monografías

LOS DELITOS DE OMISIÓN:

FUNDAMENTO
DE LOS DEBERES
DE GARANTÍA

JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

o de Vitoria.

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CIVITAS
A THOMSON COMPANY
 monografías
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

LOS DELITOS DE OMISIÓN:

FUNDAMENTO
DE LOS DEBERES
DE GARANTÍA
La imposición de penas a alguien por lo que omite y no por
lo que hace suscita cierta desazón, máxime en los casos en
los que la pena es tan severa como la que merece la
generación culpable de un resultado lesivo. La justificación
de esta responsabilidad por omisión, la clave para la
asignación de resultados a omisiones, se hace residir
habitualmente en la infracción de deberes especiales de
conjuración del nesgo, con lo que la cuestión de la
legitimidad de la responsabilidad penal severa por omisión
acaba recalando en la cuestión de la legitimidad de la
imposición de tales deberes.

A partir de pautas democráticas de legitimación, esta obra

busca la asignación justificada de los deberes de garantía,
en primer lugar; en el ejercicio de la autonomía personal.
Somos garantes de la inocuidad de los riesgos que generan
nuestras cosas y nuestros comportamientos, y también
de los riesgos cuyo control asumimos libremente de quien
originariamente los garantizaba. Además, la necesaria
preservación de la autonomía de quienes no pueden
protegerse exigirá la asignación de nuevos deberes d^
garantía al Estado, como forma de diseminación equit <3ií>fívteca 'J
de esta carga, y a los padres de los menores de edad
deber anudado a sus esenciales tareas generales de c
y de formación.

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C.M-08000I66I

ISBN: 84-470-1911-X
 CONSEJO EDITORIAL JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ
MANUEL ALONSO OLEA
LUIS DÍEZ-PICAZO
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

LOS DELITOS
DE OMISIÓN:
FUNDAMENTO
DE LOS DEBERES
DE GARANTÍA

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Primera edición, 2002

CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
DEL LÉXICO JURÍDICO DEL
D I C C I O N A R I O D E LA
11 u |n REALACADEMIA
No ññññHnnH'jn ESPAÑOLA
EEfiHffiMlnl

Para Beatriz y para Silvia

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su

tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier
medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros
métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquiera otra forma de cesión de uso del
ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 2002, by Juan Antonio Lascuraín Sánchez

Civitas Ediciones, S. L.
Bárbara de Braganza, 10. 28004 Madrid (España)
ISBN: 84-470-1911-X
Depósito legal: M. 50.985-2002
Compuesto en Producciones Gráficas Ferven, S. L.
Printed in Spain - Impreso en España
por Gráficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
 ÍNDICE

Abreviaturas 11
I. Introducción: la atribución penal de resultados a omi-
siones 15
II. El debate doctrinal en torno a las fuentes de los debe-
res de garantía 25
III. El fundamento de los deberes de garantía: el ejercicio
de la propia autonomía y la preservación de la auto-
nomía ajena 53
IV. Deberes de garantía derivados del ejercicio de la pro-
pia autonomía 83
IV1. EL MANTENIMIENTO DE FUENTES DE RIESGO EN EL
ÁMBITO PROPIO 83

A) Fundamento y límites 83
B) La titularidad de un local como fuente de ga-
rantía 85
IV2. LA INJERENCIA 91

A) Fundamento y límites 91
B) La conducta justificada como fuente de ga-
rantía 97
C) La comercialización de productos como fuen-
te de garantía 99
D) La participación delicitiva como fuente de
garantía 105
E) La desprotección de otro como fuente de ga-
rantía 110
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTEC- ¿Z,
CIÓN O DE UN DEBER DE GARANTÍA DELEGADOS . . . # 1 1 4

A) Fundamento y límites ITÍ

L
10 ÍNDICE

B) Requisitos: delegación y asunción libres, se-

lección adecuada del delegado, dotación de ABREVIATURAS UTILIZADAS
dominio 120
C) No requisitos: formalidad y expresividad de
la delegación 125
V. Deberes de garantía fundamentados en la preserva-
ción autonomía ajena 133
VI. LOS DEBERES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS . . . . 133 AA.VV autores varios.
Y 2. LOS DEBERES PATERNOFILIALES 140 ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
ap. apartado.
VI. Conclusiones 147 art. artículo.
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán).
VII. Todavía: el artículo 11 del Código Penal 161 BOE Boletín Oficial del Estado.
Bibliografía 165 CE Constitución Española.
cfr. confer.
CP Código Penal.
CPC Cuadernos de Política Criminal.
dir. director.
ed. edición/editor.
f. D. fundamento de Derecho.
f.j. fundamento jurídico.
GA Goltdammer s Archivfür Strafrecht.
JA Juristische Arbeitsblátter.
JuS Juristische Schulung.
JZ Juristenzeitung.
n. nota.
NJW Neue Juristische Wochenschrift.
n. m. número marginal.
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht.
núm. número.
op. cit. opere citato (obra citada).
P- página.
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología.
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.
SJP Sentencia del Juzgado de lo Penal.
s. siguiente.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
t. tomo.
V. véase.
vol. volumen.
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.
LOS DELITOS DE OMISIÓN: FUNDAMENTO
DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
 I. INTRODUCCIÓN: LA ATRIBUCIÓN PENAL
DE RESULTADOS A OMISIONES i

1. A) El día 17 de julio de 1996 un grupo de niños se ba-

ñaba alegremente en la piscina del campamento al que habían
acudido para pasar quince de sus días de vacaciones. Como nin-
guno de los diez niños que se encontraban en la piscina sabía na-
dar, el monitor que estaba a su cargo y que se bañaba con ellos
se situó en el límite del cambio de profundidad de la piscina para
evitar que los niños avanzaran hacia la zona donde no hacían pie.
No se percató, sin embargo, hasta pasados tres minutos del suce-
so, de que en la zona de menor profundidad una niña se había
desvanecido. Su auxilio posterior y el de la socorrista de la pis-
cina no pudieron salvar la vida de la pequeña.
Llevado el suceso a los tribunales para dilucidar las posibles
responsabilidades penales, la Audiencia Provincial de Guadalaja-
ra 2 condenó al monitor por la autoría de una falta de homicidio y
absolvió a la socorrista, sobre la que pesaba la misma acusación.
B) El día 18 de mayo de 1993 tres amigos acudieron a una
discoteca de Barcelona, donde se encontraron a una conocida de
uno de ellos, llamado Alessandro. Tras realizar allí unas consu-
miciones, decidieron los cuatro ir a otro local. Al encontrarlo ce-
rrado optaron por subir al piso de Alessandro, muy cercano al lu-
gar donde se encontraban. Allí tomaron algunas bebidas
alcohólicas. En un momento dado se quedaron solos el dueño del
piso y la chica, e iniciaron un escarceo amoroso que les condujo
a quedarse ambos en ropa interior. Al rato aparecieron desnudos

1
El presente libro se enmarca en el proyecto de investigación «Estudio de
Derecho comparado sobre la imputación jurídico-penal en estructuras organiza-
tivas complejas, en especial en el ámbito empresarial». Este proyecto, dirigido
por el Prof. Dr. Jorge Barreiro (Universidad Autónoma de Madrid), está finan-
ciado por el Centro de Estudios de América Latina (Universidad Autónoma de
Madrid-Santander Central Hispano).
2
Sentencia 48/1997, de 16 de diciembre.

i
16 I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES
los otros dos individuos y le pidieron a la chica que mantuviera
relaciones sexuales con ellos. Al negarse ésta y ante la pasividad
de Alessandro, uno de los dos amigos de éste la agredió sexual-
mente con la ayuda del otro.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona3
condenó a Alessandro por un delito de omisión del deber de im-
pedir la comisión de ciertos delitos y le absolvió del delito de
agresión sexual por omisión del que también estaba acusado 4.
Distinto sino jurídico tuvo un individuo llamado Vicente,
quien junto con un amigo condujo a una mujer a un paraje soli-
tario para recuperar unas joyas supuestamente sustraídas que se
encontraban en posesión de la mujer ilegalmente detenida. El
obligado traslado se realizó en el coche de Vicente, conducido
por él mismo. Recuperadas las joyas, el amigo de Vicente deci-
dió agredir sexualmente a su víctima en el vehículo en el que se
encontraban, e invitó a Vicente a participar en la agresión. Vi-
cente, marchándose del coche, dijo que no quería saber nada de
lo que su amigo hiciera al respecto.
El Tribunal Supremo 5 confirmó la sentencia de instancia que
atribuía a Vicente una posición de garantía respecto a la libertad
sexual de la detenida y le implicaba como cómplice omisivo en
el delito de violación.
C) En contra del parecer del Ministerio Fiscal, la sentencia
del Tribunal Supremo 106/1996 6 confirmó la condena de Kha-
lid J. por un delito de tráfico de drogas. El condenado no partici-
3 Sentencia 73/1996, de 3 de junio.
4
Este supuesto tiene algunas similitudes con el resuelto por la STS 31.1.86,
comentada por LUZÓN PEÑA en La participación por omisión en la jurispru-
dencia reciente del TS, en «Estudios Penales», Barcelona (PPU), 1991, pp. 225
y ss. En este caso se dilucidaba la responsabilidad de un individuo que, junto
con otros dos, uno de ellos menor, recogió a una chica que hacía autostop y que
era pariente suya. Posteriormente observa cómo los otros dos violan a la chica,
cosa que él también intenta, y cómo el menor la mata.
5
Sentencia 645/1993, de 24 de marzo.
6
De 10 de febrero. Esta sentencia fue anulada en lo que se refería precisa-
mente a la condena de Khalid. El Tribunal Constitucional entendió que no ha-
bía quedado probado su conocimiento del tráfico de drogas realizado en su lo-
cal, por lo que estimó que la condena vulneraba su derecho a la presunción de
inocencia (STC 171/2000).
I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES 17
pó activamente en ningún acto de tráfico de dichas sustancias,
pero era titular de un bar en el que otros realizaban dicho tráfico.
D) Aún un último supuesto de punición de una omisión. El
a la sazón alcalde de Noia participó en una manifestación que
partía de su municipio y que, llegado a otro, ocasionó diversos al-
tercados. En la condena por el delito de desórdenes públicos
(art. 246 del Código Penal anterior) no sólo figuraban las perso-
nas acusadas de participar activamente en los daños producidos,
sino también el mencionado Alcalde, por su autoría omisiva de
los mismos 7.
2. Dice Manuel CRUZ que los comportamientos omisivos se
presentan hoy como el ejemplo primordial de la acción en un
mundo en el que los hombres se deben confrontar de modo cre-
ciente a lo «ya configurado, normado, programado en su desa-
rrollo, merced a la eficacia de instancias globales que operan en
escenarios fuera del control de cualesquiera agentes particula-
res» 8. Pese a ello, no parece haber cambiado nuestra percepción
habitual acerca del destino «activo» de la imputación de resulta-
dos, que sólo por excepción y con reparos termina siendo una
conducta omisiva. Así, en términos ya penales, frente a lo que su-
cede en los casos que acabo de resumir con las condenas por
comportamientos activos —los agresores sexuales del segundo
apartado, los traficantes del tercero o los alborotadores del cuar-
to—, la punición de los comportamientos omisivos sigue depa-
rando una cierta extrañeza que mueve inmediatamente a la refle-
xión acerca de su justicia. El análisis jurídico-penal de estos
casos suscita la duda de si es justo que se sancione de igual modo
a los que se limitaron a no evitar la lesión de un bien jurídico que
a los que la causaron activamente, o de si es justo que se castigue
dichas omisiones tanto como el comportamiento activo de auto-
ría o de participación de los mismos sujetos en la lesión de los
correspondientes bienes. Con una mirada diferente a la que nos
provoca la sanción de las acciones, tendemos enseguida a formu-
larnos las preguntas esenciales relativas a cuál es la razón de esta
i STS 1045/1995, de 27 de octubre.
8
Conviene cambiar de figuras. Sobre acción y responsabilidad, en «Isego-
ría», núm. 17, 1997, p. 77.
18 I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES
punición, si la misma está recogida en el Código Penal, si en
cualquier caso debería estarlo.
Las líneas que siguen pretenden ocuparse de estas preguntas;
tratan de dar o de quitar razón a la punición severa de ciertas con-
ductas omisivas y con ello de fundamentar y limitar la responsa-
bilidad penal, no por lo que se hace, sino por lo que no se hace.
Tratan pues de justificar, de legitimar, de fundamentar determi-
nadas normas penales existentes o posibles 9, y de quitar razón a
otras, acotando así un ámbito de actuación normativa justificado,
legítimo, fundamentado.
En cuanto a su objeto (normas que atribuyen resultados a
omisiones), tradicional en la doctrina penal, esta tarea de análisis
es triplemente restrictiva en comparación con la clásica discusión
de la filosofía moral relativa a la existencia de deberes positivos:
se trata de la existencia y de la conveniencia de deberes jurídicos,
de deberes jurídico-penales y de deberes jurídico-penales espe-
ciales, equivalentes a los deberes negativos vinculados a un re-
sultado lesivo 10. El objeto principal del presente trabajo no es
9
El término «fundamento» que se utiliza en el título equivale así en su sig-
nificado a justificación o legitimación. Si no se ha preferido estos dos vocables
para rotular este trabajo es porque el primero (justificación) suele quedar aso-
ciado en nuestra materia a las conductas y no a las normas, y porque el segun-
do (legitimación), quizás más adecuado en cuanto más expresivo, tiende a re-
mitirnos a la filosofía política y a la justificación global de los sistemas de
organización jurídica y política. Dice ELÍAS DÍAZ que «legitimar es justificar,
tratar de justificar y —hablando de cuestiones políticas— tratar de dar razón de
la fuerza (en este caso de la que está detrás del Derecho y del Estado) por me-
dio de la fuerza de la razón, de su valor —presunto o real— alegando y pro-
bando, pues, las posibles razones de la razón» {De la maldad estatal y de la so-
beranía popular, Madrid, Debate, 1984, p. 21). De lo que aquí se trata es de
legitimar en el sentido de dar razones de la fuerza estatal que expresan ciertas
normas penales que se estiman convenientes.
10
Como afirma G. JAKOBS, «en primer lugar, se trata de saber con qué am-
plitud se encuentra el Estado legitimado para estatuir mandatos que favorezcan
el bienestar de otro o la utilidad común, por ejemplo, obligar a alguien bajo pena
—aunque ésta no sea igual a la de la comisión— a denunciar un delito que co-
noce o a ayudar en caso de necesidad; se trata pues de los límites del poder le-
gítimo del Estado. En segundo término (...) hay que decidir cuándo exacta-
mente una omisión, siendo contraria al deber y debiendo ser punible, ha de
tratarse como una acción; esta cuestión es denominada habitualmente (...) la
cuestión de la equivalencia de la omisión con la comisión» {La imputación pe-
nal de la acción y de la omisión, en «ADPCP», 1996, III, pp. 839 y ss.).
I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES 19
pues el general del castigo de las omisiones, sino el más concre-
to de la sanción penal especialmente severa de las omisiones:
aquélla que se produce en función de un determinado resultado
acaecido y que se asigna de un modo equivalente a la que tiene { *•'
como base una acción causante de dicho resultado a través de un \
comportamiento irregular que se concreta en el mismo. Se trata /
así del estudio de la imputación penal objetiva de un resultado a
un comportamiento que consistió en no evitarlo. ¿Cuándo y por <
qué debemos atribuir a una persona un deber especial de actua-
ción a cuya infracción ligamos —si se dan además los requisitos
de causalidad y de concreción en el resultado del riesgo no con-
jurado— la lesión del bien jurídico no preservado? ¿Por qué nos
parece indudable, por ejemplo, que cometen un homicidio la ma-
dre o el padre que dejan morir de inanición a su hijo de pocos
meses —tanto como si lo asfixian con una almohada—? n , ¿es
extensiva dicha razón para la compañera sentimental del padre
que así procede 12 o para el vecino que conoce la situación del
bebé y nada hace por remediarla? Por poner un segundo ejemplo,
tan tradicional en la materia como el primero: ante el niño que
perece ahogado en la playa, ¿debe tipificarse como homicidio la
conducta pasiva de sus padres, o la de sus tíos que acompañaban
a sus padres, o la del socorrista, o la del bañista que jugando a la
pelota con el niño provocó que éste nadara hacia donde no hacía
pie, o la del resto de los bañistas que contemplaron impasibles el
suceso?
3. La problemática enunciada de asignación de resultados
negativos a omisiones y por ello de equiparación de éstas a las
acciones que son también el destino de tal asignación es bien co-
1
' Para GRACIA MARTÍN, en cambio, es «escandaloso» y fruto de una con-
cepción que se encuentra «en el umbral del disparate» el que se califique como
homicidio la conducta del padre que dolosamente omite «zambullirse en la pis-
cina para rescatar y sacar del agua a su hijo que se está ahogando» [Los delitos
de comisión por omisión (Una exposición crítica de ella doctrina dominante),
en AA.VV, «Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Cri-
minología», Madrid, UNED, 2002, p. 470]. Para este autor no es fácilmente
aceptable la diferencia punitiva gigantesca con respecto al omitente no garante
y «disparatado» que tal comportamiento se califique y pene igual que si el pa-
dre hubiera matado al niño «sumergiendo con sus propias manos su cabeza en
el agua hasta su ahogamiento» (p. 472).
12
Supuesto de la STS 1538/2000, de 9 de octubre.
20 I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES
nocida en el Derecho Penal 13 , por ser tradicional objeto de refle-
xión de sus estudiosos y de resolución por los tribunales. Suele
encuadrarse en los equívocamente rotulados 14 delitos impropios
de omisión o delitos de comisión por omisión 15 y suele centrar-
se en la cuestión de la atribución de posiciones o de deberes de
garantía. Al deber especial positivo al que me he referido se le
denomina deber de garantía y su existencia y su quiebra se con-
figuran como el requisito nuclear de la imputación de un resulta-
do a una omisión causante del mismo 16.
El objeto de este trabajo es pues el del fundamento y los lí-
mites de los deberes de garantía. Desde el plano del deber ser,
desde una perspectiva de política criminal, pretendo esbozar al-
guna respuesta a la cuestión acerca de cuándo y por qué deben
atribuirse los especiales deberes positivos a los que nos venimos
refiriendo, deberes penalmente reforzados y equivalentes en la
intensidad coactiva que los garantiza a los deberes negativos re-
lativos a un mismo bien jurídico. Se trata con ello, como puede
verse, de una cuestión relativa a la justificación de la creación de
determinados tipos penales.
13
Constituyendo el objeto de una discusión poco fructífera que dura ya más
de un siglo (vid. GIMBERNAT ORDEIG, El delito de omisión impropia, en
«RDPC»,4, 1999, p. 525).
14
Vid. al respecto SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y siste-
ma, Barcelona (Bosch), 1986, p. 318.
15
Que serían impropios o de comisión porque en realidad serían delitos de
acción o comisión. Vid. H. H. JESCHECK y Th. WEIGEND, Lehrbuch des Stra-
frechts. Allgemeiner Teil, Berlín (Duncker & Humblot), 1996 (5.a ed.), p. 605
(§ 58, III. 1); G. FREUND, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín-Heidelberg-Nueva
York (Springer), 1998, p. 181 (§ 6, n. m. 12). «Falsos delitos de omisión» los de-
nominaba A. MERKEL (Derecho Penal, I, Madrid, La España Moderna, 1906,
p. 58).
16
Debo subrayar que para la imputación objetiva del resultado a un com-
portamiento omisivo no es suficiente con la quiebra del deber de garantía [vid.
la crítica a la afirmación de tal suficiencia de GRACIA MARTÍN, Los delitos de
comisión por omisión..., cit, pp. 435 y ss., 470]. En paralelo a la imputación ob-
jetiva del resultado a los comportamientos activos se requerirá la posibilidad de
una acción salvadora en el omitente y que sea el curso de riesgo indebidamente
no contenido el que se concrete en el resultado. Debo subrayar asimismo el con-
tenido estricto que atribuyo a los deberes de garantía: no se trata de cualesquie-
ra deberes de actuación, sino sólo de algunos de ellos especialmente cualifica-
dos. Cuándo se produce tal cualificación es a lo que trata de responder este
trabajo.
I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES 21
4. La trascendencia del empeño enunciado de política cri-
minal alcanza también al ser del Derecho Penal. Este fenómeno
habitual de instrumentalidad de las apreciaciones normativas o
prescriptivas para las descriptivas, que se deriva del margen de
interpretación que ofrecen las normas existentes, adquiere una
intensidad peculiar en esta materia. La razón estriba, como se
adivinará, en la amplitud del margen interpretativo en los deli-
tos de omisión y resultado que se valen de la irremediablemente
ambigua cláusula de imputación —y de establecimiento de debe-
res de garantía— del artículo 11 del Código Penal. Como no está
claro cuándo se castiga legalmente la omisión de un modo equi-
valente a la comisión, nuestras apreciaciones prescriptivas acer-
ca de cuándo debería castigarse resultarán determinantes para
proceder a la labor interpretativa de la regulación existente.
La amplitud de la cláusula legal es probablemente tan des-
concertante como, en cierta medida, inevitable. La indetermina-
ción de las posiciones de garantía genera una inseguridad que pa-
rece más difícil de combatir desde reglas legales abstractas que
desde una jurisprudencia coherente anclada en un sustrato axio-
lógico consistente 17. A ese empeño, que se refiere pues tanto a
lo que el Derecho Penal dice como a lo que debería decir, es al
que me gustaría contribuir con las siguientes reflexiones.
5. La penosa existencia de acontecimientos lesivos en nues-
tra sociedad nos lleva a preguntarnos no sólo si podríamos y de-
beríamos evitarlos con la imposición de penas a los que los ge-
neran. El mismo interrogante surge respecto a quienes no los
evitan. Si en su máxima expresión aquella responsabilidad penal
parte de la asignación del resultado no deseado al comporta-
miento que lo generó, la cuestión por la asignación de la respon-
sabilidad equivalente a un omitente comportará la de la atribu-
ción del resultado a su inactividad. Si se trata así de justificar no
sólo la pena por omisión, sino de justificar que la pena sea la
17
Afirma en esta misma línea ROMEO CASABONA que «la Ley penal (...) no
ofrece ni puede ofrecer satisfactoriamente al menos un catálogo completo de po-
siciones de garante, por la propia "naturaleza de las cosas", y es al intérprete de
la ley (al Juez, en último término) a quien corresponde encontrarlo» (Los deli-
tos de comisión por omisión: delimitación, insuficiencias y perspectiva políti-
co-criminal, en ÁA.VV, «Política criminal y reforma penal. Homenaje a la me-
moria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal», Madrid, Edersa, 1993, p. 929).

22 I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES
misma que imponemos a las conductas a las que achacamos re-
sultados lesivos, se tratará con ello de imputar resultados a omi-
siones.
Existe acuerdo en que el nervio de tal imputación está en la
infracción de un deber especial de actuación (deber de garantía),
equivalente por lo tanto en su trascendencia a los deberes gene-
rales de omisión (deberes de cuidado) que fundamentan la atri-
bución de resultados a acciones. Pero mientras que respecto a es-
tos, generales, la pregunta por la selección legítima del
destinatario no existe y la respuesta por la razón de la existencia
del deber nos parece obvia, las preguntas anudadas de quiénes
son garantes y por qué lo son reciben respuestas intensamente
debatidas en las obras doctrinales y en las resoluciones judicia-
les, y merecedoras hasta el momento de sólo un limitado y pre-
cario grado de consenso.
A dichas preguntas, a dicho debate, se dedican las páginas de
este libro. ¿Quiénes tienen un deber especial de actuación (deber
de garantía) por estar en una determinada posición (posición de
garantía) en relación con un curso de riesgo o con el bien jurídi-
co al que el mismo se dirige? ¿Por qué?
No se me oculta que, como advierte JAKOBS, el tema que
abordo, «la determinación del garante», es «una de las tareas más
difíciles de la dogmática de la parte general» 18, y que para tran-
sitar por el mismo no hay apenas tierra firme, pues, ahora en pa-
labras de GIMBERNAT, «lo único seguro en los delitos impropios
de omisión es que no hay nada seguro» 19. Con este panorama a
la vista sólo me anima la modestia de mis aspiraciones 20. Con un
18
Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Madrid (Marcial Pons), 1995, p. 968, § 29, n. m. 26.
19
La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición (en
«ADPCP», 1997, p. 7). Y ello, a pesar de que, como señala QUINTERO OLIVARES,
«el debate de los penalistas amantes de la perfección del sistema dogmático ha
alcanzado las más altas cotas» {Manual de Derecho Penal. Parte general, en co-
laboración con Morales Prats y Prats Canut, Pamplona, Aranzadi, 2002, 3.a ed.,
p. 368).
20
Y la idea que expresa TORÍO LÓPEZ de que «no hay que resignarse porque
sea dogmáticamente difícil definir las posiciones de garante, sino inversamente,
porque esto es indiscutiblemente difícil no cabe la resignación» {Límites políti-
co-criminales del delito de comisión por omisión, en «ADPCP», 1984, p. 703).
I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES 23
determinado punto de partida político criminal, que genérica-
mente podríamos calificar en castellano mejor de democrático
que de liberal, con los valores esenciales de la libertad y de la
igualdad —de la autonomía igual de las personas—, trato de
apuntar algunas ideas para el diseño de un mapa de posiciones de
garantía que aspira a ser coherente 21 y restrictivo 22. Soy cons-
ciente de que sus especificaciones —que la agresión defensiva
no origina una posición de garantía; que cabría atribuir por omi-
sión a un policía el delito que no impida; que el productor que in-
trodujo regularmente un producto en el mercado y que sólo pos-
teriormente sabe de su peligrosidad no responde por la lesión
acaecida a pesar de su silencio, por poner tres ejemplos— reque-
rirían en cada caso reflexiones monográficas a las que ahora no
ha lugar y que aportarán sin duda nuevas perspectivas y, proba-
blemente, de mi parte, no pocas rectificaciones. Si con estas lí-
neas sin embargo logro generar ánimos e ideas para tales estudios
o ánimos e ideas para replantear los ya existentes, habré conse-
guido ya más de lo que pretendo.
6. En el capítulo que sigue a este introductorio (II) me dis-
pongo a realizar un apretado resumen de las principales ideas que
ha aportado la doctrina para fundamentar las posiciones de ga-
rantía. Vayan por anticipadas mis disculpas a los autores citados
por la inevitable simplificación de sus tesis. El capítulo III trata-
rá de encontrar dicho fundamento en el valor igual de la autono-
mía personal. Esta idea conducirá a la atribución de posiciones
de garantía a quien mantenga fuentes de riesgo en el propio ám-
bito, a quien se injiera en la autonomía ajena y a quien asuma una
facultad de autoprotección de otro o un deber de garantía que
otro le delegue (epígrafe IV). Queda para el apartado siguiente
(V) la espinosa cuestión de si hay también fundamento para de-
21
No se busca un único criterio material de asignación, sino la coherencia
material de la asignación. Afirman COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, que «no
resulta posible un criterio material genérico que fije los criterios aplicativos vá-
lidos para todas y cada una de las distintas tipicidades» {Derecho Penal. Parte
general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, 5.a ed., pp. 391 y ss.).
22
Como afirma ROMEO CASABONA, «la posición de garante, como proble-
ma situado (...) en el tipo de los delitos de comisión por omisión (...), continúa
siendo el punto de escape hacia la expansión de la punición de estos delitos, y,
en consecuencia, uno de los más necesitados de delimitación» (en Los delitos de
comisión por omisión..., cit., p. 928).
24 I. LA ATRIBUCIÓN PENAL DE RESULTADOS A OMISIONES

beres de garantía estatales y paternofiliales. Tras el apartado obli-

gado de conclusiones (VI), espero aún retener la atención de los II. EL DEBATE DOCTRINAL EN TORNO
lectores con un breve epílogo dedicado a la interpretación del ar- A LAS FUENTES DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
tículo 11 del Código Penal (VII).

1. La pregunta acerca de la atribución de posiciones de ga-

rantía, la de qué razones prácticas, o éticas, o de justicia, hacen
que a ciertos omitentes les castiguemos muy severamente por su
omisión y a otros omitentes, que han hecho lo mismo —que han
dejado de hacer lo mismo—, no les castiguemos en absoluto o les
castiguemos por un delito menor de omisión de socorro, consti-
tuye un viejo problema de la dogmática jurídico-penal y de la po-
lítica criminal. Particularmente en la doctrina alemana son mu-
chos los trabajos que han intentado aportar un método adecuado
y una solución razonable a esta cuestión 23. Un detallado resu-
men crítico de los mismos puede encontrarse en las obras de
Bernd SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unter-
lassungsdelikte (1971) 24, de HUERTA TOCILDO, Problemas funda-
mentales de los delitos de omisión (1987) 25 y de GIMBERNAT OR-
DEIG, La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una
exposición (2000) 26.
En lo que sigue me limitaré a trazar un resumen del resumen
que sirva para orientar las siguientes reflexiones del trabajo. La
exposición siguiente lo es, pues, de trazo grueso: pretende tan
sólo consignar algunas de las principales líneas de reflexión en
esta materia; renuncia de antemano a todo intento de describir
sus matices y desarrollos.
2. La doctrina más tradicional, y nuestro reciente Código
Penal (art. 11), señalan que las fuentes de posiciones de garan-

23
La bibliografía al respecto es inabarcable, como afirman G. FREUND (Er-
folgsdelikt und Unterlassen, Colonia, Berlín, Bonn y Munich, Cari Heymanns,
1992, p. 3, n. 18), G. JAKOBS {Derecho Penal..., cit, p. 970, § 29, n. 53), y GIM-
BERNAT ORDEIG (El delito de omisión..., cit., p. 525).
24
Gotinga (Orto Schwartz).
25
Madrid (Ministerio de Justicia).
26
En «ADPCP», 1997, pp. 13 y ss.

26 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
tía son la ley, el contrato y el actuar precedente 21. Ejemplo de la
primera sería el deber de protección de los padres hacia sus hijos
menores de edad de los artículos 110 y 154 del Código Civil.
Ejemplo de lo segundo sería el del socorrista y el del monitor del
primero de los supuestos con los que se iniciaba este trabajo, o el
del guía alpino que se obliga a velar por la seguridad de los ex-
cursionistas respecto a los peligros que se derivan de las caracte-
rísticas del terreno. Ejemplo de lo tercero sería el deber de quien
ha cocinado en el bosque o de quien ha quemado rastrojos en el
mismo respecto de la evitación de que el fuego encendido provo-
que un incendio 28.
La insuficiencia de esta tesis es hoy unánimemente reconoci-
da 29. Por su formalidad y por su amplitud, en relación con las
dos primeras fuentes. Naturalmente que la ley puede ser fuente
de atribución de deberes de garantía. Es más, si nos tomamos en
serio el principio de legalidad y su importante rigidez en materia
penal, sólo la ley penal puede proclamar tales deberes en cuanto
deberes penalmente reforzados 30. Sin embargo nuestra pregunta
es previa y se refiere a qué hechos o situaciones debe recoger la
ley penal como generadores de deberes de garantía. Y aquí la res-
puesta sí que resulta claramente injustificada e insuficiente si tie-
27
Vid. al respecto GIMBERNAT ORDEIG, La omisión impropia..., cit., pp. 13
yss-
28
Así se considera en el supuesto enjuiciado por la sentencia de la Audien-
cia Provincial de León (Sección Primera) 36/1999, de 16 de febrero. Esta cons-
trucción no parecía sin embargo necesaria, a la vista de que en realidad se tra-
taba de un comportamiento activo imprudente, infractor por lo tanto, no de un
deber de garantía, sino de un deber de cuidado: los acusados, «tras prender fue-
go en uno de los asadores allí existentes, antes de marcharse arrojaron en las in-
mediaciones del asador tizones encendidos (...) por lo que a partir de los tizo-
nes que prendieron el pasto se desarrolló efectivamente un incendio»
(antecedente de hecho primero),
29
Vid., por ejemplo, G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., pp. 968 y ss. (§ 29,
n. m. 26); también en La imputación penal..., cit., pp. 843 y ss.; J. VOGEL, Norm
und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlín (Duncker & Hum-
blot), 1993, pp. 338 y ss. Su recepción en el Código Penal «tiene un marcado
sabor a rancio», en palabras de HUERTA TOCILDO {Principales novedades de los
delitos de omisión en el Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997,
p. 32). En sentido similar se manifiestan GIMBERNAT ORDEIG (prólogo a la se-
gunda edición, Código Penal, Madrid, Tecnos, 1996, 2.a, p. 15) y MIR PUIG {De-
recho Penal. Parte general, Barcelona, Reppertor, 2002, 6.a, p. 312, n. m. 36).
30
Insiste en ello TORIO LÓPEZ, op. cit., p. 703.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 27
ne por contenido cualesquiera deberes legales, pues de ella re-
sultaría la absurda catalogación de todo deber legal como deber
especial en el sentido de penalmente reforzado y especialmente
reforzado dentro del ámbito penal31. Y los mismos defectos, in-
cluido el de su eventual estrechez en casos de deberes análogos a
los legales o a los contractuales 32, aún intensificados, concurren
en la consideración del contrato, sin más, como fuente de debe-
res de garantía. Las leyes, pues, nos obligan a muchas cosas y nos
obligamos de múltiples modos a través de los contratos, sin que
el puro cauce formal o el puro compromiso legal o contractual,
del tipo que sea, constituyan por sí mismas razón de fondo sufi-
ciente para hacer de esos deberes unos deberes penalmente re-
forzados y, dentro de ello, severamente reforzados —hasta el
punto de hacer responder al sujeto por el resultado que la obser-
vancia de su deber hubiera evitado—33. Ni la lógica jurídica del
deber de garante como deber especial ni una elemental toma de
consideración del principio de proporcionalidad en materia penal
—de intervención mínima, si se prefiere 34—, permiten pues se-
guir manteniendo la rudimentaria tesis tradicional relativa a las
fuentes de posiciones de garantía35.
Si la tradicional clasificación apuntada carece de funcionali-
dad como teoría de atribución de posiciones de garantía y limita
31
Vid. MORALES PRATS, en «Manual de Derecho Penal. Parte general», de
QUINTERO OLIVARES, cit., p. 378.
32
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, comentario al artículo 11, en AA.VV (dir.
Conde-Pumpido Ferreiro), «Código Penal. Doctrina y jurisprudencia», I, Ma-
drid (Trivium), 1997, p. 426.
33
Vid. al respecto G. JAKOBS, La imputación penal..., cit., pp. 843 y ss.:
«Que exista una ley que obligue a una ayuda activa no quiere decir ni que esa
ley sea legítima, ni tampoco que la importancia del deber sea evidente».
34
Sobre las ventajas de la primera denominación, vid. mi artículo La pro-
porcionalidad de la norma penal, en «Cuadernos de Derecho Público», 5, 1998,
pp. 175 y ss.
35
Tan grave además como su exceso es su defecto, al restringir la asunción
relevante de un deber a su formalidad contractual. Vid. al respecto, BACIGALUPO
ZAPATER, comentario..., cit., pp. 425 y ss.; E MANTOVANI, La obligación de ga-
rantía reconstruida a la luz de los principios de legalidad, de solidaridad, de li-
bertad y de responsabilidad personal, en AA.VV, «Modernas tendencias en la
ciencia del Derecho Penal y en la Criminología», Madrid (UNED), 2002, p. 485;
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte general, III, Madrid, Tec-
nos, 2001, p. 266.
28 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
su utilidad, en palabras de JAKOBS, a la nemotécnica36, algo si-
milar cabe señalar de la conocida teoría de Armin KAUFMANN re-
lativa a la división de las posiciones de garantía en dos grupos:
las que generan deberes de protección de determinados bienes
jurídicos (Obhutsgarantestellungen) y las que generan deberes
de control de ciertas fuentes de peligro (Überwachungsgarantes-
tellungen). Su propia formulación indica que se trata en realidad
de una teoría descriptiva y clasificadora de los contenidos de los
deberes de garantía pero no una teoría normativa acerca de cuán-
do deben establecerse éstos 37 .
3. Un primer grupo de autores señala que la clave para la
atribución de posiciones de garantía reside en la idea de «proxi-
midad social» al bien jurídico, expresada también como «rela-
ción social estrecha». Esta línea de entendimiento de la cuestión
es la seguida por VOGT y ANDROULAKIS.
A) VOGT considera como fuentes del deber de garantía «el
matrimonio, la familia, la procedencia próxima de sangre, la co-
munidad doméstica y otras comunidades estrechas de vida, la
profesión y las relaciones económicas de confianza». Se trata en
todos los casos de «situaciones de una especial compenetración
social», de «relaciones de solidaridad que configuran en alguien
una especial fidelidad frente a otros»: de relaciones sociales es-
pecialmente estrechas. Bajo este concepto no se expresa tan sólo
«la relación de especialidad entre la relación concreta y la rela-
ción global, sino también el hecho fáctico de que el vínculo so-
cial que une a unos individuos con todos los demás se estrecha
con más fuerza en estas relaciones especiales (...). Su inviolabi-
lidad y el curso incólume de sus funciones son de inigualable
mayor importancia que el mantenimiento del orden en el proce-
so social universal. Porque esto es así, no basta con que sus
miembros omitan comportamientos dañosos, sino que se exige
36 Derecho Penal..., cit., p. 969 (§ 29, n. m. 27).
37
En este sentido, HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales..., cit.,
p. 83; G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 969 (§ 29, n. m. 27); J. VOGEL, Norm
und Pflicht..., cit., p. 340 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones impru-
dentes: requisitos y límites materiales, Madrid, Edijus, 1999, p. 62; SILVA SÁN-
CHEZ, comentario al artículo 11, en AA.VV. (dir. Cobo del Rosal), «Comenta-
rios al Código Penal», I, Madrid (Edersa), 1999, pp. 470 y ss.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 29
de ellos que asuman la evitación activa de los peligros que ame-
nacen» 38.
El deber que surge de estas relaciones se caracteriza no sólo
por la especificidad de su origen, sino también por su contenido
peculiar. Carga a los obligados con una responsabilidad muy es-
pecial que va más allá de la que comporta el disfrute de un dere-
cho. «Allí donde la vida conduce a las personas a una estrecha
comunidad, allí porta cada uno en la medida de sus fuerzas y ca-
pacidades la responsabilidad por el destino de los otros». Con
todo ello se pone también de manifiesto la diferencia esencial en-
tre los delitos propios e impropios de omisión, pues en los pri-
meros la responsabilidad carece de la citada cualificación 39.
ANDROULAKIS utiliza parámetros similares para elaborar su
tesis relativa a la adscripción de posiciones de garantía. Desde
una perspectiva altamente abstracta, propone que lo esencial para
atribuir una posición de garantía —para concebir una omisión
como impropia— radica en que el sujeto esté «previamente jun-
to al bien jurídico», junto a la línea causal peligrosa para el bien
jurídico, y en que se genere así una vinculación mutua entre su-
jeto y titular del bien. Esa situación no es, sin embargo, pura-
mente física. El padre está junto al hijo menor de edad, pero no
lo está el tío o el vecino o el funcionario, que eventualmente pue-
den estarlo de igual modo en un sentido físico. Se trata de una si-
tuación previa en un sentido social y solidario. No se trata de un
mero Da-Sein («estar ahí») sino de un Daneben-Sein («estar jun-
to a»), que puede ser total, o concreto —aquí caben, en opinión
del autor, los supuestos de injerencia 40—, o mediato, o limitado
a un espacio. Esta cercanía genera la impropiedad de la omisión
—genera posiciones de garantía—, pero sólo supondrá responsa-
bilidad penal por el resultado —sólo la omisión impropia gene-
rará delitos de omisión impropia— cuando así lo indique «el cli-
ma social imperante. De ese clima depende también la
importancia con que deban sopesarse en cada ocasión los mo-
38
Das Pflichtproblem der kommisiven Unterlassung, en«ZStW», 63, 1951,
p. 399.
39
Op. cit., p. 400.
40
Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, Munich
(Beck), 1963, pp. 215, 222.
30 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
mentos objetivos de valoración (grado de parentesco, situación
de monopolio, etc.)» 41.
B) La idea esencial de estas tesis puede expresarse del
modo siguiente: garante es aquel a quien la sociedad, las rela-
ciones sociales, han situado como específicamente próximo,
como estrechamente próximo, al bien jurídico o al titular del
bien jurídico. Esto, que se revela muy claro en las relaciones pa-
ternofiliales, al menos en las de los padres respecto a sus hijos
menores de edad, cae sin embargo en la más absoluta de las ne-
bulosas en los demás supuestos. ¿Mantienen por ejemplo los
cónyuges una proximidad fundante de posiciones de garantía?
¿Basta acaso la mera amistad? ¿Responde en el ejemplo inicial
de la playa el amigo antes que el socorrista en cuanto más próxi-
mo socialmente? ¿Qué tipo de actuar peligroso precedente colo-
ca al agente en tal situación de proximidad con el bien amenaza-
do? 42.
La crítica más inmediata que suscita esta tesis es, pues, la de
su vaguedad. Pero no es la única ni quizás la principal: no sólo
no sabemos lo que es la proximidad social; tampoco sabemos
por qué la proximidad social, concebida al menos en su acepción
más común de vinculación personal, justifica una responsabili-
dad penal por omisión. Esta debilidad en la legitimación que pre-
tende la tesis que analizamos se hace patente si se piensa en la
posible inclusión en el concepto de las proximidades casuales y
en la posible exclusión, so pena de forzar semánticamente los
conceptos utilizados, de todo supuesto de actuación peligrosa
precedente para los bienes de los socialmente lejanos. Si bien se
41
Op. ul. cit., p. 223.
42
«El entero peso del método de VOGT descansa sobre el comparativo "más
estrecha". Puesto que las medidas para la graduación correspondiente faltan, no
parece posible una consecución de este criterio rector. Cuándo algo es más es-
trecho, cuándo un poco menos, depende, por lo visto, de una medida valorativa
trascendente sobre la que se debería conseguir unanimidad. El concepto de "re-
lación social más estrecha" es por ello, en cuanto criterio de equiparación má-
ximo, mucho menos practicable de lo que VOGT suponía, y, consecuentemente,
no sólo metodológicamente dificultoso, sino también incompatible con el prin-
cipio de nulla poena» (B. SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen..., cit., p. 158; en
sentido crítico similar, HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales..., cit.,
p. 79).
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 31
mira, en realidad, no es la proximidad social el presupuesto de la
asignación de un deber jurídico especial, sino más bien su conte-
nido o consecuencia. Lo que queremos con la atribución de las
posiciones de garantía es aproximar unas personas a otras para
que las primeras preserven o protejan a las segundas 43, y busca-
mos para ello pautas que puedan justificar la asignación coactiva
de tal tarea, sin que, como veremos, parezca suficiente su mera
utilidad para la vida comunitaria 44.
4. Cabe conformar un segundo grupo de teorías en torno a
la idea de «dependencia». El dato esencial para la atribución de
posiciones de garantía partiría, según esta concepción, del bien
jurídico: de su debilidad frente a agresiones externas y de la de-
pendencia de su indemnidad de personas distintas de su titular,
a quienes por ello mismo se les atribuye un deber de protección.
A) Así, WOLFF considera que una omisión «produce» («be-
wirkt») un resultado cuando una persona depende originariamen-
te de otra para la obtención de algo necesario y no caprichoso
para su vida, y cuando ésta toma una decisión libre de no colmar
la necesidad ajena, de modo que, a diferencia de lo que sucede en
las omisiones propias, se puede considerar que con su comporta-
miento conduce las condiciones vitales del dependiente hacia
peor 45. Esta dependencia es un fenómeno excepcional, pues en
principio el ordenamiento considera que los individuos son inde-
pendientes: cada uno depende de sí mismo; nadie tiene la autori-
zación o el deber de inmiscuirse en asuntos ajenos. Existe sin
43
De hecho BACIGALUPO ZAPATER señala que «la posición de garante se
puede caracterizar materialmente por una especial cercanía entre el omitente y
el bien jurídico afectado. La caracterización de esta cercanía se manifiesta cuan-
do el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los peligros que se de-
rivan de la propia organización respecto de los bienes jurídicos que el derecho
protege, o bien, cuando esos deberes le son impuestos por la posición que ocu-
pa dentro de un marco institucional determinado» (he añadido la cursiva; Prin-
cipios de Derecho Penal, Parte general, Madrid, Akal, 1998, 5.a ed., p. 405; co-
mentario..., cit., p. 432).
44
Vid. esta justificación utilitarista en A. VOGT, op. cit., p. 399.
45
Kausalitat von Tun und Unterlassen, Heidelberg (Winter), 1965, pp. 37
y ss., 44. La perspectiva adoptada por este autor a partir de la idea de produc-
ción (Bewirken) por omisión hace que se catalogue su método de «neocausal»
(cfr. B. SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen..., cit., pp. 93 y ss.; HUERTA TOCILDO,
Problemas fundamentales..., cit., pp. 89 y ss.).

32 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
embargo cierto número de casos en los que se fundamenta una
relación originaria de dependencia sobre un defecto de la perso-
na, ya sea dé tipo natural o en relación con la conformación de
su propia vida, lo que le conduce a delegar determinadas tareas
en otros y a fundamentar consecuentemente una relación de con-
fianza 46.
WELP, por su parte, en una aportación recientemente reivin-
dicada por VOGEL 47, coincide en buena parte con la conclusión
anterior. A su juicio, las características comunes de los delitos
comisivos y de los omisivos impropios son dos: el patrimonio de
determinación del autor, que hace que el resultado pueda ser en-
tendido como obra suya 48, y una correlativa lesionabilidad de la
víctima, que hace a ésta dependiente de la no realización de acti-
vidades ajenas lesivas de su bien 49.
La principal crítica al modelo de la dependencia como crite-
rio rector para la asignación de deberes especiales de actuación
reside en su injustificada amplitud. Aunque pueda ser efectivo
para la protección de bienes jurídicos, no parece justo el que se
le atribuya a alguien un deber especialmente reforzado de actua-
ción —reforzado hasta el punto de que se atribuye a su quiebra
el resultado no evitado de lesión de un bien jurídico— por el
mero hecho de que dicho resultado hubiera podido ser evitado
por el sujeto: por el mero hecho de que la lesión «dependiera» en
tal sentido de él. La dependencia de la víctima no es más que el
correlato del dominio del resultado del autor, y este dominio sólo
procura una insuficiente justificación utilitarista de la asigna-
ción de deberes jurídicos especiales. Del mismo modo que la
pena no queda sólo justificada por su utilidad —¿penaríamos a
las madres de los terroristas si ello se mostrara útil para prevenir
el terrorismo?—, la limitación de la autonomía ajena que supone
la asignación de un deber de garante no parece dejar compensa-
da su inicial ilegitimidad —con origen en tal limitación— por el
solo hecho de que redunde en beneficio de la autonomía ajena.
46
Op. cit, pp. 39 y ss.
47
Op. cit., pp. 359 y ss.
48
Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Un-
terlassung, Berlín (Duncker & Humblot), 1968, pp. 173, 189 y ss., 221 y ss.
49
Op. cit., pp. 174, 178 y ss., 215 y ss.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 33
Dicho con un ejemplo: aunque el saldo final aparente de bienes
sea positivo, ¿es legítimo extirpar coactivamente un riñon al que
tiene dos para que sobreviva el que está perdiendo el único que
tiene? Dicho con uno de los ejemplos clásicos mencionados,
¿nos parece bien que en el ejemplo del niño que se ahoga en el
mar respondan por igual como garantes todos los bañistas que sa-
ben nadar y que queden así igualados en su grado de responsabi-
lidad penal a los padres o al socorrista?
Un análisis detenido del criterio de dependencia revela, pues,
su coincidencia con el criterio puro del dominio visto desde la
perspectiva de la víctima, con su consiguiente carga de desmesu-
ra, sin que las pautas de selección de las relaciones de dependen-
cia propuestas por sus defensores, conscientes de tal debilidad,
parezcan convincentes. Por una parte, la calificación de origina-
ria de la dependencia, esgrimida por WOLFF como criterio de res-
tricción, parece estrechar demasiado los cauces de atribución si
equivale a original, a motivada por algún defecto no adquirido de
la víctima potencial, pues deja fuera a la injerencia de las fuentes
de posiciones de garantía; si «originaria» equivale, en cambio, a
previa a la lesión, no reduce en absoluto el elenco de posiciones
de garantía. El empeoramiento de la situación como consecuen-
cia de la omisión, en segundo lugar, es inválido en cuanto crite-
rio ontológico, pues por definición lo que hace todo comporta-
miento omisivo es, como mucho, no mejorarla; si se refiere a la
disminución de las expectativas de salvación de la víctima, dicha
disminución va a depender de la confianza de ésta o de terceros
en que se emprenda la conducta salvadora, lo que a su vez va li-
gado fundamentalmente a la imposición de un deber de actua-
ción 50. Cuándo se da éste, es precisamente lo que aquí nos pre-
guntamos y a lo que el criterio de dependencia pretende
responder. Es cierto pues que, en cierto modo, el socorrista in-
50
El propio E. A. WOLFF hace una vaga referencia al ordenamiento legal en
general {op. cit, pp. 38; 40, n. 18) y al derecho consuetudinario (p. 42, n. 22).
Como afirma BAYÓN MOHÍNO, «no se tiene deber de actuar porque la abstención
provoque un daño, sino que la abstención provoca un daño si se tenía el deber
de actuar» (Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites,
en «Doxa», 3, 1986, p. 38). Es más, «es evidente que la definición de la omi-
sión no puede hacerse sino por referencia a una "acción esperada"» (COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 387).
34 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
clina las cosas hacia peor respecto a lo esperado porque los de-
más precisamente esperaban su actuación y porque por ello han
relajado otras medidas de protección. La cuestión sigue siendo la
del porqué de dicha confianza y la de si la misma la despierta el
famoso nadador profesional que se encuentra en la playa o el ba-
ñista con justificada fama de abnegado altruista. Tampoco, final-
mente, en tercer lugar, parece convincente la restricción en fun-
ción de la dependencia absoluta o de una sola persona, pues,
como ha señalado GÓMEZ BENÍTEZ, haría gravitar la calificación
del hecho sobre factores aleatorios que nada tienen que ver con
el omitente 51. ¿Se convierte en garante el bañista por ser el úni-
co que está en la playa cuando el niño se ahoga?, ¿deja de serlo
el socorrista por el hecho de que haya otros bañistas?, ¿deja de
serlo el socorrista por el hecho de que estén los padres y a la vez
los padres por el hecho de que esté el socorrista? ¿Deja de ser ga-
rante el conductor imprudente que abandona a su víctima dolo-
samente en una situación de tráfico normal?
B) La versión más acabada del criterio de dependencia,
aunque vista desde el prisma del autor, la ha ofrecido SCHÜNE-
MANN y su teoría acerca del dominio sobre el fundamento del re-
sultado 52.
51
Propone este autor los dos ejemplos siguientes: el conductor imprudente
que abandona a su víctima dolosamente en una carretera de tráfico normal; el
médico de urgencias que no atiende en su domicilio a la parturienta por impo-
sibilidad legal de abandono del hospital, sin que tampoco le ofrezca a la vícti-
ma potencial ninguna de las otras alternativas de salvación que él por su cargo
conoce (supuesto estimado por nuestro Tribunal Supremo como de omisión del
deber de socorro en la sentencia de 19.12.81). En ambos casos la exigencia de
una dependencia absoluta llevaría a la conclusión de la inexistencia de una po-
sición de garante y por lo tanto de un delito de comisión por omisión, lo que des-
de el punto de vista político-criminal no parece adecuado {Teoría jurídica del
delito. Derecho Penal. Parte general, Madrid —Civitas—, 1984, pp. 598 y ss.).
Con el mismo criterio, desde la perspectiva inversa, habría que calificar como
homicidio en comisión por omisión el comportamiento de quien se encuentra a
una persona desamparada y en peligro grave, y omite socorrerla.
52
Vid. Grund und Grenzen..., cit, pp. 217 y ss.; también, Unternehmens-
kriminalitat und Strafrecht, Colonia, Berlín, Bonn y Munich (Cari Heymanns),
1979, pp. 88 y ss. Vid. también el análisis que de su teoría hace R. D. HERZBERG
en «Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip», Berlín-Nueva
York (Walter de Gruyter), 1972, pp. 189 y ss. En castellano encontramos un re-
sumen propio de sus tesis en Sobre el estado actual de la dogmática de los de-
litos de omisión en Alemania, en AA.VV (ed. por E. GIMBERNAT, B. SCHÜNE-
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 35
a) El problema en torno al cual se sitúan las preocupacio-
nes iniciales del autor es el de las condiciones bajo las cuales
«puede la omisión de una acción fundamentar la punibilidad se-
gún un tipo en cuyo tenor literal no se menciona expresamente la
omisión como forma de comportamiento delictiva»; en definiti-
va, «la problemática de la equiparación» 53. Tal equiparación de-
pende de las especiales características del comportamiento que
fundamentan la punibilidad en cada tipo delictivo que pretenda
cobijar tanto conductas omisivas como comisivas 54. Para indagar
este fundamento de la responsabilidad debe partirse de los deli-
tos activos. La analogía con el delito comisivo es el único méto-
do que puede garantizar las exigencias de seguridad jurídica. En
primer lugar, porque en los delitos impropios de omisión se trata
precisamente de castigar la omisión a partir de tipos penales cuyo
tenor literal describe, en principio, comportamientos activos
(«matar», «lesionar», etc.) 55 , y, en segundo lugar, porque parece
más fácil discernir en los delitos activos cuál es la valoración que
conduce a la imputación 56.
A primera vista parecería que lo determinante en los delitos
activos es la relación de causalidad que une acción y resultado.
Quedarse ahí, sin embargo, sería muy poco fructífero, según
SCHÜNEMANN, pues en relación con este factor nada tendrían en
MANN y J. WOLTER), «Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal», Ma-
drid (Univ. Complutense), 1994, pp. 21 y ss. Una exposición más detallada la
presenta HUERTA TOCILDO en Problemas fundamentales..., cit., pp. 118 y ss. Es-
timo que la traducción de la formulación de su tesis («dominio sobre el funda-
mento del resultado») es más fiel a la original («die Herrschaft über den Grund
des Erfolges») que la del «dominio sobre la causa del resultado», pues, como el
propio autor indica, la cuestión de «que algo sea el fundamento de un resultado
no es (...) de ningún modo idéntico a la cuestión causal» {Grund und Grenzen...,
cit., p. 241). De hecho SCHÜNEMANN reserva el término «causa» («Ursache»)
para uno de los objetos de dicho dominio (pp. 241, 359) puesto que el otro es
precisamente la ausencia de una condición que hubiera evitado la concreción del
peligro: «el fundamento del resultado puede de ahí llegar a encontrarse tanto en
una estación del curso causal mismo como en el especial desamparo de la víc-
tima» (p. 241).
53
Grund und Grenzen..., cit., p. 1.
54
Op. ul. cit., pp. 232 y ss.
55
Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, en «GA», 1974, p. 238; tam-
bién en op. ul. cit., p. 232.
56
Op. ul. cit., p. 229.
36 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
común los delitos activos y los omisivos, en los que, a su juicio,
no es constatable relación de causalidad alguna entre omisión y
resultado. De ahí que haya que dar un paso más en la abstracción
y referirse a la imputación del resultado a la persona, que en-
cuentra sus sustrato material en la relación entre el cuerpo (el au-
tor) y la acción (el movimiento corporal); en la relación entre los
centros personales de control y el movimiento que ha causado el
resultado. Y ahí la relación fundamental es la del control sobre el
cuerpo, la del dominio sobre la causa del resultado. Imputamos
el resultado al autor porque dominaba su cuerpo, que es el fun-
damento del resultado. Hagamos entonces lo mismo en la omi-
sión: castiguemos al omitente cuando ostente un dominio tal so-
bre la causa del resultado lesivo. El «ámbito de dominio»
(«Herrschaftsbereich») constituye así la orientación material que
se superpone a las dos modalidades básicas de comportamiento
y que por lo tanto puede servir como guía para la determinación
de las conductas omisivas incriminadas 57.
Este dominio puede ser, en la concepción de SCHÜNEMANN,
de dos tipos. El primero es el dominio sobre una causa esencial
del resultado, que se producirá en quien domina cosas u ocupa-
ciones peligrosas o personas irresponsables peligrosas (el niño
que tira cosas por la terraza, por ejemplo). El segundo dominio
lo es sobre el desamparo de la víctima, y tendría su origen en un
desamparo existencial (los niños respecto a los padres), en la li-
bre aceptación de la función de amparo (quien recoge a un bebé,
por ejemplo) o en un acto de confianza del titular del bien (an-
cianos que ingresan en un asilo) 58 .
b) La brillante construcción de SCHÜNEMANN no puede evi-
tar la crítica esencial que merecen las teorías de la dependencia,
57
Op. ul. cit., pp. 234 y ss.
58
Cfr. Grund und Grenzen..., cit., pp. 241 y ss.; Unternehmenskriminalitat
und Strafrecht, Colonia-Berlín-Bonn-Múnich (Cari Heymanns), 1979, p. 88.
Esta bipartición dota, según SCHÜNEMANN {op. ul. cit., pp. 88 y ss.), de conteni-
do material a los dos tipos básicos de posiciones de garante propuestos por AR-
MIN KAUFMANN {Die Dogmatik der Unterlassunsdelikte, Gotinga, O. Schwartz,
1959, pp. 283 y ss.) y ampliamente aceptados por la doctrina (cfr., por ejemplo,
W. STREE, en A. SCHÓNKE-H. SCHRÓDER, «Strafgesetzbuch. Kommentar», Mu-
nich, Beck, 2001, 26.a ed., § 13, nn. mm. 9 y ss., pp. 211 y ss.): las derivadas de
una responsabilidad por determinadas fuentes de peligro y las que implican es-
peciales deberes de protección para determinados bienes jurídicos.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 37
que no son sino la otra cara de las teorías del dominio. Del sim-
ple poder no deriva sin más el deber. Ni ello es así en la percep-
ción ética común ni lo es en la jurídica que, sin ir más lejos, di-
ferencia siempre intensamente entre los delitos de omisión de
socorro y los delitos de imputación de un resultado a un com-
portamiento omisivo. Y queda en todo caso por justificar por qué
el que puede, debe; por qué es valioso atribuir los resultados no
evitados a todos los que pudieron evitarlos; qué tipo de sociedad
genera tan amplia y severa protección; qué consecuencias tiene
para la preservación de la autonomía de las personas; qué valor,
amén del de la pura utilidad para la indemnidad de bienes jurídi-
cos, fundamenta el que debamos responder de las lesiones que no
evitamos del mismo modo que las que producimos; qué conse-
cuencias tendría la indefinición de roles que generaría su gene-
ralización para la protección que aparentemente se multiplica;
qué consecuencias tendría un tal «café para todos» en la desva-
loración de las omisiones.
Es cierto que el propio SCHÜNEMANN, a pesar del modo en el
que formula su tesis, huye de un concepto puramente ontológico
y señala la existencia de un resto normativo que ha de comple-
tarse a través de un acto valorativo 59. Así, el problema lo termi-
na resolviendo al margen de pautas que tengan en realidad rela-
ción con el dominio. En un trabajo más reciente expresa que
59
Aunque señala expresamente que su concepto de dominio es un concep-
to «altamente desnormativizado» {Grund und Grenzen..., cit., p. 241). Este «res-
to normativo» se hace patente cuando SCHÜNEMANN discrimina entre los diver-
sos tipos de dominio: ya para diferenciar la asunción del dominio de protección
que provoca un deber de garante del simple cumplimiento personal de los de-
beres derivados del delito de omisión del deber de socorro —la característica re-
levante del primero sería el «cambio de estructura del desamparo» («Veránde-
rung des Hilflosigkeitsstruktur»)— (p. 351); ya para determinar, en general,
cuándo existe un dominio de garante sobre el desamparo de la víctima —cuan-
do existe un desamparo existencial, cuando se funda en una intervención propia,
cuando se funda en un acto de confianza ajeno— (pp. 342, 349). Ejemplo claro
de dicha discriminación de dominios es su afirmación de que «el deber moral
de ayudar a los que están en peligro de muerte en todas las situaciones vitales
no puede fundamentar en todo caso una equivalencia con la comisión; es nece-
sario un dominio fundado sobre un acto de disposición, que se encontrará en ge-
neral sólo dentro del hogar común y de la común conducción vital» (p. 356). So-
bre la insuficiencia de la simple posibilidad de evitación, vid. las afirmaciones
de SCHÜNEMANN en Zur Kritik..., cit., pp. 235, 236 y ss.
38 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
«como este dominio no se debe confundir con la mera posibili-
dad de evitación (...), se debe perfeccionar aquellas constelacio-
nes para la concreción del concepto de dominio, en las cuales no
ya un actuar positivo transmite el dominio del suceso, sino en los
que tal dominio se encuentra preestablecido, ya que la fuente o el
objeto del suceso lesivo ya se encuentran controlados con ante-
rioridad y, por ello, tanto el transcurso del suceso dentro del ám-
bito controlado por el autor por omisión como todo lo que tiene
lugar dentro de ese ámbito tiene que ser calificado de obra de su
voluntad». Frente al dominio del hecho en sentido estricto propio
de los delitos de comisión comunes, se puede identificar el do-
minio de autoría propio de los delitos especiales y de los de-
litos impropios de omisión «como el control sobre un ámbito so-
cial» 60.
c) A una conclusión similar llega GRACIA MARTÍN a partir
de su teoría del dominio social61. A su juicio, «una gran mayoría
de elementos especiales de autoría describen a sujetos —a cier-
tas clases de sujetos— caracterizados por ejercer una función que
implica el dominio del ámbito de protección de la norma (domi-
nio social)» 62. La relación de dominio social significa que «el
bien jurídico protegido se halla en una determinada estructura so-
cial controlada por ciertas "clases" de individuos y queda bajo la
dependencia de éstos» 63 . El primer rasgo de la relación de do-
minio social está constituido por la accesibilidad del sujeto al
bien jurídico 64 , en virtud, y éste es el segundo rasgo, de un «sta-
tus que define su posición social, económica o jurídica»; en vir-
tud, finalmente, desde el punto de vista material, del ejercicio de
una función 65 «cuyo ejercicio es monopolio de una clase de su-
jetos» 66 .
60
Sobre el estado..., cit, pp. 22 y ss.
61
El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, I, Zaragoza, Universidad,
1985, pp. 349, 371 (n. 229). También MIR PUIG, que fundamenta parcialmente
las posiciones de garantía en la idea de dependencia, huye de su identificación
con la «genérica "posibilidad de salvación"» y la asimila al «control personal»
(op. cit., p. 307, n. m. 38).
62 Op. ul. cit., p . 3 5 7 .
" Op. ul. cit., p . 3 5 9 .
64
Op. ul. cit., pp. 361 y ss.
65
Op. ul. cit., p. 365.
66 Op. ul. cit., p . 3 6 8 .
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 39
Las valiosas aportaciones de SCHÜNEMANN y de GRACIA
MARTÍN encuentran su flanco más débil en la utilización del con-
cepto de dominio para designar lo que tan sólo constituyen de-
terminadas relaciones de dominio 67 , cuya selección, además,
poco o nada tiene que ver con la intensidad o el tipo de dominio,
sino con una valoración de su ejercicio. Cuáles sean las raíces
axiológicas de esa valoración es lo que en realidad nos queda por
conocer en la teoría analizada. El concepto de dominio, o de do-
minio social, o de aumento del peligro a través de la propia omi-
sión, no transmite la razón por la que alguien queda obligado y
sujeto a responsabilidad penal; razón que a mi juicio no puede
consistir en dominar algo, sino en una idea que está detrás de
ese dominio o de ciertos dominios y que consiste, formúlese aho-
ra como se quiera, en el ejercicio de la autoorganización, o en el
ejercicio de la libertad, o en el ejercicio de la autonomía perso-
nal 68.
El sugerente intento de precisión de GRACIA MARTÍN deja por
especificar el criterio fronterizo entre las funciones sociales rele-
vantes y las que no lo son, sin que arrojen suficiente luz sobre el
problema ni el criterio de la accesibilidad del bien jurídico, que
supone un regreso al criterio de eficacia, ni el criterio del mono-
polio de la función. Este último resulta insuficiente si se concibe
materialmente, pues no parece que todo monopolio de la función
haya de llevar a una responsabilidad especial, ni que la ausencia
del mismo exonere automáticamente de esta responsabilidad. La
automática atribución a un sujeto de una responsabilidad especial
por el simple hecho de que sea el único que pueda ejercer una de-
terminada función produce la misma insatisfacción que la que
provocaba dicha atribución por la única razón de que el sujeto era
el único que podía impedir la lesión del bien jurídico con un com-
portamiento concreto. Tampoco llega a consecuencias jurídicas
laudables el mencionado criterio si implica que la posibilidad del
ejercicio de la función de varios individuos puede enervar la res-
ponsabilidad de todos ellos. El criterio material del monopolio
necesitará, por una parte, una mayor precisión del término que le
define; por otra, si se mantiene, requerirá el complemento de al-
gún otro criterio para una adecuada discriminación de las ftmcio-
67
Como destaca HERZBERG (Die Unterlassung..., cit., pp. 193 y ss.).
68
Para CEREZO MIR constituye incluso el criterio material común de las po-
siciones de garantía (Derecho Penal. Parte general. Lecciones 26-40, Madrid,
UNED, 2000 —2. a ed.—, pp. 227 y ss.).
40 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
nes que se ejercen en dicho régimen: necesitaremos de una nue-
va reflexión para la determinación de qué hechos o formalidades
convierten en relevante el monopolio.
C) HUERTA TOCILDO ha intentado superar las debilidades de
los criterios expuestos a través de su acumulación. «Proximidad
social y dependencia del titular del bien jurídico amenazado de la
conducta salvadora de quien "está cerca de él" constituyen (...)
los dos criterios (...) necesarios para que ex ante les venga atri-
buido a determinadas personas un rol específico —y distinto al
que se atribuye al resto de los ciudadanos— de protección de los
bienes jurídicos vida e integridad frente a todos o a determinados
peligros que pudieren afectarles». El primero de ellos realiza una
primera delimitación de los ciudadanos que se hallan en mejores
condiciones de prestar un auxilio eficaz: por una proximidad ori-
ginaria al titular del bien jurídico en peligro, por una proximidad
voluntaria sustitutiva de la primera, por una proximidad provoca-
dora de la confianza de dicho titular ante el acometimiento de
una práctica arriesgada, o porque su especial capacitación le obli-
gue a controlar una fuente de peligro. «Esta mejor situación ex
ante», sin embargo, «no sería por sí sola suficiente para funda-
mentar la imputación de tales daños a quien (...) no los hubiera
evitado pudiendo hacerlo», puesto que en determinados supues-
tos no existirá el elemento de garantía, dado que los titulares de
los bienes jurídicos en cuestión no dependen para su salvación de
la conducta de aquéllos. Por ejemplo: «mientras que la vida y la
salud del hijo de corta edad dependen absolutamente de la con-
ducta de los padres o tutores (...), la vida o salud de los padres no
depende, en cambio, de las actuaciones de los hijos, salvo en ra-
ras hipótesis» 69.
La suma de ambas pautas no conduce, sin embargo, en mi
opinión, a una resta de sus inconvenientes. La proximidad y la
dependencia no parecen sino formulaciones del insuficiente cri-
terio de eficacia. Desde un punto de vista ontológico, la víctima
dependerá de todo aquél que por su proximidad posea el dominio
sobre algún fundamento del resultado. Qué proximidad o qué de-
pendencia resultan entonces relevantes es algo que, al menos en
69
Problemas fundamentales..., cit., pp. 170 y ss.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 41
su raíz, queda por descubrir en la inteligente exposición de
HUERTA TOCILDO.
D) De discutible inserción es este apartado es la tesis de
MIR PUIG. En el doble sustento del fundamento que propone para
las posiciones de garantía figura, sí, la idea de dependencia 70,
pero unida a «la creación o aumento, en un momento anterior, de
un peligro atribuible a su autor», que tendrá lugar «tanto por ori-
ginar la fuente de peligro (...), como por crear en los demás ex-
pectativas de confianza que les llevan a correr riesgos que de otro
modo no asumirían (...) o a no socorrer a quien está en peligro
por creer que ya se le atenderá (...). Y a su vez, dicha creación de
peligro puede proceder tanto de una actuación anterior como de
una determinada posición familiar o social que genere ciertas ex-
pectativas sociales de dependencia o control» 71.
En esta tan razonable orientación se aprecia sin embargo
poca radicalidad en la búsqueda de un fundamento a las posicio-
nes de garantía basadas en la idea de injerencia —¿por qué la
creación de peligro justifica la obligación posterior de su con-
trol?— y alguna debilidad en el que sustenta las demás. El énfa-
sis en la expectativa social de actuación parece insuficiente en sí
—¿es garante siempre el buen samaritano?— y revelador de cier-
ta circularidad, pues es la expectativa la que en la mayor parte de
los casos sigue al deber, y no a la inversa.
5. A) Cierto parentesco con la tesis que acabamos de es-
bozar tiene la de GIMBERNAT ORDEIG 72. Lo tiene en cuanto que
vincula la imputación de un resultado a un comportamiento omi-
sivo cuando éste «desestabiliza un foco de peligro» 73. «Si los fo-
70
Que requiere que «la existencia o indemnidad del bien jurídico cuyo pe-
ligro se ha creado quede efectivamente en manos del omitente», sin que baste la
«genérica posibilidad de salvación» {op. cit., p. 307, n. m. 38).
71
Op. cit., p. 313, nn. mm. 38 y s.
72
Vid. Causalidad, omisión e imprudencia, en «ADPCP», 1994, pp. 37
y ss.; El delito de omisión..., cit., pp. 539 y ss.; comentario al artículo 11, en
AA.VV. (dir. Cobo del Rosal), «Comentarios al Código Penal», I, Madrid (Eder-
sa), 1999, pp. 423 y ss.
73
LUZÓN PEÑA entiende que de lo que se trata en la tesis de GIMBERNAT OR-
DEIG es de que ciertas omisiones crean, desencadenan o aumentan el peligro de
lesión {La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS, en
«Estudios penales», cit., pp. 238 y ss.).
42 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
eos de peligro sólo están autorizados en tanto en cuanto se man-
tienen sin sobrepasar un determinado índice y el legislador ha
previsto medidas de precaución para evitar ese rebasamiento, en-
tonces funcionalmente existe una equivalencia entre la desesta-
bilización del nivel de lo permitido porque una acción incide en
el foco de peligro elevándolo por encima de lo jurídicamente to-
lerado (adelantamiento incorrecto, por ejemplo, en la circulación
de vehículos) y cuando esa desestabilización se produce a conse-
cuencia de una omisión, porque, en contra de lo normativamente
previsto, no se aplica la medida de precaución que haría posible
mantener el foco dentro de lo jurídicamente tolerado (no frenar
el autobús ante un semáforo en rojo, arrollando así y matando a
un motorista que estaba parado frente a un paso de peatones)».
Así, la equivalencia entre acción y omisión existe «cuando un
(hasta entonces permitido) foco de peligro causa un resultado tí-
pico, bien porque traspasa los límites del riesgo permitido a con-
secuencia de una acción del autor, bien porque el obligado a
adoptarla omite llevar a cabo una medida de precaución que ha-
bría mantenido al foco de peligro dentro del marco de lo jurídi-
camente tolerado, o lo habría reconducido a ese marco cuando el
foco lo hubiera desbordado ya a consecuencia de la acción de un
tercero o de una causa material (...). De lo expuesto se sigue una
drástica reducción, frente a la doctrina dominante, del ámbito de
los delitos dolosos de omisión impropia, en cuanto que quedan
al margen de éstos y sólo pueden ser sancionados, en su caso,
como una omisión propia, todos aquellos supuestos en los que el
omitente no está al cuidado de una fuente de peligro, producién-
dose el resultado por una amenaza súbita para un determinado
bien jurídico cuya lesión no era previsible, por lo que nadie esta-
ba previamente encargado de vigilar un ex ante inexistente foco
de peligro» 74.
La formulación de GIMBERNAT ORDEIG de los requisitos de
equivalencia de la omisión con la acción constituye una sugeren-
74
Comentario al artículo 11, cit, pp. 429, 431, 433 (las cursivas corres-
ponden al original). Aunque finalmente no renuncia a la expresión «garante»
{vid., por ejemplo, en Causalidad..., p. 55) GIMBERNAT ORDEIG elude en lo po-
sible su utilización {op. ul. cit., p. 54), refiriendo tal significado por medio del
«encargado de una fuente de peligro» {vid., por ejemplo, comentario..., cit.,
p. 439).
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 43
te expresión de las condiciones de imputación de un resultado a
un comportamiento omisivo ya doctrinal y jurisprudencialmente
asentadas. Su aspecto más original y más discutible es el de la re-
nuncia tanto a una relación de causalidad hipotética entre la ac-
ción omitida y el resultado, como a una relación de reducción de
riesgo, y su sustitución por la constatación de una desestabiliza-
ción omisiva del foco de riesgo causante del resultado 75. Más
allá, y orillado el requisito de la causalidad o, si se prefiere, cua-
sicausalidad, su idea esencial puede reconducirse a la fórmula de
imputación de un resultado a un comportamiento omisivo con-
sistente en la indebida no contención de un curso de riesgo que
se concreta en dicho resultado —en paralelo a la conocida fór-
mula de imputación a comportamientos activos consistente en la
generación de un curso de riesgo no permitido que se concreta en
el resultado—. El problema está en qué significa «indebido» en
este contexto y a ello es a lo que intenta responder la teoría de las
posiciones de garantía, seleccionando los deberes de acción equi-
valentes a los de abstención de creación de peligros relevantes
para el resultado.
La aportación de GIMBERNAT no desarrolla apenas este pun-
to, que es el objeto de este trabajo. No especifica a quiénes debe
considerárseles encargados de vigilar un foco de peligro —ga-
rantes— más allá de los datos de que el encargo debe ser poste-
rior al nacimiento del foco 76, y de que debe ser específico 77 y de
carácter normativo 78. Este requisito, que él mismo estima insu-
ficiente 79, no cerraría en ningún caso la cuestión de en qué su-
puestos puede justificadamente el ordenamiento asignar tales en-
cargos, y añadiría una razón a la exclusión como fuente legítima
de posiciones de garantía de una injerencia que ya parece margi-
nada por la exigencia de que el encargo específico deba ser pos-
terior a la existencia de la fuente de peligro.
La preexistencia del foco impediría, a juicio de GIMBERNAT,
catalogar como garante al que no auxilia al familiar que sufre un
75
Comentario..., cit., pp. 420 y ss.
76
Comentario..., cit., pp. 433 y ss.
77
Comentario..., cit., p. 436.
78
Comentario..., cit., p. 429.
79
En general {comentario..., cit., p. 417) y, por ejemplo, respecto a los de-
beres de asistencia de los cónyuges {op. ul. cit., p. 435).
44 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
infarto, pues éste no puede ser calificado como «un foco de peli-
gro andante» 80. Sí que lo sería sin embargo un padre o una ma-
dre respecto a sus hijos menores 81, sin que quede muy claro por
qué el niño que sufre una repentina meningitis 82 es un foco de
peligro y no lo es un adulto en idénticas circunstancias —que pa-
rece sin embargo que tendrá que serlo respecto de su médico de
urgencias—. Que la falta de auxilio pueda y deba ser calificada
de distinto modo en los tres supuestos tendrá que deberse enton-
ces a alguna razón distinta: a si hay encargo o no, como admite
posteriormente el propio GIMBERNAT 83, y no a si preexiste o no
un foco de peligro.
B) Converge con la tesis de GIMBERNAT, y también con la
idea de WOLFF de «conducción hacia peor», la de LUZÓN PEÑA
relativa a que lo decisivo para la existencia de una comisión por
omisión es que la propia omisión, desde un punto de vista social,
normativo, no naturalístico, cree o incremente de modo decisivo
y determinante el riesgo de lesión del bien jurídico. «Ello sucede
cuando la posición del sujeto determina que no haya peligro o
que, dada su función social absolutamente normal o habitual o
específica para eso, si hay un cierto peligro abstracto (o incluso
concreto), socialmente y normativamente se considere ese peli-
gro como perfectamente controlado, o incluso conjurado o prác-
ticamente inexistente mientras —y sólo con que— el sujeto cum-
pla su función normal o específica» 84.
6. La influencia de la tesis de GIMBERNAT es notoria en las
propuestas de SILVA SÁNCHEZ 85 y de GRACIA MARTÍN 86 .
80
Comentario..., cit, pp. 433 y ss.
81
Comentario..., cit., p. 435.
82
Comentario..., cit., p. 435.
83
Comentario..., cit., p. 436.
84
La participación..., cit. (en «Estudios penales», cit.), pp. 235 y ss. Tam-
bién en Injerencia, comisión por omisión y omisión de socorro, en «Derecho Pe-
nal de la Circulación», Barcelona (PPU), 1990 (2.a), pp. 167 y ss. Se adhiere a
esta tesis, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Omisión de impedir delitos no constituti-
va de participación por omisión. ¿Un caso de dolo alternativo?, en «Poder Ju-
dicial», 1991, núm. 24, p. 209.
85
Como el propio SILVA SÁNCHEZ advierte (comentario..., cit., p. 442, n. 1).
86
Como el propio GRACIA MARTÍN advierte {Los delitos de comisión por
omisión..., cit., p. 413, n. 9).
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 45
A) Simplificando ahora la elaborada aportación de SILVA
SÁNCHEZ
87
, cabe entender que sitúa la equiparación de la omi-
sión a la comisión en el dominio (control) sobre el riesgo típico.
Las conductas de riesgo prohibidas no son sólo las «de creación
por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente)
de ese riesgo (comisión activa)», sino también las de «asunción
del compromiso material de actuar a modo de barrera de conten-
ción de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica
ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido» 88. En
ambos tipos de conducta «se produce una efectiva injerencia en
la esfera de organización ajena que justifica la imputación del re-
sultado lesivo» 89.
La tesis del encargo, análoga a la de la asunción, puede verse
ya en la conclusión de BACIGALUPO ZAPATER en su monografía re-
lativa a Los delitos impropios de omisión, de 1971: «Autor de un
delito impropio de omisión solamente puede serlo quien es ga-
87
En El delito de omisión..., cit.; La responsabilidad del médico por omi-
sión, en «La Ley», 1987-1, pp. 955 y ss.; Causación de la propia muerte y res-
ponsabilidad penal de terceros, en «ADPCP», 1987, pp. 451 y ss.; Problemas
del tipo de omisión del deber de socorro, en «ADPCP», 1988, pp. 561 y ss.; As-
pectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención, en
«CPC», 1989, pp. 367 y ss.; Muerte violenta del recluso en un centro peniten-
ciario, en «ADPCP», 1991, pp. 561 y ss.; Política criminal y reforma legislati-
va en la comisión por omisión, en AA.VV, «Política criminal y reforma penal.
Homenaje a la memoria del Prof. Del Rosal», Madrid (Edersa), 1993, pp. 1.069
y ss.; Comisión y omisión: criterios de distinción, en AA.VV, «La comisión por
omisión», Madrid (CGPJ), 1995, pp. 11 y ss.; Apuntes sobre el contexto histó-
rico-dogmático del artículo 11 del Código Penal, en «La Ley», núm. 4.144, 15
de octubre de 1996, pp. 1 y ss.; Entre la omisión de socorro y la comisión por
omisión. Las estructuras de los artículos 195.3 y 196 del Código penal, en
AA.VV, «Problemas específicos de la aplicación del Código Penal», Madrid
(CGPJ), 1999, pp. 153 y ss.; comentario..., cit., pp. 441 y ss.; Zur Dreiteilung
der Unterlassungsdelikte, en AA.VV, «Festschrift für Claus Roxin zum 70. Ge-
burtstag am 15.Mai 2001», Berlín-Nueva York (Walter de Gruyter), 2001,
pp. 641 y ss.
88
Comentario..., cit., p. 455.
89
Comentario..., cit., p. 464. Se adhieren a la concepción de SILVA, PAS-
TRANA I ICART, Infracciones de los deberes de intervención del funcionario de
prisiones y artículo 11, en «Poder Judicial», núm. 50. 1998, p. 221; REBOLLO
VARGAS, Algunas reflexiones sobre los delitos de comisión por omisión en el
Código Penal español, en AA.VV. —coord. Quintero Olivares y Morales
Prats—, «El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del
Profesor José Manuel Valle Muñiz», Pamplona (Aranzadi), 2001, p. 669 y s.
46 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
rante frente al ordenamiento jurídico de la no producción del re-
sultado. Esta posición consiste en la estrecha relación del autor
con el bien jurídico (...). En consecuencia, el objeto de la teoría
de la posición de garante es la especificación de las relaciones es-
trechas que deben existir entre autor y bien jurídico para que una
infracción de un determinado deber de acción caiga en el ámbito
de un delito de comisión. Para la posición de garante no importa
la fuente del deber de evitar un resultado, sino la mayor o menor
estrechez en que el autor se encuentre con el bien jurídico. Para
ello deberán determinarse las pautas de naturaleza axiológica que
permitan la equivalencia de acción y no acción a los efectos de
un tipo concreto» 90. La vinculación entre el bien jurídico y el su-
jeto será de la intensidad necesaria cuando «el sujeto esté encar-
gado de la protección o custodia del bien jurídico que aparece le-
sionado o amenazado de lesión» 91.
Las posiciones de especial responsabilidad que fundamentan
la equiparación de la omisión a la comisión activa 92 hallarían así
su fuente en la idea de asunción del control de un riesgo. Las di-
ficultades de acuerdo con este fundamento, tan ligado al ejerci-
cio de la autonomía personal, no provienen entonces de su for-
mulación en sí (la asunción genera deberes de garantía) sino de
su exclusividad (sólo la asunción genera deberes de garantía). Tal
generalización sólo es posible, creo, por la confusión del funda-
mento del deber con su consecuencia. En casos como los de los
deberes paternofiliales, o los deberes de control que surgen de la
injerencia, o los deberes que surgen del dominio sobre un animal
peligroso, no cabe afirmar en rigor que los agentes asumen, to-
man para sí libremente el control del riesgo —como sí lo hace
por ejemplo el socorrista de una piscina o el encargado de segu-
ridad de un empresa—, sino más bien que por determinadas ra-
90
Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, (Pannedille), 1970, pp. 170
y ss.
91
Op. ul. cit., p. 119. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN se refieren también a
la idea de «especial vinculación con el bien jurídico protegido» como funda-
mentación inicial de las posiciones de garantía (en «Derecho Penal. Parte gene-
ral», Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, 4.a ed., p. 277).
92
También este autor tiende a eludir la tradicional terminología de posicio-
nes de garantía para calificar bien las posiciones de especial responsabilidad,
bien, más allá, las que fundamentan la equiparación. Para esta diferenciación,
vid. la nota 269 (p. 340) de El delito de omisión... (cit.).
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 47
zones les atribuimos el control de ciertos peligros, lo quieran o
no. Esas razones son las que buscamos de cara a su legitimación.
B) No es fácil sintetizar y ubicar la tesis de GRACIA MAR-
TÍN acerca del fundamento de las posiciones de garantía debido
al cambio de parámetros —¿sólo de terminología?— que propo-
ne decididamente en su último trabajo en torno al problema de la
punición de las omisiones 93. La posición de garantía sería un
elemento especial de autoría de los delitos omisivos o comisivos
que no fundamenta por sí mismo el injusto específico de los de-
litos de comisión por omisión. A partir del modelo de los delitos
comisivos de resultado, que serían los que fundamentan el injus-
to específico del tipo en el que se integran los delitos de comi-
sión por omisión 94, tal injusto sólo se daría en los delitos de omi-
sión cuando «el omitente sea un sujeto que de un modo
totalmente voluntario y libre haya incorporado el proceso causal
que se desarrolla en dirección a la producción del resultado a su
esfera de dominio social 95 y que este dominio se actualice luego
específicamente en la situación concreta en que el sujeto omite
realizar una acción determinada de neutralización de la causa de-
terminante del resultado» % . A juicio del autor todo ello compor-
ta, por un lado, que la responsabilidad por omisión no puede «en-
contrar su fundamento en una posición previa o anterior a la
93
Me refiero a Los delitos de comisión por omisión (Una exposición de la
doctrina dominante), cit. En otros trabajos previos había anticipado ya su enfo-
que de esta cuestión: El actuar en lugar de otro..., cit., pp. 349 y ss.; Comenta-
rio al articulo 138, en AA.VV (coord. Diez Ripollés y Gracia Martín), «Co-
mentarios al Código Penal. Parte especial», I, Valencia (Tirant lo Blanch), 1997,
pp. 75 y ss.; La comisión por omisión en el Derecho español, en AA.VV, «La
comisión por omisión», Madrid (CGPJ), 1994, pp. 55 y ss.
94
Vid. Los delitos de comisión por omisión, cit., p. 449. «Este es el verda-
dero ámbito de la comisión por omisión: omisiones (típicas) a las que se impu-
ta un resultado porque la relación entre aquéllas y éste tiene idéntico funda-
mento e igual (des)valor que los que corresponderían a la producción de ese
mismo resultado mediante una acción» (p. 423).
95
Sobre este concepto en este autor, vid. supra II.4.B.C.
96
Vid. Los delitos de comisión por omisión, cit., pp. 411 y ss. Dominio so-
cial sería así, en este contexto, «el conjunto de condiciones, acotadas por el tipo
de lo injusto, que fundamentan una relación específica de dependencia del bien
jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos, y que son determi-
nantes de la posibilidad de actualización del dominio del hecho típico» (p. 412,
n.3).
48 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
situación en la que surge el deber de actuar» 97, y, por otro, y ello
lo subraya con especial énfasis, que la omisión de un garante, aun
referida a un resultado, es algo diferente y menos grave que la co-
misión por omisión 98, y que por lo tanto su equiparación a ésta
y a los delitos comisivos altera la debida proporcionalidad entre
pena e injusto " .
Las dificultades de clasificación de la original teoría de GRA-
CIA MARTÍN entre las teorías acerca de la fundamentación de los
deberes de garantía provienen de su rechazo a la categoría de la
posición de garantía como uno de los elementos de la fundamen-
tación de la comisión por omisión. La dificultad no es tanta, ni la
originalidad es tanta, si se traducen sus opiniones al modo más
usual de empleo de las categorías y se califica como garante, o
como garante específico 10°, al sujeto que asume libre y volunta-
riamente el dominio sobre la causa determinante del resultado y
que conforma así el fundamento esencial de la equiparación en-
tre comisión y omisión en la tesis de GRACIA MARTÍN. Converge
entonces ésta con la ya referida de SILVA SÁNCHEZ y comparte
con ella sus muchas virtudes y su cierta insuficiencia 101.
A ella ha de añadirse, creo, la que supone el énfasis en la re-
lación cronológica entre la concreta situación de peligro y la
asunción del mismo a su esfera de dominio 102 y que es el fruto
de un injustificado mimetismo formal con los delitos de comi-
sión. Lo finalmente trascendente no es que el sujeto haya au-
mentado el peligro para el bien jurídico con la asunción efectiva
del control del curso de riesgo y con la creación de una condición
para la relajación de otros mecanismos de defensa del bien. Lo
trascendente es, en tal caso y en otros, que el riesgo sea el fruto
del ejercicio de nuestra autonomía personal, de nuestra libertad,
97
Vid. Los delitos de comisión por omisión, cit, p. 436. También en La co-
misión por omisión..., cit., p. 89.
98
Vid. Los delitos de comisión por omisión, cit., pp. 417,441,448 y s., 470,
473, 477 y ss.
99
Vid. Los delitos de comisión por omisión, cit., pp. 451, 454 y ss.
100
Expresión que utiliza GRACIA MARTÍN en La comisión por omisión...,
cit., pp. 86 y ss.
io' Vid. supra II.6.A.
102
Compartida por GIMBERNAT ORDEIG, comentario al artículo 11, cit.,
pp. 437 y ss.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 49
valor en el que la imposición del deber encuentra su legitimación.
Desde tal punto de vista no encuentro diferencia valorativa —en
el injusto, pues, del comportamiento— entre el socorrista que
omite el auxilio al niño que se ahoga y el que lo hace tras su ama-
go de rescate; entre el cónyuge que ha asumido tácitamente la de-
manda de auxilio médico para su cónyuge enfermo de corazón y
que no la realiza, y el que no dispensa el medicamento prescrito
por el médico para evitar el ataque al corazón; o entre el alpinis-
ta que asume el socorro de su compañero antes de la excursión y
luego lo omite, y el que ya se ha hecho cargo de alimentar a su
compañero herido y luego omite alimentarle, por mencionar al-
gunos ejemplos de diferencia entre omisión de garante y auténti-
ca comisión por omisión mencionados por GRACIA MARTÍN 103.
7. La tesis más sólida e incisiva acerca del fundamento y de
los límites de las posiciones de garantía proviene de JAKOBS 104.
Antes de comenzar su exposición sucinta, debe advertirse que
para JAKOBS constituye un aspecto secundario el que la gente ac-
103
Vid. La comisión por omisión, cit., p. 90 y s.
104
Derecho Penal..., cit., pp. 968 y ss. (§ 29, nn. mm. 26 y ss.); La impu-
tación penal..., cit., pp. 835 y ss.; La competencia por organización en el deli-
to omisivo, en «Estudios de Derecho Penal», Madrid (Civitas-UAM), 1997,
pp. 348 y ss.; La omisión: estado de la cuestión, en A A . W , «Sobre el estado
de la teoría del delito», Madrid (Civitas), 2000, pp. 131 y ss.; Teoría y praxis de
la injerencia, en G. JAKOBS y M. CANCIO, «Conferencias sobre temas penales»,
Buenos Aires (Rubinzal-Culzoni), 2000, pp. 49 y ss. C. ROXIN califica la apor-
tación *de JAKOBS de «bastante plausible» {Autoría y dominio del hecho en De-
recho Penal, Madrid, Marcial Pons, 2000, trad. de la 7.a ed., p. 751). Severa-
mente crítico con la tesis de JAKOBS es GRACIA MARTÍN, quien cataloga a la
misma como exponente de una «tópica exasperante y caótica» (Los delitos de
comisión por omisión, cit., p. 428). El que el número de posiciones de garantía
relatadas por JAKOBS supere la treintena no es a mi juicio indicio de un pensa-
miento asistemático, sino de la profundización de una directriz en la problemá-
tica social a la que pretende orientar.
VOGEL asume expresamente las tesis de JAKOBS y pretende anclarlas en un
concepto clásico de legitimación, con una argumentación a partir de principios
jurídicos, y no sólo en una base sistémico-funcionalista (Norm und Pflicht...,
cit., pp. 358 y ss.). Sigue también el esquema de posiciones de garantía,
U. KINDHÁUSER (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Baden-Baden, Nomos, 2000,
pp. 226 y ss.). También, BACIGALUPO ZAPATER, comentario al artículo 11, cit.,
pp. 432 y ss.; Principios..., cit., pp. 404 y ss.; PERDOMO TORRES, La problemá-
tica de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Bogotá
(Universidad Externado), 2001, pp. 82 y ss.
50 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
túe u omita de cara a la imputación penal. La separación de acción
y omisión constituye una razón técnica de segundo orden relativa
a cómo tiene el sujeto que organizarse para cumplir con los debe-
res positivos y negativos que se le asignan ,05. Dichos deberes tie-
nen un fundamento último común, que es el «mantenimiento de
los elementos irrenunciables de la configuración social» y que se
divide en dos: las competencias de autoorganización de cada per-
sona y las competencias institucionales 106.
A) Los deberes de garante del primer grupo son deberes en
virtud de responsabilidad por organización. Si en los delitos co-
misivos se afirma que la primera fuente de imputación radica en
que el autor ha extendido, a través de su dominio causal, su ám-
bito de organización sin consideración a otras personas y a cos-
ta de ellas, en los delitos omisivos cabe la imputación del mismo
modo cuando el titular de un ámbito de organización permite
que el mismo se extienda en detrimento de un ámbito de organi-
zación de otro. La razón de esta imputación hay que encontrarla
en ambos casos en la idea de responsabilidad como sinalagma
de la libertad. «La exclusiva facultad de disposición de la per-
sona libre sobre su propio cuerpo (...) obliga como sinalagma al
deber de cuidar de la inocuidad del mismo, pues sin merma de
la libertad de esa persona nadie podría asumir de otra manera
este cuidado. La unión del arbitrio de uno con el arbitrio del otro
según una ley general de libertad se produce bajo la condición
de que las personas se manejen libres con su cuerpo. (...) El do-
minio exclusivo de la persona libre sobre su propio cuerpo no es
de todas formas la única circunstancia por la que pueden haber
mandatos dentro de la "obligación originaria". En una sociedad
de propietarios libres y de titulares de derechos, las personas
conforman, también más allá del cuerpo, ámbitos de organiza-
ción propios, cuya administración les es concedida únicamente
con exclusión de los demás. Tales ámbitos de organización in-
cluyen objetos materiales, v. gr. un terreno, una casa, un auto-
móvil, o también el uso de derechos, por ejemplo el derecho de
desplazarse en automóvil por la vía pública en el marco del uso
común. En sinalagma por esta libertad existe el nuevo deber de
105
La imputación penal..., cit., p. 874.
106
La imputación penal..., cit., pp. 862 y ss.
II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES 51
mantener el ámbito de organización en una situación inocua
(...). Junto a la prohibición "no dañes", aparece pues un manda-
to (...): "elimina peligros que surjan de tu ámbito de organiza-
ción"» 107.
Estos deberes derivados de la propia capacidad de organiza-
ción son, en primer lugar, deberes de aseguramiento respecto a
los peligros y actividades que surgen del propio ámbito de orga-
nización y respecto a los efectos potenciales de un comporta-
miento propio ya concluido (deberes por injerencia) 108. También
son deberes de garantía con el mismo fundamento, en segundo
lugar, los deberes de salvación que tienen por contenido la inhi-
bición de cursos causales peligrosos que ya han salido del ámbi-
to de organización 109. El tercer grupo de deberes que acompaña
a la atribución de facultades de autoorganización sería el forma-
do por los que tienen su origen en la asunción de deberes de ase-
guramiento o de salvación que genere el abandono de otras me-
didas de protección n o .
B) Junto con la institución de la responsabilidad por el
ejercicio de la libertad, la sociedad se conforma, se identifica, a
través de otras instituciones que no están dirigidas a las relacio-
nes negativas o de exclusión y respeto entre las personas, sino a
modelar una porción de mundo en común. Estas instituciones ge-
neran también deberes equivalentes a los infringidos mediante
comisión cuando tienen la misma importancia básica para la
existencia de la sociedad que la libertad de organización y la res-
ponsabilidad por las consecuencias. Entrarían aquí en considera-
ción los deberes estatales de velar por la seguridad interior y ex-
terior y por la sujeción a la ley a la Administración, la asistencia
fundamental en un Estado de prestaciones, y la protección del
medio ambiente en el Estado de una sociedad saturada por la téc-
nica " i . Dentro del grupo de deberes de garante en virtud de res-
107
Derecho Penal..., cit, p. 970 (§ 29, n. m. 28); La imputación penal...,
cit., pp. 850 y ss.; La omisión; estado de la cuestión, cit., pp. 131 y ss.
108
Derecho Penal..., cit., pp. 972 y ss. (§ 29, nn. mm. 29 y ss.).
109
Derecho Penal..., cit., pp. 981 y ss. (§ 29, nn. mm. 38 y ss.).
110
Derecho Penal..., cit., pp. 987 y ss. (§ 29, nn. mm. 46 y ss.).
111
La imputación..., cit., pp. 863 y ss. :
52 II. DEBATE DOCTRINAL EN TORNO A LAS FUENTES DE LOS DEBERES
ponsabilidad institucional se incardinarían asimismo los deriva-
dos de la relación paternofilial 112 y sus sustitutos, y la confian-
za especial en la constancia de un determinado rol 113.
112 Derecho Penal..., cit., pp. 995 y ss. (§ 29, nn.mm. 59 y ss.).
"3 Derecho Penal..., cit., pp. 999 y ss. (§ 29, nn.mm. 67 y ss.); La imputa
ción..., cit, pp. 865 y ss.
III.
EL FUNDAMENTO DE LOS DEBERES
DE GARANTÍA: EL EJERCICIO
DE LA PROPIA AUTONOMÍA
Y LA PRESERVACIÓN DE LA AUTONOMÍA AJENA
1. Cuando adscribimos ciertas posiciones de garantía a
ciertos sujetos lo que hacemos es asignarles unas obligaciones
especiales penalmente reforzadas y severamente reforzadas 114.
Si se dice, por ejemplo, como dice un sector de la doctrina ,15 ,
que el cónyuge, por el hecho de serlo, se constituye en garante de
los bienes esenciales de su pareja, lo que se está afirmando es
que adquiere ciertas obligaciones de socorro mutuo cuya quiebra
está penalmente sancionada; tanto como la generación activa del
resultado no impedido.
Si bien se repara, una operación de este tipo no es más que
una operación de tipificación consistente en establecer transver-
salmente el ámbito de ciertos tipos de resultado ya existentes 116.
Debe llamarse la atención también de la opción terminológica
asumida. Frente a otras posibles, optamos por reservar el térmi-
no «garante» para designar, no a los jurídicamente obligados a
actuar en defensa de un bien, sino sólo a los que lo están de un
modo especialmente intenso: tanto, que la obligación está penal-
mente reforzada; tanto, que el refuerzo es equivalente al de las
obligaciones negativas relativas a un resultado.
Como en toda operación de tipificación, la pregunta que debe
hacerse el agente no es la de cómo son las cosas, sino la de cómo
1,4
Con lo que se «exacerba» jurídicamente la «espera» de su cumplimien-
to (vid. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte general, cit.,
p. 390), pues el ordenamiento pone a cargo del obligado la subsistencia del bien
tutelado (p. 395).
"5 Vid. infraW.3.C.2.
" 6 Sobre la catalogación de las normas que establecen delitos de comisión
por omisión como normas penales en blanco, vid. recientemente CUADRADO
Ruiz, La comisión por omisión como problema dogmático, en «ADPCP», 1997,
pp. 406 y ss.
54 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
deberían ser: la de si a partir de ciertos valores, a partir de cier-
tos criterios políticos referidos a lo criminal, es conveniente in-
criminar ciertas conductas de ciertas personas y en qué medida
es conveniente hacerlo. La reflexión habitual previa a un proce-
so de tipificación presupone ya ciertos preceptos relativos a la
justificación y a la exculpación genérica de las conductas y se de-
tiene en cuestiones tales como el valor del bien que se pretende
proteger, la necesidad de que la protección sea precisamente pe-
nal y no otra de menor intensidad coactiva, la clase y la medida
de pena que resultan adecuadas para prevenir el comportamiento
que se describe, el círculo de comportamientos objetivos que por
su intolerabilidad es necesario incriminar, si se opta por describir
sólo los dolosos o se amplía el tipo a los imprudentes.
En este proceso hay una cuestión cuya respuesta tiende a dar-
se por supuesta, que es la de la especificación de las conductas
en función de su autor. Se considera habitualmente que sujeto ac-
tivo es todo el que pueda realizar la conducta y que es precisa-
mente esa posibilidad la que decanta que los tipos sean comunes,
la mayoría, o especiales, como por ejemplo la prevaricación. Di-
cho en los términos que antes utilizaba: si todo proceso de tipifi-
cación es un proceso de asignación de deberes o de refuerzo de
los mismos, la cuestión de la atribución del deber suele resolver-
se en los delitos comisivos de resultado de un modo general con
una asignación inicial del deber a todos los ciudadanos. Sólo en
ciertos delitos se hace una excepción a esta regla en función, bien
normalmente de que la indemnidad de un determinado bien de-
penda exclusivamente de un determinado grupo de sujetos, bien
de que la comisión del hecho adquiera un especial desvalor en
función del sujeto que lo realice —debido, por ejemplo, al abuso
del ejercicio de una libertad especial— 117.
Esta manera de actuar resulta bastante razonable a la vista de
que en los delitos comisivos de resultado la razón por la que el
legislador penal asigna a un sujeto ciertos deberes negativos o de
117
En relación por ejemplo con la razón por la que sólo el empresario y sus
delegados responden penalmente por la generación de situaciones de grave pe-
ligro ex artículos 316 y 317 CP, y no otros trabajadores, vid. LASCURAÍN SÁN-
CHEZ, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid (Ci-
vitas), 1994, pp. 283 y ss.
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 55
abstención en relación con ciertos bienes nos parece obvia 118.
Ordenamos firmemente (penalmente) al sujeto que no dañe por-
que él es la fuente de peligro para el bien; con más profundidad
y precisión: porque la lesión del bien depende del uso que él haga
de su autonomía, de su libertad, y porque consideramos adecua-
do —y forma parte de los principios morales arraigados en las
sociedades democráticas— el que se prohiba utilizar la libertad
propia cuando este ejercicio se haga a costa de la libertad ajena.
Este hecho no debería ocultar algo que sin embargo emerge
con todo esplendor en los delitos de omisión y resultado (de atri-
bución de un resultado a una omisión), cual es el que, como con
brillantez han expuesto FREUND y MOLINA FERNÁNDEZ, para la
legitimación de una norma de comportamiento penalmente re-
forzada —y en general para la de una norma de comportamiento
jurídicamente vinculante— no es suficiente con la afirmación de
su utilidad para un bien legítimo, sino que habrá que justificar
también por qué se dirige la misma precisamente a su destinata-
rio y se recorta así su libertad 119. Para la fundamentación de la
responsabilidad jurídica deben tomarse en cuenta criterios de uti-
lidad y criterios de distribución 120. Volviendo a un ejemplo clá-
118
Así, FREUND, Strafrecht..., cit., p. 35 (§ 2, n. m. 19). Al hilo de esta re-
flexión, debe recordarse, frente a la opinión de SÁNCHEZ-VERA {Intervención
omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte, en
«ADPCP», 1995, p. 211), que los delitos de comisión por omisión son siempre
delitos especiales, también cuando su fundamento está en el control del propio
ámbito de organización. Que cualquiera pueda llegar a ser sujeto activo no sig-
nifica que de hecho lo sea: lo propio de los delitos especiales es que sólo reali-
zan la conducta típica ciertos sujetos y no otros cuyo comportamiento es el mis-
mo. Sobre los delitos de comisión por omisión como delitos especiales, vid.
HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales..., cit., pp. 68 y ss.
119
La legitimación de la norma de comportamiento se sustenta, según
FREUND, sobre «dos columnas»: su utilidad en la protección de bienes jurídicos
y la especial responsabilidad del destinatario de la norma en relación con el cur-
so de riesgo amenazante para el bien jurídico. Estos son los dos argumentos ra-
cionales que se pueden oponer al destinatario de una norma de comportamien-
to penalmente reforzada para justificar el recorte de libertad que la misma
supone (Strafrecht..., cit., pp. 31 y ss., § 2, n. m. 10 y ss.).
120
MOLINA FERNÁNDEZ, Presupuestos de la responsabilidad jurídica (Aná-
lisis de la relación entre libertad y responsabilidad), en «Anuario de la Facul-
tad de Derecho de la UAM», 4, 2000, pp. 69 y ss. Señala este autor que la res-
ponsabilidad jurídica, «como cualquier otra medida que entrañe privación de
derechos, requiere justificación en dos sentidos: desde la perspectiva de su uti-
56 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
sico ya mencionado, no atribuimos a los bañistas una posición de
garantía sobre la vida de los otros bañistas por la sola razón de
que ello es útil para la preservación de la vida, ni se justifica en-
tonces la calificación de homicidio para la conducta del bañista
que omite la salvación del niño que se ahoga por el mero hecho
de que la conducta omitida hubiera evitado la muerte.
La labor de tipificación, la labor de determinación de las con-
ductas penalmente prohibidas —la labor de creación y asigna-
ción de deberes de conducta penalmente reforzados—, lo sigue
siendo en puridad aunque el operador jurídico no sea el legisla-
dor sino el juez. En la medida en la que el legislador no precise
el tipo penal, y nunca lo hará completamente, será el juez el que
continúe el proceso de normación que requiere la aplicación nor-
mativa. Este proceso no sólo se da cuando se establece el signifi-
cado de un término típico o cuando se pondera el interés prepon-
derante en un estado de necesidad, sino también cuando ante la
ausencia de una regla legal explícita se establecen los requisitos
de asignación de un resultado (material o no) a un comporta-
miento. Si legal o jurisprudencialmente se establece, por ejem-
plo, que un resultado sólo es imputable a un comportamiento
omisivo cuando su agente hubiera podido evitar el resultado, y
cuando además el mismo estuviera emplazado para tal evitación
de un modo equivalente en intensidad al modo al que está em-
plazado a su no producción, y cuando además es el riesgo inde-
bidamente no conjurado el que se concreta en el resultado, podrá
suceder que sea el legislador el que delimite tales emplazamien-
tos o que delegue tal tarea a la elaboración jurisprudencial. Natu-
ralmente no es valorativamente irrelevante el que haga una cosa
u otra. Ni tampoco es irrelevante que en cada una de estas tareas
normativas se opere con unos criterios u otros 121.
lidad práctica debe explicarse cómo es que un ordenamiento que tiene por fi-
nalidad la preservación de bienes jurídicos, puede imponer consecuencias que
consistan materialmente en lesionarlos; y desde la óptica de su distribución debe
explicarse por qué el efecto beneficioso final que espera obtenerse con la im-
posición de consecuencias se hace precisamente a costa del responsable jurídi-
co, y no de otros» (p. 71).
121
En este contexto se revela como una falsa disyuntiva la de si el artícu-
lo 11 tiene un carácter «declarativo» o «constitutivo» (vid. para la polémica al
respecto, GRACIA MARTÍN, LOS delitos de comisión por omisión, cit., pp. 451
y ss.). Lo que hace el legislador con el artículo 11 es regular —y con ello optar
entre varias posibilidades—, una relación de imputación, cosa que si no tendría
que hacer el juez de un modo no necesariamente coincidente.
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 57
2. Como señalaba en el apartado anterior, la tarea empren-
dida de adscripción de posiciones de garantía es una tarea de ti-
pificación. Cuando hablamos del fundamento de las posiciones
de garantía nos estamos refiriendo con otras palabras al criterio
de política criminal que debe regir dicha adscripción. Dicho cri-
terio es el que pretendo esbozar ahora.
La política criminal, que es bastante menos de lo que dice ser
—es política del. Derecho Penal—, viene constituida originaria-
mente por un conjunto de valores, que son los que informan del
cuándo, del cómo y del para qué del Derecho Penal. El criterio
político criminal que aquí se propone pretende ser un criterio de-
mocrático de política criminal. La justificación que se busca la
aportan los valores propios de un criterio democrático de legiti-
mación. Dicho criterio parte de una determinada concepción de
la personalidad moral integrada fundamentalmente por las no-
ciones de libertad e igualdad: cada persona es libre —autónoma,
soberana, capaz de autoorganizarse— e igual en dicha libertad a
las demás personas 122. Por ello las decisiones que afectan a la or-
ganización social se toman entre todos y por ello quedan al mar-
gen de dichas decisiones —son inviolables— los fundamentos de
la libertad y de la igualdad 123. Consecuente con el valor de la au-
tonomía de las personas y con una noción material de la igualdad
surge también, como propio del Estado democrático en cuanto
Estado social, el principio de la solidaridad intersubjetiva que
postula el esfuerzo colectivo para el desarrollo de la autonomía
122
Sobre la autonomía personal como presupuesto ineludible de la propia
discusión moral, vid. C. S. NIÑO, La autonomía constitucional, en AA.VV, «La
autonomía personal», Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1992,
pp. 33 y ss. Sobre la relación entre libertad y democracia afirma BOBBIO que si
la democracia es valiosa es porque la autonomía es valiosa («el valor positivo de
la democracia es deducido del valor positivo que suele atribuirse a la libertad
como autonomía»: ¿Qué socialismo?, Barcelona, Plaza & Janes, 1986, p. 131).
«Si la democracia es una forma de gobierno justa», añade KELSEN, «lo es en
cuanto significa libertad, y libertad quiere decir tolerancia» (¿Qué es la justi-
cia?, México, Fontamara, 1992, p. 82).
123
Sobre las manifestaciones negativa (ámbito libre de interferencia) y po-
sitiva (participación en el establecimiento de normas) y sobre el contrato social
como paradigma de la interacción entre ambas, vid. ALCACER GUIRAO (Los fines
del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política, en «ADPCP»,
1998 —2001—, pp. 473 y ss.).
58 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
personal de aquellos miembros de la sociedad que están en peo-
res condiciones para su ejercicio.
3. Trasladado este punto de partida político a la legitima-
ción de las obligaciones jurídicas en general, que por definición
interfieren coactivamente en la autonomía del individuo, en su
capacidad para elegir y materializar planes de vida 124, la mis-
ma sólo se obtendrá, por de pronto, cuando los deberes impues-
tos deparen una preservación de la autonomía ajena superior a
la autonomía que se sacrifica con la imposición de la obligación
misma 125. Repárese en la trascendencia bifronte de este princi-
pio: por una parte, se legitima la restricción de la autonomía de
unos para la preservación en mayor medida de la autonomía de
otros 126; por otra parte, carecen de justificación las obligaciones
que se dirigen a mejorar la propia autonomía del obligado 127.
El principio de autonomía como principio de moral intersub-
jetiva comporta la propia restricción de la autonomía. Como nos
parece valioso concedernos el mayor margen posible de autono-
mía y concedérnoslo a todos, esta pauta comportará la restricción
de la autonomía para la preservación de la mayor autonomía aje-
124
Sobre el concepto de autonomía personal, vid. C. S. NIÑO, La autonomía
constitucional, cit., pp. 33 y ss.; La constitución de la democracia deliberativa,
Barcelona (Gedisa), 1997, pp. 75 y ss. Formulado en forma de principio, éste
establecería «que la libre elección y materialización de ideales de excelencia
personal o de concepciones de lo bueno es intrínsecamente valiosa y, por tanto,
debe ser promovida y no interferida por otros individuos» (C. S. NIÑO, La deri-
vación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los de-
rechos humanos, en «Doctrina Penal», 45, 1989, p. 30).
125
«Los coasociados, conscientes de que una libertad ilimitada implicaría a
largo plazo la pérdida general de libertad y seguridad, tenderían a una razonable
limitación de la propia libertad en aras de establecer los márgenes de libertad
que han de ser respetados para que pueda desarrollarse la libertad de todos»
(ALCACER GUIRAO, op. cit., p. 512).
126
Sobre los posibles modos de medir la autonomía y sobre las diferencias
que para ello comporta el entender la autonomía como capacidad de optar entre
diferentes planes de vida o como capacidad de satisfacer el que se haya optado,
vid. BAYÓN MOHÍNO, op. cit., pp. 51 y ss.
127
Como afirma C. S. NIÑO, «imponer coactivamente o por algún otro me-
dio de presión un ideal de vida o de excelencia personal implica una pérdida
neta en la autonomía de esos u otros individuos, sin que esa pérdida se vea com-
pensada por un aumento en la autonomía de esos u otros individuos» {La deri-
vación..., cit., p. 31).
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 59
na. Con ello, el juicio de legitimidad consiste así, en principio, en
un juicio de ponderación de libertades que se resuelve en térmi-
nos de ganancia de libertad. Dicho ahora con un ejemplo extremo
y provocador: frente a la víctima que invoca su libertad sexual y
su decisión autónoma de no mantener relaciones sexuales con su
agresor, el violador siempre podrá alegar que su estrategia vital
pasa por la promiscuidad sexual y, en concreto, por el manteni-
miento de relaciones sexuales con su víctima. Prohibimos sin em-
bargo las violaciones porque ello depara un resultado global en
términos de autonomía superior a la alternativa de permitirlas 128.
En este modo cuantitativo de resolver el conflicto, si no se ma-
tiza profundamente, se atisba sin embargo cierta contradicción
con el valor de la dignidad de la persona y de la intangibilidad de
alguno de sus bienes esenciales. Intuimos que la libertad sexual,
entendida como la libertad para entablar contactos sexuales, es in-
negociable, también cuando en el negocio están las aspiraciones
sexuales de otro —que a su vez no entendemos como un núcleo
innegociable de su libertad o autonomía en lo sexual-—. Intuimos
que existen una serie de elementos de la autonomía de la persona
que por su valor intrínseco son siempre de mayor valor que otros
que no forman parte de ese núcleo 129. Explicado en otros térmi-
nos, no se trata siempre de que cada uno pueda hacer lo que le pa-
rezca y de que en caso de conflicto de estrategias hagamos una
ponderación en términos de autonomía, sino más bien de la con-
figuración de un mundo libre en general para el agente, pero li-
mitado por el respeto a la mayor autonomía de los otros y, en par-
ticular, de un modo radical, por los espacios o esferas de libertad
ajena constituidos por los presupuestos esenciales de su autono-
mía 130.
128
Desde la perspectiva del principio de autonomía de la persona, la impo-
sición de ciertas pautas intersubjetivas de conducta se justifica cuantitativamen-
te: «esa imposición estará justificada si ella redunda en que más gente goce de
más autonomía que la autonomía de que gozarían ciertos individuos si no se les
impusiera coercitivamente los standars intersubjetivos en cuestión» (C. S. NIÑO,
La derivación..., cit., p. 31; vid. también las reflexiones del mismo autor en La
constitución..., cit., p. 76).
129
Vid. MOLINA FERNÁNDEZ, Presupuestos..., cit., p.77.
130
Para R. HARZER, «con el delito la posición independiente de los afecta-
dos queda destruida. (...) La relación jurídica del delito es una relación de in-
dependencia anulada» (La independencia y su significación para la teoría de la
60 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
Junto con el principio de la autonomía personal, que com-
porta su respeto y su maximización como pautas de moral de so-
cial y de política jurídica, y en conexión con él, debe situarse así
el principio de dignidad de la persona. Su contenido es el de la
radical inviolabilidad de los presupuestos esenciales de la auto-
nomía personal, que tiene su traducción constitucional en el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales 131. Este principio
tiene una doble trascendencia en materia de imposición de obli-
gaciones jurídicas: justifica por una parte la imposición de debe-
res destinados a la preservación de dichos presupuestos —caso
anterior de las agresiones sexuales—; veda por otra que el propio
contenido de la obligación constituya un daño a los mismos
—deslegitima por ejemplo el que se obligue a quienes tienen dos
ríñones a donar uno a quien sólo tiene uno y está en trance de
perderlo—132.
4. La justificación de las obligaciones tiende a parecemos
nítida cuando de lo que se trata es de impedir la expansión acti-
va de la autonomía de un sujeto a costa de la autonomía de otro.
Por una parte, desde el punto de vista puramente utilitarista de la
libertad, porque las obligaciones negativas, de abstención, son
mucho menos coactivas que las positivas o de acción. En térmi-
nos generales se coarta mucho menos la libertad de alguien
cuando se le impide hacer algo y se le permite realizar cualquier
otra alternativa de conducta, que cuando se le obliga a hacer algo
y se le impide hacer cualquier otra cosa. Si a ello le sumamos el
generalizado prejuicio de la justicia del status quo en relación
pena, en AA.VV, «La insostenible situación del Derecho Penal», Granada, Co-
mares, 2000, p. 38).
i3i Vid. al respecto la fundamental STC 11/1982 y especialmente su f. j . 8.
Vid. las reflexiones de MEDINA GUERRERO en su monografía La vinculación ne-
gativa del legislador a los derechos fundamentales (Madrid, McGraw Hill,
1996, pp. 145 y ss.).
132 C.S. NIÑO define con amplísimos contornos el principio de inviolabili-
dad de la persona como excluyeme de «la justificabilidad moral básica de cur-
sos de acción que implican compensaciones interpersonales, proscribiendo la
posibilidad de legitimar el daño que se le causa a un individuo sobre la base del
beneficio mayor que otro obtiene». De hecho, posteriormente lo matiza en el
sentido de que la inviolabilidad sólo queda dañada cuando se menoscaba la au-
tonomía de una persona para situarle en una situación de menor autonomía re-
lativa que el beneficiado por su restricción (La derivación..., cit, pp. 33 y ss.).
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 61
con los presupuestos y las dimensiones de la autonomía de las
personas, resultará probable que la obligación negativa salga ai-
rosa del juicio de proporcionalidad que constituye el primero de
los eslabones de su justificación: será más la autonomía preser-
vada que la sacrificada.
El segundo de los eslabones tiende además a darse por su-
puesto. Nos referíamos antes a que la legitimación de una obli-
gación requiere no sólo la legitimación de su contenido en tér-
minos de autonomía, sino también la justificación de que la
obligación se dirija precisamente al obligado. Pues bien: en las
obligaciones negativas o de abstención nos parece obvio que el
destinatario de la obligación sea la persona autónoma. Por un
lado, porque de él depende sólo o principalmente la preservación
de la autonomía ajena que se quiere proveer 133, por lo que es más
funcional dirigirle a él la obligación que no a un tercero, al que
hipotéticamente podríamos obligar a que evitara las lesiones de
otro. Esta razón prioritariamente utilitarista —que consiste en úl-
tima instancia, en la terminología de SCHÜNEMANN, en que el
obligado «domina el fundamento del resultado», que es su propia
actividad corporal—, aunque aquí pueda resultar a priori sor-
prendente, es insuficiente. Como ya se señaló anteriormente al
repasar las tesis del dominio y de la dependencia como ideas rec-
toras de la adscripción de fuentes de garantía 134, el mero poder
no legitima el deber. La justificación cuantitativa de la obligación
no suple la distributiva.
La razón axiológica que está detrás de la selección del obli-
gado radica precisamente en la propia atribución general e igual
de autonomía. Si partimos del beneficio general de la libertad
—y no por ejemplo de la concesión de libertad a uno o varios
133 Como explica G. JAKOBS, «en una sociedad de libertades, y, más aún, en
una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es
decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del
comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga conse-
cuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en
cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección.
Sin este sinalagma entre libertad de comportamiento y responsabilidad por las
consecuencias sería imposible organizar al menos los contactos anónimos, lo
que significa que no habría sociedad» {Teoría y praxis..., cit., p. 52).
'34 Vid. supra II.4.
62 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
frente a los demás no autónomos— resultará que la propia di-
rectriz comportará su autorrestricción para el respeto de la li-
bertad de los demás iguales. El beneficio de la libertad, como
contenido de una pauta jurídica general, comporta su limitación
a quien disfruta de la misma. Resulta así que «la autonomía de
cada individuo depende, al menos en parte, de la de los demás,
y es algo que uno debe parcialmente a los demás, en el sentido
de que la posee gracias a las limitaciones en la autonomía de los
demás» 135. Resulta también que el derecho igual de «toda per-
sona a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas
iguales» depende de «que sea compatible con un régimen simi-
lar de libertades para todos» 136.
La responsabilidad, que es el consecuente de la obligación, es
pues el sinalagma de la libertad. Supone un agente moral con «uri
ámbito de libertad enmarcado por lo imposible y lo necesa-
rio» 137. Presupuesta la racionalidad de la obligación en términos
de preservación de la autonomía ajena, el destinatario de la res-
tricción debe ser el agente autónomo, y no otro que hipotética-
mente debiera controlarlo, no sólo porque es la mejor manera de
protección del bien que se quiere proteger, sino también porque
es él quien disfruta de las ventajas de la libertad. Como señala
JAKOBS, «¿a quién iba a incumbir la evitación de daños sino al
único autorizado para llevar a cabo la organización, es decir, al
propietario o titular?» ,38 . Si somos libres para organizamos y
135
C. S. NIÑO, Ética y derechos humanos, Barcelona (Ariel), 1989, p. 343.
Vid. también al respecto del mismo autor, La derivación..., cit., pp. 30 y ss.
136
Según el primero de los conocidos principios de justicia de J. RAWLS
(Sobre las libertades, Barcelona, Paidós, 1990, p. 33).
137
GARZÓN VALDÉS, El enunciado de responsabilidad, Doxa, 19, 1996,
p. 261. Como afirma MOLINA FERNÁNDEZ, «habitualmente distinguimos entre
hechos que suceden y hechos que hacemos que sucedan. Lo primero es el cam-
po del azar, lo segundo del merecimiento» (Presupuestos..., cit., p. 78).
138 G . JAKOBS, Teoría y praxis..., cit., p . 5 3 . Vid. t a m b i é n S Á N C H E Z - V E R A ,
Intervención omisiva..., cit., pp. 193 y ss.; Estudio sobre los deberes positivos,
el mandato y la figura del consenso en Derecho Penal, en «Cuadernos de Polí-
tica Criminal», núm. 68, 1999, p. 350: «Quien organiza, puesto que hace uso de
la libertad de organizar, consiente de forma tácita en asumir las consecuencias
de su organización; se trata de un consenso latente que reside en su propia or-
ganización (acciones y omisiones), un consenso con la institución negativa del
neminem laedere, en definitiva, con las bases mismas del Estado de Derecho.
Nadie puede alegar de forma convincente que desea organizar y, a la vez, no es-
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 63
nos atribuimos las ventajas del ejercicio de dicha libertad, nos co-
rresponderá también asumir las restricciones de la misma y las
consecuencias negativas de su ejercicio. Si el daño a la esfera aje-
na por extensión de la propia exige reparación, no parece que la
misma pueda cargarse a un tercero sin que el mismo devenga le-
gitimado a gozar también de las ventajas de la libertad y por lo
tanto a privarnos con ello de nuestra autonomía; si, volviendo
ahora a una razón de utilidad, el daño ha sido el fruto del ejerci-
cio de la libertad de alguien y quiere evitarse el mismo pro futu-
ro, no parece que quepa otra salida desde la racionalidad preven-
tiva que castigar al agente libre 139.
La autonomía personal, en fin, en palabras de BALDÓ LAVI-
LLA «no sólo significa autodeterminación del individuo en su
propio ámbito. No sólo significa "libertad de organización", sino
también, "responsabilidad por organización". Entiéndase ello en
el sentido de respeto por toda autonomía ajena igualmente legíti-
ma —aspecto positivo— o en el sentido de responsabilidad por
la falta de este respeto —aspecto negativo—. Ello se traduce en
que todo individuo tiene reconocida una amplia "competencia"
primaria para organizar libremente su propio ámbito, a condición
de que con ello no cuestione la competencia ajena igualmente le-
gítima. Respeto que, en pocas palabras, podría expresarse por
medio del ya clásico alterum non laedere» 14°.
5. Tanto en lo que se refiere al contenido de la obligación
como a la selección de su destinatario, la legitimación de las obli-
gaciones es diferente y más compleja cuando las mismas son po-
tar dispuesto a responder de las consecuencias que deriven de esta organización.
Si así lo hiciese, se trataría de una clara protestatio facto contraria».
139
Y la libertad se presume en la actuación: «esta actuación supone ya la
extensión de su ámbito de organización (...) y de esa extensión no puede ser dis-
tanciado el actuante, porque ni puede ser atribuida a la casualidad, ni a un ám-
bito de organización ajeno, ni especialmente, al de la propia víctima» (SÁNCHEZ-
VERA, Intervención omisiva..., cit., p. 229).
140
Estado de necesidad y legítima defensa, Barcelona (J. M. Bosch), 1994,
pp. 47 y ss. Para BALDÓ, «de la idea regulativa de autonomía individual pueden
extraerse "analíticamente", cuando menos, tres principios operativos de segun-
do nivel que concretan su contenido material (...). A saber: a) el principio de au-
todefinición de intereses propios; b) el principio de responsabilidad por el pro-
pio comportamiento organizador; y c) el principio de asunción personal de
riesgos no imputables a esferas organizativas ajenas» (pp. 48 y ss.).
64 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
sitivas. Recuérdese que se trata aquí, en principio, expresado más
gráficamente que con precisión, no de evitar que el agente no al-
tere el status quo injiriéndose activamente en la autonomía ajena,
sino de imponerle que lo altere activamente en un momento dado
con un comportamiento dirigido a preservar la autonomía de
otro, o a acrecentarla o, quizás, indirectamente, a través de un be-
neficio colectivo, a mejorar los presupuestos objetivos del ejerci-
cio de su propia libertad 141.
A) Desde el primer punto de vista (legitimación de la obli-
gación por su contenido) es obvio que la misma justificación uti-
litarista de la libertad que concurría en las obligaciones negati-
vas puede concurrir cuando de lo que se trata es de obligar a
alguien a que haga algo que complemente o mejore la autonomía
de otro en medida superior a la autonomía del obligado sacrifi-
cada por la propia obligación. Debe sin embargo precisarse,
como rasgo diferencial de uno y otro análisis, que el resultado
positivo de la ponderación ha de superar el dato de la mayor in-
tensidad coactiva de las obligaciones positivas, máxime cuando
se trate de obligaciones de hacer y no de obligaciones de dar 142.
Además, frente a la excepcional configuración de una obligación
negativa que pueda dañar el núcleo duro de la autonomía del
obligado, no es difícil pensar en obligaciones positivas que ten-
gan por contenido la cesión de algunos de los presupuestos esen-
ciales de la autonomía personal, de la dignidad de la persona. Es,
en fin, en las obligaciones positivas donde se hace patente el ries-
go de una medición del nivel global de la autonomía que pres-
cinda absolutamente de su distribución individual, de modo que
141
Señala MERKEL que el Estado no sólo exige «que nosotros no lesione-
mos ni pongamos en peligro los intereses que se hallan bajo su proyección»,
sino que «exige también de nosotros que fomentemos positivamente, por multi-
tud de acciones y modos de obrar, aquellos intereses» (op. cit., p. 56).
142
Muy recientemente lo ha expresado el Tribunal Constitucional: «debe-
mos hacer notar que los mandatos de actuación, cuyo incumplimiento da lugar
a los delitos omisivos (...), restringen la libertad en mayor medida que las prohi-
biciones de actuación, cuya infracción genera delitos de acción» (STC
154/2002, f.j. 12).
Vid. al respecto, CEREZO MIR, Curso..., cit., p. 269; F. MANTOVANI, La obli-
gación de garantía..., cit., p. 483. Como afirma SÁNCHEZ-VERA, «cumplir con
un mandato cuesta más tiempo y energía que cumplir con una prohibición» (Es-
tudio sobre los deberes positivos..., cit., p. 360).
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 65
haga prima facie legítimo el deber que deja al obligado en peor
situación que al beneficiado pero que depara una mejora global
del nivel social de autonomía (piénsese en la extracción de san-
gre que salva varias vidas pero que por su cuantía provoca la
muerte del donante), y en la que pueden no estar en juego otros
presupuestos esenciales de la dignidad de la persona pero sí la
individualidad de la misma 143.
Desborda de modo palmario el objetivo de este trabajo el
ahondar en el contenido posible y en los límites las obligaciones
positivas. Baste por ahora con apuntar que estas obligaciones de
cesión de autonomía sin justificación en el respeto de la auto-
nomía ajena, sino con base en el crecimiento de la misma, pare-
cen encontrar la justificación democrática de su contenido y sus
correlativos límites en su propio balance positivo de proporcio-
nalidad en términos de libertad: desde luego en la inviolabilidad
del sustento de la propia autonomía —sustento éste discutible en
su definición y en sus límites, y que puede hacerse coincidir con
el denominado contenido esencial de los derechos fundamenta-
les 144—; además, en que resulte estrictamente necesario para
143
El denominado holismo o consecuencialismo extremo admite la legiti-
midad de las obligaciones por el solo balance positivo en términos de autono-
mía, con abstracción de quién gana y quién pierde libertad como consecuencia
de la obligación; con independencia, pues, de la individualidad humana (vid.
C. S. NIÑO, La derivación..., cit., p. 34). Frente a él debe apreciarse que el prin-
cipio de solidaridad intersubjetiva presenta límites derivados, de un lado, de la
propia idea de autonomía personal, pues, como afirmaba C. S. NIÑO, su extre-
mo supone no dejar al individuo más plan de vida que el del buen samaritano
(Etica..., cit., 208; vid. también, BAYÓN MOHÍNO, op. cit., pp. 48 y ss.); de otra
parte, puede colisionar con la idea de dignidad humana más allá del de la inter-
dicción de la obligación de prestación de sus presupuestos esenciales. Como
afirma MOLINA FERNÁNDEZ, «el reconocimiento de nuestra individualidad se
traduce en una concepción de la justicia que reconoce límites valorativos a la
consecución del bienestar general cuando ello entraña el sacrificio no compen-
sado de individuos singulares» (Presupuestos..., cit., p. 76). La autonomía y la
dignidad parecen situar el límite de las obligaciones ex principio de solidaridad
en la idea de que el obligado no puede quedar en peor situación que el benefi-
ciado por la prestación.
144
Sobre los requisitos elementales de la autonomía personal, vid. BAYÓN
MOHÍNO, op. cit., p. 52: «Para poder decir de alguien que tiene capacidad de op-
tar entre planes de vida alternativos deben concurrir al menos tres requisitos ele-
mentales: debe disponer de la máxima información (y la forma de adquirirla es
a través de la educación); su libertad de elección no debe verse interferida (lo
66 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
preservar la autonomía ajena; y, en fin, en que el cumplimiento
de las mismas no deje al obligado en peor situación que al be-
neficiado por las mismas. Piénsese al respecto en lo indiscutible
que nos resulta la legitimidad de la recaudación progresiva de
tributos, en las objeciones que despierta un servicio personal y
desigual —sólo para los varones— de defensa militar, en el po-
sible rechazo que suscitaría la donación obligada de sangre, o en
la intolerabilidad de la misma medida en relación con órganos
de personas vivas.
B) Si distinto es el presupuesto de legitimación del conte-
nido de obligaciones positivas y negativas, más diferente aún se
presenta la justificación del destinatario en unas y otras. Mientras
que en las negativas, como señalábamos en el número anterior, el
destinatario nos parece obvio (piénsese en la prohibición de ma-
tar), en las positivas (piénsese en el mandato de salvar al que se
ahoga) la primera pregunta del obligado suele ser precisamente la
de «¿por qué yo y no otro?». Mientras que en las primeras la jus-
tificación se da por supuesta, en las segundas parece siempre
pendiente de argumentación 145.
que exige la garantía efectiva de un catálogo de libertades lo más amplio posi-
ble); y —casi da vergüenza decirlo— debe seguir vivo (sus necesidades de nu-
trición y sanidad deben estar razonablemente cubiertas)».
145
Determinante en esta diferenciación se presenta, por de pronto, el débil
carácter indiciario que tiene el criterio del dominio en las obligaciones positi-
vas. Si en las obligaciones negativas el daño de la autonomía ajena pasa exclu-
siva o fundamentalmente por el incumplimiento del obligado de su deber de abs-
tención (de que dispare, por ejemplo), en las obligaciones positivas la lesión del
bien jurídico depende de que el obligado incumpla su deber de prestación y de
que además nadie, obligado o no, realice la misma (de que ni el obligado ni na-
die socorra al herido). R. TRAMELL subraya al respecto el hecho de que mientras
la violación de un deber negativo comporta lógicamente un mal, la de un deber
positivo general deja siempre abierta la posibilidad de que algún otro lo cumpla
{Saving Ufe and taking Ufe, en «Journal of Philosophy», vol. 72, 1975, p. 135).
Esta argumentación se ha dirigido en ocasiones a negar toda posibilidad de
equivalencia valorativa entre acciones lesivas y omisiones de impedir la lesión.
Se alega al respecto en ocasiones, bien que la omisión no es causa del resultado
—tesis por cierto claramente mayoritaria entre los penalistas {vid., por todos,
GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, omisión e imprudencia, cit., pp. 11 y ss.; re-
cientemente en su comentario al artículo 11, cit., p. 427; GRACIA MARTÍN, LOS
delitos de comisión por omisión, cit., p. 437; en contra RODRÍGUEZ MOURULLO,
La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, Tecnos, 1966, pp. 48 y ss.;
Derecho Penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1978, pp. 395 y ss.; VIVES AN-
UÍ. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 67
Ante esta generalizada impresión, para obviar las dificultades
de selección del obligado y para generar una —al menos aparen-
temente— mayor protección de la autonomía, surge la tentación
de configurar los deberes positivos como deberes generales, de
modo que se configure como obligado a toda persona que pueda
realizar la prestación requerida. Este criterio presenta, sin em-
bargo, en cuanto criterio general, algunos inconvenientes reseña-
bles. Desde un punto de vista cuantitativo, de cara a la justifica-
ción del mandato por el balance positivo que depara en términos
de autonomía, debe reseñarse que tal imposición generalizada, al
menos cuando se trate de prestaciones personales, supone un cos-
te relevante para el nivel global de autonomía por la multiplica-
ción que supone de deberes jurídicos. Por otra parte, desde la
perspectiva de distribución de la obligación, su aparente eficacia
y su aparente igualitarismo no puede ocultar la perplejidad que
causa el que todos queden vinculados por igual a la protección o
al complemento de ciertos bienes a pesar de que su posición sea
muy diferente en relación con la razón por la que ha surgido tal
necesidad o a los beneficios de que se subvenga a la misma. Es
cierto que esta desigualdad se puede remediar complementando
los deberes jurídicos generales con deberes jurídicos especiales
más severos. Pero, por un lado, seguimos teniendo entonces el
inicial problema de selección del destinatario. Y por otro sigue
pendiente la cuestión de cuál es la razón axiológica de fondo por
la que más allá de criterios de utilidad la obligación debe recaer
sobre todos los ciudadanos. No se da aquí, como sí se da en las
obligaciones negativas, una justificación derivada del beneficio
previo del ejercicio de la libertad, por lo que sólo parece venir a
colación el principio de solidaridad intersubjetiva para legitimar
estos mandatos. Esta afirmación no es en realidad más que una
forma de decir que los mismos no tienen una justificación de do-
ble vía (cuantitativa y distributiva 146), sino sólo una justificación
TON, comentario al artículo 11, en AA.VV. —dir. COBO DEL ROSAL—, «Co-
mentarios al Código Penal», I, Madrid, Edersa, 1999, p. 511)—, bien que la ac-
ción es más causa del resultado (T. HONDERICH, Violencefor Equality, Londres,
Penguin Books, 1980, p. 67). Sobre la eficacia causal de las omisiones, vid.
GARZÓN VALDÉS, Los deberes positivos generales y su fundamentación, en
«Doxa», núm. 3, 1986, p. 27; LAPORTA SAN MIGUEL, Algunos problemas de los
deberes positivos generales, en «Doxa», núm. 3, 1986, pp. 55 y ss.
146
Por seguir la afortunada denominación que sugiere MOLINA FERNÁNDEZ
{Presupuestos..., cit., pp. 69 y ss.).
68 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
«coja», sólo cuantitativa o utilitarista, como la que atribuyen
147
FREUND y MOLINA FERNÁNDEZ 148 a los delitos de omisión del
deber de socorro.
Las dificultades señaladas para la legitimación de las obliga-
ciones positivas no parecen difíciles de salvar para ciertas obli-
gaciones de dar no penales. Pero son bien serias para las obliga-
ciones penales de hacer, como es la de prestación de socorro. De
hecho es esta debilidad de legitimación, y la consecuente necesi-
dad de que resulte nítidamente positivo el balance de utilidad, las
que fuerzan, por ejemplo, a restringir la obligación a los supues-
tos en que su cumplimiento no acarree riesgo alguno en el obli-
gado o en un tercero 149.
6. No nos desviemos sin embargo del objeto de este traba-
jo, que no es el de la justificación de las obligaciones positivas,
sino sólo el de algunas de ellas caracterizadas por su severo re-
fuerzo penal. Se trata de deberes personales de acción, a cuya in-
fracción no sólo se anuda una sanción, no sólo se anuda, más
allá, una sanción penal, sino que se atribuye —si se dan otros re-
quisitos de imputación— el resultado evitado, de tal modo que la
sanción asignada es la misma que se prevé para la lesión atribui-
da a la infracción de un deber negativo. Salta a la vista que la pe-
culiaridad de estos deberes de cara a su legitimación radica en
su especial intensidad coactiva, en la severa limitación que su-
ponen para la autonomía del destinatario: porque son deberes
positivos, más coactivos que los negativos en cuanto limitan más
las posibilidades de comportamiento; porque son deberes perso-
nales y no meramente de contribución económica; porque son
deberes penales; y porque son deberes cuya infracción se casti-
147
Strafrecht..., cit., p. 34 (§ 2, n. m. 17).
148 Presupuestos..., cit., p. 83.
149
Tan trascendente para la justificación de los deberes positivos generales
es la trivialidad del contenido de la obligación, que en ocasiones se incluye in-
cluso en su propia definición. Así, GARZÓN VALDÉS define los deberes positivos
generales como «aquellos cuyo contenido es una acción de asistencia al próji-
mo que requiere un sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identi-
dad del obligado no de la del (o de los) destinatario(s) y tampoco es el resulta-
do de algún tipo de relación contractual previa» (Los deberes positivos..., cit.,
p. 17).
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 69
ga de un modo tan severo que se asimila a la de quien genera ac-
tivamente la lesión del bien jurídico.
A) La intensidad coactiva de este tipo de deberes positivos
llama en primer lugar a la reflexión acerca de la cautela de su im-
posición en relación con la entidad del bien jurídico protegido,
del ámbito de autonomía que se quiere complementar o preser-
var. La constitución de tales deberes, de tales tipos penales, po-
drá no siempre merecer la pena, a la vista de la intensidad de in-
tervención penal que suponen. De ahí que deba huirse de cierto
tipo de cláusulas generales y desecharse la tentación de entender
que todo delito comisivo debe tener, por la mismas razones que
justifican su existencia, un correlativo delito omisivo 15°.
B) Además de ello, deben afinarse las razones que justifi-
can la selección del destinatario. No parece que puedan ser muy
diferentes estas razones de las que laten en la asignación de de-
beres negativos y que están constituidas por la propia atribución
previa de autonomía, de modo que la restricción que supone la
obligación no es sino el correlato del beneficio del ejercicio de
una libertad de la que gozan todos los ciudadanos. Así, la severa
restricción que supone la asignación de deberes especiales posi-
tivos fuertemente reforzados en el ámbito penal sólo puede en-
tenderse como coste del disfrute previo de un ámbito de autono-
mía; como condición que garantiza dicho ámbito para sí y para
otras personas.
Ambos tipos de justificaciones son necesarios para la legiti-
mación de un deber especial. Se requiere un argumento cuantita-
tivo, relativo al ámbito de autonomía que se preserva o se com-
plementa frente al que sacrifica la propia obligación, y un
argumento distributivo, que justifique la selección del obligado.
150
Vid.. HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales..., cit., pp. 165 y ss.;
Principales novedades..., cit., p. 50. CEREZO MIR considera que «debería haber-
se adoptado el criterio de la excepcionalidad del castigo de las conductas de co-
misión por omisión» (Derecho Penal. Parte general..., cit., p. 227; Curso..., cit.,
pp. 262 y ss.). El nuevo Código Penal colombiano restringe la punibilidad de la
comisión por omisión a «las conductas punibles delictuales que atenten contra
la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación se-
xuales» (art. 25.2). SÁNCHEZ-VERA considera en cambio que no es «razonable
limitar la comisión omisiva a la protección de un número restringido de bienes
jurídicos» (Intervención omisiva..., cit., p. 211).

70 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
Es tan intenso en estos casos el carácter coactivo del deber, que
debe sumar a su favor no sólo el ámbito concreto de autonomía
que preserva (la vida de un trabajador, por ejemplo), sino tam-
bién el ejercicio de la libertad que posibilita (la libertad de em-
presa, por ejemplo) 151 .
La búsqueda que ahora me ocupa de criterios de justificación
de deberes positivos de intensidad equivalente a los deberes ne-
gativos la daría por inútil GRACIA MARTÍN, para quien «el desva-
lor de la no evitación de un resultado no puede parangonarse con
el de la producción del mismo mediante una acción (...). ¿Signi-
fica socialmente lo mismo y, por tanto, hay que atribuir el mismo
desvalor a la no evitación de un resultado y a su producción me-
diante una acción? ¿Podemos los seres humanos agrupados en
una sociedad confiar y pretender en igual medida que los bienes
(jurídicos) que nos adjudica el orden jurídico no sean arbitraria-
mente lesionados por los demás y que se evite su lesión ante las
amenazas que conlleva para los mismos su mera existencia y su
aprovechamiento en un medio físico-natural y en uno organizado
con arreglo a patrones culturales? ¿Debe proteger el Derecho, por
ello, los bienes jurídicos para evitar su lesión en igual medida
frente a las agresiones a los mismos que procedan de los seres hu-
manos y frente a las amenazas procedentes de cualquier otra
fuente, incluida la propia actividad humana que origina peligros,
pero no de un modo planificado en dirección a la lesión de los
bienes jurídicos? La respuesta a semejantes interrogantes es, ob-
viamente, negativa.
(...) La no evitación de un resultado no puede alcanzar nunca
el grado de desvalor del hecho de producirlo mediante una ac-
ción. Que esto es así lo demuestra tanto el hecho de que los bie-
nes jurídicos tienen que ser entendidos como instrumentos dis-
151
Debe precisarse que la atribución de deberes de acción penal y severa-
mente reforzados —que la atribución de resultados a una omisión en sentido
propio— no requiere la misma fundamentación que los deberes de omisión pe-
nal severa y penalmente reforzados —que la atribución de resultados a una ac-
ción— sino una fundamentación suficiente en términos de libertad e igualdad
en el sentido del texto. La equiparación de ambos modos de comportamiento es
en este sentido «meramente axiológica», por utilizar la expresión que utiliza
GRACIA MARTÍN para definir este criterio como insuficiente (Los delitos de co-
misión por omisión, cit., pp. 451, 453). La comisión por omisión no requiere
que la relación entre omisión y resultado tenga «idéntico fundamento» e «igual
(des)valor que los que corresponderían a la producción de ese mismo resultado
mediante una acción» (op. ul cit., p. 423), sino únicamente esto último.
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
71
puestos por el orden jurídico para la obtención de utilidades,
como el carácter fragmentario que le impone al Derecho penal
semejante entendimiento de los bienes jurídicos, así como tam-
bién la racionalización de la distribución de bienes, costes y per-
juicios de acuerdo con las concepciones sociales.
(...) Pues así como el no padecer lesiones que provengan ar-
bitrariamente de la activación de una fuerza humana voluntaria
puede ser objeto de una pretensión absoluta a la abstención de
todos de actuar en esa dirección, el no padecer menoscabos que
provengan de la vinculación existencia! al acontecer natural o a
la dinámica normal y funcional de la propia organización social,
es decir: la evitación de tales menoscabos, no puede ser ya obje-
to de una pretensión absoluta, sino sólo de una relativa, cuya re-
alización está condicionada en cada situación por las posibilida-
des de disposición de una multitud de factores y no puede
garantizarse en ningún caso de un modo seguro (...). De este
modo se puede formular el siguiente principio axiológico: la evi-
tación de lo que naturalmente tiene que suceder de modo nece-
sario sólo puede ser socialmente una aspiración subsidiaria con
respecto a la de no producir lo que naturalmente no tiene que su-
ceder de modo necesario, y, en consecuencia, el no evitar un re-
sultado no puede parangonarse en desvalor con el producirlo ac-
tivamente» 152.
La argumentación de GRACIA MARTÍN para sostener su atrevi-
da conclusión principal —«el desvalor de la no evitación de un
resultado no puede parangonarse con el de la producción del mis-
mo mediante una acción»— es más prolija de lo que aquí se ex-
presa. Basten sin embargo los trazos anteriores para comunicar la
difícil sostenibilidad de una tesis tan heterodoxa —y tan próxima
a postulados liberales clásicos— que pugna con la propia posi-
ción del autor relativa a la existencia de «auténticos» supuestos
de comisión por omisión 153. No hace falta recordar, por lo de-
más, que el sentir social —piénsese el caso prototípico de la omi-
sión de la madre de anudar el cordón umbilical—, una longeva
jurisprudencia española y de otros ordenamientos, la práctica to-
152
Los delitos de comisión por omisión..., cit., pp. 457, 459, 467 y ss.
153
Vid. supra II.6.B. «En definitiva y resumiendo: Sólo si un sujeto posee
la capacidad de acción de dominio de la causa fundamental del resultado y, ade-
más, asume mediante un acto personal ese dominio de un modo efectivo se si-
túa en la posición específica de garantía del tipo de comisión por omisión y po-
drá ser su omisión idéntica a la realización del tipo mediante una acción
positiva» (La comisión por omisión..., cit., p. 101).
72 111. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
talidad de la doctrina española y extranjera, y nuestro Código Pe-
nal, admiten la existencia de omisiones de un desvalor equiva-
lente a las acciones que producen resultados lesivos. Como afir-
ma SILVA SÁNCHEZ, «en ningún momento de la Historia se ha
dudado de la existencia de omisiones equivalentes en cuanto al
merecimiento de pena, por ejemplo, al homicidio activo; pero
también a otros delitos comisivos» 154.
Cuestión distinta a la de la equivalencia en el desvalor de al-
gunas omisiones con las acciones a las que atribuimos resultados
lesivos es, por supuesto, la de que, por razones que derivan en úl-
tima instancia de los valores de libertad e igualdad, no deba ge-
neralizarse un sistema de atribución de deberes positivos similar
al generalizado de deberes de abstención. Pero que ello sea así en
nada empece a que puedan existir algunas omisiones de algunos
sujetos a las que podamos atribuir legítimamente tanto desvalor
como a las acciones que lesionan los bienes jurídicos fundamen-
tales 155. Tal desvalor provendrá, como se intenta sostener en esta
obra, del balance de libertad que depara la omisión frente a su al-
ternativa y de la relación que une al riesgo no conjurado con el
omitente, y que tiene que ver con el ejercicio de su autonomía
personal.
Como puede observarse y como impone la lógica, el que una
omisión sea equivalente en desvalor a una acción depende de cri-
terios axiológicos: de cómo desvaloremos una y otra y de qué va-
lores utilicemos para ello. Esta proceso aparece condicionado
pero no determinado por la realidad, pues si bien es cierto que en
él habremos de atender a la realidad de lo valorado, también lo es
que dicha realidad no podrá aportarnos per se dato definitivo al-
guno para la comparación axiológica. Tales datos sólo proceden
del juicio de valor y de sus presupuestos axiológicos. Así, no pa-
rece asumible el que la imprudencia médica que determina la
muerte del paciente en el quirófano sea más grave que la fatal au-
sencia de auxilio a quien tiene un ataque de peritonitis —por se-
guir un ejemplo de GRACIA MARTÍN 156— porque lo primero «no
tenía que suceder» y lo segundo «naturalmente tenía que suce-
cer». No es asumible porque, o bien entendemos que todo lo que
154
155
El delito de omisión..., cit., p. 360.
En pregunta de VIVES ANTÓN, «¿por qué no va a poder un sustrato con-
ductual definido negativamente (en nuestro caso, como omisión de un deber de
garantía) comportar un significado de acción positivo (v. gr, matar o lesionar?)»
(comentario...,
156
cit., p. 512).
Op. ul. cit., p. 467.
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 73
sucede tenía que suceder, o bien entendemos, de modo convenci-
do o de modo convencional, que el hombre puede alterar volun-
tariamente el curso de los acontecimientos. Si esto es así tal alte-
ración podía haber provenido tanto de que el médico que operó
no hubiera actuado como actuó como de que el médico o un ter-
cero no se hubieran comportado pasivamente como lo hicieron
ante el ataque de peritonitis.
Y si lo que se quiere decir con el «tenía que suceder» es que
«se esperaba que sucediera» —se esperaba que el médico opera-
ra bien, pero no que un médico o un tercero auxiliaran a quien pa-
dece el ataque de peritonitis—, tal expectativa social tiene que
ver, amén de con las pautas morales generalizadas, con las pau-
tas de conducta asentadas por el Derecho y con la fuerza con la
que éste las asiente. De este modo no es la expectativa la que de-
marca el deber, sino el deber el que demarca la expectativa.
7. Para la justificación de estos deberes positivos especia-
les viene a colación, pues, en primer lugar, en paralelo a lo que
sucede en los delitos comisivos, el control de nuestro ámbito de
autonomía. Si somos libres para actuar y para dominar un de-
terminado entorno de personas no autónomas, animales y cosas,
y si esa libertad constituye una pauta social de comportamiento,
su restricción lógica para el mantenimiento de la pauta abstrac-
ta tendrá por contenido el control de dicho entorno para que no
dañe la mayor autonomía ajena y, en todo caso, los presupuestos
esenciales de la autonomía ajena.
Se trata, como puede verse, del principio tradicional del ne-
minem laedere, de respeto a la libertad ajena, de respeto a la au-
tonomía ajena en el desarrollo de la propia 157. Como señalába-
mos anteriormente, el corolario esencial de la combinación de
los principios de libertad e igualdad es el de que nuestra libertad
157
Así, BACIGALUPO ZAPATER, Principios..., cit., p. 406; FEIJÓO SÁNCHEZ,
Homicidio y lesiones..., cit., p. 44, quien afirma que «todo el que crea un ries-
go tiene que ocuparse de ese riesgo para que no perjudique a nadie», cosa que
constituye «la tradicional idea de la injerencia como criterio objetivo de impu-
tación». Dice A. MERKEL que «tiene esa obligación fundamento suficiente en la
misma conducta activa de las correspondientes personas, por cuanto esta con-
ducta, sin aquel complemento, trae como resultado lesiones á los intereses pro-
tegidos por el Derecho y á las prohibiciones relativas á estas lesiones» (op. cit.,
p. 162).

74 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
debe limitarse para el respeto de la libertad ajena. Si nuestro pun-
to de partida es el del valor de la autonomía moral como capaci-
dad del individuo para elegir los comportamientos que estime
más valiosos y para materializarlos, y si a partir del valor de la
igualdad y del reconocimiento de la autonomía moral a todas las
personas elevamos este valor a pauta de moralidad social, la mis-
ma comportará su restricción para el respeto a la autonomía aje-
na 158.
Esta exigencia de respeto no se articula sólo a través de de-
beres negativos de no intromisión en el ámbito ajeno de organi-
zación, en la esfera de libertad ajena, sino también en mandatos
relativos al control de nuestro ámbito de dominio para evitar la
interferencia en el ajeno 159. Dicho con otras palabras: el princi-
pio de coexistencia de esferas de libertad conduce a la imposi-
ción de deberes de cuidado y de deberes de garantía, frecuente-
mente entremezclados. Para no atropellar al peatón que cruza el
paso de cebra no sólo se nos prohibe acelerar, sino que se nos or-
dena frenar para detener la aceleración que poseía el vehículo.
Esta descomposición en deberes positivos y negativos del
mandato general de respeto a la esfera de libertad ajena y a sus
presupuestos posee singular importancia en la moderna sociedad
postindustrial, en la que el individuo no sólo actúa, se organiza,
ejercita su libertad, a través de actos corporales propios, sino que
posee propiedades que pueden devenir peligrosas (el techo que se
derrumba, el perro que se escapa), pone en marcha mecanismos
automatizados (el museo cierra automáticamente sus puertas a
una hora predeterminada; el aspersor se pone en marcha automá-
ticamente cuando se transportaba por el jardín el valioso cuadro),
o imparte instrucciones a personas sin margen relevante de auto-
nomía (el encargado da órdenes precisas a los trabajadores),60.
158
Vid. C. S. NIÑO, La derivación..., cit., pp. 30 y ss.
159
Como afirma SÁNCHEZ-VERA «en ambos casos se trata (...) de un único
fundamento de la responsabilidad: de un deber de evitar los daños a esferas ju-
rídicas ajenas, que puedan surgir de la organización que cada ciudadano hace de
su propio ámbito» (Intervención omisiva..., cit., p. 192).
160
El hecho de que la razón última de la norma de mandato sea la evitación
de la intromisión del destinatario de la misma en la esfera de autonomía ajena
no troca su naturaleza en norma de prohibición, como sostiene SÁNCHEZ-VERA:
«los delitos de organización o dominio, aunque sean cometidos por omisión, le-
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 75
Así pues, resultará que podemos legítimamente imponer de-
beres especiales positivos dirigidos al control de la propia esfera
de libertad y a la protección consecuente de la ajena. A partir de
esta conclusión proceden dos subrayados. El primero es el de que
el norte de la restricción está en la preservación de la autonomía
de otro, pero no en la propia, cosa que constituiría un perfeccio-
nismo intolerable en un sistema democráticamente legitimado.
Es el segundo dato que pretendo subrayar el de que se responde
por el control de la autonomía propia y no por la ajena. En para-
lelismo con los principios de proporcionalidad (utilidad) y cul-
pabilidad que legitiman la pena, la imposición de obligaciones
jurídicas se legitima por su utilidad para la preservación de la au-
tonomía ajena y por su referencia al ejercicio de la propia liber-
tad.
A esto último no se opone el que alguien pueda tener que res-
ponder del descontrol de la esfera ajena cuyo dominio ha asumi-
do por delegación de su titular y por asunción propia, pues en ese
caso, como después se verá con detalle 161, el ámbito deja de ser
ajeno y pasa a ser también asunto del delegado asumente. Es pre-
cisamente del propio postulado de la autonomía del que se deri-
sionan una norma prohibitiva de causación del resultado (no un mandato), y en
verdad, la misma norma prohibitiva de la parte especial que los delitos de orga-
nización o dominio comisivos» (Estudio sobre los deberes positivos..., cit.,
pp. 370 y ss.). Razones de adecuación con el uso habitual y técnico del lengua-
je y de funcionalidad para la construcción o la explicación del sistema jurídico
aconsejan seguir refiriendo las categorías de norma de mandato y norma de
prohibición al contenido del concreto comportamiento impuesto, de actuación o
de abstención —cosa que se deducirá de la combinación del verbo empleado
(prohibir, ordenar, etc.) y el tipo de conducta referido (matar o no matar, por
ejemplo)— y no a la finalidad de la norma respecto a la situación de la que par-
te (que la esfera de dominio de un sujeto no altere negativamente la de otro o
que lo haga positivamente). Así, en palabras de C. S. NIÑO, «cuando la norma
se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación. En el caso de que
la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva» (In-
troducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 72). Es por ello
por lo que, como ha destacado SILVA SÁNCHEZ, lo que supone la comisión por
omisión derivada de un tipo legal que describe asimismo la realización comisiva
es la derivación de tal tipo de las correspondientes normas preceptiva y prohi-
bitiva (El delito de omisión..., cit., pp. 366 y ss.). Sobre la relación entre omi-
sión y norma de mandato, vid. también HUERTA TOCILDO, Problemas fundamen-
tales..., cit., pp. 307 y ss.
161
Vid. infra IV3.
 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
76
va también la posibilidad de que el individuo asuma competen-
cias de organización ajenas delegadas por su titular, comenzando
por las relativas a su propia protección o al control de los riesgos
que emanan de su ámbito de dominio 162. Esa protección o ese
control pasan entonces a ser (también) asunto suyo, pues así lo
han decidido libremente delegante y delegado. La libre asunción
de las funciones que delega su titular es también así fuente de
deberes positivos especiales con legitimación en la idea de auto-
nomía ,63.
8. En el apartado anterior legitimábamos la imposición de
deberes positivos especiales en la idea del respeto a la autono-
mía ajena en el ejercicio de la propia. Más delicada se muestra
la cuestión de si con los valores elegidos de autonomía e igual-
dad para vertebrar una política criminal determinada es posible
justificar la imposición de deberes especiales penalmente refor-
zados para mejorar o suplir la autonomía ajena cuando el riesgo
que la amenaza o su desprotección nada tiene que ver con el
ejercicio de la autonomía del obligado ¿Cabe obligar a alguien
a proteger, a salvar, al que no puede protegerse, del mismo
modo severo en el que se le obliga a no dañarle, cuando el ries-
go que le acecha es ajeno a ese alguien y cuando también lo es
su desprotección? ,64.
162
Normalmente el individuo asumirá este tipo de obligaciones que restrin-
gen su autonomía a cambio de bienes o servicios que la expanden. En cualquier
caso es preciso matizar las dos siguientes cosas: la asunción libre es ya valiosa
en cuanto ejercicio de la autonomía, con independencia de que se trate o no de
una asunción lucrativa; el valor abstracto de la autonomía no se contradice con
que su ejercicio consista precisamente en circunscribirla o en alienarla. Como
afirma J. RAWLS respecto a las libertades básicas, el que sean «inalienables no
excluye la posibilidad de que incluso en una sociedad bien ordenada algunos
ciudadanos puedan querer circunscribir o alienar una o más de sus libertades bá-
sicas», por ejemplo, prometiendo el voto a un determinado partido o sujetando
su conciencia a una autoridad religiosa {Sobre las libertades, cit, pp. 116 y ss.).
163
A pesar de que exige para su constitución «un comportamiento "prece-
dente" de asunción voluntaria de una función específica de amparo de un con-
creto interés "ajeno"», BALDÓ funda en razones de solidaridad intersubjetiva los
deberes especiales de amparo activo de intereses del sujeto necesitado frente a
fuentes de peligro ajenas —deberes de salvaguarda ajena— {op. cit., pp. 57
y s s -)-
164
Como afirma BALDÓ, «ya es más dudoso que esta responsabilidad esté
fundada en una equivalencia material y estructural en el plano normativo con
una "determinada" comisión activa que realiza un determinado precepto penal
III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 77
La posible legitimidad de una obligación tal aparece mucho
más difusa que la de las obligaciones a las que me refería en el
apartado anterior. No desde luego desde el punto de vista de la li-
bertad que se preserva o complementa frente a la libertad que se
sacrifica con la obligación, ponderación que resulta similar en su
esquema, sino a partir del dato de que la asignación de la obliga-
ción carece de la referencia en el previo ejercicio de la libertad
del obligado 165.
a) Un primer planteamiento posible sería el de entender
que todos los que pueden, deben —que todos los bañistas que
contemplan al niño que se ahoga responden, que responden igual
que el padre o que el socorrista, y que responden tanto como si
ellos hubieran ahogado activamente al niño—; esto es, el de con-
vertir el deber especial en deber general. Esta posición, amén de
aparentemente igualitaria, parecería muy útil para la protección
general de la autonomía, pues configura un mundo de salvadores
(«garantes sin fronteras»), de rescatadores, de conjuradores de
peligros, que aparentemente depararía grandes réditos para el ni-
vel general de autonomía.
Esta última justificación, que afecta al primero de los dos es-
labones de la legitimación de las obligaciones jurídicas —se pre-
serva más autonomía de la que se sacrifica—, debe ser ya pues-
ta en cuarentena. Desde la perspectiva de la autonomía
sacrificada y la preservada, ha de acentuarse que una directriz ju-
rídica tal configuraría un mundo de autonomías personales fuer-
temente constreñidas. Dado que se trata de obligaciones perso-
nales de hacer severamente coactivas por la pena que amenaza su
(...). Pues el peligro que amenaza al sujeto necesitado no procede de la esfera
organizativa del sujeto llamado a la salvaguarda ajena. Ello obliga, en primer lu-
gar, a fundar la responsabilidad en otras buenas razones —ya deriven del prin-
cipio de solidaridad intersubjetiva o de otros principios axiológicos— y, en se-
gundo lugar, a exigir que éstas posean —si es que ello es posible— el mismo
peso axiológico que las que fundamentan la responsabilidad por injerencia pro-
pia —activa u omisiva—» {op. cit., p. 59).
165
Corremos el riesgo de ilegitimidad que comporta el trocar un Derecho
Penal que reprime el mal en un Derecho Penal que persigue el bien, por seguir
la expresión que utiliza equívocamente F. MANTOVANI para referirse, respectiva-
mente, al «Derecho Penal de la acción» y al «Derecho Penal de la omisión» {op.
cit, p. 484).
78 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA
infracción, la sociedad resultante sería una sociedad de indivi-
duos reducidos relevantemente en su autonomía, agobiados por
la multitud de obligaciones importantes que recaen sobre ellos y
en alerta permanente para no infringirlas 166. Repárese en que,
frente a las ya discutibles obligaciones que supone el tipo común
de omisión de socorro a las que antes hacía referencia, el así obli-
gado respondería por el resultado acaecido y que lo haría aunque
su omisión se debiera a la existencia de cierto riesgo propio. Re-
sultaría además que tal solución acarrearía los inconvenientes
propios de la punición igual para comportamientos de desvalor
muy diferente —se penaría igual ahogar al niño que no salvarle;
impedir el hurto en la empresa que hurtar— 167.
Pero el verdadero talón de Aquiles de una generalización tal
de las obligaciones, que dejarían por ello de ser especiales, es su
falta de justificación axiológica en el ejercicio previo de la auto-
nomía. Con ello, por cierto, resultaría que esta solución aparen-
temente igualitaria no lo sería tal con una visión mínimamente
profunda, pues obligaría igual a personas que tienen un distinto
grado de implicación en el peligro que se quiere abortar —igual
al bañista que al padre del niño o que al socorrista— 168, amén de
que podría generar problemas de coordinación en la salva-
ción 169.
166
Como argumento en contra de la estipulación de deberes generales po-
sitivos se ha alegado que mientras que la lista de acciones que podemos realizar
es siempre finita, las omisiones, que no requieren tiempo, son infinitas. De este
modo cabría pensar que podemos vivir sin realizar acciones prohibidas, pero no
sin omitir lo debido si lo debido se generaliza (sobre este argumento, vid. GAR-
ZÓN VALDÉS, LOS deberes positivos..., cit., pp. 19, 27).
167
Como afirma C. S. NIÑO, «la idea de que una omisión es, salvo casos es-
peciales, menos mala desde el punto de vista moral que una acción positiva que
tiene exactamente las mismas consecuencias nocivas parece gozar de una acep-
tación prácticamente universal» {Ética..., cit., p. 318).
168
Como afirma GÓMEZ BENÍTEZ, «la exigencia de que el omitente tenga un
deber de garante, como condición para que su omisión realice la acción típica
en los delitos de resultado, sólo puede explicarse por el mayor desvalor que su
omisión tiene para el colectivo social en relación a la de aquel que no tiene ese
deber específico. Es decir, que sólo la desvaloración social de la omisión del ga-
rante se equipara a la del que realiza activamente el tipo penal» (op. cit., p. 589).
169
En general, sobre la duplicación de esfuerzos que comportan los debe-
res generales positivos, vid. C. WELLMAN, Welfare Rights, Totowa (Rowman Lit-
tlefield), 1982, p. 160. Sobre la necesidad de coordinación de los esfuerzos para
m. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 79
b) Las anteriores reflexiones conducen a negar la justifica-
ción de una asignación general de posiciones de garantía a todo
aquel que pueda preservar la autonomía de quien no puede pre-
servarla. Peor aún que la anterior sería sin embargo la alterna-
tiva de negar todo deber especial de protección que no se derive
del ejercicio previo de la libertad. Allá cada uno con sus proble-
mas y con el grado de autonomía que le deparen sus méritos o el
azar: en cualquier caso no existe legitimidad para forzar jurídica-
mente la autonomía de los individuos con severas obligaciones
de actuación de cara a la mejora de la autonomía ajena si no hay
una determinada relación entre el obligado y la debilidad de la
autonomía que se quiere preservar.
Esta alternativa, incluso si se reserva al ámbito de actuación
penal, se revela como difícilmente soportable. Por una parte, por-
que presupone un ámbito de autonomía correlativo al mereci-
miento de su titular, de modo que carecería de justificación la
resta de autonomía del que se ha esforzado más en ampliarla a fa-
vor del que nada ha hecho por preservar la suya. Por otra parte,
porque condena a la falta de protección suficiente a quien exis-
tencial o coyunturalmente no puede protegerse.
c) La solución pasa, creo, por proveer de una protección,
no de todos y cada uno, sino colectiva, allí donde la misma se re-
vele necesaria o conveniente para la preservación de la autono-
mía o de sus presupuestos. Esta protección se encauza a través
del Estado (en general: de las instituciones públicas) a través de
la contribución económica, que no personal, de todos los ciuda-
danos, con lo que es menor el sacrificio de su autonomía para
proveer la ajena. El Estado a su vez delegará en personas que
asumirán deberes de garantía a través del mecanismo de la asun-
ción.
Creo que la asignación de deberes de garantía al Estado no
encuentra objeciones severas desde la perspectiva de la propor-
cionalidad del sacrificio del obligado, ampliamente diseminado
y traducido en una contribución material. Y, a partir del sacrifi-
cio equitativo que suponen de la autonomía de los ciudadanos,
el cumplimiento de los deberes positivos generales, vid. GARZÓN VALDÉS, LOS
deberes positivos..., cit., p. 22.
80 III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA III. FUNDAMENTO DE LOS DEBERES DE GARANTÍA 81

tampoco parece que se levanten barreras importantes desde el Sólo en el caso de los menores de edad, supuesto eventual-
punto de vista de la justificación axiológica del destinatario, mente extensible a otros casos de incapacidad personal, emerge
como lo demuestra la moderna consolidación del Estado social. la duda de si debe estimarse que esa labor sólo la pueden reali-
Se trata así, siguiendo ahora la terminología propuesta por zar adecuadamente ciertas personas —los padres—, y si eso es
RAWLS, de un modelo de cooperación razonable, en cuanto que así aun cuando no asuman dicha tarea libremente. En cualquier
su reparto es equitativo, y racional, en cuanto que supone global- caso, en este ámbito pierde el Derecho Penal buena parte de su
mente ventajas para todos los participantes 170. soberanía adscriptiva y aparece vinculado por las instituciones
protectoras de Derecho Civil, que son así las que deben some-
9. Los principios anteriores nos conducen a los siguientes terse a análisis de legitimación.
apuntes relativos a la adecuada adscripción penal de posiciones
de garantía. Estos apuntes son los que pretendo desarrollar en el
resto del trabajo.
a) El ejercicio activo de la propia autonomía origina posi-
ciones de garantía en relación a los objetos y animales que se en-
cuentran en nuestro ámbito de organización y respecto a las per-
sonas que actúan en el mismo a nuestras órdenes, sin margen
relevante de autonomía. Asimismo somos garantes de la inocuidad
de nuestros propios comportamientos peligrosos. También, final-
mente por lo que respecta a este primer fundamento, podemos
constituirnos libremente en garantes a través de la asunción del
correspondiente deber por parte de quien era titular del mismo.
De este principio de respeto a la autonomía de la persona y
de anudación a la misma de responsabilidad se infiere que no
existen deberes de garantía en relación con el control del com-
portamiento autónomo de otros ni para la preservación del gra-
do propio de autonomía.
b) Las necesidades de protección de las personas no autó-
nomas y el acometimiento de una protección racional colectiva
deben ser distribuidos equitativamente entre todos, con un sacri-
ficio igual de la autonomía de cada uno. Es por ello una tarea
que corresponde en principio sólo al Estado —rectius: a las ins-
tituciones públicas—, que luego obviamente la delega en perso-
nas físicas —y que en tal sentido podemos denominar genérica-
mente como funcionarios— que la asumen libremente. Las
dimensiones de esa tarea constituyen una decisión política co-
lectiva relativa a costes y beneficios.

170
J. RAWLS, Sobre las libertades, cit., p. 43.
 IV. DEBERES DE GARANTÍA DERIVADOS
DEL EJERCICIO DE LA PROPIA AUTONOMÍA

En función de su fuente de legitimación, y siguiendo una cla-

sificación que se va imponiendo desde la decisiva aportación de
JAKOBS, tenemos, pues, un primer gran grupo de deberes de ga-
rantía que encuentran justificación en el ejercicio de la autono-
mía del sujeto y en la restricción que para el mismo comporta la
atribución general de autonomía. El sujeto es libre para hacer y
poseer, pero debe velar por que su modo de vida no interfiera en
las opciones de vida de los otros. Somos así garantes de la in-
demnidad de los bienes respecto a los peligros que emanen de
nuestro ámbito de organización: de nuestras cosas y de nuestros
animales, de las personas que por la razón que fuere actúan para
nosotros sin margen relevante de autonomía, de nuestros propios
comportamientos.

IV. 1. El mantenimiento de fuentes

de riesgo en el ámbito propio

A) FUNDAMENTO Y LÍMITES

1. Tan obvio es que somos garantes de que las tejas del te-
jado de nuestra vieja casa no caigan sobre un transeúnte 171, de
que nuestro perro no muerda al cartero 172, o de que nuestro hijo

171
ALASTUEY DOBÓN recoge algunas sentencias del Tribunal Supremo rela-
tivas a la omisión de contener peligros derivados de propiedades peligrosas {De-
litos de comisión por omisión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en
«ADPCP», 1992, pp. 974 y ss., pp. 1015 y ss.).
172
La SJP Palma de Mallorca núm. 419/2000, de 19 de enero, condenó por
homicidio imprudente al dueño de un perro que se escapó cuando lo paseaba su
hijo menor de edad y que mató a un niño. Vid. la relación de supuestos de la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo que aporta ALASTUEY DOBÓN relativos a la
omisión de custodia de animales (op. cit., pp. 1002 y ss.).
84 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
de tres años no arroje la plancha por la ventana hacia la cabeza
de los que toman un refresco en la terraza de abajo, como que no
lo somos respecto de la utilización que otros hagan de nuestras
cosas tras habernos desposeído de ellas. La explicación resulta
obvia a partir del propio punto de partida, pues el peligro no se
deriva ya de lo que se encuentra en nuestro ámbito de organiza-
ción, sino de un objeto que ya no pertenece al mismo. Así, no so-
mos garantes respecto de la utilización agresiva que haga un ter-
cero de la teja arrancada por él de nuestro tejado ni respecto a la
salvación de la víctima golpeada con ella en la cabeza y con una
abundante hemorragia.
Si en los primeros ejemplos resulta evidente que, dicho me-
tafóricamente, el ámbito de dominio del sujeto se expande peli-
grosamente hacia otro (la teja, el perro, el niño) y que por ello
le corresponde controlarlo para evitar la lesión de la autonomía
ajena, en el segundo ejemplo parece claro que la expansión no-
civa la realiza un tercero utilizando ilícitamente la propiedad del
sujeto, y que el peligro no es expresión del ejercicio de la liber-
tad de éste, sino que se hace, sí, con sus medios, pero muy a su
pesar.
2. No otra solución que la de los primeros supuestos mere-
ce la de aquéllos que consisten en que el sujeto tiene en su ám-
bito una fuente de peligro que en el uso normal de las relaciones
sociales sitúa al alcance de otros sin advertir del riesgo y sin que
dicho riesgo sea reconocible. Esto nos parece obvio en el cono-
cido ejemplo de quien deja un arma cargada al alcance de un
niño, pero no lo es menos cuando lo que sucede es que un adul-
to, una persona plenamente autónoma, pero en el caso concreto
tan desinformada como el niño del supuesto anterior, recibe un
fuerte calambrazo cuando va a encender la luz del baño en casa
de un amigo o cuando utiliza el coche sin frenos que éste le ha
dejado. Que aquí no sea la montaña la que va a Mahoma, sino
Mahoma el que va a la montaña no puede ocultar que lo que en
todo caso ha acaecido es un daño proviniente de un ámbito de
dominio no controlado por su titular.
IV1. MANTENIMIENTO DE FUENTES DE RIESGO EN EL ÁMBITO PROPIO 85
B) LA TITULARIDAD DE UN LOCAL COMO FUENTE DE GARANTÍA
1. Aparentemente a medio camino de los supuestos de uti-
lización peligrosa por un tercero de un elemento ilícitamente ex-
traído del ámbito ajeno de dominio (caso del que golpea a otro
con la teja del tejado ajeno) y de los supuestos de descontrol del
dominio que se expande (caso del perro que muerde al cartero)
podría situarse la controvertida cuestión de si el dueño de un lo-
cal (un bar, un domicilio) es garante de que en el mismo no se co-
metan delitos.
Digo «aparentemente» porque en realidad se trata de un su-
puesto similar al primero de los citados en cuanto a la generación
de posiciones de garantía. No se trata aquí de cursos de peligro
que emanen del entorno dominado por el titular, como sucede
paradigmáticamente con el caso del perro o con el de la pistola,
sino de que un elemento inocuo del mismo es convertido en peli-
groso por un tercero, que es el que organiza, el que ejerce su li-
bertad, y el que a partir de ello tiene el deber de omitir (ser cui-
dadoso), o el de hacer (garantizar que no se produzca el
resultado), o ambos a la vez, en relación con el resultado que se
estima disvalioso. La tolerancia del titular del dominio utilizado
puede catalogarse, en su caso, de colaboración en la obra de
otro, si cabe atribuir a dicho comportamiento un sentido objeti-
vo de favorecimiento del delito 173, cosa que a priori podría pa-
recer difícil en conductas generalmente adecuadas tales como
permitir la entrada y permanencia de alguien en un estableci-
miento público 174. Otra solución llevaría al absurdo de conside-
rar que es partícipe el que cede activamente un local para la co-
misión de un delito, pero que es autor si lo que hace es proceder
a la facilitación pasiva del mismo.
La toma anterior de posición corrige la grosera tacha de la alter-
nativa, consistente en hacer garantes (autores) a unos de los com-
portamientos delictivos de otros plenamente autónomos, con
173
Vid. al respecto FEIJÓO SÁNCHEZ, Limites de la participación criminal,
Granada, Comares, 1999, pp. 60 y ss.
174
Pues «no se le puede reprochar a una persona que realice una conducta
socialmente adecuada, y que, posteriormente, ésta se vea transformada por un
tercero en una conducta delictiva» (FEIJÓO SÁNCHEZ, Limites..., cit., p. 10).
86 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
quiebra del principio de responsabilidad personal. Las conse-
cuencias extensivas a las que lleva esta concepción son, además,
inaceptables. Piénsese en la frecuencia con la que un local es un
elemento decisivo del delito, que busca habitualmente la clan-
destinidad; repárese con ello en que esta teoría convierte en ga-
rante al titular de un espacio cerrado respecto a ciertos delitos
que en él cometan su familia, sus empleados, sus amigos, sus vi-
sitas. Como señala JAKOBS, «nadie es garante, como titular de un
local, de que las personas que se encuentran dentro no se inflijan
daños entre sí, pues las personas libres conservan su propio ám-
bito de organización también en locales ajenos» 175.
2. La titularidad del local donde se realiza el delito de otro
—donde otro realiza «su» delito— sólo puede tener un significa-
do de participación —activa u omisiva— en el mismo. Para el
análisis de que dicha participación se ha producido habrán de uti-
lizarse la pautas propias de dicho tipo de imputación; singular-
mente, en cuanto comportamiento omisivo, que se trate de una
contribución al hecho y no de una simple falta de entorpeci-
miento del mismo, y para ello, en lo que respecta a los casos más
frecuentes y debatidos de locales abiertos al público, habrá que
atender tanto al criterio de presunción de regularidad de las con-
ductas generalmente adecuadas como al expreso deber jurídico
que se impone a los titulares de dichos locales de impedir deter-
minados delitos o infracciones administrativas relativas al consu-
mo y tráfico de drogas 176.
Nuestro Tribunal Supremo sostiene que siempre que el local
«constituya un factor decisivo para la ejecución del delito o para
asegurar el resultado del hecho» es autor del delito de tráfico de
drogas el dueño del local que tolera que se realice en el mis-
175
Derecho Penal..., cit, p. 980, § 29, n. m. 37. En el mismo sentido,
B. SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen..., cit., pp. 360 y ss.; R. D. HERZBERG, Un-
terlassung..., cit., pp. 332 y ss.; W. STREE, comentario al § 13, cit., n. m. 54,
p. 225; BACIGALUPO ZAPATER, Principios..., cit., p. 406; comentario..., cit.,
p. 434; MIR PUIG, op. cit., p. 321, n. m. 70.
176
El artículo 23.h) de la Ley Orgánica 1/1992, de Seguridad Ciudadana,
tipifica como infracción muy grave «(l)a tolerancia del consumo ilegal o el trá-
fico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o
establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por par-
te de los propietarios, administradores o encargados de los mismos».
IV1. MANTENIMIENTO DE FUENTES DE RIESGO EN EL ÁMBITO PROPIO 87
mo 177. Esta línea jurisprudencial debe analizarse desde la pers-
pectiva múltiple de los diversos problemas que intenta resolver.
Está por un lado la cuestión ya aludida —y respondida con una
negación— de si el dueño de local es garante, en su sentido pro-
pio, que sitúa esta categoría como requisito de atribución de re-
sultados a título de autor. Subyace también el problema de si de-
nominamos garantes a los obligados a controlar su ámbito de
dominio para que el mismo no favorezca que otros cometan deli-
tos: de si la participación omisiva cuenta entre sus requisitos la
posición de garantía 178 y si esta posición es la misma a la que nos
referimos cuando hablamos de la imputación a título de autor. Y
está asimismo, en tercer lugar, la cuestión del criticable «café para
todos» de la tipificación de los delitos de tráfico de drogas, en los
que cualquier tipo de participación se eleva a la categoría de au-
toría por mor de la expansiva técnica de incriminación 179.
>77 STS 106/1996, de 10 de febrero (f. D. 6). También, SSTS 868/1998, de
24 de junio (ff. D. 3 y 4); 1290/1998, de 22 de enero de 1999 (f. D. 3); 1533/1998,
de 11 de diciembre (f. D. único); 1877/2000, de 7 de diciembre (f. D. 1).
178
Cosa que afirma nuestra jurisprudencia según «la doctrina científica ca-
lificable como mayoritaria y más autorizada» (STS 1014/1997, de 9 de julio,
f. D. 9; también, SSTS 2242/1994, de 26 de diciembre, f. D. 2; 1480/1999, de
13 de octubre, f. D. 2). Que el garante sea partícipe y no autor dependerá de que
no quepa afirmar que su actuación hubiera evitado el resultado y sí que lo hu-
biera dificultado: de que «la omisión del deber de actuar del garante sólo haya
contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de
un resultado propio de un delito de acción o comisión» (STS 18/1998, de 12 de
enero; f. D. 4). «Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pue-
da formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre
la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado.
Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el
mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensi-
ble la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha fa-
cilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apre-
ciable» (STS 1538/2000, f. D. 2). Repárese en la confusión de planos que esta
tesis supone: entre el de la relevancia penal de la omisión, que presupone efica-
cia salvadora de la acción omitida, y el de la valoración de su contribución al re-
sultado.
En una fase anterior de nuestra jurisprudencia se detectaba cierta reticencia
a asociar la posición de garantía con la imputación a título de autor y a la vez,
complementariamente, cierta inclinación a considerar dicha posición como pro-
pia de la participación (vid. al respecto LUZÓN PEÑA, La participación por omi-
sión..., cit. —en «Estudios...», cit.—, pp. 231 y ss.; DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO,
Omisión de impedir delitos..., cit., p. 207).
179
«Sin descartar la posibilidad teórica de que en materia de tráfico de dro-
88 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
Siguiendo a ROXIN cabe señalar que son garantes los que es-
tán emplazados a evitar el resultado, de modo que si existe tal de-
ber y el delito es realizable por omisión, la imputación a que dan
pie estos requisitos lo es a título de autor y no a título de partíci-
pe. La participación por omisión queda para los garantes que no
impiden la comisión de delitos cuya autoría por omisión no está
tipificada (delitos de propia mano, delitos de infracción de un de-
ber personalísimo, delitos de apropiación) y para los no garantes
que contribuyen omisivamente al hecho 18°. Al calibrar esta con-
tribución debe prestarse atención para no identificarla con el
simple no dificultar el hecho delictivo. A tal efecto, «la inactivi-
dad aparece como facilitación y favorecimiento positivo de un
hecho cuando el sujeto, en consideración al delito planeado, omi-
gas existan formas alternativas de participación distintas de la autoría, la es-
tructura y naturaleza del tipo penal hace que los supuestos desviados de la par-
ticipación directa tengan un carácter excepcional, ya que no podemos olvidar
que nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma inicial-
mente por la mera posesión o tenencia de la droga con finalidad de difusión y
venta a terceros. Ello hace que todos los que aparecen presentes en el momento
en que se produce la transacción y que conocen y alientan o no impiden la di-
fusión, se presenten inicialmente como partícipes a título de autor» (STS
868/1998, f. D. 4).
180
Autoría y dominio..., cit., pp. 516 y ss. SILVA SÁNCHEZ afirma que «la
participación de un sujeto en comisión por omisión» cuando la «identidad es-
tructural» se establece con el tipo de partícipe. «Esto se producirá cuando el
compromiso efectivo del sujeto en cuanto a actuar a modo de barrera de con-
tención del riesgo se refiere, no al riesgo que de modo directo e inmediato se
realiza en el resultado, sino a otros que contribuyen a que el mismo se realice
(...). El primer supuesto en que tal cosa sucede es aquél en que al omitente le
faltan los elementos subjetivos de autoría que requiere el hecho principal, o éste
es de mera actividad, de propia mano, de medios determinados, de apropiación,
etc. (...). Ello ocurre también cuando el compromiso efectivo asumido se refie-
re a actuar como barrera de contención del riesgo de un sujeto que en el caso
concreto obra también como partícipe, sea inductor, cómplice o cooperador ne-
cesario» (Aspectos de la comisión..., cit., pp. 389 y ss.; también en Artículo 11,
cit., pp. 485 y ss.). Para LUZÓN PEÑA «la no evitación o no obstaculización del
delito sólo constituirá cooperación, necesaria o no (complicidad), al delito si le
ayuda o facilita la realización del tipo al autor, y ello no tiene nada que ver con
que el omitente sea o no garante. (...) Puede haber circunstancias en las que la
pasividad o, en cualquier caso (aunque sea realizando otra actividad), la omisión
de una actividad de impedir un delito favorezca, haga más fácil la comisión de
éste por el autor, y en tal caso será algo más que omisión propia (de impedir de-
litos) y constituirá cooperación mediante omisión» (La participación..., cit.
—en «Estudios...», cit.—, pp. 244 y ss.).
IV1. MANTENIMIENTO DE FUENTES DE RIESGO EN EL ÁMBITO PROPIO 89
te una acción que estaba dispuesto a llevar a cabo al margen de
toda comisión delictiva y que habría impedido o dificultado ob-
jetivamente la comisión del hecho. Por el contrario queda impu-
ne quien omite, aun sabiendo de la comisión del delito, una ac-
ción que impediría o dificultaría el resultado, acción que de todos
modos no habría llevado a cabo. Formulándolo brevemente:
quien para posibilitar un delito abandona la resolución de actuar
ya adoptada, incurre en participación; quien no hace el esfuerzo
de decidirse a contrarrestar un delito, queda impune» 181.
En el marco de esta reflexión deben incardinarse los supues-
tos de inactividad con las conductas delictivas que se realizan en
el espacio privado propio o en el establecimiento público que se
administra. Respecto a los primeros no debe olvidarse que el do-
micilio propio, en el sentido constitucional del término, es un es-
pacio de soberanía individual imprescindible para la preserva-
ción de la intimidad y, con ello, para una vida digna. Esta
caracterización de la morada —dicho ahora en términos pena-
les— y la regulación constitucional y penal consecuente hacen
que tengamos que presumir que la presencia ajena en el «territo-
rio» privado de alguien sólo es posible con su tolerancia, porque
él lo ceda. Esto hace que dicha tolerancia pueda ser calificada
como contribución activa u omisiva al delito cuando la presencia
ajena tiene entre sus objetivos previsibles la comisión de un deli-
to, cosa que se dará en los supuestos de habitualidad de tal co-
misión en tal espacio 182.
Un razonamiento no excesivamente distante del anterior
puede darse en el caso de los titulares de los establecimientos
públicos en los que se trafica con drogas. La cesión del espacio
para la comisión del delito, cuando ésta sea previsible, no se
constata aquí, obviamente, a partir del estricto derecho de admi-
sión y presencia que posee el titular de un domicilio como par-
te de un derecho fundamental, sino de la expresa obligación ju-
rídica que se impone a los titulares de los establecimientos
públicos de impedir tal utilización. Con independencia del jui-
181
C. ROXIN, Autoría y dominio..., cit, p. 527.
182
En la STS 1877/2000, de 7 de diciembre, se afirma tajantemente que el
«permitir que otro utilice la propia vivienda para cometer un delito es, en todo
caso, una forma de favorecimiento» (f. D. 1).
90 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
ció político que pueda merecer esta especie de delegación espe-
cífica de labores de policía, es lo cierto que la obligación de de-
nuncia del hecho o de expulsión del local hacen que su ausencia
pueda verse precisamente como la omisión de una resolución de
actuar —siquiera ex lege— ya adoptada. Visto con otro prisma:
estamos ante una decisión del legislador orgánico que determi-
na que los actos de consumo y tráfico de drogas en un local
abierto al público no son algo ajeno al titular de éste: que éste
contribuye a los mismos en la medida en que no trate de impe-
dirlos. La reflexión anterior no conduce a convertir una infrac-
ción administrativa en un delito —en la participación en un de-
lito—, en contra de la voluntad del legislador, a la vista de que
el precepto analizado de la Ley Orgánica de Seguridad Ciuda-
dana [art. 23.h)] sigue teniendo un ámbito propio, relativo a la
tolerancia con infracciones administrativas —consumo de dro-
gas— y a la participación imprudente en delitos, ya que la con-
ducta incluye la mera falta de diligencia.
Con todos estos ingredientes cabe discrepar sólo parcialmen-
te de la doctrina del Tribunal Supremo 183. No hay fundamento
material para decir que el titular del local es garante. Sí que exis-
ten argumentos, a la luz de lo expuesto y de la brillante solución
propuesta por ROXIN, que hacen que podamos catalogar el com-
portamiento omisivo del titular del domicilio respecto a cuales-
quiera delitos cometidos en el mismo y el del dueño del local res-
pecto al tráfico de drogas desarrollado en su establecimiento
como contribuciones omisivas punibles y no como una simple
falta de entorpecimiento del delito de otros.
Lo primero constituye además una solución adecuada desde
el prisma de política criminal, consistente con el derecho funda-
mental a la inviolabilidad de domicilio. Baste para apreciarlo el
huir del ejemplo del delito de tráfico de drogas, cuya discutible
dureza y existencia pervierte el razonamiento, y pensar en un de-
183
Sobre la prueba de la participación omisiva, vid. la interesante STC
171/2000 y el comentario crítico a la misma de ZUGALDÍA ESPINAR, Presunción
de inocencia y subsunción (Un lamentable malentendido de la STC de
26.6.2000), en «Actualidad Jurídica Aranzadi», 450, 3 de agosto de 2000. So-
bre la prueba de la omisión, vid. el artículo que con tal título publicó PÉREZ DEL
VALLE en «Actualidad Jurídica Aranzadi», 457, 19 de octubre de 2000.
IV2. LA INJERENCIA 91
lito de utilización de menores para la elaboración de material
pornográfico: ¿no hace acaso el dueño del domicilio en el que se
realizan las películas con su conocimiento algo más que no evi-
tar del delito ajeno?
La valoración político criminal es diferente en relación con
los delitos de tráfico de drogas en establecimientos públicos. La
reflexión precedente se ha realizado a partir de una base norma-
tiva que no considero adecuada. Me parece discutible el especí-
fico deber que se asigna a los administradores de establecimien-
tos públicos; me parece sorprendente que el mismo se refiera
sólo a una clase de delitos, no caracterizados por ser los más gra-
ves. Mucho peor que la anterior es la dura, indiferenciada y anti-
liberal política penal en materia de drogas. Eso es, sin embargo,
harina de un costal en el que ahora no me es posible entrar.
IV.2. La injerencia
A) FUNDAMENTO Y LÍMITES
1. El debate sobre el fundamento y los límites del deber de
garantía se vuelve mucho más agrio y encontrado cuando se re-
fiere, no a la expansión de nuestro ámbito de organización ge-
nerada por nuestras cosas, sino a la expansión que generamos
nosotros mismos con nuestro comportamiento. En materia de
delimitación de la responsabilidad penal severa por omisión uno
de los puntos más controvertidos es el de si nuestro actuar peli-
groso nos puede convertir en garantes de la inocuidad del mis-
mo 184 y el de, si esto es así, en qué supuestos surge tal obliga-
ción. Para algunos autores sólo surge un deber de garantía del
actuar precedente antijurídico 185; para otros basta con que la ac-
184
Cosa que niegan, por ejemplo, B. SCHÜNEMANN {Grund und Grenzen...,
cit. pp. 316 y ss.; Zur Kritik..., cit, pp. 231 y ss.), HUERTA TOCILDO {Principa-
les novedades..., cit., p. 177) y GRACIA MARTÍN {La comisión por omisión..., cit.,
p. 93).
185
Así, H. J. RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Un-
terlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Gotinga (Scwartz), 1966,
pp. 157 y ss., 163 y ss. (también en comentario al § 13, cit., n. m. 39 y ss.,
pp. 44/2 y s.); W. GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, Heidelberg (Decker
92 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
186
tividad del sujeto suponga el desarrollo de un riesgo , o de un
riesgo especial, como lo es por ejemplo la caza o la producción
de ciertos bienes 187.
2. A partir del fundamento de las obligaciones que antes se
ha esbozado creo que las respuestas a las preguntas fundamenta-
les enunciadas acerca de si podemos ser garantes por nuestra in-
jerencia en los ámbito ajenos y de cuándo se produce esta obli-
gación son las de «sí» y «siempre que dicha injerencia suponga
un ejercicio normal de la libertad del sujeto». La atribución ge-
neral e igual de autonomía comporta una restricción de la misma
destinada precisamente a posibilitarla en tales condiciones de ge-
neralidad e igualdad. Esta restricción no se articula únicamente a
través de prohibiciones de injerencia activa en la libertad ajena,
sino que lo hace también a través de mandatos de control de
nuestro propio ámbito de organización, incluido nuestro propio
comportamiento. Porque somos libres, se nos exige que seamos
cuidadosos en el uso de esa libertad y que garanticemos además
que la misma será inocua para la libertad ajena.
Naturalmente que las posiciones de cuidado y de garantía que
se derivan de nuestra propia condición de seres autónomos en
& Müller), 1989, pp. 86 y ss.; H. H. JESCHECK y Th. WEIGEND, op. cit., p. 625;
W. STREE, comentario al § 13, cit., n. m. 35, p. 218; CEREZO MIR, Derecho Pe-
nal..., cit., p. 228, n. 28; Curso..., cit., p. 264.
Supuestos de posiciones de garantía por actuar precedente antijurídico son
los de las SSTS de 21 de diciembre de 1977, 25 de abril de 1988, 8 de julio de
1991 y 13 de julio de 1991. Vid. también la relación de sentencias que aporta
ALASTUEY DOBÓN relativas a vehículos abandonados en la calzada sin señaliza-
ción {op. cit., p. 1008).
186
Así, G. FREUND, Derpraktische Fall-Strafrecht: Ein Kneipenbummel mit
Folgen, en «Jus», 1990, p. 216; R. MAURACH, K. H. GÓSSEL y H. ZIPF, Stra-
frecht. Allgemeiner Teil, vol. 2, Heidelberg (C. F. Müller), 1989 (7.a ed.), § 46,
nn. mm. 98 y ss.; pp. 205 y ss.
Vid. la relación de supuestos jurisprudenciales que elabora ALASTUEY DO-
BÓN relativos a apertura de zanjas en la vía pública sin cierre ni advertencia pos-
teriores {op. cit., pp. 1006 y ss.).
187
Así, fundamentalmente, JAKOBS, Teoría y praxis..., cit., pp. 79 y ss. Tam-
bién, BACIGALUPO ZAPATER, Principios..., cit., p. 407; comentario..., cit., p. 435.
Un resumen de las diversas posturas en torno a la problemática de la injerencia
como fuente de posiciones de garantía puede encontrarse en SANZ-DÍEZ DE UL-
ZURRUN LLUCH. La comisión por omisión en el Código Penal de 1995, en «La
Ley», 1989-1, pp. 1751 y ss.
IV.2. LA INJERENCIA 93
una sociedad de seres igualmente autónomos no comportan de-
beres absolutos de cuidado y de control, cosa que eliminaría pre-
cisamente la autonomía del sujeto. Debe subrayarse así, en pri-
mer lugar, que el sujeto no debe quedar penal y severamente
obligado al control de cualesquiera cursos de riesgos que se de-
riven de la conducta propia, con independencia de la voluntad del
sujeto respecto a los mismos y con independencia también de su
conciencia al respecto. Cuando se responda, cuando surja la obli-
gación especial, en segundo lugar, ello no debe comportar un de-
ber absoluto de control del riesgo. Ni se trata en todo caso de que
el sujeto se abstenga de toda acción peligrosa, ni se trata de que
controle toda acción peligrosa que provenga de sí o de su ámbi-
to de dominio hasta hacerla absolutamente inocua. La economía
de la autonomía exigirá en algunos casos mandatos y prohibicio-
nes absolutas, cuando exista la certidumbre de un resultado noci-
vo derivado de la iniciación o del descontrol de un curso de ries-
go. Lo que sucederá normalmente, sin embargo, es que, a partir
de un contexto de incertidumbre de las consecuencias de los pro-
pios comportamientos y a partir de las ventajas de.las conductas
o de los procesos arriesgados, lo que el ordenamiento va a pedir
es que se maneje cuidadosamente el propio comportamiento y
que eventualmente se emprendan nuevos comportamientos que
contrarresten la peligrosidad de los iniciales. Porque somos libres
se nos exige que seamos cuidadosos en el uso de la misma y que
garanticemos su inocuidad.
Volviendo a la primera de las limitaciones de la generación
de deberes, debe subrayarse, en sintonía con el presupuesto tan-
tas veces mencionado de que la obligación surge de la libertad,
que el deber de garantía respecto al control del propio comporta-
miento y de sus consecuencias sólo surge en la medida en que
quepa catalogar al mismo como fruto del normal ejercicio de la
autonomía personal. Esto no sucederá paradigmáticamente en los
supuestos clásicos de ausencia de acción penal (fuerza irresisti-
ble, estados de plena inconsciencia, movimientos reflejos), pero
tampoco en los de falta de exigibilidad (por miedo insuperable,
por ejemplo). Tampoco surgen deberes de garantía por injerencia
cuando el sujeto no es consciente del carácter peligroso de su
comportamiento. Esto es así porque sólo el conocimiento posibi-
lita la libertad, y sólo la libertad posibilita el deber. La asignación

94 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
del deber de garantía exige así una relación subjetiva del agente
respecto al curso de riesgo que desata análoga a la que supone el
dolo (natural) respecto a los elementos del tipo 188: voluntad de
actuación a sabiendas de que su conducta puede acarrear males
para otros 189.
Quienes sostienen que sólo el comportamiento previo antiju-
rídico genera deberes de garantía por injerencia reprocharán cier-
ta amplitud al planteamiento anterior, que se conforma con la
conciencia del peligro con independencia de su ilicitud. Desde
otra perspectiva puede también atribuírsele cierta cicatería, pues
cabe sostener que carece de coherencia la exclusión del deber
cuando el sujeto pudo saber y debió saber que su conducta era
peligrosa (imprudencia respecto al curso de riesgo) 190. Al fin y
al cabo consideramos de manera indiscutida en la teoría jurídica
del delito que las conductas imprudentes son manifestaciones de
la libertad del sujeto y que pueden con ello generar responsabili-
dad.
Esta última premisa es evidentemente correcta. Castigamos
en las conductas imprudentes lo que en ellas hay de dolo (de ejer-
cicio de la libertad) 191: reprochamos al sujeto que decidiera po-
ner en peligro a otros sabiendo que lo hacía o, si se entiende jus-
tificada la imprudencia inconsciente, que se decidiera arriesgarse
a poner en peligro a otros sabiendo que tal riesgo inicial concu-
rría. Si esto es así de cara a la asignación de responsabilidad pe-
nal, ¿por qué no conformarse con la imprudencia respecto al cur-
so de riesgo para la asignación de deberes de garantía por
injerencia?
Esta hipótesis tendría desde luego apoyos desde el punto de
vista de la libertad. El sujeto sabe que existe la posibilidad de que
188
Para este matiz (para la no utilización directa del término «dolo»), vid.
GRACIA MARTÍN (La comisión..., cit., p. 62, n. 29), SILVA SÁNCHEZ (comenta-
rio...,, cit., p. 479), CEREZO MIR (Curso..., cit., p. 264, n. 47).
189
En sentido muy cercano, SILVA SÁNCHEZ [comentario.,., cit., p. 479: «el
único actuar precedente que puede dar lugar a responsabilidad en virtud del ar-
tículo 11 es el actuar precedente que implique un acto de organización volunta-
rio (o intencionado)].
190
191
Así, CEREZO MIR (Curso..., cit., p. 264 y ss.).
Vid. LASCURAÍN SÁNCHEZ, La proporcionalidad..., cit., p. 187.
IV2. LA INJERENCIA 95
su conducta sea peligrosa para otros y que ello engendraría un
deber de control de la inocuidad de la misma cuya inobservancia
hará que se le impute el resultado. Sin embargo, como la propia
expresión de la tortuosa fórmula anterior refleja, esto parece ir
muy lejos en la asignación de responsabilidad penal, acercando
ésta a la responsabilidad objetiva. Al referir la imprudencia, no al
resultado de la quiebra del deber, sino a la existencia del deber
mismo, es extraordinariamente tenue la relación que une el re-
sultado con la autonomía del sujeto, cosa que, por cierto, también
podrá suceder respecto a otras fuentes del deber de garantía,
como el mantenimiento de fuentes de riesgo en el propio ámbito
o la asunción, cuyos presupuestos no sean conocidos o queridos
por el sujeto. La opción criticada depara además un modelo de
sociedad poco eficaz en términos de facilitación del libre ejerci-
cio de la autonomía, pues provoca un temor generalizado a que
sin conocimiento directo, sino sólo debido, dicho ejercicio pueda
generar severos deberes penales. Dejaremos de hacer ciertas co-
sas —dejaremos de ser libres— por miedo a que las mismas pue-
dan ser arriesgadas para otros sin que seamos conscientes de ello
y a que en última instancia se nos atribuya en sede penal un re-
sultado que ni siquiera habíamos previsto en su génesis.
Todo lo anterior tiende a justificar la idea que antes avanzá-
bamos, relativa a que somos garantes de la inocuidad de nuestros
comportamientos peligrosos sólo en la medida en que seamos
conscientes de tal peligro, y que dicha posición no generará de-
beres de control absolutos, sino deberes de control cuya medida
tendrá que ver, al igual que sucede con la del deber de cuidado,
con la utilidad social del riesgo, que no es otra cosa que el valor
del propio comportamiento en términos de autonomía personal y
colectiva.
Así pues, conforme al fundamento explicitado de que respon-
demos por el uso de nuestra autonomía y que quedamos empla-
zados a evitar los daños que procedan de tal uso, debe apreciar-
se una posición de garantía en quien desarrolle cualquier
actividad que suponga un riesgo para otros cuando sea cons-
ciente de tal hecho. Al igual que tenemos un deber negativo de
cuidado en relación con los riesgos que desencadenamos, osten-
tamos por las mismas razones de indemnidad de los bienes de los
otros un deber positivo de garantía. Por poner el ejemplo más ha-
96 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
bitual en la materia, cuando conducimos un coche estamos em-
plazados tanto a guiarlo cuidadosamente como a garantizar su
control.
Cuestión distinta es, como señalaba anteriormente, la del
tipo de deber que emana de nuestra posición en función del sig-
nificado del riesgo. Quien conduce un coche tiene una serie de
deberes de garante de aseguramiento, de control del peligro. Si
los observa y no obstante se produce un accidente, el sujeto, que
ya ha observado su deber de garante respecto del riesgo que
emanaba del uso de su autonomía, no está emplazado como ga-
rante a salvar al accidentado, pues dicho nuevo riesgo se debe-
rá al azar o al ejercicio de la autonomía de la víctima o de un
tercero 192.
Evidentemente es diferente la situación si el conductor in-
cumple su deber de aseguramiento, pues aquí resulta evidente
que el nuevo riesgo es también asunto suyo, fruto del incorrecto
ejercicio de su libertad. Responderá por ello por homicidio omi-
sivo doloso o imprudente si fue consciente del peligro y de la
muerte que se avecinaba o debió serlo y no obstante no llevó al
accidentado al hospital o, en general, no le socorrió de la mane-
ra más eficaz posible dadas las circunstancias del caso.
3. Como suma de lo anterior cabe señalar que el dato fun-
damental para la generación del deber de garantía ex injerencia
no es el de la licitud del comportamiento sino el de la concien-
cia del peligro, y que el dato fundamental para determinar el
contenido del deber de garantía no es el de la conciencia de la
ilicitud sino el de la licitud del curso de riesgo desencadenado
por su agente.
Son muchos los interrogantes en torno a los límites de la inje-
rencia como fuente de deberes de garantía. Cabe preguntarse, por
ejemplo, si las acciones justificadas constituyen un actuar peli-
groso precedente de los que origina deberes de garantía; si, por
ejemplo, quien ha apuñalado a otro en legítima defensa tiene el
192
Lo mismo sucede, por cierto, cuando la situación de riesgo producida
tras un comportamiento antijurídico del sujeto se hubiera producido igual si di-
cho sujeto hubiera observado sus deberes de cuidado y de garantía. Vid. al res-
pecto U. KINDHÁUSER, op. cit., pp. 231 y s., § 21.25.
IV2. LA INJERENCIA 97
deber de garante de hacer lo posible para evitar su muerte cuando
yace ya en el suelo con una fuerte hemorragia. Cabe cuestionarse
también, en segundo lugar, si no debemos convertir a todo partí-
cipe en autor omisivo si no evita el delito al que ha coadyuvado.
Cada vez con mayor trascendencia en nuestra moderna sociedad
postindustrial se debate, en tercer lugar, la cuestión catalogada
como de «responsabilidad por el producto» y, en concreto, si dicha
responsabilidad es penal y de garantía cuando el que situó el pro-
ducto en el mercado según las pautas de cuidado y de garantía del
momento conoce con posterioridad que el producto es peligroso
para sus consumidores o usuarios. Un cuarto y último círculo de
supuestos de resolución discutida es el constituido por acciones o
promesas de salvación desistidas, en los que cabe dudar de su ca-
rácter injerente y, con ello, generador de posiciones de garantía.
B) LA CONDUCTA JUSTIFICADA COMO FUENTE DE GARANTÍA
1. El que actúa en legítima defensa 193 o en una situación
de necesidad 194 que no ha provocado imprudentemente 195 actúa
193
Así, H. OTTO, Vorangegangenes Tun ais Grundlage strafrechtlicher Haf-
tung, en «NJW», 1974, pp. 528 y ss.; M. MAIWALD, Grundlagensprobleme der
Unterlassungsdelikte, en «Jus», 1981, pp. 482 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, op. cit.,
p. 594; J. VOGEL, Norm undPflicht..., cit., p. 200; FREUND, Erfolfsdelikt..., cit.,
pp. 285 y ss.; G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 985 (§ 29, n. m. 43); K. SE-
ELMANN, en AA.VV (coord. por U. Neumann, I. Puppe y W. Schild), «Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch», Baden-Baden, 1997, § 13, n. m. 52, p. 27;
MIR PUIG, op. cit., p. 314, n. m. 63; BACIGALUPO ZAPATER, Principios..., cit.,
p. 408; K. LACKNER y K. KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, Munich
(Beck), 1999 (23.a ed.), 13, nn. mm. 11, 13, pp. 97 y s., 99; G. STRATENWERTH,
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat, Colonia-Berlín-Bonn-Múnich (Cari
Heymanns), 2000 (4.a ed.), § 13, n. m. 31, p. 380; J. WESSELS y W. BEULKE, Stra-
frecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufnahme, Heidelberg (F. Müller),
2000 (30.a ed.), nn. mm. 726 y s.
En contra, A. VOGT, op. cit, p. 403; J. WELP, op. cit., p. 273; R. D. HERZ-
BERG, Die Unterlassung..., cit., p. 297; R. MAURACH, K. H. GÓSSEL y H. ZIPF,
op. cit., p. 206.
194 E n contra, G . J A K O B S , Derecho Penal..., cit., p . 9 8 5 ( § 2 9 , n . m . 4 3 ) ; S E -
ELMANN, op. cit., § 1 3 , n . m . 118, p p . 4 9 y ss.; H . J. R U D O L P H I , c o m e n t a r i o al
§13, en AA.VV. (con Eckhard Horn, Erich Samson, H. L. Günther); «Systema-
tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. I. Allgemeiner Teil», Berlín-Neuwied
(Luchterland), 2000 (32.a entrega), § 13, 40 a, p. 44/5.
195
Ni, obviamente, dolosamente. Pero si hay dolo, lo que no hay es estado
de necesidad.
98 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
obligado por las circunstancias. No es por ello garante respecto
al peligro que ha desencadenado su actuación, porque ésta no es
el fruto del normal ejercicio de su autonomía, sino de una auto-
nomía compelida por la necesidad de defensa propia o de salva-
ción propia o ajena 1%. Así, no se atisba razón suficiente por la
que en el ejemplo anterior la víctima de una agresión ilegítima
que deja en peligro a su agresor como consecuencia de una reac-
ción defensiva necesaria deba responder más —y no incluso me-
nos, como nos sugiere la intuición, pero por razones de culpabi-
lidad— de la no contención de ese peligro que el transeúnte que
asiste a la escena.
2. Algunos autores han querido encontrar dicha razón, para
los supuestos del estado de necesidad, en los criterios del ejerci-
cio de la facultad o del beneficio. Así, se dice, si se faculta a al-
guien para generar un peligro, deberá asignársele correlativa-
mente el deber de conjurar el riesgo remanente cuando haya
decaído la situación autorizante 197. Así, se sostiene también, en
segundo lugar, atribuyendo ahora la posición de garantía a un ter-
cer sujeto, distinto del interviniente y de la víctima, que es asun-
to del beneficiado por la intervención en situación de necesidad
la conjura de los peligros remanentes que depare la misma 198.
No creo sin embargo que ninguno de los dos argumentos sea
convincente. El que, en primer lugar, la situación de necesidad
otorgue al interviniente una facultad de salvaguarda propia o aje-
na que comporte la generación de riesgos para otros no puede
ocultar los hechos de que, de un lado, dicha facultad podrá ser
una obligación jurídica en virtud de un deber de socorro penal-
mente reforzado 199, y de que, de otro lado, aun cuando no sea
ésta la situación, el sujeto interviniente se va a ver en todo caso
196
Así, MIR PUIG, op. cit., p. 319, n. m. 63; SILVA SÁNCHEZ, comentario...,
cit., pp. 480 y ss. También, BALDÓ LAVILLA, op. cit., pp. 190, 327 y ss.: «a pe-
sar de que el sujeto necesitado ha ocasionado el peligro que se cierne sobre ta-
les sujetos, no es preferentemente competente por el mismo (...). Y no lo es,
porque no infringe el principio de responsabilidad por el propio comportamien-
to organizador, originando riesgos para terceros» (p. 190; también en la p. 328).
197
U. KINDHÁUSER, op. cit., pp. 229 y s., § 21.24.
198
199
G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 985 (§ 29, n. m. 44 a).
Sobre la coordinación de facultades y deberes de salvaguarda, vid. ex-
haustivamente BALDÓ LAVILLA, op. cit., pp. 199 y ss.
IV2. LA INJERENCIA 99
compelido por razones de defensa personal o por razones éticas
de solidaridad a elegir entre dos males a partir de una situación
que le es ajena y que no tiene nada que ver con el ejercicio pre-
vio de su libertad. Si su decisión de evitar un mal mayor com-
porta un necesario mal menor y, a partir de él, un riesgo rema-
nente de un nuevo mal, mal puede decirse que este nuevo curso
de peligro se debe al ejercicio normal de su autonomía personal
y que genera para él un deber positivo significativamente supe-
rior al de quien, por ejemplo, contempla pasivamente la escena
tras incumplir previamente el deber de socorro que emanaba de
la propia situación de necesidad. Piénsese en el clásico ejemplo
de quien en el curso de un incendio arroja a un niño por la ven-
tana del edificio que arde para así salvarle la vida y que después
no le socorre cuando yace herido en el suelo. Su situación no
puede ser peor del que en la misma situación sólo se preocupó de
salvarse a sí mismo.
Tampoco me parece suficientemente justificativa la idea del
beneficio. Una cosa es que la generación de peligro nos favorez-
ca más que la no generación y otra muy distinta q[ue dicho peli-
gro se deba al ejercicio de nuestra libertad, que es el criterio de-
terminante. No creo por ello que exista un deber jurídico
reforzado de auxilio (un deber de garante) en el peatón esquiva-
do por el motorista y que yace herido en el suelo por tal manio-
bra, no debida al comportamiento previo irregular de ninguno de
los intervinientes. Y lo mismo sucede si el resultado de la peli-
grosa maniobra es la lesión de un tercero.
C) LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS
COMO FUENTE DE GARANTÍA
1. Reflexión aparte, por su parentesco con la problemática
de la responsabilidad penal por el producto, merecen los supues-
tos de comportamiento justificado por el ejercicio legítimo de un
derecho que generan un riesgo añadido y cuya contención poste-
rior en nada limita ya tal ejercicio. Piénsese, para salir de la abs-
tracción, en el supuesto prototípico de dicha causa de justifica-
ción 200 del informador veraz que daña el honor ajeno con una
200
Así, MESTRE DELGADO, La eximente de ejercicio legítimo de un derecho
100 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
información que resulta falsa a posteriori. El riesgo de lesionar
el honor ajeno, entendido como honor merecido, no le obliga en
todo caso a contener su información o a retirarla, sino sólo a rea-
lizar determinadas comprobaciones respecto a la realidad de lo
que transmite. Lo que legitima el derecho en estos casos es pre-
cisamente cierta falta de control del comportamiento propio pe-
ligroso o lesivo de bienes ajenos, pues se estima que es más va-
lioso el ejercicio de la libertad peligrosa o lesiva que la
preservación del bien agredido o puesto en peligro. Por ello pue-
de resultar que, a pesar de que el informador ejerció legítima-
mente su derecho, a pesar de su actuar diligente, las cosas no
sean como parecen y lesione el honor de otro. No cabrá sancio-
narle, so pena de vulnerar con esta sanción su libertad de infor-
mación, aunque, a mi juicio, sí cabrá obligarle a que indemnice
al lesionado en su honor 201.
Pero no es lo anterior lo que realmente nos interesa, como no
lo era respecto a la legítima defensa la cuestión de si el que se de-
fiende está emplazado a controlar su propia defensa. De lo que
se trata es de que pueda quedar un peligro remanente y posterior
al ejercicio del derecho, como sucedía en el caso del agresor que
quedaba gravemente lesionado tras la defensa legítima del agre-
dido. Piénsese en el supuesto de que llegue a conocimiento del
informador que su información veraz ya publicada era objetiva-
mente falsa y que, como tenía por contenido la comisión de un
delito, el lesionado en su honor ha sido detenido a resultas de la
misma. La pregunta es si el informador tiene un deber de garan-
te respecto de la libertad del detenido o si, en cambio, caso de no
desvelar su nueva información, responderá sólo, a lo sumo 202,
por omisión del deber de socorro.
Existen dos razones que podrían hacernos pensar que nuestro
informador está en posición de garantía. Es la primera la de que
y las causas supralegales de justificación penal, Madrid, Edisofer, 2001,
pp. 181 y ss.
201
Cosa que niega el Tribunal Constitucional. Vid. la crítica al respecto de
PANTALEÓN PRIETO, La Constitución, el honor y unos abrigos, en «La Ley»,
4033, de 10 de mayo de 1996, p. 3.
202
Sí se entiende que no se da el riesgo propio al que se refiere el artícu-
lo 195 CP por la posible indemnización a la que puede verse obligado si presta
el amparo debido.
IV.2. LA INJERENCIA 101
formaría parte de su deber de garante como informador, como
persona que ejerce su libertad peligrosamente para otros, la de
«retirar» su información cuando le constara que la misma es fal-
sa y que puede generar nuevos daños a la persona a la que se re-
fiere. Del mismo modo que debe controlar su información, e im-
pedir su publicación, cuando, ya redactada, le consta su falsedad,
pues forma parte de su deber de cuidado y de garantía el evitar
tal daño seguro a la autonomía ajena, que por lo tanto ya no está
justificado por el ejercicio de su libertad, debería evitar también
nuevos daños derivados del ejercicio de la misma e injustifica-
dos, sin que tenga mucho sentido el oponer a tal deber el que en
su momento, el de la publicación, había actuado correctamente.
Como sucedería con los supuestos de responsabilidad por el pro-
ducto, a los que luego me referiré —y la información puede ser
también un producto que se introduce en el mercado y que pue-
de ser peligrosa para los bienes ajenos—, el deber del introduc-
tor no se constreñiría al momento de la introducción, sino que se
extendería a la comunicación de la nueva información, pues el
nuevo peligro no sólo tiene relación con el ejercicio de su liber-
tad, sino que también la tiene el que sea él el conocedor de la nue-
va información. La directriz jurídica no se limitaría, pues, a se-
ñalar «puedes introducir productos peligrosos en el mercado si
adoptas determinadas cautelas previas», sino que añadiría «y si
te comprometes a advertir con posterioridad a los consumidores
y usuarios de los nuevos peligros de los que tengas conocimien-
to». Si nadie dudaría de que si, una vez fabricado el producto, el
productor conoce repentinamente su peligrosidad para el consu-
midor, no debe introducirlo en el mercado, o no debe hacerlo sin
la advertencia correspondiente, ¿cambia tanto la situación por-
que tal información le llegue una hora más tarde, cuando ya han
salido los camiones de reparto?
Todo lo anterior mostraría, y me refiero ya a la segunda de
las razones anunciadas que buscan justificar la posición de ga-
rantía, que debe distinguirse entre supuestos en los que el cum-
plimiento de los deberes de cuidado y de garantía garantizan
prácticamente la ausencia de lesión, de modo que si la lesión se
produce cabe pensar en que se debe al azar o al ejercicio de la au-
tonomía de la víctima o de un tercero, y los supuestos en los que
la adecuación jurídica del comportamiento supone empero una

102 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
lesión o un riesgo no irrelevante de lesión, siquiera inferior a la
lesión que supondría la obligación de abstención del comporta-
miento. En estos casos, como sucede con el ejemplo propuesto
de la libertad de información que pone en peligro el honor ajeno,
cabría concebir un deber suplementario de contención del daño
producido cuando éste no sea una consecuencia necesaria de la
libertad que se ejerce.
2. Como ya anunciaba, la reflexión anterior nos conduce de
lleno a la problemática de la responsabilidad penal por el pro-
ducto 203. La réplica esencial que cabe realizar a la configuración
de un deber de garantía del productor respecto a riesgos conoci-
dos con posterioridad a su correcta introducción en el mercado es
la siguiente: si el productor cumplió con sus deberes de cuidado
y de garantía en la actividad productiva, si ejercitó su actividad
con las debidas cautelas de inocuidad de su conducta y de in-
demnidad de la libertad ajena, ¿por qué el riesgo que aparece
después debe asumirlo él para conjurarlo y no, como parecería lo
natural, la persona que adquirió libremente el producto y que lo
tiene, y lo disfruta, y lo domina en su ámbito de autonomía?
A) Como puede observarse, estamos en realidad ante una
cuestión relativa al contenido de los deberes de garantía y, con
ello, a la delimitación de competencias de salvaguarda entre
quien genera un riesgo con su actuación y quien puede quedar
afectado por el mismo. Es cierto que normalmente el deber de
quien genera un riesgo en el ejercicio de su libertad termina
cuando el mismo sale de su esfera con la inocuidad propia de la
observancia de los correspondientes deberes de cuidado y de ga-
rantía, de modo que la indemnidad de la autonomía ajena es ya
asunto de su titular. También es cierto, sin embargo, que existen
riesgos especiales —piénsese en la manipulación de ciertos pro-
ductos químicos—, caracterizados, de un lado, por la compleji-
dad de sus propios efectos, y de otro, por una especial utilidad so-
cial cuya preservación requiere que las medidas de control sean
hasta cierto punto limitadas y que tras las mismas pueda quedar
un riesgo remanente. En estos casos parece justificarse un deber
203
Vid. la clara y exhaustiva exposición de la discusión en Alemania, fun-
damentalmente en tomo al caso Lederspray, de GIMBERNAT ORDEIG, La omisión
impropia..., cit., pp. 48 y ss.
IV2. LA INJERENCIA 103
del productor que vaya más allá de la adecuada introducción en
el mercado. Por una parte, como correlato del disfrute de una li-
bertad especial204; por otra, sobre todo, porque a la vista de la
complejidad del proceso de elaboración y de las características
del producto puede entenderse que, hasta cierto punto, en lo que
se refiere a la información, parte del producto está aún en la es-
fera del productor, que debe cuidarlo y suministrarlo —que debe
profundizar, dentro de los límites de lo razonable, en la indaga-
ción del producto, y, caso de que haya riesgos en su utilización o
consumo, comunicarlo a los consumidores y usuarios.
Puede intuirse ya que en la adscripción de este nuevo conte-
nido al deber del productor laten, junto a razones axiológicas, ra-
zones de utilidad. Si la información necesaria reside fundamen-
talmente en el productor y raramente en el destinatario del
producto, mal puede usar éste su propia autonomía para autopro-
tegerse 205. Existen, en fin, razones de justicia y de utilidad en la
distribución de los deberes para atribuir al productor de un pro-
ducto peligroso un deber posterior a la introducción del mismo
en el mercado 206, deber moderado en su contenido en cuanto a
la obtención de información adicional acerca de la peligrosidad
del producto, pero absoluto en cuanto a la comunicación de la
misma al destinatario del mismo.
B) ¿Debe configurarse tal deber como un deber de garan-
tía? Expuestos los argumentos que dotarían de una cierta cober-
tura justificativa a la respuesta afirmativa —en esencia: que ello
sería útil desde la perspectiva de la libertad; que se trata de un
riesgo generado y en parte aún controlado por el productor—,
hago lo propio con los que decantan mi opinión por la negación.
204
Destacan este argumento B. D. MEIER, Verbrauerschutz durch Stra-
frecht? Überlegungen zur strafrechtlichen Produkthaftung nach der «Leders-
pray»-Entscheidung des BGH, en «NJW», 1992, p. 3196; G. JAKOBS, Derecho
Penal..., cit., § 29, n. m. 42, pp. 985 y ss.; también en Teoría y praxis de la in-
jerencia, cit., p. 74.
205
Destacan este argumento, L. KUHLEN, Strafhaftung bei unterlassenem
Rückruf gesundheitsgejahrdender Produkte, en «NStZ», 1990, pp. 568 y 569;
W. BEULKE y G. BACHMANN, Die «Lederspray-Entscheidung»-BGHSt 37, 106,
en«Jus», 1992, p. 740.
206
A favor de esta posición se han manifestado L. KUHLEN, op. cit., pp. 568
y ss.; G. FREUND, Esfolgsdelikt..., cit., p. 215; K. SEELMANN, op. cit., § 13,
n. m. 125, pp. 51 y ss.
104 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
El primer reparo lo es de utilidad. La sociedad está muy inte-
resada en que se produzcan cierto tipo de productos a pesar de su
potencial peligrosidad. Los medicamentos son quizás el mejor
exponente de ello. Si sometemos estas actividades a severos y
permanentes deberes de investigación y aviso estaremos desalen-
tando seriamente —severa y permanentemente— una actividad
dirigida precisamente a aumentar y enriquecer la libertad 207. Re-
párese en que la introducción de un producto en el mercado no
sólo supondría el sometimiento obvio a ciertas medidas de cui-
dado y garantía, sino a una permanente reflexión e indagación
sobre los efectos del producto, para así poder conjurar, a través
del aviso al usuario o al consumidor o a través de la retirada del
producto, el riesgo de una lesión. Repárese también en que la
amenaza penal habría de dirigirse por imperativos de eficacia no
sólo al productor que conoce el riesgo y que dolosa o impruden-
temente nada hace por evitar que se transforme en lesión, sino
también al productor que dolosa o imprudentemente en relación
con el resultado nada hace por conocer dichos riesgos. ¿Queda-
rían además este tipo de industrias peligrosas o sus titulares em-
plazados de por vida a continuar la actividad para así sostener la
actividad investigadora instrumental para el amparo frente a fu-
turos riesgos? 208.
El segundo reparo es de distribución de la responsabilidad.
Es verdad que el riesgo procedería finalmente de la actividad del
productor. Se ha subrayado también, sin embargo, que dicho ac-
tividad ha de ser libre y que este adjetivo viene condicionado por
el conocimiento del riesgo. Se es garante por injerencia cuando
se sabe que se ha desencadenado un curso de riesgo, y si bien es
cierto que el conocimiento actual del injérente no delimita las di-
mensiones concretas de su futuro deber, que puede ser quebrado
por imprudencia —sabe que conducir es peligroso pero ignora
que en un determinado punto no puede superar una velocidad de-
terminada—, también lo es que el mismo no parece que pueda ir
más allá de lo que es generalmente conocido en el momento de
la injerencia. El sujeto puede resultar (penalmente) obligado por
207
En sentido similar, B. SCHÜNEMANN (Cuestiones básicas de dogmática
jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa, en
«ADPCP», 1988, II, p. 539).
208
En sentido similar, B. SCHÜNEMANN (op. ul. cit., p. 539).
IV2. LA INJERENCIA 105
iniciar una actividad que sabe peligrosa para otros y a partir de
ello queda obligado a conocer y a controlar los riesgos conocidos
de su actividad. Pero si no puede devenir en garante si él desco-
nocía que lo que hacía era arriesgado, mucho menos lo hará si no
se sabía que su actividad era peligrosa o se desconocía una di-
mensión peligrosa de su actividad.
3. Resulta evidente que todo lo anterior requiere una refle-
xión más madura. Creo sin embargo que podría generalizarse la
directriz de que quien pone correctamente un producto peligroso
en el mercado no responde como autor omisivo del resultado por
los riesgos que posteriormente conoce. Su situación será la de un
omitente común de socorro. Esto es aplicable también al ejemplo
del periodista que comenzó guiándonos hasta esta problemática
de la responsabilidad penal por el producto regular que luego re-
sulta defectuoso.
D) LA PARTICIPACIÓN DELICITIVA COMO FUENTE DE GARANTÍA
1. El tercer asunto relacionado con la injerencia sobre el
que deseo hacer alguna reflexión a partir de los principios indi-
cados es el de la existencia de deberes de control de los cursos de
riesgo que desatan otras personas en nuestro propio ámbito o con
nuestra colaboración. El punto de partida de análisis del estable-
cimiento de deberes positivos es el ya subrayado de que su fuen-
te se encuentra en el ejercicio del sujeto de su autonomía. En
contra de la propia asignación de autonomía se nos impone el
control de la misma para garantizar el ejercicio general e igual de
la autonomía. Dicho control se le impone al propio sujeto, y no a
otro, por la misma razón por la que se asigna a cada sujeto los
beneficios del ejercicio de su libertad.
El principio obviamente no se queda ahí, sino que arrastra
otro, que no es exactamente su correlativo negativo. No sólo se
nos puede obligar a partir del ejercicio de nuestra libertad y en
relación con ella, sino que no se nos puede asignar obligaciones
para el control de la autonomía ajena. El conocido y asentado
principio de responsabilidad por los hechos propios y de falta de
responsabilidad por los ajenos tiene su estadio previo en el esta-
dio previo a la responsabilidad, que es el de la asignación de de-
beres.

106 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
2. El postulado de la falta de responsabilidad por los he-
chos de otro, de la ausencia de deberes para controlar a otro, no
se opone a la existencia de deberes de garantía en relación con
los cursos de riesgo que desatan otros cuando operan deforma
no autónoma en nuestro ámbito de organización. Nadie pone en
duda que respondemos de los peligros que desaten otras personas
que, por la razón legal o contractual que fuere, actúan en nuestro
ámbito y según nuestras instrucciones. Somos nosotros los que
actuamos a través de ellas, y esta facultad para configurar nues-
tro mundo a través de otros comporta también la asunción de las
desventajas que pueda tener su ejercicio, y entre ellas la titulari-
dad de un deber de garantía respecto de los cursos de riesgo que
desate tal colaborador no autónomo. Si ordenamos al empleado a
nuestro servicio que deje suelto al perro en el jardín, estamos em-
plazados a garantizar que el perro no muerda al cartero.
No otra cosa sucede con las personas no autónomas que, por
la razón que fuere, están a nuestro cargo. Se nos faculta para or-
ganizar su vida, pero se nos emplaza a garantizar que no genera-
rán peligros no permitidos para otros y que estos peligros no se
concretarán en lesiones de la autonomía ajena. El ejemplo para-
digmático es el de los padres con respecto a los hijos menores a
su cargo. Como garantes deben evitar que el niño de tres años jue-
gue con el encendedor junto a las cortinas del consultorio del pe-
diatra y deben apagar el incipiente fuego que el niño ha iniciado.
3. Una excepción doctrinalmente discutida a la asignación
de deberes de garante en relación con el control de los compor-
tamientos de otro que ejerce su autonomía con plena competen-
cia es la de los denominados garantes de protección. El guarda-
espaldas debe evitar como garante la lesión del ministro; la
madre debe impedir la agresión sexual de un tercero hacia su
hijo. Si el resultado lesivo para la integridad física o para la li-
bertad sexual se produce con la pasividad de unos garantes que
podían haberlo impedido, resultará entonces que afirmaremos
que tenían un deber de evitar el comportamiento lesivo de terce-
ros que actúan libremente, y que al no haberlo observado —si la
conducta típica no presenta elementos que comporten un desva-
lor inexistente en la omisión— responderán como autores a pe-
sar de la existencia de otra imputación aparentemente preferente
a título de autor por comisión dolosa. ¿Estaremos haciendo res-
ponder a unos por lo que hacen los otros?
IV2. LA INJERENCIA 107
Así parece opinar un sector de la doctrina, dominante en Ale-
mania según ROXIN 209, que entiende, en palabras de GALLAS, que
«junto al autor que despliega el dominio del hecho en el delito
doloso de comisión, a todo garante que no impida el resultado no
le queda sino el papel de cómplice» 210. Esta tesis, anclada fun-
damentalmente en una concepción que liga la autoría al dominio
del hecho y en cierta comprensión del mismo, desmonta injusti-
ficadamente buena parte de la construcción dogmática de los de-
litos de omisión y resultado, es contraintuitiva en lo que respec-
ta a la idea de la autoría como figura central del suceso concreto
de la acción, y lleva a consecuencias inadecuadas.
Así, no se entiende bien por qué no ha de responder el ga-
rante que puede evitar el resultado guiado por un tercero cuando
a ese dominio liga, como presupuesto de su posición, el dato de
que tiene un deber trascendente al respecto, tanto como el deber
negativo del autor activo respecto a la generación del resultado.
Así, si la lesión del bien jurídico depende en esencia de un curso
agresivo y de la ausencia de defensa del titular del bien, no re-
sulta convincente que se devalúe este último factor cuando de-
pende de un tercero y no de la víctima. Así, en fin, por seguir el
ejemplo de ROXIN, resultará que es partícipe de homicidio el ga-
rante que no impide que A dispare a B, y en cambio es autor el
mismo garante que no salva a B de morir ahogado tras haber sido
intencionadamente empujado al agua por A 211.
4. Donde no existe excepción a la idea de que nadie es ga-
rante respecto al control de los actos autónomos de otro es en
materia de participación 212. No se trata aquí de que el deber de
209
Autoría y dominio..., cit., pp. 749, 753.
210
Strajbares Unterlassen im Fall einer Selbsttótung, en «JZ», 1960, p. 687.
En sentido similar, MIR PUIG, op. cit., pp. 321 y s., n. m. 73. Nuestro Tribunal Su-
premo ha calificado sin embargo de autora a la madre que no impide las lesio-
nes o los malos tratos del padre a la hija común (SSTS 481/1997, de 15 de abril,
f. D. 7; 1161/2000, de 26 de junio, ff. D. 2 y 3; 22 de enero de 2002; f. D. 2). Se
desvía de esta línea jurisprudencial la SAP Barcelona (Sec. 2.a) 156/1998, de 20
de febrero, que tras afirmar la posición de garante de una madre que no impide
los malos tratos de su compañero hacia la hija de ella, la absuelve por no consi-
derar su comportamiento como equivalente a la causación activa de aquéllos
(f. D. 3).
211
Autoría y dominio..., cit., p. 538.
212
Vid. en contra SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., cit., p. 246. En el
108 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
garante de protección resista a la intervención dolosa de un ter-
cero y lo incluya en su contenido, sino de que n o surge el deber
de garante de control respecto a los c o m p o r t a m i e n t o s dolosos de
tercero en los se participa. La idea que se sigue m a n t e n i e n d o es
la de que se nos pueden asignar deberes especiales por los ries-
gos propios, pero no por los riesgos ajenos a los que contribuyen
mis riesgos: la participación no genera deberes de garantía de
control del c o m p o r t a m i e n t o del autor 2 1 3 .
Este punto de vista tiene su anclaje axiológico en el principio
ya expuesto relativo a que sólo el ejercicio propio de la autono-
mía puede generar deberes de garantía. D i c h o ahora con otra ter-
minología, en la asignación de los deberes especiales positivos
reforzados de los que tratamos n o cabe regresar a u n m o m e n t o
anterior al de quien a s u m e c o m o propio un determinado curso de
riesgo. Si la participación lo es porque es intervención en el he-
cho de otro y si son los h e c h o s propios los que legitiman la asig-
nación de deberes de garantía, va de suyo que la participación n o
genera deberes de garantía o sólo lo hace en lo que tiene de h e -
cho propio: sólo respecto al curso de riesgo que se dirige en ayu-
da del que va a e m p r e n d e r el a u t o r 2 1 4 .
La STS 1480/1999, de 13 de octubre, ratificó la condena
como cómplices de homicidio de dos sujetos que acompañaban a
un tercero con la finalidad de robar a la víctima mediante vio-
lencia o intimidación. En el transcurso del atraco el tercero dio un
fuerte puñetazo a la víctima en la cara y, cuando se encontraba en
el suelo, un pisotón en la cabeza. Los tres le despojaron de sus
sentido del texto H. J. RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik..., cit., 1966,
p. 146; R. D. HERZBERG, Straffreie Beteiligung am Suizid und gerechtfertige Tó-
tung aufVerlangen, en «Juristenzeitung», 1988, p. 183.
213
La STS 847/1996, de 27 de noviembre, niega que el coautor de un robo
con violencia o intimidación sea garante de la vida de la víctima respecto a la
actuación de su compañero por la imposibilidad de evitar el homicidio: «dado
lo súbito de la acción es muy difícil, por no decir imposible, que Isidoro pudie-
ra haber actuado con la rapidez suficiente en evitación de la muerte, por lo que
no puede aceptarse que tuviera la cualidad de "garante", al no ser dueño de la
situación, ni poder influir mínimamente en ella» (f. D. 3).
214
De ahí que no se constituya en garante el que expende bebidas alcohóli-
cas al que posteriormente conduce un automóvil. En contra, BACIGALUPO ZAPA-
TER, Principios..., cit., p. 406.
IV2. LA INJERENCIA 109
objetos de valor y le abandonaron. La víctima falleció días des-
pués en el hospital, como consecuencia de la agresión.
La calificación de complicidad se sustentó en la posición de
garantía de los acusados, por su actuar peligroso precedente:
«Habiendo realizado actos de intimidación en una persona, ob-
servan que por otro de los intervinientes se desarrolla una con-
ducta dirigida a acabar con la vida del previamente intimidado y
se abstienen de actuar en el sentido generado con la norma, posi-
bilitando que esa iniciación contribuya (...) a la realización del
resultado que pudieron y debieron tratar de evitar» (f. D. 2).
A mi juicio la atribución inicial de la posición de garantía de
los acusados es correcta. No se trata aquí solamente de que hayan
contribuido al riesgo desarrollado por el autor, sino que han con-
tribuido directamente, sin mediación de la autonomía de un ter-
cero, a la indefensión de la víctima 215 , como veremos en el pun-
to siguiente. Cuestión distinta es la de que incumplieran su deber,
bien porque no pudieran contener al coautor del robo, por lo ines-
perado de su agresión 216 , bien porque el auxilio posterior a la
agresión se revelara ya inútil. Cuestión distinta es también la de
que, si eran garantes e incumplieron su deber de garantía, deba
imputárseles el resultado no impedido a título de autor 217 .
Lo expuesto desde la perspectiva de los principios converge
en esencia con el brillante desarrollo dogmático que realiza S Á N -
215
Tal como sucede en el tercero de los casos de la introducción {vid. su-
pra 1.1 .B), en relación con un acusado llamado Vicente, y al que volveré en las
conclusiones {vid. infra VI.6.B).
216
Como sucedió en la STS 1701/1994, de 4 de octubre, en relación con un
robo realizado por uno de los coautores de una violación.
217
Tiene gran interés en este ámbito el supuesto resuelto por la STS de 26
de junio de 1990. Un ganadero al que le han desaparecido unas ovejas ordena a
dos conocidos que detengan y traigan a su presencia a un sospechoso. En una
cochera del ganadero y en presencia de éste le rocían con gasolina y le prenden
fuego, con lo que terminan con su vida. El Tribunal Supremo ratifica la conde-
na del ganadero por homicidio por omisión y justifica con dos razones su posi-
ción de garantía: «haber creado el peligro que desencadena la acción, y haberse
desarrollado ésta en su propio domicilio, a su presencia y con proporción de me-
dios a los otros coautores» (f. D. 10).
Aunque aquí todo indica que la responsabilidad del ganadero es activa, y así
lo admite la propia sentencia, la responsabilidad pasiva sólo podría tener su fun-
damento por injerencia si se considera que el acusado es coautor de la deten-
ción. La facilitación de medios, activa u omisiva, no justificaría una posición de
garantía sino una responsabilidad a título de partícipe.
110 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
CHEZ-VERA a partir de la idea de la prohibición de sobrevalora-
ción de la aportación: «el aporte realizado por el partícipe no se
debe sobrevalorar en virtud de una omisión posterior, de forma
que el partícipe se convierta en autor omisivo, y ello a pesar de
la existencia en su persona de una posición de garantía según el
pensamiento de la injerencia (...)• El motivo por el cual el aporte
del partícipe —y, en general, del interviniente— no se sobreva-
lora con base en estas posteriores omisiones, responde a la forma
en que el garante quebranta su posición, a cuál sea el acto de or-
ganización mediante el que se desconoce la posisición de garan-
tía y, por tanto, en razón a qué comportamiento el interviniente
queda unido (incumbencia) al suceso (...). El interviniente queda
siempre vinculado al suceso, y siempre según el aporte realiza-
do; las posteriores omisiones no lo convierten en autor del acon-
tecimiento. El quantum de la intervención (es decir, si se trata de
autoría o de alguna de las distintas formas de participación) sólo
puede variar cuando los posteriores comportamientos (acciones u
omisiones) constituyan una nueva extensión del ámbito de orga-
nización» 218.
E) LA DESPROTECCIÓN DE OTRO COMO FUENTE DE GARANTÍA
1. La generación de desprotección propia o ajena es un ac-
tuar peligroso precedente; es un acto de injerencia. Como ha
destacado singularmente SCHÜNEMANN en relación con la gene-
ración de posiciones de garantía, la lesión de un bien depende
tanto de la existencia de cursos de riesgo que se dirijan hacia él
como de la inexistencia de medidas de control del riesgo o de
protección del bien 219. La generación de peligro para un bien
puede producirse tanto con la dirección de cursos de riesgo hacia
él como con la eliminación de los mecanismos de control de ries-
gos o de protección de la víctima 220.
218
Intervención omisiva..., cit., pp. 230, 234 y ss. «En casos de injerencia
con autor único no es necesario hablar de prohibición de sobrevaloración del
aporte, pues un aporte de autoría no puede ser sobrevalorado» (p. 263).
Repárese en que, frente a lo que propone este autor, en el texto se niega ya
la atribución de una posición de garantía al partícipe respecto del comporta-
miento del autor.
219
Grund und Grenzen..., cit. pp. 241 y ss.
220
Como afirma FEIJÓO SÁNCHEZ, «es indiferente, a efectos de imputación,
IV2. LA INJERENCIA 111
2. La generación de un deber de garantía derivado del pro-
pio ejercicio de la autonomía personal por desprotección por par-
te de la víctima o de terceros potencialmente obligados o dis-
puestos a auxiliarla puede deberse a un acto inicial del sujeto con
un significado objetivo de protección y al que quepa razonable-
mente conectar la inhibición de medidas alternativas de amparo
del bien 221. Esto podrá suceder cuando un sujeto haya asumido
por delegación una competencia de protección, aunque aquí el
obligado por injerencia ya lo era por delegación 222. Esto podrá
suceder también, sin duda, cuando el sujeto haya iniciado ya un
curso de salvación del bien en peligro —el bañista nada hacia el
niño que se ahoga— o se haya comprometido creíblemente al
mismo —el médico afirma por teléfono que parte urgentemente
hacia el domicilio del enfermo—223. En estos casos podemos
atribuir una posición de garantía al sujeto porque en el ejercicio
de su libertad ha configurado la situación de un cierto modo y
ese modo es en algún aspecto más peligroso para el bien.
Tampoco es diferente en sus efectos la asunción ficticia de un
deber de garantía. Quien en una empresa, tras haber engañado al
delegante, asume por delegación un deber de seguridad sin ser
capaz de desempeñarlo, puede convertirse en garante por inje-
rencia si, como será lo normal, su aceptación provoca la inhibi-
ción de medidas alternativas de protección y de control. Su deber
obviamente no puede ser el de controlar los riesgos, imposible
para él, sino el de informar al delegante de su incapacidad 224.
si se lleva el mal hasta la víctima, la víctima hasta el mal o se le impide a la víc-
tima que salga de la zona de influencia del mal» (Homicidio y lesiones impru-
dentes..., cit, p. 41).
221
Así, en lo fundamental, W. STREE, Garantenstellung kraft Übernahme,
en AA.VV (F. Geerds y W. Naucke), «Beitráge zur gesamten Strafrechtwissens-
chaft. Festschrift für Hellmuth Mayer», Berlín (Duncker & Humblot), 1966,
pp. 145 y ss.; J. BAUMANN, U. WEBER y W. MITSCH, Strafrecht. Allgemeiner Teil.
Lehrbuch, Bielefeld (Giesenkins), 1995 (10.a ed.), § 15, nn. mm. 62 y s., pp. 268
y ss.; K. KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Munich (F. Vahlen), 1997, § 18,
n. m. 76, p. 624.
222
Vid. infra IV.3.
223
En estos supuestos de «asunción espontánea unilateral de tareas de tute-
la» niega F. MANTOVANI que surja un deber de garantía con argumentos forma-
les de falta de la concurrencia de la figura civil de la negotiorum gestio (op. cit.,
p. 496).
224
Vid. mi artículo Fundamento y límites del deber de garantía del empre-
112 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
El efecto de generación objetivamente imputable de la situa-
ción de mayor peligro no se produce, sin embargo, con la mera
detentación de un deber general de socorro, so pena de convertir
toda infracción del mismo en una infracción del deber de garan-
te. Piénsese en el usual ejemplo del niño que se ahoga en el mar:
todo bañista devendría en garante porque por su deber general de
socorro motivaría la inhibición de los demás bañistas.
Tampoco constituye una injerencia en la esfera de organiza-
ción ajena la trayectoria vital de alguien conocido por su gene-
rosidad y altruismo en el auxilio del otro. Ni se da aquí un con-
creto comportamiento al que poder anudar razonablemente la
desprotección de la víctima potencial, ni podemos asignar debe-
res en función del ejercicio pretérito de la autonomía, lo que en
contra de ésta sería tanto como convertir a los ciudadanos en es-
clavos de su pasado 225 .
3. La privación de las posibilidades de autodefensa del in-
dividuo es una fuente de posiciones de garantía para el Estado.
Este hecho sucede cuando el Estado, en el ejercicio de sus legíti-
mas funciones, somete a los ciudadanos a una situación de priva-
ción o de restricción de libertad. Así, el Estado, o la entidad pú-
blica correspondiente, ha de suplir los mecanismos de
autodefensa de los que priva a los internos en un centro peniten-
ciario; de ahí que, como consecuencia de su deber de garantía,
haya de facilitar alimentación y asistencia médica a los presos y
haya de preservarlos de las agresiones de compañeros y funcio-
narios 226 . Naturalmente que, como ha destacado SILVA SÁNCHEZ,
sario, en AA.VV, «Hacia un Derecho Penal europeo. Jomadas en honor del
Prof. Klaus Tiedemann», Madrid (Boletín Oficial del Estado), 1995, p. 221.
225
En contra, G. JAKOBS, para quien en estos casos «se trata de una con-
fianza cualificada en la constancia de esquemas de comportamiento, es decir, de
la responsabilidad en virtud de incumbencia institucional» {Derecho penal...,
cit., p. 987, § 29, n. m. 46).
Vid. infra IV3.C.2.
226
En el mismo sentido, PASTRANA I ICART, Infracciones de los deberes...,
cit., pp. 224 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones..., cit., p. 55. SILVA
SÁNCHEZ señala con razón que, a partir del carácter de «institución total» de la
prisión los deberes de protección se extienden también a la libertad, a la liber-
tad sexual, al patrimonio y a la limitada intimidad del interno {Aspectos de la
comisión por omisión..., cit., p. 380). Con razón limita también estos deberes,
IV2. LA INJERENCIA 113
el correspondiente deber personal por delegación y asunción no
corresponderá a todo funcionario penitenciario, sino precisamen-
te al que asuma la específica función de que se trate 227 .
Mutatis mutandis, lo mismo sucede con los soldados y, en ge-
neral, en las situaciones descritas, con los miembros del ejército,
aunque su incorporación al mismo haya sido voluntaria 228 .
El deber de garantía es pues el correlato de la disminución de
autonomía a la que se somete al preso. Con ella se procura man-
tener el contenido de la pena de prisión en los límites de la pri-
vación de libertad ambulatoria, evitando su ilegítima e inconsti-
tucional expansión hacia el peligro grave para la vida, la
integridad física o la salud. No encuentra justificación sin em-
bargo que aquel deber se vuelva contra el preso y limite precisa-
mente los derechos que acabo de citar.
Este comentario viene al hilo de la famosa STC 121/1990 229,
en la que el Tribunal Constitucional denegó el amparo a varios
presos del GRAPO en huelga de hambre para conseguir su reu-
nificación en un centro penitenciario. La resolución judicial que
combatían obligaba a su alimentación forzosa por vía parenteral.
Formaba parte de la ratio decidendi de la sentencia el argumento
relativo a que la relación de especial sujeción del recluido a la
Administración origina en ésta un esencial deber de velar por la
vida, integridad y salud de aquel, «valores que vienen constitu-
cionalmente consagrados y permiten, en determinadas situacio-
nes, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de inter-
nos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una
huelga de hambre reivindicativa, que podrían resultar contrarias
a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso inter-
nos que se encuentren en situaciones distintas» (f. j . 7).
cuando el peligro provenga de comportamientos de terceros, al control de las
agresiones dolosas, pues respecto a los hechos imprudentes y a los accidentales
«la situación es idéntica en el interno que en la persona en libertad» (p. 382). En
la doctrina alemana se han manifestado a favor de la posición de garantía de los
funcionarios de prisiones respecto a la evitación de los delitos de los internos,
G. FREUND, Erfolgsdelikt..., cit., pp. 256 y ss.; H. J. RUDOLPHI, comentario al
§ 13, cit., n. m. 54.c); K. SEELMANN, op. cit., § 13, n. m. 129.
227
Aspectos de la comisión por omisión..., cit., pp. 378 y ss. A partir de ello
cabe discrepar, por cierto, de su afirmación de que el médico penitenciario que
rehusa tratar a un interno no responde por el resultado (pp. 384 y ss.).
228
Cabe pensar sin embargo en pactos voluntarios válidos en contra en re-
lación con ciertas actividades arriesgadas de preparación o de intervención.
22
9 También SSTC 137/1990, 11/1991 y 67/1991.

114 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
Aun comprendiendo la profunda dificultad ética que com-
portaba el otorgamiento del amparo, considero que asistía la ra-
zón a los votos particulares de los magistrados RODRÍGUEZ-PINE-
RO y LEGUINA VILLA, cuando afirman, respectivamente, que «la
obligación de la Administración Penitenciaria de velar por la vida
y la salud de los internos no puede ser entendida como justifica-
tiva del establecimiento de un límite adicional a los derechos fun-
damentales del penado, el cual, en relación a su vida y salud y
como enfermo, goza de los mismos derechos y libertades que
cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocérsele el mis-
mo grado de voluntariedad en relación con la asistencia médica y
sanitaria», y que «ninguna relación de supremacía especial —
tampoco la penitenciaria— puede justificar una coacción como
la que ahora se denuncia (...); ningún valor justificativo tiene, se-
gún creo, (...) el deber que la Administración penitenciaria de ve-
lar por la salud y la integridad física de los internos». Resulta
cuando menos sorprendente que la categoría jurídica de la rela-
ción de especial sujeción, elaborada doctrinalmente para explicar
ciertas relaciones normativas, cobre vida y contenido propio y
sirva para imponerse a la propia Constitución (art. 25.2).
IV.3. La asunción de una facultad de autoprotección
o de un deber de garantía delegados
A) FUNDAMENTO Y LÍMITES
1. Podría pensarse que el tan reiterado postulado de que el
ejercicio de la autonomía sólo puede generar deberes para su
agente impide el que puedan asignarse deberes de garantía por la
organización de los asuntos de otro cuando se actúa por delega-
ción de éste. Si así se hiciera scfírraáa en la deducción. Si bien
se piensa, y se hace con los puntos de partida axiológicos que se
proponen, lo gus-sucede es <\"<* e1 titlüar H p 1 á™bítr> ^n r,iipstifri_
ha_decidio>) lih(^mej^e_£ojrifWjina fljarteWe la organización del
m i a ^ o a otra persona, que, a su vez, erfel ejercicio de jsu_^íuto)
Yícénih h*>asumido dicha organización, que pasa así a ser tam-
íto^uyo 230 . Tomar aquí en serio la autonomía personal
230 Vid. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 988, § 29, n. m. 46.
IV.3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 115
supone tomar en serio la delegación y considerar que la tarea
encomendada forma también parte ya de la actividad autónoma
del asumente, que quedará obligado a su inocuidad frente a la
autonomía de terceros o del propio delegante. Así, junto con el
mantenimiento de fuentes de riesgo en el propio ámbito y junto a
la injerencia, es la asunción libre de una competencia de protec-
ción de la propia persona que la otorga o de un deber de garan-
tía libremente delegados la tercera fuente de posiciones de ga-
rantía derivadas del ejercicio de la autonomía personal.
Cuando alguien otorga a otro la facultad de organizar par-
cialmente sus propios asuntos, puede referir su^concesión, en lo
que aquí importa, a su propia protección o a la protección de
otros que tenga encoméj¿da¿á~en forma de control de los riesgos
que genere su ámbito o en forma dé protección de determinados
bienes jurídicos. Eljímbj^d£jwújm^ puede
consistir así en una competencia de autoprotección —caso del
guardaespaldas— o en un d^ber~de garantía^que, a su vez, si-
guiendo ahora la clásica distinción de Armin KAUFMANN, puede
ser de amparo de otro —el padre entrega al hijo menor al cany
guro— o de control de un fuente de riesgo propia —el^emgresa-
Qa-contrata un jefe de seguridad vara su empresa— 23*. ^
El primer tipo de delegación, el referido a la protección del
delegante, no debe extrañar. El principio efe autonomía de la per-
sona supone, como ya se ha señalado, la facultad del individuo
para definir sus propios intereses y para materializarlos, y la au-
sencia de interferencias en ese proceso de definición y de reali-
zación personal, que constituye en sí un valor independiente de
su concreto contenido. Esta facultad valiosa del individuo com-
porta también la de seIec^iwia£j^rjamz^r_los.niecanismos de
salvaguarda de los interesesjelegidos.'Es en principio aj»unjg_ de
cad£_uncTel de su propia protección. Solo si la autoprotección
comporta heterolesión, se arroga el Estado la competencia, mo-
nopolizando así la violencia —salvo, como es sabido, en supues-
231
Vid. la extensa relación que aporta ALASTUEY DOBÓN de supuestos omi-
sivos abordados desde antaño por el Tribunal Supremo relativos a omisiones de
guardabarreras; de encargados de líneas eléctricas; de arquitectos, aparejadores
y encargados de obra; y de médicos y enfermeras (op. cit., pp. 990 y ss., 1013
y ss.).
 116 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
tos en que su intervención no es posible o no es ya eficaz y se
hace necesaria la defensa agresiva del individuo para la salva-
guarda de su autonomía y del nivel global de autonomía—. Tam-
bién puede suceder que, como añadido a las facultades persona-
les de salvaguarda, la colectividad —el Estado— decida asumir
competencias de protección —frente a un incendio, por ejemplo.
2. Resulta obvio afirmar que el efecto principal de la dele-
gacigxi-esla generacijóri^n. M.AeJggadQ^^umjM
rantíáyela que emana un del^f^de^rantía Es obvio puesto
qW-rirécísámente Tiernos recalado en la delegación en nuestra
búsqueda de fuentes de posiciones de garantía. El^contenido de
la posjcj^coincide, como-jesulta tamhién fívidfínte, con el con-
tenédmete la posición delegada; el contenido del deber está cons-
tituido por la competencia de autoprotección delegada o por el
deber de heteroprotección delegado 232.
Tan trascendente como este efecto dej&aezarinn de un nue-
vo deBer es, eñj^cas^m^jquesed^^un (jeber. el efecto
áTTrarBmrm^cloítiiel originario deber deldeleswite. Que_¿ó^su
de^arjaricipn. La afirmación de este segundo efecto esencial de la
delegación puede sorprender. Cabe pensar que si una persona de-
lega libremente su deber de garantía en otra persona que lo asu-
me libremente, sólo ésta queda obligada ya por el deber transmi-
tido; que es precisamente el efecto liberador lo que busca el
delegante; y que lo contrario, una duplicación de deberes, elimi-
na la ventaja de multiplicación y coordinación de tareas propia
del mecanismo de la delegación.
Esta visión de las cosas peca de cierta superficialidad. P l e -
gar una tarea (io)es trasmitirla sin más como si de una compra-
- A venta se tratara! TJúTéñ delega en su mayordomo el cuidado y el
control de~su"perro doberman, no puede despreocuparse total-
mente de los peligros que pueda generar, cosa que sí sucedería si
se lo hubiera vendido al mayordomo. TJj¿fiam^pte|^|rjQa el
naedp en el que debe preocuparse. La hipótesis de la exoneración
no solo olvida que el ámbito delegado sigue siendo un ámbito del
delegante, sino también la desprotección a la que tal mecanismo
232
Por ello no genera un deber de garantía la delegación de un deber gene-
ral de socorro. En contra, JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 788, § 29, n. m. 47.
IV.3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 117
conduciría en ámbitos tan importantes como la delincuencia de
empresa y las ventajas que ya comporta la delegación como ali-
geración del contenido de un deber.
En efecto, como de lo que se tratajea«£§ftjidad es de transmi-
tir un deber de control sobre un ámblfo de riejgo que correspon-
de al delegante y del que éste sigue disirutando y beneficiándo-
se como propio. ío que se pToduce entre delegante y delegado es
lo que SCHÜNEMANN denomina <<^ütyjlaxid|^ flg Ig custodia» 233.
Resultará entonces que no le pueden ser ajenos los efectos noci- *>'
vos que su ámbito de dominio pueda producir. Cuestión distintax rf
es la de que pueda prescindir de la carga del control inmediato de \ ^ ¿
la fuente de peligro delegada y que pueda sustituirla por un de- l \ c.°'
ber de supervisión del delegado y por un deber de intervención si I <^y
el delegado no cumple adecuadamente con su deber. Es en esta / ,y; ^
transformación de su deber en donde reside para él la ventaja de' \¿f>Q
la delegación 234.
Surge aquí el problema de la medida de ese deber de super-
visión o vigilancia. Es obvio, en un extremo, que no puede ser de
una exigencia tal que convierta la delegación en un dominio me-
diato, que anule así la ventaja intrínseca de multiplicación de este
método y que ahogue las necesidades expansivas de la actividad
en determinados ámbitos sociales, como sucede significativa- ^ \ ^
mente en la empresa 235. Es también evidente, en el otro extremo, "^ ^
que su nivel no puede ser tan bajo que desvanezca en la práctica
la posición de" garantía del delegante. La precisión de este deber
de vigilancia habrá de fijarse en atención al tino ^e, actividad va
las^racterístic^s^rier^nales del delegado. Cuanto mayor'sea éT~
233
Cuestiones básicas..., cit., pp. 536 y ss.
234
Así, en esencia, respecto a los funcionarios de prisiones, PASTRANA I
ICART, Infracciones de los deberes..., cit., p. 225.
235
A. SCHUTZBACH afirma que una exigencia desmedida implica que cada
trabajador tenga tras de sí un vigilante, lo que no casaría con el carácter liberal
del ordenamiento (Die strafrechtliche Verantwortungjiir Betriebsunfalle, Berlín,
E. Schmidt, 1983, pp. 131 y ss.). Vid. también, en sentido similar, R. D. HERZ-
BERG, Rechtliche Verantwortung nach Arbeitsunfallen, en «Der Betrieb», 1981,
p. 693; C. P. SCHMIDT, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit Betriebsangehóri-
gerfiir Arbeitsunfálle, Bochum (Brockmeyer), 1986, p. 93; JORGE BARREIRO, La
imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Madrid (Tecnos), 1990,
p. 155.
118 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
rijgsgo que se pretende controlar y más difícil sucontrol, más in-
tensa habrá de ser la supervisión del delegantejLa cualificación
y la experiencia del delegado y la duración de la vigencia de una
concreta delegación juegan, por contra, a favor de una mayor
confianza del que delega, que podrá relajar así su actividad de vi-
gilancT'a^ó.
El establecimiento de este deber de vigilancia como ancilar
de un deber de corrección del ejercicio de la delegación provoca
el regreso de la pregunta acerca de si no estamos configurando
deberes en virtud del comportamiento de otro, de si no nos con-
duce esto a que unos respondan por otros.
Creo que la respuesta debe ser, de nuevo, negativa. La res-
_ponsabÍlidad lo es, como se ha argumentado, poijojjieligmijque
genera el propio áinbito_de organización y.qnfída moduladafínsu
contenido poFéTpropio hecho de la^ikisgación, que na.es sino
iTft?nrspprje^ rer^arto del i o n t r p l propio del d e -
berjngjjjmio. De hecn^reñono impide que el deledajrtfepueda
responder incluso por peligros dolosamente descontrolados por
el delegado, puesto que el ánimojy el conocimiento del delggado
no es el.datiuie^isjyorjaiar20DesarTa contribución del delegante
áTTesuítado, sino la i^rraccicyde su deber de garañtiajvjlTcone-^É^
rxión con el resultado uierto es, no obstante, que, supuesto el pri-
mero, la conexión podrá fallar si falla la eficacia potencial de la
actividad debida del delegante; en estos casos no será el riesgo
indebidamente no controlado el que se realiza en el resultado,
como lo demuestra la hipótesis del comportamiento alternativo
adecuado a Derecho, ni uno de los que forma parte del fin de pro-
236
En sentido similar, W. GALLAS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
der am Bau Beteilgten, Heidelberg (Recht und Wirtschaft), 1963, pp. 34, 38;
G. GRASSO, // reato omissivo impropio, Milán (Giuffré), 1983, pp. 439 y ss.;
A. SCHUTZBACH, op. cit., p. 131; ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal
del Trabajo, Barcelona-Madrid (Praxis), 1988, pp. 85 y ss.
Frente a la opinión de F. MANTOVANI (op. cit., p. 489), no creo que haya in-
conveniente en asignar una posición de garantía al mero vigilante, ya que el de-
ber de vigilancia del delegante puede ser a su vez delegado (por cierto: enton-
ces el delegante tendrá que vigilar al delegado vigilante). Otra opinión quiebra
el esquema de responsabilidad, ofreciendo una salida fácil a la impunidad del
delegante (y, lo que realmente importa, a la desprotección de bienes), que po-
dría hacer desaparecer su deber confiándoselo a otro que no devendría en ga-
rante.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 1 19
tección de la norma de garantía vulnerada. Y cierto es que esto es
lo que sucederá normalmente en los casos de comportamientos
antijurídicos dolosos o imprudentes del delegado que, aun con
empleo de los medios delegados,(ríchtengan que ver con la fun-
ción que se delega, o que sí responaan genéricamente a esta fun-
ción pero se realicen en exclusivo interés del agente, que se apro-
vecha así del margen de autonomía que le otorga la delegación y
del carácter forzosamente parcial de la actividad de vigilancia del
delegado 237.
Aunque su argumentación adolece de cierta oscuridad en al-
guno de sus puntos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo llega
a consecuencias materiales correctas en lo que se refiere a los
procesos de delegación en el conocido caso de la venta masiva de
aceite de colza desnaturalizado (STS de 23 de abril de 1992). Así,
por una parte, es cierto que se afirma en la sentencia que no «tie-
ne importancia que en la sociedad anónima de la que se trate la
administración esté dividida en ámbitos diversificados cuya com-
petencia corresponda a distintos administradores»; «quev_cjda.
uno de ellos es responsable del control de todos los peligros, nor-
male's o no, que sean consecuencia deja actividad de la socie-
dad»; que «los alcances deTaetJéT"óTe garantía aepenaén de laXey
que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente
de aquel al que tales deberes incumben»; y que «cada adminis-
trador resulta obligado a hacer lc^qujje^geiúpasible y £xigMe se-
gún las circunstancias para lograr que el producto peligroso, in-
troducido antijurídicamente en el mercado, sea retirado de la
circulación o, en todo caso, para que no sea introducido en él».
Así, por otra parte, a pesar de que la lectura de estos fragmentos
podría conducir a un cierto entendimiento objetivista de la res-
ponsabilidad de los administradores y a la irrelevancia de toda
actuación delegatoria, es lo cierto también que la responsabilidad
penal en cuestión se afirma sobre la base de que ej($dministrá(£)r
237
Al respecto, en relación con los delitos de empresa, vid. mi artículo Fun-
damento y límites..., cit., pp. 222 y ss. En relación con ese mismo ámbito con-
sidera G. JAKOBS que existe únicamente un deber genérico de socorro del em-
presario cuando los trabajadores utilizan las instalaciones de la empresa para sus
propios asuntos (Derecho Penal..., cit., pp. 977 y ss., 29/36). B. SCHÜNEMANN
destaca que el dominio que sustenta el deber de garante del empresario supone
en todo caso que el subordinado se deje motivar realmente por las medidas de
autoridad empresarial, de modo que su deber no puede implicar otras medidas
de dirección que las específicas de la empresa: el superior nunca es responsable
por un hecho excesivo de su subordinado (Cuestiones básicas..., cit., p. 540).

120 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
«tuvo qofiocirniento del envío de aceite desnaturalizado al mer-
cado de consumo alimentario» y de que «a partir de ese momen-
to debió hacer todo lo que estaba a su alcance según sus faculta-
des jurídicas como administrador, sea parairnpeftr la repetición
del hecho o, en su caso, para hacgrj;gtjrar del mercado el aceite
que hubiera sido desviado por su hermano» (f. D. 32).
También resulta correcta la afirmación de la responsabilidad
de dos de los tres socios de una de la sociedades implicadas por
incumplimiento de su deber de vigilancia del tercero (f. D. 46) y
la absolución, por falta de posición de garantía, de un comer-
ciante que mediaba entre las empresas aceiteras (f. D. 53).
En otro supuesto bien diferente, el de la STS 1648/1999, de
22 de noviembre, referente a un inspector de policía que percibe
cómo subordinados suyos agreden a un detenido, no es que «no
pueda estimarse una delegación de responsabilidades, que en
modo alguno resulta acreditada y que sería incompatible con las
funciones que le eran propias por el cargo que en ese momento
ejercía» (f. D. 1), sino que el acusado, que sí lo hace con el de vi-
gilancia, no^bserya el deber de intervención que constituye el
contenido de su deber dej^antejxa§ {¡TEilegaición238.
B) REQUISITOS: DELEGACIÓN Y ASUNCIÓN GBRE§¿
1
SELECCIÓN ADF.n'iAnA nhi"nFiffft*T)0.TWACTÓN pF, DOMÍNTO
1. La génesis de este deber de garantía requiere esencial-
mente ej^eje^cicio coordingdo-jje dos jiferas de autonomía: un
dekeaHtg Iftn-e y un asuín£^e^re^ que, por la razón que fuere,
tienen a bien el organizar asi sus vidas. Además, se trate de de-
legación de competencias de salvaguarda propia o de delegación
de deberes, en los que hay implicación de terceros, la delegación
no será efectiva, y no generará su efecto propio de generación de
un nuevo obligado —ni el de transformación del deber del ini-
cialmente obligado, al que luego me r e f e r i r é ^ ^ / la cesión no se
produce en quien aparece como cap^¡^j¿SÁg)rollarla y^w^su
caso, si no va acompañada de la entrega IteThecesario
238
Sobre la posición de garantía de los guardias civiles respecto a los dete-
nidos bajo su custodia, vid. STS 1865/2000, de 5 de diciembre. La SAP Barce-
lona (Sec. 3.a) de 30 de marzo de 2001 condena a un policía local por su pasi-
vidad ante el comportamiento de su compañero de detener arbitrariamente a un
ciudadano.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 121
para el cumplimiento del deber 239 .T)elegación libre, asunción li-
bre, Selección adecuada y d o t a c i ó n de dominio aparecen así
como requisitos de este mecanismo de generación de deberes de
garantía.
2. Si una persona autónoma opta por protegerse o por cum-
plir con un deber de garantía del que es titular a través de la dele-
gación en otra persona autónoma de la correspondiente compe-
tencia o del deber en cuestión, habrá de procedej^eqmo primera
exigencia de operatividad de la misma, a una a^ecuafla selección
deLdfikgado 240 . Evidentemente es libre para elegir mal, para rea-
lizar una selección disfuncional, para designar a quien no puede
desplegar la protección exigida. Pero {joVs libre para elegir las
r.nnggp.iipnri3{{ j]]r|Hir.aa-dA. en g l ^ r i ó n g T <»n (A á r p H t " d" fo RU-
toprotecciórf él süjétóéTige a un guardaespaldas invidente, resul-
tará que su intento de delegación nq generará ningún deber en
quienjio puede observarlo y que las competencias de autoprotec-
r.\ón^^H^ZJi^V Ji-"^?7ri", g ÍYflmfifHE '"^gl —y» como vere-
mos, en parte, en el Estado (mejor: en las instituciones públicas).
Ma^or_bagC£ndencia tiene la selección, inoperante cuando lo —(£)
que se quiere delegar es un d^^exdeJ^^ojjio^^cjSiPpues como
resulta obvio lo que está ahora„en-iue^gp_es la indemnidad de ter-
ceros. Aquí, de nuevo, ya sea debida a una ^électíiosa"selección
atrTBuible al delegante, ya se produzca a pesar de que éste ha
adoptado las medidas de diligencia que le eran objetivamente exi-
gióles, la JPraparHí^ *H ^ ^ g ^ f í flpraliya el mppanigmn rjfíja
delegación, al faltar ya un requisito que condiciona la traslación
deTdeber: su cumplimiento formal no impide su carencia material
por ausenciade uno de^ujjpresíipüestos Iftgi^Qs De ahí que el de-
legante no cumpla ni empiece a cumplir por delegación su deber
de garantía, que permanece con su contenido originario 241 . Si
239
En este sentido, F. MANTOVANI, op. cit., p. 492.
240
En este sentido, F. MANTOVANI, op. cit, p. 492.
241
W. FRISCH observa que la delegación de tareas a personas que no están
en situación de ejecutarlas sin riesgo por razones de salud, o de capacidad, o por
su carácter plenamente negligente, supone ya la creación de un riesgo desapro-
bado («Grundprobleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unterneh-
mens-organen», ponencia presentada en el «Seminario hispano-alemán sobre
responsabilidad penal de órganos de empresas y personas jurídicas» —dir. por
LUZÓN PEÑA y MIR PUIG—, Madrid, 24 al 26 de marzo de 1993, pp. 7, 18).
 122 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
posterioimente, por ignorar las dimensiones de su deber, no inter-
viene inmediatamente, mediatamente o a trajas de una nueva de-
legación, habrán de aplicarse las reglas del ^rrcjr para calibrar su
responsabilidad. ~"
El planteamiento anterior puede conducir a la perplejidad si
supone, a falta de delegación y de la consiguiente generación de
deber en el delegado, la automática exoneración del delegado
asumente, aun cuando éste sea consciente, o pueda serlo, de su
propia incapacidad. La aceptación de la posición de garantía su-
pone, sin embargo, un actuar precedente peligroso que origina un
deber de garantía para su agente 242.
3. La delegación ^ i l g ^°plifígQ su^efectos.dejgnjgración
dejmjTueyojieber y, en su cascvjde transformación |del conteni-
daiiel4efeefcegginarÍQ del deJggarjte_Cüando su cjjj^plíg^iento re-
sultajLj?riozLjpQSÍb\e. No sólo no puede haber responsabilidad
<^ frente a un deber que no puede ser observado por su destinatario,
i sino que, previamente, por la misma lógica derivada del valor de
/ la dignidad de la persona, jio_puede darse la generación de un de-
^ersin^osipM^^^^^^^^2^
La reflexión anterior tiene una incidencia especial en el ám-
bito de las organizaciones jerarquizadas y complejas, y, signifi-
cativamente, en el ámbito de la empresa 244. Los diversos debe-
res de garantía que recaen originariamente en la cúspide de la
242
Vid. supra IV.2.E.2. A similar solución llega GRACIA MARTÍN, para quien
el sujeto que infringe el deber objetivo de cuidado asumiendo el ejercicio de una
función para la que no está capacitado entra en una relación de dominio con el
bien jurídico. «Si en su actuación no dolosa lesiona el bien jurídico habrá incu-
rrido en la llamada "culpa por asunción"» (El actuar en lugar de otro en Dere-
cho Penal, II, Zaragoza, Universidad, 1986, p. 222). Al respecto vid. la intere-
sante STS de 8 de julio de 1991, que resuelve un supuesto en el que el acusado
asume el cuidado de una anciana enferma haciéndose pasar por médico.
243
Vid. ampliamente, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema
del delito, Barcelona (J. M. Bosch), 2001, pp. 553 y ss. (especialmente, 603
ys.).
244
Vid. mi artículo Fundamento y límites..., cit, pp. 218 y ss.; SILVA SÁN-
CHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en el Derecho
español, en AA.VV —coord. SILVA SÁNCHEZ—, «Fundamentos de un sistema
europeo de Derecho Penal. Libro homenaje a Claus ROXIN», Barcelona (J. M.
Bosch), 1995, p. 372, n. 50; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal económi-
co. Parte general, Valencia (Tirant lo Blanch), 1998, pp. 208 y ss.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 123
empresa, en la figura del empresario, ¿JLflDse delegan inicial y su- Á
r.ión Hel n^ce.ajujftrifoinin para elcumplimiento del deber, ton-
que comporta, poTtfe pronto, poder de-influencia material y de ** '
dirección personal. Aquel poder podrá comprender instrumental, Y
capacidad financiera o facnlraHeft dfí paralj^aHón He, ]¡* actividad *" J
peligrosa; las competencias de dirección implican la igroarticipn- *
de directrices y, en su caso, la posibilidad de establecer nuevas
delegaciones>Dominio significa también información: eJLdelega-
do debe recjbip la fojgnación^e información. n^c.esarias para ob-
servar la función_que de él se pretende y que se referirán a los
procesos de riesgo que puedan surgir en el ámbito delegado y a
los medios para su control 245. Repárese en que, como ha subra-
yado recientemente MANTOVANI, la Hntaciónjpjjryninin n o sólo
condiciona la generación de la nueva posición de garantía, sino
que demarca su momento, que(no\ coincide así con el del mero
acuerdo de voluntades246. ^^^^
Se advertía con anterioridad que la denegación de dominio
deja la aceptación inoperante y la delegación en intento, y, consi-
guientemente, paraliza la creación de una nueva posición de ga-
rantía y la transformación del deber original de garantía 247. De
ahí que cuando, como esfrecuenteen el ámbito empresarial, se
produzcan varias delegaciones de ámbitos diversos pei?&*simultá-
neas y de una misma fuente, deba el delegante cj^rdiñaflas de
modo que no queden lagunas de dominio, si no quiere que su
ejercicio le corresponda a él pW"vtá""rñéaíata o inmediata. Una
distribución descuidada puede dar lugar así a que el empresario
245
En este sentido, F. MANTOVANI, op. cit., p. 492.
24
6 Op. cit., p. 494.
247
Como afirma FEIJÓO SÁNCHEZ, «todo dominio de riesgos que no es efec-
tivamente delegado continúa siendo imputable al que crea el riesgo» (Homici-
dio y lesiones..., cit., pp. 47 y ss.). Sólo podrá fundamentarse una responsabili-
dad penal del que se pretende delegado sobre la base de un actuar precedente
peligroso si su cualificación técnica y el ejercicio de las funciones para las que
carece del suficiente dominio de garantía motivan la iniciación ajena de com-
portamientos peligrosos, en la razonable creencia de que aquél ejerce su rol sin
mutilaciones. Naturalmente este efecto sólo se produce por el hecho de que ex-
ternamente el sujeto asume, no un deber cualquiera de actuación, sino un deber
de garantía. De otro modo el incumplimiento de cualquier deber —piénsese en
el deber de socorro— convertiría al infractor en garante en cuanto generador de
la renuncia de otros a medios alternativos de protección. Al respecto vid. su-
pra IV2.E.2.
124 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
—y en general, el delegante— vulnere su deber de garantía por
error sobre su contenido.
Cuando un empresario o uno de sus directivos encomienda
una determinada tarea a un subordinado y le transmite el domi-
nio máteríát ypersonal necesario para la misma, "puecíe reservar-
se, sin embargo, para sí las funciones de seguridad y ef cíomínio
necesario para las mjgmas o delegaraquéllas y trans,ni^ir ésje a
unlércéFoTXá "denegación o Ta revocación de la función de ga-
rañtTSTsin embargo, pueden ser ilícitas sin una correlativa dene-
gación o revocación de la tarea productiva encomendada cuando
la coincidencia de dominio de garantía y dominio de producción
implican una unidad intrínseca de las funciones de garantía y de
producción. Piénsese on supuestos de delegación global del do-
minio de la empresa con la única excepción de la reserva de cier-
tas funciones de seguridad, o de impartición de una orden expre-
sa de realización de una prestación sin las garantías de seguridad
anejas a la misma. La reserva de funcioaejLde seguridad consti-
tuye jiquí el conterrid^d^ ya
una vulneración del deber, de, garantía, del delegaiite y que no es
vinculante para el delegado, que lo es por recibir el dominio ne-
cesario y por aceptar la función productiva principal, a la que el
ordenamiento anuda la función de garantía 248. Cuesliójuliferen-
te será la £ojisi_dejación d^jgjje„£l^ujbjorjdjnado que vulnera su de-
ber objetivo de seguridad lo hace impulsado por un estado de ne-
cesidad, condicionado por una situación de miejdojjgsjmejable o
erTTa cj^encia^ránea. e invencibiejjg que no se encontraba en
una posición de garantía 24^. "
248
Con razón distingue R. D. HERZBERG entre dos situaciones diferentes:
a) la orden antijurídica que supone únicamente una restricción del dominio del
delegado, que, como tal, permanece en su posición; b) la orden que «congela»
el dominio del delegado y que tiene como fin facilitar la realización de la tarea
contra las normas de seguridad. En la primera mantiene el delegado su dominio
y su deber de seguridad, y debe, por ello, desatender la orden antijurídica, que
como tal es ineficaz. En la segunda, la desposesión del dominio implica la libe-
ración del delegado de su posición de garantía (Die Unterlassung..., cit., pp. 235
y ss.).
249
No atribuible a una falta de transmisión de información del delegante, en
cuyo caso, al no trasladarse el dominio necesario, no se origina un nuevo deber
de garantía.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 125
C) No REQUISITOS: FORMALIDAD Y EXPRESIVIDAD
DE LA DELEGACIÓN
1. De los requisitos de la delegación como fuente de posi-
ciones de garantía y de transformación de los deberes derivados
de la posición originaria, pasamos a los no requisitos.(M)Q for-
malidad de la delegación y de la aceptaciónTy^su expresividad
condicionan el mecanismo de la delegación. Tx¡mm)co lo hará la
desprotección del delegante —en general, del afectado—, por el
curso de riesgo cuyo control se delega.
2. Insistía con anterioridad en que el factor fundante de la
generación del nuevo deber de garantía por delegación y acepta-
ción es la librej^iuatarK^-el ejercicio de la autonomía— de de-
legante y aceptante. (Cómd s e j ^ t n r m e n t e el acuerdo, si se for-
maliza o cómo se formalice es irrelevañte 2M). Hay nuevo deber
de garantía si hay a^u^rdo^e^yoluntade^^y, como hemos visto,
/ capacidad y dominio erTeTdelegado—fCuestión distinta es que
la falta de expresividad 2 5 1 o de formalidad pueda conducir a
errores en los participantes en el acuerdo o que pueda dificultar
la prueba posterior relativa a que hubo delegación.
La delegación y aceptación implícitas adquieren gran impor-
tancia en los supuestos tradicionales de estrechas comunidades
de vida 252 o de comunidades de riesgo, en los que no es difícil
encontrar pactos implícitos de socorro en caso de peligro, bien
de protección mutua, bien de protección unidireccional del más
capacitado hacia los demás 253 . Piénsese para lo primero en la
250
Así, BACIGALUPO ZAPATER, «que se refiere al requisito como «acuerdo
natural de voluntades» (Principios..., cit., p. 408). Así, en parte, MIR PUIG, que
señala que «lo decisivo seguirá siendo una asunción voluntaria delriesgoque
aumente
251
éste» (op. cit., p. 316, n. m. 51).
Un caso de aceptación expresa de una posición de garantía es el de los
contadores-partidores y el de los albaceas respecto de la adecuada asignación de
la herencia, narrado, en un supuesto de estafa, por la SAP Murcia (Sec. 4.a)
57/1999,
252
de 14 de junio.
Como señala MIR PUIG, en los supuestos de «estrecha vinculación fami-
liar» lo decisivo es que «concurra una efectiva dependencia absoluta de una per-
sona253respecto de otra asumida por parte de ésta» (op. cit., p. 310, n. m. 47).
Con lo que, en contra de lo que opina G. ARZT, la mera comunidad so-
brevenida y generada por una desgracia —por ejemplo, los supervivientes de un
naufragio— no genera posiciones de garantía (Zur Garantenstellung beim

126 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
pareja de ancianos que conviven bajo el mismo techo en el en-
tendido de que cualquier problema de salud de alguno de ellos
provocará la llamada de auxilio médico del otro, cosa que oca-
siona además que no adopten otras medidas adicionales de pro-
tección, tales como la contratación de servicio doméstico perma-
nente 254, la adopción de sistemas de comunicación telefónica de
urgencia, o su traslado a una residencia o a casa de alguno de sus
hijos 255. Piénsese para lo segundo en el acuerdo de realizar una
larga travesía a nado en el mar entre el experto socorrista y na-
dador de fondo y quien lo intenta por primera vez.
Salvo las de los padres hacia sus hijos menores de edad, so-
bre las que habrá oportunidad de reflexionar posteriormente 256,
las posiciones de garantía en el ámbito familiar no proceden de
la «vinculación natural», tópico axiológicamente insuficiente,
sino en su caso de la asunción de funciones de protección, que
normalmente no es ni formal ni expresa 257. Singular trascen-
unechten Unterlassungsdelikt, en «JA», 1980, p. 713). En el sentido del texto,
vid. MIR PUIG, op. cit., pp. 316, n. m. 49; FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesio-
nes..., cit., pp. 52 y ss.
254
La SAP Lérida (Sec. 1.a) 414/1999, de 29 de julio, narra un supuesto de
omisión de auxilio a unos ancianos por parte de una persona contratada para
ello.
255
Para afirmar una delegación de protección no es necesario que el dele-
gado constituya «el único medio de subsistencia» del delegante, y que éste de-
penda de aquél «para todo», como parece entender la SAP Valencia (Sec. 5.a)
77/1996, de 12 de marzo, en un caso de abandono de dos hermanos a un terce-
ro, que padecía de sida en fase terminal. Uno de los dos hermanos vivía con la
víctima. Cuestión distinta, que afecta a un requisito de la imputación objetiva de
la muerte distinto al de la posición de garantía, es la de que el abandono hubie-
ra influido en el momento de la muerte, cosa que niega la sentencia.
™ Vid. infra V2.
257
Es interesante al respecto la STS 520/1997, de 17 de abril. En ella se ca-
lifica el comportamiento omisivo de una mujer y de su compañero en relación
con los cuidados esenciales del padre de la primera, que convivía con ellos por-
que ambos lo habían trasladado a su domicilio desde la residencia en la que vi-
vía. La ausencia de cuidados determinó la muerte del padre. La sentencia cali-
fica de garantes a ambos acusados (f. D. 2). En la STS 1286/1997, de 27 de
octubre, la desatención es de un hijo adulto hacia su madre enferma y anciana.
En el fundamento 5 se alude al conocimiento del recurrente de su posición de
garantía, que tendría dos fuentes: «tanto su obligación legal de prestar a su ma-
dre el indispensable sustento y asistencia médica (art. 11.1.° del Código Penal,
en relación con los arts. 142 y 143 del Código Civil), dado el desvalimiento ab-
soluto en el que se encontraba y la convivencia entre ambos, como la situación
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 127
dencia tiene el tema de la existencia de delegaciones de compe-
tencias de autoprotección en el seno del matrimonio 258. El pun-
to de partida es la afirmación de la existencia de dicha delega-
ción, pues es el propio Código Civil el que dota de tal contenido
al contrato entre los cónyuges 259. Cuestión distinta es la de que
se dé en su caso el tipo de situación para la que se delega la com-
petencia, discriminación para la que podrá tener un alto valor in-
diciario el de la relajación de mecanismos alternativos de protec-
ción 260. Cuestión diferente también es la de que, vigente
formalmente el contrato, haya un acuerdo tácitojle suspender tal
delegación, como sucederá en los supuestos de separaciones de
hecho o en los supuestos de «matrimonio quebrado»^*. Por po-
de riesgo creada al haber asumido personal y exclusivamente el cuidado de su
madre, incapaz de valerse por sí misma, excluyendo cualquier tipo de atención
externa (art. 11.2.a del Código Penal)».
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN defienden que la vinculación natural es la
fuente de deberes de garantía en este supuesto y en otros del ámbito familiar o
análogos (op. cit., pp. 280 y ss.). Frente a ello, tiene razón FEIJÓO SÁNCHEZ cuan-
do afirma que «las relaciones familiares sin más no fundamentan una posición
de garante ni, por tanto, especiales deberes de cuidado» {Homicidio y lesio-
nes..., cit., p. 57).
258
Niegan que el mero vínculo matrimonial genere deberes: B. SCHÜNE-
MANN, Grund und Grenzen..., cit., pp. 355 y ss.; JAKOBS, La imputación penal...,
cit., p. 865, n. 76; H. J. RUDOLPHI, comentario al § 13, cit., n. m. 50, p. 44/11.
259
El artículo 67 del Código Civil establece que «el marido y la mujer de-
ben (...) ayudarse mutuamente»; el artículo 68 dice que «los cónyuges están
obligados a (...) socorrerse mutuamente».
Afirma expresamente la posición de garantía del cónyuge la STS 161/1995,
de 10 de febrero. La STS 1186/1999, de 19 de julio, antepone como fuente del
deber de garantía el actuar peligroso precedente a la asunción de protección pro-
pia del matrimonio en un supuesto en el que el marido golpea fuertemente a su
esposa en diversas partes del cuerpo, hasta que cae al suelo, y omite después
todo auxilio durante varias horas; su auxilio posterior no evita el fallecimiento.
260
Esto es patente en el caso del cónyuge imposibilitado para valerse por sí
mismo (vid. HUERTA TOCILDO, Principales novedades..., cit., p. 36).
261
Expresión que utiliza SÁNCHEZ-VERA. Con un punto de partida diferen-
te —el deber de garantía surge de la institución— es similar la solución final a
la que llega este autor. A su juicio, la institución matrimonial impone deberes de
socorro a los cónyuges, a lo que no empece el que el vínculo pueda disolverse
prácticamente a voluntad de los cónyuges (Deberes de socorro en virtud de la
unión matrimonial. A su vez: sobre al agravante de parentesco del artículo 23
del Código Penal, en «AP», 1999, núm. 11, p. 222). Esta posición de garante de-
cae con la separación legal y con la separación de hecho anterior al peligro co-
rrespondiente, aunque perviva la institución matrimonial (pp. 225 y ss.), pues
128 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
ner un ejemplo extremo: no es garante de la vida de su cónyuge
la persona que se encuentra en la playa, que observa impasible
cómo alguien se ahoga y que reconoce en él a su aún cónyuge,
al que tras separarse de hecho no veía desde hace diez años.
Creo que es la comprensión descrita de los deberes matrimonia-
les de auxilio mutuo ex delegación-aceptación la que explica
convincentemente el porqué de la inexistencia de deberes a pe-
sar de la subsistencia del matrimonio en ciertos casos, empeño
en el que fracasan nítidamente tanto la concepción de estos de-
beres como deberes institucionales, como la que entiende estos
deberes como deberes derivados de la confianza especial. El
propio presupuesto de la primera impide explicar que no pervi-
van los deberes si pervive la institución. El problema de la se-
gunda concepción es su propia insustancialidad: ¿por qué pue-
de generar deberes en unos la simple confianza de otros en que
los mismos existen?
En este ámbito de delegaciones tácitas en el ámbito domésti-
co tiene especial interés el supuesto y la argumentación de la STS
1538/2000, de 9 de octubre, que termina condenando por com-
plicidad, como garante, a una mujer por su pasividad ante los
abusos sexuales de su compañero hacia una hija de él de seis años
de edad. El Tribunal Supremo considera, de un lado, con una ela-
borada argumentación, que es garante de la niña en cuanto guar-
dadora de hecho; de otro lado estima que su omisión no determi-
nó, sino que sólo facilitó, el delito de su compañero.
Creo que es posible llegar a la misma conclusión (participa-
ción por omisión) desde premisas más adecuadas, menos forza-
das. No creo, por de pronto, que la acusada fuera garante por de-
legación, a la vista de que los hechos se produjeron, obvio es
decirlo, en presencia del garante (el padre), que obvio de nuevo
es decirlo, no delegó nada, sino que, bien al contrario, retuvo sus
competencias para abusar de ellas. Creo además que si hubiera
sido garante debería haber sido calificada como autora, pues no
decae la confianza especial en el el socorro del cónyuge (p. 230), cosa que tam-
bién sucederá en casos de grave deterioro de la relación matrimonial (p. 231).
Sostienen también la inexistencia de deberes de garantía en supuestos de dete-
rioro matrimonial o de separación de hecho, H. J. RUDOLPHI, comentario al § 13,
cit., n. m. 50, p. 44/11; M. KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín, Heidel-
berg y Nueva York (Springer), 1997, p. 217. Exige ambas condiciones, R. BÁR-
WINKEL, Zur Struktur del Garantieverháltnisse bei den unechten Unterlassungs-
delikten, Berlín (Duncker & Humblot), 1968, p. 137.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 129
creo que el delito de agresión sexual, al menos el del tipo básico,
no sea realizable por omisión, como no es sólo realizable por
quien desarrolla el contacto sexual (piénsese en quien obliga a
otras dos personas a mantener relaciones sexuales entre sí). Lo
que aquí sucede es que estamos ante un supuesto prototípico en
el que una omisión ayuda a la comisión de un delito. Tal como ex-
pone con brillantez la propia fundamentación de la sentencia, el
acceso carnal del padre hacia su hija en el contexto doméstico se
vio facilitado por la actitud permisiva e incluso complaciente de
su compañera, que incluso se prestaba a alternarlo con su propio
contacto sexual con su compañero.
La posible faltgjde_e^rj^Myidad^ de formalidad del meca-
nismo delegacióñ^aceptación no comporta el que genere Jeberes^
de^gam^a^ujifmQmeno bien distinto, como lo es el de l<£tri&rcñ
colnfiañzai en ^V^JJ^ actuará, por ejemplo por su justificada
faffuT'de «¿u^isa^^itano». Es evidente que no hay aquí ni de-*
legación maclptación, y que por ello no cabe reconducir estos
supuestos a la fuente de posiciones de garantía que estamos
abordando. Tampoco se produce aquí, como ya vimos 262 , inje-
rencia alguna del presunto altruista. Repárese en que no se trata
aquí ni de la interrupción de un curso salvador ya iniciado, ni de
la quiebra de una promesa de salvación, ni de la asunción previa
de una posición de garantía, situaciones todas ellas potencial-
mente inhibitorias de otros mecanismos de autodefensa o de he-
terodefensa y con posibilidad por ello de constituirse en un ac-
tuar peligroso precedente. Se trata de una situación muy otra. Se
trata simplemente de que los demás parecen investir al sujeto en
garante sinrazón alguna material para ello, pues nada tiene que
ver éTpeíigro o su control con el ejercicio de su autonomía. Pen-
sar lo contrario supondría sostener que para el ejercicio presen-
te de nuestra autonomía no somos libres, sino esclavos de nues-
tro pasado.
3. En la fuente de deberes de garantía constituida por el me- i ^ A
canismo delegación-aceptación no resulta necesario parael man-ÍO*' j
tenimiento-éel ^eber el que el delegante se desproteja o deje del
proteger a otros como consecuencia de la delegación 263 . Lo que
262
Vid. supra IV2.E.2.
263
Que sí constituirá un indicio de que la delegación se ha producido.
130 IV. DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
pasará aquí es que si no se desprotege o no deja de proteger a
otros, no habrá resultado por el propio ejercicio de las compe-
tencias y de las facultades del delegante, con lo que la omisión
del delegado quedará a lo sumo en tentativa si ha supuesto una
elevación relevante del riesgo 264 .
En los delitos de comisión la fase de tentativa inacabada co-
mienza con la realización de actos de ejecución exteriores y ter-
mina con la finalización de los mismos, de modo que la salvación
del bien puede producirse con el simple desistimiento del sujeto
activo. Finalizados los actos de ejecución entra el iter criminis en
fase de tentativa acabada: el sujeto activo ha realizado todos los
actos que deberían dar lugar a la Jesión BeFobjeto del bien jurí-
dicorpenal. Su evitación por parte del agente~requiere un com-
portamiento activo de iniciación de un nuevo curso causal de fun-
cionalidad opuesta al inicialmente puesto en marcha por él
mismo. En los delitos de omisión y resultado, para los que la doc-
trina ampliamente mayoritaria defiende la posibilidad de tentati-
va 265, se han de realizar consideraciones equivalentes a las ante-
riores, pues su descripción parte del mismo artículo 16 del
Código Penal. La diferente estructura de estos tipos delictivos
obliga, sin embargo, a alguna reflexión añadida en relación con
el momento del comienzo de la tentativa y con la forma del de-
sistimiento simple y del desistimiento activo.
El comienzo de la fase de tentativa, según el citado artículo,
acontece cuando «el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores». El problema, de nuevo, ra-
dica en determinar cuándo podemos atribuir a una conducta efec-
264
Para F. MANTOVANI, «la obligación de garantía puede ser definida como
la obligación jurídica, que gravita sobre específicas categorías predeterminadas
de sujetos previamente revestidos de los adecuados poderes jurídicos, de impe-
dir resultados que ofenden bienes ajenos, confiados a su tutela por la incapaci-
dad de los titulares para protegerlos adecuadamente» (op. cit., p. 488). En rela-
ción con esta definición debe subrayarse, amén de la insuficiencia del criterio
de la delegación para fundamentar todas las posiciones de garantía (vid. su-
pra II.6), lo siguiente: que lo definitivo desde la perspectiva de la libertad no es
que el delegante «confíe», sino que el delegado «asuma»; que si no es esencial
que se genere desprotección a raíz de la asunción, como apunto en el texto, mu-
cho menos lo es que haya una desprotección natural previa.
265
Cfr., por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentario al artículo 3, en
CÓRDOBA RODA y RODRÍGUEZ MOURULLO, «Comentarios al Código Penal», Bar-
celona (Ariel), 1972, pp. 131, 142 y ss.; MALO CAMACHO, Tentativa del delito,
México (UNAM), 1971, 20; MIR PUIG, adiciones al «Tratado de Derecho Pe-
nal», de H. H. Jescheck, Barcelona (Bosch), 1981, p. 884.
IV3. LA ASUNCIÓN DE UNA FACULTAD DE AUTOPROTECCIÓN 131
tivamente realizada el sentido del intento de un comportamiento
delictivo omisivo: el carácter de omisión ejecutiva desde la pers-
pectiva de un determinado tipo penal. Podría pensarse, por de
pronto, que no cabe la tentativa omisiva inacabada, pues mientras
el sujeto está a tiempo de cumplir con su deber de garantía no se
puede decir que incumple éste y, una vez cumplido ese plazo, en-
traremos lógicamente en fase de tentativa acabada.
Este razonamiento implica, sin embargo, una concepción de
la tentativa, del deber de garantía y de su cumplimiento, que, tras-
ladada analógicamente al ámbito de la comisión y del deber de
cuidado, conduciría también a la negación de la tentativa comisi-
va inacabada y al correlativo vaciamiento del artículo 16 del Có-
digo Penal: podría pensarse, asimismo, que, mientras que el su-
jeto está atiempo de cumplir consu deber de cuidado, no
incumple esFe y que, sobrepasada la"frontera de finalización de la
ejecución, se penetra en el ámbito de la tentativa acabada. El pro-
blema se encuentra, pues, en determinar, al igual que en la tenta-
tiva comisiva, cuándo esjamos ante un comportamiento que reve-
la pof su proximidad y peligro^id^^naM¿oiitatad inequívoca de
consumac1órrde1"delíto, ó, si se quiere, un comienzo de incum-
plimiento del deber de garantía 266. En los tipos omisivos natjá
que prestar especial atención a la constatación del mohiento delaJ
posibilidad y de la obligatoriedad de la intervención salvadora,/
del agente. Toda omisión ejecutiva presupondrá una elevación de
este riesgo a un grado relevante, ya que, si en un momento preci-
so esto no sucede así porque no aumente el peligro con el paso de
un cierto lapso de tiempo, atribuiremos el carácter ejecutivo a la
previa no intervención en el momento de la citada elevación.JSi
dicha_atribución aj¿arecjej^a^jrjor la inexistencia dej)qsibiji-
d a d ^ d e proximidad* habremos de ím^faFéTIcaractér ejecutivo
de la omisión al momento posterior en el que el riesgo se eleva,
pues desde un punto de vista normativo es irrelevante en estos ca-
sos el momento de la intervención mientras el curso peligroso
permanezca estable en un nivel insuficiente para la estimación de
que estamos ante una tentativa: la demora en la actuación no
aporta el requerido desvalor añadido de peligrosidad 267.
266
Cuando, como afirma K. TIEDEMANN, «el autor ha objetivizado sufi-
cientemente su decisión de no retorno» (Wirtschaftsstrajrecht und Wirtschafts-
kriminalitat. Allgemeiner Teil, Reinbeck —Rowohlt—, 1976, p. 226).
267
G. STRATENWERTH considera que «la tentativa comienza cuando la de-
mora en la intervención acrecienta el peligro (real o supuesto por el autor) res-
pecto del bien jurídico» (op. cit., p. 400, § 14, n. m. 4). En sentido similar: Oc-
132 IV DEBERES DERIVADOS DE LA PROPIA AUTONOMÍA
El desistimiento en la tentativa inacabada por omisión consis-
te, al contrario que en los delitos de comisión y resultado, en un
comportamiento activo 268. La fase de tentativa acabada abarca
desde el momento en el que el garante dejó de tener la posibilidad
de una actuación ordinaria en cumplimiento de su deber hasta el
de producción del resultado descrito en el tipo, con lo que el de-
sistimiento activo se reduce al recurso a medidas extraordinarias.
Expresado en otros términos: si el sujeto puede evitar todavía el
evento desvalorado con el ejercicio normal de las funciones de la
posición de garantía de la que es titular, no ha terminado aún de
ejecutar el delito; si ya no puede hacerlo, si sólo puede hacer efec-
tivo su arrepentimiento a través de recursos excepcionales, nos en-
contraremos ante una omisión ejecutiva terminada. Tanto en la
forma comisiva como en la omisiva supone la tentativa inacabada
un menor grado de peligro y de proximidad al resultado que la
tentativa acabada; en ambos casos, además, supondrá el desisti-
miento activo una mayor aportación de energía por parte del suje-
to normativo que el desistimiento simple 269.
Cuestión diferente es la ya tratada en el ámbito de la injeren-
cia relativa a que la promesa de salvación, la asunción ficticia de
una posición de garantía o el curso de salvación ya iniciado ge-
neran un deber de garantía si ocasionan la inhibición de medidas
alternativas de autoprotección o heteroprotección: si suponen un
actuar peligroso precedente 270. De ahí, por cierto, que la propia
asunción por delegación pueda generar deberes de garantía por
dos diferentes razones: por el ejercicio de la autonomía de dele-
gante y delegado, y por el actuar peligroso precedente de éste si
su aceptación genera desprotección.
TAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y HUERTA TOCILDO {Derecho Penal. Parte general.
Teoría jurídica del delito, Madrid, Castellanos, 1986, 2.a ed., p. 589); H. H. JES-
CHECK Y TH. WEIGEND (que añade «o aquel otro en que el curso casual escapa
de las manos al autor», op. cit., p. 638) y A. ESER (SCHÓNKE-SCHRÓDER, Straf-
gesetzbuch. Kommentar, Munich, Beck, 2001, 26.a ed., § 22, n. m. 50 y s.,
pp. 408 y ss.).
268
Cfr., por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentario al artículo 3, en
«Comentarios...», cit., p. 131; J. WOLTER, Objektive undpersonóle Zurechnung
von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,
Berlín (Duncker & Humblot), 1987, p. 315; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y
HUERTA TOCILDO, Derecho Penal..., cit., p. 589; H. H. JESCHECK Y TH. WEIGEND,
op. cit., p. 638.
269
Para todo lo anterior, vid. mi libro La protección penal..., cit., pp. 86 y ss.
2
™ Vid. supra IV.2.E.
V. DEBERES DE GARANTÍA FUNDAMENTADOS
EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
V.l. Los deberes de las instituciones públicas
1. La concreta extracción de posiciones de garantía que se
ha esbozado en el apartado anterior resulta sin duda discutible en
muchos de sus aspectos. Considero que no lo es tanto en su pun-
to de partida, centrado en la idea de la responsabilidad por el
ejercicio de la autonomía personal. Los especiales deberes pena-
les positivos que hemos extraído aspiran a justificarse a través de
dos vías cumulativas: se imponen, en primer lugar, porque su im-
posición es útil a los valores fundamentales de la libertad y de la
igualdad, al disfrute general de la autonomía personal; se impo-
nen, en segundo lugar, porque su imposición a ciertos destinata-
rios, y no a otros, y no a todos, es justa en el sentido de que cons-
tituye el precio proporcionado del propio ejercicio de la
autonomía. Dicho en términos quizás más sencillos: la imposi-
ción de deberes de garantía es valiosa porque genera más liber-
tad que la que sacrifica y porque la libertad que restringe en for-
ma de la imposición de control de riesgos se hace precisamente
a quien disfruta voluntariamente de las ventajas de dichos ries-
gos. De ahí que seamos garantes básicamente de losriesgosque
generan nuestras cosas y nuestros comportamientos.
Más allá de las situaciones descritas en el apartado anterior,
con su fuerte anclaje utilitarista y axiológico, todo se pone un
poco más cuesta arriba de cara a la justificación de la imposición
de otros deberes positivos 271. Tenemos, por de pronto, una fuer-
te necesidad de protección de bienes que no pueden ser protegi-
dos por sus titulares por su reducida capacidad para organizar su
autoprotección y que están amenazados por riesgos que no son
271
En el mismo sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones..., cit.,
pp. 47 y ss.
134 V DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
atribuibles a otras personas imputables. Piénsese en el claro
ejemplo de los peligros que desencadena un niño o un enfermo
mental para su propia vida o para su salud. Existen también ries-
gos que, por su magnitud, no son razonablemente controlables
por la víctima potencial de los mismos o, en general, por un solo
individuo. Piénsese en un incendio o en una inundación graves.
En general, deseamos que nuestros bienes esenciales queden
fuertemente protegidos, y así, por poner algunos ejemplos, no
nos conformamos con la función preventiva de las penas, sino
que deseamos además que pueda haber alguien obligado a inter-
ponerse entre delincuente y víctima, aspiramos a que toda perso-
na con problemas de salud pueda ser atendida por un médico con
independencia de su capacidad concreta para contratarlo, y po-
demos desear también, por poner un último ejemplo, que en toda
playa o piscina, o al menos en las públicas, o al menos en las de
ciertas dimensiones, haya siempre un socorrista.
En todos los casos anteriores apreciamos que hay riesgos que
deberían ser controlados y personas que deberían ser protegidas.
También apreciamos que la mejor manera de hacerlo no es sim-
plemente encomendarse a la autoprotección y al cumplimiento
de los deberes de cuidado y de garantía de heteroprotección de-
rivados del uso de la libertad que genera el riesgo. Apreciamos
con ello que sería muy útil el encomendar a ciertas personas ca-
pacitadas el control de esos riesgos y hacerlo con una intensidad
tal que les hagamos responder del incumplimiento de su deber
del mismo modo que si activamente ocasionaran el daño que se
trata de evitar.
Ante esta necesidad de protección y ante la idea de subvenir-
la adecuadamente con la imposición de deberes de garantía, sur-
ge entonces la pregunta de a quién le asignamos tan severos de-
beres y por qué tipo de razones.
2. Si afirmamos que deberían existir tales deberes —todos
o algunos de los enunciados— y si no encontramos razones de
peso para asignar tan pesada carga a unos sí y a otros no, la pri-
mera tentación es la de convertir estos deberes en deberes gene-
rales. Lo mejor así sería que todos fuéramos garantes.
¿Lo mejor? Apuntábamos ya anteriormente que una reflexión
en frío de esta alternativa y una prospección del tipo de sociedad
V1. LOS DEBERES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS 13 5
que configura pueden resultar bastante disuasorios desde la pro-
pia perspectiva de los valores de igualdad y de libertad que he-
mos situado en el frontispicio de nuestra reflexión. Piénsese que
en los casos que en su caso se determinen —¿el niño que se aho-
ga?, ¿el incendio que no se apaga?, ¿el robo que no se evita?—
respondemos igual por lo que hacemos que por lo que no evita-
mos, y que respondemos igual todos, el atracador del banco que
el cliente que porta una pistola, el bañista que sestea que el padre
negligente. Piénsese en que multiplicamos nuestros deberes no
de cualquier modo, no con un pequeño tributo más, sino con
múltiples y severas obligaciones penales de hacer. Piénsese, en
fin, que al fuerte embate a la autonomía personal que supone tal
multiplicación de deberes y al tratamiento materialmente desi-
gual que comporta un reparto uniforme de los mismos, habría
que sumar los problemas de coordinación en la salvación que ge-
nerarían tantos garantes y, paradójicamente, la desprotección que
podrían terminar acarreando.
3. Si tiene que haber protectores cualificados y si no pare-
ce ni adecuado ni justo que todos lo seamos, cabe pensar en acu-
dir a una tercera vía, que es la constituida por la contribución par-
cial de todos. Allí donde se considere necesario, allí donde se
estime rentable en términos de autonomía el sacrificio común
que ello supone —a través, en principio, de contribuciones eco-
nómicas—, será legítimo constituirnos todos parcialmente en ga-
rantes a través de convertir en garante a las instituciones públicas
que nos representan —por simplificar ahora, al Estado— 272. Pe-
culiar de estos deberes de garantía es su, aunque suficiente, débil
legitimación (A) y la necesidad de que su cumplimiento se reali-
ce mediante delegación (B).
A) La atribución al Estado de ciertas posiciones de garan-
tía se justificaría así porque es útil y porque, si no distributiva-
mente justa, sí cabe al menos afirmar que no es distributivamen-
te injusta. Este matiz deja traslucir cierta debilidad en la
legitimación, al menos en comparación con la de las posiciones
272
Esta misma idea la sugiere FEIJÓO SÁNCHEZ cuando afirma que «el Es-
tado tiene deberes especiales con los ciudadanos, ya que el ordenamiento jurí-
dico delega en aquél gran cantidad de competencias que se convierten en com-
petencias exclusivas del Estado» (Homicidioy lesiones..., cit., p. 53).
136 V DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
de garantía correspondientes a la primera fuente (el propio ejer-
cicio de la autonomía del obligado). Frente al doble peso de la
utilidad en la constitución del deber y la justicia en su distribu-
ción, en la generación de los deberes estatales de protección sólo
presenta la misma solidez el primero de los componentes de la le-
gitimación, lo que debe llamar a la cautela en su imposición.
B) El Estado cumple sus deberes a través de delegaciones
en personas, que son los «funcionarios» en sentido lato, las per-
sonas que realizan sus funciones. Si estos deberes son deberes de
garantía son deberes más gravosos, que requerirán una compen-
sación mayor al delegado y un mayor esfuerzo por parte de todos
para el sostenimiento por parte del Estado de la correspondiente
posición de garantía. De ahí que no sólo el atribuir más o menos
funciones al Estado —más o menos deberes—, sino también su
calificación como esenciales para la evitación del resultado —su
consideración como deberes de garantía—, constituye una deci-
sión política en la que debe sopesarse lo que se gana y lo que se
pierde con arreglo a valores.
4. La pregunta ahora es, obviamente, la relativa a de qué
bienes y respecto a qué procesos debería constituirse al Estado en
garante. Debe advertirse en este punto que se trata de la asigna-
ción de deberes específicos de garantía de protección de ciertos
bienes esenciales frente a determinados riesgos y que ellos no
constituyen todos los deberes de garantía del Estado. Hemos vis-
to ya que el Estado puede devenir en garante por su propio actuar
peligroso precedente, como sucede paradigmáticamente en rela-
ción con la asistencia médica de los presos 273. El Estado es tam-
bién garante respecto al cumplimiento de algunas de sus funcio-
nes que por su relevancia se refuerzan penalmente, cuya quiebra
es posible mediante omisión y a cuya quiebra cabe anudar un re-
sultado lesivo. Piénsese al respecto en el ejemplo paradigmático
de la malversación de caudales públicos, cuya comisión por omi-
sión es objeto de expresa regulación en nuestro Código Penal
(art. 432).
Para la respuesta a la pregunta que antes se planteaba es pre-
ciso recordar que la vocación de este trabajo es la políticocrimi-
273 Vid. supra IV.2.E.
V. 1. LOS DEBERES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS 137
nal: que en él se trata de dilucidar, a partir de ciertos presupues-
tos axiológicos, los propios de un criterio democrático de legi-
timación, qué deberes de garantía deberían constituirse, qué de-
beres sería bueno que se constituyeran. A partir de este
planteamiento, las propuestas que hasta ahora se han ido esbo-
zando afirman que se debe imponer deberes de garantía de con-
trol del propio ámbito de organización y que, en principio, y sal-
vo lo que depare esta indagación en relación con otros deberes
reclamados fundamentalmente por razones de protección, no se
debe imponer otros deberes de garantía. Cuando se hace una re-
flexión de política criminal de este tipo y se pretende anclar en
un criterio democrático de legitimación, lo que se dice es que la
desviación del modelo propuesto supone, ajuicio del que lo pro-
pone, una merma en la cualidad democrática del Estado y, en
concreto de su ordenamiento penal.
Desde esta perspectiva, para la respuesta que se busca, cabe
afirmar, por de pronto que, desde el punto de vista del Estado de-
mocrático, edificado sobre las ideas de la libertad de las perso-
nas y de su igualdad, y de un concepto de su dignidad que pasa
en esencia por la atribución de ambas cualidades, se revela como
necesaria la protección de quienes carecen de capacidades de
autoprotección. Más allá de la idea del Estado democrático y de-
rivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la fun-
ción de defensa de la colectividad frente a los ataques externos,
la función de protección de los ciudadanos frente a los ataques
de otros conciudadanos, y la protección de los ciudadanos y de
la sociedadfrente a los daños graves que proceden de la natura-
leza.
Este rápido esbozo relativo a las funciones necesarias del Es-
tado como Estado y como Estado democrático nada dice aún
acerca de que la realización de las mismas haya de asegurarse
precisamente a través del contundente método de la correspon-
diente atribución deposiciones de garantía, que comporta, como
sabemos, la imputación a su titular de los resultados lesivos que
depare el incumplimiento de las funciones. Existen, sin embargo,
buenos argumentos para ello.
Que la protección colectiva del que no puede protegerse debe
generar un deber de garantía, se infiere de la trascendencia que
138 V DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
tiene la autoprotección y del hecho de que su delegación por par-
te de personas que pueden ejercerla genere deberes de garantía
en el delegado. No se trata de proteger de cualquier modo la au-
tonomía, o los presupuestos de la autonomía, de quien total o
parcialmente no puede ejercitarla, sino de protegerla de un modo
equivalente a la autoprotección de quien sí puede desempeñar
tal función. Si quien es garante de sí mismo y se desprotege, car-
ga personalmente con las consecuencias de su desprotección, y si
a quien asume la protección de otro y no cumple con su función,
le hacemos responder del resultado no impedido, una protección
igual de los que no pueden asumirla exige esa misma garantía del
cumplimiento de la función: exige que la obligada heteroprotec-
ción genere deberes de garantía.
No otra cosa pasa con los deberes estatales relativos a, por
emplear ahora una denominación clásica, la seguridad interior
y exterior del Estado. La razón estriba ahora, creo, en el propio
monopolio del Estado de la violencia 274. Allí donde el Estado li-
mita la autonomía del individuo para su autodefensa, limitando,
por ejemplo, la posesión y el uso de armas y las posibilidades de
autodefensa agresiva, allí debe compensar esa limitación con la
asunción plena y equivalente de las funciones de defensa impe-
didas 275. Con ello se quiere decir también que, como deber de
garantía, no se trata de un deber necesario para la legitimación
del Estado como democrático ni tampoco de un deber implícito
en la propia constitución del Estado, sino, en un nivel secundario
de discusión acerca de la justificación del Estado y de sus fun-
274
Razón insuficiente para G. JAKOBS: «el Estado tiene el cometido de cui-
dar de la seguridad interior y exterior, y en verdad, no sólo a causa de la orga-
nización de un monopolio de la coacción, por así decirlo, a modo de sinalagma,
sino en virtud de la autodefinición del Estado» (La imputación penal..., cit.,
p. 864).
275
Niegan la posición de garantía de los funcionarios de policía para la pro-
tección de los bienes amenazados por conductas delictivas de terceros: B. SCHÜ-
NEMANN, Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeitfür
Unterlassungen, en «ZStW», 96 (1984), pp. 310 y ss.; O. RANFT, Rechtspre-
chungsbericht zu den Unterlassungsdelikten, en «JZ», 1987, pp. 914 y ss.;
H. J. RUDOLPHI, comentario al § 13, cit., n. m. 36, pp. 44 y ss.
La STS 576/1997, de 25 de abril, afirma la posición de garantía de un guar-
dia de seguridad de un casino en relación con el robo de las monedas de las má-
quinas recreativas del mismo (f. D. 2).
V1. LOS DEBERES DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS 139
ciones, de una discusión política acerca del tamaño del Estado
social.
Por mucho que la atribución de una posición de garantía al
Estado sea lo más habitual y lo más razonable, a la vista de lo que
está en juego, esto mismo es lo que parece pasar con los deberes
de prevención y de salvamento en relación con las catástrofes na-
turales o, en general, con peligros de gran magnitud, por su gra-
vedad y por el número de personas implicadas como víctimas po-
tenciales. E igual reflexión merecen otras funciones del Estado
de asistencia colectiva. Que constituyan funciones de garantía o
no, constituye una decisión social colectiva acerca de la ganancia
y pérdida de autonomía de cada alternativa, que tiene que ver, in-
sisto, no tanto con el carácter democrático del Estado, como con
su tamaño social 276. Que, en fin, el bombero 277, el médico de un
hospital público o el socorrista de la playa, sean garantes por de-
legación del Estado constituye una decisión contingente en un
Estado democrático. Y ello, insisto, por razonable que parezca la
afirmación de tales posiciones de garantía a la vista de los bienes
en juego 278.
276
Tiene alguna cercanía con esta idea la reflexión de G. JAKOBS acerca de
la dificultad de abstraer los deberes estatales en comparación con la que pre-
sentaba la de deducir deberes a partir de la competencia por organización, posi-
ble a partir de la abstracción del conjunto de todas las concepciones sociales li-
berales (La imputación penal..., cit., p. 863).
277
Afirma su posición de garantía, por ejemplo, G. FREUND, Esfolgsde-
likt..., cit, p. 295.
278
Al hilo de la reflexión anterior debe acentuarse el diferente origen últi-
mo que puede tener la posición de garantía de un médico. Puede ser garante por
asunción de la competencia que le delega el enfermo o quien según el ordena-
miento pueda sustituir su voluntad, o puede ser delegado del Estado (o de la ins-
titución pública competente) en relación con una prestación sanitaria que la so-
ciedad ha considerado esencial y por ello especialmente reforzada en el ámbito
penal. Esta diferencia podrá tener alguna trascendencia en la medida en que
pueda arrastrar alguna diferencia en la regulación del consentimiento del pa-
ciente. Para BACIGALUPO ZAPATER es la especial relación de confianza la que
como fuente del deber de garante «tiene singular importancia en relación a la
actividad médica. En efecto, la posición de garante del médico no proviene de
la Ley ni del acto anterior y, en muchos casos tampoco puede tener su funda-
mento en un contrato, dado que en muchos casos el paciente menor de edad no
podrá prestar su consentimiento válidamente y quienes lo prestan por él carecen
de mandato, Sería verdaderamente absurdo que cuando más lo necesita, menor
sean las obligaciones del médico» (en comentario..., cit., p. 438).
140 V. DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
V.2. Los deberes paternofiliales
1. A partir de la reflexión anterior parece que más allá de
los deberes de garantía derivados del uso de la autonomía per-
sonal no hay campo de legitimación para nuevos deberes salvo
por la peculiar vía distributiva que supone el Estado. Sin em-
bargo, la posición de garantía de los padres respecto a la in-
demnidad de los principales bienes de sus hijos constituye una
afirmación indiscutida 279. Suele incluso presentarse como la po-
sición paradigmática de garantía280. Cabe así imputar el resulta-
do lesivo a la madre que deja morir de inanición a su hijo, al pa-
dre que permite la lesión ajena de su hija, al padre que observa
impasible como su hijo se bebe el detergente del lavavajillas, a la
madre que permite que la humedad deteriore el valioso cuadro de
su hijo 281 .
Mucho menos claro que la posición de garantía está el fun-
damento de la misma 282, cuestión que trasciende de la mera cu-
riosidad especulativa y que se torna relevante tanto para calibrar
la dimensión de los deberes que emanan de dicha posición como
para reflexionar sobre su exportación a otras figuras análogas. Si
descartamos que la «vinculación natural» ofrezca per se una ra-
zón axiológica para la fündamentación de los deberes de garan-
tía, el problema reside en que el fundamento más fuerte, la asun-
279
Expresamente, ROMEO CASABONA [¿Límites de la posición de garante de
los padres respecto al hijo menor? (La negativa de los padres, por motivos re-
ligiosos, a una transfusión de sangre vital para el hijo menor), en «RDPC»,
núm. 2 (1998), p. 327]. Así se presenta también en la jurisprudencia. La STS
998/1995, de 6 de octubre, afirma que «los deberes de protección y cuidado que
tiene respecto de su hija derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica
que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias lega-
les que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154» (f. D. 7;
también en la STS 1161/2000, de 26 de junio, f. D. 2). Vid. también STS
481/1997, de 15 de abril; f. D. 7.
280
Así, G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 995, § 29, n. m. 59.
281
Tomo este último ejemplo de G. JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 995,
§ 29, n. m. 59. Vid. en general la longeva jurisprudencia al respecto, obviamen-
te con los diversos enfoques dogmáticos propios de cada época, en ALASTUEY
DOBÓN, op. cit., pp. 1004 y ss.
282
Reseña SÁNCHEZ-VERA (Estudio sobre los deberes positivos..., cit.,
pp. 351 y ss.) que para SCHOPENHAUER el deber de los padres para con los hijos
constituye la única obligación que no es asumida por medio de un acuerdo.
V2. LOS DEBERES PATERNOFILIALES 141
ción, no cuadra con la realidad, y que el que sí lo hace, que es el
de la protección óptima, es bastante débil en cuanto a la legiti-
mación de la distribución del deber 283.
2. La primera solución sería desde luego muy sólida. Como
sucede paradigmáticamente con la adopción y con el acogimien-
to familiar, los padres serían garantes porque en el ejercicio de su
libertad asumirían tal posición y los deberes anexos a ella. Dicha
asunción sería una asunción implícita en el mero hecho de la pro-
creación, pues todo el mundo sabe que cuando tiene hijos le asis-
ten ciertos derechos y carga con ciertas obligaciones. Conse-
cuencia de ello sería, o debería ser, la posibilidad de renunciar a
la patria potestad, y en general a los deberes y derechos deriva-
dos de la paternidad y maternidad, de tal moda que la colectivi-
dad —el Estado— asignara los deberes correspondientes a otras
personas que sí quisieran asumirlos o, en su defecto, a institucio-
nes constituidas a tal efecto.
Esta solución no se corresponde ni con la realidad ni con el
ordenamiento jurídico español. No lo hace con la realidad si pre-
supone que la procreación es siempre voluntaria. Muchos padres
y madres han tenido hijos sin quererlo. No en balde se ha acuña-
do como usual la expresión «embarazo no deseado». No es acor-
de con nuestro ordenamiento, en segundo lugar, porque ni los de-
beres de protección hacia los hijos derivados de la paternidad y
de la maternidad son renunciables, ni lo es la patria potestad.
Así, en efecto, la patria potestad comporta para su titular el
deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentar-
los, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154).
Además, el artículo 110 de nuestro Código Civil señala que «(e)l
padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están
obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimen-
tos», y el artículo 111, que establece los casos de exclusión de la
patria potestad, se preocupa de advertir que en tales supuestos
«quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hi-
jos y prestarles alimento» (párrafo 4.°) 284 .
283
Esta es la idea que sugiere FEIJÓO SÁNCHEZ (Homicidioy lesiones..., cit.,
p. 52).
284
«La expresión "velar" comprende la dispensación de toda clase de cui-
142 V DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
Así pues el deber de vela de los padres hacia los hijos deriva,
no de la patria potestad, sino ya de la propia relación paternofi-
lial 285. En cualquier caso, los artículos que regulan la extinción
de la patria potestad no contemplan como causa de la misma la
voluntad de su titular, sino que anudan dicha extinción al acaeci-
miento de ciertas circunstancias objetivas o, además, a una deci-
sión judicial 286. Y lo mismo sucede con la solicitud de los padres
de entregar en guarda a su hijo a una institución, sólo posible
«por circunstancias graves» y previa información de la institu-
ción «de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto
del hijo» (art. 172.2 CC).
La fundamentación que analizamos (la asunción), en fin,
puede ser muy sólida en la justificación de la asignación del de-
ber, pero es muy débil en su utilidad. No parece que podamos
conformarnos con asignar los deberes a aquellos padres y madres
que quieran asumirlos. En realidad está arraigada en nuestras
convicciones más profundas y goza de fuertes apoyos científicos
la idea de que junto con otra serie de funciones de formación,
cuidado y educación, las anexas de protección deben ser desem-
peñadas por los padres, y que una solución alternativa sólo es
dados, materiales y morales» (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y GULLÓN BA-
LLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, IV, Madrid, Tecnos, 2001, 8.a ed., p. 265).
285
El artículo 39.3 de la Constitución refiere a «los padres» el deber de
«prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimo-
nio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proce-
da». Sobre la distinción entre la relación patemo-filial y la patria potestad, vid.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit., pp. 260 y ss.
286
La patria potestad se extingue por la muerte de los padres o del hijo, por
la emancipación, por la adopción o por incumplimiento de los deberes inheren-
tes a la misma, declarado en sentencia (arts. 169 y 170 del Código Civil). La
emancipación la pueden conceder los que ejercen la patria potestad, pero ello re-
quiere que el menor tenga más de dieciséis años y que la consienta (arts. 314 y
317 CC).
La doctrina ha destacado que la irrenunciabilidad, la intransmisibilidad y la
imprescriptibilidad son caracteres de la patria potestad (vid. CASTÁN VÁZQUEZ,
La patria potestad, Madrid, Edersa, 1960, pp. 37 y ss.; LÓPEZ PÉREZ, La patria
potestad: voluntad del titular, Valladolid, Universidad, 1982, passim; FUENTE
NORIEGA, La patria potestad compartida en el Código Civil español, Madrid,
Montecorvo, 1986, pp. 193 y ss.; CASTILLO MARTÍNEZ, La privación de la pa-
tria potestad, Valencia, Editorial Práctica del Derecho, 2000, pp. 27 y ss., 53 y
s., 151 y s.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN y GULLÓN BALLESTEROS, op. cit.,
p. 261).
V2. LOS DEBERES PATERNOFILIALES 143
procedente en caso de estricta necesidad. Como señala desde la
doctrina civilista la monografista CASTILLO MARTÍNEZ, «conse-
cuencia de que el fundamental principio informador de la patria
potestad no es otro que el beneficio de los hijos es la peculiar na-
turaleza de orden público que revisten las normas sobre esta ma-
teria, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados di-
rigidos a modificarlas, con la consiguiente imposibilidad para los
padres de renuncia a la misma» 287.
3. Son, pues, sólidas razones de utilidad las que justifican
primordialmente la atribución a los padres, y no a otras perso-
nas, de una posición de garantía de protección de sus hijos. Con-
sideramos que se trata de un deber ligado a una función más ge-
neral para cuyo correcto desempeño sólo son idóneos los padres
del menor 288.
Así las cosas, asoma desde luego la relativa debilidad de la
fundamentación. Asignamos unos deberes altamente gravosos y
penalmente reforzados a personas que pueden no desear cum-
plirlos, que en general pueden no querer sumergirse en la institu-
ción de la patria potestad y que incluso nunca quisieron tener hi-
jos. Esta endeblez en la distribución del deber queda empero
paliada por la extraordinaria utilidad de una prestación difícil-
mente fungible y por algunos datos que apoyan innegablemente
la asignación, tales como que la propia existencia del hijo no es
ajena a la conducta previa de los padres, que la paternidad y la
maternidad comportan también una serie de ventajas y de dere-
chos, y que en la inmensa mayoría de los casos los padres asu-
men gustosos los deberes de protección de sus hijos.
Con una columna 289 (la de la utilidad del deber) mucho más
sólida que la otra (la de su distribución) se sostiene así la asigna-
ción de posiciones de garantía a los padres por el mero hecho de
serlo. Queda aún la duda que suscita este segundo inciso. La de
si son garantes los padres o son sólo garantes los padres titulares
287
Op. cit, p. 27.
288
Tiene razón SÁNCHEZ-VERA cuando afirma que «el indiscutible deber no
sólo moral, sino también jurídico, de los padres frente a los hijos, plantea una
cierta tensión en el sistema» (Estudio sobre los deberes positivos..., cit., p. 355).
289
Por seguir la metáfora de G. FREUND, Strafrecht..., cit., pp. 31 y ss., § 2,
n. m. 10 y ss.
144 V DEBERES FUNDAMENTADOS EN LA PRESERVACIÓN AUTONOMÍA AJENA
de la patria potestad. Como sucede con otras de las afirmaciones
de este trabajo, que tiene una pretensión meramente introducto-
ria, no ha lugar a una mayor profundización al respecto, sólo po-
sible con un trabajo monográfico. Baste ahora con apuntar que la
intuición inicial de restringir la posición a quien realmente go-
bierna y guía la autonomía de los hijos, que es el titular de la pa-
tria potestad, viene desmentida por la regulación civil, según he-
mos visto, con su clara y razonable intención de convertir la
exclusión y la privación de la patria potestad en una sanción y, en
cualquier caso, nunca en un premio. Repárese en todo caso en el
diferente contenido que forzosamente tendrán los deberes de ga-
rantía de quien comparte con su hijo su mundo y quien no lo
hace.
4. La última reflexión trae a colación la cuestión de la de-
pendencia del Derecho Penal del Derecho Civil, y en general del
resto del ordenamiento jurídico para la asignación de posiciones
de garantía.
En línea de principio cabe señalar que el legislador es en
principio independiente para la asignación de deberes de garan-
tía. El legislador penal, desde la perspectiva específica que im-
pone su función, puede crear o reforzar aquellos deberes cuyo
cumplimiento considere indispensable para el mantenimiento
esencial de la convivencia. Esto no quita para que deba ser cohe-
rente consigo mismo como legislador penal y en general como
legislador, y que haya de tener en cuenta que en ciertos casos la
eficacia de la imposición de un deber de garantía depende sus-
tancialmente de que venga precedida de la atribución jurídica
previa de ciertas funciones.
Así, en la materia que ahora nos ocupa, relativa a la protec-
ción de quienes por no poder desarrollar plenamente su autono-
mía no pueden autoprotegerse, el Derecho Penal hará bien en
asignar deberes de garantía a aquellas personas que tienen la fun-
ción jurídica de complementar o desarrollar dicha autonomía, so
pena de imponer unos deberes extraordinariamente limitados en
su contenido e incapaces de procurar la indemnidad que se pre-
tende. ¿Tiene así sentido el encomendar la protección de los me-
nores a personas distintas a los titulares de la patria potestad, que
V.2. LOS DEBERES PATERNOFILIALES 145
son los civilmente obligados a convivir con ellos, a protegerles, a
educarles y a procurarles sustento?
También es cierto que el legislador penal podría discriminar
entre los distintos obligados civiles a la protección para, a la vis-
ta de la mayor o menor solidez de la legitimación de dichas obli-
gaciones, convertirlas o no en obligaciones penales de garantía.
Lo que sucede es que si actúa así se arriesga a una protección in-
tolerablemente desigual. Si como fruto de una valoración global
se considera que debe protegerse a quien por ciertas limitaciones
naturales no puede hacerlo y que dicha protección debe ser una
protección penalmente reforzada cuando están en juego los bie-
nes esenciales del menor o del incapaz, al Derecho Penal no le va
a quedar más remedio que estimar que son deberes de garantía
todos los deberes de protección de aquella índole que asigna el
Derecho Civil.
Esto es lo que sucede significativamente con los tutores. En
nuestro ordenamiento civil la tutela no es una institución a la que
uno se sume voluntariamente como titular con supervisión judi-
cial, sino que es un cargo que asigna el juez en función de cier-
tos criterios legales —fundamentalmente el parentesco—
(art. 234 CC) y que sólo admite renuncia si su ejercicio resulta
para el encargado «excesivamente gravoso», «por razones de
edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por
falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por
cualquier otra causa» (art. 251 CC). La debilidad de la justifica-
ción de este deber ha de discutirse en sede civil. Repárese en que
esta asignación es mucho más endeble que la derivada de la pa-
tria potestad tanto en lo que respecta a la utilidad como a la dis-
tribución, pues ni aquí parece tan importante que el tutor sea el
que indica la ley y no otro, ni es tan intensa obviamente la rela-
ción que vincula a tutor y tutelado. Sin embargo, una vez asigna-
da la protección civil del menor o del incapaz a una persona, que
la asumirá más o menos voluntariamente y que será más o me-
nos cercana al tutelado, una mínima uniformidad en la protec-
ción penal de sus bienes más importantes obligará a considerar
dicha obligación como deber de garantía.
 VI. CONCLUSIONES

1. La atribución de deberes de garantía es la atribución de

deberes jurídicos positivos penalmente reforzados y, más allá,
dentro del ámbito penal, severamente reforzados, hasta el punto
de que se atribuye a su quiebra el resultado no evitado y se san-
ciona ésta de igual forma que la del deber negativo de no produ-
cirlo. Constituye así una labor de tipificación que como tal bus-
ca su justificación en el criterio de política criminal que se estime
como idóneo.
2. En la búsqueda de un fundamento para la asignación de
deberes de garantía la doctrina ha ensayado distintas soluciones.
A) La más tradicional y formal es la compuesta por la tría-
da «ley, contrato y actuar peligroso precedente», carente hoy de
adhesiones doctrinales pero sorprendentemente asumida por
nuestro nuevo Código Penal. Una cosa es que ex principio de le-
galidad sólo la ley penal pueda generar deberes de garantía y otra
muy distinta e inasumible es que todo deber legal o contractual
se eleve a deber de garantía.
B) Los criterios de proximidad social, en segundo lugar,
son tan vagos como insuficientes. No sólo no sabemos lo que es
la proximidad social; tampoco sabemos por qué la proximidad
social, concebida al menos en su acepción más común de vincu-
lación personal, justifica una responsabilidad penal por omisión.
C) Las ideas de dependencia y de dominio, por su parte,
sólo procuran una insuficiente justificación utilitarista de la asig-
nación de deberes jurídicos especiales. La razón del «debe» no
puede estar sólo en el «puede», sino, en un Estado de libertades,
en la línea patrocinada por JAKOBS, en una idea que está detrás de
ese dominio o de ciertos dominios y que consiste, formúlese
como se quiera, en el ejercicio de la autoorganización, o en el
ejercicio de la libertad, o en el ejercicio de la autonomía personal.
148 VI. CONCLUSIONES
D) El solo criterio de la asunción es correcto pero insufi-
ciente. No explica convincentemente, por ejemplo, los deberes de
garantía de los padres o de los injerentes.
3. La indagación para la asignación de deberes de garantía
no busca cualquier razón, cualquier fundamento, sino una legiti-
mación democrática: una justificación a partir de los valores fun-
damentales de libertad y de igualdad, a partir del valor de la au-
tonomía personal y del valor igual de la autonomía de todas las
personas. Por su propio punto de partida, esta justificación resul-
ta insuficiente si es sólo utilitarista —si se detiene en su utilidad
desde aquella perspectiva axiológica—; ha de reparar también en
la distribución del deber. No se trata sólo de justificar que la
creación del deber es más útil que su ausencia, sino también de
justificar por qué se asigna precisamente el deber al obligado y
no a otros.
A) Como por definición las obligaciones jurídicas intefie-
ren coactivamente en la autonomía del individuo, en su capaci-
dad para elegir y materializar planes de vida, el primer escalón de
legitimación sólo se obtendrá cuando los deberes impuestos de-
paren una preservación de la autonomía ajena superior a la auto-
nomía que se sacrifica con la imposición de la obligación misma.
Este balance resultará siempre favorable para el platillo de la ba-
lanza que contenga presupuestos esenciales de la autonomía per-
sonal, que, en cuanto pilares y manifestación de la dignidad de la
persona, son intangibles.
Para la imposición de deberes de garantía este juicio de pon-
deración deberá tomar en cuenta que se trata de deberes positivos
—más coactivos que los negativos en cuanto limitan más las po-
sibilidades de comportamiento—, deberes personales y no mera-
mente de contribución económica, deberes penales, y deberes
cuya infracción se castiga de un modo tan severo que se asimila
a la de quien genera activamente la lesión del bien jurídico.
B) La necesidad de justificar el destinatario de la obliga-
ción jurídica, soterrada en los deberes negativos, resulta eviden-
te en los deberes positivos. Se ha de justificar por qué el destina-
tario de la obligación —y por lo tanto de la restricción de la
autonomía— es el que es y no es otro. En un Estado democráti-
co esta razón está asociada al ejercicio de la libertad. El destina-
VI. CONCLUSIONES 149
tario de la restricción debe ser el agente autónomo, y no otro que
hipotéticamente debiera controlarlo, no sólo porque es la mejor
manera de protección del bien que se quiere proteger, sino tam-
bién porque es él quien disfruta de las ventajas de la libertad. La
asignación de deberes de garantía sólo puede entenderse como
coste del disfrute previo de un ámbito de autonomía; como con-
dición que garantiza dicho ámbito para sí y para otras personas.
4. Para la justificación de los deberes de garantía viene a
colación, pues, en primer lugar, en paralelo a lo que sucede en los
delitos comisivos, el control de nuestro ámbito de autonomía. Si
somos libres para actuar y para dominar un determinado entorno
de personas no autónomas, animales y cosas, y si esa libertad
constituye un pauta social de comportamiento, su restricción ló-
gica para el mantenimiento de la pauta abstracta tendrá por con-
tenido el control de dicho entorno para que no dañe la mayor au-
tonomía ajena y, en todo caso, los presupuestos esenciales de la
autonomía ajena. De lo anterior debe subrayarse que el norte de
la restricción está en la preservación de la autonomía de otro,
pero no en la propia, y que se responde por el control de la auto-
nomía propia y no por la ajena.
A) En relación con el mantenimiento de fuentes de riesgo
en el ámbito propio debe señalarse, en primer lugar, que no hay
posición de garantía respecto de la utilización que otros hagan de
nuestras cosas tras habernos desposeído de ellas, pues resulta ob-
vio que el peligro no deriva ya de lo que se encuentra en nuestro
ámbito de organización.
No sucede lo mismo respecto a las fuentes de riesgo que el
sujeto posee en su ámbito y que en el uso normal de las relacio-
nes sociales sitúa al alcance de otros sin advertir del riesgo y sin
que dicho riesgo sea reconocible.
La titularidad del local donde se realiza el delito de otro sólo
puede tener un significado de participación —activa u omisiva—
en el mismo. No se trata aquí de cursos de peligro que emanen
del entorno dominado por el titular, sino de que un elemento ino-
cuo del mismo es convertido en peligroso por un tercero. Para
afirmar la participación omisiva, que no la simple falta de oposi-
ción al hecho delictivo, es necesario que el sujeto abandone una
resolución de actuar ya adoptada. A partir de su discutible obli-

150 VI. CONCLUSIONES
gación legal de denuncia, tal abandono puede verse en el titular
de un local que tolera el tráfico de drogas en el mismo.
B) No sólo somos garantes de la expansión que genera
nuestro ámbito de organización, sino también de la expansión
que generamos nosotros mismos con nuestro comportamiento.
Conforme al fundamento explicitado de que respondemos por el
uso de nuestra autonomía y de que quedamos emplazados a evi-
tar los daños que procedan de tal uso, debe apreciarse una posi-
ción de garantía en quien desarrolle cualquier actividad que su-
ponga un riesgo para otros siempre que sea consciente de tal
riesgo. Cuestión distinta es la del tipo de deber que emana de
nuestra posición en función del significado del riesgo. Por poner
el ejemplo más habitual en la materia, quien conduce un coche
tiene una serie de deberes de garante de aseguramiento, de con-
trol del peligro. Si los observa y no obstante se produce un acci-
dente, el sujeto, que ya ha observado su deber de garantía res-
pecto del riesgo que emanaba del uso de su autonomía, no está
emplazado como garante a salvar al accidentado, pues dicho nue-
vo riesgo se deberá al azar o al ejercicio de la autonomía de la
víctima o de un tercero. Así, el dato fundamental para la genera-
ción del deber de garantía ex injerencia no es el de la licitud del
comportamiento sino el de la conciencia del peligro; el dato fun-
damental para determinar el contenido del deber de garantía no
es el de la conciencia de la ilicitud sino el de la licitud del curso
de riesgo desencadenado por su agente.
a) El que actúa en legítima defensa o en una situación de
necesidad actúa obligado por las circunstancias. No es por ello
garante respecto al peligro que ha desencadenado su actuación,
porque ésta no es el fruto del normal ejercicio de su autonomía,
sino de una autonomía compelida por la necesidad de defensa
propia o de salvación propia o ajena.
b) Quien pone correctamente un producto peligroso en el
mercado no responde como autor omisivo del resultado por los
riesgos que posteriormente conoce. Su situación será la de un
omitente común de socorro. La postura contraria, fundamentada
en el ejercicio de una libertad previa especial y en un especial do-
minio sobre la información relativa al producto peligroso, plan-
tea problemas de eficacia y de justicia: supone la imposición de
VI. CONCLUSIONES 151
severos y permanentes deberes de investigación que desalenta-
rían actividades productivas importantes para la libertad de los
ciudadanos; asigna deberes de actuación penales en función de
riesgos desconocidos en el momento del comportamiento que los
origina.
c) En la línea del principio de responsabilidad por el ejerci-
cio de la autonomía —propia, va de suyo— debe consignarse el
postulado de que no se nos puede asignar obligaciones para el
control de la autonomía ajena. El conocido y asentado principio
de responsabilidad por los hechos propios y de falta de respon-
sabilidad por los ajenos tiene su estadio previo en el estadio pre-
vio a la responsabilidad, que es el de la asignación de deberes.
Obvio es decir que este postulado no se opone a la existencia de
deberes de garantía en relación con los cursos de riesgo que de-
satan otros al operar de forma no autónoma en nuestro ámbito de
organización, pues en realidad somos nosotros los que operamos
a través de ellos. Sí que contempla sin embargo una excepción
con los denominados garantes de protección, cuya pasividad ante
el acto lesivo de un tercero debe acarrear responsabilidad penal a
título de autor: se trataría de la falta de una protección decisiva
que el garante habría asumido como propia.
Donde no existe excepción a la idea de que nadie es garante
respecto al control de los actos autónomos de otro es en materia
de participación: se nos pueden asignar deberes especiales por
los riesgos propios, pero no por los riesgos ajenos a los que con-
tribuyen mis riesgos.
d) La generación de desprotección propia o ajena es un ac-
tuar peligroso precedente; es un acto de injerencia. Esto sucede
significativamente con algunas actuaciones estatales de privación
de las posibilidades de autodefensa del individuo (con la pena de
prisión, por ejemplo).
Dicha desprotección puede deberse a un acto inicial del suje-
to con un significado objetivo de protección y al que quepa ra-
zonablemente conectar la inhibición de medidas alternativas de
amparo del bien. Esto sucederá cuando el sujeto haya iniciado ya
un curso de salvación del bien en peligro, o se haya comprome-
tido creíblemente al mismo, o haya asumido ficticiamente un de-
ber de garantía. No generará un deber de garantía sin embargo la
152 VI. CONCLUSIONES
mera trayectoria vital de alguien conocido por su generosidad en
el auxilio ajeno: somos responsables del ejercicio de nuestra li-
bertad, pero no esclavos de nuestro pasado.
C) Junto con el mantenimiento de fuentes de riesgo en el
propio ámbito y junto a la injerencia, es la asunción libre de una
competencia de protección de la propia persona que la otorga o
de un deber de garantía libremente delegados la tercera fuente de
posiciones de garantía derivadas del ejercicio de la autonomía
personal. Tomar en serio la autonomía personal supone tomar en
serio la delegación y considerar que la tarea encomendada forma
también parte ya de la actividad autónoma del asumente, que
quedará obligado a su inocuidad para la autonomía de terceros o
del propio delegante. Dicha tarea puede consistir en la protección
del delegante —delegación de competencias de autoprotección—
o en la protección de otros —delegación de un deber de garantía,
que, a su vez, siguiendo ahora la clásica distinción de Armin
KAUFMANN, puede ser de amparo de otro o de control de una
fuente de riesgo.
La delegación genera un deber de garantía en el delegado y,
cuando lo es de un deber de garantía, transforma, que no elimi-
na, el deber originario del delegante, que pasa ahora a ser de su-
pervisión y, en su caso, de intervención, bien correctora de la ac-
tuación del delegado, bien promotora de la misma.
Para que se produzca el mecanismo generador y transforma-
dor de la delegación se requiere esencialmente el ejercicio coor-
dinado de dos esferas de autonomía: un delegante libre y un asu-
mente libre que, por la razón que fuere, tienen a bien organizar
así sus vidas. Además se requiere capacidad en el delegado y do-
tación del necesario dominio para el ejercicio de la tarea delega-
da. No son requisitos de la efectividad de la delegación ni la for-
malidad ni la expresividad del pacto, ni la generación de
desprotección del potencialmente afectado por el curso de riesgo
cuyo control se delega.
La delegación y aceptación implícitas adquieren gran impor-
tancia en los supuestos tradicionales de estrechas comunidades
de vida o de comunidades de riesgo, en los que no es difícil en-
contrar pactos implícitos de socorro en caso de peligro, bien de
protección mutua, bien de protección unidireccional del más ca-
ví. CONCLUSIONES 153
pacitado hacia los demás. No constituye sin embargo un pacto
implícito de auxilio la mera confianza en que otro actuará —por
ejemplo por su justificada fama de buen samaritano—. En el
seno del matrimonio el punto de partida es la afirmación de la
existencia de dicha delegación, pues es el propio Código Civil el
que dota de tal contenido al contrato entre los cónyuges, aunque,
vigente formalmente el contrato, pueda darse un acuerdo tácito
de suspender tal delegación, como sucederá en los supuestos de
separaciones de hecho o de matrimonios rotos.
5. La imposición de deberes de garantía es valiosa porque
genera más libertad que la que sacrifica y porque la libertad que
restringe en forma de la imposición de control de riesgos se hace
precisamente a quien disfruta voluntariamente de las ventajas de
dichos riesgos. De ahí que seamos garantes básicamente de los
riesgos que generan nuestras cosas y nuestros comportamientos.
El catálogo de posiciones diseñado con tal justificación es in-
suficiente porque, por de pronto, no dispensa protección a quien
no puede dispensársela a sí mismo ni provee del control de ries-
gos que por su magnitud exceden las capacidades de defensa de
un solo individuo. No cubre, pues, las necesidades individuales y
sociales de protección de una sociedad informada por los valores
de la igualdad y de la autonomía personal.
Ante el problema de asignar los deberes que provean esta ne-
cesidad básica de protección no parece aceptable el salvarlo con
una atribución general de los mismos, que constreñiría fuerte-
mente la autonomía de las personas de un modo injustificada-
mente uniforme. Si tiene que haber protectores cualificados y si
no parece ni adecuado ni justo que todos lo seamos, cabe pensar
en acudir a una tercera vía, que es la constituida por la contribu-
ción parcial de todos. Allí donde se considere necesario, allí don-
de se estime rentable en términos de autonomía el sacrificio co-
mún que ello supone —a través, en principio, de contribuciones
económicas—, será legítimo constituirnos todos parcialmente en
garantes a través de convertir en garante a las instituciones pú-
blicas que nos representan. Se tratará así de deberes de legitima-
ción más débil y, forzosamente, de cumplimiento mediante dele-
gación.

154 VI. CONCLUSIONES
A) En general, desde el punto de vista del Estado democrá-
tico, edificado sobre las ideas de la libertad de las personas y de
su igualdad, y de un concepto de su dignidad que pasa en esen-
cia por la atribución de ambas cualidades, se revela como nece-
saria la protección de quienes carecen de capacidades de auto-
protección. Más allá de la idea del Estado democrático y derivada
ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de de-
fensa de la colectividad frente a los ataques externos, la función
de protección de los ciudadanos frente a los ataques de otros con-
ciudadanos, y la protección de los ciudadanos y de la sociedad
frente a los daños graves que proceden de la naturaleza.
Estos deberes del Estado democrático deben constituirse
como deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos.
En primer lugar, en el caso de los deberes de protección a quien
no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger
de cualquier modo su autonomía o los presupuestos de su auto-
nomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la autopro-
tección de quien sí puede desempeñar tal función. En segundo lu-
gar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía del
individuo para su autodefensa, limitando, por ejemplo, la pose-
sión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa agresi-
va, pues debe compensar esa limitación con la asunción plena y
equivalente de las funciones de defensa impedidas.
En los demás supuestos, incluidos los de prevención y salva-
mento en relación con catástrofes naturales, y los de asistencia
colectiva, la constitución de deberes de garantía, por razonable
que pueda parecer en ciertos supuestos desde los valores de par-
tida (libertad, igualdad), no es tanto una exigencia del Estado de-
mocrático como una decisión colectiva acerca de las dimensiones
del Estado social.
B) A partir de las reflexiones anteriores parece que más allá
de los deberes de garantía derivados del uso de la autonomía per-
sonal no hay campo de legitimación para nuevos deberes salvo
por la peculiar vía distributiva que supone el Estado. Sin embar-
go, la posición de garantía de los padres respecto a la indemni-
dad de los principales bienes de sus hijos constituye una afirma-
ción tan indiscutida como dudoso es su fundamento. La razón
más fuerte, que sería la de la asunción voluntaria por parte de los
VI. CONCLUSIONES 155
padres, no cuadra con la realidad fáctica ni jurídica: ni la pater-
nidad es siempre voluntaria ni son renunciables los deberes que
emanan de la misma. El fundamento real es, por su parte, axio-
lógicamente débil: asignamos estos deberes de garantía a los pa-
dres por una razón predominantemente utilitarista, porque consi-
deramos que se trata de un deber ligado a una función más
general para cuyo correcto desempeño sólo son idóneos los pa-
dres del menor.
Más débil aún es la asignación del correspondiente deber de
garantía a los tutores. Sin embargo, una vez asignada la protec-
ción civil del menor o del incapaz a una persona, que la asumirá
más o menos voluntariamente y que será más o menos cercana al
tutelado, una mínima uniformidad en la protección penal de sus
bienes más importantes obligará a considerar dicha obligación
como deber de garantía.
6. Hasta aquí las conclusiones de este trabajo. A partir de
unos postulados altamente abstractos se ha pretendido apuntar
algunas soluciones jurídicas justas para determinados grupos de
problemas sociales concretos, pues, en frase afortunada de LE-
GAZ Y LACAMBRA, la Ciencia del Derecho o sirve a la vida o no
sirve para nada 290. Muestra de la utilidad que se pretende con las
reflexiones anteriores puede serlo su aplicación a los supuestos
que las precedían.
A) En el supuesto de la niña que murió ahogada puede cau-
sar cierta extrañeza el que se condenara a uno de los garantes (el
monitor) y se absolviera a la otra (la socorrista), pues ni cabe
apreciar una aquí inadmisible delegación de la segunda en el pri-
mero, ni cabe entender que sólo la omisión del primero fue la de-
terminante del resultado. El resultado fue la concreción de un
riesgo que ambos garantes estaban igualmente emplazados a
conjurar. Frente a su valoración del comportamiento del monitor,
la Audiencia consideró que la socorrista observó su deber, pues
se encontraba —al igual por cierto que el otro acusado— en su
puesto de socorro junto a la piscina, vigilando a todos los bañis-
tas y a las demás personas que estaban en el recinto.
2W Filosofía del Derecho, Barcelona (Bosch), 1975 (4.a), p. 58.
156 VI. CONCLUSIONES
Para la sentencia 48/1997 de la Audiencia Provincial de Gua-
dalajara, de 16 de diciembre, mientras que resulta indiscutible la
posición de garante del monitor —«porque asumiendo de hecho
y por propia iniciativa el cuidado del grupo de menores que no
sabía nadar, sobre él pesaba el deber de garantizar la seguridad de
aquéllos» (f. D. 2)— y la quiebra del deber consecuente, niega
ésta respecto a la socorrista, pues «no puede entenderse que so-
bre ella pesara la obligación de imponer el uso de sistemas de se-
guridad respecto de los menores, encontrándose éstos bajo el
cuidado de los monitores (...), y desconociéndose por la acusada
qué niños no sabían nadar. Además, dentro de sus funciones se
encontraba no sólo la vigilancia de los bañistas sino también de
todas aquellas personas que se encontraban en el recinto de la
piscina; resultando probado que en el momento de acontecer los
hechos enjuiciados, se hallaba en el puesto de socorro que le co-
rrespondía, y que cuando fue alertada procedió inmediatamente a
acudir al lugar donde se requería su presencia, cruzando para ello
a nado los metros que le separaban, ayudando a extraer el cuerpo
de Jennifer y realizando sobre el mismo las oportunas tareas de
reanimación» (f. D. 3).
B) Alessandro no es garante por injerencia porque el riesgo
para la indemnidad sexual de la víctima procede plenamente de
otro, que es el que se entromete en la autonomía de la víctima.
Tampoco es garante por los peligros que haya desencadenado su
ámbito de dominio, pues una casa no es un factor de riesgo para
la libertad sexual de sus ocasionales ocupantes. Cabe aún pensar
en que sea aún un partícipe por omisión, pero ni es un garante en
un delito de imposible comisión por omisión —ni es garante ni
creo que nuestro vigente Código Penal configure la agresión se-
xual como delito de propia mano—, ni omite una resolución ya
adoptada para facilitar la comisión de un delito. Creo en fin que
no contribuye al delito, sino que no lo impide, y considero por
ello que el tribunal sentenciador acertó al responsabilizarle sólo
por un delito de mera omisión 291 .
291
Similar es la solución que sugiere LUZÓN PEÑA para el supuesto de la
STS 31.1.86 (v. n. 3), advirtiendo de la posibilidad de participación omisiva del
acusado si su presencia supuso un auxilio moral para los autores (La participa-
ción..., cit. —en «Estudios...», cit.—, pp. 247 y ss.).
VI. CONCLUSIONES 157
Así lo entendió la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 10.a) 73/1996, de 3 de junio, que no conside-
ra que Alessandro fuera garante de la libertad sexual de la vícti-
ma, condenándole sólo por el delito de omisión de impedir de-
terminados delitos: «no fue él quien creó la situación de peligro,
por el mero hecho de invitar a Aránzazu a subir a su domicilio,
pues entre ésta y el acusado no existía relación de amistad o de
conocimiento de entidad suficiente para determinar en Aránzazu
una confianza superior a la que podría tener respecto de otro u
otros individuos, incluidos los que acompañaban al acusado, po-
sición de garante que tampoco nace del mero hecho de haberse
desarrollado la agresión en su propio domicilio» (f. D. 2).
La solución ha de ser diferente para el caso de Vicente, en el
siguiente de los supuestos que proponía, pues es relevante el dato
diferencial de que el delito se cometa en el curso de una priva-
ción de libertad infligida por el acusado. El mismo es garante por
injerencia porque ha generado una desprotección relevante de la
víctima, que por su causa ve limitada sus posibilidades de auto-
protección —una medida obvia de defensa de la libertad sexual
es la de no acudir con determinadas personas a determinados si-
tios—. Repárese en la similitud estructural del supuesto y el que
hace garante al Estado de determinados bienes de sus presos.
Creo que esta posición conduce a la afirmación de su autoría
omisiva en la agresión sexual, a la equivalencia valorativa de su
comportamiento con el correspondiente comisivo, que a mi jui-
cio no se concibe en nuestro Código Penal como realizable sólo
«de propia mano».
La STS 645/1993, de 24 de marzo, ratifica la condena de Vi-
cente como cómplice de un delito de violación, al considerarle
garante por la situación de peligro que había creado: «el recu-
rrente se había colocado por su actuación en la dinámica comisi-
va en posición de garante, en tanto que fue quien materialmente
condujo al autor material de la acción y a la después víctima en
su propio vehículo por él conducido "hasta un paraje solitario,
descampado e intransitable"» (f. D. 5) 292.
292
No es muy distinta estructuralmente la situación que aborda la STS
1701/1994, de 4 de octubre, en la que el coautor de una violación comete un de-
lito de robo «de una manera instantánea e inopinada». No es que el coautor no
fuera garante, sino que, dado como sucedieron los acontecimientos, no in-
158 VI. CONCLUSIONES
C) Como se ha afirmado en el texto, Khalid es garante, por
ejemplo, de que el techo de su local no se desplome sobre los
clientes que en él se encuentran, pero no es garante de que en el
mismo no se produzca un delito de tráfico de drogas por la sen-
cilla razón de que dicho delito no es consecuente con un riesgo
que emane del local. Que otro lo utilice para cometer un delito
puede significar que su titular esté participando en el delito. Esto
sucederá si el acusado cedió activamente el local para la realiza-
ción de actos de tráfico o si conocía que los actos de tráfico se
iban a realizar o se estaban realizando y los toleró —en el senti-
do de no proceder a la expulsión de los traficantes o a su denun-
cia, maneras ambas de evitar la utilización delictiva de su local—.
Recuérdese que el carácter contributivo de esta omisión viene
indicado por la obligación jurídica de «no tolerancia» o de «im-
pedimento» del tráfico de drogas del artículo 23.h) de la Ley Or-
gánica de Seguridad Ciudadana 293 .
La STS 106/1996, de 10 de febrero, ratificó la condena de
Khalid como autor de un delito contra la salud pública. Su fun-
damento sexto señala que «no existe un apoyo indiciario (...) que
permita concluir que el recurrente participaba activamente del
tráfico de drogas. Sin embargo, no cabe duda sobre su titularidad
del bar "Alaska" y de la utilización de éste por parte de numero-
sas personas vinculadas al tráfico de drogas. Los actos de tole-
rancia de parte de quien es titular de un bar respecto de las acti-
vidades de personas que realizan actos típicos del artículo 344
CP importan, al menos una participación omisiva en el delito,
dado que el dominio sobre el ámbito cerrado con acceso público
es una circunstancia idónea para fundamentar su posición de ga-
rante en relación a la comisión de delitos de carácter grave que
puedan ser cometidos en dicho ámbito. Ciertamente la posición
de garante no se debe extender al mantenimiento del orden y de
la vigencia de las normas en cualquier ámbito cerrado que esté
bajo el dominio del omitente. Pero, por el contrario, la posición
de garante surgirá en los supuestos en los que el ámbito de do-
minio constituye un factor decisivo para la ejecución del delito o
para asegurar el resultado del hecho. Dicho en otras palabras: la
posición de garante debe afirmarse en estos casos cuando el ám-
cumplió su deber. Tampoco fue partícipe activo, pues «nada existe en los hechos
probados que demuestre que la apropiación del dinero (...) formó parte de la de-
cisión común al hecho» (f. D. 2).
293 Vid. IV1.B.2.
VI. CONCLUSIONES 159
bito dominado por el acusado se convierte o puede ser converti-
do en un medio para la más fácil ejecución del hecho punible.
Ello es lo que ocurre en el presente caso, en el que el bar, de ti-
tularidad del procesado y de otro coacusado, se constituyó en un
lugar que permitía asegurar un lugar de encuentro, disimulado en
una actividad pública y lícita, utilizado para difundir drogas
prohibidas».
La STC 171/2000 anuló la condena de Khalid como conse-
cuencia del otorgamiento del amparo que solicitaba por vulnera-
ción de su derecho a la presunción de inocencia. Considera el Tri-
bunal Constitucional que «de los hechos acreditados no se
concluye unívocamente que el recurrente conociera las activida-
des delictivas concretas que se dice venían realizándose en su bar.
En segundo lugar, tampoco resulta acreditada la existencia misma
del tráfico en éste, que simplemente se presume» (f. j . 4) 294.
D) Considero que existen dos buenas razones para no atribuir
al alcalde los desórdenes públicos originados por algunos partici-
pantes en la manifestación en la que también él participaba y que
se desarrollaba fuera de su municipio. La primera es que, aun sien-
do hipotéticamente garante en cuanto autoridad, resulta difícil pen-
sar en que incumpliera su deber, pues el deber de garantía de im-
pedir la comisión de delitos por parte de ciertas autoridades se
cumple a través de la delegación o el mandato a la policía, cuerpo
especializado para ello y dotado de medios violentos para tal de-
sempeño. Lo anterior apunta a que en realidad su competencia
—su deber de garantía— está espacialmente delimitada. ¿Está
acaso el alcalde emplazado como garante a evitar los delitos del
paisano que se encuentra en su viaje de vacaciones a La Habana?
La STS 1045/1995, de 27 de octubre, desestimó el recurso
del alcalde, puesto que su «posición de garante respecto del or-
294
En contra de la opinión de ZUGALDÍA ESPINAR {Presunción de inocencia
y subsunción..., cit.), no puede sino alabarse el nítido razonamiento del Tribu-
nal Constitucional, que no cuestiona —no le corresponde— que pueda partici-
parse en un delito mediante una omisión, pero sí que se haya probado el hecho
en el que se sustenta tal subsunción, cual es el de que el acusado «conocía» que
en su local se traficaba con drogas. Este dato no se infiere del hecho de que co-
nociera a algunos clientes, clientes que traficaban con drogas. No consta que el
acusado conociera este último dato, que también sería insuficiente para la con-
clusión fáctica a la que se llega, pues del hecho que trafiquen con drogas no se
concluye el que lo hicieran en su local.
160 VI. CONCLUSIONES

den público no puede ser puesta en duda (...). Por otra parte es VIL TODAVÍA: EL ARTÍCULO 11
claro que la posición de garante no depende de que los hechos ha- DEL CÓDIGO PENAL
yan tenido lugar en la demarcación de su municipio, toda vez que
en el presente caso el Alcalde llegó al lugar de los mismos acom-
pañando una manifestación que se inició en la jurisdicción del
Municipio (...)• Consecuentemente el Alcalde estaba obligado a
impedir los hechos que ocurrieron en su presencia» (f. D. 15).

1. Queda aún la cuestión de si el catálogo de posiciones de

garantía que a mi juicio debe ser es el que es en nuestro Código
Penal: si puede interpretarse que el artículo 11, sobre el que tan-
to y tan bien se ha escrito, recoge los deberes de garante y sólo
los deberes de garante que en las líneas anteriores he tratado de
justificar como idóneos en una política criminal democrática 295.
2. El texto del artículo 11 se resiste a una fácil compren-
sión 296. Por un lado, no deja claro si las infracciones de los «de-
beres jurídicos especiales» es el requisito que equipara la impu-
tación de un resultado a un comportamiento omisivo a la
imputación de un resultado a un comportamiento activo, o si es
simplemente un requisito para proceder a tal equivalencia 297.
Por otro lado expone una breve relación de posiciones de garan-
tía sin precisar si se trata de una relación cerrada o de una rela-
ción ejemplificativa 298. Sorprende finalmente que exija a los
deberes de garantía un origen jurídico y que a continuación, no

295
Sobre los antecedentes de esta cláusula, vid. SILVA SÁNCHEZ, Apuntes so-
bre el contexto histórico-dogmático..., cit., pp. 1 y ss.; HUERTA TOCILDO, Prin-
cipales novedades..., cit., pp. 31 y ss.
296 p U es, como señala, BACIGALUPO ZAPATER, su técnica es «sumamente de-
ficiente» (en su Comentario..., cit., p. 429).
297
Vid. al respecto HUERTA TOCILDO {Principales novedades..., cit., p. 34),
SILVA SÁNCHEZ {Artículo 11, cit., pp. 462 y ss.), VIVES ANTÓN {Artículo 11, cit.,
p. 527), SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, op. cit., p. 1.750; quienes se decantan
por una interpretación en el segundo sentido.
298
En el primer sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO {comentario al artículo 11,
en AA.VV. —-dir. Rodríguez Mourullo—, «Comentarios al Código Penal», Ma-
drid, Civitas, 1997, p. 59), HUERTA TOCILDO {Principales novedades..., cit.,
pp. 34 y ss.), PASTRANA I ICART {Infracciones de los deberes..., cit., p. 221),
SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH {op. cit., p. 1.750), CEREZO MIR {Curso..., cit.,
p. 266); en el segundo, LÓPEZ GARRIDO y GARCÍA ARAN {El Código Penal de
1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 48).
162 VII. EL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO PENAL
VII. EL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO PENAL 163

obstante, incluya entre los mismos los derivados del actuar peli- Debería entenderse además, en segundo lugar, y creo que no
groso precedente, que de modo evidente carecen de tal pedigrí. se opone a ello la semántica, que los supuestos de dominio de
una fuente de riesgo son supuestos de injerencia, de «creación de
3. Como ha puesto singularmente de relieve ALEXY, las pre- una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido». Con ello
tensiones del intérprete han de serlo de juridicidad y de justicia o se llegaría a la legalidad del catálogo óptimo de posiciones de ga-
corrección. A la bondad de la propuesta de posiciones de garan- rantía. El artículo 11 expresaría así que las fuentes de los debe-
tía expuestas en las páginas anteriores de este libro he dedicado res de garantía son el mantenimiento de fuentes de riesgo en el
ya muchas líneas en la esperanza de que resulten convincentes. ámbito propio, la injerencia, la asunción de facultades de auto-
Lo que pretendo ahora, con mucha mayor brevedad, es sostener protección o de deberes de garantía delegados, el Estado y las re-
su legalidad. laciones paternofiliales. Y expresaría algo tan importante como
esto: que sólo las mencionadas son fuentes de deberes de ga-
Creo posible entender que lo que a mi juicio debería ser con- rantía.
forme a una política criminal democrática es posible que sea a
partir de una razonable interpretación del artículo 11, incluso si
la misma parte de que el mismo contiene una enumeración taxa-
tiva de los deberes de garantía. Dicho en otros términos: que cabe
sostener que el artículo 11 dice lo que, según lo expuesto en el
trabajo, debería decir.
Para ello debería entenderse que, tal como señalan los adjeti-
vos «especial» y «específico» aplicados a los deberes origina-
rios, la exigencia de equivalencia entre acción y omisión es un
filtro para las obligaciones contractuales y legales de actuación
que sólo superan los deberes contractuales libremente asumidos
tras delegación de un garante de sí mismo o de un tercero y los
deberes legales de protección de los padres respecto a los hijos
menores de edad. Solo tales deberes, insisto, serán deberes «es-
peciales» y «específicos» en el sentido del artículo 11. Este en-
tendimiento debería complementarse con una amplia compren-
sión de los deberes contractuales como cualesquiera deberes que
surgen del acuerdo de voluntades, en el sentido patrocinado por
2
BACIGALUPO ZAPATER ". En todo caso, si no se estimara este
modo de entender el contrato como posible o convincente, podría
apreciarse la presencia en el artículo 11 de las asunciones infor-
males de tareas de control o de protección, pues son catalogables
como supuestos de injerencia 30°.

299
Comentario..., cit., pp. 435 y ss. También, VIVES ANTÓN (Artículo 11,
cit., p. 529). De acuerdo sólo de legeferenda HUERTA TOCILDO (Principales no-
vedades..., cit., p. 37).
300
Vid. supra IV.2.E.2. Vid. también al respecto SILVA SÁNCHEZ, Artículo 11,
cit., pp. 462 y ss.
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