejecutivo dilatado en el tiempo, dirigido a la lesión de bienes jurídicos,
y que, por alguna razón, se interrumpe antes de la finalización de los actos, y por
tanto de la consumación material del daño; o bien, alternativamente, puede haberse
produL-idoun daño sólo parcial y el elemento subjetivo se refiere al definitivo.
Un ejemplo de lo primero puede ser la tentativa inacabada. Si el autor co-
mienza los actos ejecutivos de un homicidio, y es detenido antes de culminarlos,
aún no se ha producido daño alguno en el bien jurídico vida. El delito se define
entonces como la realización de ciertos actos ejecutivos acompañado de una vo-
luntad de consumación. Un ejemplo de lo segundo puede ser el delito de hurto,
cuyo tipo requiere la presencia de un ánimo de lucro. En este caso, si bien una vez
que el sujeto se ha apoderado de la cosa ajena con ánimo de lucro y la tiene a su
disposición el hecho está formalmente consumado, la naturaleza del bien jurídi-
co implicado en el delito, la propiedad, obliga a relativizar la habitual identidad
entre consumación formal y lesión del bien (consumación matcrial)'37_ Los po-
deres dominicales sobre la cosa hurtada permiten su uso por el propietario a lo
largo del tiempo; por tanto, cualquier privación temporal de esos poderes sólo
afecta en parte al propietario. El ladrón que es detenido a las dos horas de haber
robado un televisor, que es devuelto a su dueño, ha cometido un robo o hurto
235 Sobre ello, s.upra, capítulo octavo, m.
236 Sobre la relación tntre cencariYam:i1cabada •r dditos de tendencia trascendente (en particular delitos
mutilados en varios actos), cfr. SANCI~1:-rn. Teoría del ddiu1y düvalardt acciJn,pp, .:p9 y ss.
237 J,\KOB:'i ha destacado muy acerradamenre la esc;isa. atención prcstad;.1 a la relación enne consumación
formal y material-"Criminali'l:lción en d estadio previo a la lesión de un hitn jorídii;:o", en Estudin1, pp.
292. Y SS.-.
Especi:ilmence, $Obre la distincióa entre consumación formal y materíal, ZACZYK.
versu,·hti:nTat, pp. 194 y ss. y 22.2 r ss.
768 Antijuridicido.dpenaly sistemadel dtlúo
consumado, y, sin embargo, el efecto lesivo para el propietario es mínimo, e in-
cluso puede ser nulo (por ejemplo, si estaba de vacaciones). En estos casos el
ánimo de apropiación definitiva es un elemento esencial de la lesividad'3 1.
Todos estos delitos tiene en común el excesode la parte subjetiva respecto de la
objetiva. La intención del autor va más allá de lo que realiza, con lo que se produce
la quiebra en la correspondencia entre los elementos objetivos y subjetivos del
delito'39_ Pero es importante no confundir estos casos con los de error del sujeto
acerca de la virtualidad causal de sus actos realizados (aunque ambas situaciones
pueden acumularse). En estos últimos el autor desarrolla el plan en su totalidad,
pero los resultados conseguidos no son los que pretendía, mientras que en los que
estamos ahora examinando el sujeto no ha completado todavía la acción ejecutiva.
Si en ambas situaciones se plantea el problema común de que no se ha producido el
resultado lesivo, lo que abre algunos interrogantes al concepto de antijuridicidad,
en esta última hay además un problema añadido y es que el sujeto ni siquiera ha
238 En estos casos resulta de-cis:ivoel plazo de disfrute de la cosa, ya que un mero ánimo de u:o.ode una cosa
de vida breve equivale al ánimo de apropiación definitiva. La le_ypuedt:, incluso, decidir que a partir de
un cierto momento el ánimo de uso me-rece la misma sanción que el de apropiacíl)n_ Así sucede en el
delito de hurto y robo de vehkulos de motoT o cidornotores en d que la no restitución del vehículo en
un plazo de 48 horas se sanciona igual que la apropiación definitiva (art. 2.44 CP).
Hay muchos otros casos en los que los c[cmentos subjetivos pueden tener un efocto slmilar al descrito 1
en ocasiones induso en delitos en los que la prese::nóa de estos elementos no es tan clara. Un ejemplo
puede ser las detenciones ilegales.. Es indudable que la les:ividad del hecho de verse privado de la liber-
tad no depende de la intención o los motivns del autor, )' sin embarg<1 puede resultar a primera vista
dificilmente explicableque un delito grave, sancionado con una importante pem., no se sancione si es
cometido por imprudencia, Una explicación a este hecho puede deducirse de la naturaleza d~ la deten-
ción il~ga.l, en la qué uno de los factores que ororga lesil'iclad al hecho., junto JI. la pun privación de la
capacidad de movimiento, es la angustiosa incertidumbre que produce estar en manos de otro que
dolosamente nos ha encerrado sin saber cuándo se pondrá fin a la privación de libertad. Este hecho se
agrava aún más en el secllestro, lo que puede en parte explicar su mayor pena. En el hecho imprudente,
al margen de que es dificil que tenga una larga duración -menor desvalor objetivo-, esrá ausente el
propósito de em:errar, con lo que desaparece el factor de 'incertidumbre que provoca el daño pslquico a
la víctima. Naturalmente que c.s:tono es: siempre así: puede haber detenciones dolosas en las qoe no
exista tal rie:,;go e imprudentes en las que sí, pero en gener.a.lla situación es la descrita y los casos
excepcionales no podrian jusdficar la sanción del delito imprudente. Quízás esta misma idea put:da
explicar (sólo en parte; creo que ninguna interpretación es plenamente satisfactoría en este caso) la
extranrdinaria atenuación de la pena en casos de detención iiegít.l"mediando causa pur delito" dd
artículo 530 Cf>.Una detención ilegaJ de escas características no genera ea el ene.errado la angu$tia
propia de la detención, al menos en un estado corno el nuestro en el que la existencia de mlJhiples
mecanismos de garancia para el ciudadano impide o dificulta los casos de abuso de poder. En todo caso
si parece un requisito necesario que la detención se lle\'a a cabu de una manera "legaJ" en las formas -
órgano competente que la acuerde; utilización de un lugar de encierro habirual; etc-
23g Sobre c-1efecto en la distinción de inju.,to y culpahilidad de la q1,1iebrade la correspondencia entre
elementos objeÚ\'OSy subjetivos, :.-upra capírulo octavo, 111.
Da1 Unruht der
240 Cuando hablo en este .a.parado de proceso ejecutivo utilizo el término en un sentido amplio que abarca
toda la v¡da externa del delito, incluida la denominada fase prepararoria., y no sólo la ejecutiva en sentido
 Valoraciánjuridi,·a dtl hechoy contenidqde la normadt conduaa 76q
culminado el proceso ejecutivo240 . Ello provoca que el elemento subjetivo de ten-
dencia trascendente se sitúe en el primer plano del hecho delictivo, lo que aparen-
temente parece entrar en conflicto con uno de los principios básicos del derecho
penal según el cual se responde por lo que se hace, no por lo que se piensa'4'.
Ya hemos tenido ocasión de ver que el principio del hecho, que se encuentra
en la base del reconocimiento del injusto no culpable., admite distintas interpre-
tadones, de las que he destacado dos'•'. En su sentido más elemental se trata de
un principio garantístico que trata de evitar la indagación en la esfera íntima del
sujeto. Ello enlaza con el clásico aforismo de ULPIANOcogiratiomspoenamnemo
p11titur.Pero, además, el principio del hecho suele tener un contenido material
que se relaciona con el principio de lesividad, y que adquirió especial protagonismo
entre los autores de la Ilustración. No se castigan los pensamientos sólo porque
no puedan ser probados, sino porque desde la perspectiva jurídica sólo son
punibles los hechos que interfieren en la esfera de libertad ajena lesionando sus
derechos. Aunque pudiera probarse la mala intención del autor, ella por sí sola no
tendría trascendencia mientras no se traduzca en la comisión de hechos lesivos.
En este sentido MERKELapuntaba: "Los hechos que no salen del mundo interior,
los pensamientos y propósitos malos no son delitos -'los pensamientos no pagan
aduana'- por cuanto no contienen lesión alguna de aquellos intereses para cuya
protección y defensa está el derecho penal, a lo menos el del Estado moderno.
Tampoco los hechos exteriores son jamás delitos porque denuncien malos
sentimientos o malos pensamientos. El punto de vista del derecho no es el del
confesionario, ni el de la consciencia individual, los cuales aprecian la conducta
íntima de un hombre en sí mismanz43_
¿Cómo se hace compatible este principio, de tan amplio reconocimiento, con
yllunque esto no puede ~r aquídesarrollado,\:1disrinciónraj:mtt!
estricto.En rcalid:.1d, l..'ntre
:i.1.·tos
prepa-
r:1tortOsy ejecuti\lOSes imposible.Como sw:ede con el dolo eventual,tm1bi~naquí se intenta buscardos
escalom:sdonde sólo h.:ay unaprogresión,sin que puededefinirseun hito que deslinde:unbascategorías.
241 Se rr:1tade uno de los principioscon m::1.yor tradición del derecho pen.il. Sobr~antecedenteshiscúric<>S,
SOtAfF!:irt:IN.Die allKt1MÍnen úhre t1QmVtrbruhm, p. 159. Enel examen históricohemostenido ocasión
de comprobarrcitcndamente lo arraigadoqw::esuba este principio en ¡,.mayorparcede los pcnaliscas
desd~ d mi::.mo("Offiienzo de la ciencia penal.
2.f.2 lina terceraintcrprct:lciónhabitualde este principio es la que alude a que en la base de 1:1responsabi-
lidad penal csti la comiS\ónde un h~ho delictivo y n,, la formade ser del sujeto Sobre ello, p(lrtodos.,
RonRÍGUl:.Z MocRUI.J.(). PG, pp. 50 y s. Un desa.rrol.lodcr-.tlfadode esta idea puede \'erse en Z1.-.1.,i1 ►:iu
Aujbau des S1,ajrcch1ssysums,pp. .¡.y ss. y esp. 6 y ss.
243 D(raho pa,al, 1, p. 3.¡..Cfr. también ZIMMF.RL. Aílfbaudes Stra/fulussysums, pp. 26 y ss. Sin cmh:1.rgo
hemos visto como en un primer momento Sil vela entendió que el hecho exterior "t:1.nto\ ::iley tanto
1
signifK:acomú .,.¡¡Jga y signifique1-Jvoluntadantijurídica.<l!!que es mera expresióny signo" -El derecho
p,mal, 1, p. 12z (sobre ello ~upntc:apírnlotercern,v).
770 Antijuridicidadpena{:ysis,etnadtl delito
la existencia de delitos en los que la realización de ciertos hechos es por sí sola
intrascendente (o tiene un efecto menor) desde la perspectiva de la lesividad,
pero que van acompañados de una voluntad delictiva que excede lo material-
mente realizado? El problema en estos casos no es meramente que lo que realiza
el autor no resulte finalmente lesivo ~sto es, no es sólo que haya una discrepan-
cia entre el alcance que el autor concede a su acción y los efectos que desencade-
na, sino que el autor ni siquiera ha realizado todo lo que estaba en su plan.
Pueden darse distintas explicaciones para intentar justificar la punición de
estos hechos, pero ninguna casa de forma plenamente satisfactoria con el princi-
pio del hecho, y por tanto con uno de los presupuestos del modelo básico de
distinción de antijuridicidad y culpabilidad. La única explicación satisfactoria
sería aquélla que pudiera demostrar que en estos casos la parte objetiva realizada,
la preparación o el comienzo de ejecución del hecho, entraña ya un peligro para
el bien jurídico que se ve complementado con la intención excedente del autor.
Pero esta posible interpretación se enfrenta a importantes objeciones.
La probabilidad de que se produzca un resultado lesivo~! peligro-depende
ante todo de la conformación objetiva del mundo. Una teja mal sujeta sobre un
edificio que da a una calle especialmente transitada, y en un día de fuerte viento,
entraña, a la luz de estos conocimientos, un peligro de lesiones. Pero a la vez la
probabilidad de un mal depende de la posibilidad de introducir alteraciones en
una realidad en principio inocua, o de permanecer impasible frente a un peligro
existente. Aquí es donde entra en juego la acción humana como factor de riesgo.
El hombre es capaz de transformar la realidad mediante su cuerpo fisico, pero
éste es guiado por la mente. La transformación sólo se produce cuando el pensa-
miento resolutivo serrad uce en acciones externas ejecutivas. El mero pensamiento
no exteriorizado es por sí incapaz de transformar la realidad, pero, en la medida
en que el sujeto se encuentre en condiciones de desarrollar su plan, el peligro
En la obra FrwJom o.fMan -pp, 53 y ss.-, )' aunquealudiendo a una cuestión parcialmentedistinta-la
crítica al determintsmo fisico-, ÜJMPTON incluye un pasaje que reflejade una forma espe<::ialrnente
plásticala decisivaimportanciade las intendones en el acontecer causal(tomo la referenciade PoPPCR
-"Sobre nubesy relojes.., en Conocimientoobjttioo, p. 213-. que reproduceel pasajeliteralmente):
"Haceya algúntiempo que escribí aJsecretariode la Universidad de Ya.leacepundodar un.aconferen-
ci.ael 10 de no,,tcmbre,.a las cinco de la tarde. El sccret2rio tení.a tal confianza en mí que anunció
pUblicamentemi asistencia;el 2.uditorio,a su vez. confiabatanto en su palabraque llegó a la s2.la:al2.
hora señal;ida..Sin embargo,consideremos l:agr2.nimprobabifidadfisica de que su confiani.aestuviese
justificada.Entre tanto, mi trabajome habíalle-vadoa las Montañas Rocosasy, más allá del océann, a la
cálidaItalia..[No es fácil] que un organismo fotoo-ópicoícomo el mío] consisntieseen 2.bandonaraquel
\ugar paratrasladarseal frío New Haven. Las probllbiiidadesde que yo estuviese en otra parteen aqueJ
momento eraninfinitas en número. Consideradadesde el punto de vista.de un acomecimientofisico, la
probabilidadde cumplir mi compromiso era fanti:st:icamente pequeña.¿Porqué, pues, estabajustifica-
 Valoraciónjurídicadel hechoy c/Jntenidqtk la 11ormadr CfJnáucJa 771
procede exclusivamente de la voluntad'-14. Según ésta se va transformando en
hecho externo es la propia acción objetiva, la que va independizándose de la
voluntad hasta que llega un momento, que coincide con la tentativa acabada, en
que el hecho adquiere autonomía y se hace independiente de la voluntad activa
del sujeto. En realidad la independencia no es todavía plena, mientras quepa el
desistimiento activo. Un curso de peligro que ya es ajeno a la acción positiva del
sujeto puede estar todavía bajo su control negativo.
Si el criterio que se sigue para delimitar el comportamiento punible del no
punible es el peligro, habría que concluir que la resolución firme de cometer un
hecho en condiciones en las que es posible llevar a la práctica el plan del autor es
un factor fundamental de riesgo. Si un sujeto, paseando por la calle de noche,
decide firmemente romper el escaparate de una tienda y tiene la fuerza y el ins-
trumento para ello, la probabilidad de que lo haga es muy alta (depende de la
firmeza de su resolución). Si en ese momento pudiéramos detener el tiempo,
diríamos que hay un grave peligro de que el sujeto rompa el cristal de la tienda,
de la misma manera que cuando alguien, que está en condiciones físicas norma-
les, decide firmemente dar un paseo por el parque, antes siquiera de que se haya
levantado del sofá en el que tomó su resolución, ya se puede afirmar con gran
probabilidad que dará el paseo.
Por esta razón, no es cierto que la nuda resolución delictiva no sea peligrosa
para el bien jurídico. Es más, si efectivamente un hombre pudiera tomar resolu-
ciones internas sobre su actuación futura no revocablespor él mismo, desde un
punto de vista preventivo la adopción de una de estas resoluciones, acompañada
por una situación propicia para su ejecución, sería un dato ya decisivo para la
actuación impeditiva de terceros e incluso para la emisión de normas prohibiti-
vas dirigidas al sujeto actuante. La finalidad de la norma sería evitar la adopción
de una resolución no revocable, y nada impediría -si pudieran superarse adecua-
damente los problemas de prueba- sancionar estos hechos.
En realidad tal situación no se da. Una de las razones principales que justifican
el mantenimiento del principio del hecho es precisamente que la resolución delictiva
no es definitiva hasta el último momento en que el sujeto ya no puede dar marcha
atrás porque el hecho ha salido de sus manos. Y ello no se produce en la tentativa
acabada, sino más allá, en lo que, a falta de otra denominación, podríamos denomi-
y /ut tila /la qrie/ tktuminó que acudiesena/Ji" -
da la creencia del :mdítorio? Cqnocianmi 111tenáQn
cursiva mía-.
24 5 Modernamenre tiende a atribuirse, de manera correct2, relevancia al hecho de que la tentativa este o no
-acaba<la.En e$te sentido se han manife:-ta<lo con especial insistencia los autores de la escuela de lloNN.
Cfr., especialmente, Sn,ur,.;sEE. "Versuch und Vorsatz", en Grd.for AR:-.·u,-.; pp. SZ7Yss. Y
K...,_t.:t<MANN,
712 Antijundiádad pt11aly sistema del dc!Jto
nar tentativa irreversible'45.
Este momento se alcanzaría cuando el sujeto, tras haber
realizado toda la ejecución del hecho que le corresponde, además ha superado la
línea de no retorno, de manera que ni siquiera su actividad posterior (directa o
indirecta) puede desactivar el proceso causal puesto en marcha. En la tentativa
irreversible no cabe, por tanto, ya desistimiento, aunque pueda caber una actuación
postdelictiva que aminore los efectos de la acción, o un desistimiento de continuar
realizando otros intentos si el primero ha fracasado 246 . Sólo tras la tentativa
irreversible puede decirse que el sujeto ha realizado por su parte (activa y
omisivamente) todo lo que corresponde a la infracción de la norma directiva de
conducta propia del hecho consumado. (Ello no quiere decir que la efectiva
producción del resultado no deba tener rrascendencia, a lo que aludiré más adelante).
Pero cuando no se ha alcanzado todavía ese punto ni siquiera puede decirse
que el sujeto haya infringido la norma que prohíbe realizar acciones dañosas, ya
que ésta no prohíbe realizar acciones que sean un comienzo de ejecución del
hecho lesivo, sino acciones que supongan la realización cumple/ade un plan de
538 y ss (pp. 410 )' ss. y 421 y s.s. de la tTad.); un detallado desarrollo de esta tesis lo realiza SANCll\lEITI,
para quien b.tentativa inaClbada tiene un déficit de injusto respecto de la acabada, lo que explic;i que su
punibilidad deba buscarse en otra norma que "flanquea" a fa principal -SuhjttivÚmp e Imputaciónobjt-
ll'v1,,pp. 169yss.; del mismo 1 Ttoría dddelitoydiroalordeacúOn, pp.414yss..;ddmismo,Fu11do.mentacirítt
subjetivadel iliáto, pp. 63 y ss.-.
También en una linea similar, MIR Pu1c,. PC, p. 344, nm. 76; F ARRÉTRF.PAT. Lo.tcntat;va de delito, pp. 6g
y ss. Actualmente, acepta la argumentación de S·ntVtNSFJ:, SOLA REO·:!f:. lo llamada ''tentativa inid611ta"
dedeliw,pp. 141 y s.
Aunque \;t distinción entre la tentati,..a acabada e inacabada en los términos expuestos por los autores
citados me parece correcta, creo que también lo es haque disríngue entre centativa acabada e irrc\•ersi-
blc, aunque el alcance de la distinción es menor, ya que con mucha frecuencia ambos momentos coinci-
den, Sólo en algunos casos, en los que haya un tapso de tiempo importante entre el morat:nto en que el
autor termina su acción posith•a y el momento en el que., si no lo impide .1.cth•amenre,se va a producir
el resultado, la decisión del sujeto puede variar, y este dato puede tenerse en cuenta en la medición de la
pena, de la misma manera que no se ••alora igual a quien ha dado menos pasos en la ejecución que a
quien h;i a\'3az.ado más. También puede tener importancia esta distinción para la correcta caracteriza-
ción de la tentativa en los delitos omishr.os.
El concepto de tentativa irreversible que aquí utilizo no coincide con el de tentativa fracasada, habitual en
la doctrina cuand(l se trata del desistimiento. Con :aquel concepto trato de fijar el momento en el que el
sujeto píerde de forma definitiva el control de su hecho ramo por omisión como por acción, que es el
momemo decisívo p.a~ poder afirmar que ya ha re:alizadotodo lo que estaba de su parte para la consunu-
cíón del delito. Frente a ello b tentati,.-a fracasada supone que, por las eiteunstancias que sean, el hecho no
puede- ya consumarse, y ello puede producirse tanto cuando el sujeto ha acabado todos los actos que
forman p;i.rre de su acción, como cuando sólo ha realizado parte y algo le impide continuarlos. En este
último caso d :autor no ha tenido ocasión de mostrar con sus actos su definíti"a resolución delictiva,
momento que sOlose alcanza cuando la temariv:a es irreversible conforme al plan trazado por el :tutor.
:246 Por ejemplo, el sujeto que ha disparado sobre otro para matarlo, ha realizado y.i uaa tentativa írreversi-
blc, pero puiede desistir de realiur nuevas tentativas lo que, en determinadas circunstancias, podría
valorarse a su favor.
 ValoraciónJuridica y ,·onttnidotÚ la normade tond4'.cta ¡¡3
dtl lreclu>
acción lesivo. Hasta que el sujeto dé todos los pasos ejecutivos no hay infracción.
Ello puede remediarse dando entrada a otra norma que prohiba comenzar la
ejecución de hechos lesivos con ánimo de completar el proceso ejecutivo, pero el
problema es cómojumjica, maurialmentela existenciade ,st11segundanorma y
hacerla compatible con el principio de que los pensamientos no traducidos en
hechos no delinquen.
En un acto preparatorio, en un delito de tendencia trascendente, en una tenta-
tiva inacabada (o incluso en la acabada reversible), tenemos un hecho objetivo que
por sí sólo es incapaz de desembocar en un resultado lesivo•H, ya que es
imprescindible que el sujeto siga actuando -mientras no se alcanza el estadio de la
tentativa acabada- y posteriormente que omita -mientras no se llega al estadio de
la tentativa irreversible-'; 8, Si sancionamos al sujeto es precisamente porque
concurre el elemento subjetivo de llevar las cosas hasta el final. Pero este elemento
subjetivo, respecto de lo que falta por hacer, noes más que una intención todavía no
traducida en hechos, y por ello puro desvalor de ánimo. Ciertamente podría decirse
que en estos casos el sujeto ya ha realizado algo, a diferencia de los casos en los que
todavía no se ha iniciado la ejecución del hecho, pero lo relevante es que ese algo
carece de trascendencia por sí sólo (salvo como indicio de la mala voluntad del
autor). La verdadera trascendencia del hecho desde la perspectiva de una norma
directiva protectora de bienes jurídicos sólo se produce cuando el sujeto ha realizado
todolo que debería producir el resultado según su plan de acción'49. Mientras falte
algo por realizar (u omitir) y la punibilidad se haga depender de la intención del
sujeto de completar el plan de acción estaremos sancionando pensamientos.
· Un ejemplo podría aclarar esta conclusión. Si el sujeto A decide envenenar a
su cónyuge y para ello le da dosis sucesivas de una sustancia que sólo es venenosa
en determinadas concentraciones, ya que de lo contrario es expulsada por el or-
247 O, 3¡ nxnos., de una cierta gravedad. Yavimos que en d huno h2y una inicial lesión que sólo adquiere
verdaden entidad a medid:aque la privacióndel bien a su propietariova dil:atándoscen el tiempo.
:q8 En la tentaei\·a'icabad2pareceque ramhién!.eda esta situ:a.ci{m, pero ello se debe al prejuicio de otorgar
papelesdistintosa la accióny omisiónen la causalidad.lJn curso de rit:sgodepende tanto de lo que haya
que h,;ice.rparaque desemboque en lesión, como de lo que haya que omitir parano ~borrarlo.Es cieno
que de quien ha realiz:idotodos los 3Ctos positivos del delito -tentativa acabad:a-J\Q tsé'S~ra~c que se
coMiert:aen salvaguardadel bien, pero no puede descarc.:a.rse, como demucstn el reconocimiento del
desistimiento en este ca~o como causa excluyente de fa respons:1biHdad penal. Pero la siru;u:iónno ts
muy distinta en el proceso ejccutirn que media entre el comienzo del hecho y la tentativa acabada.
Tampoco aquí es fácil que el sujeto desista y $in embargo parece razonable entender que sólo puede
impurirsele el hechú hasrndonde ha liciado su a(.:ción,lo que debe valorarseen la pena. La situ:u:ión es
parejaen d lapso de ttcmpo que"'ª desde la tentafr;a;ac,,,ab,ada hut:i. b.irreversible.
2+9 Mis :idclantetrauréel problemade cómo sedctcrmin:1b.acción prohibtdaen la tentativa, si uti?inndo
el criterio del sujeco,el de un hombre medio o una v;iloraciónrx post.
774 AntijuridicuitJdpt11afy sisttma drl ddi10
ganismo sin secuelas, cuando le ha dado tres de las diez dosis necesarias su hecho
es ya punible como tentativa de asesinato si su intención era darle las restantes. Y
es punible pese a que sólo si completa el proceso tendremos un atentado contra la
vida. Imaginemos ahora que A es detenido por otras razones antes de completar
su obra, pero otro sujeto C, que no ha tenido nada que ver con el hecho de A, por
haberlo conocido posteriormente, decide firmemente acabar el trabajo de éste.
Antes de que C dé al cónyuge de A una nueva dosis no podría castigársele por
nada. Todo el mundo diría que se trata sólo de una voluntad no manifestada en
hechos. Pero repárese en que la situación de peligro para la víctima es exacta-
mente igual si lo hace A o C. En ambos casos la lesividad depende excl usivamen-
te de que alguien quiera completar el curso ejecutivo. Depende, por tanto, pura y
simplemente de la voluntad delictiva si ésta puede traducirse en hechos. ¿Por
qué responde A de la tentativa inacabada y C de nada, aunque pudiera por algún
método probarse que había tomado la resolución de continuar con el hecho? Para
la vida del amenazado la situación es idéntica: hay una situación objetiva en la
que ya ha tomado tres dosis, y si se le siguen suministrando otras morirá. El
peligro procede exclusivamente de que alguien quiera seguir dándole dosis y
efectivamente se las dé. Si A responde es porque su intención se ha hecho explí-
cita con actos ejecutivos. Pero lo malo en este caso no es lo que A ha hecho ya, que
en sí, aisladamente considerado, es todavía inocuo, sino principalmente lo que le
falta por hacer, y respecto de esto sólo tenemos una intención nuda igual que en
el caso de C. Antes de que el sujeto termine la acción que desembocaría en la
lesión ya se le sanciona porque tenía intención de terminarla. El pensamiento
también delinque'5º.
Frente a esta conclusión caben dos opciones: la primera es suprimir la puni-
ción de cualquier hecho anterior a la tentativa irreversible y con ello dar validez
real al principio de que el pensamiento no delinque, lo que a todas luces sería
inadecuado; la segunda es aceptar, como hacen todos los ordenamientos jurídi-
cos, aunque se diga lo contrario, que el pensamiento delinque, pero sólo cuando
la intención criminal tiene tal entidad (supone un grado resolutivo tan alto) que
250 LacxprcsiOO 11d pensamiento no delinque"resultacqui,·oa. En realidadse a<:eptade fotma ger,er.i.li-
za.daque d pensamiento delinque, hasu el punto de ser el factor esencial que atribuye la impronta
delictiva a un hecho objetivamentelesivo (sin voluntadde realizarel hecho no hay delito). Lo que se
quiere decir con ello es que sólo el pensamiento que llega a ma1erialiruSeen hechos debería tener
t~scendeocia des.elela perspectivadel derecho, aunque la conclusión pueda ser disúnta en el cimpo de
la moral-por ejemplo, en la moralcriscian.ael pensamientono llevadoa la.prácticatambiénpeca-. Lo
que sucede es que, en 10$casos que estamos enminmdo, exlStc una ¡nrte del pensamientoglobal del
aurorrodaviano matcriafü:adoen actos que tiene trascendencia penal, y ello resulta incompatiblecoa la
tesis de la que se parte.
 dd hechoy conunidod~ia normad, condu&lá 775
VaforaúónJurídi,·a
se ha manifestado externamente a través de la realización de actos ejecutivos próxi-
mos a la definitiva consumación de la acción. En estos casos al sujeto se le da la
opción de desistir y quedar impune, pero, una vez que ha traspasado cierta ba-
rrera (que en general es la que la doctrina intenta encontrar entre actos prepara-
torios y ejecutivos), ya el hecho se considera merecedor de sanción penal. Ello
significa que, al lado de la norma que prohíbe realizar acciones lesivas, hay otra
que prohíbe comenzar la ejecución de acciones lesivas si se tiene la intención de
llevar el proceso ejecutivo hasta el final. En estos casos no es sólo que el elemento
subjetivo complemente la lesividad del hecho objetivo, sino que en realidad lo
sustituye';'. Se anticipa la protección a un momento anterior a aquel en el que el
hecho objetivo tiene trascendencia desde la perspectiva de los bienes jurídicos.
El hecho prohibido no lo es por ser lesivo, sino porque el sujeto tiene la intención
de que lo sea y lo ha demostrado dando pasos decisivos en la ejecución parcial.
¿Qué trascendencia tiene este hecho de cara a la acción de terceros? Siguien-
do la pauta marcada en este trabajo, el hecho de que la actuación del autor prin-
cipal sea considerada contraria a una norma directiva de conducta, y por ello
antijurídica, no significa que este hecho sea necesario ni suficiente para la
operatividad de otras normas directivas dirigidas a terceros. Sólo la norma se-
cundaria de sanción es una excepción, precisamente porque su condición de apli-
cación es la infracción de una norma primaria. Por tanto, si el tercero, por sus
conocimientos, es capaz de percatarse de que la tentativa iniciada por el autor,
peligrosa conforme al criterio de éste, no tiene en realidad capacidad lesiva, no
tiene ningún deber de evitarla, ni de no participar en ella. Para cada sujeto rige su
propia norma en la que se le obliga o prohíbe realizar hechos lesivos o intervenir
en los de terceros atendiendo a la lcsividad del hecho evaluada por sus propias
conocimientos (los de los demás no sirven para una norma directiva) y tomando
en cuenta lo que el ordenamiento puede exigirle según sus capacidades. Un he-
cho que para el autor puede ser un comienzo de ejecución punible puede no serlo
para el tercero, y viceversa, un hecho en principio inocuo para el autor puede
percibirse como lesivo por el tercero.
La presencia de elementos subjetivos de tendencia trascendente en la acción de
un sujeto tiene relevancia para la norma de un tercero en la medida en que para éste,
con sus conocimientos, resulten dichos elementos decisivos en el juicio de peligro.
251 Gertamente, dio no impide que en mu<.:hos casos el hecho objetivo ya realizado tenga por sí capacidad
lesiva autónoma, que pueda aumentarsi se continúan los actos ejecutivos. En estos casos no vulneraría
el principio del he,ho el hacer ret-ponsableal sujeto de la les)vidad de los acros realizados.,pero sí
-extenderJaresponsabilidad a aquello que depende Je la realización de nuevos actos que, por :ahora,
permanecen en la esfera interna del autor.
776 Anti.Juridiádadpenal.11sistema.dd delito
Pero este juicio puede ser negativo aun existiendo dichos elementos--<:uando el ter-
cero sepa que el hecho no puede consumarse-, o positivo sin existir -si un sujeto
comienza a realizar una acción y se propone seguir un plan futuro de acción que para
él resulta inocuo, pero un tercero se percata de que el hecho resultará lesivo, éste no
puede ampararse en la falta de antijuridicidad del hecho del autor para justificar su
pasividad o su colaboración en el hecho--. Para cada sujeto rige, por tanto, una regla
adaptada a su situación, conocimientos y capacidades, única que tiene sentido desde
la perspectiva de una conducta guiada por normas. El hecho de que un sujeto con
conocimientos inferiores a la media o un inimputable no actúen antijuridicamente
conforme a su propia norma de comportamiento no entraña merma alguna en la
seguridad jurídica ni les concede bula para lesionar. Por un lado está el hecho incon-
testable que de ese sujeto el derecho no puede obtener más, por mucho que objetivemos
la norma. Por ello, de cara a la evaluación de su comportamiento como antijurídico
deben valorarse todas las circunstancias subjetivas que condicionan la presencia de
una relación normativa completa. Pero, por otro lado, la falta de anti juridicidad del
autor -por no haber infringido un deber personal- no es un obstículo para la actua-
ción protectora o defensiva de terceros, para los que rige su propia norma en la que la
lesividad del hecho se evalúa también conforme a sus propios conocimientos y capa-
cidades Con ello el derecho hace lo máximo que estí en su mano haoer. Por un lado
no exige de los ciudadanos comportamientos que no están individualmente capacita-
dos para cumplir, pero, por otro, tampoco supedita la acción de terceros a la existen-
cia de un hecho antijurídico, en el sentido de antinormativo, sino tan sólo a la existencia
de un hecho objetivamente lesivo según los parámetros valorativos que se deducen
del ordenamiento jurídico, pero que no coinciden necesariamente con el contenido
de las normas singulares, aunque servirían para configurar el contenido de una nor-
ma emitida en condiciones ideales (perfecta identificación por el emisor del compor-
tamiento que quiere evitarse, y completa sintonía en su comunicación con el
destinatario).
En todos los acontecimientos que evaluemos en los que pueda verse implica-
do un hombre, el conocimiento de sus deseos y voliciones es esencial para el
pronóstico acerca del suceder futuro de los hechos, ya que en realidad es el cere-
bro quien marca la pauta de la mayor parte de los movimientos corporales
(causalmente eficaces). Sin embargo, en el momento en el cual los hechos salen
de la esfera de actuación posible del hombre, sus intenciones, deseos o voluntades
pierden inmediatamente cualquier importancia.
Lo anterior se podría resumir de la siguiente manera: la disposición anímica
del sujeto tiene importancia causal sobre un estado de cosas en la medida en que
pueda desembocar en una actividad fisica corporal insertable en dicho estado de
cosas. Si un movimiento corporal tiene eficacia causal, también lo tendrá el esta-
 de la 11urmade ,o,uiucta
Va/oraúónjurídua~/ lmhoy cont(n1do
do anímico que da lugar al citado movimiento. Con esta puntualización ya queda
algo claro. Lo que importa en el juicio de pronóstico (de peligro) sobre la actua-
ción de un tercero, en relación con la presencia de elementos anímicos, es averi-
guar, en la medida de lo posible, qué tipo de movimiento corporal va a realizar un
hombre en el futuro, y para ello es imprescindible saber qué metas mediatas o
inmediatas se ha marcado, y, por otro lado, qué tipo de actividad le es físicamente
posible. Sólo cuando la posible actividad consciente del sujeto no pueda interfe-
rir más en el curso causal pierden por completo su interés los motivos o deseos
que lo animan.
En relación con un estado de cosas dado, y según el nivel de conocimientos de
que partamos para el juicio de peligro, puede suceder que sea má,; peligroso el
hecho doloso que el imprudente o el fortuito, pero también puede suceder lo
contrario. Si tenemos que evaluar el peligro de que explote una bomba a distancia
conectada a la cerradura de una puerta, el juicio de peligro es idéntico si conocemos
que en el lugar de los hechos se halla un sujeto que sabe que al abrir la puerta
explotará la bomba matando a terceros, que es precisamente lo que él pretende
(dolo de homicidio), que si no lo sabe y tan sólo está decidido a entrar por la puerta
(caso fortuito )2 ; 2 . Y ello es así porque el dolo natural referido a la acción causalmente
eficaz --<¡uees lo único que nos importa en el juicio- es idéntico en uno y otro caso.
La diferencia entre ambos -uno quiere abrir la puerta para matar, el otro para
entrar- nos es indiferente; nos basta con que quieran abrir la puerta.
Naturalmente que si el único dato objetivo del que partimos en el juicio de
peligro es la intención nudo de los sujetos, sin tener en cuenta otros aspectos, el
pronóstico cambia. Estadísticamente, un alto porcentaje de los que quieren algo
que está a su alcance efectivamente lo consiguen, aunque necesiten varios inten-
tns. Por el contrario, la probabilidad de que causemos algo concreto no querido
como consecuencia de nuestras acciones voluntarias es muy pequeña'; 3 _
En conclusión, si bien la presencia de un elemento subjetivo consistente en la
voluntad de culminar el proceso de ejecución es decisivo para la norma que prohíbe
252 No tengo en cuenta pan este ejemplo las posibilidades Je ~lvar, medimte uiu conducta..1.cti, 12, a los
que QUC'dcn malheridoscomo conslX':uencia de la explosión.
253 Obviamentela posibilid~ de e1usa:rcosas no queridasen gem:r.al~smáxinu;son infinitas lllSconSa:ut':n-
cl:l.Sno previsusde nuestrosactos.Loque en el texto se afirmaes quees mínimalaprobabilidad<lecauS3r
algo en particularsdcccion;adoamesde b actuación.Si preguntamosa alguienqué probabilid:i.dcs h~yde
que un sujeto A, elegido al unen la guía telefónica,mate forruiramente2 B, r:i.mbién escogido :ilaz:ir,n1,s;
con razón,que práctic:imentenulas.Sin embargo,si sabemosque es intención tic l\. matara B.
concestar-.í,
d pronósticoes complct.lmentcdísrinto.Ahorabien, si en el primerc1so vamoscspecifiC:J.ndo !:ascircuns-
tanciaconcurrentes,puedeir variandoel pronósti..::o de peligro. Porejemplo,si viven en la misma óud:1.d,
que ademáses pequt:fb,si frecuenun las mism:i.szonas, si A conduce con ciertafrecuenciaen est:tdode
embriaguez,etc., la probabilidadde un atropello mortal va aument2ndo.
777 778 A,,,y·uridicidad
ptna/ y sistemadel delito
la iniciación de un curso lesivo, de cara a terceros su presencia puede ser o no decisiva
para la lesividad, dependiendo de los conocimientos que maneje cada sujeto.
3. LA SUBJETIVIZACIÓN DE LA NORMA EN LA TENTATIVA
Por último, quisiera apuntar algunas ideas sobre cómo afrontar el análisis de la
tentativa'54 desde una concepción de la norma y la antijuridicidad como la que
aquí se ha desarrollado'55. Esta exposición servirá, a la vez, para fijar como con-
clusiones algunas ideas centrales de este trabajo.
La inserción de la tentativa en el sistema de la teoría del delito ha planteado
siempre muchas dificultades 2 s6. Más arriba, al tratar del concepto de delito de
STüBEL'57expuse con cierto detenimiento de dónde estimo que proceden tales
dificultades, así como qué tipo de soluciones se han planteado históricamente
para resolverlas. Ahora intentaré mostrar que el análisis de la norma como direc-
tivo de conducta realizado en este trabajo permite arrojar alguna luz sobre este
dificil problema. Por otro lado, creo que en este punto se muestran una vez más,
y de forma especialmente nítida, los problemas que plantea un sistema del delito
basado en una distinción de antijuridicidad y culpabilidad como la que es _habi-
tual en la doctrina, y a la vez se percibe la utilidad de diferenciar claramente
entre circunstancias que afectan a la lesividad del hecho y elementos de la norma
de conducta.
Antes de exponer (en los apartados n y 111)cómo encaja el delito intentado y
en general los delitos de peligro sin resultado en el esquema aquí desarrollado, es
conveniente mostrar de forma resumida por qué hasta ahora la tentativa y los
actos peligrosos no lesivos han planteado dificultades decisivas a los diversos sis-
temas construidos sobre la distinción de anti juridicidad y culpabilidad, tanto en
254 Aunque en este apartadome referiréhabitualmentea la tentativa, en realidadmuchasde las cuestiones
que se analizan se aplK:anpor igual a los casos de imprudencia sin resultado especi2lmente tipificados
(delitosde peligro).
255 La idea es tan sólo exponer,con lasreferenciasimprescindLblcs, cómo se acomodala tentativa(y en gene-
ra]los delitos de peligro) en Lateoría de la nornu }' de l:i anrijuridicidaddesarrolladas
en este trab.ajo.
256 Creo que la evolución de la teoriadel delit°'y Súprogycsivo.alejamientode las propuesta$de o<ras
jurídicas,se debeen JUn medidaal hechode que la ciencia penaldebe explicare integraren su
r2ltl:&S
sistema también hechosno lesivos, como la tet1t.1tiva.La circunstanciadt que muchas de las cuestiones
teóricas mis complejas sobre la norma y la antijuridicxhd prácticamentesók) hayan interesado a los
penalistas se explica por la existencia de la tentativa.
La dificil compatibifüladentre tentativa)' sist:cnudel delito ha sido generalmente destacadapor la
doctrina. En este sentido cfr., por ejemplo, ZIMMJ:.RL-Aufoau des Strafrechtssystcms,pp. 128 y ss.- que
puso de relieve los problemasque plantea cantoa un sistema objetivo como a uno subjetivo.
257 Supra capítulo segundo, 1v. Ya vimos que la evolución del pensamiento de STÜSEL de su primeraa su
seguhda época m:arcaun:adiferencia importanteen la forma de explicar l:atentativa..
 ValcraCUin dt:la normade cond1ura 779
juridfra del hedu,y c1JntemJo
lo que se refiere a la propia estructura del sistema como en lo que afecta a la
justificación material y los límites del castigo de estos hechos. (En la exposición
prescindiré de pormenores históricos). Para facilitar el análisis limitaré a tres
estos sistemas: sistemas en los que la anti juridicidad se liga al desvalor de resulta-
do; al desvalor objetivo de la acción; y al desvalor subjetivo de la acción. Cierta-
mente en la historia no se presentan nunca en un estado puro, y ni siquiera los
términos son utilizados siempre de manera inequívoca, pero de lo que se trata
ahora no es de hacer un análisis histórico sino de categorías sistemáticas.
a. LA PROHIBICIÓN DE ACTOS NO
LESIVOS COMO HECHO ANTIJURÍDICO
Antes de analizar la relación entre actos no lesivos y sistemas del delito es necesa-
rio hacer una primera observación sobre el tipo de problema que estamos aqui
tratando, reiterando lo que ya se anticipó en el examen de los primeros autores
que elaboraron un sistema del delito. Creo, además, que se trata de una observa-
ción importante pese a que no suele ser destacada en las discusiones doctrinales.
Puede afirmarse que en la doctrina penal es hoy dominante, por no decir
prácticamente unánime, la opinión de que los actos preparatorios, la tentativa
punible o los delitos de peligro no son sólo un estadio previo en la comisión de un
delito o la intención de cometer un delito, sino que a la vez son un delito. Desde
un punto de vista teórico ello significa que todos los elementos básicos en que se
descompone analíticamente el concepto de delito dehen estar presentes no sólo
en los hechos consumados que entrañen una lesión del bien jurídico' 58, sino tam-
bién en todos aquellos hechos materialmente no consumados en los que se anti-
cipa la barrera de protección penal: actos prepararorios y ejecutivos punibles (ya
sea por aplicación de cláusulas contenidas en la parte general, ya por tipificación
expresa en la parte especial), así como los denominados delitos de peligro. En
otras palabras, estos delitos deben ser también típicos, antijurídicos y culpables
si lo son los consumados de lesión.
Pero como "hacer algo" e "intentar hacer algo" son dos cosas distintas, si
ambas pueden subsumirse bajo una misma categoría conceptual es lógicamente
Com·it.:neopúnerlos del irosde tentativay afines a los que entraña~una lesión (y por tanto Soa material-
mente consumados} y no a los consumados sin más, como es habitual,ya que el concepto de consuma-
ción ,;;udeutilizarseen un sentido ~minentememe formal referidosólo a la perfección de los elementos
de un tipo penal. Um. tentativa convei:-tidaen delito independiente en fa.parteespecial_no por ello tleja
de ser una tentativa-m,nedal- pese a que quien lo realizadeba re:;ponderde un delito formalm_ente
consumado de tentativa. Lo mi:;mosucede con la relación entre deliro imprudente Ydelito de peligro
780 A.titiJuridUidadpenaly sistemadd drliw
necesario que esta categoría se defina sólo mediante elementos que las dos com-
partan. Si tomamos como modelo para delimitar los elementos de la categoría
"delito" los que definen el hecho materialmente consumado, resulta evidente
que ni la tentativa ni los delitos de peligro serían delito, sino precisamente un
intento de cometerlo o un acto que a la luz de cierta representación parece que
podría haber sido delito. Ciertamente, nada impediría en este caso aplicar una
sanción, siempre que a la vez se asumiera que la imposición de una pena no es
consecuencia exclusiva de la comisión de un delito sino tambiénde la tentativa de
cometerlo. Ahora bien, como la expresión "delito", tal como se usa habitualmen-
te, intenta aglutinar los elementos esenciales que condicionan la imposición de
una pena, resulta obvio que para la doctrina penal esta posible solución no val-
dría: es necesario que los elementos del concepto de delito, sean cuales sean, se
puedan aplicar por igual al delito consumado de lesión y a los demás actos no
lesivos punibles. ·
Esta posición de la doctrina penal no hace más que desarrollar lo que más
arriba denominé princifii~de mutua dependenciaentredelitoy pena'59_El manteni-
miento de este principio en la elaboración de los sistemas penales tiene una evi-
dente razón de ser: parece lógico que la teoría del delito sea una teoría del acto
punible, y si la tentativa es punible el concepto de delito debe abarcarla. Pero a la
vez plantea un importante problema, no siempre destacado, aunque ha tenido
mucha importancia como fundamento de algunas teorías alternativas sobre la
tentativa: si algunos de los elementos de la definición de delito se elahoraron
tomando como referencia algún elemento privativo del hecho lesivo material-
mente consumado, será imposible cerrar un sistema inspirado en el principio de
mutua dependencia sin incurrir en incongruencias sistemáticas.
Creo que esto es precisamente lo que ha sucedido con el concepto de
antijurídicidad en todos los sistemas del delito desarrollados hasta la fecha e inspi-
rados en este principio, aunque se hace especialmente notorio en las teorías más
objetivas del injusto ligadas al desvalor de resultado. Pero antes de examinar esta
cuestión-es importante destacar que hay una solución alternativa, que consiste pre-
cisamente en renunciar al principio de correspondencia entre delito y pena.
- LA RENUNCIA A LA CORRESPONDENCIA ENTRE DELITO Y PENA
Es muy interesante comprobar que en la evolución de la teoría del delito ésta es una
solución que aparece recurrentemente -bien que con distintas fachadas y no siem-
259 Supr:ae1.pírnlosegundo, 1v.
 Valoració"juridica dd hechoy nmremdodtt la rumnadt conducta ¡81
pre expresamente formulada ni con la misma extensión-, cuando se trata de expli-
car el hecho intentado, y, en particular, algunas de sus modalidades. La coinciden-
cia en un mismo planteamiento de construcciones teóricas muy alejadas en sus
presupuestos y en la historia resulta muy significativa del problema que hay detrás.
Observando las distintas teorías que podrían incluirse en esta línea, cabe cons-
tatar que responden a dos principios inspiradores: o bien se basan en teorías de la
pena que propician la ruptura entre pena y comisión de un delito, o bien responden
aiintento de preservar el contenido material de la antijuridicidad como hecho ligado
a resultados lesivos frente a las dificultades que presenta encajar la tentativa en
dicho esquema, lo que les lleva a afirmar que existen hechos culpables pero no
antijurídicos, y,pese a ello, punibles. De la primera variante son ejemplos históricos
STÜBEL y GROLM,'-''l,
y actualmente, pese a su aparente rechazo,J.~K0BS; de la segunda
puede citarse, entre otros, a GoLDSCHMIDT, los autores de la escuela austríaca (de
manera muy especial NoWAKOWSKJ) y; más modernamente, LIPPOLD; pero a la vez,
y salvando indudables distancias, guardan cierta proximidad con ello algunos
planteamientos deJAKOBSen un primer momento y de KlNDHAUSER YVoG,:L.
A partir de teoríasde la pena. En la historia del derecho penal seguramente la
primera vez que se planteó tácitamente la ruptura entre pena y previa comisión
de un delito partiendo de una cierta concepción de la pena fue en la obra del
primer STüBf.L,que ya ha sido examinada 26º.La integración de la tentativa en un
sistema coherente del delito se consigue con facilidad si se opta por una concep-
ción de la norma secundaria como la defendida inicialmente por Sn::uEL, al que
después seguiría GROLMAN 261. Si, partiendo de una radical concepción preventi-
vo especú,I(ligada a la ejecución de pena y no a la amenaza), la pena se impone
para evitar hechos delictivos futuros de quienes ya han demostrado ser capaces
de cometer hechos antijurídicos, entonces la pena se independiza de la comisión
de verdaderos delitos. Es suficiente con que el autor haya demostrado que es
capaz de cometerlos en el futuro, y ello se deduce por igual de la real comisión de
un delito y de la tentativa de cometerlo. Conforme a esta teoría, la tentativa Ylos
actos no punibles no plantean ningún problema de encaje en el sistema del delito,
ya que no hace falta considerarlos como verdaderos delitos sino como indicios de
la capacidad de cometerlos. Por otro lado, la tentativa no sólo debe ser punible,
sino que debe serlo con la misma pena que el delito consumado (correlativamen-
te el delito de peligro debe ser sancionado con la misma pena que el delito im-
26o Supráe:tpítulo St!gundo,
1v.
261 Supra capirulo segundo, ILYahemos visto, sin embargo, que estos a.utorcsno siempre extrajeron rodas
J;¡sconsecuencias qut!su punto de partida permitía.
782 AntiJuriditidaáprnai)' sisuma del dtliw
prudente con resultado). En realidad la tentativa acabada (y especialmente la
irrevocable) ya nos diría del sujeto todo lo que nos pueden decir sus actos de cara
a evaluar su peligrosidad futura. Las observaciones de STüBELque recogía más
arriba son perfectamente elocuentes de este punto de vista.
El problema de esta tesis se encuentra en la teoría de la pena que defiende, y,
en particular, en su incompatibilidad con el principio de que se responde por el
hecho cometido y no por la peligrosidad futura.
b. Más modernamente, aunque partiendo de una fundamentación de la pena
completamente distinta, algún pasaje de la obra de JAK0BSguarda ciertas similitu-
des con la de aquellos autores, aunque el espíritu general de su aproximación a la
tentativa no se encuentre en esa línea. Para] AK0BS, la tentativa, al igual que el delito
consumado, suponen que el autor ha proclamado que él no se atiene a la norma; ha
puesto en tela de juicio su validez. La tentativa no se sanciona por poner en peligro
bienes jurídicos, sino porque lesionala validez de la norma 262• "Ha y injusto de una
tentativa y no sólo el injusto intentado de una consumación, porque también la
tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo más preciso,
porque la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de
manera plena la no observancia de la norma por parte del autor" 26J.
En este párrafo, y de forma especialmente clara, mantiene }.\Kons que la
tentativa es una genuina infracción de una norma y no un intento de infracción,
con lo que al parecer se sitúa en las antípodas del apartado en que aquí aparece
encasillado. Con esta rotunda afirmación buscaba, seguramente, desmarcarse
una vez más 264 de su posición previa en Studien zum fahrliisigenErfolgsdelikte,a
la que en breve haré referencia, pero en realidad está lejos de conseguir su
propósito.
El problema radica en que ].\KOBSidentifica dos cosas que son distintas, por
más que guarden una estrecha relación entre sí: por un lado la infracciónde una
norma y por otro la lesión de la vigencia de una norma. Si bien toda genuina
infracción de una norma supone el quebrantamiento de su vigencia' 65, no toda
lesión de la vigencia procede de una infracción. La infracción de una norma
requiere, entre otras cosas, la presencia de todos los elementos objetivos que su
262 AT,§25,nnmm.21 yss.
263 Estudios,p. z29. También AT,§25, nm. 21.
2.64 Y¡ k1habíahecho previamente,y de forma expresa, al examinarla vinculación entre injusto y resultado
-AT, §6, nnmm. 70 y s.-. Por otro lado, enel primer capítulo de su ParteGeneral no deja duda alguna:
"La pena es siempre reacción frente al quebranu.mienrode una norma" -AT, § 1, nm. 2-.
265 Pero sólo si h. infracción de ia norma se entiende en un sentido complero,estando presentes todos los
requisitosde la culpabil:idad. Ya hemos visto que jAKOBS h.afeconocido finalmente(en su teoríade la
acción} que sólo d hecho culpable pone ea cuestión la ,·igencia de la norma.
 Valoraciónjuridicadd huhoy tontaiido dt la.normadt condu,ta 783
emisor haya incluido en su contenido, y, por ello, si la acción típica se define en
un caso concreto por el legislador como aquélla realmente capaz de producir un
resultado, la tentativa no infringe tal norma 266 • Sin embargo la lesión de la vigen-
cia de la norma requiere algo menos que la infracción: basta con que el autor
ponga de manifiesto con su acción que él no se atiene a la norma como medio de
solución de conflictos, y ello se produce tanto en el hecho consumado -en la
infracción de la norma- como en la tentativa de infracción de esta norma' 67. En
ambos casos el efecto es el mismo, y, sin embargo, sólo en el primero hay una
infracción de la norma. Si en el caso de STüBELy GROLMAN la tentativa era un
indicio de la capacidad de cometer delitos futuros tan válido como el delito con-
sumado, en la tesis de ]AKOBS la tentativa quiebra la confianza en la norma de la
misma manera que su verdadera infracción. Por eso de su sistema puede des-
prenderse, pese a sus manifestaciones en contra, la idea de que la tentativa no es
un hecho antijurídico -no infringe la norma-, pero afecta por igual a lo que
verdaderamente importa según JAKOBS, la lesión de la validez de la norma.
La confusión de JAKOB~ de la infracción de la norma con la lesión de su vi-
gencia se debe a no haber separado adecuadamente los diferentes cometidos de la
norma primaria de conducta y de la norma secundaria de sanción''' 8. JAKOBS pone
el acento en esta segunda, a la que atribuye la finalidad de restaurar la vigencia de
la norma infringida. Hasta aquí puede ser un plameamiento opinable sobre el fin
de la pena (algo que no afecta a esta discusión), pero al menos no hay confusión
alguna. Pero, como ya hemos visto, la antijuridicidad supone la infracción de la
norma primaria y no necesariamente el presupuesto de aplicación de la norma de
sanción, salvo que además ésta sea una norma secundaria, esto es, que tenga por
presupuesto de aplicación la infracción de una norma primaria y no sólo la comi-
sión por el auror de algún hecho desvalorado'r"'. Pero JAKODS, en vez de deducir
:.¡66 Lo quir;:,
com1Jveremos en seguid:1.,no quiere de<:irque t1.opueda infringirotra norm:1promulgadaen Ja
que se haya sustituido la capacidadrc:11de causar por una cierta represenraciónde la misma.
26-¡ En realidadeste r:fectose produce también de .a.lgunamaneraen el delito pucativo,y especialmenteen
lo que suele denominarse error de subsunción im:crso. Gertamentc:en estos caSQSel .nrtor,con su
acción, no cuesttOnala vigenciade una norma singular,ya.que realiznsin error un hecho que en SZno es
ddico, aunque él por su incorrectape-rcepciónde la valoraciónjurídicaasí lo cre2, perosí se produce
una e-videntequíehra en la \'Ígenciadel ordenamiento jurídico como un todo: el :tutorcon su hecho
mu~tra que n•) se atient:a las pn:S4.·ripcion~juriJicas ya que ~s capaz de rc::i!izarun hecho qvc él
consider:i prohibido. Este es un inconveniente más de la teoría de j.AK.01.1$al que luego h:iré:alguna
referenciaadicional.
268 Sin t:rnbargo,como veremos en seguidil.,en su anterior era.bajosobre el delit0 imprudente mantuvo
JAKOBS la díst.incióncon inusual nitidez y acabó admitiendoque la tc:nt:ttiva
no entraña la lesión de una
norma-Studirri z.umfahrliirigenErfolgsd,/ikt(, pp. 120 "f ~s--
269 EUo ya ha sido convcnii::otementedesarrolladomás arribaen el ,1parrado11,A de este capítulo.
lo que sea infracción de la norma primaria de su propia estructura -realización
de la acción prohibida con todos sus elementos-, opera desde la norma secunda-
ria; y corno en ella sigue la teoría de que lo decisivo para la aplicación de la pena
es la quiebra en la vigencia de la norma primaria, llega a identificar infracción y
quiebra de la vigencia, que son cosas distintas. El error se produce al no haber
separado ambas normas y tratarlas como un todo amalgamado (algo, por lo de-
más, relativamente frecuente en derecho penal, como ya hemos visto).
Ello se percibe también en su discusión acerca de la finalidad y legitimación
material de las normas''º· Como su interés se centra en la de sanción, pone en
tela de juicio la habitual conexión entre norma y bien jurídico, lo que si bien
puede predicarse de la norma secundaria -aquí no hay inconveniente en afirmar
que la finalidad de estas normas es preservar la vigencia de las normas primarias
de comportamiento, con lo que su referencia al bien jurídico sería sólo indirec~
ta 2 7'-, en ningún caso puede hacerse de la propia norma de conducta sin llegar al
absurdo de justificar la existencia de la norma primaria como modo de asegurar
su propia vigencia. En este caso la referencia a la protección de bienes jurídicos
(o como quiera denominarse al objeto de protección directo de la norma) resulta
inevitable: la norma primaria protegería las realidades valiosa para el derecho y la
secundaria aseguraría la vigencia de esta norma primaria"'·
Si está justificado incluir a JAKOBSen este apartado es porque su plantea-
miento debería llevarle, aunque él diga y haga lo contrario, a desvincular la impo-
sición de la pena de la infracción de la norma primaria, conformándose para la
punibilidad con que la acción del sujeto muestre que no respeta su vigencia, lo
que se produce también en caso de tentativa, aunque no haya habido una verda-
dera infracción de la norma. Con ello, su planteamiento estaría próximo al de
STüBELo GROLMAN, aunque con una teoría de la pena completamente distinta.
En realidad él no lo hace así, porque al final su punto de vista es similar al de la
doctrina mayoritaria, como pone de manifiesto su insistencia en que también la
tentativa es infracción de la norma y en general su forma de enfocar la tentativa
coherente con esta idea. Ello lo que demuestra es que su planteamiento teórico
inicial sobre el injusto es erróneo: la antijuridicidad no supone la lesión de la
vigwcia de la norma primaria, sino la lesión-infracción-de la norma primaria. Si
z70 EspecialmenteA T, § 2.
271 Aquí sí podríadecirs~ como hace]AKOl!S,que el bien jurídico-penaJes la protección de las espectativas
normati,·as frente a su quiebra-AT, § z, nnrnm. 2 y Si.-.
272 RelUi\'izanlades\'inculaciónentte normay ptotección de bienes jllridicosenJ1\KOllS,PE!'IAR.ANDA. RAMOS,
StAREZ GONzJ..LEZ y c....
-..iaoMELIAen su introducción a los ErtudW1tk tkrechoptnal de aquel autor-
"Consideraciones sobrela teoríade la imputaciónde GUNTHE~ j,..Kous",
esp.ap.\'I, pp. 34 y ss.-.
 juridict1 Jd huho y contenidode ia nórmade wnducta
Valoración
la sanción se impone sólo a quien infrinja la norma primaria y a la vez la tentativa
es punible, entonces es porque infringe una norma que se ha subjetivizado para
abarcar hechos que de otro modo serían impunes; si no existe tal norma, y pese a
ello se sanciona la tentativa basándose en que entraña la lesión de la vigencia de la
norma de comportamiento, es porque se ha roto la relación entre pena y previa
infracción de una norma, lo que supone contradecir lo que previamente se ha
afirmado de manera expresa.
La tentativa comohechoculpableno ,intijuríd,co.Más interés para la investiga-
ción tiene la ruptura, aunque sea sólo parcial, entre pena y previa comisión de un
delito que se deduce de algunas teorías que coinciden en afirmar que la tentativa,
o al menos alguna de sus modalidades, no es un hecho antyúrídico,sino sólo culpa-
ble. En este caso, la razón de fondo que las inspira es el deseo de preservar un
concepto de antijuridicidad ligado a la efectiva producción de hechos lesivos,
algo que no se daría en la tentativa (al menos en la inidónea). Muy resumidamente,
ejemplos históricos de esta solución son:
a. Aunque ya HEITTZ había planteado claramente la posibilidad de que la tentativa
sea un hecho punible pero no antijurídico 27J, es con la obra de GOLDSCIL\-HDT con la
que empieza la discusión en torno a esta cuestión, que es además conectada a la teoría
de la norma. Yavimos más aniba'74 que este autor puede situarse entre los defensores
de lo que denominé teoría imperativa impropia ~n la que también se encuadrarían
como precedentes THON y BTERLING,y posteriormente ÜEHLER-,caracterizada por
intentar conciliar una teoría imperativa de la norma con el concepto de antijuridicidad
objetiva no culpable. Esto llevó a GoLDSCHMIDTa distinguir entre la norma de derecho,
vinculada a la antijuridicidad, que haría referencia sólo a la conducta externa en cuanto
jurídicamente desvalorada por su t-apacidad de producir el resultado, y la norma-no
explícita- de deber, referente de la culpabilidad'75. Aunque ambas normas están
conectadas, pueden operar de manera independiente. Puede infringirse la norma de
derecho sin infracción de la de deber-hecho objetivamente ilícito no culpable-, como
la de deber sin la de derecho -hecho culpable no antijurídico, como es el caso de la
tentativa-,; 6_ Si bien lo primero no plantea excesivos problemas, lo segundo supone
273 Das U,iruht, pp. 39 y ss. Ptro a la vez entiende Hr,RT7.que la tcnt.ttiva puede encerrar todo lo neces:ario
para afirmar su amljuridicidad -p_ 84-, lo que este autor enfoca desde la perspectiva ~e la. ilegítima
intwmisión en la esfera jurídica ajena com1Jresultado lesivo -pp. 91 y ss_-. Un ptantearn1em<Jque hoy
siguen mu1.:hosautori:t. y qut: pur primera ycz había apuntado STC.BF.LCritico con Hurrz, How VON
f\:KI\ECK.Dtt!Rechtswidrigkm, 1, p. 354.
274 Supra GlpÍtulO cuarto, 11, C.
i75 "Der Nomand, cin Schuldproblem", en Ósurreirh,stht Zeimhnftfiir Strafrechl, 1913, pp. 129 y ss. y
224 )' ss.; y Der Pmzr:tsals Ruhtslag~, pp. 227 y ss. y n_.1287 en PP. 234 "! SS.
~76 Así, expresamente, en Frank Fm., 1, pp. 434 y s.; en Osturáchúd,e Zá1schriftfii, Srrafr,:drt, 1913.
785 786 Antijuridiátlad penaly Jisttm4 del tklitn
la ruptura de la habitual relación entre hecho antijurídico y culpable según la cual el
segundo es vicario del primero. Desde la perspectiva que ahora nos interesa, el plan-
teamiento de GoLOSCHMIDT supone aoeptar, al menos nominalmente, que se puede
imponer una sanción por un hecho que no es antijurídico, lo que supone una parcial
ruptura de la relación de dependencia entre pena y delito, al menos entendido éste
como hecho antijurídico.
b. En la misma línea de GoLOSCHMIDT,y con una finalidad similar-preservar
el concepto de antijuridicidad objetiva- se pronuncian los autores de la denomi-
nada escuela austríaca, en particular NowAKOWSKJ 277 y KA0ECKA 2 78. La tentativa,
y especialmente la inidónea, no supondría la comisión de un hecho ilícito, sino de
un hecho orientado a la comisión de un ilícito 279. La pena en estos casos no se
vincularía a la infracción objetiva de la norma, que requiere la comisión de un
hecho desvalorado por sus efectos sobre el bien jurídico, sino sólo a la culpabili-
dad. Con ello estos autores intentan mantener en un mismo sistema coherente el
concepto estricto de antijuridicidad objetiva que defienden y la tentativa inidónea
punible en la que está ausente esta característica, y que sólo podría fundamentar-
se subjetivamente.
c. Un planteamiento con puntos de conexión con los anteriores es el inicial
de J,\KOBS.A diferencia de su posición posterior, en un primer momento jAKOBS
delimitó de manera nítida la norma de comportamiento, que fundamenta el ilíci-
to, y la norma de sanción 280 • La norma de conducta tiene como finalidad impedir
resultados lesivos no amparados por el riesgo permitido, por más que sólo pueda
hacerlo motivando al sujeto, dentro de sus propias capacidades, a evitar acciones
lesivas 281 . La producción del resultado que se quiere evitar es entonces parte
necesaria de la norma de comportamiento y de su infracción, por lo que la tenta-
tiva no supone una verdadera infracción de esta norma. Pero la infracción de la
norma de comportamiento no es ni requisito suficiente ni necesario para la apli-
cación de la norma de sanción. No es requisito suficiente porque además hace
falta que concurra culpabilidad. Pero, y esto es lo relevante ahora, tampoco es
necesario,ya que la aplicación de la sanción responde a sus propios fines y puede
estar justificado que se vincule sólo a ciertos aspectos de la infracción de la nor-
277 E,n zstw, 63 (1951), p. ]!6; enJZ, r958,p. 336. Aunque, como ya vimos, NawAKOWSKI abandonó poste-
riormente este planteamiento al modificar su concepción general del injusto.
278 En zstw, _:;9{1940),p. 171 }' en Fm. Rittler, pp. 32 y ss.
279 En zstw,63 (1951), p. 316.
280 Stwiien zum fahrliis1genErfr,lgsddiltte,pp. 9 y ss.
z81 Yahemos visto cómo este planteamiento llev.a aJAKOBS a defender que en el típo del delito imprudente
es necesario atender aJ deber subjetivo de cuidado, pues só~o puede exigirse a algu)en dentro de su
propia capacidad -supra capítulo octavo, VI-.
 ValtJraáónju.ridit:adel hec~fJ
y cQrrtu:ido
dt!la normadt condum,
ma de conducta, en particular a la ausencia de una motivación para evitar el
resultado cuando el sujeto se represente o pueda representarse su producción.
En este caso las sanción no es respuesta a la verdadera infracción de una norma,
sino a un intento de infracción 1 8•.
Con este planteamiento J~KORS se aproxima y a la vez se distancia de la con-
cepción objetiva de la antijuridicidad defendida por la escuela austriaca. Se aproxi-
ma en cuanto pone de relieve que la norma trata de evitar resultados lesivos y que
sólo resulta infringida cuando se realiza una acción que efectivamente los provo-
ca. Se distancia, en la línea habitualmente seguida por las teorías del injusto per-
sonal, en cuanto considera que la norma de comportamiento no abraza cualquier
acción que cause la lesión, sino sólo aquélla que lo haga mediante una acción
individualmente evitable28J.
d. Por último, vuelve a resurgir esta idea, aunque matizada, en las obras de
KlNDII.-IUSER y VoGEL, inspiradas en buena medida en la de J,KOBS. Como ya
hemos visto, a la hora de analizar el hecho punible distingue KINDH.~USER entre
normas de comportamiento -<JUefijarían la solución universal a un conflicto de
libertades relacionadas con bienes jurídicos, y cuya vulneración objetiva se com-
probaría ex post-, y reglas de imputación -que determinarían en qué medida d
destinatario está ligado a la norma de comportamiento y cuándo puede
reprochársele su incumplimiento, cuya finalidad sería asegurar la validez de las
normas de comportamiento, y en las que pueden distinguirse dos planos de
imputación: la infracción del deber y la culpabilidad 1 &i-.
La llamada norma de comportamiento es, para KINDHAUSER, una norma
axiológica que permite evaluar como correcta o incorrecta una conducta a la luz
de\ derecho Pues bien la infracción de esta norma no sería un requisito para
imponer la ¡anci6n, co~o se demuestra precisamente en la tentativa que, pese a
no infringirla, es punible. Es cierto que K1r-.0Hi\.VSF.R estima que el injusto debe ir
referido al nivel de la infracción del deber dentro de la norma de imputación, y
282 Studien z11n:faltrlasi"gen
Erfulisdcli~le,p. 125. Posteriormente,en su m3Jlual,abanJonaJ.:i.K()IJ.Seste plan-
ti:amiemo porque emiende que, aun sienJo factible,no permite captar el verdaderoin¡uscode b tenta-
en b represent:1.ción
tiva, que no est:1.rí:1 Jd autor,sino eo el propio ataquea la normaque i::s, ademis, d
vtrdadero objeto del deret·ho pen1I -AT, § 6, nm. 71-. Ya hemos visto, .~inembargo.,que su nuevo
planteamiento no sólo resultilfallido a la hora <ledefinir la infracción de la.norma, sino que, adem:ís,
llet·adoa sus últimas ..:1ms~t.:uend:1.s,dcbcrí:1abocartambién a la condusión de que latcntatü·ano es un
hechoantijurldico
283 fJ propioj~._.oosreconoce lacone.-úón,Staditn zumfahrlii.siienErfolg;tklilctt,p. 125,n. zz; tambiC"nAT,
§ 6, nm. 70.
28,t Gé/Ührdut1g als Straftar, caps. 1 ~-2; también, Dcru},q prn1JIdé la rnlpu.bilid"dJ nmdu,ta p<li'gmta,pp. 99
y ss. En un sentido similar, Hl!LS(llt.:1', en ,IDPCP, 1994, pp. 343 y ss. Cfr., ta.mbiCnsupra n. 12 de este
c-apirulo.
¡87
788 Antijuridiádad ptnal y sirttnia dd ddilc,
por ello en su esquema la tentativa es antijurídica, pero también es cierto que el
propio autor reconoce que, si la anti juridicidad se vinculara a la contrariedad a la
norma de comportamiento, entonces la tentativa no seria un hecho antijurídico 285•
En sentido similar se pronuncia VoGEL. También para él debe distinguirse
entre la infracción de la norma (de comportamiento), que requiere la produc-
ción del resultado, y la infracción del deber. Sólo lo segundo es requisito de la
norma de sanción. La tentativa seria un ejemplo de infracción del deber sin in-
fracción de la norma, y sería punible porque en ella está presente todo lo que
legitima la aplicación de la sanción: la falta de reconocimiento de la norma exter-
namente manifestada 286•
Valoracióncritica.Todas las teorías que acabamos de ver tratan de solventar
un mismo problema y guardan entre sí cierta conexión. En un sistema en el que
la antijuridicidad material se vincula a la lesividad de la acción para los bienes
jurídicos, y no a la mala intención de quien la realiza, la tentativa y en general los
actos punibles no lesivos tienen necesariamente que plantear problemas, y estos
autores los solucionan renunciando en un grado mayor o menor a la correspon-
dencia entre pena y hecho antijurídico. En unos casos la renuncia es completa,
como en la tesis de GoLDSCHMIDT, la escuela austríaca, o j.AKOBS en su primera
etapa: la tentativa deja de ser un hecho antijurídico. En otros es sólo parcial,
como es el caso de KI'IDHAUSER o VoGEL: la tentativa sigue siendo antijurídica
porque entraña la infracción de un deber, pero no supone a la vez la infracción de
la norma de comportamiento.
A esta última solución ya me he referido críticamente más arriba 2 87. En cuanto
a las demás, plantean algunas importantes objeciones, aunque también presen-
tan puntos a favor. Comenzaré por las objeciones.
La tesis inicial de JAKOBSincurre en el error de confundir la norma de compor-
tamiento con la valoración objetiva del hecho por su lesividad (defecto que com-
parten las soluciones de KI'll)HAUSF.R y Voot:L). Ciertamente la aplicación de la
norma de sanción puede desvincularse de la previa infracción de una norma de
mmportamiento (no tiene que ser necesariamente norma secundaria), pero no si a
la vez se sostiene que la pena es sanción por un hecho pasado imputable a su autor.
Si quieren desligarse ambas normas, o bien se prescinde de la responsabilidad por
el hecho pasado y se mira al futuro, como hicieron S-rüBEI.o GROLM.AN,en cuyo
caso no se plantea más problema que la justificación de este punto de partida, o
2.8.5 Cfr., en este sentido. G,:fohrdun¡als Stra,/tat, pp. 56 y ss. )' esp. n. :z.6de la p. 59.
28b }'1/ormund Pjlicht, esp. pp. 72 y ss.
i8¡ Supra, nota 12. de esre capitulo.
 Valoratiónjurí.illadd haho y umtenidodl la normade conduua 789
bien se admite responsabilidad objetiva, en cuyo caso la norma de sanción no re-
quiere infracción de una norma previa. Ninguno de estos dos casos es el de}AKOBS.
En un sistema jurídico basado en los principios que inspiran el nuestro, la norma
de sanción stÍ/opuede ser una norma secundaria,y por eso la tentativa debe infringir
una norma de comportamiento; ¿qué reprochamos si no al autor/
Cosa distinta es que la norma de comportamiento deba construirse sobre la
efectiva causación de un resultado o no. Y aquí el legislador es en principio libre:
o bien prohíbe y sanciona sólo los comportamientos que efectivamente resulten
lesivos, en cuyo caso la tentativa no sería punible porque no infringe ninguna
norma de conducta, o bien prohíbe ya la realización de una acción en la que su
autor se represente la posibilidad de producir el resultado lesivo, lo que supone la
prohibición y consiguiente castigo de la tentativa' 88.
Un rechazo similar merece la tesis de GOLDSCHMIDT. Su norma de derecho
no tiene en realidad nada de norma, ni el supuesto deber jurídico que impone
de deber, por no hablar de la incongruencia que supone defender este plan-
teamiento desde una visión imperativa del derecho. Como a dio ya me he
referido detalladamente al tratar de la obra de ÜEHLF.R,inspirada en la de
aquél, así como al analizar la denominada norma de valoración, no hace falta
insistir ahora en ello.
En cuanto a la escuela austríaca, especialmente NOWAKOWSKI, que representa el
paradigma de esta solución, hay una objeción fundamental, que de alguna forma
afecta también a los autores anteriores, y que es habitualmente esgrimida en su
contra. Anti juridicidad y culpabilidad no serían dos elementos independientes de
la definición de delito, sino que se encontrarían en una relación escalonada: se es
culpable de algo, por lo que la culpabilidad requiere un previo hecho antijurídico" 89.
Esta objeción puede entenderse en un sentido semántico, y en este caso sería
subsanable, o en un sentido material, con un calado más profundo. Ciertamente el
término "culpabilidad", como el de "imputación'\ son términos vicarios. Se ha
cometido algo culpablemente o se le puede imputar a alguien algo. Como ya apunté
en una nota previa'9º, se podría entender que, como lo que se pretende con la
expresión "hecho culpable no antijurídico" es mostrar que en la tentativa sólo hay
una voluntad delictiva que no se traduce en la producción de un estado de cosas
288 Críti1.\>con el plante:1.rnit'11to
de J_\KOBSse mucstr:1Zn:uNst-:.1. Ha,1Jltmgs-1111d
Erfolgsumwat, pp. -1-3)' s.
n. r:;i a.
28q Est~ es una opinión gen~ra!iza<la en fa doctrina penal. Cfr. en este sentido las referencias citaJas por
ZIF.LIN.'iKI. Handhmgs-uwi Erji1lgsu.nw,.:rt, p. ·H, n_ 151, y por LJPl'Ol.n. Rone Rt!chtI!l.'hre mu/ Straf-
rechtsd1Jktrni, p. 267 n_ 48. Contra la escuela austTÍiK'U fue es¡;rimid:1..entre otros, por d propio Z11~¡,1r,.s10
-(lb. cit., pp. 42 y ss.- y por 1\-loos-en zstw, 93 (1981), pp. 1028 .Ys.-.
290 s~1prncapírulo octavo, n. ¡8.
790 Anti.furid1cidadpenaly sistemad~Ideliw
lesivo (algo que es perfectamente posible'9'), en realidad no es que el hecho sea
culpable pero no antijurídico, sino que es un hecho que presenta las características
subjetivas que tendría que tener un hecho antijurídico para ser culpable. Pero aquí
empieza entonces la objeción de fondo. La antijuridicidad surge como concepto
que permita captar las (o algunas) circunstancias del comportamiento de un hombre
que lo convierten en no querido por el derecho, en ilícito, y que, eventualmente
junto a otras, justifican la imposición de una pena. No hay ningún inconveniente
en afirmar que ciertos hechos punibles, como la tentativa inidónea o la tentativa sin
más, no reúnen ciertas características que pueden resultar relevantes, como por
ejemplo lesívidad real, y sí sólo otras, como puede ser la representación del autor
de estar realizando una acción realmente lesiva, pero en este caso no queda más
remedio que concluir que, en un ordenamiento jurídico que castigue la tentativa, el
concepto de antijuridicidad no puede ya denotar el hecho realmente lesivo, sino el
que lo parece a la luz de la representación del autor (o del sujeto ideal que se tome
como referencia) 2 9'. Empeñarse, como NowAKOWSKI,en mantener el térmÍHO
antijuridicidad para reflejar la objetiva lesividad del hecho, pese a que éste no es un
requisito del delito ni de la pena, como demuestra la punición de la tentativa, no es
más que una forma de aparentar mediante las palabras que se sigue manteniendo
una concepción objetiva de la antijuridicidad sin hacerlo.
Frente a ello lo correcto es distinguir claramente entre lo que son propuestas
sistemáticas que se consideran adecuadas de legeferenda y lo que son interpreta-
ciones de un concreto sistema legal. No hay inconveniente en afirmar que todo
hecho delictivo punible debeser antijurídico y entender este término en el senti-
do que lo hace NuWAKOWSKI, pero si se trata de interpretar lo que de hecho hace
el legislador no queda más remedio que adaptar los términos al contenido de la
ley y no al revés. Sí la antijuridicídad expresa la contrariedad a derecho y hay
acciones ilícitas no lesivas, la lesividad real no puede ser el contenido de la
antijuridicídad. Como certeramente ha afirmado ZIELINSKI,el concepto de in-
justo utilizado por NowAKOWSKI alude a algo distinto al utilizado habitualmente
por la doctrina penal en el que el hecho antijurídico es el objeto del reproche, y
por ello un prius conceptual de la culpabilidad•9J. Ello encierra un intento de
291 En ello se has.a la defensa del planteamient(} de la escueka que hace L1PPOLD.Ráne Rahlsi~hu uwl
St,·afra}mdq/ttNn, pp. 266 y ss. En su opinión, ése.a es una objección cuando se parte de un sisterrut
subjetivo pero no si se hace desde uno objetivo.
292 Destaca FI\RRETREPATla imposibilidad de conciliar una teoría objeciva basada en.la lesividad y una
explicaciión subjetiva de la tentaci•,1a,salvo que se acepte el planteamiento dt: la escuela austríaca -La
tentativa dr delito,pp. 13 y ss., 31 s y ss. y n. 180-
293 Handlungs- unrl Erfoiisunwert, p. .fJ· Algo parecido sucede con la posición de ]AKOBS ya examinada,
como el propio Z1ELJNSKJ recuenb. -ihid., n. 151 a-.
 y contmídode la norma de wnducta
Valoraciónjurídica dtl lzr:cho
obtener, mediante una manipulación terminológica, una solución sólo aparente
para eludir el problema de la fundamentación subjetiva del ilícito'94. Como muy
plásticamente afirma Moos, no es más que una "acrobacia de conceptos"• 95 .
¿Qué es lo positivo de la solución propuesta por NOWAKOWSKJ, HERTZ,
GoLDSCHMIDT o JAKOBS? Sin duda el poner de manifiesto sin tapujos uno de los
problemas esenciales en la construcción del sistema del delito desde sus oríge-
nes, que afecta de manera directa al concepto de anti juridicidad y a su distinción
de la culpabilidad. Desde que las ideas ilustradas comienzan a afianzarse en el
derecho penal moderno por influjo de autores como FEUERilACH (ante todo), o
S-rGBEt, GROLMAN y TnTMANN, la anti juridicidad material del hecho, que cons-
tituye la base del delito, se vincula de manera irremediable a la lesividad de la
acción para los bienes jurídicos (inicialmente para los derechos subjetivos). Si la
pena intenta prevenir hechos desvalorados y a la vez se impone como respuesta
al hecho cometido, y no pensando en la peligrosidad futura, no pueden prohibir-
se y sancionarse más que conductas verdaderamente lesivas que además sean
subjetivamente imputables.
Aquí se encuentra el verdadero núcleo de la distinción de antijuridicidad y
de esta tesis la razón de lapersistencia <leestos conceptos
culpabilidad, y en la plaLL~ibilidad
a lo largo de todo el derecho penal moderno. Pero como los ordena-mientas contienen
hechos punibles que en principio no son lesivos, como las tentativas o los delitos de
peligro, cuya punibilidad además no es por regla general puesta en tela de juiL'ÍO,ello
sólo nos deja las cuatro siguientes alternativas para crear un sistema coherente: 1. O bien
prescindimos del principio de que se responde por el hecho cometido a favor del de
peligrosidad futura, como hicieron el primer STIJBELo GROLMA'I; 2. O bien buscamos,
y encontramos, en los hechos aparentemente no lesivos un contenido de lcsividad real,
como hicieron FEUEIUJACH,el segundo Sn.mn. y, tras ellos, la mayor parte de los autores
que han seguido una fundamentac'ión objetivao predominantemente objetiva del injusto
centrada en el desvalor del resultado, pero también muchos autores que, pese a centrarse
preferentemente en el desvalor de acción, siguen dando importancia al desvalor de
resultado como expresión de la antijuridic;dad material, o que buscan una explicación a
la punibilidad de hechos como la tentativa llamada inidónea o los delitos de peligro
abstracto; 3. O bien admitimos que la antijuridicidad, entendida como lcsividad, no es
un elemento necesario del delito (o, al menos, de algunos delitos), como hicieron los
autores que acabamos de estudiar, con la escuela austriaca a la cabeza, 4. O bien
modificamos el concepto de antijuridicidad, que ya no reflejaría la real lesividad del
hecho, sino una cierta representación de la lesividad evaluada en elmomento de llevarse
294 lbíd., p. H
295 En .ts1w,93 (1981), p. rn28. En sentido simi!;1.r
tambiénKR.\css, en zs1w,76 (1964), p. 25.
791 792, Antijunditidad prna.1y sistemadel delito
a cabo la acción, representación que puede medirse objetivamente, como en las diversas
teorías que centran elinjusto en el desvalor objetivo de laacción entendido como desvalor
del peligro, o bien subjetivamente, como ro los autores que defienden un injusto personal.
Las soluciones primera y tercera, que entrañan la ruptura de la vinculación
entre hecho antijurídico y pena, se acaban de examinar, y hemos visto que resul-
tan inadecuadas:
La primera porque rompe con un principio esencial del derecho penal moder-
no según el cual se responde por el hecho cometido. El propio STUBEI.,influenciado
por FEUERBACJ-1y por el espíritu liberal de la época, fue consciente de los inconve-
nientes de su postura inicial y la abandonó en favor de la solución segunda.
La tercera porque encierra, como hemos visto, un fraude de etiquetas, y por
ello es sólo una solución aparente, pero que en realidad deja intacto el problema
de fondo. Al final no queda más remedio que decidir si la acción prohibida (llá-
mese antijurídica o de cualquier crtra forma) requiere lesividad efectiva o no. Si la
requiere habría que acudir a la solución segunda y si no a la cuarta.
Las soluciones segunda y cuarta tratan de compatibilizar la antijuridicidad
material con la punibilidad de hechos no lesivos. La segunda lo hace mantenién-
dose fiel, al menos nominalmente, al desvalor de resultado como núcleo del in-
justo y,consecuentemente, buscando en los hechos no lesivos también su contenido
de l,esividad 2 96 . Coincide, en lo sustancial, con la fundamentación objetiva de la
tentativa. La cuarta, por el contrario, desplaza el centro del injusto al desvalor de
acción, desde el que resulta mucho más fácil explicar el hecho punible no lesivo.
Se puede identificar con las teorías subjetivas de la tentativa, por más que en
muchos casos se trate de soluciones mixtas.
Creo que ninguna de las dos, al menos como hasta ahora se han formulado,
puede alcanzar su propósito. La segunda porque parte de un presupuesto equi-
vocado: intenta acomodar los hechos punibles no lesivos en un esquema que no
se ajusta a ellos. La cuarta porque, aunque se orienta en la única vía posible -la
norma y su infracción deben vincularse al desvalor de la acción-, incurre en
incongruencias sistemáticas. Veamos sucintamente ambas soluciones.
- LA BÚSQUEDA DE LA LESIVIDAD EN
LA TENTATIVA Y LOS DELITOS DE PELIGRO
Para una concepción objetiva de la anti juridicidad basada en la real lesividad del
hecho, y que pretenda no ser sólo una propuesta de legeferenda sobre cómo cons-
que recuerdaque lasolución de NowAKOWSKI
296 En este sentjdo LAMPf., no es b.únicaposibleparaconciliar
una concepción objetivadel injusto y la sanción de hechó:ino punibles-Das Ptrsonalt Unrecht,P- 61-.
 Va/ora,Wnjuridi,add huhoy ronunido de la normade conducta 793
tituir un ordenamiento jurídico-penal, sino una explicación de un sistema vigen-
te en el que se sancionen hechos aparentemente no lesivos, como la tentativa y los
delitos de peligro, no hay más que una salida posible para cerrar su sistema con
coherencia, y ésta es encontrar también en estos hechos un contenido de lesividad.
Esto es lo que ha intentado hacer la concepción objetiva del ilicito y de la tentati-
va desde FEUERBACH y S-rúRF.L(en su segunda etapa), que vieron muy claramente
el problema. La solución siempre se ha buscado por dos vías, que aparecen cons-
tantemente en la teoría del delito y con frecuencia combinadas. Ambas tienen en
común lo que podríamos denominar búsqueda de la lesión -<le la antijuridicidad
material- en los actos aparentemente no lesivos.
A travésdelpeligroobjetivopara el biert;urídico.La primera vía apela al peligro
objetivode lesión como una genuina afección del bien jurídico, aunque de menor
entidad que la lesión: ésta es la línea de base de las teorías objetivas de la tentativa
iniciadas por FEUERBACH y que, con diferentes variantes, llegan hasta hoy. La
segunda vía, generalmente no alternativa sino complementaria a la anterior y que
trata de llegar donde aquélla no puede, hace hincapié en la efectiva lesió,zde otros
bienesjurídicos como la libertad o la tranquilidad que entrañan los hechos
aparentemente no lesivos: ésta es la línea que, si no me equivoco, abre por prime-
ra vez STUBF.L para los delitos de peligro 291, y que en este mismo ámbito encuen-
tra su continuación hoy en el planteamiento de KINDHAUSER 291 sobre el peligro
abstracto, y que para la tentativa, especialmente la inidónea, ya fue apuntado por
HER-rz299, y luego cristaliza en la teoría de la impresión'ºº y en planteamientos
modernos como el que utiliza B.~wó LAVILLA para fundamentar la punibilidad
de la tentativa inidónea 301. Conviene advertir, sin embargo, que la búsqneda de la
real lesividad del hecho intentado o de peligro no se ha realizado sólo desde las
teorías objetivas del injusto ligadas al desvalor de resultado, sino también en
muchos casos desde las que atienden al desvalor de acción (así, la teoría de la
impresión surge como un correctivo a la teoría objetiva).
2q7 Supra capítulo s~gundo, 1v.
:198 Hacia un dt1'uhopenal (14ropro. Jornadas en honordd profesorKU.L'S TIEDE,t.UNN, pp. 449 Y ss. Más
ampliamente ya en Gefahrdunga!s S1raflat, esp. caps. 4 y ss. T:i.mblét1,"La protección de los blent;>:$
jurídicos p11r medio de las prohibiciones dt: lesión }' e:i:posidón :il pdigro", 1:nDerechope,ia/ de la
rnlpahilidady crmductfl. peligrQsa,pp. 65 y ss., esp. 72 y ss. y 76 y ss.
299 DaJ Unrecht,pp. 84 y SS. y 9! y SS
300 Sobre la teoría de la impresión, cfr. por todo.s,JEsrnr:.u.:. (4.ª), pp.464yss.; F.-\RRÉ
T,at¡z_d11 TRr::P.n.La
untatit•a de d,:li'tfJ,
pp. 24 y ss. y 330 y ss., que recuerdacómo esn. teoría tiene imporc:antcsprecedentes
históricos; entre otros, cn nuestro país, P,-\<'Jn:co-ibíd., pp. 25 y ss.-.
301 E5ttJdóde neusidat.iy legitimadefensa,pp. 117 y ss.
794 Antijuridici.dadpenaly sistema dd delito
Críticas parciales a este tipo de planteamientos ya se han hecho en distintos
lugares de la investigaciónJ 02 • Muy resumidamente podría decirse:
La solución que apela al peligroobjetivocreado por la acción es la forma más
clásica para dotar de antijuridicidad material al delito intentado3°J. Plantea los
problemas propios del concepto de peligro.
Si éste se entiende en un sentido epistemológico,como probabilidad de lesión
ex ante a la luz de ciertos conocimientos incompletos de la realidad, resulta evi-
dente que no es un escalón intermedio entre la lesión y la indemnidad. La peli-
grosidad del· hecho sería una guía para la acción de quien realiza el juicio de
probabilidad, pero en sí en nada afectaría al bien jurídico como taJ3°•.Al margen
de la posible concurrencia de un desvalor de acción, en la acción peligrosa no
habría ningún desvalor de resultado, si es que esta expresión debe mantener su
referente semántico habitual.
Si el peligro se entiende en un sentido ontológico,como estado de cosas del
que se puede predicar una probabilidad objetiva de lesión por completo inde-
pendiente del desconocimiento de factores de la realidad, entonces, por un lado,
habría que llegar a la conclusión de que una buena parte de las tentativas, inclu-
yendo algunas de las que nunca se ha dudado su punibilidad, no serían
antijurídicas, ya que en ellas no existe tal peligro ontológico; pero, por otro lado,
tampoco en este caso el peligro objetivo podría interpretarse como un grado menor
de afección del bien jurídico.
Existen infinidad de tentativas de las llamadas idóneas, cuya punibilidad no
se discute, en las que resulta dificil negar que un mejor conocimiento de la situa-
ción inicial y de las circunstancias de la acción del sujeto (por ejemplo, el de un
espectador privilegiado) permitirían pronosticar ya en el momento de llevarse a
cabo el futuro fracaso de la acción. En estos casos el peligro ex ante no puede
entenderse más que en un sentido epistemológico, incapaz como vimos de sopor-
tar un juicio de antijuridicidad material.
Pero es que incluso en las tentativas en las que concurre un peligro objetivo
en sentido ontológico (si se acepta esta posibilidad), derivado de la indetermina-
ción intrínseca del mundo fisico en ciertos niveles o de la presencia de acciones
libreslºS, la presencia de este peligro no entraña que ya se haya afectado de algu-
na manera al objeto de la acción, sino sencillamente que el mundo podría llegar a
302 Al tratar de b teoríapenalde FEliERB,\C"li ~pítulo segundo, 111-~ de la de STüau --capitulosegundo,
IV-;o al criticarel concepto de peligro objetivo -capítulo undécimo, m, By C-.
303 i\l menos desde FEüERBA.et-1-lehrbuch, §§42 y ss.- una. forma de fundamentar la punición de la teata.-
rivaes apelar al pc:ligroobjetivo de la acción.Sobre ell~ F ..-.RRt
TR.E.PAT.L« tentativa de delito,pp. 5 y ss.
304 Sobre elio, supra, aparcado111, B de estt capitulo.
305 Acertadamenteconcreta el concepto ontológico de:pelign:i en la probabilidadobjeti\'aderivada de las
 Va/oraóónjurídita del huho y ,:onunidodt la normadi ,ondurta
conformarse de manera que se produjera tal afección, y que nuestro desconoci-
miento acerca de si este hecho se producirá o no no procede de un desconoci-
miento parcial de la realidad determinada, sino de la presencia de ciertos factores
de indeterminación que conforman la realidad.
Más arriba, al criticar el concepto de resultado de peligro, utilicé algunos
ejemplos para poner de relieve que incluso en acciones objetivamente peligrosas
no se produce una afección al bien jurídico en ningún sentido que sea equipara-
ble a la lesión, y que justifique la utilización de un término común. Recuérdese el
caso de la máquina cuyo dispositivo letal depende de un suceso cuántico. La
exposición a dicha máquina de una persona dormida entraña un peligro objetivo
de muerte (según el estado actual de la ciencia), pero si éste no llega a concretarse
en lesión la vida de esa persona, que es el bien jurídico protegido en el tipo, no se
ve alterada en lo más mínimo. Si estuviera despierta, o incluso si al despertar
tuviera conocimiento de lo sucedido, es indudable que se vería alterada su tran-
quilidad, pero no su vida.
En resumen, el peligro no es en ningún sentido posible un estadio de afección
al bien jurídico, por más que pueda suponer un atentado contra otros bienes jurídicos.
Si el desvalor de resultado se fija en la afección del bien jurídico protegido por d
delito consumado, la tentativa carece por completo de desvalor de resultado, por lo
que si la anti juridicidad se anuda a este desvalor, la tentativa no es antijurídica. Y
ello debe predicarse no sólo de la denominada tentativa inidónea, sino incluso de la
más idónea que concebirse pueda. Si no se quiere asumir la posición ya examinada
de quienes niegan antijuridicidad a la tentativa, no queda más salida a este problema
que buscar el desvalor de resultado en la lesión de otros bienes jurídicos, o renunciar
a utilizar este concepto como referente de la antijuridicida<l.
A tmvés de/,¡ lesiónde otrusbienesJurídicos.La segunda opción, que más que
una alternativa es complementaria de la anterior, consiste en encontrar en el de-
lito intentado o en los de peligro un momento de lesividadequiparableal de los
verdaderosdelitosde lesión.
Esta vía tiene mucha tradición -prácticamente nace con el derecho penal mo-
derno, hace dos siglos, en especial en la obra de STüBEl.-, pero, aunque destaca un
aspecto que en ocasiones puede ser relevante, en general es incapaz de explicar por
sí sola la punición de estos hechos. Más que una solución alternativa al peligro
objetivo, los autores suelen proponer esta fórmula como complemento explicativo
relaciones de incertidumbreo de la existená:a.de una acción libre, S1tv., SANCI u-:z,en El nuevo Ciídigo
p. 12; y n. 321. En gt,!neral,sobre ello cfr. supra,apartadou, C, 2.a
Penal: cincocu.estionesfu,idamentales,
de este ,apirulo.
795 796 Antijuridfridad penal y sistemadel delito
para aquellos delitos en los que resulta más problemático encontrar un peligro
objetivo, como son la tentativa inidónea o los delitos de peligro abstracto, por lo
cual tampoco es ésta una solución aceptable. Pero es que incluso si, hipotéticamente,
se intentara justificar la antijuridicidad material de cualquier hecho no lesivo ape-
lando a su intrínseca lesividad para otros bienes, ello no sería posibleJ06 .
Es cierto que una buena parte de las tentativas y delitos de peligro pueden
afectar al pacífico disfrute de un bien jurídico por su titular, y en este sentido,
como afirmara STÜBEL, "limitan nuestra libertad" y pueden constituir genuinas
lesiones de dcrechos3°7, pero ni siempre es así, ni aunque lo sea puede ello expli-
car la sanción de la tentativa.
Por un lado, hay muchas tentativas que todo el mundo estima merecedoras de
sanción en las que no hay perturbación alguna de la tranquilidad o del pacífico
disfrute del bien. Así, por ejemplo, todas aquellas que el titular del bien jurídico
ni siquiera llega a conoccrJ 08. Cualquier acción intentada contra la vida de un
niño pequeño, de una persona en coma, etc., debería ser impune. Pero es que,
además, este efecto puede producirse también en tentativas irreales que son
mayoritariamente consideradas como no punibles. Si la pretendida víctima de
una lesión intentada por medios supersticiosos comparte tales creencias, su sen-
timiento de seguridad se vería igualmente afectado. Ello es así hasta el punto de
que en ocasiones el efecto querido por el autor se produce indirectamente por el
pánico que la acción supersticiosa provoca en su víctima (lo que permitiría en
algunos casos calificar tal tentativa de idónea si el autor conoce el mecanismo de
acción indirecto).
Por otro lado, tampoco se explica muy bien la relación entre estos delitos y los
consumados. En primer lugar, ya resultaría inapropiada la denominación de tentati-
va: todos serían delitos consumados. En segundo lugar, no quedaría claro por qué se
castigan estos hechos con penas tan severas y por qué, además, la cuantía de la pena se
fija atenuando la de un delito consumado que afecta a bienes jurídicos distintos-'"'!.
3o6 Quizás el planleamiencode KJNDH.i.usaparalos delitos de peligrosealo mis parecido3 esto.Sin embll.r-
gü, como ya hemos visto.,a la vez entiende que la tentativano contradice una normade cornportamient°'
por no entrañarlesión.Dos puntosde vistadificilmem:ecompatiblesentresL Si el peligroentrañareal
lesividad,la rentati,·adeberíainfringirl:anorm:i.de conductadirigidaa evitarestaslesiones.
307 Tluttbestami, § Ir p. 16.TambiénNeuts Archiv tks Kriminalruhts, 1826,p. 263
308 A esta situación se refiereexpresamente-HERTZ. Das Unrecht, pp. QI y s.
3og Si, como BAl.f>CJL.i\'lu.A-Ert(ldu de necesidady legitimadefima, pp. I 17y ss.-, se limitaestaexplicación
a la fundamentaciónde la denominadatenutiva inidónea, habríaque explicaradcm.is por qué recibe
una misma pena ia tentativa idónea -que se prohíbe paraevitar la lesióridel bie11juridioo del delito
consumado-y la ini.dónea-que,en su opinión1 se prohíbesólo parasalvaguardar lalibertady seguridad
del sujcco-.
 jurídica dd he,hoy ,onteniJode ia normade c1;nd11tra 797
Valoración
7~
No dudo que la referencia al efecto externo de la acción en la psique del
amenazado o en la colectividad pueda en algunos casos dar lugar a un delito de
amenazas, o incluso pueda tener un papel complementario en la responsabilidad,
especialmente a la hora de limitar la punición de ciertas tentativas, como afirma
la teoría de la impresión, pero no puede servir como explicación único de la pro-
hibición y castigo de hechos no lesivos.
Con ello puede concluirse:si se quiere mantener la correspondencia entre
hecho antijurídico y pena, un concepto de antijmidicidad ligado al desvalor del
resultado de la acción es incapaz de explicar satisfactoriamente la punición de los
delitos de peligro y de la tentativa en los que el hecho no es lesivo. Por un lado, el
peligro no puede considerarse como una genuina afección del bien jurídico si el
concepto de afección quiere seguir siendo un concepto de referencia real aplica-
ble al bien jurídico, y no meramente una construcción para escamotear el verda-
dero problema mediante juegos de palabras. Por otro lado, la indudable existencia
de otros bienes jurídicos que pueden verse afectados por la acción intentada ni se
da siempre, ni cuando se da permite justificar por sí sola la prohibición y la pena.
Pero la imposibilidad de explicar la tentativa o los delitos de peligro no es el
único inconveniente de esta tesis. A lo largo de la investigación hemos visto con
detenimiento que, si algo ha demostrado la evolución histórica de la teoría del
delito, es que es imposible mantener la antijuridicidad ligada a la causación de un
desvalor de resultado incluso en los delitosde lesión.Y dio se ha puesto de relieve
hasta en los sistemas más objctivistas, que al final no tienen más remedio que ir
dando sucesivos pasos en la línea del desvalor de acción. Que la real lesividad es
una característica de la acción que tiene importancia esencial no es discutible;
que la norma de conducta, y por ello la antijuridicidad, no se puede erigir sólo
sobre la acción objetivamente causal tampoco debería serlo.
- PROHIBICIÓN DE HECHOS NO LESIVOS Y DESVALOR DE ACCIÓN
A estas alturas de la evolución de la teoría del delito no parece posible prescindir
del desvalor de acción cuando se trata de explicar la prohibición y punición de
hechos no lesivos, sean tentativas o delitos de peligro. Pero por desvalor de ac-
ción pueden entenderse distintas cosas, y no todas permiten responder satisfac-
toriamente a las cuestiones sistemáticas que plantean estos hechos. Se trata de
buscar una explicación que cumpla al menos los siguientes requisitos:
- En primer lugar, que encaje con el sistema general del delito, esto es, que
delimite los hechos no lesivos mediante categorías que sirvan también para cual-
quier otro delito, ya que se trata de encontrar un sistema general del hecho punible.
- En segundo lugar, que permita justificar la prohibición y sanción de estos
penaly úsuma tkf dtlito
Anti..furidicidad
hechos desde la perspectiva de un derecho protector de bienes jurídicos.
- En tercer lugar, que permita a su vez determinar los límites de la punición
de manera valorativamente adecuada.
Si se parte de un concepto de norma penal que tenga como finalidad última la
protección de bienes jurídicos frente a lesiones no íustificadas (por tanto, dirigida a
la evitación de un desvalor de resultado), creo que pueden entenderse al menos tres
cosas por acción disvaliosa: en primer lugar, la expresión puede utilizarse para des-
cribir aquella acción que es mala porque provocacausa/menteun resultado lesivo; en
segundo lugar, puede aludir a una acción que ex ante resulta objetivamentepeligrosa
para dicho resultado; en tercer lugar, puede referirse a la acción que, también ex
ante, espeligrosaa la luz de los conocimientosy habilidadesdel autor-''º.
Desvalorde la accióncausal.La primera opción no es en realidad más que una
versión de la teoría del desvalorde resultado,sólo que en una expresión más ade-
cuada para poder definir el delito como una acción. Como ya hemos visto, por su
propia naturaleza es incapaz de explicar la prohibición de hechos no lesivos.
Desvalor ohjelivode la peligrosidadex ante. La segunda opción, que entiende
el desvalor de acción como desvalor objetivode la peligrusidadex ante, abre un
camino aparentemente transitable para explicar los hechos no lesivos. Efectiva-
mente, nada impide que una acción sea ex an!e peligrosa y que, sin embargo, no
produzca el resultado. Tanto los delitos de peligro como la tentativa podrían encajar
en esta construcción. Creo, sin embargo, que no satisface las exigencias expuestas
más arriba: no sirve para fundamentar satisfactoriamente la punición de los he-
chos no lesivos, en especial la tentativa, ni para fijar sus límites.
Como hemos visto, la fundamentación del castigo de hechos no lesivos como
la tentativa o los delitos de peligro puede hacerse básicamente de dos maneras: o
J 10 En t:ste(1ltimocaso suele hablar)t:de desvalor de la intención, pero este término suele ser utilizadopor
la doctrina como arma arrojadiza.,•atiéndosede su rnultívocosignificado. En cl leng11ajeordinnio tam-
bién se hablade íntcnciones cuando el sujt:toquiere haceralgo y todavíano ha realizadonadaparallevar
a la práctica ms propósitos. En tste sentido, el desvalor de la intención sería un mero desvalor del
pens.amiento,penalmente irrelevante_Natura.lmente,quienes hablan de desvalor de la intención no se
refieren al pensamiento,sino a los hechos que el a:utorlleva a cabo para alcanzarsus metas, pero, por
as(lcia.cióncon el otro signifi~do, el término se encuentra siemprebajo sospecha -destaca en este mis-
mo sentido la equivocidad del concepto de intención, SANQ~E.TTI. Teoriadel delit(IJ' dirvaÍ(lrdr acción,
PP-91 Y SS.-.
Pero no es-éste el único problema que plantea el término intención. Habitualmente suele empicarse
para designar el objeto directo pretendido por el autor,con lo que tiende a olvidarse que lo malo no es
lo que el sujeto intenta hacer, sino lo que consciemememe realizapara tlevar a. éá™) sus propósiros.
1gual que una mala intención no tiene trascendencia si no se concreta en a.eros,tampoco cualquier
hecho se convierteen malo porque se realice con mala intención. Dccisiv.1es iapeligrosidaddel hecho
desde la perspecti\·ade los conocimientos:). habilidadesdel autor.
 Valora(ld,i;uridita del htchoy contemdude la 1wrma de amJu,·ta
bien se justifica porque en realidad sí son lesivos, o bien porque puede demos-
trarse que también prohibiendo acciones no lesivas pueden evitarse resultados
lesivos. La primera vía ya ha sido examinada y descartada: ni el peligTOpuede
aparecer como una genuina lesión, ni siquiera de segundo orden, ni la referencia
a otros bienes como la seguridad o b libertad resultan suficientes. Sólo queda la
segunda opción: si se castigan estos hechos es porque su prohibición contribuye
a evitar la verdadera lesión de bienes jurídicos.
Con este presupuesto parece que la referencia al peligro de la acción debería
ser un dato esencial para su prohibición, y ello es, sin duda, correcto. Nuestra manera
de predecir acontecimientos inciertos consiste en evaluar la informatión ton laque
contamos buscando semejanzas con situaciones similares en las que se haya
producido el hecho que queremos predecir. Es decir, buscamos regularidades
causales entre acontecimientos y formulamos leyes, inductivamente obtenidas, que
nos permitan tanto explicar el pasado como predecir el futuro. Pero sólo si contára-
mos con un conocimiento perfecto de las leyes causales --<:onocimientonomológico
completo-- y a la vez de la realidad, de las circunstancias fácticas que vamos a
subsumir en la ley natural --<:onocimientoontológico completo-, que sería el caso
hipotético del ser omnisciente de L.~1•1_.ACF, podríamos emitir juicios de necesidad.
Si sólo tenemos un conocimiento nomológico u ontológico incompleto, o incluso si
las lcye, causales que rigen la realidad no son leyes de necesidad, sino intrínseca-
mente probabilísticas (la denominada probabilidad objetiva en sentido fuerte), no
podemi>, más que realizar juicios de probabilidad, que no nos ofrecen seguridad
,obre la existencia de acontecimientos futuros (o pasados), sino tan sólo una cierta
aproximación probabilística. Sí el juicio de probabilidad se refiere a acontecimien-
tos lesivos se conoce como juicio de peligro.
Un juicio de peligro acerca del posible acaecimiento de un hecho lesivo puede
proceder, entonces, tanto de la existencia de una realidad perfectamente conocida,
pero intrínsecamente indeterminada, que sólo puede explicarse mediante leyes
probabilísticas -juicio de peligro estrictamente objetivo, u ontológico, no ligado a
un desconocimiento de la realidad-, como de un desconocimiento parcial de una
realidad en sí regida por leyes causales deterministas, tanto si el desconocimiento
se debe a la propia inseguridad acerca de la ley causal como si lo es de los dat(15
fácticos que configuran una situación -juicio de peligro episte-mológico-.
Pero lo importante es de.stacar que el juicio de peligro sirve en ambos casos, y
no sólo en el primero, para predecir la re.tlidad con una cierta probabilidad. La
diferencia entre ellos sería sencillamente que en el primer caso habríamos alcan-
zado ya el nivel máximo de conocimiento que nos permite la realidad (el juicio de
peligro no puede ir más allá), mientras que en el segundo puede "invertirse" en
adquirir más conocimientos ontológicos o nomológicos (en asegurar más la exis-
799
800 Antijun.'diádadpenaly sútt11UJdtl dehM
tencía de leyes causales; en obtener una percepción más fiable de la realidad), lo
que nos permitiría a su vez afinar más el juicio de probabilidad.
En derecho penal, quienes apelan a una concepción objetiva ex ante del peli-
gro parecen haber reconocido que éste puede tener carácter epistemológico, pero
creo que en el fondo siguen manteniendo un concepto exclusivamente ontológico,
como demuestra tanto el rechazo a un juicio de peligro erigido sobre los
conocimientos del autor como el significado que atribuyen al criterio del hombre
medio. Pero para entender esta crítica es necesario desarrollar algo más lo que
significa aceptar un conceptoepimmológicode peligro.
Este concepto viene a afirmar que a partir de un conocimiento incompleto de
la realidad es posible formular juicios ob;etivosde probabilidad sobre el acaeci-
miento de hechos desconocidos, y que estos juicios son objetivos sólo en el sentido
de que expresan una relación objetiva (sometible al cálculo de probabilidades)
entre un cierto nivel de conocimientos y la predicción de hechos inciertos, pero
no es objetiva en el sentido de que en una situación dada exista un único juicio
posible de peligro, válido para todos. Por el contrario, en una misma situación
pueden emitirse tantosjuiciosdepeligroobjetivoacercadeun acontecimiellloincierto
comodiferentesnivelesde conncirniento de la realidadseanimaginables.Por ejemplo,
en una situación en la que A suministre a Bel contenido de una botella rotulada
como cianuro, la efectiva producción de la muerte de B depende de que realmente
exista una ley natural según la cual la ingestión de cianuro en una determinada
cantidad por una persona, si no se da a tiempo un antídoto, le provoque
necesariamente la muerte; de que B esté vivo; de que la botella contenga cianuro;
de que lo contenga en la suficiente cantidad; de que B llegue a ingerir el cianuro;
de que no se administre un antídoto a tiempo, etc. Si se dieran todas estas
condiciones y alguien las conociera con seguridad, no emitiría un juicio de peligro,
sino de necesidad -probabilidad igual a 1-. Pero en la realidad no pueden emitirse
juicios de necesidad porque los datos del ejemplo nunca son conocidos del todo;
la percepción es siempre falible.
En primer lugar no se puede acreditar si es cierta la ley natural "siempre que
una persona ingiere la cantidad x de cianuro sin un antídoto morirá". En algunos
casos es imposible porque la propia realidad no es determinada, y por ello sólo
pueden formularse leyes probabilísticas -por ejemplo, las leyes de la fisica
cuántica-. Pero en otros, incluso aunque teóricamente podamos suponer que
existe una ley necesaria que explica la conexión constante entre dos aconteci-
mientos -por ejemplo, la ley de la gravitación-, nunca tendremos una evidencia
segura de ello, ya que, como puso de relieve HuMF.,de la reiteración constante de
un hecho en el pasado no puede deducirse que en el futuro vaya necesariamente
a ser así. Aquí tenemos en realidad sólo una evidencia estadística: cuantas más
 Valorat:lónjuridira Jtl lud1b y üJnlt1uJo de /a, norma de conducttJ
veces haya sucedido la conexión en el pasado más probabilidades hay de que
vuelva a ser asi en el futuro porque exista una ley natural necesaria. En este sentido
toda explicación conforme a leyes es sólo probabilística.
Pero, además, la indeterminación puede proceder del conocimiento de los
hechos subsumibles en la ley causal. En el ejemplo puesto, A nunca puede estar
por completo seguro de ninguno de los hechos del caso: ni de que B esté vivo, ni
de que la botella contenga cianuro, ni de que nadie le administrará un antídoto,
etc. Sobre cualquiera de estos hechos puede obtener sólo una evidencia parcial.
La percepción de un hecho real puede ser falsa debido a una ilusión de los senti-
dos, a una insuficiente observación o a cualquier otra causa. Cuanto más comple-
to sea el conocimiento nomológico y ontológico más afinada será nuestra
predicción de hechos inciertos. Pero lo interesante de los juicios de probabilidad
es que nos permiten realizar inferencias racionales sobre hechos inciertos par-
tiendo de cualquiergrado de conocimiento de la realidad, por escaso que sea. El
juicio de probabilidad/ peligro será relativo a dicho nivel de conocimientos y será
objetivo respecto a él.
En el ejemplo anterior: si imaginamos como hipótesis de estudio un conocimien-
to perfecto por parte de A de todos los factores implicados en el hecho, salvoen lo que
se refiere a si elcontenido de labotella es o no cianuro,si él no puede verificar mediante
comprobación química este dato su acción al suministrárselo a B será peligrosa tanto
si efectivamente hay cianuro como si sólo hay azúcar. Y lo será porque generalmente
(estadísticamente) el contenido de las botellas suele coincidir con el rótulo de sus
etiquetas, lo que significa que quien intente matara otro suministrándole el contenido
de botellasrotuladas como venenosasconseguirá su propósito en un número apreciable
de casos, que puede ser expresado como una función de probabilidad (formulada
como la relación entre el número de casos favorablesy el número de casos posibles,
que admite todos los valores entre o -imposibilidad- y 1 -necesidad-). En un mundo
en quena fuera así, evidentemente no habría razones para pensar que el contenido es
cianuro o cualquier otro.
Para un observador externo que supiera que la botella contiene azúcar, por-
que él mismo la acaba de ponerJ' ', el hecho no seria peligroso. En una misma
situación, para el nivel de conocimientos de A el hecho es peligroso y para los del
tercero no. ¿Quién tiene razón? Sólo la objetiva conformación de los hechos, y
por ello aquél que más se aproxime en su percepción a ésta. Pero ello no quiere
decir que sólo el juicio basado en conocimientos perfectos sea válido como juicio
311 Obviamente t:impoi..:oen este caso podría d tercero contar con la certeza de que contiene azúcar. Tam-
bién él podría haberst.: equivocado en su percepóón.
8o1 8oz Amijuridiádad penal y úsfrma dd delila-
de peligro. De hecho, ya hemos Yisto que en situaciones de estricto determinismo
el juicio basado en conocimientos perfectos no es nunca un juicio de probabili-
dad, sino de necesidad (probabilidad igual a 1: coinciden los casos posibles y los
favorables). Cada juicio de peligro es válido y objetivo para un nivel de conoci-
mientos dado.
Frente a ello, la teoría que examina el juicio de peligro tomando como referencia
los conocimientos de un hombre medio del circulo del autor, eventualmente
complementado con los especiales de éste, viene a afirmar que sólo este juicio de
peligro será objetivo (intcrsubjetivo). Sólo la conducta que aparezca ex ante como
peligrosa en este sentido será realmente peligrosa. Tal afirmaciónesconde la pretensión
imposible de encontrar un concepto ontológico de peligro dentro del epistemológico.
Un concepto de peligro objetivo así formulado no es ademado y buena prueba de ello
es que ni siquiera sus defensores lo mantienen coherentemente: al final sólo se utiliza
para intentar por esta vía excluir la punibilidad de la tentativa irrcaJ31'.
En el fondo de esta posición late la idea de que, aunq l<C el concepto de peli-
gro dependa de los conocimientos de quien emita el juicio, en último extremo
habría ciertos juicios de peligro objetivos y otros que no lo serian. Por ejemplo, es
frecuente que se establezca una diferencia entre los conocimientos ontológicos y
los nomológicos, de manera que un déficit de aquéllos sería compatible con un
juicio de peligro ex ante objetivo, pero no de éstos. Pero tal distinción apenas
tiene base en qué apoyarse. Cuando la falsa presuposición de concurrencia del
elemento objetivo se debe a un error nomológico o incluso ontológico muy burdo
por parte del autor, apelando al hombre medio se consigue dejar el hecho al mar-
gen de la punición, lo que en principio parece adecuado según la opinión
mayoritaria; pero si el error es menos burdo, y especialmente si es ontológico,
apelar al conocimiento de un hombre medio que no hubiera incurrido en él resulta
improcedente ya que no hay razón alguna para negar la punición.
Mucho antes de que se conocieran algunas de las leyes causales que hoy nos
parecen evidentes, los hombres hacían juicios certeros de peligro, pese a carecer
de conocimientos nomológicos que hoy pueden parecernos elementales. Incluso
los defensores de una concepción estrictamente subjetiva de la tentativa acaban
31:2. S,\"l(!Nt: 1-r1lo ha expresado con mucho aci.erto en su crítica a la re,;is de .\IaR PuJG y F..-.RRÉ TREl'.\T,
defensores de un concepm objeti"o ex ant,:: al final, al menos en lo que se refiere al conocirnientn dr la
siruac.:ión de hecho (conoc1mienro onrológic.:o) "el observador objetivo parece quedar Clrcunscripro a lo~
conocimientos del auror'' -Tthria J.d dt!iiloy di.mn.lrw de acciJi,i, p. 507. Cfr., en general, su acertada
argumentación en este ptmto en pp. 504 y s~-- Como el propio SA.r11c1-..r:tTI recuerda, síilo cu,mdo se trata
de conocimientos nomológicos se apela verdaderamente al criterio del hombre medio como l·íapara evitar
la punición de la ccncatiYairreal. Ya ,·eremos, sin embargo, que esta distinción no e.,;tájustificada.
 ValoraáQrijuriduadtl hechoy tonunido Jr la nqrmad.eronJucta 803
incurriendo en el error de intentar explicar la no punición de ciertas tentativas
acudiendo a ideas próximas a estasl'l.
Al aceptar distintos juicios de peligro según el círculo al que pertenezca el
autor, y según los diferentes niveles de conocimientos especiales posibles, se está
asumiendo un concepto epistemológico. No hay, entonces, ninguna razón que
pueda explicar, al menos desde la perspectiva del peligro, que se niegue la peli-
grosidad de hechos cometidos con conocimientos inferiores cuando de ellos, y
también objetivamente, se puede deducir una probabilidad relevante de lesión.
Creo que un ejemplo puede hacer patente esta idea.
Imaginemos que un sujeto que es perseguido por la policía y que quiere ma-
tar a A, que es una personalidad muy conocida, se esconde en el monte donde,
sin estar en contacto con nadie, planea su delito. Al cabo de unas semanas se
dirige a escondidas a la residencia de su víctima y hace explotar una bomba en su
dormitorio sin saber, como cualquiera sabia, que A había muerto hacía unos días
y que la casa había sido cerrada en señal de duelo. En este caso, un error ontológico
del sujeto en el que no incurriría un hombre medio debería impedir su castigo;
sin embargo, no se ve muy bien cómo podría justificarse la impunidad sin que
resultara clamorosamente injusto respecto a otras tentativas inidóneas similares.
Podría alegarse, sin embargo, que en este caso un hombre medio en la situación
del autor hubiera incurrido en el mismo error, pero ello sólo es así si se parte de
los conocimientos ontológicos del autor, en cuyo caso ya no estaríamos ante el
juicio intersubjetiva que se pretende (de hecho, en la imputación objetiva de
resultados no se admitiría esta sustitución de los conocimientos ontológicos del
hombre medio por los del autor). Al final el recurso al hombre medio se vuelve
arbitrario; se utiliza a la carta. Si interesa justificar la no punición de la tentativa
irreal se apela a él, ya que evidentemente ésta entraña un error del sujeto en el
que no hubiera incurrido un hombre medio; pero si se trata de errores ontológicos,
y salvo que sean muy burdos, se prescinde de él y el juicio de peligro se formula
sobre la base de los hechos efectivamente conocidos por el autor.
Para concluir quisiera indicar que a las criticas anteriores, relacionadas de manera
especifica con la tentativa y demás actos no lesivos, deben sumarse además las que
ya se lúcieron para mostrar que el criterio del peligro objetivo medido por el rasero
de un hombre medio no sirve tampoco en el delito consumado de lesión. No sirve
ni como elemento de definición de la norma de comportamiento ni como criterio
para determinar la lesividad objetiva del hecho. Muy resumidamente, recordando
lo que ya se ha dicho: por un lado, apelar a los conocimientos ajenos no sirve como
la te.:is de STRUE:N.'if:E
313 Más adelante vert'=mos en esta líne2.
804 p~naly Jl11ema
A11Ii.J11ridicidaú del ddlto
guía de conducta para quien carece de ellos, y es además injusto imponer deberes
tomando como referencia lo que podría hacer otra persona; por otro lado, la
relativización del juicio de peligro que se deduce de la existencia de diversos círculos
de determinación del peligro hace a este concepto incapaz para soportar un genuino
juicio intersubjetiva de lesividad.
Desvalorsub;et,vode la acción.Una última posibilidad para explicar la punición
de hechos no lesivos, como la tentativa o los deliras de peligro, consiste en fijar la
atención en el desvalor subjetivo de la acción. Lo que caracteriza esta posición es
que la acción prohibida no sería aquella que verdaderamente lesiona bienes jurí-
dicos, ni siquiera la que los pone en peligro, entendiendo este concepto en un
sentido objetivo como el que hemos examinado anteriormente, sino aquella que
aparece corno peligrosa según la representación del autor. El protagonismo en
este caso lo adquiere el denominado tipo subjetivo, el dolo, ya que el requeri-
miento como tipo objetivo de un comienzo de ejecución es apenas un requisito
para salvaguardar el principio del hecho en su más dementa! formulación.
Es frecuente criticar esta posición afirmando que en ella se ca5tiga sólo eldesvalor
de la intención, y no el desvalor objetivo del hecho, pero esta crítica resulta
injustificada Como ya hemos visto, desde la perspectiva de la lesividad real del
hecho tan inocua es una tentativa en la que no se produce el resultado porque un
sujeto singular ha incurrido en un error ontológico o nomológico en la apreciación
de la realidad como aquella en la que en este error incurriría también un hombre
medio. En ambos casos se trata de juicios de peligro realizados a la luz de ciertos
conocimientos incompletos de la realidad. De hecho, la llamada tentativa inidónea
resulta compatible con una perspectiva ex antede tipo objetivo (cuando un espectador
medio tampoco se hubiera percatado de que faltaba el objeto o que se usaba un
medio inidóneo, por ejemplo), y eso no significa que el hecho sea lesivo.
Lo único en que verdaderamente se diferencian esta posición y la anterior es
en cómo se determinan las bases del juicio de peligro: en aquélla, aparentemente,
apelando a un hombre medio (aunque en realidad luego no es así más que en caso
del conocimiento nomológico); en ésta, apelando a los propios conocimientos del
autor.
El notable desarrollo histórico de la teoría subjetiva se debe a la propia inca-
pacidad de la las teorías objetivas, en cualquiera de sus manifestaciones, para
explicar satisfactoriamente el delito intentado, lo que se puso de relieve especial-
mente en los casos tratados bajo el rótulo de la tentativa inidónea. Pero las teorías
subjetivas, al menos tal y como son habitualmente concebidas, plantean también
algunos problemas importantes: en primer lugar, si son llevadas a sus últimas
consecuencias tienen siempre problemas para fijar un límite a la punición de
hechos no lesivos3'4;en segundo lugar, abocan a un concepto de injusto que resulta
 Valorac1,()rijunília.J
dtJ laul,o y tm:1tenido
dela normadt ,ondu,ta
imposible de conciliar armónicamente con un sistema basado en la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad. La antijuridicidad así entendida ya no es capaz de
cumplir una de las misiones fundamentales que justifican su aparición y
subsistencia como base del sistema: ya no sirve corno un patrón intersubjetivo de
evaluación del hecho que pueda actuar frente a todos.
El examen de estas cuestiones irá surgiendo en el siguiente apartado, al hilo
de la exposición del punto de visea aquí defendido, que coincide con la teoría
subjetiva en la idea de que es imposible explicar satisfactoriamente el delito in-
tentado sin atender a las representaciones del autor, pero que a la vez difiere de
ella en la forma de justificar los límites a la punibilidad y,sobre todo, en el signi-
ficado que tiene el hecho de cara a terceros. En estos casos el hecho contrario a la
norma (antijurídico) no es a la vez un hecho objetivamente lesivo.
b. TENTATIVA Y NORMA DE CONDUCTA
Las dificultades reveladas por la historia para explicar de manera satisfactoria la
tentativa, y en general los actos punibles no lesivos, no son más que una muestra
especialmente nítida de un problema más amplio: la incapacidad de un sistema
basado en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad para dar cuenta en forma
adecuada de todo hecho punible. El presupuesto elemental de este sistema -la
distinción entre las características que hacen a una conducta jurídicamente
desvalorada y las que permiten la atribución del hecho a su autor- se ve fatal-
mente contradicho en el momento que se acepta que el hecho prohibido se defi-
ne, aunque sólo sea en parte, desde las representaciones del autor, y esto es lo que
es indefectible que suceda en la tentativa.
Sí en el delito consumado ya se había producido esta contradicción al aceptarse
mayoritariamente que el error invencible sobre el tipo objetivo (la ausencia de tipo
subjetivo) excluye la antijuridicidad del hecho, en el delito intentado, en el que ni
siquiera hace falta un tipo objetivo en el sentido estricto del término -sólo hace falta
que el autor comience a ejecutar lo que conforme a su representación de la realidad es
la ejecución del tipo objetivo-, se hace mucho más patente la destrucción del modelo
básico de la distinción de injusto y culpabilidad. La aceptación por algunos autores
de que la tentativa, o al menos alguna de sus manifestaciones, no era más que culpa-
bilidad sin antijuridicidad, ponía de relieve en toda su crudeza esta idea.
J 14 Los inrentos, inicli~nres pero :il final infecundos.,de autores como STRtJENSEF o S~r,.·uNE"rr1
riticar desde b óptica subjetiv:aextrema la no punición de la tcnraciv:a irre:11result:an muy cxpresiv05 de
esus dificultadt:S.Más adelante me referiré a ello.
8o5 806 Anlijuridícid(ldpenaly ÚJlr:madtl drlitu
Creo q ne desde la perspectiva sistemática adoptada en este trabajo pueden
ofrecerse pautas útiles para evaluar correctamente el problema de los actos no
lesivos y en particular de la tentativa, y aclarar así una cuestión que ha traído
siempre de cabeza a la doctrina penal. El primer paso en esta linea es determinar
cómo se presentan estos actos desde la perspectiva de la teoría <le la norma de
conducta, para lo cual es necesario volver sobre algunas cuestiones que se han
tratado con anterioridad y que ahora, convenientemente desarrolladas, permiten
completar la explicación de todos los hechos punibles.
En principio, en toda norma directiva de conducta debe distinguírse entre
aquellos elementos objetivos que definen el contenido de la norma tal v como los
define el emisor (legislador), y las diversas circunstancias que condici;nan el que
pueda llegar a establecerse una auténtica relación normativa con el destinatario,
momento en el cual surge el deber juridico para éste. Ya hemos visto que, en
circunstancias i<lc;iles,una norma debería tener un contenido objetivo que re-
presentara fielmente la valoración general dd hecho del sujeto desde la perspec-
tiva del legislador. Esta valoración serviría como contenido de la norma del sujeto
y a la vez como elemento para la definición de normas de terceros relacionadas
con la actuación del sujeto principal. Vimos también que podían darse dos cir-
cunstancias distintas de incongruencia entre el contenido de la norma y la repre-
sentación del autor: que éste pensara que lo que realiza se corresponde con el
contenido objetivo de la norma, o de una norma (problema de la tentativa/ delito
putativo), o que, en la situación inversa, el sujeto no se percatare de que su com-
portamiento coincide con el contenido objetivo de /,i norma o de una norma
(problema del error de tipo/ error de prohibición).
También vimos que, en tales situaciones, el efecto de la incongruencia por
parte del sujeto actuante tiene diferente alcance para la norma a él dirigida y para
las de terceros:
Si empezamos por estas últimas, el criterio rector para la operatividad de las
normas de terceros (siempre con la salvedad de la norma de sanción, cuya finalidad
está ligada a la operatividad de la norma primaria de comportamiento) debería ser
la realización por el sujeto de una conducta objetivamente lesiva desde la perspectiva
del derecho; esto es, que contradiga lo que sería el contenido objetivo de la norma
ideal si pudieran darse las condiciones que ésta requiere, de manera que tanto si el
sujeto cree que está realizando algo que se corresponde con dicho contenido obje-
tivo, sin ser cierto, como en el caso inverso estos errores son intrascendentes para el
tercero (naturalmente, siempre que él mismo no incurra también en ellos, en cuyo
caso su norma directiva se acomodaría también a dicha creencia).
par:1jus-
Para el sujeto destinatario de la prohibición, la falta de representación, en si-
tuación de invencibilidad, del contenido objetivo de la norma o de la propia exis-
 Valoraminjurídica del hedmy tonreniJode la normade conducta 8o7
tencia de la norma impide el establecimiento de una auténtica relación normativa,
con lo cual no nace el deber personal y no se puede decir que haya habido por su
parte un hecho antijurídico, un hecho contrario a la norma (por más que sea un
hecho objetivamente disvalioso al coincidir precisamente con el contenido objetivo
de la norma ideal que refleja la valoración general del hecho). La presenL;a de las
órcunstancias que definen la lesividad no son suficientes para estimar que se ha
producido la infracción de un deber si no se dan a la vez las circunstancias subjeti-
vas que condicionan la existencia de una relación normativa.
Distinta es la situación cuando el error se produce al revés:el sujeto cree estar
realizando el contenido objetivo de una norma, pero ello no es así. En estos casos,
sin embargo, la representación del autor de su hecho es exactamente la misma
que tendría si efectivamente se dieran las circunstancias objetivas que él, por
error, ha estimado presentes. Por esta razón, aunque su hecho no sea malo (en el
sentido de que no es lesivo al no coincidir con el hecho verdaderamente
desvalorado), desde el punto de vista del reproche personal cabría tratarlo igual
que si efectivamente se hubieran dados los hechos inexistentes. Podríamos decir
que su percepción subjetiva del hecho es exactamente igual a la que tendría si se
diera el hecho objetivo falsamente representadol';· De la misma manera que en
el error directo de tipo o de prohibición decimos que el hecho no es reprochable
porque la representación del autor no se corresponde con el hecho objetivamente
lesivo, sino con un hecho no prohibido (el sujeto no sabe que está cometiendo
bigamia o cree que la bigamia es un hecho socialmente correcto, no delictivo), en
este caso la situación es la inversa. El sujeto cree que está realizando algo que es
delito y que realmente no lo es: bien porque creeerroneamentequese d,m las cir-
cunstanciasobjetivasdel contenidorealde una norma exislenteque en realidadno se
dan, bien porque efectivamente se dan las cirrnnstanciasobjetivasde lo que él cree
erroneamentequeesel contenidoreal de una norma existerzteque en realidadno existe.
Si el contenido de la norma se define por el legislador, lo que no parece discu-
tible, tualquier ausencia de un elemento objetivo definidor del hecho prohibido
315 En cs1a sc::ncilfa idc:,,se .apoyantodas las teorías que reclaman un mismO tr:itamicmopunirivo J),lrala
tcnt:itivaacabad1y el dditoL'tmsum.ado. Cfr..t modo <.ltejemplo,laposictOO r:idicalde Sn}w'E.I.;\
en este
punto-E/ deruhr>penrJI,1, pp. 123 y ss.- f su colnci<lcnciasusr-.mcialcon tesis subjcti\'iSt.iSmoderna.-;
como la de S.-1.NCINn-•11 -Ta,ría del delitu y diJvalot dt accio,r,Primcr:.l
pan:c,cap. -i.•-. F.spet·ialmemc
signíficaciv:isson las referenciasJe c:;tosaut,)Tesa la vin<.·ulaóónde la tesis que condiciona la graved1d
de l;a.pena a /;1.produccióndd rcsult:adoy bs creencias irr1cion1lcs.Así S!L\11::L\, rrasrecom.cerque "la
much.:dumbresuele ,·aluarla importanci.ade los actos humanos por sus resultados",afirma "pero en
verd:>.d que no parece un modo muy legítimo Je discurrir en filosofo, el someter los principios a l:J.s
impresiones inc,,nscientt:sde la muchedumbre imperita, plegando la razón ame un hecho completa-
mente irracional"-ibíJ., p. 131·
808 Anr1j'uriáicidad
penal y 5Úie,nadel delit<1
excluye la antinormatividad, y no puede ser sustituido por la representación del
autor sobre ese hecho. Naturalmente esto también se da a la inversa, y por eso el
hecho cometido en error de tipo o de prohibición sigue Ínfringiendo el contenido
objetivo de la norma ideal, y de ahí que este dato sea decisivo para la actuación de
terceros. Lo que sucede es que desde el punto de vista de una norma "directiva de
conducta" los casos de error de tipo/ prohibiciím imposibilitan el establecimiento
de una relación normaci,·a, y por ello no nace siquiera el deber personal (falta la
norma como norma-comunicación). En estos casos la infracción de la norma no
sólo requiere que se den las circunstancias objetivas del contenido de ésta, sino que
a la vez es preciso que se den las circunstancias que hemos examinado y que permiten
hablar de una genuina relación normativa (en los términos hoy más habituales:
junto al tipo total objetivo de injusto hace falta que se dé el subje;ivo y los restantes
elementos suhjetivo; que se examinan en la culpabilidad).
Por el contrario, en los casos <letentativa el elemento subjetivo coincide cun d
que debería darse para la plena imputación del contenido de la norma, pero resulta
que falta dicho contenido objetivo. En el delito putativo, por su parte, el elemento
subjetivo coincide con el que debería darse para imputar cualquier infracción de
una norma real, pero falta dicha norma. La única manera de convertir estos hechos
a su vez en delito,; es crear una norma suhjetivizada3'6 en la que algunos de los
elementos de su wntenido objetivo, o bien la propia promulgación de una norma,
sean sustituidos por la rcprcscntaciÍln <lelautor sobre su existencia.
Por ejemplo, si una norma municipal prohíbe a quien no es vecino del pueblo
matar perdices en los campos vecinales, y alguien que cree racionalmente no ser
vecino, siéndolo en realidad, mata a una perdiz; o el no vecino dispara sobre una
perdiz sin darle; o dispara sobre una codorniz que él identifica incorrectamente
con una perdiz, bien porque no sabe distinguir sus caracteres morfológicos, bien
porque yerra sobre la identificación en el caso concreto, en ninguno de estos
casos se han dado las circunstancias objetivas que la norma exige, y por ello no
puede haber infracción: en todos ellos el sujeto cree que infringe una norma
existente, pero en realidad lo que realiza no se corresponde con el contenido
objetivo de ésta.
316 Por "normasuhjetlviiada"entiendo cualquieraen laque la real presencl3de unacircummmciadcfini<.lora
de la l~ividad de la :accionse haya suscicuidopor su cxistenci:aprobablea la luz~ una cierta repre~n-
tación de la realidad,que puede :.er la de un su;eto singulu (que es la que está en la base de la fentatin),
pero también la <leun hombreideal o un hombre medio del círculo del autoro incluso de un hombre en
posesión de los mejores conocimientos. En toda noTmasubjetiviza.dapuede suC4:dtrque un hecho se:a
a la norma )' sin embargo no lesivo, y al revés.,que no estf. prohtbidoy al final resulte lesivo.
contr.1.ri(1
Cc,moya hemos visco,muy tempranamentepuso HoPr~t.Rde relievela relaciónentre fentati,·.iy noTma
subjcti\•izada-supra capítulo quinto, 1v-.
 Valoraci6njun·dicadel huh.oy conlenidúJ~ la norma d~túnducta
Ahora bien, en estos supuestos podría sustituirse algún elemento objetivo
del contenido de la norma por la creencia del sujeto en su presencia. Por ejemplo,
puede emitirse una norma que diga: "quien, creyendo no ser vecino de este pue-
blo, mate una perdiz, será sancionado con la pena ... "; o bien: "quien, no siendo
vecino del pueblo, intente matar a una perdiz, será sancionado con la pena ..."; o
bien: "quien, no siendo vecino del pueblo, mate lo que él creeque es una perdiz,
será sancionado con la pena ... ", etc. También pueden combinarse estas situacio-
nes de manera que la subjetivización afecte a varios elementos del contenido
objetivo de la norma (por ejemplo, "quien, creyendono ser vecino de este pueblo
intente matar lo que él crea que es una perdiz será sancionado con la pena ... ").
En todo aquello en que la norma de conducta no admita la subjetivización, la
creencia racional del sujeto en que concurre el elemento objetivo no es suficiente
para hablar de infracción de la norma. En estos casos la tentativa no será punible
porque no contradice una norma, sino la representación que de su contenido
tiene el sujeto. Será un intento de infringir una norma, pero no una norma infringi-
da. Si por alguna razón se considera que debe también prohibirse la tentativa,
entonces es preciso formular una nueva normal' 7 en la que algunos (o todos) los
elementos objetivos de la norma de lesión se sustituyan por la creencia del sujeto
en que concurren.
Las anteriores observaciones tienen una importancia máxima en la correcta
comprensión de la tentativa, pese a que son habitualmente pasadas por alto en la
doctrina. La punición de la tentativa es tan generalizada en la historia y en los
diversos ordenamientos jurídicos que se da por supuesto que entraña la infrac-
ción de una norma de comportamiento, y, por ello, que es un hecho antijurídico.
Como ya hemos visto, hay induso una importante corriente de pensamiento que
llega a identificar el hecho injusto en general con la tentativa acabada, y lo hace
partiendo de una visión directiva de la normal 1 8.
Frente a ello debe insistirse en la necesaria diferencia entre realizaruna acción
que se corresponda con el contenido objetivo de una norma e intentar realizar una
acción que se corresponde con el contenido objetivo de una norma. Lo primero, si
J 17 Esto significaque la prohibiciónde la tentativa requiere una norma distintaque la del delitu consuma-
Uo, aunque entre ellas hay una relación e,spcdal -infra, n. 340-. Sin emb.irgú, como veremos en breve,
son muchos los autores que creen que la norma vulnerada en la tentativa es la misma que la del delito
consumado.
318 En España, SILVEI.A defendió en su formulación más radi1."lll
est.i idea: "El delito existe como completo
(perfectum delictum) des:cleel instante en que ha practicado la v()luntad los hechos qut! habían de
contener en si todas:las condici<meso requisitos esenciales: cuando la \·oluotad h:izotodo lo que juzgab-J.
mdispcnsabley pn:ciso p:iracometer d crimen, éste se h:ilb.batcrmin:idoy compleco" -El derecho
penal, 1, p. 125-
8og 8rn Antijr,ri.diciáadperta/y siJremadd tklitr,
se dan el resto de requisitos necesarios para la relación normativa, dará lugar a un
hecho contrario a la norma de comportamiento; lo segundo sólo dará lugar a una
falsa representación del autor de estar infringiendo una norma, pero no a la efectiva
infracción. Sólo cuando se crean normas en las que el legislador sustituye algún
elemento objetivo por la representación del autor de su existencia será la tentativa
un hecho antijurídico (pero sólo la tentativa en la que la falsa representación se
refiera al elemento subjetivizado, no al resto de elementos objetivos de la norma).
En un ordenamiento jurídico-penal como el nuestro, en el que las normas se
justifican por su capacidad para contribuir a una mejor protección de bienes jurídicos
frente a posibles lesiones, la prohibición de la tentativa, que entraña la realización
por el autor de una acción no lesiva (por tanto de una acción que en principio no es
de las que querrían evitarse), no se explicapor sísola. Es necesario mostrar por qué
para evitar X-la lesión de un bien jurídico-- debe también prohibirse realizar aquella
acciém que el autor se represente ex ante como capaz de producir X, aunque no lo
sea. De esta cuestión me ocuparé más adelante, pero ahora es preciso analizar una
posible e importante objeción contra algunas de las ideas aquí apuntadas.
Según esta objeción, muy extendida en la doctrina al menos en su formula-
ción básica, las normas no podrían prohibir resultados -acciones que realmente
sean lesivas- sino sólo acciones que ex ante parezcan capaces de producir resulta-
dos, así que en la tentativa, o al menos en una parte importante de las tentativas,
no habría un error inverso de tipo, sino la realización de la acción prohibida.
Tanto el delito consumado como la tentativa acabada entrañarían la lesión de la
misma norma de comportamiento. Ello permitiría sin problemas justificar a la vez
la punición de la tentativa, que entrañaría la realización de la acción prohibida, y
la impunidad del delito putativo, que no supondría la realización de la acción
prohibida, sino sólo de una acción que el sujeto torna por prohibida.
Aunque han sido los autores de la escuela de Bonn quienes de manera más
consecuente han desarrollado esta idea, identificando la acción antijurídica en sí
con el injusto propio de la tentativa acabada y negando cualquier papel del resul-
tado en el injusto, lo cierto es que otros muchos autores comparten la idea básica
que sustenta esta posición: la norma no puede prohibir resultados. La diferencia
estaría en que algunos estiman que el injusto no se agota en la infracción de la
norma (en la antinormatividad), sino que también el resultado condiciona la
lesividad del hecho y por ello su antijuridicidad material3'9. Pero de cara al exa-
men de la tentativa desde la perspectiva de la norma nos importa sólo el argu-
3 H) Cfr.. en este sentido, CLRf.7.0Mue Cursfl. ll, pp. 146 ~· ss. ~- 176; Sou, REon:.La llamada "tcntfltfr;a
Jnid01te{;"de dehtü, pp. 92 y ss., 101 y ss, r 246, con ulterioresr~fcrencias.
 Valorac10n1uridica
dd hedmy contro1doJt la norma de conduaa
mento central que comparten hoy muchos autores, según el cual no podrían pro-
hibirse resultados, y por ello la norma de conducta infringida en la tentativa sería
la misma que la del delito consumado.
La importancia de este argumento en la moderna teoría de la tentativa apenas
puede ser discutida. Creo, sin embargo, que encierra un importante equívoco
que procede de una incorrecta percepción de la estructura de la norma de
conducta. Para exponer en qué consiste dividiré el análisis en dos fases: en pri-
mer lugar, trataré de precisar algo más la relación entre tentativa y error inverso
de tipo; en segundo lugar, analizaré de forma crítica la idea central del argumento:
la supuesta imposibilidad de prohibir resultados.
- TENTATIVA Y ERROR
En la norma, como en cualquier otro directivo de conducta, aparecen implicados
dos sujetos: el emisor y el destinatario. Es el primero quien determina qué compor-
tamiento debe realizar u omitir el destinatario (aunque su inicial libertad a la hora
de seleccionar las conductas regladas esté limitada por las condiciones del destina-
tario). Una vez que el legislador promulga el contenido de una norma con la inten-
ción de establecer una relación normativa completa, pueden darse dos tipos de
errores que impidan dicha relación: o bien hay un error en la transmisión del con-
tenido de la norma (error en la comunicación o error sobre la promulgación o el
significado de la norma), o bien hay una errónea percepción de alguna circunstan-
cia de la realidad que afecta a la correcta subsunción de la propia actividad como un
caso de la conducta normada (error sobre la propia conducta). Nada impide, ade-
más, que ambos tipos de errores estén presentes a la vez.
En ambos casos el error entraña una falsa representación de circunstancias
objetivas que definen la norma desde la perspectiva del legislador, y en ambos el
error del destinatario puede producirse en dos sentidos, a los que habitualmente
se alude como error directo y error inverso.
Esta tesLs,que :a~ba ;afirmandoque "[o injusto rebasa [---1ti ámbito de lo prohibido" -CEREZO MIR. Ob.
cit., p. 148; igual SOL'\ R..1':01E..
Ob. cit., p. 110-- resulta poco ,u;onsejable, por su caráctt!r equivoco. La
expresión "núrm1" surge en la teoría del derecho precisamente parn.reflejar el t::omporramí~nrodebido,
con lo que acción antinormativa y acción prohibida/injusta son, y deben seguir siendo, t~rminos sinó-
nimos. Si con la teoría ahora crítica da se quíere poner de relieve que se produce un mayor daño, desde
faper!spcctiva de las ,,a(ornciones <ld (ndtnamiento jurídico, cu:i.ndo hay resultado., eso es algo innegable,
pero recuérdese que también se produce e:.te dañú en caso de lesiones fortuitas o de accidentes natura-
les y no por ello hace falta calificar el hecho de injusrn_ Si el resultado ha de tener trascendencia en el
injusto es necesario integrarlo en d concepto de norma, como :aqui se hace, pero si se entiende que
carece J~ trascendencia para la antinormativiJad, la Unica conclusión aceptable es la <le la escuela de
Bom~: extr.aerlo dd injusto y ubi;_-arlo,a lo sumo, como una condición objetiva de punibilidad
8t ! 812 Antijuridicidadpenal y úsiemo del delito
El primero --error directo- tiene como consecuencia que el sujeto crea erró-
neamente que su conducta no es contraria al contenido objetivo de la norma tal y
como es formulado por el emisor, bien porque desconoce lo que dice la norma
(error directo sobre la promulgación o el significado de la norma-error deprohi-
bición en la denominación habitual-), bien porque, no errando sobre la norma,
yerra sobre la conducta que está realizando (error directo sobre la propia con-
ducta -error de tipo en la expresión habitual-). El primero, error sobre la norma o
de prohibición, puede producirse tanto si el sujeto desconoce por completo la
norma promulgada (error sobre la promulgación-no sabe, por ejemplo, que está
prohibida la bigamia-) como si, conociéndola, le atribuye un significado distinto
al querido por el emisor (error sobre el significado de los términos de la norma o
error de subsunción en la denominación habitual -no sabe que también es un
documento público una partida de nacimiento emitida según las inscripciones
parroquiales-).
En cuanto al error inverso, tiene como consecuencia común que el autor se
represente su conducta como prohibida sin estarlo. Al igual que en el caso anterior,
ello puede deherse a dos causas: por un lado, es posible que el sujeto crea
erróneamente que se ha promulgado una norma inexistente o bien atribuya erró-
neamente a los términos de la norma un significado que va más allá de lo previsto
por el legislador (error inverso sobre la promulgación o el significado de la norma -
delito putativo, en su habitual expresión-, que capta tanto los casos en que el sujeto
imagina como promulgada una norma que no lo está ---<.:rce que el adulterio está
penalmente prohibido- como los que suponen un error inverso de subsunción -
cree, bajo la vigencia del CPde 1973, que el concepto de otro en el delito de lesiones
capta también las causadas al feto-): por otro lado, puede que el error sedeha a una
incorrecta percepciém de la propia conducta o de la situación en la que se desarrolla,
que lleve al sujeto a pensar que su hecho es un caso de la conducta típica (error
inverso sobre la propia conducta -tentativa, en su denominación usual-).
La clasificación anterior muestra que no sólo el denominado delito putativo
no entraña la infracción de una norma, sino tampocola tentativa. Como su propio
nombre indica, la tentativa es un intento del sujeto de infringir una norma pero
no una genuina infracción, salvo que el legislador decida prohibir también la
tentativa subjetivizando el contenido de la norma. Pero incluso en este caso es
necesario seguir distinguiendo entre la infracción de la norma objetivamente
definida por el legislador y el intento de infracción de esta norma, que es a su vez
el contenido de otra norma que tipifica la tentativa.
Frente a estas conclusiones, en la doctrina penal el examen de la tentativa y su
relaciún con la norma se enfoca habitualmente desde una perspectiva en parte
distinta. En primer lugar, aunque está bastante extendida la idea de que alguna
 dd h.ulicynmtenidoik la nrmnatk r:ond1u-ta 813
Valoraciónjuridit;a
clase de tentativa-en particular la inidónea- es un error inversode tipo, no siempre
se admite esta conclusión para la denominada tentativa idónea, que es además la
única cuya punición no es discutida. Conviene, por tanto, determinar si toda
tentativa entraña un error inverso sobre la conducta típica, sobre el tipo objetivo
del delito consumado.
A primera vista parece que si la acción típica en el delito consumado se define
por la efectiva producción del resultado, y en el caso concreto la acción que el
sujeto se representa como causante no produce tal efecto, ello sólo puede deberse
a que ha habido por su parte una falsa representación de su hecho. En otras
palabras, aunque el sujeto se representa su acción como idónea, la ausencia del
resultado probaría su inidoneidad y, con ello, el error del autor. Así, se afirma con
frecuencia que en una consideración ex post toda tentativa es inidóneaJ 20 •
En un cierto sentido esta conclusión no puede ser más que correcta. Si la
idoneidad se mide por la capacidad de producir el resultado, la tentativa, que no
lo produce, es una acción que ha demostrado ser inidónea en el caso concreto.
Pero es preciso determinar si el concepto de idoneidad puede tomar como refe-
rente un momento distinto, concretamente el de la realización <le la acción, de
manera que sea compatible la idoneidad de la acción (idoneidad ex ante) con la
ausencia del resultado (inidoneidad ex post).
Pero para que el análisis sea correcto es necesario ser muy cuidadosos a la hora
de pasar de la perspectiva expost a la ex ante.Hasta ahora, en la perspectiva ex post,
estábamos evaluando el concepto de idoneidad desde un punto de vista estrictamente
objetivo: idóneo sería aquello que produce el resultado; inidóneo lo que no llega a
producirlo, y por eso cualquier tentativa entraña desde esta perspectiva un error.
Pero cuando se examina el hecho en el momento de llevarse a cabo la acción es
necesario precisar si estamos buscando un concepto de idoneidad objetivo, en el
mismo sentido utilizado en la visión ex post,o algo distinto, algo que tiene que ver
con un juicio de pronóstico realizado a la luz de ciertos conocimientos -<:on la
realidad "para alguien" y no con la realidad "en si"-. Y en este punto hay que ser
especialmente cautelosos porque el término "objetivo", que utilizamos para refe-
320 Como muestra de esra extendida opinión, cfr. por ejemplo, SOL,\Rf.CHE-La llamada''tmtativa inid1ínu1''
d~tk!itl), pp. 167 y ss_, y 213 y ss., con ulteriores referencias-. El propio autor afirma: "todi tentativa ;;n
las concretas condiciones en las que se realiza ne)podía con<luór a la consumación" -p. 167-; y tam-
bien, a pbst "por definición coda tentativa sería in idónea" -p. 168-. En el mism() sentido Ga,\CI.\ M,i.R-
Ti~. AP, H)C)4,p. 353; S11.vASANCHF.7... El muvo COdigoPenal.-llruQrn,:stWnesfimdamentales, p. 125.
Veremos enseguida que este argumento, aparentemente can p)aJ,J&ibtey, por dio, tan extendido, sólo es
,/4lido re~pe1,;10de cursos causales estrictamente d.etermina<los, pero no si s.eadmice, como hoy es opinión
dominante en la ciencia, algún grado de indeterminaciún ontológica de la realidad, idea que ta.mblén
recoge Sn.v ... -ibld., n. 321-.
814. Aruijuridiádadprnaly si.rumadel delito
rimos a la realidad tal como es, se utiliza también habitualmente para referirse a
ciertas representaciones de la realidad (generalmente aquéllas que tienen un carác-
ter general, intersubjetiva), que pueden o no coincidir con ésta. Es posible que el
cambio de la perspectiva expost a la ex antesuponga precisamente no sólo un cam-
bio del momento temporal desde el que se evalúa el hecho, sino a la vez un cambio
en el propio modo de evaluar; pero, si es así, y a ello me referiré inmediatamente, se
debe ser consciente de este cambio, que podría quedar oculto por la utilización de
un mismo término-"idoneidad objcriva"-para cosas distintas.
La sustitución, a la hora de medir la idoneidad, de un criterio objetivo "real"
por otro objetivo basado en una representación generalizable e intersubjetiva podría
propiciar la creencia de que la tentativa de un sujeto ex ttnte idónea según dicha
representación objetiva ya no podría ser considerada como un caso de error inverso
de tipo: quien utiliza una acción idónea para matar no se equivocaría sobre la
capacidad mortal de su conducta, q uc es lo que tiene en cuenta la norma. Pero esta
conclusión sería errónea. En realidad en este caso 1111es que no haya un error sobre
el tipo objetivo, sino que hemos cambiado inadvertidamente el contenido dd tipo
objetivo que ya no consistiría en realizar una acción que efectivamente resulte lesiva,
sino una que aparezca como tal a la luz de ciertos conocimientos (acción peligrosa).
Estaríamos cambiando una norma de contenido puramente objetivo por otra
parcialmente subjetivizada. En un tipo en el que la presencia de un elemento objetivo
-por ejemplo, la efectiva idoneidad objetiva de la acciém en el sentido examinado en
la consideración ex post- se sustituye por la creencia -<le un sujeto ideal con los
mejores conocimientos posibles; de un hombre medio; del propio sujeto individual-
en que tal elemento concurre, la "tentativa" de causar un resultado con una acción
idónea (según el punto de vista que se haya adoptado) no entrañaría ya un error
sobre el tipo objetivo, sino su efectiva realización.
En sentido estricto ya no habría aquí una tentativa de realizar una acción prohi-
bida, sino la realización de dicha acción. Pero no puede perderse de vista que con
respecto al tipo del hecho consumado la acción intentada que no termina en el
resultado típico es una acción inidónea, y quien la realiza creyendo que es objetiva-
mente idónea yerra sobre la idoneidad objetiva por más que a la luz de una cierta
representación incompleta de la realidad pueda parecer idónea en el momento de
llevarse a cabo. Sólo para una norma en la que la exigencia de alguno o algunos de
los elementos objetivos que definen la lesividad se haya sustituido por la creencia
en que concurren, puede decirse que la tentativa no entraña un error del autor
sobre el tipo objetivo. Y ello no siempre, sino sólo respecto de aquellos elementos
objetivos en los que la nueva norma haya realizado la sustitución.
En resumen, para la norma que prohibe realizar acciones que lesionen bienes
jurídicos la realización de acciones que con arreglo a una cierta representación de
 VulMaflOn;Uriáicadt/ hedi(Jy rnntai'JlÍ(J
di,: la norma de rnndu.cla
la realidad, por general que sea, no producen tales lesiones no es más que un
intento de infringir la norma mediante actos que, por error, se consideran prohi-
bidos. Con mejores conocimientos de la realidad hubiera podido afirmarse que
esa acción particular (la que el sujeto realiza, no la que cree realizar) no es el tipo
de acción que una norma ideal hubiera querido evitar, por mucho que el sujeto
que lleva a cabo la acción, un hombre medio, o incluso cualquier autor imagina-
ble no hubieran podido determinar con certeza, y sí sólo con un cierto grado de
aproximación, en el momento de realizarla si efectivamente lo era.
i Hay algún lugar para un concepto de peligro objetivo en la valoración ex
ante, no en el sentido de corte epistemológico examinado hasta ahora, sino en un
sentido ontológico?; de haberlo, ¿tendría consecuencias a la hora de excluir algu-
nas tentativas del campo del error inverso de tipo justificando así la distinción
entre tentativa idónea e inidónea?
La mayor parte de los elementos objetivos que afectan a la existencia e infracción
de una norma responden al esquema de análisis del error más arriba expuesto: están
o no presentes en la acción del autor, al margen de lo que el propio autor o un tercero,
con los conocimientos que queramos atribuirle, se represente. El elemento no deja de
existir aunque no haya representación -s:rror directo- ni existe aunque la haya --error
inverso-. Por ejemplo, el objeto de la acción en el homicidio, el ser humano, o está
presente cuando se realiza la acción, o no lo está, y en nada altera este hecho el que el
autor o un espectador ideal dotado de los mejores conocimientos posibles crea
razonablemente lo contrario. Por eso, si hay un ser humano, y el autor lo desconoce,
incurrirá en un error de tipo directo]", y si cree que lo hay,pero no es así, incurre en
un error de tipo inverso (tentativa inidónea por inidoneidad en el objeto).
Lo mismo sucede con la prohibición del hecho realizado por el autor: o está
prohibido o no lo está, y si el autor o un sujeto ideal creen ex ante lo contrario
habrá un error directo de prohibiciónJZ2 o un error inverso (delito putativo).
321 Sin embargo, c1undo ni siquiera un espectador objetivo situado tn el lugar del 3utor se hubien. repre-
1,cntado la existencia del objeto Je la acción, la doctrina hoy mayoritaria afirma la falta del propio tipo
objetivo, por ausencia de imputación objetiva, y no súlo del dolo. Si ello es así es porque se entiende que
el contenido objetivo de la norma del homicidio ya no ,consiste en realizar una at;:cíónque mate a otro,
sino una que tx ame resulte peligrosa para un hombre medio del circulo dr.:Iautor, lo que emraíia una
subjetivización pardal de su contenido: ciertos errores de tip() ---i,:Oncrctamenteaquéllos en los que
umbién hubiera incurrido un hombre medio- ya no son errores de tipo, porque d l;O □ teni<lo objerivo
de la norrn.i,,d tipo objetivo, se ha reformulado tomando como refcrem:1:1.no lo lesivo, sino lo probable-
mente lesi,·o a ia Ju7.tle la repre~entJ.ción de dicho hombre medio.
322 Sin embargo en este punto, y con alguria notable excepción como es el caso die MIR PL:IGque ya hemos
examinado, en general no se da ninguna trascendem::ia al hecho de que un hombre medio hubiera
rambii:n incurrido en error de prohibición. Con dlo se produce una contradicción que no se salva por
el hecho de situar el conocimiento de la prohibición en la culpabilidad.
815 816 A11tijurid1údadprnuly súuma del delirn
Sin embargo, cuando se !~ata de la tentativa de delito, la ausencia de lesión no
siempre se considera un síntoma inequívoco de la inidoneidad de la acción -y por
tanto de la ausencia de tipo objetivo y presencia de un error inverso de tipo-. Sólo
cuando se utilizan medios inidóneos, cuando falta el objeto o, más discutido, cuando
el sujeto es inidóneo, se habla de tentativa inidónea, pero no en los demás casos.
Esta clasificación apena., tiene justificación posible. Ciertamente en esws casos
la inidoneidad puede ser más patente, pero hay muchas otras tentativas en las que
un examen más detallado de las circunstancias en las que se desarrollan pondría de
manifiesto ya ex ante que la consumación es imposible si el hecho se ejecuta como
lo hace el autor. Hacer depender una categoría supuestamente material, como la de
la idoneidad/inidoneidad, de una mera cuestión de prueba es una solución cierta-
mente insatisfactoria. Si para medir la idoneidad se apela a un juicio de peligro ex
ante, no hay ninguna razón para dejar al margen los casos que tradicionalmente s~
han clasificado de tentativa "inidónea" cuando la ausencia de objeto, la inidoneidad
del medio o del sujeto no fueran perceptibles ex ante por un hombre medio. Desde
esta perspectiva no puede haber acciones idóneas o inidóneas en sí, sino tan sólo a
la luz de la representación de la realidad que se adopte como criterio para realizar el
juicio de peligro:l'J. Ahora se trata de determinar si desde una perspectiva ex post,
que atienda a la realidad en sí, la frontera entre la idoneidad e inidoneidad se en-
cuentra en la producción o ausencia efectiva del resultado lesivo y si ello tiene alguna
trascendencia para la punibilidad de la tentativa.
Ya vimos antes que es relativamente frecuente afirmar que ex post toda tenta-
tiva demuestra su inidoneidad. Pero otras veces se distingue, también ex post,
entre aquellas tentativas que en el momento de realizarse no hubieran podido
alcanzar el resultado, y las que eran inicialmente idóneas pero por alguna cir-
cunstancia posterior no acaban en lesibnl'4. De las primeras -tentativas inidóneas-
suele decirse que, o bien no serían objetivamente peligrosas, aunque ex ante pu-
dieran parccerlo 3'5, o bien sólo encerrarían un peligro abstracto-'' 6. Este tipo de
planteamientos nos sitúan, una vez más, ante el problema del concepto de peli-
323 Por Unto, son coherentes fn este pumo los amores que, eras interpretar la expresión "actos que objeti-
\'amentie deberían producir el resultado" del artículo 16 del Códig(J Pen~I como ";1:cto,5qm~ a la luz. de
los coriocimiemos de un h(1mbre medio puesto en lugar del autor aparcz.can como peligrosos", acaban
afirmando que nada excluye la punihilidad <le la tentati"'" inidónea en nuestro derecho. ,~si, pin ejem-
plo, M11~Pll!G. PG, pp. 346 y ss., esp. nm. 85, Discutible es, sin embargo, si esil.tS la maner3 correcta de
emendcr las clesafortunad.aspálahras de la le:y.
3z4 I::n este sentido, MIR Pl;1(i. PG, p. 346,nrn. 81. También, aunque con un contenido en parre distinto al
de MIR, BAU>ClLw1u.,,.Es10-d,1 de nue;Jdady legítimadtjáisa, pp. 113 r ss.
JlS Asi, por ejemplo, B.r1.1.DÚLI\.HLLA.Estado á~ ,w:esi-áudy legítima defemo., PP- 1JJ y ss.
3z6 F.n este sentido, Mu: Pu1G. PG. PP- 346 y&-, nm. 83
 Va/qracidnjurídúa dr! huho y ,·onu1UdfJ
dt la norma de ctmducta
gro al que más arriba se hizo referencia. En el campo de la tentativa la cuestión
podría plantearse de la siguiente manera.
A la luz de un concepto de peligro de corte epistemológico -que representaría
el grado de c'Teenciaracional acerca de la existencia de un hecho incierto, que se
obtiene a partir de ciertos conocimientos incompletos de la realidad (concepto como
el que normalmente, aunque no siempre de forma coherente, se adopta en la
perspectiva ex ante}-, la peligrosidad de la tentativa resulta perfectamente compa-
tible con la posterior no producción del resultado: éste seria el hecho cuya existen-
cia es pronosticada con un cierto grado de probabilidad que matemáticamente se
representa entre o -imposibilidad- y 1 --certeza-. Pero este concepto no permite
distinguir entre tentativas idóneas e inidóneas en sí, sino sólo a la luz de los conoci-
mientos que conformen el juicio de peligro. Incluso la tentativa irreal resulta peli-
grosa ex antea la luz de ciertos conocimientos, en este caso los que maneja el autor.
Entre una tentativa idónea y otra irreal no habrá más diferencia que la mejor base
de juicio de la primera sobre la segunda, pero ninguna sería más que una cierta
aproximación, mejor o peor fundada, de un hecho inciertoJz;.
Por el contrario, un concepto de peligro de corte ontológico, como el que se
esgrime para distinguir entre tentativas idóneas e inidóneas, plantea las cosas de
forma distinta. Según este concepto, en la realidad habría acciones objetivamente
peligrosas en sí, y no sólo a la luz de ciertos conocimientos. El hecho de que una
acción objetivamente peligrosa no produjera el resultado no se debería a un desco-
nocimiento de ciertos aspectos de la realidad que de haberse examinado en el pro-
nóstico hubieran podido predecir la inidoneidad del acto, sino a la propia estructura
probabilística de la realidad. Con ello, quien realizara una acción peligrosa sin éxito
no habría errado sobre la realidad, sino que habría conocido correctamente una
realidad intrínsecamente indeterminada y sólo regida por leyes probabilísticas.
Este concepto plantea al menos dos problemas, uno de índole general y otro
que sólo tiene interés para la comprensión de la tentativa. El problema general
consiste en la propia plausibilidad de tal concepto. Como ya vimos en otro momen-
to de la investigación, en un mundo determinado, o en los aspectos determinados
de un mundo con algún grado de indeterminación, la idea de un peligro objetivo
no tiene cabida. Como puso de relieve Laplace en el párrafo que ya he citado, al-
guien que conociera perfectamente una realidad sometida de forma invariable a
leyes causales estrictas no emitiría nunca juicios de probabilidad, sino de necesi-
dad, y podría predecir el futuro y conocer el pasado sin error. Por el contrario, en la
medida en que se admita un mundo parcialmente indeterminado, pero pese a ello
327 A dio me rt:fiero má.-;adelante_
817 818 Anrijurldicidad prnaly ú.1t.emadel dr/rto
sometido a regularidades que permitan formular leyes probabilísticas, la idea de un
peligro objetivo tendrá sentido, y por eso no es extraño que el renacer de la teoría
objetiva de la probabilidad en la filosofia de la ciencia haya venido de la mano de la
física moderna, y en particular de la tísica cuántica que parte del postulado de que
ciertos acontecimientos a nivel subatómico son intrínsecamente indeterminados y
sólo cognoscibles con un cierto grado de probabilidad.
Incluso dando por buena esta interpretación (y, hasta ahora, no es más que eso,
una propuesta, bien consolidada pero no definitiva), las consecuencias que estos
hechos tendrían para la comprensión de la tentativa son bien escasas. Efectivamen-
te, aunque algunas tentativas sean peligrosas precisamente en este sentido objetivo,
lo cierto es que una buena parte de las tcntati\'as llamadas idóneas no tienen nada
que ver con esto. Se trata de tentativas en las que el conocimiento de datos de la
realidad que resultan desconocidos en el momento de llevarse a cabo la acción, o
incluso ex post, mostrarían que estaban abocadasal fracaso. Cuando alguien dispara
sobre otro con un arma cargada y falla, este fallo podría predecirse ex ante -y de-
cretar, por tanto, su inidoneidad- si pudieran conocerse perfectamente las caracte-
rísticas del arma, de la situación y de la actividad del autor. La tentativa sería tan
inidónea como aquéllas en las que falta el objeto, el medio utilizado es inidóneo, o
las que parten de creencias sobrenaturales, por más que la inidoncidad sea menos
patente que en estos casos, o incluso imposible de conocer.128 .
La prohibición y castigo de la renta ti va no tiene en realidad nada que HT con
un concepto de peligro de tipo ontológico, y sí mucho con uno epistemológico.
Tiene que ver con el hecho demostrable de que evitando acciones peligrosas a la
luz de conocimientos incompletos de la realidad se protegen mejor los bienes
jurídicos, se evitan más lesiones que si estos hechos no se prohibieran. Y ello,
contra lo que generalmente se opina, sucede en cualquier tipo de tcntativa.12 \
por irreal que sea, e incluso en el delito putativo, lo que no quiere decir que el
plus de protección que brindaría la prohibición de estos hechos esté siempre jus-
tificado. En particular, no lo está nunca en el delito putativo {al menos en un
328 Acertadamente destaca SOLAREn lf. 1;1arbirrariedad que supone identificar }a renta.rivain!dónca sólo con
la que procede de inidoneidad de los medio~ d objeto o el sujeto: "¿Por qué no consíderar también
tentativa inidónea la no consumación debida a la inadecuada orientación dcl arma, r en general la in idónea
utilización de medios idón~os?" -ln llamada.''uritaz,Va1mfhínc11'' drdelilo, pp. 166 ~·249, cit., p. 166-
329 Bo\U.x'> estima, sin embar~o, que no puede ser función cle lanorma que pruhíhc tentativas inidóneas
I ,,.,.,·11.r~'t
la de "evitar dircctameme la lesión de ktSbicne:-.jurídicos que aparentemente ponen en peligro", .I'ªque,
según este aumr, la norma no puede C.'>tarinteresada en prohibir accKJncs que no resulten objetivamente
peligrosas a la luz de la~ lé)"é~narnrnJes. Elh1 le lle\'a a estimar que en la remariva inidéinea se unciona la
agresión a otr(,s biene:- como la seguridad y la lib~rtad-AtadfJ de necesidad defensa,pp. I 17 y ss.,
y li:gi11ma
cit., p. 118-. t::.srapostura se ba¡¡a en un erróneo ent-:ndimicnrn del mm:epro de peligro objetivo.
 Valoraciórijurídiw.del hechoy cQ,itcmd,,ik la norma de conducta
derecho inspirado por los principios del nuestro) y seguramente tampoco en al-
gunas modalidades de tentativa, pero ello no se debe a que unas sean peligrosas y
otras no, sino a otras razones a las que más adelante haré referencia.
Para rnncluir este apartado, y respondiendo a la pregunta planteada al inicio,
podría decirse que no sólo las tentativas denominadas inidóneas suponen un error
del sujeto acerca de la concurrencia del tipo objetivo que define la lesividad del
hecho, sino que ello es así en la mayor parte de las tentativas idóneas. Sólo si se
admite un campo, en todo caso limitado, para una probabilidad objetiva en senti-
do ontológico, la realización de un hecho que con una cierta probabilidad objeti-
va puede producir el resultado, pero que al final no lo produce, no entrañará un
error del autor o del hombre medio que se ponga en su lugar. Sólo en este caso
puede afirmarse de forma cierta que es compatible la no producción del resulta-
do con la existencia de un peligro ontológico ex ante (y ex post, ya que el diagnós-
tico no varía por lo que realmente haya acaecido). Aquí lo que habrá es un
conocimientocorrectode una realidadprobahilísticamenteindeterminaday no un co-
nocimientoprobablede una realidadestrictamentedeterminada.
Pero ni siquiera en este caso es obligado que la norma prohiba ya el hecho
objetivamente peligroso y no sólo el que además acabe en lesión. En este último
caso, también la realización de un hecho objetivamente peligroso en el sentido
examinado, pero que no acaba en resultado, tendría un significado idéntico al de
cualquier otra tentativa en la que concurra un error sobre la realidad. En ambos
casos serían hechos objetivamente atípicos, por más que en uno el autor haya
conocido perfectamente la realidad en sí indeterminada y en el otro la indetermi-
nación proceda sólo de sus conocimientos incompletos. Pese a las apariencias, las
razones que aconsejan crear una norma subjetivizada pueden darse tanto frente a
hechos objetivamente peligrosos en sentido ontológico como en otros que no lo
son, sean idóneos, inidóneos, irreales o incluso putativos.
Esta conclusión choca, sin embargo, con una idea muy extendida en la doc-
trina penal que tiende a ver en la tentativa, frente al delito putativo, un ejemplo
de hecho antijurídico o incluso la última expresión del hecho antijurídico; idea
que, además, se apoya en la teoría de la norma, y particularmente en la idea de
que no se pueden prohibir resultados.
- LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE PROHIBIR RESULTADOS
¿Pueden prohibirse resultados? En otras palabras, ¿puede supeditarse la prohibi-
ción normativa -y no sólo la punibilidad- a la producción de un resultado? Nos
encontramos aquí ante una de las cuestiones más discutidas de la teoría de la
tentativa y, por extensión, del injusto. Naturalmente la pregunta no admite una
respuesta tan trivial como que sólo pueden prohibirse acciones, no hechos indc-
819 82.0 AntiJW-idicidaJpelllll.)' 1i1trma del d.rlito
pendientes de una acción. Nadie duda que las normas sólo operan sobre compor-
tamientos humanos, activos u omisivos, y no sobre acontecimientos naturales en
lo~ que no pueda intervenir el hombre. Dando e.sto por supuesto, lo que aquí se
debate es si cabe prohibir una acción sólo si ésta verdaderamente provoca un
resultado externo o si, por el contrario, la prohibición sólo puede referirse a las
características de la acción presentes en el momento en que ésta se realiza.
Para una importante sector de la doctrina, la subjetivización de la norma, que
es una consecuencia ineludible de su carácter directivo, obliga ya a considerar
que la tentativa (acabada) infringe la misma norma que el delito consumado. La
infracción de la norma, el injusto, coincide ya con la tentativa acabada; el resulta-
do no pertenece al injusto, ni por ello a la norma, sino que es una mera condición
objetiva de punibilidad.
Esta es la tesis q uc defendió HüeFJ\TR3.1º, y es hoy la tesis central del trata-
miento de la tentativa en la escuela de Bonn.l:P. También desde otros puntos de
vista se han defendido posiciones próximas. Esta es, por ejemplo, la solución de
lVIIRPUil,, que reproduzco por ser especialmente significativa;
[T]ampoco cabeadmitir que e.nlos delitosde lesiónel resultadorestrinjael ámbitode
las conductas prohibidas, antijurídicas entendiendo que sólo se prohíben las conducta.J
que, además de ap3.recer como peligrosas ex ante, logren ocasionar efectivamente la
lesión. Sí la prohibición se entiende como mandHo de evitar una conJucta, ¿cómo
pueden prohibirse (manJar que se eviten) sólo las cunductas que causen un resultado.
si no es posible saber cuáles son tales conductas hasta que ya se han realizado? Si se
quieren prohibir, para que se eviten, las conductas lesivas no hay más remedio que
prohibir todas las acciones que e.x ante aparezcan como posiblemente lesÍYas, porque
entre ellas no existe e".ran/c ninguna d!fcrencia consta.table entonces.
No cabe, pues, condicionar el injusto (la prohibición) a la producción del resultado sin
convertir la prohibición en algo inasequible para su destinatario].P.
En este sentido es habitual afirmar que, así como es posible que la pwubllidad de
una acción se supedite a la presencia de ·un acontecimiento posterior, es imposi-
ble que la propia prohibición quede subordinada a dicha presencia. Peñaranda,
330 Sohn: ello !supra capítulo quinto, ,r
331 Sobre efüi, por todos, Z1i::u1,,.~KJ. Hrmdlunv- unJ Erfol,sumwtn, pp. 136 y ss.; SA'IO;•.inn hQria dd
tU/it1J,pp. 374 y ss. )' 404 y ss.; del mismo, SuhJlrivirmo e impu.tari011 objtli1ltl,pp. 70 y ss.
332 En .-ífl/'Cl', p. 13. Debe, sin embargo rec, ..rdarse, que esta posrur.a se corresponde con el pem."lmiento
tradicional de MI'- PulG en el qu!' antijuridicidad equivale a ;mtinormatividad {así, expresamente, ibíd.,
p. 11 ), En la nueva formulación de la amijuridicidad objerin entendida conio te,;h•idad,d des,,alor de
resultado adquiere gran importancia.
 ValoradónjurídlcaJ~!hechoy conttniJode la no1ma,k (ónducta
apoyándose en autores como THON, HóPFl'iERo MIR Pum, afirma que "en el
momento presente no debería existir ninguna duda al respecto"JJJ.
Las anteriores consideraciones tienen una evidente plausibilidad, y es porque
se apoyan en un hecho que es incontestable; pero no lo es ni el alcance que se le
da ni las consecuencias que de él se extraen. En los siguientes aparcados trataré
sucesivamente de estas tres cuestiones.
a. Hay algo perfectamente correcto en la base de la teoría expuesta: el sujeto
sólo puede actuar en la realidad según su representación de ésta, por lo cual, cuan-
do él cree con plena convicción que se da un elemento X en su acción, su posi-
ción personal es exactamente igual si efectivamente se da que si no se da. La
norma que prohíbe a A realizar X en la situación Y es para el destinatario una
norma que le dice: "si tú crees que eres A, no realices lo que creas que es X en la
situación que creas que es Y". Esta es su guía de acción y no puede ser otra (natu-
ralmente, no la guía de terceros, que se rigen por sus propios conocimientos).
Ello no es más que una consecuencia de la propia naturaleza del acto comu-
nicativo, género al que pertenece la relación normativa.
Al operar la norma a través de personas que actúan en la realidad según sus
propias representaciones, que pueden ser distintas de la de aquélla, se producen
dos efectos inevitables de signo contrario: por un lado, la norma no sirve para
actuar frente a acciones que querría evitar cuando se da un error invencible di-
recto de tipo o prohibición (puede prohibir meno, de lo que querría); por otro
lado, va a influir en el comportamiento de los ciudadanos más allá de lo que
resulta necesario cuando concurre un error invencible inverso de tipo o prohibición
("prohíbe" más de lo que querría).
De la misma manera que la norma no puede hacer nada para impedir que el
destinatario que quiere cumplir la norma realice un hecho objetivamente lesivo si
concurre por su parte un error invencible de tipo o de prohibición, tampoco puede
la norma impedir que su existencia lleve a este mismo sujeto a no realizar hechos
que al legislador le son por completo indiferentes, pero que el autor toma por
prohibidos. Como la norma sólo puede operar a través de sujetos singulares, y para
éstos la realidad que condiciona sus actos es la percibida y no la real, resulta que
sólo cuando hay perfecta coincidencia entre lo que el legislador quiso evitar, refle-
jado en el contenido objetivo de la norma, y la percepción del sujeto -cuando no
hay error de ninguna clase- puede la norma realizar su función directiva sobre el
sujeto en la extensión que corresponde a la valoración del hecho.
Por el contrario, cuando no se produce esta coincidencia, bien porque el su-
jeto realiza algo que se corresponde con el contenido objetivo de la norma sin él
333 la parti(Jpa.áó11
er, el delito, p. 328.
821 822 penal y .mwna del delito
A1111.fur,d,-odad
saberlo -error directo de tipo o prohibición-, bien porque realiza algo que no
está comprendido en dicho contenido y él erróneamente así lo cree -error inver-
so de tipo (tentativa) o prohibición (delito putativo)-, entonces la norma no tiene
efectos directivos, en el primer caso, o los tiene en un sentido que no es el busca-
do, en el segundo. En el error invencible directo la norma no puede acceder al
sujeto incidiendo en su comportan1iento; en el inverso accede 1 pero con un efec-
to no pretendido: si el sujeto respeta las normas va a dejar de realizar hechos que
no son los que la norma intenta evitar.
Un ejemplo puede aclarar lo anterior. Supongamos que una norma protecto-
ra de especies amenazadas prohíbe pescar sólo cangrejos de río autóctonos, lo
que supone que está permitido pescar los cangrejos de la especie americana, mucho
más abundantes y resistentes a enfermedades. Pues bien, la promulgación de esta
norma tiene diferentes efectos según los conocimientos de sus destinatarios.
Pueden darse al menos las tres siguientes posibilidades: primero, que el sujeto
sepa perfectamente lo que· dice la norma y sepa identificar en la realidad la pre-
sencia de cangrejos autóctonos (ausencia de error); segundo, que por error in-
vencible el autor no sepa gue está prohibido pescar cangrejos autóctonos, que
confunda invenciblemente los caracteres morfológicos de los autóctonos y los
americanos, o que, también invenciblemente, yerre en el caso concreto sobre el
hecho de estar cazando un cangrejo autóctono (error invencible directo de prohi-
bición, subsunción o tipo); tercero, que invenciblemente crea que está prohibido
pescar cangrejos americanos, o que los americanos son también autóctonos, o,
por último, que en el caso concreto crea estar ante uno autóctono siendo en rea-
lidad uno americano (error inverso <leprohibición, subsunclón-delito putativo--
o tipo -tentativa-).
En el primer caso la norma tendrá, sobre el sujeto respetuoso de los mandatos
legales, exactamente el efecto que su emisor desea: como no hay error en la comu-
nicación~ el sujeto verdaderamente no pescará cangrejos autóctonos y pescará sin
restricción los americanos. Por su parte, sobre el sujeto infractor, la ausencia de
error tendrá el efecto de que su hecho podrá serle subjetivamente imputable.
En el segundo, la emisión de la norma no servirá para sus fines. Como faltan
de manera invencible requisitos de la relación normativa, la norma no puede
actuar como directivo de conducta respecto del sujeto o sujetos que incurran en
el error direct.o. Ello no quiere decir que el hecho realizado-la pesca de cangrejo
autóctono- no sea desvalorado; evidentemente lo es, y ello debe tener trascen-
dencia de cara a la actuación de terceros que no incurran en error, pero para el
sujeto destinatario no hay infracción de un deber personal, ya que la invencibilidad
del error excluye cualquier responsabilidad personal en el hecho y los deberes
sólo se imponen dentro de las propias capacidades.
 Vaioraóónjurídúa dtl huho y rnntenidode la normade umducJa 823
En el tercero, el error inverso provoca en el sujeto respetuoso del derecho
una limitación real de su libertad que no era querida por el emisor; un efecto
indirecto e inevitable de la norma. El autor, por razón de su errónea percepción
de la norma o la situación, no va a pescar tampoco cangrejos americanos, pese a
que es un hecho objetivamente inocuo para la ley. Y en este caso, al igual que en
el anterior, no hay nada que pueda hacerse desde la norma para evitarlo. Por su
parte, el sujeto infractor, que realiza su voluntad al margen de lo que dispongan
las normas, y que pesca un cangrejo americano creyendo que estaba prohibido,
bien porque yerra sobre la norma o su significado, bien porque cree por error que
el cangrejo que acaba de apresar es autóctono, realiza un hecho en sí permitido
pero, y éste es un punto especialmente importante, con idénticascircunstancias
subjetivasque en el caso de que verdaderamente realizara algo prohibido. En el
primer caso su percepción de los hechos es la misma que se da cuando se infringe
cualquiernorma; en el segundo, su percepción es, además, la misma que se da
cuando se infringe la norma singular que prohíbe pescar cangrejos autóctonos,
ya que el sujeto quiere realizar precisamente el contenido objetivo de dicha norma.
Esre hecho, o más bien una cierta interpretación del significado de este hecho,
resulta decisivo para explicar las concepciones más extremas del injusto y de la
tentativa. Sobre ello volveré en el tercer apartado.
Como conclusió,i de este primer punto podría decirse que hay algo cierto en la
posición de quienes niegan que el resultado pueda ser parte del injusto: la norma
sólo puede operar a través de las representaciones de su destinatario, y por ello
debe construirse en lo posible a la medida del hombre, utilizando en su redacción
elementos cognoscibles para el actuante. Hasta aquí lo correcto.
Pero este hecho tiene, de una parte, un alcance mucho más amplio que el que
se le atribuye, y además en dos cuestiones distintas aunque conectadas entre sí:
por un lado, en la concreción de los elementos de la responsabilidad que afectan
al injusto; por otro, en la delimitación de los elementos objetivos del contenido
de la norma a los que afecta. De otra parte, sin embargo, algunas consecuencias
que de él se quieren extraer para la configuración del injusto y de la tentativa no
son correctas. En los dos próximos apartados trataré de ambas cuestiones.
b. Que la norma debe adaptarse a las circunstancias del sujeto destinatario es
un requisito elemental de su operatividad práctica. Pero la lógica del argumento
no se detiene donde la sitúan los autores que niegan relevancia al resultado en el
injusto. Afecta también a la determinación del sujeto concreto al que debe adap-
tarse la norma y, con ello, también incide en la cuestión general de la delimita-
ción de injusto y culpabilidad. Por otro lado, no se circunscribe a la producción
del resultado, sino que afecta por igual a otros elementos objetivos del contenido
de la norma.
824 A,uiJufldiádad pt'l'laly sistfmá del dtlito
r. En cuanto a lo primero, de este argumento se deduce directamente que la
norma debe adaptarse a lascircunstancias del sujeto individualdestinatario, y no a las
de un hombre medio o cualquier otra figura que reúna conocimientos o habilidades
de las que carezca el autor. Se trata del mismo argumento desarrollado más arriba
para justificar la subjetivización de la norma o la toma en consideración de todas las
circunstancias de imputación subjetiva en el análisis de la infracción de deberes
jurídicos en casos en los que la norma de conducta imponga menos de lo que seria
deseable desde la perspectiva de una norma ideal, pero aplicado ahora a los casos en
los que la norma de conducta prohiba más de lo que resultaría de la norma ideal.
Si un sujeto A que confecciona alimentos para el consumo público tiene ante
sí dos productos de los cuales uno es gravemente lesivo para la salud de las perso-
nas y el otro es completamente inocuo, la norma ideal -para un sujeto con cono-
cimientos completos en condiciones ideales de percepción- prohibiría sólo la
utilización del producto tóxico; pero si A desconoce cuál de los dos es el tóxico
resulta de todo punto razonable que la norma le prohiba a él, con sus conoci-
mientos, utilizar cualquiera de los dos, y ello incluso aunque un hombre medio
en su posición hubiera sabido perfectamente cuál es el dañino. La norma debe
prohibir también a A realizar algo que para B, para un hombre ideal o para un
hombre medio sería perfectamente correcto.
Es cierto que los defensores de la teoría subjetiva de la tentativa admiten este
planteamiento (aunque en seguida veremos que sólo para algunos elementos ob-
jetivos de la prohibición). Sin embargo, inconsecucntemente, los mismos autores
que la defienden no aplican un criterio individual cuando se trata de formular el
deber, y relegan a la culpabilidad el examen de circunstancias que deberían con-
dicionar el propio contenido de la norma, y por ello la antijuridicidad. ¿Por qué
a la hora de determinar la norma de la tentativa debe atenderse a la representa-
ción del sujeto individual y no, por ejemplo, cuando se fija la norma de cuidado
en la imprudencia, en la que supuestamente sería suficiente un criterio objetivo?
Algunos autores se percatan de este problema y subjetivizan también el deber de
cuidado en la imprudencia (o admiten que también allí es necesario un tipo sub-
jetivo)334, y muchos más lo hacen en el delito omisivo335; pero, ¿por qué este
criterio no se extiende también a las demás circunstancias subjetivas que condi-
cionan la capacidad del sujeto para cumplir deberes jurídicos, y que casi unáni-
memente se ubican en la culpabilidad? Una vez más tenemos aquí el uso selectivo
334 Sobre ello, supra capítulo octavo,\'!) y capirulo undécimo, 111,c,,,,.,8,B,1
J35 Supra,capirulooctavo, Y,
 ju,ídiaJ di/ huh,Q.Y ttJnrenidQ
Valoraci,)11 de la no-rmudt conduaa
y no justificado del argumento de teoría de la norma que realiza la mayor parte
de la doctrina penal a lo largo del siglo xx.
Por su parte, quienes apelan para definir la tipicidad a un criterio objetivo ex
ante basado en la percepción de un hombre medio, y a la vez reconocen que la
prohibición no puede condicionarse a un hecho futuro e incognoscible, dificil-
mente pueden explicar cómo es posible que sí pueda condicionarse a algo que
para el autor que no llega al nivel del homhre medio es tan incognoscible como el
resultado. iCómo puede, quien no tiene los conocimientos del hombre medio,
saber ex ante que su conducta está prohibida si la delimitación de la norma se
hace tomando como referencia unos conocimientos que no son los suyos' En el
caso de MIR PurG, y siguiendo sus propias palabras, ¿cómo puede ser esta
prohibición asequible a su destinatario? Esta objeción enlaza a su vez con el
segundo punto antes anunciado.
2. El argumento que propicia la individualización de la norma en la tentativa
tiene también un alcance en la determinación de los objetos de conocimiento
afectados que excede lo que habitualmente se le atribuye en la doctrina, incluyendo
aquí la teoría subjetiva. El posible error del sujeto no afecta sólo a la efectiva
producción del resultado o al conocimiento de cualquier demento objetivo que
constituya el contenido de la norma, sino también al significado de los términos
que describen la acción típica, e incluso a la propia promulgación de la norma. Por
tanto,"no es sólo un argumento aplicable a los errores inversos de tipo (tentativa),
sino también a los de prohibición (delito putativo}. Por ejemplo, en el homicidio,
que consiste en realizar una acci{m que mate a otra persona, el error inverso puede
afectar a la acción causal, pero también al concepto de otro o al significado del
resultado muerte. Si alguien quiere matar a otro y utiliza una pistola descargada
incurre en un error sobre la acción mortal, pero si cree que otro es también un feto,
o piensa que también es una persona viva quien ha muerto cerebralmente pero
mantiene respiración y actividad cordial asistida, también incurre en error inverso
sobre elementos de la norma. En cualquiera de estos casos el sujeto sólo puede
actuar partiendo de lo que él considere que es una acción mortal, de lo que él
considere que es otro, y de lo que él entienda por matar. En otras palabras, sólo
puede actuar partiendo de supropia representación, no de la de los demás.
Si se sigue el argumento manejado por los autores antes citados, según el cual la
efectiva producción del resultado no puede ser elemento de la norma de conducta
porque el sujeto no puede determinar con seguridad ex ante si se va a producir, en-
tonces el mismo argumento debería aplicarse a cualquier elemento objetivo de la
norma, y tanto en lo que se refiere a su presencia fisica como a su significado. La
presencia real de cualquier circunstancia objetiva no podría formar parte de la nor-
ma, sino que debería ser siempre sustituida por la percepción del autor. Con ello,
825 826 Antijtmdicidad pe,;11/y si.tf'ma del delito
incluso el delito putativo podría ser considerado en algún sentido como la infracción
de una norma, aunque su denominaciím surja precisamente para indicar lo contrarío.
Ello se percibe especialmente bien en los casos de error de subsunción inverso, que
suelen catalogarse denrro del delito putativo-136 . De la misma manera que la norma no
podría prohibir, según la teoría Sltbjctiva, realizar una acción que realmentemate a
otro sino sólo una que el autor .1e ,·epresente
quemata a otro,tampoco podría prohibir
una acción que el autor se represente que mata a quien realmentesea otroconforme a
la definición del legislador, sino una que el autor se represente que mata a quien él se
representequeesotro.Si la norma se formula en este último sentido, automáticamente
se convierte en prohibido lo que de otro modo sería un error de subsunción.
Con la objeción anterior no quiero afirmar que el delito putativo y la tentativa
merezcan el mismo tratamiento (a ello me referiré más adelante), sino sólo que,
si se maneja como argumento contra la inclusión del resultado en el injusto el
carácter azaroso de su acaecimiento para el autor, este mismo efecto se produce
en malquiera de los elementos de la norma y tanto en lo que se refiere a su exis-
tencia como entidades reales como a su significado: el destinatario nunca puede
estar seguro que su percepción de dichos elementos, en su presencia física, se
corresponde con la realidad, pero tampoco que su extensión semántica coincide
con la que le ha dado el emisor. Tan sólo puede contar con una cierta representa-
ción de ello basada en sus propia percepción y en el significado de los términos
del lenguaje que utiliza (y, supuestamente al menos, comparte con el legislador).
Las observaciones anteriores muestran que si se apela al argumento de que la
norma no puede contener referencias a elementos no cognoscibles con seguridad
habría que llegar más lejos de lo que habitualmente se reconoce. Pero este enfo-
que de la cuestión resulta excesivamente unilateral. Que en la determinación del
contenido de la norma resulta esencial la perspectiva del destinatario no admite
duda; que también lo es la del legislador tampoco.
c. Estamos ya en condiciones de responder a la cuestión planteada de si la
efectiva producción de un resultado puede ser un elemento de la antijuridicidad
o si, por el contrario, el hecho de que no sea cognoscible su producción en el
momento de realizar la acción fuerza a una subjetivización de la norma.
Creo que es suficiente con plantear esta pregunta de otra manera para que
quede claro que no sólo es posible condicionar la prohibición a la producción de un
resultado, sino que incluso los autores que lo niegan mantienen esta solución en
situaciones que no se diferencian en nada esencial de las que estamos examinando.
Si se preguntara a cualquiera si es posible supeditar la infracción de una norma
a la real presencia de algún hecho objetivo o si en todo caso debe ser sustituida tal
;¡36 Sobre elhi, con ulteriores referencia$, F.,RlU._ Lo teniaúva, pp. 4 ii y ss.
T1ti:.f'."'T.
 Vaioracibnjuríd,-mdel huho y ,ontt111d(J
d( la mmna dt condua.i
presencia por la representación del autor, seguramente todo el mundo respondería
afirmativamente a lo primero y negativamente a lo segundo. El reconocimiento de
que el error inverso de subsunción no daría lugar más que a un delito putativo, y
que por ello el hecho en este caso no seria antijurídico pese a que el autor se lo
representó, no es más que una manifestación singular de este hecho. En el ejemplo
antes utilizado, quien crea que el cangrejo americano está incluido dentro de la
categoría de los cangrejos autóctonos y pese a ello los pesque está realizando un
hecho que, según su representación, es la infracción de la norma que prohibe pes-
car cangrejos autóctonos y, sin embargo, habrá incurrido en un error inverso de
subsunción que sólo entraña la comisión de un delito putativo.
Esto quiere decir que los mismos autores que niegan que el resultado pueda
condicionar la prohibición afirman que al menos la presencia de algunos elemen-
tos de la norma no tiene por qué ser necesariamente sustituida por la representa-
ción del autor. Ello no significa que no pueda serlo: nada impide, como ya vimos,
que la norma se redacte subjetivamente de manera que también capte los hechos
cometidos en error de subsunción inverso (por ejemplo, "está prohibido pescar
lo que tú creas que e.sun cangrejo autóctono"). Pero e.sta sustitución de la realidad
por la representación del sujeto no es obligatoria. Depende del legislador el que
la norma tenga una u otra configuración.
Pues bien, no hay ningúnelemenloobjetivodel contenidode una norma,y tam-
pocopor ta11toel resu/Jado,"' el que sea obligaloriala smlitucíó11 de su realpreset1cia
por la representación del 1tutor,y a la vez tampocohay ningunoen el que no pueda
hacersesi el legisladorlo estimaoportuno.
Ello significa, por un lado, que la rentativa no es el hecho antijurídico en sí, sino que
sólo es un hecho antijurídico si el legislador crea una norma parcialmente subjetiviza<la;
por otro, que el delito putativo podría ser un hecho antijurídico si se formulara una
norma en la que la real presencia de otras normas se sustituyera por la representación
del autor de este hecho. Cualquier hecho cometido en error inverso de tipo o prohibición,
en principio impune, se va convirtiendo en punible según el legislador genera normas
en cuyo contenido se incluya, no la objetiva presencia de determinados requisitos obie-
tivos, sino la representación del autor de que tales elementos se dan. Si esta sustitución
llegara hasta el extremo <leque fuera suficiente para la punición la representación por
parte del autor de que su hecho es delito (por infringir otra norma distinta de la que
prohíbe el hecho putativo), entone-es desapareceria el delito putativo como tal y habría
un delito real cuyo contenido seria la comisión putativa de otro delito, lo que podría a su
vez definirse como una punible "tentativa" suigenerislJ 1.
337 No tentativa de cometer un delito X dettrminado, sino ri;,11tativade cometer un dclico sin más, de
827 828 prnn1y >istemadtl delito
Antijurid1cid11.d
Según la descripción anrcrior, tentativa y delito putativo no son instituciones
tan distintas como a veces se pretende. La diferencia entre ambas reside en el tipo
de error inverso en el que incurre el autor: en la tentativa hay una falsa representación
de las circunstancias fácticas que de darse provocarían el resultado lesivo; en el
delito putativo el error inverso recae sobre el significado de las palabras de la ley o
sobre la propia existencia de ley. Pero en ambos casos el sujeto realiza algo que, en
principio, resulta inocuo, que no provoca ninguna lesión_en bienes jurídicos, por
más que en los dos casos el sujeto manifieste mediante sus hechos algo sobre su
actitud hacia el derecho. Más adelante, al examinar el fundamento de la punición
de la tentatiYa, será el momento para hacer alguna reflexión sobrn los motivos que
explican que habitualmente se establezca una tajante diferencia en el tratamiento
de la tentativa y el delito putativo. Por ahora es suficiente con dejar sentado que en
ninguno de los dos casos el hecho real cometido infringe la norma que prohíbe
realizar ciertos hechos que resulran lesirns para los bienes jurídicos.
Una adecuada visión del problema de la tentativa sólo puede obtenerse si se
aclara previamente su relación cnn el sistema de normas de cnnductu, primarias y
secundarias, que configuran el derecho penal. Creo que los problemas que la
historia ha puesto de manifiesto en este punto proceden de haber fijado la aten-
ción de fo,·ma unilateral en sólo una de las dos perspectivas que definen la nor-
ma: bien en la del emisor, bien en la del destinatario.
Si se pone el acento sólo en las \'aloraciones del legislador, olvidando que la norma
se dirige a sujetos singulares y que sólo puede actuar a través de ellos (de sus
representaciones y capacidades), no será posible explic-artodas las tentativas punibles.
Si se adopta ha.,ta sus últimas consecuencias el criterio del desvalor de resultado no
podrá explicarse en realidad ninguna, y si se opta por una valoración objetiva ex ante
basada en el peligro quedar.ín fuera casos en los que no es posible encontrar diferen-
cia alguna con otros hechos punibles que justifique un trato dispar. Por el contrarío, si
se adopta sólo la perspecti,·a del destinatario no será posible encontrar un límire jus-
tificado a la punición de hechos que el autor se represente como prohibidos.
El punto de partida debe ser, entonces, el reconocimiento, con todas sus con-
secuencias, de que la norma jurídica es inicialmente definida por el legisladorJJ 8 .
cometer un hecho prohibido por el legislador. Aunque aquí el lenguaje ordinario diftculu un poco b
comprensi6n de este hecho, puede encenderse la idea con la siguiente com¡>1r.ací(m:de la mism,1 mane-
ra gut alguien puede inrenur matar a B aunque esté muerto si él cree' que esti \'ivo, puede intentar
infringir una norma aunque tal norma no exista si el sujeto cree que sí. Sohre b distinción entre iriten-
tar atgo y rcal11.arlo que uno <,,Ti:t
que e:i.ei;e :i.lgo ,·ol'Yerémás tarde.
338 Cierrameme, ni siql1ieu los autores más suh)ctivist.1.s nic!?an este principie, )tJ que sucede es que a la
hora de construir i=Iinjuw, acahan ~iendo incon:.ecuente1;.cl.ln Jr)que si~'Tlific:a.
Así, para SANCI~i-:·1T1,si
por fundami:=mación sub)etiva se entiende que el injusto no tu configura el legislador .~inoel suJeto.
 Valoraáónjurídica del hechoy conunU/,1
de fa normadr:conducra 829
Por tanto, si éste decide incluir en su contenido algún elemento objetivo, nunca
la falsa representación del autor de la presencia de dicho elemento permite ha-
blar de infracción de la norma, sino a la sumo de intento de infracción.
Ahora bien, el legislador racional debe tener presente que las normas se diri-
gen a sujetos con conocimientos y habilidades limitadas. Como los deberes jurí~
dicos sólo pueden imponerse dentro de las capacidades del obligado, la norma
debe adaptarse a ellas. Por esta razón, si bien el legislador puede decidir libre-
mente cual es el límite máximo de la prohibición (hasta dónde quiere llegar), no
puede fijar libremente el límite mínimo, que está condicionado por las circuns-
tancias del destinatario. Partiendo de la valoración jurídica objetiva de los hechos
que hace el legislador, que define la extensión máxima de la prohibición, el deber
jurídico singular se reduce hasta el límite que imponen las circunstancias del
destinatario. Por esta vía los elementos de la culpabilidad -y entre ellos el error
directo de tipo o de prohibición- se integran en la propia determinación del
comportamiento prohibido, en la anti juridicidad entendida como contrariedad a
una norma de conduela individual.
Pero, si bien la norma debe estrecharse para ada piarse a las condiciones del
destinatario, y ello es algo inevitable que tiene que ver con la naturaleza del len-
guaje directivo, nada impone que se amplíe cuando el destinatario por error in-
verso crea que están presentes circunstancias objetivas de la norma que en realidad
entonces nadie es subjell•,,i:,;ta, pero, a !.avez, si por fundament;¡ciónobjeth·a se cmiende qut que el
hecho prohibido :,;t define de manera por completo independiente de la:<i rcpn~sent~cioneso intencio-
nes delamor, entonces nadie es objcfr,ista-Funda111entaúón. s11bjelivndel 1/íciio,pp. '2-97y ss.-.
J.a ide:tde SA."-lf:INFTTI ,es bta: la norma se define objetivamente por el legislador,aunque p:rniel injusto
basta con la rcpresenta1..:ión del autor de que esrá realizando el contenido objetivo de la norma. Si se da
esta representación,habrátentativa, y en.(;asocontrario, cualquier error clelsujeto a1;en.:a del Cdntenido
objetivo Je la norma no es un ilícito. Asi habla de objetividad de la norma y Sllbjetivid~dde su infnc-
ción (cfr.ihíd., p. 196).
f.sta idea res1.1lta t:quivoca.Si 12norm1 es definida por el legislador de maneraobji.:tiva,su infracción
realnunca puede ser subjetiva. Es posible (y necesario) distinguir entre infrai:dón real de una norma tai
y como es ddinida por el legislador, e infracción putativa. La infracción real requiere que en la acción
del sujeto estén presentes todas las L-ara<.:teristicas que le ha atribuido d legislador. Si una de estas
característicases !a de que la ;¡cciónproduzca efectivamente un resultado, ningun¡1.acción que no pro-
voqueeste efectoinfringela norma, con independencia de cómo se la representeel autor.Por el contra-
rio, en Jainfracción puracivaun sujeto cree que su a1.:ción infringe d contenido de Uná normay ello
puede prQducirsetanto ¡¡j yi.:rrasobre d significado de las palabras Je la norma (error inverso de
subsunción que generalmente se asimila al Jdito putativo), c1Jmo~Lyerra sobre la propia existencia de
la nornia en su totalidad (error de prohibición inverso o delito put1tivo), como si, pnr último, yerra
a1,:er..:a
cle la concreta a\:ciónque esti. realir.andocon la que intenta, sin conseguirlo.,causard resultado
típico (error inverso de upo o tentativa). Tambifn en este úhimo caso hay una infracción pucativadi.:
una norma, no pl)rque el $ujetOyerre sobre-hl.norma --Oelitoputativo- sino porque realiza una acción
que objetivamente no es de hs que la norma quiere prohibir.~fad1 impide, sin embargo.,que el legisla-
dor convierta la infncción put:1tiva.de una norma X en d contenido objetivo de una norma Y.
~30 Amij11r/diádadpenaly sistrrnudel dehtp
no se dan3 3~. Su falsa representación nos dice algo del autor, e incluso puede
justificar el que el legislador opte por crear una norma subjetivizada, pero nada,
al menos desde la perspectiva de la norma, obliga a tal ampliación.
Esta idea puede expresarse en términos más clásicos de 1asiguiente manera.
La determinación del comportamiento prohibido no puede ser una cuestión ex-
clusiva de tipo objetivo, en el que se refleja la valoración jurídica del hecho que
realiza el emisor. El entendimiento de la norma como directivo de conducta im-
pone que se tengan también en cuenta las circunstancias subjetivas del destinata-
rio que condicionan el establecimiento de una relación normativa, esto es, tanto
el denominado tipo subjetivo (algo que hoy admite la doctrina mayoritaria) como
los elementos de la culpabilidad (lo que, inconsecuentemente, no se admite).
Pero, a la vez, estos elementos subjetivos no pueden fundamentar aisladamente
la prohibiciím en ausencia de tipo objetivo. Ni la falsa representación de que el
hecho es antijurídico es suficiente (el delito putativo no está prohibido) ni tam-
poco la sola presencia del dolo natural si no va acompañado de la realización de
un hecho que objetivamente sea lesivo y no de uno que, por error inverso de tipo,
le parezca así al autor. El tipo objetivo delimita el campo máximo de la prohibi-
ción según las valoraciones del legislador. Este campo má~imo puede verse es-
trechado según las circunstancias del destinatario, pero lo que no puede es verse
ampliado por la falsa representación del autor. La norma es un instrumento co-
municativo entre dos partes. Ni es suficiente con la valoración aislada del emisor
ni con la representación del destinate1rio.
Ahora bien, el legislador tiene en su mano crear normas subjetivizadas, esto
es, normas en las que se sustituya la presencia de un elemento objetivo definidor
de la lesividad por la representación del autor de su existencia. Normas en las
que el tipo objetivo se aligere de contenido a favor del subjetivo. Esto es lo que
sucede en la tentativa. En estas normas d ámbito de lo prohibido se ens,mcha
respecto a lo que en principio debería prohibirse. Se prohíben también acciones
que al final no resultan lesivas. Pero la relación entre la norma subjetivizada (por
ejemplo, la que prohíbe realizar una acción que el sujeto se represente como
mortal) y la norma objetiva (la que prohíbe realizar una acción que mate), es una
relación muy especial, capaz de provocar no pocos equívocos. En particular esta
relación es la que explica la tendencia de una parte importante de la doctrina a
estimar que en ambos casos se trata de la infracción de la misma norma, y a
339 Allnque, comQya hemos visto. el efecto psicológico sobre el destinarariose d:.1i en este caso ele forma
complera: para el destinatario la norma parece decir lCIque él se representa, con lo cual su motivación
para actuar tJ omitir \'a a verse nect:sariarnenteinfluenciada por esre hecho.
 ;urídica dtl lud,o y conlmidudt la normudt wndu,ta
VaJoraCltin
deducir de ello que el injusto en general (entendido como contrariedad a la nor-
ma) coincide con la infracción de la norma de la tentativa acabada.
Por un lado, la norma subjetivizada tiene un contenido objetivo (la conducta
que el emisor quiere imponer o prohibir) distinto de la norma objetiva. De hecho
abarca conductas que conforme a la norma objetiva serían lícitas (aunque el au-
tor al realizarlas no pudiera distinguir unas de otras). Por tanto, desde la perspec-
tiva del legisladorson normas distintas,aunque, siguiendo el análisis desde esta
misma perspectiva, guardan entre sí una estrecha relación: la que media entre
disposiciones en concurso de leyes por especialidadHº. Pero esta relación no nos
interesa en este momento, aunque resulta útil como término de comparación.
Lo que representa una verdadera peculiaridad en la relación entre la norma del
hecho intentado y del consumado sólo se percibe cuando la enfocamos desde la
perspecrivadel destinatario.Entre dos normas cualesquiera que se encuentran en
una relación de especialidad no sólo hay diferencia en el tipo objetivo -la especial
tiene algún elemento añadido que no tiene la general, por lo que se convierte en un
subconjunco de ésta-, sino que, correlativamente, también hay diferencias en la
representación del autor, en el tipo subjetivo (o formas de la culpabilidad, según la
denominación que se utilice). El asesino no sólo debe saber que está matando a
otro, sino además que está matando con alevosía, precio o ensañamiento. Luego, no
sólo son distintas las normas desde la perspectiva del legislador, sino también desde
la del destinatario, que puede determinar si su acción se corresponde con una u
otra. Pues bien, esto no sucede, o al menos no aporentemente, cuando se trata de la
norma de la tentativa y del delito consumado.
Cuando, al crear una norma subjetivizada, se prescinde de la presencia real de
algún elemento objetivo definidor de la lesividad, conformándose la norma con la
representación del autor de su existencia, se está creando una norma <lecontenido
más amplio que la norma hase; portanto, una norma general respecto de ésta. Toda
acción subsumible en la norma objetiva lo es a la vez en la subjetivizada, pero no al
340 Entre ellas exi~te una relaciónde e!ipcci:.1.lida<l
lógic1:la normaque prohíbere:1.lizar acciones que según
la rep,estnución del :autor,·ayan a prov()(.arla ltt-ión de un bien jurídico es ley gcncr:alrespect~_del:a
norma que prohibe rcaliur acciones que según la represenución dd autor \';1.y:m a provocarb.les1onde
un bien juridico)' qut adem.i:ide he<:hola provoquen.(RccuCrdcse que la n~r.m1del hechoc~~sm~a~o
requiere también p:1rasu infracdón b representacióndel autot de la lcs1vt<lad). Toda al.-..:1on
t1p1ca
conforme a la segunda lo es 1;imbiénconforme a 13,primera,pero no al revé.e;.
N,nunlmentc que si se considc::ra como elemento dd tipo de la tentativa el que no se produzca el
entre las disp0siciones de tentativa y consumación habrí.1.
resultado,entonce..<; mutua exclusión. Pero
incluso en este caso ambas serían los dos sulx:onjuntos de un conjunw superior constituido por la
nurmii.subjetiviz:adaral y como se describe en d te:tto. Se prohibiríacu:alquieracción que según la
representacióndel autor pueda lesionar el bien jurídico, c:mtocuando efectiv:1mentelo lesiona -delito
t:ons\lmaJo-, como cu:1ndono.
831 832 A111ijuridicidud
pt11aly si,umo dtl d.elilo
revés, por lo que se da entre sus respectivos campos de aplicación una relación de
especialidad lógica. Pero en este caso, por su propia naturaleza, la representación
del autor de ambas normas es la misma (aunque enseguida veremos que no siempre).
En otras palabras, el elemento objetivo que caracteriza y diferencia a la ley especial
respecto de la general -que la acción sea efectivamente lesiva y se produzca el
resultado- no requiereningúnconocimientodistintodel que requiere la ley general.
Esto significa que para el autor"º ha_ydiferenciade conte11ido
entre amb,u normas.De
aquí a afirmar que la norma de conducta es la m~sma en ambos casos, y que por ello
el injusto como infracción de la norma de conducta ya queda constituido por la
tentativa acabada, no hay más que un paso.
Pero en esta argumentación ni es cierta siempre la premisa principal ni, cuando
es correcta, puede extraerse la conclusión que se pretende (hay un salto lógico).
1. En la mayor parte de los casos no es cierto que para el autor no represente
diferencia alguna (desde la perspectiva de su norma directiva de conducta) el que
la norma le prohíba hacer cualquier acción que él se represente como lesiva o sólo
aquéllas que efectivamente lo sean. Esto sólo es cierto cuando el autor se represente
que el resultado se producirá co11to/11! seguridad,pero no cuando él mismo tenga
dudas acerca de la lcsi\'idad de su hecho. Una vez que el autor se representa que
en su acción concurre con total seguridad (consecuencia necesaria) cualquier
elemento objetivo-por ejemplo, que se trata de una acción que efectivamente va
a provocar el resultado- ya no hay ninguna información adicional que le pueda
suministrar la norma acerca de ese elemento objetivo para influir en su conducta.
En este sentido es cierto que para él la norma de la tentativa con dolo de conse-
cuencias necesarias tiene el mismo contenido que la del delito consumado. Esta
última no puede añadir nada a aquélla; no puede producir ningún efecto motivador
en el individuo que no produzca ya aquéllaW.
34, Y viceversa, lo que plantea una p:midojaen la puniciún de )a ccntativ~que merece ser dcst:u:ada:desde
un punto de "ista pn:venci,10 la ncccsid:tdde S3ncionarhechos no leSivo::; es inveri-amentt?proporciorui.l
al grado de confianzaqu~ tenga d sujeto en el efecto dañoso de su acción, lo que apuntaa una solución
totalmente inversaa ia habitud en este punto. En una temativ.acon dolo de consecuencias necesarias,}'
umbién generalmente en 12sdt' dolo directo, el su;cco confia p!cnamcmc en la produc.:cióndel hecha,
por lo que la inexistenciade sanción p3rab tcncativ:1no seña en su caso acicate ninguno para realizarla
acción (en este punto sólo ha)· algunas excepciones, ya destacadas en la doctrin:aantigua, en <..'14:nos
delitos en lr>sque b con.~umacióndel hecho impediría la sanción del delincuente.,1.--omo la rebelión con
éxito, etc. En este sentido, por ejemplo STúDEI _ Utb<rtkn.Tlra.tbrstand,§ 15, p. zt; VJCTJ\'TE
C.>,R.I\Y;\vn:s.
CódigoPenal reformada,p. 21). La normaque sancionael ddito consumado tient:el mismo l!ÍCctosobre
la tcnati,,.a con dolo directo y dolo de consecuencias necesarias:.Por el contrario, cuanto mil improba-
ble Se",1que del hecho prohibido se derive un resultado, más razones habrá (d!!Sdeese punro de \'isra
estrictamente preventivo)parasancionarel hecho, ya que el sujeto siempre puede confiar en que en su
caso precisamenteno se dará el resuh:tdo.
 átl hechoy contenidna~Janor,nadt ,onducta
VahmJÓÓnjuríáica
Pero este efectono se produce cuando el autor se representa la presenciadel ele-
mento objetivosólocon un ciertograd,; deprobabilidad. En estos casos,por lo demás los
más habiruales,hay una gran diferenciaen que el legisladorhayaoptldo por una norma
objetivao por una norma subjetivizada.En el primer casoel autor cuenta, al realizarel
hecho,con la posibilidadde que en últimoextremo éste no sea ilícito,mientrasque en el
segundo sabe que con su representación del hecho es suficientepara la punibilidad.
Ello incidede maneradecisivaen el efectopreventivode la norma de conductaapoyada
por la de sanción.En estos casoses una opción del legislador,con gran trascendencia
práctica,el que la norma requiera la presenciareal de circunstanciasobjetivaso que
baste con la representación del autor. Por tanto, desde la propia perspectiva del
destinatario, y no sólo desde la del legislador, puede tener sentido el supeditar la
prolúbición a la presencia de hechos o circunstancias objetivasque sólo puedan ser
previstaspor elsujetocon un ciertogradode probabilidad,comopor ejemploelresultado
(pero también cualquierotra circunstanciaobjetivaacercade cuya presenciapueda el
sujeto dudar). Ello no hace inútil a la norma, sino que limita su efecto preventivode
maneraclirectamenteproporcionala la probabilidadde produccióndel resultadoprevista
por el sujeto. Cuanto más alta sea la probabilidad por él estimada de que su acción
produzca el resultado(o de que esté presente el elemento objetivosobre el que duda),
mayorseráel efectopreventivo,y viceversa.En este sentido,la acciónprohibidapresenta
la~ característicaspropias de cualquier acontecimiento más o menos seguro de su
existencia,pero no cierto.Al condicionar la prohibición al acaecimientode un hecho
parcialmenteinciertolo que se consiguees que para el sujetosu acciónsea, ex ante,sólo
probablemente prohibida,lo cualen principioes una opción del legisladorcomocualquier
otra, y de hecho acude a ella de manera constante.
Mediante la puniciónde tentativasy delitosde peligroel legisladorpuede modificar
el margen de incertidumbre de la prohibición, convirtiendolo que para el sujeto no
sería más que una prolúbi<.'Íón probableen una prohibición casisegura.Cuantos más
elementosdel contenidoobjetivode la norma se sustituyan por la percepcióndel sujeto
de su existencia,más seguraserá la prohibición,y a la vez más se irá limitandoel campo
de libertaddel sujeto.La seguridad completano puede lograrse,porque la norma siem-
pre debe tener un resto de contenido objetivo(aquelloque el emisorconsiderano sus-
tituiblepor lafalsarepresentacióndel autor)por mucho que se subjetivi<.-e la prohibición,
y siemprees posibleque elsujeto se hayarepresentadode maneraerróneaprecisamente
ese dato objetivoque ha de concurrir. Esto es lo que sucede,por ejemplo,en d delito
putativo342. Aquí el sujeto se representa comoexistente la propia prolúbición,lo que le
llevaa creer que está actuando contra derecho sin estarlo.
342 Lo que no impide, como ya hemos visto, que eventualmente el legislador cree 11nanorma, apoyada por
833 834 Anlijuridicidad penal y sú:tema del ddit11
En conclusión, también desde la perspectiva del destinatario tiene sentido
distinguir en la mayor parte de los casos la norma de conducta de la tentativa de
la del delito consumado. Ello se demuestra suprimiendo hipotéticamente cual-
quiera de las dos normas y preguntándonos si la representación del hecho a la luz
de la norma subsistente por parte del sujeto varía. Sólo cuando hay dolo de con-
secuencias necesarias no se produce variación alguna, mas no en los demás casos.
2. Pero, incluso cuando las dos normas tienen el mismo efecto sobre el desti-
natario, ello no significa ni que sean la misma norma ni, sobre todo, que de aquí
deba concluirse que el injusto queda constituido por la tentativa acabada. Una
vez más hay que insistir en una idea que ha sido desarrollada más arriba: la nor-
ma, como cualquier directivo de conducta, es cosa de dos, emisor y destinatario.
El limite máximo de lo que se quiere prohibir se determina por el legislador y en
ningún caso la errónea creencia por parte del destinatario de que en su acciún se
dan los elementos objetivos de la norma, que de hecho están ausentes, equivale a
su infracción, por más que el autor no pueda discernir entre ambas situaciones.
Ciertamente, cuando el legislador emite una norma subjetivízada, para el autor
ésta tiene el mismo efecto directivo que la norma del delito consumado, como
demuestra el hecho de que pueda suprimirse cualquiera de ellas sin que ello tenga
trascendencia, pero de aquí a afirmar que se trata entonces de la misma norma y
que además con la tentativa acabada ya está presente todo el injusto hay un salto
lógico. Sólo sería así si la norma se configurara necesariamentetomando como
referencia única las representaciones del autor, pero esto no es cierto. Es el legislador
quien emite la norma y delimita su contenido máximo. Nada le impide adoptar
siempre, o respecto de algún elemento singular, la perspectiva del destinatario,
creando una norma subjetivizada, pero no tiene por qué hacerlo. De hecho, como
ya hemos visto, no lo hace siempre, y esto es algo que reconoce todo el mundo.
El efecto de superposición de las normas de conducta desde la perspectiva del
destinatario se produce también con cualquieraelementoobjetivode la norma distinto
del resultado, e incluso con la propia delimitacióndel comportamiento prohibido, y
ello no significa que se acepte en todos estos casos la representación <lelautor para
delimitar la norma. También una norma que dijera "está prohibido falsificarlo que tú
creasque es un documento público" (que no haría más que tipificar un delito putativo
basado en un error de subsunción inverso)tendría para el destinatario el mismo con-
tenido que la que dijera "está prohibido falsificardocumentos públicos"; y, sin em-
bargo, de este hecho nadie deduce que se trate de una misma norma y que por ello el
sanciones, que prohiha la reafü:ación de acciones que el autor se represente C(}mo prohibidas (con lo
que en realidad pasarLan a estarlo).
 Valoraciónjuridj.ca da ludio y cariw,idode la mmna dt cunducta
injusto quede plenamente constituido con la realización acabada de un delito putati-
vo. Si allí donde el destinatario no puede distinguir no pudiera distinguir el leg:isla-
dor, como parece sugerirse, entonces también la realización de un hecho que el
destinatario subsume por error en la norma constituiría un hecho antijurídico.
En conclusión,es el legislador quien decide cuál es el límite máximo de la
prohibición. Por ello, si por hecho antijurídico se entiende el hecho contrario a la
norma de conducta y el legislador no ha emitido una norma subjetivizada, la tentativa
no es un hecho antijurídico. Si la emite, cuando el autor actúe con total seguridad
(según su propia representación del hecho) de que el elemento objetivo se va a
producir la norma objetiva y la subjetivizada le comunican un mismo mensaje,
pero de aquí no se puede deducir ni que sea la misma norma ni que ésta coincida
con la tentativa acabada. Si lo decisivo para definir la norma y su infracción füera el
mensaje recibido por el destinatario, todo hecho cometido en situación de error
inverso sobre la presencia o el significado de cualquier elemento del tipo debería
ser antijurídico, ya que tan cierto como que el sujeto sólo puede actuar conforme a
su propia representación de los hechos es que sólo puede dirigir su comportamiento
conforme a normas según el significado que él atribuya a las palabras de la ley.
C. FUNDAMENTO Y LÍMITES OlL CASTIGO
DE ACTOS PELIGROSOS NO LESIVOS
Para terminar este capítulo quisiera apuntar algunas ideas sobre elfundamento y
los límites de la punición de la tentativa y otras conductas no lesivas.
- FUNDAMENTO
La cuestión del fundamento puede plantearse del siguiente modo: ¿qué puede
explicar que si el derecho penal trata de evitar lesiones de bienes jurídicos se
prohíban y sancionen también acciones que al final no resultan lesivas'
Creo que las razones históricas que se han ofrecido y que en general pueden
ofrecerse para explicar la punición de estos hechos pueden clasificarse en dos
grandes grupos: o bien se prohíben hechos no lesivos porque en realidad sí son
lesivos, ya sea de bienes jurídicos distintos, ya de los mismos bienes pero con
diferente intensidad (justificación directa de la prohibición por su propia y dife-
rente lesividad); o bien se sancionan porque empíricamente puede demostrarse
que castigando ciertos hechos no lesivos se consigue prevenir a la vez otros que sí
lo son (justificación indirecta de la prohibición)JH,
J43 Generalmente .i. h1.
hora de plantearse d fundamento del castigo de la tentttiva suden contnp,mer<;.e las
835 836 Antijuridiáda-d penal y sistema dtl dtliro
La primera opción ya ha sido descartada más arriba, lo que sólo deja como
posible fundamentación la segunda: la prohibición y castigo de hechos no lesivos
sólo puede justificarse si se demuestra que con ello se van a proteger mejor los
bienes jurídicos.
En un sistema jurídico como el nuestro, las normas de conducta penalmente
pro1cg:idasno pueden cumplir otra función que evitar acciones u omisiones que sean
e-apaces de lesionar bienes jurídicos sin compensaciones en la salvaguarda de otros
bienes preponderantes. Esto quiere decir que, una vez seleccionados por el legislador
los bienes merecedores de protección y eventualmente las modalidades de ataque
especialmente graves, se emiten normas que prohíben (/imponen) la realización de
acciones que provoquen (/impidan) la lesión no justificada de dichos bienes.
En una situación ideal, en la que tanto el emisor de la norma como su destina-
tario pudieran determinar con exactitud cuáles son los hechos verdaderamente
lesivos, y además este último tuviera un perfecto control de sus actos --fuera im-
putable; no incurriera en ningún error; operara en la realidad sin desviaciones
causales-, el contenido de la norma sería exclusivamente la prohibición de accio-
nes lesivas o la imposición de acciones salvadoras. Como los bienes jurídicos
fundamentales so11realmente pocos, sería suficiente con unas pocas normas que
prohibieran la lesión de dichos bienes no justificada por intereses preponderantes.
En una situación ideal de este tipo se producirían dos efectos. En primer lugar, el
contenido de la norma reflejaría siempre la lesividad objetiva del hecho desde la
perspectiva del legislador: la norma no sólo podría cumplir su función directiva (ya
que se cumplen todos los requisitos subjetivos de la relación normativa), sino que
además tendría un alcance intersubjetivo, igual para todos. En segundo lugar, no
tendrían cabida ni la tentativa ni los delitos de peligro. Si un sujeto quisiera
verdaderamente lesionar un bien jurídico, lo haria, ya que sería capaz de identificar
sin errores qué acciones pueden provocar el resultado, y a la vez sería capaz de
llevar a la práctica sus propósitos sin desviaciones en el curso causal.
Que en la realidad no se dan estas circunstancias apenas requiere explicación.
No sólo los ciudadanos pueden encontrarse en situaciones psíquicas de
inimputabilidad, sino que nuestra vida en general se desarrolla en un medio en el
que no es posible obtener certeza acerca de los efectos de las propias acciones,
sino tan sólo una cierta aproximación.
Teniendo en cuenta este hecho, y partiendo de que la norma es un instrumento
que trata de introducir razones a favor de los intereses jurídicos en el esquema de
fund:unrntaciones objetivas y la$ :-ubjeti"as-así, por ejemplo. FAR~f.TRr.f',n. La. tentativa de drlit(I, pp.
l ~- s:..-. En el texto he optado por una clasificación material que rrata de pooer de reliel'e la relación
entre la a.cción intentada/ delitos de peligm y los bienes jurídicos prort:g-idos.
 ValoraáónjurídicadtJ hechoy wntenidoiÚ la normade conduela
decisión de los ciudadanos, es imprescindible que se adapte a esta situación de
incertidumbre relativa. Deben crearse normas de conducta que determinen cómo
debe comportarse el sujeto no en condiciones ideales, que no se dan, sino en
condiciones reales, cuando su representación de la realidad sea incompleta o sus
propias habilidades limitadas, y no pueda predecir si se va a producir o no un
resultado lesivo. Ello explica la existencia de normas en las que se prohíbe, no ya
una conducta que verdaderamente resulte lesiva, sino también una que, en el
momento de realizarse y a la luz de los conocimientos que el autor maneja, resulte
peligrosa (objetivamente peligrosa en la situación concreta del autor). Las normas
que prohíben acciones peligrosas -delitos de peligro; tentativa- sirven para
introducir en el proceso de deliberación del sujeto un factor añadido de motivación
que indirectamente favorece la protección de bienes jurídicos. El sujeto no va a ser
sancionado sólo si su acción peligrosa resulta finalmente lesiva, sino en todo caso.
En situaciones de incertidumbre acerca de la existencia o producción de un
acontecimiento, el hombre actúa de acuerdo a juicios de probabilidad, que obtiene a
partir de los hechos incompletos que conoce. La probabilidad, se convierte entonces en
la guía personal para la acción. Si un sujeto A tiene delante de sí una botella de un
refresco y él está persuadido de que contiene un veneno se oomportará racionalmente si
no bebe de ella, incluso aunque lo que en realidad oontenga sea sólo un refresco. Por la
misma razón, actuará incorrectamente si se la da a un tercero con intención de matarlo.
Y este hecho no se ve alterado por razón de que otro, o incluso cualquier otro, que tenga
mejores conocimientos sepa que el contenido de la botella es inocuo. En este último
mso tendemos a afirmar que la acción de A no es peligrosa, ya que nosotros evaluamos
la realidad a partir de otms datos distintos que los suyos, pero en realidad su conducta
era peligrosacon los datos que él manejaba. De hecho nada impide que nosotros,
supuestamente mejor informados, nos equivoquemos también en nuestro pronóstico si
los datos que manejamos tampoco se ajustan a la realidad. El juicio de probabilidad (y
por ello el de peligro} ofrece la única guía razonable de acción en situaciones de incerti-
dumbre. Pero se trata de un juicio relativo a los conocimientos que se manejen. Por ello.
cuando frente a una misma situación dos sujetos mantienen opiniones contrapuestas
acerca de la probabilidad de producción de un evento desconocido, ello en realidad
muestra que las bases del juicio no son lasmismas, que cada uno maneja datosontológicoo
o nomológicos parcialmente distintos.
En conclusión, acudir a juicios de probabilidad en situaciones de incertidum-
bre parcial acerca de la producción de hechos desconocidos resulta insoslayable.
Por ello en derecho penal se va imponiendo de forma irreversible la idea de que las
normas penales prohíben hechos peligrosos: hechos que en elmomento de cometerse
encierran una determinada probabilidad de producción del resultado lesivo. La
tentativa y los delitos de peligro se fundamentan precisamente en ello.
837 838 Aruijuridiridad per¡a/y úsuma dei túlito
Pero el juicio de peligro depende de los conocimientos que se manejen, lo
que plantea la cuestión de determinar cuáles deben utilizarse para medir la peli-
grosidad de la acción, y con ello fijar el contenido de la norma de conducta. Ya
vimosH4 que, de las distintas posibilidades que se ofrecen -utilizar el máximo
conocimiento disponible en el momento de realizar el hecho; remitirse al de un
hombre medio eventualmente complementado con el del autor o utilizar el pro-
pio conocimiento del autor-, sólo esta última resulta compatible con una norma
entendida como instrumento directivo de conductas, y, a la vez, ninguna de las
otras dos ofrece una ventaja sustantiva de cara a la fijación de un criterio univer-
sal con efectos intersubjetivos.
Muy resumidamente, por un lado, sólo una norma que establezca obligacio-
nes basándose en los conocimientos y capacidades del destinatario puede actuar
como directivo de conductas; por otro lado, una vez que se adopta un concepto
de peligro ex ante como base de la conducta normada ésta ya no puede reflejar la
verdadera lcsividad del hecho sino tan sólo una proyección, mejor o peor funda-
da, de ésta, y que además puede ser diferente para los distintos niveles, roles o
círculos delimitadores de la responsabilidad individual, con lo que es posible que
un mismo hecho aparezca a la vez como antijurídico y como conforme a derecho
para diferentes sujetos. Con ello, la antijuridicidad no puede ya cumplir la finali-
dad que se le atribuye.
Por el contrario, la propuesta que se hace en este trabajo consiste en separar
la antijuridicidad, entendida como antinormatividad, del juicio objetivo de
lesividad jurídica. Al delimitar los deberes jurídicos teniendo en cuenta las cir-
cunstancias particulares del destinatario se respeta el carácter instrumental-di-
rectivo de la norma, pero, a la vez, al no hacer depender la actuación de terceros
de la antijuridicidad del hecho principal, sino de su lesividad objetiva, se consi-
gue preservar el carácter intcrsubjetívo del derecho.
En el ámbito de la tentativa se ve la ventaja del criterio adoptado.
Por un lado, permite justificar la antijuridicidad de cualquier tentativa, algo
que sólo puede lograrse desde una perspectiva que atienda a la representación
del autor. De hecho, las insuperables dificultades de la teoría objetiva para expli-
car el delito intentado y el correlativo afianzamiento de la teoría subjetiva no hace
más que poner de relieve esta idea. Si la teoría objetiva se basa en el desvalor del
resultado no está en condiciones de explicar la tentativa, y si lo hace en un crite-
rio objetivo ex anre al final acaba siempre traicionando esta idea y recurriendo a
los concretos conocimientos del autor.
344 Supra, apartado C, 2.h
 Va!oraciónjun·dica
del htc/lQy conletndodt la.normadt fonJucla 839
Pero, por otro lado, la solución propuesta, al desvincular la actuación de ter-
ceros de la anti juridicidad del hecho del autor, no tiene que recurrir a soluciones
incongruentes para explicar por qué quien tenga mejores conocimientos puede,
por ejemplo, legítimamente participar en una tentativa inidónea y a su vez no
puede defenderse legítimamente frente a ella por más antijurídica que seam.
- LÍMITES
Pero, así como la fijación del juicio de peligro tomando como base la represencación
del autor permite fundamentar sin dificultades la prohibición y castigo de cualquier
tentativa, pudiera parecer a la vez que no es capaz de ofrecer límitesa esta punición;
en particular, que no es capaz de dejar fuera del injusto a la denominada tentativa
irreal (e incluso al delito putativo3+6). Este es el obstáculo principal que siempre se
ha erigído contra la teoría subjetiva de la tentativa, y ha llevado a sus defensores a
buscar distintos caminos para sortearlo. Hay quienes apelan a un correctivo objetivo
para evitar los excesos de la teoría subjetiva, como es el caso de la teoría de la
impresión; hay quienes niegan la existencia de dolo típico en estos casos, como, por
ejemplo, STRUENSEE y SMONE1TI;y,por último, hay quienes concluyen que también
estas tentativas serian antijurídicas, aunque habría razones para excluir su
punibilidad, como es el caso de ARMJNKAUFMANNJ+ 7 y Z1Eur-.sK1H 8 .
Antes de hacer algunas consideraciones sobre esta cuestión, es importante
insistir una vez más en una idea que se ha expuesto a lo largo de todo este aparta-
do y que sirve para situar los términos iniciales del debate. La opción de prohibir
y sancionar la tentativa corresponde al legislador. Es éste quien decide si va a
prohibir o no hechos que ex anle resultan lesivos según la representación del
autor, aunque ex post sean inocuos. No hay, por tanto, tentativas que sean per se
injustas, sino que depende del legislador el que lleguen a serlo. Como ya vimos,
en teoría es perfectamente posible (aunque en la práctica nunca se haga) que el
propio delito putativo se convierta en un hecho ilícito mediante la emisión de
345 Ya hemos visto que, para solucionar este último problema, Ro:<L'lj tiene que aca\r.l.rafirmando que la
agresiónconstitutiva.de-tentativainidónea no es ilegítima.a efectos Je la legícimadefe:Ma,lo que, s:ibien
resueh·e un problema, crea otros y a la ·•ez.quiebra el sistema, haciendo perder a la amijuridicidad el
sentido origin.alque se le atribuye wmo categoría sistemática que:reíleja la 11.!sivicladdel hecho de cara
a tercerus.
346 Aunque los defensores de la teoría subjcfr.,·.icret:n que nada en ella obliga a plantearse el c.arác..1:er
antijurídicodel delito putativo.,lo cierro es que si se adopta corno criterio necesuio parala determina-
ción de la norma de conducta la representacióndd autor de la presenciade los hechos dei tipo objetivo,
otro tanto d~beria hacerse c.on la representación del significado de los términos típicos.
347 NPI', H)75,p. t69.
348 Handlungr-und Er/Olgsumwer&, p. 134, n. 1..1,.
840 Antijuridicidad pena.fy ristemadel dditc
una norma en la que la conducta prohibida consista en realizar aquello que el
autor se represente como penalmente prohibido. Por la misma razón, el legislador
puede decidir si, y en qué medida, va a prohibir y sancionar la tentativa mediante
la creación de una norma subjetivizada. En derecho penal, la prohibiciún y castigo
de la tentativa es universal, pero no en otras ramas del derecho, e, incluso, dentro
del derecho penal los distintos ordenamientos deciden hasta qué punto van a
sancionar los intentos fallidos de cometer un delito. Hay, desde sistemas que
recogen una amplia punición de la tentativa, como el alemán (§§22 y 23 StGil),
hasta otros que expresamente limitan la punibilidad a la realización de acciones
idúneas, como el italiano (art. 56 CP) o el colombiano (art. 22 CP), pasando por
otros intermedios como el actual español (art. 16 CP).
Pero esto no significa que pueda evitarse el debate sobre los limites de la
prohibición de hechos no lesivos apelando sencillamente a la manifestación expresa
de la ley. Y ello al menos por dos razones. En primer lugar, porque en muchos casos
ni siquiera está claro qué es lo que el legislador quiere sancionar. Así, por ejemplo,
en los códigos penales italiano y colombiano, pese a la expresa manifestación del
legislador contra la punibilidad de la denominada tentativa inidúnea, no está ni
mucho menos claro qué debe entenderse por tal, de la misma manera que tampoco
puede saberse exactamente qué significa la expresión "actos que o~jelivamettte
deberían producir el resultado" en el artículo 16. 1 del Código Penal espaiiolJ49,En
segundo lugar, porque no basta con que el legislador decida sancionar o no ciertas
tentativas, sino que, ante todo, se trata de poder justificar sus decisiones desde una
perspectiva político-criminal y sistemática. En este sentido, por ejemplo, en los
ordenamientos que excluyen la punibilidad de la tentativa inidónea no resulta fácil
explicar por qué merece distinto tratamiento quien apunta mal con una pistola
cargada -tentativa (¿idónea?) punible- que quien intenta disparar con una pistola
descargada -tentativa inidónea-. Si, pese a todos los intentos teóricos realizados a
lo largo de dos siglos, no se ha podido distinguir adecuadamente entre tentativa
idónea e inidónea, ni se ha podido lograr una explicación satisfactoria de la tentativa
desde un punto de l'ista objetivo, no parece que el legislador pueda resolver el
problema con formulaciones como las mencionadas.
349 La expresión del Código me pareceextraordinariamentedesafortunada.¿Cómoes posible que actos aca-
bado:.que objeri"amencedeberían producir d resultado no lo produzcan?Como ya indiqué en una nota
pre"ia-noca 3 al capitulo noveno-la utilización del término "objeti\·o"en el artículo 16 ~ e:;pecidmenre
incorrecta. Si los accos que objetivamente dcberian producir el resultadono lo producen es porque real-
mente no se trata de los actos que ob;ecivamentedeberían producirlo. Si el término se interpreta en el
sentido de una e,·aluaciónobjetiva er ante, como hor tiende ;1 hacerse, entonces, aJmargen de la dudosa
iustifü:aciónmaterialde esta propuesu, la expresión de la ley re::.ulta
muy poco adecu:.t.d;i..
 Va/0Taci6njuríd1á1
del hecho y tontenlJQ4( la nQrma de conducta
En particular, ya hemos visto que el límite de lo punible no puede situarse en
la línea que separa la idoneidad de la inidoneidad si el hecho se examina ex post,
y tampoco si se examina ex ante tomando como referencia la representación de
un hombre medio.
Si el fundamento de la punibilidad de hechos no lesivos se encuentra en el
peligro que encierran ex ante, tomando como base del juicio la representación de la
realidad del propio autor, los límites deben buscarse, por coherencia, en el peligro
así considerado. En particular debe ser decisivo que el hecho realizado no sea peli-
groso en este sentido, o al menos que no alcance un nivel de peligro equivalente al
de otras tentativas que se estimen indudablemente merecedoras de sanción.
Y en este punto surgen los problemas, ya que, aparentemente al menos, con-
forme a la representación del autor también la tentativa irreal es peligrosa, e
incluso, en un cierto sentido, también lo es el delito putativo. Es necesario deter-
minar, entonces, si desde la perspectiva aquí adoptada es posible encontrar una
explicación que permita justificar por qué el legislador que opta por una
subjetivización de la norma no debe llevar este planteamiento hasta el extremo
de prohibir ciertas formas irreales de tentativa o el delito putativo.
Tentativa irreal y antíjuridiczdad. En una valoración ex ante del peligro realizada
a partir de los conocimientos del autor también la denominada tentativa irreal es
peligrosa. Al igual que en cualquier otra tentativa, aquí el sujeto realiza una ac-
ción que resulta no ser lesiva, pero que ex ante el autor cree que lo es al incurrir
en un burdo error inverso sobre la causalidad de su acción. Se trata, por ello, de
una modalidad de tentativa con medios inidóneos caracterizada por el tipo de
error cometido -error nomológico inversu- y por la entidad del error --especial-
mente burdo-.
Si éstas dos son las notas que caracterizan a la tentativa irreal, parece que en
alguna de ellas debe encontrarse el elemento distintivo que permita justificar su
impunidad frente a otras tentativas inidóneas. Desde la teoría subjetiva, con dife-
rentes formulaciones, se ha acudido en ocasiones a la primera vía: a la distinción
entre error inverso nomológico -impune- y ontológico -punible-. Creo, sin
embargo, que la diferencia relevante entre la tentativa irreal y las tentativas
in idóneas punibles no se encuentra en el tipo de error inverso en el que incurre el
autor, nomológico u ontológico, que en nada afecta a la peligrosidad ex ante de la
acción, sino en su entidad, en la gravedad delpeligro desdela perspectivadel autor,
lo que sirve, a la vez, para extender la impunidad a otras tentativas inidóneas
igualmente burdas pero basadas en un error ontológico.
- ¿Deben distinguirse en sus efectos los errores nomológicos y ontológicos?
Una de las formas más habituales de negar la punibilidad de la tentativa irreal, que
aparece intermitentemente a lo largo de toda la evolución de la teoría del delito, se
841 842 Antijurldindad penal y sistlma tic! dtliro
basa, expresa o tácitamente, en la distinción entre errores nomo lógicos y ontológicos.
Por diferentes vías se ha insistido en que no es lo mismo intentar alcanzar un resul-
tado mediante actos inidóneos en concreto, pero siendo idóneo el curso causal re-
presentado por el sujeto, que hacerlo mediante cursos causales que sólo según la
representación del autor podrían alcanzar el resultado. Aunque se trata de una idea
antigua35º, algunos de los intentos recientes más interesantes para compatibilizar
una teoría subjetiva de la tentativa y la impunidad de la tentativa irreal, como es la
propuesta de STRUE:>:SEEl5', se basan precisamente en esta idea.
Sin embargo, hay al menos dos argumentos que muestran que la distinción
entre error ontológico y nomológico no puede cumplir la función de delimita-
ción de la responsabilidad que en ocasiones se le atribuye. En primer lugar está la
propia fragilidad de la distinción; en segundo lugar, la constatación de que, aun-
que pudiera distinguirse, no hay razón material alguna que justifique un trato
dispar para estos errores: tanto unos como otros pueden provocar la punición o la
impunidad.
Lo primero que puede ponerse en tela de jucio es la propia distinción entre
errores ontológicos y nomológicosJS•_ No hay dos objetos de conocimiento dis-
tintos de la realidad, los hechos y las relaciones causales, sino un único conoci-
miento complejo. El conocimiento de cualquier hecho o realidad no es sólo la
percepción de su forma física externa, sino también de su imbricación en el mun-
do. Conocer que tenemos delante una pistola n() es sólo apreciar sensorialmente
un objeto que tiene la forma externa de pistola sino además saber que puede ser
accionado de una determinada manera -apretar el gatillo- y provocar determi-
nados efectos -un disparo que es capaz de incidir en la realidad y alterarla-.
Igualmente, entre las características que definen una sustancia no sólo está su
apariencia visual, su olor o su textura, sino también, por ejemplo, los efectos que
pueda producir al ser ingerida.
Nunca conocemos la realidad de manera perfecta; tan sólo podemos contar
con aproximaciones que lleguen a un cierto grado de certeza, cuyo límite viene
impuesto por la propia falibilidad de la percepción sensorial y del conocimiento
350 La idea básica aparece ya en KóSTLIN. Symm d1:.1
deutYChrn
Str(l_{rr.cht>,
l, AT, pp . .z28 y ss. En general,
sobreantecedentesdr. FARRÉ TRF.1-'.'IT.la /1:nlo.tiva, pp. 325 y ss.~SnuE~SEE., en ZSPt, 102(1990), pp. 33
,, ss. (en ADPCI', 1990, pp. 945 }' ss.)
351 En z:,rw,102 (1990), pp. 21 y ss. (en AlJPCP, 1990, pp. 933 y ss.). También s.c apoy.a en l:i dist?nción,
GKAr:IA MARTÍN. AP, l994, pp. 350 y SS. y 353 y SS.
3S2 En este sentido, ya VON GEMMINGJ:.r-.:. Dir RechlJwjdrigkeit dei Versuths, pp. 121 y ss. Ahora, SANCINITrt.
Te11Tia dd dtliwy di.rualordr aa!ón, pp. 499 y ss., poniend(1 de relie"e las dificultades de una distinción
como la que propone STitVfN!>U:,a pesar de que utiliza la lesis de éste como punto de partida. de la su~·a
propia. A ello hago posterior referenáa en el texto.
inductivo de leyes causales. El error o el insuficiente conocimiento de la realidad
puede recaer tanto en la identificación externa de un fenómeno como en la apre-
ciación de sus posibles efectos. Pero ambas cuestiones se presentan muchas veces
totalmente entrelazadas. Por eso, tanto en el lenguaje ordinario como en el jurídi-
co hay multitud de términos que aluden a realidades complejas en las que se
entremezclan cuestiones ontológicas y nomológicas. Los casos del veneno o las
armas, antes citados, son un buen ejemplo de ello.
Pero es que, incluso si esta distinción pudiera hacerse con nitidezl53, no hay
ninguna razón que pueda explicar un trato diferente para ambos errores. El ha-
bitual recurso a esta distinción sólo puede explicarse por el hecho de que la ten-
tativa supersticiosa, que de manera unánime se entiende no punible, suele consistir
en un error nomológico inverso, lo que puede favorecer la creencia de que éste es
el dato decisivo que sirve para delimitar lo punible. En realidad ello no es así. Se
ha destacado, acertadamente, que también puede haber tentativas irreales debi-
das a errores ontológicos inversos, y, por otro lado, que en algunos casos un error
nomológico inverso puede dar lugar a una tentativa puniblelH.
Respecto a lo primero, las creencias supersticiosas o irreales se manifiestan
tanto en la representación de fuerzas causales inexistentes, como de hechos ficti-
cios. De la misma manera que alguien puede querer matar mediante conjuros,
también puede representarse que su enemigo se ha transfigurado en animal, con
lo que la muerte de éste representa una tentativa supersticiosa de homicidio ba-
sada en un error ontológicoinverso. Parece indudable que las mismas razones que
aconsejan dejar impune el intento de matar mediante conjuros se dan en el inten-
to de matar a quien se cree transfigurado en un animal, por lo que la distinción
entre error ontológico y nomológico no sirve para delimitar la punibilidad.
En cuanto a lo segundo,hay supuestos de tentativa que fracasan porque el autor
ha incurrido en un error nomológico inverso, y que, sin embargo, reúnen todas las
características para ser punibles. Por ejemplo, quien se equivoca acerca de la dosis
letal de un veneno que es capaz de matar a otro está incurriendo en un error sobre
la causalidad. Pese a que, desde un punto de vista analítico, puede distinguirse
entre intentar envenenar a otro conociendo perfectamente cuál es la dosis mortal,
pero dándole, por error en la medición, una cantidad inferior (error ontológico), e
intentar matar creyendo que una dosis insuficiente es capaz de matar (error
353 STRurnsa: entiende que nada impide distinguir entre hechos y leyes causales, aunque tiene que reco-
nocer que en la representación dd autor amb;1s t:o-sasse entrefazan fkticamente, en zstw, tez (19go), p.
35, n. 54 (en ADPCI', r990, p, 946, n. 54).
354 Asi, por ejemplo, F:1.RR[ T1u;r:1.T.La remafit'(].deddito, pp. 32g y s_,con ulteriores íeforencias. También
S11,w, S.t'IUff.Z. El nut''IJO Cúd1goPwai: cincocues!irmesfundamentaies,
p. 127
nomológico}, con razón suele considerarse que ambas acciones merecen la consi-
deración de tentativas puniblesJ55.Q!iien quiere matar a otro envenenándolo y sabe
perfectamente que se necesita un gramo de una determinada sustancia para causar
la muerte, pero se equivoca al pesarla porque la balanza que utiliza está mal tarada,
comete un hecho en lo objetivo igual de inocuo para la vida, en una valoración ex
ante conforme a sus conocimientos igual de peligroso, y en lo subjetivo igual de
reprochable que quien, con la misma intención, utili,..auna sustancia inocua que él,
por error sobre sus propiedades causales, estima letal.
En conclusión, la distinción entre error nomológico y ontológico no permite
explicar la impunidad de la tentativa irreal. Aunque los argumentos examinados
me parecen suficientes para llegar a esta conclusión, hay, sin embargo, algo en el
enfoque nuevo aportado por STRL"F.NSEE en apoyo de la distinción que merece ser
examinado antes de pasar a otras soluciones.
La solución de STRUlél\'SEE. Como el mismo STRUENSEF. recuerda, su propuesta
entraña una reformulación de la clásica distinción entre error nomológico y
ontológico·1.16. Punto de partida es el reconocimiento de que la relación causal es un
elemento del tipo objetivo de los delitos de resultado. En esta condición, la relación
causal debe quedar aharcada por la representación del autor que conforma el tipo
subjetivo, el dolo. "Las leyes causales válidas -afirma en este sentido STRUENSEE-
trazan la frontera exterior de aquellas circunstancias f:ícticas que pueden ser objeto
de un dolo de causar" 35i. De aquí concluye el autor que en casos de error sobre las
leyes causales-error nomológico- falta el dolo necesario para la tipicidad del hecho
intentado. Aquí no habría una errónea representación de los hechos de un curso
causal real, sino una mera causalidadputativa. Al igual que se habla de delito putativo
cuando el autor ensancha erróneamente la norma que expresa el tipo, se puede
hablar de causalidad putativa cuando el autor ensancha erróneamente la ley causal
que forma parte del tipo objetivo 358. En estos últimos casos, según STRUENSEE, no
puede hablarse en puridad de dolo ni de tentativa.
La tesis de ST1<.UENSEE parte de una distinción sustancialmente correcta, pero
no lo es el alcance que este autor quiere dale. Desde un punto de vista semántico
parece razonable distinguir entre intentar realizar algo determinado (X) y reali-
zar Jo que uno crea que es ese algo pero que en realidad es otra cosa. Lo primero
355 Así, por ejemplu S11..'\JCTNr;rn. Troriudel delito J' ditvalu,-deacción,pp. 497 y ss. Como en seguida vere-
mos, el propio STRL,TNSEE, que distingue expresamente entre .ambas clases de intentos, y -cree que sólo
el primerCJ ~er:í:auna tentativa en sentido estricto, admite que-también el segundo puede merecer sanción
J56 En ,WPCP, 1990, pp. 945 y ss. (en zstw, 10.1[1990], pp. 33 y ss.).
357 En ibíd_, P- 942 (en zst11, 102 ( 1990], P- 30).
:,.58 Jbíd., p. Q43(en ZSHI', wz (1990), p. 3 l)
 Vá/oraúOnjurídlcadel lt.edwy ,:,munidode la normade conducta 845
supone un error o fallo del autor a la hora de realizar o ejecutarX; lo segundo un
error a la hora de entender qué es X. La diferencia entre el error propio de la
tentativa y el error inverso de susbsunción, que sólo da lugar a un delito putativo,
está basada en esta idea3s9.
En ambos tipos de situaciones lo que el sujeto verdaderamente realiza difiere
en parte de lo que se representa. Esto quiere decir que no sólo en el primer caso
hay un intento frustrado de hacer algo, sino tambiénen el segundo.La diferencia
reside en cómo se produce el fallo. En el primer caso el objetivo final de la acción
del autor está claro, sólo que no logra alcanzarlo con su conducta. El plan utiliza-
do resulta, por alguna razón, inidóneo. En el segundo, el sujeto identifica en el
objeto de su intención características que en realidad no concurren. Aunque su
acción se ejecuta correctamente, sin desviaciones en la realización material, el
autor no alcanza tampoco algo de lo que pretende.
¿Qué razones hay, entonces, para distinguir ambas situaciones? Desde el punto
de vista de la falta de correspondencia entre lo querido y lo alcanzado, ninguna. En
los dos casos se produce al final un mismo efecto y por razones equivalentes: el
autor yerra acerca de algún aspecto de la realidad que le permitiría alcanzar sus
deseos. Si la distinción debe mantenerse es porque sirve para delimitar correcta-
mente cuál era el objetode la imenciónfallida del sujeto, y esto resulta trascendente
en múltiples ocasiones. Así, en el primer caso podemos decir que el autor intenta
realizar X, con lo cual, si el hecho se produce, podemos imputárselo plenamente, y
si no llega a producirse, tenemos al menos un dato esencial acerca de su actitud ante
X: el mismo dato que nos sirve para una plena imputación en el caso anterior. Por
el contrario, cuando el autor realiza (o intenta realizar) un hecho que él cree que es
X (esto es, un hecho que reúne todas las características que definen a X según la
descripción de quien realiza elanálisis de la conducta del sujeto), pero que en realidad
es Y, lo que podemos imputarle al autor es la realización de Y, si llega a producirse
este hecho, o el intento de Y, si su ejecución resulta doblemente fallida (no sólo al
identificar Y sino a la hora de poner en marcha la acción que provoca Y), pero no
podemos imputarle X ni tampoco un intento de X.
Lo que realmente importa para definir cuál era la intención de un sujeto al
realizar algo no es la denominación que él atribuya al objeto de su interés -que él
denomine X a lo que quien realiza el juicio denomina Y-, sino las características
que definan este objeto. Si un francés que desconoce el castellano piensa que el
término francés pomme (manzana) se traduce por "pera", cuando manifiesta en
359 J\ioes por ello extraño que SAM:1~LT11, pese a criticar la distinción de ST1u;rn.•wi,:
entre él'rOrontol6gico
y nomológico, considen: que si hay algo válido en su propucst:1es la idea de resaltarlas similitudes.entre
fa tenrniva irrealy el error inverso de subsunción. A ello haréreferencia más adelante en d texto.
846 Anti_juridicidad
pena/y sistemadel delito
España su intención de comer una "pera" no intenta comer una pera, sino una
manzana. Su error es un irrelevante error de denominación. Ello resulta eviden-
te y no requiere mayor explicación.
¿De dónde surgen entonces las complicaciones en este punto? Un irrelevante
error sobre la denominación puede convertirse en un error relevante en la
comunicación, algo que se observa perfectamente en el lenguaje directivo. Si, en
el ejemplo anterior, el legislador español quiere que no se cojan manzanas de los
árboles y emite una norma prohibiéndolo, el francés, de vacaciones en Espaíia,
que coge una manzana de un árbol no sabe que está infringiendo la prohibición,
aunque sabe que está cogiendo una manzana. Y si lo que se prohíbe es coger
peras y él coge una manzana, no hay por su parte una tentativa de coger peras
pero sí una tentativa de infringir disposiciones jurídicas del legislador español,
ya que su error en la denominación le lleva a pensar que lo que realmente está
prohibido c:slo que él realiza.
Para que podamos afirmar que A intenta realizar X es necesario y a la vez
suficien ·. · con que se represente correctamente X, esto es, que A no incurra en
un error acerca de las características que definan X. Ahora bien, y este es un
hecho importante que afecta al núcleo de la cuestión tratada por STRULNSEE y
SANCINETTI, el fracaso en el intento puede deberse tanto al hecho de no haber
podido realizar una acción que de llevarse a cabo correctamente produciría X,
como de haber realizado una acción que él por error cree que produciría X. Que
se trate de una u otra situación no afecta nada a la intención ulterior -en los dos
casos el sujeto quiere producir X-, por más que sí afecta a lo que podamos decir
de su intención respecto a los medios utilizados. En el primer caso intenta utili-
zar un medio inidóneo porque cree que es idóneo. Si bien los dos casos nos dicen
lo mismo de su actitud hacia X, no nos dicen lo mismo de su actitud hacia los
concretos medios utilizados para lograr X. En el primer caso está claro que el
sujeto tiene además la intención de realizar los hechos objetivos que, de realizar-
se correctamente, producirían el resultado, mientras que en el segundo caso el
sujeto utiliza ciertos medios objetivos que él, por error, cree que al realizarse
correctamente van a producir el resultado. Por tanto, sólosi es un dato relevanteel
que la intenciónse dirija precisamentea estoshechosobjetivoshabrá que distinguir
entre los casos uno y dos.
Esto es precisamente lo que apunta S-rRUFNSEE.. Para dejar al margen del ilí-
cito las tentativas irreales se fija en un hecho indudable: en estos casos el autor no
intenta realizar los hechos objetivos que san capaces de producir el resultado
típico, por más que su intención sea alcanzar este resultado. Si lo que se prohíbe,
el tipo objetivo, en el delito consumado no es meramente realizar cualquier ac-
ción que el sujeto se represente que puede matar, sino sólo realizar aquellas ac-
 848
ciones que realmente matan-las acciones causales-, entonces en la tentativa irreal
no hay un intento de realizar el tipo objetivo de un delito, sino sólo un intento de
provocar el resultado mediante la realización de un hecho que el autor se repre-
senta como causal. Falta, entonces, un elemento del dolo típico. El autor quiere el
resulado y quiere lograrlo mediante una acción propia, pero no quiere realizar
uno de los hechos objetivos que causan el resultado.
Si este planteamiento se quiere llevar hasta el final plantea una buena serie de
problemas a los que ya he hecho en parte referencia.
En primer lugar, dejaría fuera de las tentativas muchos hechos que tradicio-
nalmente, y desde luego desde la teoría subjetiva, se han considerado de tentativa
punible. El propio STRUENSEE reconoce que puede estar justificado castigar actos
como el de quien intenta matar a otro con una dosis insuficiente de veneno. Pero
como, según su propia tesis, aquí no habría tentativa, sería necesario crear una
norma subjetivizada especial que abarcara también los casos de causalidad
putativa3 00. Pero al admitir esta excepción (y pese a que STRt;ENSrnopinaque la
pena en estos casos debe ser menor -lo que es en sí ya discutible-) parece acerta-
do concluir con SANOM.TT!que "se habría transitado[ ... ] un largo recorrido
para concluir en una situación sustancialmente idéntica a la actuol"J 61.
En segundo lugar, esta solución abocaría a considerar tentativas punibles los
intentos irreales de consumar un hecho cuando procedan de un error ontológico,
como es el caso citado de quien cree que su enemigo se ha transfigurado provisio-
nalmente en un animal y le da muerte. Aquí no hay error sobre la causalidad de la
acción letal, sino sobre la presencia de un hombre. STRUENSt:F: debería llegar a la
conclusión de que se trata de una auténtica tentativa punible.
Por último, si aplicamos en este punto la inversión del error nos encontraríamos
con la curiosa conclusión de que los errores directos sobre la causalidad no podrían
ser errores de tipo; ¿serían entonces de prohibición? Una conclusión ciertamente
extraña. Quien mata a otro porque invenciblemente yerra acerca de la causalidad de
su acción ha errado verdaderamente sobre el tipo objetivo --<tunquesabía lo que
fácticamente estaba haciendo (no había error ontológico), no sabía que estaba matan-
do por desconocimiento de la causalidad de su acción (error nomo lógico}-.
Las anteriores observaciones ponen de relieve que el criterio apuntado por
STRUENSEE como decisivo para delimitar el injusto de la tentativa carece en reali-
dad de importancia. Aunque la distinción que hace es correcta, no tiene trascen-
dencia alguna en la delimitación de los comportamientos prohibibles. Nada hace
36o En .-1DPCf',1990, pp. 959 y s.s.(en 2StW, 102 [1990], pp,49 Y!,S.).
361 Te,,ríadd dtliloJ' disvalorde acci/)n,p. 4-98
Antijuridiádad pmal y !Ú!tmlJ ,le! ddiUJ
necesario que en la ten!ativa punible la intención del autor de provocar el resul-
tado típico se vea acompañada, además, de la intención de realizar uno de los
cursos causales que verdaderamente provocarían el resultado. El error nomológico,
sea directo o inverso, no debe tener un efecto distinto que el error ontológico. Si
hay razones para crear una norma subjetivizada que convierta en típicos hechos
en los que no se provoca el resultado por error ontológico inverso, las mismas
razones hay para crearla en los casos de error nomológico. La exclusión de la
punibilidad de la denominada tentativa irreal debe buscarse por otra vía.
La tesis de SAN(:l"lt,Tn.Inspirándose en algunos aspectos del planteamiento
de STRUENSEE (aunque en desacuerdo con su conclusión principal), ha buscado
SANctNElTIuna nueva vía de solución. También para él la teoría subjetiva caería en
descrédito si no fuera capaz de fundamentar, no sólo la no punibilidad de la tenta-
tiva irreal, sino su atipicidadJ 62• En su opinión, esto puede lograrse si se repara en
que en estos casos concurre en el autor un error de subsunción al revés, que sólo da
pie a un impune delito putativo. Pero, a diferencia de STRUl·SSEF~ entiende que la
cualidad de ser un error inverso de subsunción y no de tipo no deriva del hecho de
tratarse de un error nomológico. Por el contrario, tanto estos errores como los
ontológicos podrían dar lugar a Yerdaderas tentativas punibles -error inverso de
tipo- o delitos putativos ~rror de prohibición-, según la equivocación del autor
recaiga más sobre el aspecto del ser o sobre el de la valoraciónl 6J.
Para justificar su punto de vista, utiliza como ejemplo el necesario conocimien-
to por el autor de la relación causal. En su opinión, autores como ]AKOBS,ARMIN
ICJ\UFMANN o ZIELI~SK.ltratan el error sobre la relación causal como si fuera siempre
un error sobre un elemento descriptivo, por lo que en estos casos admiten que da
lugar a una auténtica tentativa, mientras que SnuENSEE lo trata siempre como si
fuera un error sobre un demento puramente normativo, y por eso entiende que
aquí hay un delito putativo. Frente a ello, SA!'<CINETTI entiende que la relación cau-
sal, como cualquier otro elemento del tipo, admite ambos tipos de errores. El plan-
teamiento de los autores primeramente citados no sería correcto porque entonces
la causalidad quedaría "extrañamente sustraída a la característica que tiene tudos
los demás elementos del tipo objetivo; a saber: la de que una errónea 'subsunción',
'valoración', de una circunstancia de hecho, como constitutiva del ilícito en cues-
tión, como coincidente con el elemento respectivo, no constituye más que un error
de subsunción 'al revés', y, por ende, un delito putativo". Con ello la causalidad
tendría "el curioso 'privilegio de incriminación' de que ,iu,ica podría ser 'mal valo-
362 lbíd., P-492
363 Ibíd., pp. 500 y SS.
 d, la norma d( cond,1.eta 849
Vahm~áónjurídica átl J:uhoy ~·onttnido
rada"'. Pero tampoco sería correcto el punto de vista unílateral de STRt;E.'1SEE, por-
que llevaría al absurdo de considerar delito putativo, y no tentativa punible, a quien
intenta matar a otro con una dosis de arsénico ligeramente inferior a la necesaria364.
El criterio de diferenciación se situaría, entonces, no en el tipo de error, nomológico
u ontológico, sino en su entidad. Cualquier error originado en una burda incom-
prensión debería ser considerado como algo análogo a un error de subsunción al
revés, y, por ello, como un delito putativo.J6 5.
La solución de SANCINETTIfalla porque es erróneo el presupuesto del que
parte. Ciertamente no es lo mismo un error de subsunción inverso que un error
de tipo inversoJ 66 , pero la distinción de ambos errores no tiene que ver con la
presencia o ausencia de una burda incomprensión por parte del autor, sino con el
objeto sobre el que recae el error. En el primer caso el error recae sobre la exten-
sión semántica de un concepto típico, y, por ello, afecta a la comprensión del
mensaje de la norma, al conocimiento de la valoración del legislador. En el se-
gundo recae sobre la realidad cuya presencia daría lugar al hecho típico, y, por
ello, no tiene que ver con la comprensión de la norma, sino con la percepción de
la realidad valorada, con el objeto de valoración.
El delito putativo puede manifestarse como un error de subsunción al revés,
pero la tentativa irreal, incluso en su modalidad supersticiosa, no entraña un error
de esta clase. Aquí el sujeto no yerra sobre el significado de los términos de la
norma, sino sobre la realidad. No es un error sobre la valoración, sino sobre el
objeto valorado. Una vez más el ejemplo antes utilizado puede servir para aclarar
este punto. El sujeto A, que cree que su enemigo B, apelando a la magia, se ha
convertido en un animal para evitar la venganza de A, no yerra acerca de lo que
significa ser persona. En este caso no es que atribuya falsamente a un animal la
condición de persona --como el que, por ejemplo, creyera que los antropoides su-
periores lo son-, sino que cree por error que alguien puede seguir siendo persona
aunque su apariencia externa sea la de un animal. El tipo del homicidio no prohíbe
matar a quien tenga apariencia humana, sino a quien sea humano. Por esta razón,
quien crea, por incurrir en un error directo, que aquella persona a la que dispara es
en realidad un demonio o un animal con forma humana, pero no un hombre, incu-
rre en un error de tipo y no en uno de prohibición. Cree, vencible o invenciblemente,
que no tiene delante a un ser humano. No yerra sobre la valoración de la ley del
hecho de matar a otro, sino sobre el hecho de estar matándolo.
364 !bid., p. 503.
365 lbíd., p. 504.
J66 Lo que no qulere decir que el tratamiento que merecen sea necesariamente dlstintu; pero esta es una
cuestión a examinarmas add:mte, en el deliro pucaciYo
850 Antijuridiádad penal y sistema dtl ddito
Lo mismo sucede en el conocimiento de la relación causal (errores nomológicos).
Entre quien intenta matar con conjuros y quien lo hace con una dosis insuficiente
de veneno que el autor cree suficiente no hay diferencia en cuanto al objeto sobre el
que recae el error. En ambos casos el autor no yerra sobre la valoración de realizar
una acción causal de muerte, sino sobre el hecho de estar realizando tal acción
causal. Tiene razón SANCINETTI en que también la relación causal, como cualquier
otro elemento, admite un error de subsunción, pero no en la forma que él le atribu-
ye. En este caso el error consistiría en no entender correctamente qué es una rela-
ción causal de muerte3 6i, y en ninguno de los casos mencionado se da tal cosa por
parte del autor. También el que intenta matar mediante conjuros sabe qué significa
realizar acciones lesivas para la vida de otro, por más que pueda confundirse acerca
de si una acción en particular lo es.
Como antes mencioné, la "inversión" de este error invertido -en otras palabras,
la observac~óndel error directo- muestra lo que quiero decir. También quien desconoce
por un burdo error nomológico la lesividad de la propia acción incurre en un error de
tipo y no de prohibición. Quien sinceramente cree que, por estar imbuido de poderes
mágicos, puede salvar la vida de otro gravemente enfermo mediante una manipulación
que, realizada por cualquier otro, sería directamente mortal, yerra sobre el hecho de
estar matando y no sobre la valoración jurídica de matar.
Con ello se pune de relieve que la solución al problema de la punición de la
tentativa irreal debe buscarse por otro camino. Si al principio de este apartado
decíamos que, en una primera aproximación, la tentativa irreal parece definida
por dos notas: por el tipo de error -nomológico-y por su entidad -burda incom-
prensión-, v hemos visto que la primera no es cierta -también hay tentativas
irreales basadas en un error ontológico- y que aunque lo fuera no habría razones
para dar un trato distinto a las dos clases de errores, parece que la atención debe
volcarse sobre la segunda nota: la intensidad del error. Pero no por las razones
que apunta SANCINETTI, que también apela a este dato, sino porque ello afecta
decisivamente a la peligrosidad ex ante de la acción desde la perspectiva del au-
tor, que es el centro de la conducta normada, tal y como aquí se ha desarrollado.
- La exclusión de la punibilidad de la tentativa irreal. Si hemos llegado a la
conclusión de que para evitar la lesión de bienes jurídicos tiene sentido prohibir
también acciones que ex ante, conforme a la representación del destinatario de la
norma, aparecen como peligrosas -normas subjetivizadas de peligro-, entonces
367 En realidad, un error de subsunción inverso sobre la causalidad es ciertamente dificil que se dé, ~-
quizás por ello se produzca el espejismo de considerar que el error burdo del sujeto sobre ia efectiva
virtualidadcausal de un hecho es un error de subsunción sobre la causalidad.
 f'áioraciónfunJi,a dei huhoy ,cmtenidode ia normade conducta 85r
los límites a la creación de dichas normas deben proceder ante todo de la falta de
peligrosidad del hecho, medida conforme al mismo criterio.
Que tiene sentido crear normas que atiendan al peligro según la representación
del autor no debería ser discutible. Si alguien tiene ante si tres plantas, y sabe que
w,a es venenosa pero no puede determinar cuál, actúa peligrosamente si le da a un
tercero cualquiera de ellas, aunque luego resulte ser inocua. Y el juicio de peligro
de su acción no se ve alterado por el hecho de que otra persona, o un sujeto ideal
pudiera determinar con exactitud ex ante cuál de las tres es la venenosa. De la
misma manera, quien cree sinceramente que se puede provocar un aborto mediante
baños de mostaza actúa peligrosamente si se los da a una embarazada. Como hemos
visto reiteradamente, el juicio epistemológico de peligro basado en ciertos
conocimientos incompletos de la realidad no se ve alterado por el hecho de que
pueda formularse otro juicio distinto con conocimientos diferentes. Así, por ejemplo,
en una carrera en la que intervienen diez caballos, si se desconocen sus características
particulares hay una probabilidad de 1 I 10 de acertar en el pronóstico del ganador,
y esta probabilidad no se altera aunque haya otro sujeto más entendido que sepa
que hay un caballo muy superior a los demás. Es más, incluso cuando ya se ha
corrido la carrera y hay un ganador -en una situación, por tanto, de determinación
absoluta- pueden seguir manejándose juicios de probabilidad con el mismo
contenido que antes-pueden seguir haciéndose apuestas basadas en probabilidades
sometidas al cálculo matemático---siempre que desconozcamos quién ha ganado.
Hemos visto, además, que los juicios de probabilidad/peligro mantienen todo
su valor también cuando la ignorancia o la falsa representación afectan al conoci-
miento de leyes causales. Antes del descubrimiento delas incompatibilidades entre
grupos sanguíneos se sabia que, en ocasiones, tras una transfusión se producía la
muerte del transfundido. Eso convertía cualquier transfusión en peligrosa, incluso
aquellas que hoy sabemos que son inocuas. De la misma manera, resultaba peligro-
so comer dorada, delfin, congrio o almejas a principios del siglo x1x,si hemos de
hacer caso de los conocimientos científicos de la época. En su tratado de medicina
forense acerca de los venenos, MATF.0PEDROÜRFU./1 recogía los animales antes
citados entre aquellos cuya ingestión puede provocar mucho daño, incluso la muer-
te368_El autor reconocía, sin embargo, su conocimiento incompleto de la realidad:
"Si la experiencia prueba que son a veces venenosos los animales de que hablamos,
también enseña que están muy distantes de serlo siempre y para todos los que los
368 Sn,orrosquese handt dar a los e,i¡;enenados
u axfis1adosy medsotprt1piorpanJ n~.tonoterlos vtnmos y io:s
i i11os
1 y pa,-adütinguirla muerte ;Nrda.Jr:m
adulieru.dus, de la u-par.mu, 1\.ladricl,1818, p. 109.
852 A111ijundicidad
penal_ytúuma del di!lito
coman. Habrá quien los coma impunemente en nuestros climas en todas las esta-
ciones, y que les harán daño en los países muy calientes, y particularmente en vera-
no"J6rJ.
Hoy sabernos que la lesividad no está relacionada con la carne de estos ani-
males, sino con su estado de conservación, que es tanto peor cuanto mayor sea el
calor ambiental. Pero en aquel entonces, con conocimientos nomológicos incom-
pletos, quien, leyendo a Orfila, intentara matar a otro utilizando estos animales
en verano y con mucho calor, incluso si lo hada con un ejemplar recién pescado,
y por ello inocuo, incurriría en un hecho peligroso -en una tentativa- atendiendo
a los conocimientos que entonces se maneiaban. Pero es importante destacar que
no es que antes fuera peligroso y ahora no Jo sea, sino que lo era antes y ahora
también para quien tenga los conocimientos que sirvieron de base al tratado de
Orfila, y no lo era ni lo es para quien realiza el juicio de pronóstico con conoci-
mientos de p:irtida como los que actualmente recoge la medicina.
¡Qué sucede cuando se intenta provocar un resultado lesivo acudiendo a medios
sobrenaturales? ¿Es también peligroso el hecho si el autor está convencido de su
efecto causal? La respuesta inmediata que a cualquiera se le ocurre en este caso es
que no. Sin embargo, cuando intentamos especificar por qué ello es así en seguida
nos percatamos de que en este punto se produce un deslizamiento inadvertido de la
perspectiva adoptada para evaluar el peligro, que ya no es un juicio de probabilidad
a la luz de ciertos conocimientos parciales de la realidad-perspectiva epistemológica
ex ante-, sino un juicio ontológico ex post, o un juicio ex ante en el que ya no se
utilizan los conocimientos del autor sino otros. Pero, en el primer caso, ya nos salimos
del campo de los juicios de peligro, y en el segundo, que el hecho no sea peligroso
a la luz de mejores conocimientos no significa que deje de serlo para quien carezca
de estos conocimientos y que deje de tener sentido una norma a él dirigida.
Ciertamente, desde una perspectiva ex post, como los medios sobrenaturales
son siempre inidóneos para afectar a la realidad, cualquier acción que invoque
tales supuestas fuerzas resulta necesariamente fallida: nunca puede provocar el
resultado que el autor pretende. Hasta aquí dificilmente pueden albergarse du-
das. Pero es fundamental no perder de vista lo que significa un concepto
epistemológico de peligro. Cuando alguien intenta matar a otro que ya está muerto,
o quiere hacerlo con azúcar que él toma por cianuro, las posibilidades reales de
producir tal resultado son, en un sentido ontológico, cero. Las mismas que en la
invocación de conjuros. ¿Por qué, sin embargo, en aquellos casos y no en éste
estamos dispuestos a aceptar que ex ante había peligro? Sencillamente porque
 de la n/Jrmade conducta 853
Valor,wónju,idifa del herhoy ''IJ'fl.Unido
analizamos la realidad a la luz de ciertos conocimientos incompletos. Para quien
crea que su víctima está viva es peligroso realizar una acción mortal contra ella, y
lo mismo sucede con quien usa azúcar creyendo que es cianuro. El hecho concre-
to realizado por el autor no resulta en ningún caso lesivo, porque en la realidad no
se dan las circunstancias ontológicamente necesarias para provocar la muerte de
otro. Pero ya hemos visto que desde esta perspectiva todas las tentativas (con la
excepción de las que consisten en una acción objetivamente peligrosa en sentido
fisico) resultan ex post no peligrosas.
Si en los casos de inexistencia de objeto o ínidoneidad en los medios pode-
mos afirmar el peligro del hecho, es sólo bajo la condición de examinar la reali-
dad a la luz de conocimientos incompletos. Sí en nuestro juicio de peligro
introducimos el hecho de que la víctima estaba muerta, desaparece el peligro.
Por el contrario, si partimos de una simación en la que, ex ante, quien formula el
juicio desconoce si estaba muerta su posible víctima, la acción es peligrosa a la
luz de estos conocimientos.
Pues bien, aplicando esta idea a la denominada tentativa irreal nos encontra-
mos con una situación similar. Si introducimos en el juicio de peligro nuestro
conocimiento causal que niega eficacia a las acciones sobrenaturales, no habrá
peligro ninguno, pero si partimos de la situación de un sujeto con conocimientos
incompletos de la realidad -algo que siempre está presente en un juicio
epistemológico de peligro-- su acción resulta peligrosa. Ontológicamente la ten-
tativa irreal no es peligrosa, como tampoco lo es la inidónea ni la mayor parte de
las llamadas idóneas. Por el contrario, desde una perspectiva epistemológica la
tentativa irreal, incluso en su modalidad de tentativa supersticiosa, es peligrosa a
la luz de los conocimientos del que la realiza.
Podría pensarse que en este caso se trata siempre de una creencia irracional, y
por ello de un peligro sin interés para el derecho, pero ello supone un prejuicio. El
hombre ha prosperado en la naturaleza entre otras cosas porque es capaz de realizar
inducciones muy acertadas acerca de sucesos inciertos, y ello es una característica
típica de cualquier ser humano que no tenga alteradas sus facultades mentales. Es
posible que quien cree en la magia como fuente de cursos causales lo haga en
ocasiones como consecuencia de un trastorno psíquico, pero en la mayor parte de
los casos su creencia tiene una componente indudable de racionalidad. Una parte
importante de nuestras creencias acerca de la realidad no las hemos obtenido a
través de la experimentación directa, sino de las referencias de terceros, y de estas
referencias sí tenemos la experiencia de que en un porcentaje importante son fia-
bles. Desde pequeños aprendemos a fiarnos de lo que nuestros mayores nos ense-
ñan, porque podemos comprobar personalmente que en un alto porcentaje aciertan.
Si una persona nace y se educa en un medio social en el que la creencia en fuerzas
854 Antijuridfridadpmaly súternadel de/ita-
metafisicas está muy extendida (por cierto, éste es el caso de la totalidad de las
sociedades que hasta ahora han existido, donde la superstición se disemina por
multitud de instituciones y actitudes sociales que tienen un gran reconocimiento),
las referencias que obtendrá sobre la causalidad de las acciones incluirá, junto a
explicaciones acordes con leyes naturales, otras que no lo sean, y mientras no pueda
personalmente discernir entre unas y otras se comportará racio11al111e11te al adoptar
una norma de cuidado que le lleve a evitar cualquier acción que según sus fuentes
de información, habitualmente certeras, sea lesiva. Por esta misma razón, quien
intenta cometer un delito apelando a fuerzas sobrenaturales realiza una acción
peligrosa según los conocimientos que él maneja, entre otras cosas porque para él
se trata de fuerzas reales, que operan en el mundo igual que otras.
¿Debería entonces prohibirse y sancionarse también la tentativa irreal o su-
persticiosa? Si el criterio para justificar la prohibición fuera la existencia de cual-
quier peligro para el bien jurídico medido conforme a los conocimientos que
maneja el autor, la respuesta parece que debería ser afirmativa. Si, para evitar
lesiones, tiene sentido prohibir acciones peligrosas según la representación del
autor, parece que también debería prohihirsc la tentativa irreal, que en este pun-
to no parece diferenciarse en nada de cualquier otra tentativa inidónea. En reali-
dad no es más que una tentativa inidónea en la que la inidoneidad resulta
especialmente patente para la mayor parte de la población. Pero este hecho no
debería tener trascendencia para la norma de peligro del ignorante. También en
el caso ya citado en el que alguien quiere matar a una persona que todo el mundo,
salvo él mismo que ha permanecido escondido preparando el hecho, sabe que
está muerta, hay razones para apreciar tentativa punible. Tanto en este último
caso como en la tentativa supersticiosa, como en general en cualquier tentativa, el
sujeto muestra una misma actitud ante el tipo penal: muestra, y no sólo de
pensamiento, sino con obras, que es capaz de lesionar el bien jurídico.
Pero que el hecho sea peligroso ex ante no es suficiente para establecer una
prohibición penal. El gradodepeli¡1;,-o de la acción resulta esencial, y en est.e pun-
to la tentativa irreal no cumple generalmente el mínimo exigible.
Hemos visto que el legislador a la hora de fijar la prohibición y las sanciones
no sólo atiende al daño que puede causarse con el hecho, sino también al grado
de peligro que encierra la acción, de manera que no se sanciona igual la causación
de la muerte de otro cuando se debe a una acción que al realizarse aparecía como
escasamente peligrosa -imprudencia leve-, corno marcadamente peligrosa -im-
prudencia grave/ dolo eventual- o como extraordinariamente peligrosa --dolo
eventual/ dolo de consecuencias necesarias-. Cuanto mayor sea el peligro de la
acción más puede imputarse el resultado al autor y menos puede éste escudarse
en la existencia de un error sobre la lesividad de su hecho.
 VaJorariOnjurídicíJ de la normadt conducta 855
del hechoy ,011/enida
De la misma manera que no resulta igual causar un resultado con una acción
muy peligrosa que con otra que lo sea escasamente, tampoco resulta igual inten-
tar causarlo con acciones que encierren diferentes grados de peligro. Pues bien,
en sujetos con condiciones de imputabilidad normal, la comisión de una tentati-
va burdamente inidónea, tanto si se debe a una errónea apreciación de hechos
como de vinculaciones causales, prácticamente sólo puede entenderse si media
por parte del autor una actitud descuidada, un error inverso fácilmente vencible.
Aunque en estos casos haya una intención directa de producir el resultado, y por
ello un aparente dolo directo de primer grado, lo cierto es que, como ya hemos
vistol7°, lo decisivo para apreciar dolo no puede ser lanuda intención del autor
(lo que iría contra el principio del hecho), sino ésta traducida en acros que encie-
rren un alto peligro de producción del resultado. Lo decisivo al medir la respon-
sabilidad es tomar en consideración qué actos está dispuesto a realizar y realiza el
sujeto para llevar a cabo sus fines, y no es lo mismo intentar matar a otro median-
te una acción que se mantiene dentro del riesgo permitido ---{JUe es un hecho
atípico-, que hacerlo mediante una acción escasamente peligrosa --<¡ue,al mar-
gen de la intención final, sólo debería dar lugar a un delito imprudente-, que
hacerlo con una acción muy peligrosa -en la que debe sancionarse por delito
doloso incluso cuando el autor no busca el resultado pero sabe que se va a produ-
cir con una probabilidad próxima a la certeza-. También en el error inverso debe
atenderse a la vencibilidad del error, sólo que en este caso el efecto es el contrario
que en el error directo: aquí un error invencible inverso fundamenta la responsa-
bilidad por tentativa, mientras que un error fácilmente vencible la excluye.
En el caso de las tentativas irreales, y en general en cualquier supuesto de
acción burdamente in idónea, se combina una intención lesiva, que parece situar-
nos en el dolo de primer grado, con una acción que para el autor mentalmente
sano, incluso si tiene creencias supersticiosas, no puede ser más que escasamente
peligrosa, y que por ello sólo merecería una sanción por un delito imprudente,
impune al no haber resultado.
Si el sujeto A, que está cazando, mata a otra persona a quien confunde con una
pieza de caza, la muerte será, a lo sumo, imprudente. El autor habrá incurrido en
un error vencible de tipo: si hubiera comprobado adecuadamente la situación se
habría percatado de que su víctima era una persona. Pues bien, si imaginamos un
error inverso en el que A intenta matar a B pero mata en realidad a una pieza de
caza que confunde con B por un burdo error en el que nadie habría incurrido, al
margen de t-uál fuera su intención última sólo habría realizado una tentativa me-
.17º Supra, apartadoB.
856 Antijuridú:iJadpena./y 5Íslemadel ddilo
<liante una acción escasamente peligrosa, y por ello una tentativa "imprudente".
En personas mentalmente sanas, una percepción errónea de la realidad circundan-
te que consista en confundir burdamente a una persona con una pieza de caza sólo
puede deberse a una falta de atención por su parte (error inverso vencible de tipo).
Por poco que el autor hubiera prestado atención al hecho que realiza se hubiera
percatado de que así no podría alcanzar el resultado. Su acción es, por ello, escasa-
mente peligrosa ex ante conforme a su propia representación.
Si no hay desatención, y pese a ello el autor cree erróneamente que se produ-
cirá el resultado con una gran probabilidad. pero cualquiera con esos datos se
hubiera percatado del error, ello sólo puede deberse por la presencia de algún
trastorno en la percepción que afecta a su imputabilidad. El éxir.oevolutivo del
hombre sólo puede explicarse partiendo del hecho de que su percepción de la
realidad, en el entorno próximo necesario para la supervivencia, es correcta por
poca atención que muestre. No es imaginable que un sujeto que ponga verdadera
atención en su propósito homicida pueda confundir a una pieza de caza con una
persona de una manera que cualquiera se hubiera percatado del error.
En los errores nomológicos, sobre la causalidad, la situación es similar. También
aquí suelen captarse las relaciones causales básicas de manera adecuada, ya que si no
fuera así el hombre dificilmente hubiera evolucionado como especie. Cualquier burdo
error en la apreciación de la causalidad sólo puede deberse a desatención (error
nomológico inverso facilmcntc vencible) o a trastornos psíquicos o de aprendizaje.
Una de las señas de identidad de las sociedades avanzadas es la progresiva
sustitución de la explicación mágica o supersticiosa del mundo por explicaciones
de base empírica. Por esa razón, cualquier sujeto educado en su seno necesaria-
mente ha de relativizar el alcance de sus creencias mágicas. Podría decirse que,
entre los conocimientos del autor que sirven de base a los juicios de peligro, las
creencias supersticiosas ocupan casi invariablemente un lugar secundario, al menos
en lo que se refiere a su operatividad directa en la vida real. En la mayor parte de
los casos, cuando alguien intenta matar a otro mediante conjuros o invocaciones
no se representa la peligrosidad de su acción en el sentido que requiere el dolo.
De hecho, lo más probable es que el propio autor sepa distinguir perfectamente
entre el efecto causal de una acción directa, como clavar un cuchillo en el cora-
zón, y la que él intenta. Seguramente él mismo interpreta su acción como una
con escasas posibilidades de llevar al resultado. Si, pese a ello, la ejecuta es, o bien
porque realmente no quiere matar, o bien porque no está dispuesto a realizar una
acción de las que provocarán el resultado con gran probabilidad, seguramente
por miedo a ser detenido. Pero en este último caso su intención de matar no se
traduce en hechos altamente peligrosos como los que requiere el dolo, sino en
hechos escasamente peligrosos a la luz de los propios conocimientos del autor .
 juridi,a Jd hechoy contenidodt la nnrmAd~ wnducta
Valoracitin
Cuando un sujeto psíquicamente normal quiere alcanzar una meta sin que
ello le exponga a ninguna sanción, nunca opta por medios supersticiosos si puede
lograrlo por otros. Quien quiere comerse un pastel y tiene dinero entra en la
pastelería y lo paga, y por muchas creencias supersticiosas que tenga no realiza
una invocación para que el pastel se desplace por el aire hacia su boca. Por la
misma razón, incluso en países donde ciertas creencias supersticiosas están muy
arraigadas en la sociedad, la pena de muerte se ejecuta mediame medios eficaces,
y no por conjurosJ7'. Así como la eficacia de las vías de acción directa es compro-
bada por cada sujeto todos los días y a todas horas mediante su experiencia direc-
ta, la eficacia de las acciones supersticiosas, incluso para quien crea en su carácter
empírico, se sustenta sólo sobre creencias difusas a las que cualquier individuo
razonable atribuye una virtualidad causal relativa. Por eso el recurso a ellas no es
alternativo al de las vías directas, sino cumulativo o subsidiario. Suele responder
más a un "por si acaso funciona" que a una alternativa tomada en serio por el
autor. En pocas palabras, el bávaro de FEt:ERBACH, si era un hombre mentalmente
sano, atribuiría a sus rezos una peligrosidad para la vida de su vecino incompara-
blemente menor que la que atribuiría a darle con un hacha en la cabezaJ;,_
Creo que estas observaciones tienen una gran trascendencia en la correcta
delimitación de la tentativa como hecho punible. Toda la discusión dogmática en
torno a esta figura está lastrada por dos ideas que impiden su adecuado encaje en
el sistema del delito: por un lado, y éste es el error principal de la teorías objeti-
vas, por la pretensión de encontrar en el hecho intentado un contenido de
antijuridicidad material (<lelesividad) equiparable al <leldelito consumado; por
371 Lo dicho no quita que si la víctima tiene las mismas creeodas qucd :mtor,ti conocimiento de la acción
supersri,ios.aque i:Irnm:i.por real pueda provocar un elCcto psíquico que a fo1,aldesemboque en el
resultado querido. Pero en este caso !a muerte no se produce por medios supersticiosos.
372 Podría argumentarse que esto no es siempre asi. Ciertamente en ocasiones las ccnt:i.civasirreales mues-
tran que d autor creía sinceramenteen el efecto lesivo de su acción. Por ejemplo, si :alguienes capaz de
pagar una importante cantidad de dinero a otro para que éste mate mediante brujerías, dio sude ser
porque verdaderamenteel inductor cree en b virtualidad c:ausaldel hecho. Negar en estos casos la
punibilidadresulta difü.,il.Paraquien crea que s:epuede matara otro con la mismaefectividad claván-
dole un pufül en el pt:choo conjurando:11 diablo,la opción por cualquierade l:1sdos viasmerece igual
reproche, ya que pua él, e:r anlt:, no n3blaninguna diferencia entre ellas. El sujeto muestr.i en 2mbos
casos la misma predisposición contra el bien jurídico: ha mostrado que es capaz de realizarcualquier
acción contra la vida de otro (de hocho1 el pronóstico de peligrosidad futura en ambos casos es idénti-
co). Si efccti,·amcntese d:l esta situación, y, por lo apuntado, creo que no es facil, la remmcia a l:1pena
como h:>ccla teor-íade l:1impresión: apelando a la cse1s2 alarm.1soci.1Ique
sólo podría justífü.::1Tsc
provocael hecho. Pero esta renun1.iaa la punibilídad no impidt que el he,ho merezca ser prohibido
par;iel autor por b peligrosidad que presentae.r ante. De la misma maneraque tiene sentido prohibira
ono que Jispart contra un t::adaver que él toma por un:l ptrsona viva, incluso aunque sea generaimentt:
conocido que ya ha muerto, tiene sentido prohibir a alguitn que intente maur mediante procedimien-
tos qoe él cree ade.:uados,aunque p11raun espectador ideal tal hei.:hono encierre peligrosidad ~lguna.
857 858 Antrjuridiodo-dpt11alJ' sisiemadel delito
otro lado, y en este error incurren las teorías subjetivas, por la excesiva importan-
cia que se atribuye a la intención (traducida en actos) de consumar el hecho, lo
que lleva afirmar que estando presente esta intención ya tenemos un dolo de
primer grado y por ello todo lo necesario para justificar la sanci(m por tentativa,
olvidando que en un derecho penal del hecho consecuentemente desarrollado lo
decisiYo no es que el sujeto intente conseguir algo, sino cómolo intcma (qué actos
está dispuesto a poner en marcha para lograr sus fines),
El primer error lleva a la ruptura del sistema basado en la distinción de
antijuridicidad y culpabilidad. Los autores que quieren mantenerse fieles a una
concepción objetiva de la antijuridicidad, o bien acaban afirmando que la tenta-
tiva es un hecho culpable no antijurídico, o bien admiten dos conceptos de
antijuridicidad, uno objetivo para el delito consumado y la tentativa idónea, ba-
sado en la peligrosidad objetiva de la acción, y otro subjetivo para la inidónea.
Pero como, además, el concepto de peligro objetivo no sirve para cumplir las
funciones que ,e atribuyen a la anti juridicidad, al final el resultado es el descrédi-
to de la propia teoría objetiva del injusto, que deja el camino franco a la subjetiva,
perdiéndose en el camino algunas de las ventajas indudables de aquélla.
En cuanto al segundo error, tiene la desventaja de favorecer el deslizamiento
. de la teoría subjetiva hacia posiciones contrarias al principio del hecho. Ello se
demuestra en las reiteradas dificultades para dejar al margen de la anti juridicidad
a las tentativas burdamente inidóneas. Ciertamente en estos casos el autor ha
infringido una regla de conducta personal que le obliga a no realizar acciones
que, según sus conocimientos, resulten peligrosas para el bien jurídico protegi-
do. En este sentido tienen razón ARWN KAUFMA!'IN y ZIELINSKI cuando estiman
que desde la óptica de una concepción subjetiva, como la que se contiene en el
StGB,cualquier tentativa inidónea, incluso la que lo es burdamente, es injusta.
Pero, por otro lado, el consecuente desarrollo del principio del hecho obliga a
tomar en consideración los diferentes grados de peligrosidad ex ante <lela acción,
y los casos de tentativa burdamente inidónea, tanto si se debe a un error ontológico
como nomológico, reflejan prácticamente siempre una intención lesiva traducida
en actos escasamente peligrosos conforme a las propias representaciones del au-
tor. El sujeto ha optado por una vía de acción que, de no mediar la intención
lesiva, no dudaríamos en calificar sólo de imprudente (según la representación
del propio sujeto). Pero el hecho de que concurra esta intención no debe ser
relevante, o, al menos, no decisivo. Lo decisivo es qué tipo de acciones (con qué
grado de peligro) está dispuesto a realizar el autor para cumplir sus fines. Si el
peligro previsto por el autor es remoto debe excluirse el dolo (y con ello la
punibilidad, ya que en estos casos no hay resultado).
 Val!Jracirinj11ridica
dd hechoy cor¡tniidod~ ia norma dt co11.ductti 859
Delitoputativoy antijuridiádad.Es preciso, por último, hacer algunas breves
observaciones sobre el delito putativo. Desde una perspectiva ex ante también el
delito putativo encierra peligro. En este caso el riesgo no consiste en la posible
producción de un resultado típico, ya que el autor no intenta alcanzar tal resulta-
do, sino en la producciónde un resultado posiblemente típico.
Si cuando se trata de prevenir homicidios tiene sentido prohibir acciones que
ex antepuedan producir la muerte de otro, cuando se trata de prevenir la comisión
en general de hechos prohibidos puede tener sentido prohibir acciones que ex
ante, conforme a la representación del autor, parezca que pueden producir estos
hechos. Y en este caso el error inverso no tiene por qué estar vinculado a la
irracionalidad del autor, ni tampoco por qué proceder de una burda apreciación
(aunque en muchos casos así sea), como en la tentativa irreal, por lo que, en
principio, parecen darse todos los requisitos que aconsejan crear una norma
subjetivizada. Quien tras consultar a un abogado realiza un hecho que éste, por
ignorancia o error, le ha definido como penalmente ilícito se comporta como un
delincuente plenamente racional, y a la vez no puede decirse que haya incurrido
en su error inverso por negligencia. De la misma forma, quien deja de hacer algo
no prohibido porque le han informado fabamente que lo está se comporta como
una persona leal al derecho. En el ejemplo empleado más arriba, si un pescador
consulta al servicio de pesca de su comunidad donde se k informa, por error, que
la pesca del cangrejo americano está prohibida, actuará correctamente si no pes-
ca e incorrectamente si lo hace, y ello pese a que en este segundo caso su hecho
objetivo es perfectamente inocuo. Una nurma que prohibiera también realizar
aquello que el autor se represente cuma ilícito no sería irracional desde la propia
óptica del derecho.
¿Por qué tiende a establecerse, sin embargo, una diferencia tajante entre tentativa
y deliro putativo en la doctrina penal?; ¿por qué, además, en todos los ordenamientos
juridicos la tentativa se convierte en hecho ilícito mediante la promulgación de una
norma subjetivizada mientras el derecho putativo es impune?
Aunque seguramente hay otras, la razón principal que explica esta diferen-
ciación tiene que ver con el tipo de protección que ofrece el derecho penal y con
la naturaleza de los bienes protegidos. Es cierto que tanto en la tentativa como en
el delito putativo el autor muestra una misma mala actitud ante el derecho. Como
en los dos casos cree estar realizando un hecho ilícito, su conducta nos indica que
para él el hecho de que el legislador haya considerado una conducta como ilícita
no es una razón suficiente para dejar de hacerla. Sus hechos (no sólo sus inten-
ciones) demuestran, entonces, que es capaz de infringir preceptos penales.
Pero la tentativa, en cualquiera de sus formas, muestra algo más: muestra que
el autor es también capaz de lesionar los bienes jurídicos concretamente protegidos
86o Antijuriáindaó penal.)' sistemadd d.di!o
por el derecho y de hacerlo en la forma que el legislador quiere evitar, cosa que no
sucede en el delito putativo.m. Si el des valor de un hecho procediera sólo de su
prohibición legal, o al menos si fuera la norma la que seleccionara la conducta
prohibida entre varias igualmente posibles, no habría diferencia alguna entre ambos
casos. Pero el derecho penal trata generalmente con conductas cuyo desvalor social
resulta evidente, y por eso su aprendizaje es parte inherente del proceso normal de
educación del ciudadano desde que nace. Cuando concurre un error inverso de
prohibición, un delito putativo, el sujeto muestra que es capaz de no respetar las
normas, pero lo hace mediante un hecho en cuya valoración jurídica coincide con
el legislador, cosa que no sucede en la tentativa. En derecho penal esa diferencia
resulta esencial y por eso nadie duda que el delito putativo (error inverso de
prohibición) deba ser impune, y, en el otro extremo, son muchos los autores que
creen que el error directo de prohibición merece un tratamiento menos favorable
que el de tipo: si es vencible se justifica que la pena sea mayor que en el de tipo---<le
ahí el éxito de la teoría de la culpabilidad o la aceptaciím por la teoría del dolo de
que la culpa iurisjustifica una mayor sanción-, y si es invencible se ha propuesto
que la responsabilidad penal pueda eventualmente no quedar excluidaJ74.
Fuera del derecho penal, en contextos en los que la determinación de la lesividad
del hecho sólo puede obtenerse a partir del propio texto de la norma-así, en algu-
nas manifestaciones del derecho administrativo-, la respuesta podría ser distinta,
lo que se observa en el hecho de que d error directo de prohibición fuera inicial-
mente aceptado como causa de exclusión de la responsabilidad en el derecho
extrapenalJ75_ Por ejemplo, cuando se trata de la producción de alimentos para el
consumo humano no es fácil que el sujeto que va a instalar un negocio sepa deter-
minar con exactitud qué sustancias son inocuas o nocivas entre las infinitas que hoy
se utilizan -aditivos, conservantes, espesantes, colorantes, etc.-. En este caso es la
norma la que le indica lo que puede o no hacerse. Pues bien, si utiliza en la elaboración
de sus productos una sustancia que él cree prohibida por lesiva, su error inverso de
prohibición no sólo nos indica que es capaz de infringir preceptos del ordcnamien-
373 Por eso, si se entiende qut: la función principal de la pena es 13rcafirmación de la ,·alidez de la norma
como medio de solución de conflictos sociales, al estilú de JA.K()n~,debería acabar concluyéndose que el
delito putativo debería ser puniblt:, ya que con su comisión el autor pone de relieve que para él las:
normas en general -esto es, las decisiones del legislador sobre la resolución de conflictos- no son
,·inculanres y cs:t.ádispuesto a infringirlas si no coinciden con sus intereses.
374 Así en la teoría de la culpabilidad, cal como fue concebida por W1::J.J.F.J,.
375 Sobre la evolución del tratamiento del error de prohibición en Alemania, cfr. F1t1~n "El error como
causa de exclusión del injusro y/o de la culp3bilidad", ca A. F.snt, E. G1MBER.N\T,\V. PURO?'-(eds..).
.Y exruipu.ci(),1
Ju.stt_/icaC/011 ~n dt!ruho pr.nal, pp. 160 y ss.
 Valoruc1ón
juridica del h.e,hoy umtenldoJi ia riof111a
de rondurra
to, sino a la vez que es capaz de lesionar la salud de las personas, que es el bien
j uridico protegido. Como la norma extrapenal es en estos casos además un instru-
mento técnico para determinar la lesividad de un hecho para la salud, el error
inverso sobre ella equivale materialmente a un error inverso sobre el tipo de la
norma principal que prohíbe causar daños a la salud. En este sentido, la infracción
putativa de una norma extrapenal que complete una ley penal en blanco podría
equivaler en des valor a una tentativa ínidónea 376•
También en el ejemplo antes puesto puede observarse este hecho. El sujeto
que pesca cangrejos americanos pese a que se le ha informado, erróneamente,
que está prohibido comete sólo una infracción putativa, y sin embargo muestra la
misma actitud hacia las especies protegidas que quien realiza una tentativa de
pesca de un cangrejo autóctono. En este caso es la norma la fuente de informa-
ción del autor acerca de la lesividad del hecho, por lo que un error inverso sobre
su contenido no es distinguible en ningún sentido relevante de un error inverso
sobre el tipo (tentativa). Ciertamente en este último caso el autor quiere pescar
realmente una especie protegida, aunque al final su intento fracasa, mientras que
en aquél realmente pesca lo que él cree (por error inverso sobre la norma) que es
una especie protegida, pero en este caso la diferencia es meramente anecdótica.
Por un lado, ninguna de las dos acciones concretas del autor resulta lesiva: en
ambos casos el hecho real cometido es la inocua pesca de un cangrejo americano.
Pero, a la vez, la intención del autor hacia el bien jurídico protegido en la norma
resulta en las dos situaciones equivalente: comete un hecho que, según la infor-
mación con la que él cuenta, va a suponer la lesión de una especie protegida y,
por ello, un atentado al medio ambiente. La única diferencia es que no muestra
una misma actitud ante la especie verdaderamente protegida, hecho que aquí
resulta intrascendente. Si hay razones preventivas en este caso para prohibir y
sancionar la tentativa, las mismas se dan en el caso de la infracción putativa.
Ello muestra, una vez más, que entre tentativa y delito putativo no hay la
diferencia que a veces parece sugerirse, igual que no la hay entre error de tipo y
de prohibición. Si en derecho penal el delito putativo es, y debe seguir siendo,
impune es por la naturaleza de sus normas. Lo que se prohíbe son sólo los com-
portamientos más graves contra los bienes jurídicos fundamentales, y ello supo-
ne ya de antemano que los errores de prohibición inversos (como también los
376 Sobre las dificultades p:u-1distinguir tenuriv1 y delito putdivo, sobre todo cuando el error inverso
"Rcchtsírrtum und \Vahndelikt",enJZ,
afei.:taa norma<.extrapenalcs,cfr., por ejemplo, JlvRKH,\llllT.
20 (1981), pp.681 y ss.; RJ.:1ss.
"Zur Abgrenz;ungvonuntauglichem Versuchund \\lahnddiktam Bcispiel
der Srcu.:rhinterziehi.ing",t:n Wistra, 1986, pp. 193 YSS.
861 862 Antijrm'din'dtid pmal J' ústtma dd ddito
directos) no pueden ser muy frecuentes. En ocasiones puede haber un error so-
bre la antijuridicidad penal, esto es, sohre el hecho de que la norma infringida
tenga la suficiente importancia como para estar penalmente protegida por una
norma de sanción -por ejemplo, creer que el delito fiscal comienza a partir de 5
millones y no de 1 5-, pero difícilmente puede haber un genuino error inverso
sobre la propia anti juridicidad del hecho 377 •
Pero es que, además, en las escasas situaciones en que está presente falta en la
acción del sujeto un aspecto esencial del desvalor que sí concurre en la tentativa.
La gravedad de la sanción de un hecho ilícito depende no sólo de la circunstancia
de que esté prohibido por el legislador, sino ante todo de la propia gravedad del
hecho cometido. De no ser así cualquier infracción de una norma debería tener la
misma sanción: la que corresponde a la desobediencia a un mandato del legislador.
Si es legítima la imposición de distintas sanciones es porque, aunque en todos
ellos se dé una misma desobediencia a normas, los hechos tienen distinta gravedad
y ello es perceptible por los ciudadanos. El conocimiento de la ilicitud y de la
gravedad del hecho no se obtiene mediante la lectura de los textos legales, sino
por el aprendizaje social. Es posible que alguien llegue a pensar, por un error
inverso, que su hecho está penalmente prohibido, pero es dificil que además yerre
acerca del desvalor social del hecho, salvo que tenga algún problema grave de
socialización, o que pertenezca a una cultura distinta. Pero incluso en estos casos
la valoraciún del sujeto del hecho, si conoce su verdadero alcance, no es discre-
pante de la valoración social, lo que hace inapropiada la sanción. Sólo en los casos
en los que sea la propia norma la que determine la lesividad social del hecho
podría el error im·erso de prohibición justificar una sanción.
IV. CONSIDERACIOJ',;ES FINALES
A lo largo de este trabajo he tratado de justificar que el actual sistema teórico del
delito, basado en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, no está en condi-
ciones de cumplir satisfactoriamente la tarea para la que fue elaborado. No sirve
para dar cuenta de todos los hechos punibles, ni permite distinguir adecuada-
mente los dos aspectos del hecho valorado que tienen trascendencia desde la
perspectiva de las normas jurídicas.
El sistema alternativo propuesto intenta conciliar las dos necesidades contra-
puestas del sistema del delito: individttahzacióne intersubjetividad.Se trata, por un
377 Sí es fácil que haya un t!rrorsobre presupuestos objetJvosde um1causa de justificación, pero ésce no es
un error dt:prohibición -error !\Obrela valoración jurídica-. sino de tipo -error sobre el objeto de la
valoración jurídica-
 ju.ridit:adel l:ecltoy controiáotk la normade co,uiucta 863
ValoraciOn
lado, de lograr un concepto de norma y de anti juridicidad coherente con su estruc-
tura directiva; por otro, de definir las circunstancias que delimitan la lesividad del
hecho para los bienes jurídicos con la mirada puesta en la actuación de terceros.
Pero ello no puede lograrse sin renunciar a ciertas ideas que están muy arraigadas
en la teoría del delito, y una de ellas es la distinción de antijuridicidad (entendida
como contrariedad a la norma} y culpabilidad. A lo largo de la investigación he
tratado de demostrar que todos los intentos para distinguir antijuridicidad y
culpabilidad desde la perspectiva de la norma han fracasado porque tal distinción
es incompatible con una concepción directiva de la norma coherentemente
desarrollada, y a la vez los intentos por prescindir del carácter directivo en la
antijuridicidad no pueden prosperar.
El problema fundamental no es otro que la imposibilidadde construiruna nor-
ma que reflejela valoracióngeneraldel hechodesdela perspectivade su lesividadcon
ejéctosintersubjeth;osy quea la vez delimiteel comportamientoindividualmentepro-
hibido. Ello sólo sería posible en condiciones ideales de comunicación perfecta
entre emisor y destinatario, esto es, si el emisor de la norma pudiera determinar
con total exactitud las acciones u omisiones que quiere evitar y a la vez el destina-
tario pudiera saber también sin errores si su acción se corresponde con la acción
prohibida y estuviera en condiciones psicofísicas para cumplir la norma. Sólo en
este caso la norma tendría un contenido general intersubjetiva y a la vez serviría
como regla directiva de conductas. Pero la realidad no se atiene a este esquema
ideal. El legislador sólo tiene un conocimiento aproximado de las acciones y
omisiones que al final van a resultar lesivas, y a la vez los destinatarios (a través de
los que necesariamente tiene que actuar) se encuentran en la misma situación,
con la agravante de que entre ellos puede haber a la vez importantes diferencias
en la percepción de la lesividad del hecho propio o ajeno. Si la norma quiere ser
efectiva debe ajustarse a la personal situación del destinatario, sobre ello
dificilmente se pueden albergar dudas, pero a la vez la individualización de la
norma va mermando su validez intersubjetiva. Sólo para quien se encuentre en
la misma situación que el destinatario tendrá la norma el mismo contenido, pero
no para quienes tengan conocimientos o habilidades superiores o inferiores.
La solución pasa entonces por atribuir las funciones de valoración objetiva
del hecho por su lesividad-generalización; intersubjetividad-, y de delimitación
de la norma de comportamiento -individualidad-, a diferentes categorías, que
además serían parcialmente independientes. Puede haber hechos lesivos no pro-
hibidos, como los que se cometen en situación de error invencible sobre la
Iesividad, y hechos prohibidos no lesivos, como las tentativas. La real lesividad,
que tiene un carácter general, intersubjetiva, serviría como elemento de referen-
cia para la elaboración de las normas singulares, pero no sería un elemento ni
R64 Antrjuridicid.adprnu.fy _(Ú;;lemá
del d.elito
suficiente ni necesario para la antijuridicidad, para la infracción de la norma de
conducta. No seríasuficirnteporque incluso en los hechos verdaderamente lesivos
es imprescindible que el autor haya cometido el hecho infringiendo un deber
personal, que requiere la presencia de todos los elementos subjetivos de la impu-
tación que afectan a la relación normativa. Pero tampoco sería necesario,porque
pueden crearse normas que prohiban determinados comportamientos que ex ante
aparezcan como lesivos a la luz de una cierta representación de la realidad, inclu-
so si dicha representación resulta ex postdesacertada. En derecho penal esto último
es lo que se da en la tentativa y los delitos de peligro.
Un sistema basado en la separación de lesividad e infracción de la norma de
conducta permite integrar la tentativa y los delitos de peligro sin quiebras siste-
máticas. Por un lado, desde la perspectiva de la norma de conducta, la adopción
de un criterio ex ante basado en el desvalor de acción y adaptado a las circunstan-
cias del destinatario está plenamente justificada sí la norma se entiende como un
instrumento directivo de conductas. No es sólo una opción entre las posibles,
sino que es la única opción compatible con una visión directiva consecuente. Ello
no quiere decir que en estos casos el contenido de la norma sea creado por el
destinatario, sino que el emisor ajusta sus preceptos a las circunstancias persona-
les de aquél para así lograr la máxima efectividad posible en la protección de
bienes jurídicos.
Pero por otro lado, y ésta es una diferencia esencial con los sistemas habitua-
les basados en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, la aceptación de
que la tentativa o las acciones peligrosas imprudentes sin resultado infringen una
norma de conducta no oculta que no se trata de hechos en sí lesivos, sino sólo a la
luz de una cierta representación de la realidad, por lo cual la comisión de estos
hechos no sirven como presupuesto de aplicación de normas dirigidas a terceros
que, por sus distintos conocimientos, puedan haberse percatado del carácter no
lesivo del hecho, porque lo decisivo para las normas de terceros -salvo la de
sanción- no es la infracción de una norma personal por parte del creador del
peligro para el bien jurídicn, sino la realización de una acción objetivamente lesiva
a la luz del derecho.
Claro está que también la norma del tercero es una norma directiva de con-
ducta, y en este sentido rige para ella lo mismo que para la norma primaria:
también en este caso la norma se ajusta a las características de su destinatario y,
por ello, cuando se trata de normas defensivas o de prohibición de la participa-
ción lo decisivo no es si efectivamente el autor del hecho frente al que se actúa
realizó un hecho efectivamente lesivo, sino, una vez más, si así se lo parecía al
defensor o al partícipe según sus conocimientos (peligrosidad ex ante del hecho
principal). En la medida en que su percepción de la realidad coincida con la del
 VaJoraúénjuridúa ád hechoy amtenidadt la norm:,de conduaa
autor del hecho que infringe la norma primaria, el presupuesto de aplicación de
su propia norma coincidirá con la infracción de la primaria, pero no porque ello
sea un requisito necesario, que no lo es, sino porque en este caso la percepción ex
ante de la lesividad del hecho, que es el elemento decisivo para la creación de las
diversas normas de conducta, primarias o defensivas, coincide en ambos sujetos.
Si el contenido de las distintas normas individuales es similar es porque también
lo es habitualmente la percepción de la realidad de los distintos destinatarios.
Tampoco la norma secundaria de sanción es distinta en este punto. La única
diferencia con las normas primarias o con las defensivas y de participación es que
en este caso la protección de los bienes jurídicos se hace de manera indirecta,
creando un contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de aquéllas. Pero
también aquí puede distinguirse perfectamente entre el contenido ideal de la
norma, que refleja la lesividad del hecho en la norma de sanción, y la propia
infracción de ésta. Es más, éste es un ejemplo especialmente apropiado de la
validez de la distinción. En teoría la norma de sanción obliga al juez a imponer
una pena a quien realmente haya cometido un delito. Podría decirse que éste es el
contenido de la norma ideal que refleja la objetiva valoración del hecho desde la
perspectiva de los bienes jurídicos. Las normas secundarias se redactan,
aparentemente, con este contenido, que es el que se refleja en los códigos pena-
les. Sin embargo, estas disposiciones no expresan la verdadera norma secundaria
(norma de comportamiento del juez), que sólo se obtiene cuando las disposicio-
nes del Código Penal se ponen en relación con las de las leyes procesales. La
norma de comportamiento del juez le obliga a dictar sentencia condenatoria no
contra quien realmente haya cometido el delito, dato que está más allá de su capa-
cidad de percepción, sino contra quien aparezca como autor tras cumplirse debi-
damente todas las fases del proceso penal y atendiendo a su leal saber y entender.
El juez que, de acuerdo a las pruebas presentadas en el proceso, condena a un
sujeto que al final resulta inocente no ha infringido su norma de comportamiento
(que es además norma secundaria de la que prohíbe al particular realizar el hecho
por el que es condenado), y sin embargo su sentencia resulta lesiva. Por ello, la
actuación revisora de los tribunales superiores, que no atiende a la infracción de
la norma secundaria (salvo cuando enie1ician la prevaricación del juez, en cuyo
caso se trataría de una genuina norma terciaria de sanción), debe examinar ante
todo la lesividad objetiva del hecho, esto es, si se ha condenado o no a un inocente.
Pero tampoco para el tribunal superior es contenido de su norma el dejar en
libertad o condenar a quien realmente no haya o haya cometido el delito, sino a
quien lo parezca tras el proceso propio de dicha instancia y conforme al saber y
entender del tribunal. Puede suceder entonces que el tribunal de instancia haya
errado y no el superior, o al revés, o que los dos hayan acertado o los dos errado,
865 866 A1111ju.ridicidad
pma/_J,5Ísttmu d~idcli!u
y siempre la actuación de los jueces habrá sido correcta si han respetado las re-
glas del proceso, y a la vez siempre su hecho será lesivo cuando haya recaído
sentencia condenatoria en un inocente. Por esta razón existe un recurso como el
de revisión, ilimitado en el tiempo y sólo aplicable a favor del reo, cuya finalidad
es permitir que no se consume el hecho ohjetivamente lesivo, si puede llegar a
demostrarse que lo es antes del cumplimiento total de la condenaJ76_
En este ejemplo que acabo de mencionar se percibe fácilmente la diferencia
entre la objetiva lesividad del hecho -en la norma secundaria, condenar a un
inocente- y la infracción de la norma de comportamiento-prevaricar-. También
se aprecia que es posible prohibir y castigar la tentativa pese a que no resulta
lesiva. Tendría pleno sentido condenar por intento de prevaricación al juez que
condena a quien es realmente culpable pero creyendo por las pruebas del proceso
que era inocente. Aquí no se ha producido el resultado lesivo, pero el juez ha
actuado de manera incorrecta según los datos ex ante que él maneja. Ha infringi-
do su deber personal. No ha actuado como se espera de un juez.
Las normas de conducta primarias ofrecen también ejemplos que sirven para
mostrar las ventajas del sistema propuesto. La norma que sanciona el homicidio se
dirige a evitar acciones que causen la muerte no justificada de otro. Si alguien mata
a otro en una situación de error invencible de tipo, las doctrinas clásica y neoclásica
entendían, y todavía hoy entienden sus seguidores, que el hecho es antijurídico
aunque no culpable. Esta solución tiene la ventaja de permitir la intervención pro-
tectora de terceros que no incurran en dicho error e impedir su participación, ya
que el hecho es antijurídico. Pero tiene la evidente desventaja de convertir las nor-
mas de comportamiento en algo ajeno a su naturaleza. De hecho, como ya vimos en
el examen histórico, en especial al tratar de la posición de BELING379, los propios
defensores de esta tesis, de manera claramente inconsecuente, aceptaban que el
juez que condenaba a un inocente, pese a haber seguido de manera escrupulosa el
proceso -lo que no es más que un error invencible de tipo sobre una norma cuyo
contenido fuera condenar sólo a quien haya cometido un delito- actuaría
justificadamente. Lo mismo sucedía, en el escalón de la tipicidad, con la aceptación
de las restricciones a la causalidad mediante la adecuación o la relevancia -que
3,78 Que este recurso sólo opere a favor del reo se puede jmtiíicar pf):rla existencia de otros bienes merecedores
de pmtección, Como la seguridad y la tranquifüla.d Jurídica, que se verían h$ionados s1 se permitiera
una rc,·isión contra reo. Tambii:11la existencia de otros bienes iuríclicos mediatos, como la conveniencia
de ha1;er residir en los órganos dt: la justicia penal la resolución de los CCJnflictos,es. Jo que puede
justificar que no se admita, al tnargen de los recursos legales., cualquier acción defensiva del condenado
o de terceros a los-que conste la inocencia de aquél.
379 Cfr. supra, capítulo séptimo, 111.
 y contniidode la nM·madt conducta 86¡
Vaioranónjurídicadel Jiec/1Q 868 dd delito
Antijuru/Uidadpara/y slS'tema

igualmente no son más que casos de error invencible de tipo para el círculo al que El sistema propuesto permite la conciliación de las dos funciones asignables
pertenezca el hombre medio que se toma como base del juicio-. Al final no podía a las disposiciones jurídicas: determinación de la valoración jurídica de un hecho
justificarse que unos hechos se calificaran de antijurídicos y no otros pese a su por su lesividad con alcance intersubjetivo y delimitación de las normas <le com-
proximidad, y a la vez se impedía la acción de normas protectoras o de prohibición portamiento individuales. Por un lado, mantiene el concepto de lesividad mate-
de la panicipación respecto a aquellos hechos realmente lesivos en los que se acep- rial sin contaminarlo con elementos que no afectan al bien jurídico, sino sólo a la
taba la justificación o la ausencia de tipicidad. capacidad de dirigir el comportamiento mediante normas; por otro lado, ofrece
La teoría hoy dominante, heredera en este punto del finalismo, excluye en un concepto de norma y de infracción coherente con su carácter directivo, respe-
este caso de error invencible la propia tipicidad del hecho. Con ello se ha dado un tuoso con el principio elemental de que las obligaciones y deberes jurídicos sólo
paso importante en el reconocimiento del carácter directivo de las normas. Pero pueden imponerse teniendo en cuenta las circunstancias del destinatario y de la
a la vez no se puede justificar por qué no se dan pasos sucesivos que responden a situación en que actúa, y a la vez capaz de integrar sin discordancias todas las
la misma lógica argumental. manifestaciones del hecho punible.
Sin embargo, el problema principal no es ese, sino que al negar a estos hechos Con ello en realidad lo que se logra es lo que originalmente se pretendía con
la anti juridicidad, que teóricamente es la que define la lesividad del hecho, se está la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, fijar las dosvarasjurídicasde medi-
cerrando la puerta a la actuación defensiva de terceros o permitiendo la partici- da del hecho singular desde la perspectiva de los bienes jurídicos: por un lado, su
pación. Ciertamente al final no es así, porque se buscan expedientes indirectos real lesividad, que tiene un carácter general, intersubjetiva; por otro, su signifi-
para evitar estas conclusiones -se amplía el campo de aplicación del estado de cado como infracción de una norma directiva de conducta orientada en su for-
necesidad o se crea un estado de necesidad defensivo; se extiende de manera mulación a la evitación de hechos lesivos, pero adaptada a las circunstancias
incontrolada la autoría mediata para evitar las restricciones de la acccsoriedad, particulares del destinatario, lo que es a su vez una manifestación de racionalidad
etc.-, pero el sistema se resiente. Y lo mismo pasa en la tentativa. Al calificarla de práctica y de justicia individual.
hecho antijurídico, pese a su ausencia de lesividad, parece que también quien,
por sus mejores conocimientos, sepa que el hecho no puede consumarse debería,
pese a ello, impedir la tentativa ajena o no participar en ella. Una solución de
todo punto inapropiada, como al final se acaba reconociendoJ8o.
Frente a ello, la solución que aquí se propone ofrece una respuesta aceptable a
estos casos. La acción cometida en error invencible de tipo sigue siendo objetiva-
mente lesiva para el derecho, pese a no infringir una norma de comportamiento de
su autor. Como el presupuesto de aplicación de las normas de terceros es la lesividad
jurídica, el sujeto que por sus mejores conocimientos no incurre en dicho error
tiene el deber de impedir este hecho y la prohibición de participar en él. Lo mismo
pasa frente a cualquier otro hecho lesivo no subjetivamente imputable por faltar
alguno de los requisitos de la relación normativa, por ejemplo los cometidos por un
inimputable o en error de prohibición. En el otro extremo, la tentativa es un hecho
contrario a la norma de comportamiento, pero no es lesivo. El tercero más informado,
que por sus conocimientos pueda colegir que el hecho no puede ser consumado, no
tiene que impedirlo y puede participar en él, ya que resulta inocuo.

380 Un ejemplo de ello es la posición Je Rux1N, anees comentada, que para evitar esta lnopomm.1conse-
cuencia en la legítima defensa, niega que la tentativainidónea constituya agresión ilegítima.
 870 A11t&'uridirida.d
penalJ· túuma di:/delito

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Accesoriedad en la participación: 90-9,;
375; 469; 474; 682; 740-741.
Acción:
- antijurídica: 33.
- causas de ausencia: 138 n.39; 157
n. 103; 175; 191 y n. 209; 232-233; 473
n.69; 555-557.
-delito como: 34; 38 y n.8; 82-83; 209-
212; 228-233; 446-459; 608 n. 42.
- desvalor de: (v. Desvalorde acción).
- e imputación: (v. Imputacióny acción).
- en Binding: 263; 265; 270-273; 322 y
SS.
- en Grolman: 135.
- en Halschncr: 238-245.
- en Hegel: 209-212.
- enJhering: 228-233.
- en Luden: 177-179.
- en Stübel: r 56.
- teoría causal: ( v. Causalismo)
- teoría final: (v. Finali,mo)
- valores ético sociales: So n.65.
- y causalidad: 178-r79; 23r-233; 446-
451.
-y culpabilidad: 82-83; 156-157; 209-
z¡z; 228-233; 238-245; 312 n. 11; 451-
459; 476.
- y omisión: 473 n. 68; 708 n.115.
Actio libera in causa:554 n.39; 555-
- e imprudencia inconsciente: 765-768.
Actos de habla: 525 n. I.
Actos preparatorios: 779-791.
Actus reus:28; 202; 367; 517-518.
- y elementos subjetivos: 468-47 5.
Adecuación social: 408 n. 39.
Agresión ilegítima: (v. Legitima defensa,
agresiónilegitima)
9J 6
ÍNDíCE ANALÍTlCO
Analogía: 63 y s. n. 34.
Ánimo de lucro: 149; 158.
Ánimo lúbrico: I 58.
Antijuridicidad:
- conocimíento; (v. Conocimientode la
antijuridicidaá).
-de estados de cosas: 227-233; 238; 254
n.149; 265; 272; 278-282; 715.
-de hechos naturales: (v.Antijundicidad
de estadosde cosas)
- elementos subjetivos: ( v: Elementos
subjetivosdel injusto).
-formal: 44; 45 n. 22; 49-51; 53-73; ns
n. 80.
- material: 44; 45 n.22; 49-66; 74-89;
225 n.80; 350 n.127; 490; 806-811; (v.
también Bien1uridico).
-y antinormatividad: 51 yn. 3; 67; 263-
266; 592 n. 12; 594-595.
- y culpabilidad, modelo de la
distinción: 49-53; 67-92.
- y tipicidad: (v. Tipoy ant1jundiádad;
también Teoríade loselemtntosnegativos
de/tipo)
Argumento del destinatario: (v. Destina-
/ario, argumentodel'}.
Aserción: 600-6o1.
Automandato: (v. 1\1andato ,n primera
persona).
Autoridad: (v. Mandatos de autoridaá).
-B-
Bien Jurídico: 77-78; 132 n. rn; 144-147;
170 n. 130; 181-r85; 311 n.9; 350 n.
n7; 696-707; 797 (v. también
Antijundicidad maten.al).
- concepto personal: 697 n. 94.
Antij,md,ádád prnAIy .rútrmodrl delito
-C-
Cadena normativa: 653 n. 15; 654-659.
Caso del verdugo: 147 n. 76.
Causación: (v. Causalidady camacúJn)
Causalidad:
- adecuada: 401-402; 407-4rn; 436; 727.
- conditio sine qua non: 81; 84; 723 n.
IZI.
- e imputación objetiva: 84; 399-4rn.
- e intención: 783 n. 244.
- en la omisión: 708 n. r Is; 729.
- equivalencia de Jascondiciones: 232;
28r y s.; 400; 451; 458 n. 11; 722.
- inversa: 700 n. 97.
- y acción: (v. Accióny cau,alidaá).
- y causación: 415 n. 61; 437 n. 88; 729-
73o.
- y dolo: 859 y ss.
- y peligro ex ante: 722-728.
-y relevancia:(,: Teoria.de la-relevancia).
Causalismo (teoría causal): 74 n. 52; 82;
r79; 232; 27r n. 2r8; 282; 472-473.
Causas de justificación:
-elementos subjetivos; 462-464 y n. 32;
471 n. 63.
- en Feuerbach: 147.
- en Pacheco: r94 y n. 217.
- en Sil vela: 258-259.
- en Wachter: 173-176.
- error: (v. Error sobre presupuesws )'
exútenáa de causas dcjuJtificación).
- valoración ex ante:34; 234; 397; 410-
435; 441-442.
- y tipicidad: (v. T,po y antijuridicidad;
también Teoríade loselementosnegativos
del 11pn).
Código penal bávaro:139 y n. 42.
Coacción:{v. MandatoJ coactivos).
Condición de aplicación de la norma: (v.
Norma, ocasüfnde cumplimiento).
Cond,tio sine qua non: (v. Causalidad,
conditio sine qua non).
Conexión de correspondencia: 530-531 y
n. 8.
- predictiva ('palabras a mundo'): 531.
- directiva ('mundo a palabras'}: 531-
532 y n. 8.
Conocimiento de la antijuridicidad /
norma:
- autorreferencialógica: 79 n. 64; 313
n. 12; 339-340; 506; 509-5 rn; 621 n.
59; 623.
- e imputación: 454-458; 749 n. 159.
- e imputa-tioiuris: 120; 123-124.
- en Binding: 324-329.
- en Cian: 383-385.
- en Feuerbach: 141 y n. 56.
- en Hegel y los hegdianc,s: 217-218 y
n. 60.
- en Hopfner: 338-343.
-y dirc::ctivodcconducta: 504-510;535;
612-614; 621 y n. 59.
- y riesgo permitido: 507-508.
Conocimientos especiales: (v. lmputaúón,
(Onocimientosespeciales).
Consccuencialismo: 695 n. 90.
Consentimiento: 174.
Corpu.lddicti: 100-rn6; 140-143; 148.
Culpabilidad:
- correctivode la: 84; I 14; 400.
- e imprudenciainconsciente:761-770.
- principio de; 190 }' n. 207; 210; 519;
670.
- sin antijuridicidad: 166; 477 n. 78; 486
n. IOI; 798-805.
- teoría normativa: 432 n. 86; 476; 762.
- y acción: (v. Acción y culpabilidad)
- y anti juridicidad: (v.Antijurid,cidady
culpabilidad,modelode la di.ilincirín)
Cumplimiento de un deber: 425-428.
-D-
Deber:
- examen conforme a: (v. Examen
conformea deber).

- expresiones de: (v. Expresiones de
deber).
- objetivo de cuidado en la impru-
dencia: (v. Imprudencia,deberobjetivo).
- posición de, en el delito omisivo: (v.
Posiciónde deber en la omi.sión).
- quebrantamiento del: 187-190.
- subjetivo de cuidado en la impruden-
cia: (v. Imprudencia,debersubjetivo).
- y derecho: (v. Derechosy debere,).
- y poder: 314; 495; 529 n. 6; 552-558;
606-614; 635; 743.
Deber ser y deber hacer: 585-592.
Ddictafacti transrunús: 104-105; 157.
Delito:
- de peligro: 84-87; 171-173 Y n. 134;
183; 749-753;806-Sn.
-definición bipartita: 41; 365 n. 2; 366-
367.
-definición histórica: 99 y n. 2;173; 176;
186 n. 199.
- definición tripartita: 39-40; 365-367;
369.
- omisivo, subjetivizacióndel deber en
el: 34; 392; 491-498; 593 n. 14; 839.
- putativo: 347; 711-712; 796 n. 267;
821-824; 826; 840; 842; 848; 874-878.
- y pena, principio de mutua
dependencia: 163-166;793-798.
Derechos:
- existencia:229.
-y deberes: 187-190;250-251 y n. 140;
187; 294-296; 35r.
Destinatario de la norma:
- argumento del: 70; 312-313;545 n. 21.
- e imperativo de derecho: 294-297.
- e injusto culpable: 302-304; 312-313;
337-340; 352-353; 357-360;372; 385-
386.
- en Binding: 269 n. 211.
- en el finalismo: 635-638.
- en Thon: 285-286.
- problema del: 659 y ss y n. 29.
ÍndiceanaÍÍlico 917
- selección: 545-546 y n. 21
- y norma de valoración: z69 n. 2JI;
289-290; 293; 591-592.
-y directivo de conducta: 539; 545-546;
572-576; 603-6o4.
Desvalor de acción: 75; 80-87; 373; 397 Y
ss.; (v. también Valoraciónex anu).
- en la tentativa: 81I y ss.
Desvalor de resultado: 75; 80-89; 397; 694-
707.
Detención ilegal: 780 n. 238.
Determinismo: 350; 359-360; 450; 553 n.
36; 608 n. 4L
Directivo de conducta: (v. también
Lenguajedirectivo;iHandatos;"rdenes).
- capacidad de cumplimiento: 595; 636-
638.
- comunicación /conocimiento: 534-
539; 547-550; 612-614; {v. también
Conocimientode la antijuridicidad).
- conocimiento de la situación de
cumplimiento: 550--551;6t 1-612.
- contenido: 532; 542-546.
- destinatario:(v.Destinatariby directivo
de conducta).
- emisor: 543; 566-571.
- fracaso: 533-541.
- habilidad para cumplirlo: 558; 609-
6u
- impersonal: 566, 603 n. 35.
- insincero: 535 n. 13; 550 n. 30; 688 n.
76; 695 n. 88).
- intento: 534-536; 548-549; 598; 610-
615; 624 n 63; 632.
- nacimiento: 596 y ss.
- personal: 566.
- sincero: 535 n. 13; 550 n. 30; 688 n.
76; 695 n. 88
Dolo:
- de consecuencias necesarias:748.
- de peligro: 327 n. 53; 752-758.
- directo: 745; 759-760.
- e imprudencia, asimetría:327 n. 53~
429; 433-434; 744-761.
918 Attti)uridicidadp('naly sisuma dt! delito
- e imput,bilidad en Stübel: 160 n. 13.
- en Feuerbach: 15r.
- en Hopfner: 341.
- en los delitos de peligro: 749-753.
- eventual e imprudencia consciente:
745; 747-748; 758-761.
- eventual en la tentativa: 759 y n. 196;
847-848.
- Y acción: 454-457.
-y causalidad: (v. Causalidad y dolo).
- y finalidad objetiva: 480-483.
- y juicio de peligro: 437-439; 744 Y ss.
- y lesividad: 689.
- y norma: 327 n. 53; 486-489.
- y teoría final: 433-434; 485 n. 96; 637
(,e también Finalismn).
- y tipicidad: 484-491.
-E-
Elementos subjetivos del injusto:
- de expresión: 467.
- de intención: (v. Elementossubjetivos
dd injusto de tendencia interna.ttascen-
denle)
- de la actitud interna o de tendencia:
(v. Elementos suhjerr·vosdel injusto de
rendenciainurna intensificada.)
- de tendencia interna intensificada:
438; 467; 483-484; 770-779.
- de tendencia interna trascendente:
438; 465-467; 477-483; 779-791·
- en el proccdimienw inquisitorial: 103-
106 (v. también Delicto facti tron-
seuniis).
- en Feuerbach: 149-152.
- en la teoría anglo-norteamericana:
468-475; 518.
- en las causas de justificación: (v.
Causas de Justificación, elementos
.mhjelivos).
- en Stübel: 157-, 59.
-evolución histórica:103-106;149-r52;
157-1 59: 459-475: 518.
- y lesividad: 75; 87-89.
Error:
- de derecho: (v. Error de prohibición).
- de hecho: (v. Error de tipo).
- de prohibición: t24; 175; 2r8; 240-
245; 252;325-329;392; 429; 508 n. 166;
619-623; 711-716; 820-826; 836.
- de subsunción: 826; 840-841; 860;
863-866.
-de tipo: 175; 190 n. 207; 240--246;252;
429-435; 488; 7II-716; 756 )' n. 190;
820-822; 826; 836.
- inverso: 821; 826-834; 836-837; 840 y
ss; 870-871.
- nomológico y ontológico: 816; 856-
866.
- sobre existencia de una causa de
justificación: 328
- presupuestos de las causas de justifi-
cación: 40 n. 12; 41; 243-245; 42.8-435;
475 n. 75·
Escuela austríaca: ( v. Culpabilidad sin
amijuridicidaá).
Escuela de Bonn: 52 n. 6; 167; 335 n. 88;
345 Y n. n3; 350 n. 127; 392; 485 n.
96; 489 n. 110; 505 n. 159; 520; 637 n.
87; 696 Y n. 92; 757; 767 n.2I 5; 784 n.
245; 824; 825 n. 319; 834.
Especialidad:
- en la norma de la tentativa: 845-846 y
n. 340.
Espectador objetivo: (v. también Imputa-
ción objetiva).
- concepto: 731 n. 137.
- y causas de justificación:420 y ss.
- y tentativa: 816 y ss.; 838-839.
Estado de necesidad: 63 n. 34; 174; 190 n.
207; 191 n. 209; 420; 422; 463; 677;
741.
Examen conforme a deber: 427-428 y n. 79.

Exigibilidad: 118 n. 52; 120; 175; 191 y n.
209; 330 n. 64; 383; 699 n. 95-
Eximentes analógicas: 63 n. 34.
Expresiones de deber: 526 y ss; 585 y ss.
- en contextos directivos: 528-529.
- en contextos no directivos: 526-528.
- enunciados impersonales: 586 n. 4.
- impropias: 526-527; 588.
- propias: 527-528; 609.
-F-
Fáctico y normativo: 529 n. 6 (v. también
D,ber y poder)
Finalismo: 34; 52; 288 n. 52; 296-297; 318
n. 23; 382-383; 392; 432 n. 86; 456 n. 9-
- concepto de acción: 83 n. 68; 211 n.
40; 232; 323-324; 454 n. 6; 484-485.
Frástico: 542 n. 19.
Fraude, en Hegel: 207-208; 2 13 y n. 45;
216.
-G-
Grados del injusto: ( v. Injusto, grados)
-H-
Habilidad para cumplir los directivos: (v.
Dirutivo de conducta, habilidad para
cumplirlo)
Honor:
- elementos subjetivos: 158; 772-774.
Hurto:
- elementos subjetivos: 158; 78o.
_,_
Ilegalidad objetiva: 72 n. 48; 135-138 (v.
también Injusto objetivo).
Ilícito: (v. también Injusto).
- concepto: 38-43.
Índiu ana/íJi,o 919
Imperativos: (v. también Dire.-tivos de
conducta;Mandatos; Órdenes).
- de derecho y de deber: 292-297; 799;
802.
- teoría de los: (v. Teoria imperativa).
Imprudencia:
- deber objetivo de cuidado: 34; 234;
392; 406-410; 436-437; 4<¡8-499.
- deber subjetivo de cuidado: 34; 392;
437; 498-504; 557 n. 41; 755-758; 839.
- e imputabilidad: 160 n. 113.
- inconsciente: 210-211; 342-343; 579;
754; 761-770.
- iun·s:508.
- por asunción: 496-497; 502-503.
- subjetivización del deber: 498-504.
- y delitos de peligro: 749-758.
- y dolo: (v. Dolo, imprudencia).
- y juicio de peligro: 744 y ss.
- y norma subordinada: 579.
- y teoría final: 83 n. 68; 406.
Imputabilidad:
- e injusto: 557 y n. 41; (v. también
Imputabilidady norma).
- en H:ilschner: 239-24 l.
- en Hold v. ferneck: 352; 358-359.
- en Mcrkd: 3 !2.
- en Silvela: 253-259.
- en Stübel: 159-160,
- en Wachter: 175.
- y acción: 454; 556-557.
- y legitima defensa: 488 n. 108.
-y norma: 286 n. 43; 294-296; 312; 352;
358-359; 385-386; 495-496; 556-558.
(v. también Destinatariodt la nomia).
- y omisión: 495-496; 557 Y n. 41.
Imputación: (v. también Imputatio).
- conocimientos especiales: 86; 436 n.
88;499 y n. 138; 503;6% 727; 730-740.
- del hecho lesivo: 76; 159-161; 231-
233; 242-245.
- en Kant: 108 n. 22.
- extraordinaria: 554 n. 39.
920 Annjur:diádadprnafy úrtuná dú delir(i
- objetiva: 63 n. 33; 85-86; 110 n. 26;
l t l; 1 I4i 234; 392; 402-405; 407-410;
429-435; 439; 517 n. 3; 731-743; 816-
819; 830 n. 321.
- teoría de la: ro6 y ss.; (v. también
Imputatio).
- y acción: 82-83; 242; 323.
Imputatio:
- facti: 1 o¡; II2 n. 36; 115 y ss; 16o-
161.
- iuris: 107; 112 n. 36; 115 y ss; 160-
161.
- mora/is:107; 112 y ss.; 45.z.
-phy.sica:rn7; 112 y ss.; 452.
Indicador deóntico: 546-547; 580-58 r.
lncxigibilidad: (v. Exigibi/idaá).
Infracciones de policía:214; 219-222.
Injurias: (v. Honor, elementosJubjttivos).
Injusto: (v. también Antijun"dicidaá).
- civil: 199-200; 205 n. zo; 213 n. 45;
214-215; 219; 236 n. 97; 247-254; 677
n. 64; ( ,,_también Responsabilidadcivif).
- concepto: 39-45; 201-202.
- elementos subjerivos: (v. Eltmentos
sub;etivosdel injusto).
- grados: 44; 65-{i6_
- impersonal: 281.
- modalidades: 199; 205-208; 212-223.
- no malic.ioso: 72; 205-:207; .213 n. 45;
216-219; 221; 231,
- objetivo: 72 n. 48; 129 n. 1; 135-138;
199; 2z3-246; 254 y n. 149; 278-289;
354-355; (v. también Injusto no
malicioso;Antijuridicidad d, estadosde
cosas).
Inquisición:
-procedimiento: 100-106.
Intención:
- interna: 535 y n. 13; 613 n. 48.
- ulterior: 535 y n. 13; 613 n. 48.
- y causalidad: 783 n. 244.
- y juicio de peligro: 783-791.
-]-
Juicio de peligro: 725 y ss.; (v. también
Peligro).
- basado en conocimientos máximos:
7z8-731.
- e imprudencia inconsciente: 768-770.
- e intención: 783-791.
- epistemológico: 807-809; 813-817;
828-829; 831; 833; 852; 866-869.
- objetivo ex ante: 8+-87; 401; 731-743.
(v. también Imputación objetiva;
Va.loracióntx u.nte).
- ontológico: 806-809; 813; 829-833;
868.
- subjetivo
ex ante: 743-744.
- y deliro putativo: 874-875.
-y tentativa: 742; 8o6-8o9; 812-817; 828
y Ss.; 866-87 4
-L-
Legislador supremo: 645 n. 6.
Legítima defensa:
- agresión ilegitima: 90-91; 259; 282 n.
28; 295 n. 75; 317 n. 21; 362; 375; 380-
382; 422-426; 441; 442 n. 99; 681-682;
854 n. 345-
- con motivación ilegitima: 250 n. 139.
- elementos subjetivos: 463.
- en Beling: 362 n. 174.
- en Grolman: 132-133.
- En Hold v. Ferneck: 361-362.
- en Liiffier: 280; 282 n. 28; 361-362.
- en Merkel: 317 n. 21; 362.
- en Wachter: 174
- frente a animales: 381 y n. ,,.
- frente a inimputables: 259; 295 n. 75;
3'7 n. 2r; 362; 375; 381; 488 n. 108.
- frente a legitima defensa: 441 y n. 98.
- frente a un agresor en error de tipo:
488 n. J08.

- frente a unaagresióninidónea: 442 n.
99; 854 n. 345-
- putativa: 422-435; 441-442 Y n. 99;
74'-
- racionalidad de la defensa: 423-425.
- y ausenciade acción:9 I n. So.
- y deber de soportar: 362; 375; 380-
382.
- vestadodenecesidad: 282 n. 28; 375.
- ~ normas defensivas: 681-682; 741.
- y reparto de cargas: 424-426.
- y valoración ex ante: 422-434; 441-
442.
Lenguaje:
- descriptivo: 526; 529 n. 6; 580; 600-
6o3.
- directivo: 33; 70; 525 y ss.; 580; 601.
- funciones: 525 n. 1.
-indicativo: (v. Lenguaje descriptivo).
- prescriptivo (v. Lenguaje directivo).
Lesividad: (v. Antijuridicidad matmai).
Ley: (v. también Norma).
- aurorreferente:645 n. 6.
- moral, penal y mixta: 654 n. 16.
-penal y norma: (v. Norma y l,y penal).
- retroactiva: 625-629; 674.
Libertad:
- libre albedrío: 324; 343-344; 350; 449-
- sexual, elementos subjetivos: 774-776.
-M-
~1andar e intentar mandar: (v. Directivo,
intento}.
Mandatos: (v. también Directivos de
conducta).
- coactivos: 533; 559-563; 668-669.
- de autoridad: 533; 559-563; 672.
- directos: 605-614; (v. también
Órdwts).
- en primera persona: 603 n.35.
Medidas de seguridad: 90-91; 259; 293;
361; 680-681.
ÍnJiceanalitüo
Mem rea: 28; 202; 367; 517-518.
- y elementos subjetivos: 468-475.
Mtts gallicus:98-<¡9.
J,fos itallicus: 98-100 y n. 3; 246 n. 130.
-N-
Neoclásica, teoría:(v. Teorianeoclásica).
Neokantismo: (v. T,oria n,oclásica).
Neústico: 542 n. 19.
Norma: (v. también Directivo de conducta).
- cadena de: (v. Cadena normativa).
- como juicio hipotético: 390 n. 8.
- comunicación:60I.
- conocímiento: {v. Conocimientode la
amijuridiúdad).
- consuetudinaria: 569-571.
- contenido: 71-72; 572-580; 685 y ss;
707 Y SS.
- de comportamiento: 68; 80 n. 65; 651
y n. 12; 800-802; (v. también Norma
primaria).
- de conducta: (v. Norma de compor-
tamiento).
- de cultura: 54 y n. 9; 661 n. 34.
- de derecho y de deber: (v. Imperativo
de derechoy de deber).
-de existencia intermitente:623-624.
- de sanción: 68; 80 n. 65; 651 y n. 12;
678-ó80; 800-802; (v. también Norma
secundaria).
- de valoración: 71 y n. 46; 238; 268-
270; 283; 288 y ss; 291 y ss; 371-372;
376-378; 585; 589-594; 641 y ss; 682 y
SS.
- defensiva: 681-682; 727 n. 128; 741.
- destinatario: (v. Destinatario de la
norma).
- directiva: 70; 301; 382-386; 440; 519;
525-581 (v. también Teoríaimperativa).
- en tentativa: (v. Tentativa y norma).
- estructura: 663 y ss; 666 n. 51.
9:u
- existencia:72-73; 313 n. 12;297 n. 76;
318 n. 22; 385; 528; 567-568; 570; 579;
596-605; 615-617; 630-634
- ideal: 36-37; 693-694.
- instrumental: 33; 70; 301; 314; 324;
529; (v. también Norma directiva}.
- lekton: (v. Norma-sentido).
- obediencia:(v. Obedienciaa la norma).
- ocasión de cumplimiento: 576-580;
626 y n. 66; 667 n. 51.
- prescripción:602.
- primaria: 68 y n. 41; 80 n. 65; 140 n.
47; 580 Yn. 85; 627-628; 649 n. 8; 650-
674; 796--798.
- promulgada:602.
- recepción potencial: 608 y n. 42; 624
n. 63.
- reafirmaciónde su validez: 78-79; 80
n. 65; 206 n. 21; 216 n. 56; 506-507;
690; 795-798.
- retroactiYa:(v. LeJ1retroacúva.).
- secundaria: 68 y n. 41; Son. 65; 140
n. 47; 580 y n. 85; 627-ó28; 649 n. 8;
650-674; 796-798.
- sentido: 602; 630.
- sin destinatario: 591-592.
- subjetivizada: 332 y ss.; 822-823 y n.
316; 842; 845; (v. también Tentativa y
nr1rma).
- teoría de la doble naturaleza: 31; 33;
283; 289-291; 517 n. 4; 565 n. 59; 589-
596 (v. también Norma d, valoración).
- teoría expresiva: 560 n. 48; 567 n. 63;
568; 593.
- teoría hilética: 560 n. 48; 567-568; 602
n. 32.
- y ley penal: 655-ó56; 659; 662-664; ( v.
tamb)énNormapriman·aJ1 secundaria).
- y terceros: 584-585; 641 J' ss.; 674 y
ss.; (v. también Norma de valoración).
-0-
Obediencia a la norma: r83; 267 y n. 201;
285; 312; 324-325.
Obediencia debida: 174 y s; 234 n. 91; 411.
Objeto de la acción: 78 n. 59.
Objeto de valoración y valoración del
objeto: 268 n. 206; 432 y n. 86.
Obligaciones alternativas: 587 n. 4.
Omisión:
- causalidad: (v. Causalidad en la
mnisión).
- concepto normativo: 492.
- delito: (v. Delilo omi.<ivo).
- e imputabilidad: 495.
- posición de deber: ( v. Posiciónde deber
en la omisión).
- subjetivización del deber: (v. Delito
omisivo,sub1etiv1zación
del deber).
- y acción: 708-709 n. 115.
Operador deóntico: 542 n. 19; 546.
Órdenes: (v. también Directivosde ronduaa
y Mandato.<).
- antijurídicas obligatorias: 174-175;
411-4r4; 422 (v. también Obediencia
debida).
- conocimiento: 612-614; (v. también
Conoámientode la antljuridicidaá)
- ex'istencia: 605-6,5.
-P-
Parlamento supremo: 645 n. 6.
Participación: 112 y n. 34; 257; 441; 469;
474; 682; 854. (v. también Acceso-
riedad).
Peligro: (v. también Juicio de peligro).
- abstracto: 696 n. 91, 809 (v. también
Infraccionesde policía).
-concepto: 86; 703-707; 807-809; 813-
817; (v. tambiénJuic,o de pehgro).
- delitos: (v. Delitos dt peligro).

- dolo: (v. Dolo de peligro).
- objetivo: 146; 435 n. 88;806-809; 827-
833-
- resultado: ( v. Resultado de peligro
concreto).
Pensamiento y delito: (v. Principio del
hecho).
Poder: 552 n. 33.
- hacer, de habílídad y de éxito: 610 n.
45.
-y deber: (v. Debery poder).
Poseedor de buena fe: 203; 215; 225; 227
ns. 82 y 83; 234; 238; 263; 462-463.
Posición de deber en la omisión: 492-493;
593 n. J4.
Precepto y sanción: 663 y n. 46(v. también
Norma, estructura).
Presupuesto de hecho y consecuencia
jurídica: 663 y ss; 666 n. 51.
Prevaricación: 653 y n. 15; 658; 881-882.
Prevención especial: 130 y ss; 141 n. 56;
,53-154; 162 n. II9; 794•
Prevención general:
- negativa: 130; 139-142; 162 n. I 19;
351.
- positiva: Son. 65; 206 n. 21; 216 n.
56; 690; 796-798 (v. también Norma,
reajirmadón de su validez).
Principio de culpabilidad: (v. Culpabilidad,
pn'ncipiode).
Principio del hecho: 99 n. 2; 134n. 18; 144;
,79-180; 192; 478 n. 79; 781-791.
Problema del destinatario: (v. Destinatario
de la norma).
Prohibición de resultados: (v. Resultada,
prohibición).
Proposición normativa: 528 n. 5; 601.
-R-
Racismo,agravante: 777.
Reglas: 577 y n. Sr.
Índiu analitúc,
- de adjudicación: 649 n. 8.
- de cambio: 649 n. 8.
- de imputación: 651 n. n; 801.
-de los juegos: 625 n. 59; 630-631; 632
n. 71.
- de reconocimiento: 649 n. 8.
Relación de especialidad: (v. Especialidad).
Relación normativa: 604 (v. también
Norma, existencia)
Responsabilidad civil: 90-91; 133; 259; 280;
361; 373-375; 425; 676; (v. también
Injusto cli-i{).
Responsabilidad objetiva: 609 n. 44; 621.
Resultado:
- concepto: 543 n. 20; 700-702.
- de peligro concreto: 702; 705-706.
-desvalor de: ( v.De,vaior de resultado).
- jurídico: 70,-702.
- material: 700-701.
- prohibición de: 337; 345 n. 113; 356
n. 159; 722 y ss.; 824-825; 834-850.
- y consecuencias; 700 n. 99.
Retroactividad: {v. Ley retroactiva).
Riesgo permitido: 406-410; 412; 420.
- f:TIeJconocimiento del derecho:507-
508.
-S-
Sanciones administrativas:680 n. 69.
Ser y deber ser: 529 n. 6 (v. también Deber
y poder).
Significado: 547 n. 27.
Síndrome de riesgo: 757.
-T-
Tentativa:
- acabada: 134 n. 19;795; 834-
- argumento de la: 87 y n. 71; 486; 689.
- en el Código penal: 527 n. 3; 855 n.
349.
923 924 Arit&"r,rídiádad
penaly s1$1emadel dditr,
- en Feuerbach: 145-146; 806-807.
- en Grolman: 132-135; 794-795.
- en Hold v. Ferneck: 356 n. 159.
- en Hopfner: 344-347; 356 n. 159; 822
n. 316.
- en Kóstlin: 221.
- en la teoría anglo-norteamericana:
471-473.
- en Luden: ,84-185.
- en Oehler: 480-483.
- en Silvela: 258 n. 164.
- en Stübel: 161-,73; 221 n. 67; 794-
795; 806.
- fracasada: 785 n. 245.
- fundamento de la punición: 346; 356
n. 159; 472 n. 65; 850 y ss.; (v. también
Tentatii.:a y lcsividaá).
- inacabada: 88; 482; 779-791.
- inidónea: 77; r45; 185; 258 n. 164;
345-347; 436 n. 88; 442 n. 99; 809-810
y n. 309; 827 y ss.; (v.también Tentativa
irreal).
- irreal: Son. 66; 8,6-817; 854; 856; 874
(v. t'lmbién Tentativa inidónea).
- irreversible: 784-785 )' n. 245; 795·
- no antijurídica: (v. Culpabilidad sin
antijuridic,dad'¡.
- supersticiosa ( "· Tentativa irreal).
- y actos preparatorios: 781 n. 240.
-y error: (v. Error inverso).
-y lesividad: 87-88; 133-135; 165-173;
,84-185; 792-819
-y norma: 344-348; 711-712; 716-720;
795; 819-850.
-y peligrosidad del autor: 133-134; 146;
161-r73; 472 n. 65.
Teoría de la causalidad adecuada: (v.
Causalidad adecuada).
Teoría de la culpabilidad: 218 n. 61; 232;
240; 622 n. 59; 637.
- estrícta: 40 n. 12; 240 n, 117; :i44 n.
, 24; 245 n. 125; 328-329; 429; 432;
713-7,4.
- limitada: 433.
Teoría de la doble naturaleza de la norma:
(v. N onna de valoración)
Teoría de la equivalencia de las condi-
ciones: (Y. Camalidad, equiva1enáa de
las condiciones).
Teoría de la impresión: 807; 81 o; 873 n.
372 •
Teoría de la relevancia:397; 402.
Teoría de los elementos nega1ivos del tipo:
41 Y n. 14; 328 Y n. 57; 333 n. 79; 355-
356 Y ns. 155, 156 y ,60; 367; 369 n.
13; 420 n. 72; 433; 475 n. 75; 699 n.
95.
Teoría del dolo: 622 n. 59.
Teoría [mperativa: 301.
- en Austin: 562 n. 56.
- en Binding: 262 n. 176.
- en Cían: 382.
- en Kelsen: 316 n. 20; 590 n. 8.
- en Hold v. Ferneck: 351.
- en Hopfner: 333.
- en Merkel: 310 y n. 6.
- en Petrocellí: 370.
- impropia: 283-289; 291-297; 799.
- y coacción: 562 ns. 54 y 56; 564 n. 58.
- y norma directiva: 301.
- y teoríaexpresiva de la norma:560 n.
48; (Y. también l\Tr,rma, teoria expre-
siva).
Teoría neoclásica:40 n. 12; 52-53; 74 n. 50;
(v. también Narn¡a de ~·a/oración).
Teoría normativa de la culpabilidad: {v.
Culpabilidad,teoría 11ormat1va).
Típo:
- elementos negativos: (v. Teoría de las
elementosnegat2'vosdel tipo).
-evolución: 101-106; 140-143; 148-152;
156-159.
-yantijuridicidad: 39-41;4on. 12; 117
n. 48; 120 n. 57; 266-273;4,8 n. 68; (v.
tambiénTeoríade loselementos1legativos
de/tipo).
 fndiu IAtialillco

-V- y ss.; (v. tambiénJuiáo de peligro).

- en las causas de justificación: (v.
Validez del derecho: 596-597. Causas de justifu·aáón. valorat:frín ex
Valoración ex ante: 34; 84-87; 397 y ss.; 720 a,ite).

HOMENAJE A FERNANDO HINESTROSA

40 AÑOS DE RECTORÍA 1963-2003

Editado por d Departamento de Publicaciones

de la Uni\·ersidad Externado de Colombia
en julio de 2003

Se compuso en caracteres Ehrhardt de 12 puntos

)' se Imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos,
con un tirafe de I .ooo ejemplares.
Bogotá, Colombia

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