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EDITORIA

Nuevo sistema de derecho penal

Juan J. Bustos Ramírez Hernán Hormazábal Malarée

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COLECCIÓ N

ESTRUCTURA S Y

PROCESO S

Serie

©erecho

Consejo

/l,sesor:

Perfecto Andrés

Joaquín Aparicio

Antonio

Juan Ramón

Juan Terradillos

Baylos

Capella

Editorial Trotto, S.A., 2004 Ferraz, 55 . 28008 Madrid

0 3 61 14 8 8

Teléfono:

Fax;

91

91 54 3

54 3

V

I Juan José Bustos Ramírez y Hernán Hormazóbal Malares, 2004

ISBN: 84-8164-712-8 Depósito Legal: M-43.674-2004

Impresión Marfa Impresión, S.L.

Alessandro Baratía m memoriam

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ÍNDICE

Prólogo

 

15

Abreviaturas

17

I.

CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

 

19

1.

Comportamiento desviado y control social

19

2.

El control

penal

20

.5.

El control

social al final del milenio

22

11.

POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SUBJETIVO

2 5

1.

El proceso de criminalización: la política criminal

25

2.

Los límites al ejercicio del poder de definición

16

2.1. Límites normativos formales

 

28

2.1.1. En la incriminación primaria

28

 

2.1.1.1. hay delito ni pena

No

sin ley escrita

28

2.1.1.2. hay

No

delito ni pena

sin ley estricta

28

2.1.1.3. No hay delito ni pena sin ley previa

28

 

2.1.2. En la incriminación secundaria

 

29

 

2.1.2.1. No

hay culpa sin juicio

29

2.1.2.2. No hay juicio sin acusación

29

2.1.2.3. No

hay acusación sin prueba

29

2.1.2.4. No hay prueba sin defensa

30

 

2.2. Límites normativos materiales

 

30

2.2.1. La dignidad de la persona humana

30

2.2.2. El bien jurídico (el principio de lesividad)

31

N u i; V o

s I s T t H A

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I) I; lu. r

11 (1

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i

 

2.2.3.1.Subprincipio

de extrema ratio

34

2.2.3.2.Subprincipio

de subsidiariedad

34

2.2.3.3.Subprinc¡pio

de fragmentariedad

34

2.2.3.4.Subprincipio

del non bis in idem

35

2.2.3.5.Subprincipio

de proporcionalidad

35

2.2.3.6 Subprincipio de considerar las hipotéticas consecuencias de la incriminación

35

2.2.3.7.Subprincipio de alternatividad

36

2.3. Límites fácticos al ius puniendi

37

2.3.1. La cifra oscura

37

IIL

LA TEORÍA

DE LAS NORMAS

4 1

1.

Una visión crítica de la teoría de las normas

41

2.

Una propuesta alternativa

42

2.1. ¿Imperativos o instrucciones?

42

2.2. El ordenamiento penal no está constituido sólo por ins- trucciones

43

2.3. ¿Son las causas de justificación normas permisivas?

45

2.4. ¿Hay una antijuridicidad exclusivamente penal?

49

3.

Conclusión

51

IV.

LOS PROBLEMAS

DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL

5 3

1.

Las teorías de la pena y sus funciones declaradas

53

2.

Una respuesta alternativa

57

V.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

6 1

1.

Objetivo del capítulo

61

1.1. Sentido y alcance de la teoría del delito

61

1.2. El mito de la identificación del derecho penal con la teoría

del delito

64

1.3. El mito

de la acción y la causalidad

65

1.4. El mito de la culpabilidad y la peligrosidad

66

1.5. ¿Es la

culpabilidad un elemento del delito?

68

1.6. Hacia un derecho penal fundado en la protección de bie-

nes jurídicos

68

1.7. Hacia un nuevo derecho penal

71

VL

LA TEORÍA DEL DELITO O DEL INJUSTO DE ACCIÓN DOLOSO

7 3

1.

Bien jurídico e injusto de acción doloso

73

2.

Norma, tipo y tipicidad

75

2.1.

La tipicidad y su contenido material

16

10

I

INDICI

2.2.

La cstriKiiii.i dc-l lipo pi-nal (.ioioso

78

2.2. L lllciucnloN cinisututivos del aspecto objetivo del ti- po penal

78

 

2.2.1.1.

Los elementos objetivos básicos

80

 

:^

,

a)

El sujeto activo y el sujeto pasivo

80

 

6) La acción típica

80

 

2.2.2.

Elementos constitutivos del aspecto subjetivo del tipo penal

83

 

2.2.2.1. El dolo

 

83

2.2.2.2. Los elementos subjetivos del tipo

84

2.3.

Las causas de atipicidad

85

2.3.1. La falta de un componente del aspecto objetivo del

 

tipo

85

2.3.1.1.

La ausencia de un elemento de la estructura del tipo

85

2.3.1.2.

 

Ausencia de desvalor social del hecho con- creto

2.3.2. La falta de un componente del aspecto subjetivo del tipo

85

La antijuridicidad

 

89

3.1. Afección al bien jurídico

89

 

3.1.1. Existencia de un bien jurídico

89

3.1.2. El juicio ex post de imputación objetiva

90

3.2. Las causas de justificación

92

 

3.2.1. La norma de reconocimiento

92

3.2.2. El fundamento de las causas de justificación

93

3.2.3. Estructura de las causas de justificación

93

VIL EL INJUSTO DE ACCIÓN CULPOSO

97

1. Introducción

97

2. Tipo y tipicidad del delito de acción culposo

98

2.1. Momento objetivo-normativo intelectual

99

2.2. Momento objetivo-normativo conductual

99

2.3.Momento subjetivo

100

2.3.1. Momento subjetivo general de primer nivel

100

2.3.2. Momento subjetivo específico de segundo nivel.

101

2.3.3. Momento subjetivo específico de tercer nivel

101

3. Las causas de atipicidad

102

4. La antijuridicidad

102

4.1. Bien jurídico e imputación objetiva

102

4.2. Las causas de justificación

103

11

NUIV Ü

SISILM A

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VIII.

EL DELITO DE OMISIÓN DOLOSO Y CULl'OSO

105

1.

Introducción

 

105

2.

Técnicas de tipificación de los delitos de omisión

105

3.

Tipo y tipicidad del delito de omisión propia

107

3.1.

Tipo y tipicidad dolosa

107

 

3.1.1. Aspecto objetivo

107

3.1.2. Aspecto subjetivo

108

4.

El delito de omisión impropia

 

108

4.1.

La tipicidad del delito de omisión

impropia

108

5.

El delito de omisión culposo

109

6.

Las causas de atipicidad

110

7.

La antijuridicidad

111

7.1. La lesión del bien jurídico

111

7.2. Las causas de justificación

111

IX.

LA TEORÍA DEL ERROR

11 3

1.

Introducción

113

2.

El error en relación con el dolo

114

2.1. El error esencial

114

 

2.1.1.

El error sobre un elemento esencial normativo

114

 

2.2. El error accidental

 

115

3.

El error sobre los presupuestos de una causa de justificación

115

X.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

 

117

1.

Autoría y participación

en el delito de comisión doloso

117

1.1. La autoría

 

117

1.2. La participación

117

2.

Autoría y participación

en el delito de omisión doloso

117

3.

Autoría y participación en el delito culposo (por acción u

omisión)

 

118

XI.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

12 1

1.

Grados de desarrollo del delito en el delito de comisión doloso

121

2.

Grados de desarrollo del delito en el delito de comisión cul- poso

122

3.

Grados de desarrollo del delito en el delito de omisión 122

XII.

LA TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE: LA EXIGIBILIDAD

12 5

1.

Introducción

 

125

1.1.

La exigibilidad sistémica

127

12

INDI

C t

 

1.1.1. Inexigibilidad sistémica

128

1.

I ,:i exigibilida d de la concienci a del injust o

13 0

2.1. inexigilidad de la conciencia del injusto (la creencia dife- rente)

130

t.

La exigibilidad de la conducta

131

3.1.Inexigibilidad de la conducta

132

Xlll.

LA TEORÍA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

135

ISihliografía general

139

13

PROLOGO

I ,a presente obra representa el esfuerzo por entregar de una manera sintética nuestra reflexión sobre el sistema penal. De alguna manera nos han servido de modelo escritos redactados en diferentes épocas por grandes penalistas, a los cuales debemos mucho en cuanto a la manera de enfrentar el derecho penal, entre otras Bases de un nuevo Derecho penal de Pedro Dorado Montero y el Sistema del Derecho penal de Hans Welzel. Ambas, una en España y la otra en Alemania, marcaron ciertamente una etapa importante en el pensamiento penal. Ahora bien, los autores citados fueron tributarios de su entorno intelectual, que iba más allá de lo estrictamente jurídico y abarcaba amplios campos del saber, debidamente integrados y no solamente agregados al debate de la cuestión criminal. Por eso mismo, seríamos tremendamente injustos si sólo nos refiriéramos a ellos como quienes han sido un antecedente representativo de nuestra meditación. No es por consiguiente sólo para recordar a un amigo muy querido el que dediquemos el presente libro a Alessandro Baratía. Hay una razón de fondo, en el sentido de que él simboliza pre- cisamente ese entorno intelectual más amplio que ha rodeado nuestro hacer y que implica que nuestra obra no sea sólo una visión puramente legal del fenómeno criminal, sino con el significado que para nosotros tiene el derecho como tributario y necesitado de integración de otros conocimientos, sin los cuales carecería de inserción en la sociedad. Ésta es la razón de que hayamos titulado el libro Nuevo sistema del derecho penal, precisamente para indicar que aunque aparenté-

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mente y en gran medida sólo abonlamos as|irLt(»s jtiiídico pcnnlos, en realidad cada tema es considerado desde una perspectiva crítica, como lo hiciera siempre Alessandro Baratta, y de ahí que esta obra sea nuestro postumo homenaje a su contribución al estudio del fenómeno criminal.

16

ABREVIATURAS

AJ.

Act. Pea. AA. W . ADP AP

:Ut.

,uts.

Actualidad Jurídica

Actualidad Penal

Autores Varios

Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales

Audiencia Provincial artículo artículos Código Civil Código de Comercio Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Constitución Española Convenio Europeo de Extradición confróntese Código Penal Cuadernos de Política Criminal Estudios Penales y Criminológicos Goltdammer's Archiv für Strafrecht Kriminologisches Journal Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Extradición Pasiva Ley General Penitenciaria Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Nueva Enciclopedia Jurídica Neue Juristische Wochenschrift Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires

páginas

Parte General

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cf.

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CPC

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1. M A

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PJ

Poder Judicial

 

RCP

Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile

RDCir

Revista

de

Derecho

de la Circulación

11 ,

RDGH

Revista de Derecho y Genoma Humano

RDPC

Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, Madrid

RGLJ

Revista General de Legislación y Jurisprudencia

RFDUCM

Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense

RIDP

de Madrid Revue Internationale de droit penal

 

RJC

Revista Jurídica de Cataluña

s.

siguiente

ss.

siguientes

STC

Sentencia

del Tribunal Constitucional

 

STS

Sentencia

del Tribunal Supremo

TC

Tribunal Constitucional

TS

Tribunal Supremo

VDA

Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen

ZStW

Strafrechts Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

18

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I

CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

1. COMPORTAMIENTO DESVIADO Y CONTROL SOCIAL

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Cualquier forma de organización social, desde las estructuras más primitivas como la tribu pasando por la feudal y hasta el Estado moderno, requiere la conformidad de los miembros que la componen con un conjunto de reglas y principios establecidos. Para asegurar esa conformidad, la organización social dispone de recursos cuyo objeti- vo es precisamente lograrla con esas reglas y principios, bien sea por la vía de prevenir los comportamientos contrarios a esas reglas y principios procurando que los individuos interioricen los valores de la organización social de que se trate, bien reaccionando o respondien- do al transgresor con un castigo. En ambos casos estamos frente a acciones de coiitrol social. En el primero, podemos apreciar un control social positivo o de acción, y en el segundo, un control social negativo o de respuesta o de reacción frente al transgresor. De esta forma, podemos definir el concepto de control social, desde una perspectiva positiva, como los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de que los comportamientos de sus miembros se someterán a un conjunto de reglas y principios estableci- dos y, desde una perspectiva negativa, como la respuesta que la sociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido las reglas y principios señalados, son definidos como problemáticos, preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables. Los órganos encargados del control social son múltiples y varia- dos. Pueden contarse entre ellos, en general, todas las instituciones que garantizan el orden social, como, por ejemplo, la familia, la igle-

19

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sia, el sistema educativo y el sistema sanitario y, por supuesto, tam- bién el sistema penal. Todas estas instituciones, con excepción del sis- tema penal, que sólo ejerce un control social de reacción, aparte de las funciones que les son propias, ejercen un control social de acción, por tanto también de carácter positivo, al procurar que los miembros de una sociedad asuman los valores del sistema social. Así, en este senti- do, claramente el sistema educativo, que, al mismo tiempo que ense- ña, puede reaccionar contra el transgresor imponiéndole dentro de sus competencias una sanción a aquel que ha tenido un comporta- miento desviado de los que imponen las reglas o principios sociales. Por ejemplo, el castigo de la escuela al alumno díscolo. En este caso, la institución está ejerciendo un control social de acción o de carácter negativo. Ahora bien, el concepto «conducta o comportamiento desviado» al que nos hemos referido anteriormente es un concepto en referen- cia, pues se estimará a partir de una norma o principio que es de carácter relativo. En efecto, dichas normas y principios no sólo están determinados por un lugar y un tiempo, sino que, además, pueden ser objeto de diferentes apreciaciones. Así, por ejemplo, el libro Las flores del mal fue en su época considerado indecente y hoy es lectura escolar obligada; un graffito en un muro para algunos es considerado algo artístico y valeroso, para otros, algo desagradable y molesto.

2. EL CONTROL PENAL

El control social de respuesta o de reacción frente al comportamiento desviado puede ser informal o formal, según el órgano que lo ejerza. El primero es llevado a cabo por instituciones cuya primera función es otra, pero que simultáneamente producen disciplina. En este caso se encuentran, por ejemplo, la escuela, la familia, el sindicato, la iglesia, etc. El segundo es el que ejercen entidades que tienen por finalidad exclusivamente el control. En este caso se encuentra, como señalába- mos anteriormente, el sistema penal, que forma parte de una cadena en la que cada uno de sus eslabones constituye un momento de su objetivo único que es el control penal. Forman parte del sistema penal diversas instituciones como la policía, jueces y Tribunales, funciona- rios judiciales y de prisiones, etc. Su grado de formalización es alto, con predominio del texto escrito. Esta formalización se manifiesta en todos los niveles de la dinámica penal. Desde el momento de la definición del delito hasta la ejecución penal, e incluso más allá.

20

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cuando está cumplida la condena, el propio sistema mantiene un control sobre el que ha delinquido. Esta formalización se concreta en los Códigos penales, de Enjuiciamiento, Orgánicos de Tribunales y de

Instituciones Penitenciarias, en las leyes que regulan la función poli- cial, del Ministerio Fiscal y de los abogados, por ejemplo. En esta cadena con la que gráficamente representamos al sistema penal, el derecho penal constituye un eslabón importante. Su elemen-

to consustancial es el castigo o pena. La pena constituye la respuesta o

reacción social formal a una desviación específica, aquella que previa- mente ha sido definida como delito. Los comportamientos desviados que han sido definidos como delito por las instancias políticas que tienen el poder de definición, así como la pena a aplicar a ese delito específico, constituyen el cuerpo del derecho penal. Con él comienza un proceso dinámico, el proceso de criminahzación. El derecho penal sólo es conceptual, es el continente de definiciones abstractas y gené- ricas de formas concretas de violación de la norma. No basta con esa definición; es necesario que la ley se ponga en acción, esto es, que se

aplique al transgresor. Esto significa que frente a la violación efectiva de la norma penal las demás instancias que integran el sistema penal reaccionen efectivamente ante la comisión de un delito, que se abra una investigación formal dirigida por un juez que puede dar lugar a un proceso penal (o no) y que puede acabar en una sentencia condenato- ria (o no). Sólo en ese momento, el de la condena, una persona adquiere la condición social de delincuente. De esta forma, sólo llega

a adquirir dicha condición quien, habiendo cometido un delito, ha

sido sometido a proceso y condenado. Con la condena culmina el proceso de definición. Con la norma que ha definido el delito ha tenido lugar la incriminación primaria y con la sentencia condenato- ria que ha definido al delincuente ha tenido lugar la incriminación secundaria. Por eso, coherentemente, no resulta del todo correcto, por incom- pleto, señalar que el derecho penal es un control social formalizado. El derecho penal es sólo un conjunto de normas estáticas. Sólo cabe considerarlo como control social de esa especie en tanto que forma parte de ese sistema dinámico de funciones que hemos denominado sistema penal y cuyo objetivo es el control de sólo aquellos comporta- mientos desviados que previamente han sido formalmente definidos

como delitos. Por tanto, en la dinámica del ejercicio del control penal se pueden distinguir fundamentalmente dos momentos: por una par- te, el momento de producción de normas o criminalización primaria

o de definición del delito y, por otra, el momento de aplicación de las

21

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normas y el de ejecución de la pena y de las medidas de seguridad o criminalización secundaria o de definición del delincuente. Esta perspectiva abre un amplio abanico de posibilidades críticas

al control penal, ya que da la oportunidad de revisar las diversas etapas en el proceso de criminalización, desde la creación de la norma hasta su aplicación en el proceso y posteriormente en el cumplimien- to de la condena; una revisión crítica no sólo en el plano normativo

o prescriptivo, que sólo nos indica cómo deben ser los procesos de

creación y aplicación de las normas penales, sino también del plano

fáctico o descriptivo, es decir, cómo son tales procesos. Dicho análisis crítico supone entrar a responder a preguntas como quién tiene el poder de definición de delitos y cómo define. Hay también otras que son pertinentes, como, por ejemplo, por qué un proyecto de crimina- lización no llegó a prosperar o por qué en un determinado momento

el legislador decide dar a un objeto una protección penal en lugar de

una civil y viceversa, así como el cada vez más perceptible fenómeno de una «demanda social de criminalización» que de tanto en tanto surge frente a conflictos sociales contingentes y el papel que en esas

peticiones de «cárcel» juegan la prensa, el cine y la televisión. En esta demanda de criminalización que también suele ser acompañada de una demanda de un mayor rigor penal que se traduce en aumento de las penas, de disminución de las garantías procesales y de los benefi- cios penitenciarios, influyen también las instancias políticas, que aparecen más preocupadas en obtener una ventaja electoral inmedia-

ta que en afrontar los problemas sociales con rigor.

3. EL CONTROL SOCIAL AL FINAL DEL MILENIO

.

,:

Lo cierto es que si tuviéramos que valorar el control social hoy, necesariamente y sin mayor esfuerzo tendríamos que concluir en una primera aproximación que hay un predominio de los controles socia- les informales sobre el formalizado que ofrece el sistema penal. En este predominio, sin duda, juegan un papel importante la fluidez y

velocidad de las comunicaciones y la concentración de los organismos

y de los medios en los que encuentran cabida «los creadores de pen-

samiento» que con el empleo de técnicas «científicas» de persuasión contribuyen a la conformación de un pensamiento único, a la unifor- mización de un sistema de valores e indirectamente a los controles sociales informales, ciertamente mucho más eficaces para sus objeti- vos que el derecho penal.

22

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Al final del milcuní din.míos que hay un lento e imperceptible desplazamiento del poder de lo público hacia el mercado, como lo preconiza y difunde el neoliberalismo. El poder mediático y el econó- mico han ido ganando espacios a costa del poder político que van conformando un poder supraestatal. En este contexto los controles sociales están adquiriendo nuevas dimensiones. Los tradicionales controles informales —escuela, familia, iglesia, ejército— están sien- do reemplazados por nuevos métodos de control más sutiles y tam- bién más perversos. Se habla de una programación de las personas, de una ingeniería de la persuasión que está más o menos visible. Contro- la a las personas desde el nacimiento —y en un futuro cercano, quizá, si no antes del nacimiento con la ingeniería genética— con técnicas de persuasión en las que juegan un papel importante la televisión y el cine. Hay, en consecuencia, una privatización del control que va para- lela a la pérdida de soberanía de los Estados. Ya no son los aparatos del Estado los que lo monopolizan, sino que ha entrado a compartirlo con centros privados con una clara distribución de funciones. El control social de acción, esto es, el que procura alcanzar la internali- zación de los valores del sistema, va siendo claramente asumido por grupos privados que, dominando los medios de comunicación, van reproduciendo sus valores en forma de noticias, literatura, cine y programas de televisión, entre otros medios. En este contexto el sistema penal, en tanto que control social de reacción, aparece como el menos eficaz para el objetivo de lograr la conformidad o el consenso. El objetivo de integración, reeducación o resocialización que las teorías preventivas de la pena predican con más fe que convencimiento no pasan de ser expectativas no cumpli- das y suelen imponerse a los autores de los comportamientos que dieron lugar a las reflexiones de los penalistas decimonónicos, es decir, a los autores de delitos contra la propiedad y contra las personas. Es cierto que se han incorporado al derecho penal nuevas formas de criminalidad como los llamados delitos económicos cuyos autores suelen ser personas que comparten los fines del sistema social. Pero también es cierto que la estadística criminal demuestra que la aplicación de estos preceptos suele ser excepcional, sobre todo por la falta de dotación de recursos económicos y humanos a las organismos especiaUzados en el control de este tipo de delitos. Por el contrario, frente a este favorecimiento de la impunidad para los autores de estos delitos se observa en el sistema penal una concentración y acentuación del control penal respecto de los delitos

23

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violentos y contra la propiedad, esto es, los que configuran las formas más primitivas de delincuencia. La policía, el Ministerio Fiscal y los jueces de instrucción lo tienen mucho más fácil, pues cuentan con más medios y preparación para su persecución al mismo tiempo que se observa una rebaja de planteamientos garantistas en el proceso penal. En suma, la actual mayor importancia que se le da al control so- cial informal sobre el control social formal penal ha producido un debilitamiento de este tipo de control sobre las clases económicamen- te favorecidas y un fortalecimiento del control sobre las más débiles económicamente. Sin embargo, dentro de este panorama, la creación del Tribunal Penal Internacional, con todas sus dificultades y limitaciones, abre un espacio de reflexión sobre un derecho penal necesario para hacer efectiva la responsabilidad individual de aquel que si o bien llegó al poder legalmente o bien lo alcanzó mediante la intriga, la traición y el asalto, violó derechos humanos con el auxilio del aparato represivo del Estado. La pena aplicada al dictador por un Tribunal Internacio- nal tiene en estos casos una importante función simbólica: la de reafirmación de los derechos y libertades individuales como valores democráticos básicos.

BIBLIOGRAFÍA

BARATTA, A. (1978): «Criminología crítica y política criminal alternativa»:

RIDP, pp. 43-45; BARATTA, A. (1993): Criminología crítica y crítica del derecho penal, trad. A. Bunster, 4.^ ed., México; BERGER, T . y LUCKMANN, Th. (1968): La construcción social de la realidad, Buenos Aires; COHÉN, S.

(1988): Visiones de control social,

Barcelona; CHOMSKY, N . (1995): «El

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24

11

POLÍTICA CRIMINAL

Y DERECHO PENAL SUBJETIVO

1. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN: LA POLÍTICA CRIMINAL

Frente a un determinado conflicto social el Estado puede optar entre diferentes políticas, y se decidirá o, mejor dicho, debiera decidirse por la más adecuada entre las diferentes alternativas para la solución del conflicto. Cuando así lo hace, está desarrollando una política social en un sentido amplio. Por ejemplo, una política educacional, de salud, vivienda, de información o asistencial. Entre estas alternativas, tam- bién puede optar por definir el conflicto como delito. En tal caso, estaría desarrollando una política criminal. Política criminal es, en consecuencia, un poder de definición de un conflicto como delito que ejerce en exclusiva el Estado. Este poder de definición no sólo se refiere a la calificación de un conflicto como delito, sino que se extiende también a la definición del delincuente. En efecto, a la creación de la norma que define el hecho como delito sigue, si esta norma es infringida, la definición del infractor como delincuente. Por eso se deben distinguir dos momen- tos en este proceso de definición. El momento de creación de la norma o criminalización primaria, o de definición del delito, y el momento de aplicación de la norma o de criminalización secundaria, o de definición del delincuente. Estos procesos de definición, del delito y del delincuente residen formalmente en diferentes instancias del poder estatal. La criminalización primaria o definición del delito corresponde al Poder Legislativo, y la criminalización secundaria o de definición del delincuente, al Poder Judicial. El derecho penal subjeti- vo, en consecuencia, no sólo es la facultad que tiene el Estado de

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definir delitos (tus puniendi) sino también la de perseguir al infractor [ius persequendi). Ahora bien, desde sus inicios en el derecho penal moderno ha tenido lugar un gran debate sobre los límites que un Estado social y democrático de derecho puede tener para ejercer su poder de defini- ción en lo referente tanto a la incriminación como a la incriminación secundaria.

2. LOS LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER DE DEFINICIÓN

El derecho penal moderno surgió con la intencionalidad política de poner límites al poder coactivo del Estado absoluto, de diferenciarlo del Antiguo Régimen. Es, por tanto, el producto de una reflexión y decisión político-jurídica y en forma más precisa político-criminal. En términos generales. Desde fines del siglo XVIII hasta ahora la idea de profundización de estos límites, fortalecida por el desarrollo de los derechos humanos, ha dado lugar a un intenso debate que ha dado como resultado la formulación de una serie de principios político- criminales limitadores del ius puniendi. Sin embargo, no se puede perder de vista que estos avances garantistas no han sido lineales, pues han sido paralelos al desarrollo del Estado liberal. Al igual que la de éste, es una historia de avances y retrocesos. Se observa que los rasgos del Antiguo Régimen y de retorno al poder sin fronteras tienden a aparecer de tanto en tanto. Así, por ejemplo, hacia mediados del siglo XIX, es decir, cuando no habían transcurrido ni cincuenta años de la plena vigencia del proceso revolucionario que transformaron en realidad política las ideas de la Ilustración, bajo la cobertura ideológica de una falsa verdad «científi- ca», el positivismo naturalista dio cobertura a una política de defensa social que legitimó al Estado para desmontar todas las garantías y derechos de las personas. Este planteamiento, que en sus versiones más radicales llegó a sostener la desaparición del principio de legali- dad, dio lugar a un sincretismo penal que se concretó en un contradic- torio modelo de doble vía: por una parte, uno de imposición de penas fundado en el libre albedrío y, por la otra, de imposición de medidas de seguridad fundado en el determinismo. De este aparente «cientifi- cismo» son testimonio numerosos códigos penales y los planteamien- tos sobre niños y adolescentes que se mantienen en numerosas leyes de menores, precisamente porque «científicamente» se les considera- ba sólo como personas en formación. Es de destacar que el «modelo

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sincrético» sólo coiiicii/i > a ser revisado después de la segunda guerra mundial y que aún subsiste en algunos países. Per o en el siglo XX, y parece qu e tambié n e n el presente , los Estados recurren a la forma más sutil de las leyes de emergencia o de las leyes especiales para dar cobertura a una rebaja de planteamientos respecto de las garantías penales, como sucede, por ejemplo, respecto de los delitos de terrorismo o de tráfico de drogas. En ambos casos se señala que se desmontan las garantías excepcionalmente para esos ámbitos, pero se calla que en la realidad el sistema penal siempre termina aplicándose a todos los ciudadanos. La ley podrá ser especial o de emergencia, pero el destinatario nunca lo es. Como hemos dicho anteriormente, estas garantías para la perso- na en el ejercicio de una política criminal se formulan en forma de límites de carácter normativo, entre los que hay que distinguir entre límites normativos formales y límites normativos materiales o garan- tías materiales, que son aquellos principios que emanan de la esencia misma del Estado social y democrático de derecho. Estos límites abarcan todo el proceso de criminalización, tanto el de incriminación primaria o de definición del delito o ius puniendi como el de incrimi- nación secundaria o de definición del delincuente o ius persequendi. Ambos tipos de límites, formales y materiales, se complementan. No basta simplemente que una norma penal haya cumplido todos los requisitos formales en su tramitación para su entrada en vigor, con lo cual la intervención penal quedaría formalmente legitimada, sino que es necesario que se mantenga dentro de ciertos límites que la legiti- man materialmente. De esta forma, en un Estado social y democráti- co de derecho, una norma penal requiere tanto una legitimación formal como material. La simple legitimación por la forma sólo da lugar a una disposición formalmente válida, pero no materialmente válida. Puede, en consecuencia, ocurrir, y suele ocurrir, que una ley penal haya sido aprobada formalmente por el Parlamento y promul- gada, con lo cual ha quedado formalmente legitimada, pero que no cumpla las exigencias materiales, por ejemplo, que el objeto protegi- do sea un bien jurídico. Ello ocurriría en el caso de que se aprobara una ley que amenazara con pena un comportamiento que constituye- ra un acto de afirmación de una determinada comunidad política. Se estaría con dicha ley limitando la libertad de expresión. El objeto protegido no sería un bien jurídico. En este caso estaríamos en presencia de una ley penal cuya validez estaría cuestionada por no proteger un bien jurídico.

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2.1.

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Límites normativos

formales

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El derecho penal moderno nace con el principio garantista formal que

la ciencia penal conoce con el nombre de principio de legalidad (no

hay delito sin ley, no hay pena sin ley, no hay pena sin crimen y a todo hecho criminal le corresponde una pena legal). Este principio abarca todo el sistema penal, no sólo la garantía criminal y la garantía penal, sino también la garantía jurisdiccional (Tribunales y procedimientos legales) y garantía de ejecución (el cumplimiento de la pena regulado por la ley). Como puede apreciarse, las garantías que conlleva el principio de legalidad atraviesan todo el sistema penal, la incrimina- ción primaria y la secundaria.

2.1.1. En la incriminación

primaria

El contenido del principio entonces implica en el ámbito de la incri- minación primaria (garantía criminal y penal) la exigencia del cumpli- miento de los siguientes brocardos:

2.1.1.1. No hay delito ni pena sin ley escrita

La ley es el único principio generador de delitos y penas, esto es, participación de la ciudadanía, transparencia, principio de conoci-

miento y, en definitiva, carácter político de los delitos y las penas. Toda otra fuente del derecho tiene una función sólo complementaria

y subordinada para la generación de delitos.

2.1.1.2. No hay delito ni pena sin ley estricta

Principio de determinación, de taxatividad o de tipicidad de las fi- guras penales. De esta manera se asegura el principio de conocimien- to por parte de los ciudadanos y que sea realmente la ley la que genere los delitos y las penas; se excluyen la analogía y las cláusulas genera- les, que convierten al juez en el hacedor de delitos, y también las leyes penales en blanco, que convierten a la autoridad administrativa o ejecutiva en generadora de delitos.

2.1.1.3. No hay delito ni pena sin ley previa

Principio de la irretroactividad de la ley penal, que también refuerza el principio de conocimiento por parte del ciudadano y excluye la

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arbitrariedad tlcl Ici'isl.alor. Por eso mismo sólo las leyes más favora- bles a la persona pueden tener efecto retroactivo.

2.1.2. En la incriminación secundaria

En la incriminación secundaria las garantías se expresan en los princi- pios del debido proceso, que no son otra cosa que una formulación específica en el ámbito del proceso penal de las garantías y derechos individuales de la persona proyectados a su condición de imputado. El contenido de estas garantías puede sintetizarse bajo los siguientes principios:

2.1.2.1. No hay culpa sin juicio

El juicio ha de ser público, con predominio de actuaciones orales, contradictorio y sin dilaciones indebidas. El principio de publicidad del proceso constituye una de las garantías más importantes, pues surge como reacción contra los procesos inquisitoriales, que eran secretos. El imputado y el acusado tienen derecho a ser informados de todas las actuaciones para que puedan ejercer su defensa, y pueda de este modo el juicio ser contradictorio.

2.1.2.2. No hay juicio sin acusación

El juicio debe iniciarse con una acusación formal en que debe infor- marse al imputado que pasa ahora a ser acusado tanto de los hechos como de la calificación jurídica de esos hechos. El juez que ha de juzgar ha de ser distinto del que llevó la instrucción. Al mismo tiempo significa que no puede condenar a persona distinta de la acusada, la prohibición de la reformatio in peius y el derecho a un juez predeter- minado por la ley.

2.1.2.3. No hay acusación sin prueba

El principio de presunción de inocencia obliga al que sostiene la acusación a acreditar los hechos. Debe, en consecuencia, probar en el caso concreto todas y cada una de las exigencias del tipo penal. La inmediación, exigencia que significa que toda la actividad probatoria ha de ser llevada a cabo en el acto del juicio oral en presencia del juez, implica una garantía para el procesado, pues el juez que ha de valorar la actividad probatoria tiene la oportunidad, por la proximidad a su

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producción, de apreciar, por ejemplo, la sinceridad de ios testigos, la solvencia de los peritos, las declaraciones del acusado y de la víctima.

2.1.2.4. No hay prueba sin defensa

El derecho a la defensa en todos ios momentos e instancias del juicio constituye una garantía que permite que tenga lugar la exigencia de contradicción. Conlleva la prohibición de la indefensión y, sobre todo, que el debate procesal se desarrolle en condiciones de igualdad entre la acusación y la defensa.

2.2.

Límites normativos

materiales

Estos límites normativos materiales, dignidad de la persona humana, bien jurídico y necesidad de la pena, rigen tanto en el proceso de creación de la norma como en la aplicación de la norma. De esta forma, obligan tanto al Legislador como al juez. Ambos deben obser- var en su respectivo ámbito estos principios y sus corolarios.

2.2.1. La dignidad de la persona

humana

El desarrollo del Estado de derecho, a la par de los derechos huma- nos, ha implicado el reconocimiento de la dignidad de la, persona humana. Desde una perspectiva político-criminal han de destacarse dos aspectos de este principio, el de la autonomía ética de la persona

y el de la indemnidad personal. La autonomía ética de la persona significa que la persona es el único ente autónomo y en ese sentido que el Estado jamás puede

convertirse en su tutor ni considerarlo como incapaz; por el contrario

el Estado ha de estar al servicio de su desarrollo y de las condiciones

para ello, y es por eso entonces por lo que la cuestión a resolver son los límites a las exigencias que el Estado puede plantear a la persona, esto es, su capacidad de exigir. Ahora bien, al mismo tiempo, y por esa condición, significa que como ente autónomo es responsable, tiene capacidad de responder. La autonomía ética, entonces, es el fundamento de la posibilidad de juzgar y condenar a una persona. Es por eso por lo que su capacidad para responder y la capacidad de exigir del Estado será siempre el tema definitorio y definitivo del sistema penal.

La indemnidad personal implica que la persona y sus derechos son una sola entidad y es por eso, entonces, por lo que el afectar un

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derech o en su csciu i;i o la anulación absoluta de su ejercicio, así com o afecciones que signifiquen desmerecer intrínsecamente el carácter de persona, no pueden constituir el contenido de una pena o sanción. En otras palabras, también es establecer un límite al Estado; sus sancio- nes no pueden afectar a la persona en su esencia de tal, ella ha de permanecer indemne. Por eso la exclusión de las sanciones degradan- tes (torturas, tormentos, cadenas, etc.), pero también, y con mayor razón, la abolición de la pena de muerte y del presidio perpetuo.

2.2.2. El bien jurídico {el principio

de lesividad)

-

La definición de un conflicto como delito indica por parte del Estado una opción político-criminal entre las diferentes opciones que tenía para enfrentarse al proceso interactivo ya definido socialmente como confhctivo o desviado. Ahora bien, lo único que político-criminal- mente puede dar un fundamento racional a esa decisión es que lo concretamente protegido en el tipo penal sea precisado. Si ello no fuera así, nuevamente se estaría en el campo de la arbitrariedad estatal. Convencionalmente se designa en el derecho penal este objeto de protección con el nombre de bien jurídico. Ello implica la exigen- cia de que el objeto protegido tenga la condición de bien jurídico y de que quede fuera del ámbito de protección del derecho penal todo objeto protegido que no lo sea. De ahí que, en consecuencia, resulte necesario definir materialmente lo que es un bien jurídico de modo que esa definición permita establecer si el objeto jurídico protegido por la norma es o no un bien jurídico. De otro modo, el concepto de bien jurídico no pasaría de ser una «etiqueta» sin contenido tan válida como cualquier otra, por ejemplo, «interés jurídicamente protegido», para designar el objeto jurídicamente protegido por el tipo penal. Cuando en un Estado social y democrático de derecho la instan- cia política competente decide proteger un determinado objeto por- que lo considera merecedor de protección penal, sólo se puede hacer bajo los condicionamientos que imponen las reglas y principios que definen esa estructura social. Por ejemplo, los principios de igualdad, justicia y dignidad de la persona, por señalar los más importantes. La sola mención de estas reglas y principios ya permite descartar el carácter de bien jurídico de valores como la moral, la tradición o ideas políticas, religiosas o culturales. Estos objetos no pueden tener el carácter de bienes jurídicos porque su protección penal, de una determinada ideología religiosa, por ejemplo, significaría una vulne- ración del principio de igualdad, pues se estaría privilegiando esa

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ideología religiosa respecto de otras. Diferente es si rl l''si;i(l(i decide proteger la libertad religiosa, pues en ese caso no cst:1 privilej;iaiKÍ() a ninguna en particular, sino que está garantizando a todas su libre ejercicio. Luego lo fundamental es identificar la relación social con- creta que se quiere proteger a fin de establecer la posición de las personas dentro de esa relación social. En la sociedad las personas se relacionan de acuerdo con sus necesidades, sobre ellas se construyen interacciones de conflictos y surge el requerimiento social del mantenimiento de una determinada relación social de necesidad. Si el matar a otro se convierte en la forma de relacionarse, ello significaría precisamente la destrucción de las relaciones sociales. De ahí, entonces, que surjan ciertas relaciones sociales necesarias, como la vida, por ejemplo, que son fundamentales para la existencia y desarrollo de las personas. El reconocimiento de estas relaciones sociales resulta indispensable para la intervención del Estado: sólo podrá intervenir en la medida en que se afecte una relación social determinada necesaria. El bien jurídico, en consecuen- cia, es una relación social concreta, sintético-jurídica, dialéctica y necesaria. Son bienes jurídicos, por tanto, en cuanto objeto de protec- ción del derecho penal relaciones sociales concretas, sintéticas, dialé- cticas y necesarias, por ejemplo, la vida, la libertad y la salud. Es cierto que desde otras perspectivas, por ejemplo biológicas, la vida y la salud tienen otro significado y que la libertad, desde una perspectiva políti- ca, también, pero en cuanto objeto jurídico de protección del derecho penal son relaciones sociales en tanto que su protección resulta necesaria frente a la acción de otros. Son relaciones sociales sintético- jurídicas en cuanto implican un reconocimiento de las necesidades de existencia y desarrollo de las personas en sus relaciones sociales, que son siempre dinámicas, como son las necesidades que expresan y que por tanto están en un constante devenir dialéctico. La vida surge como bien jurídico desde la relación social y transcurre en un devenir dinámico y dialéctico, que permite el surgimiento de diferentes aspec- tos, como la dignidad de la muerte, el principio de la vida, la genera- ción de vida, etcétera. El bien jurídico es un principio que da fundamento y que al mis- mo tiempo limita la intervención estatal. Sólo puede intervenir si hay un bien jurídico protegido y sólo en ese caso y, más aún, como veremos más adelante, cuando examinemos la teoría del delito, un determinado hecho concreto, de acuerdo con el principio de lesivi- dad, sólo será constitutivo de delito si ha afectado a un bien jurídico, es decir, si puede demostrarse en el proceso de incriminación secun-

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daria que la lesión o puesta en peligro efectiva del mismo es objetiva- iiienfe imputable al hecho típico atribuido personalmente al autor. En términos generales se puede decir que todos los principios garantistas, en tanto que constituyen exigencias para el Legislador, pero en especial el principio del bien jurídico, reconocen que las personas, en tanto que son entes autónomos frente al Estado, tienen capacidad para resolver sus conflictos con exclusión de la interven- ción estatal, cualquiera que ellos sean, aun aquellos que han sido definidos como delitos. Ello posibilita que el sistema penal se abra a alternativas diferentes para la solución de los conflictos, dando lugar a que puedan para ciertos y determinados casos establecerse sistemas de reparación o mediación, a la vigencia regulada del principio de oportunidad, de modo que pueda también en ciertos y determinados casos prescindirse de la denuncia o acusación penal. Ahora bien, es preciso aclarar que no puede identificarse bien jurídico con derecho humano o con derecho fundamental, pues éstos surgen de la relación de la persona con el Estado. Su reconocimiento es una conquista frente al Estado. De ahí que a nuestro juicio carezcan de fundamento las posturas que creen ver en la Constitución la fuente de los bienes jurídicos. El bien jurídico no surge de la relación entre una persona y el Estado sino de una relación de necesidades entre cliferentes sujetos, en su forma más simple entre dos personas. El Estado no interviene en esa relación sino sólo reconociéndola jurídi- camente. Por supuesto que no se puede desconocer que los derechos fundamentales están integrados en esa relación y que en tal sentido el Estado, cuando reconoce jurídicamente un bien jurídico, necesaria- mente ha de reconocer los derechos de la persona. Así, por ejemplo, cuando se castiga el hurto jurídicamente se da protección al bien jurídico propiedad y se reconoce al mismo tiempo el derecho de propiedad del sujeto pasivo, pero al mismo tiempo el derecho a las garantías procesales, tanto para el sujeto activo como al pasivo.

2.2.3. La necesidad de la pena

Con este principio se inició el derecho penal moderno, pues implica- ba de modo general poner en cuestionamiento y establecer límites al poder estatal. La pena ha de imponerse sólo cuando es necesaria; en caso contrario será pura arbitrariedad. De esta manera se caracteriza- ba el sistema penal en su conjunto, como institución sólo a ejercerse cuando fuera necesario. En el desarrollo de este principio han apare- cido a lo largo del tiempo una serie de subprincipios que son expre-

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sioncs má s concreta s del mismo . Se tiat a de- los Nubprincipios d e extrema ratio, de subsidiariedad, de fragmcninricdml, ilf non his in Ídem, de proporcionalidad, de orientación por las liipotclicas conse- cuencias y de alternatividad.

2.2.3.1. Suhpnncipio

de extrema ratio

Significa que el Estado, frente a un determinado conflicto, antes de recurrir al derecho penal, ha de agotar todos sus recursos y desarro- llar otras alternativas políticas para su solución. El derecho penal sólo puede imponerse ante la imposibilidad o el fracaso de otras políticas en la solución del conflicto. De esta manera, el derecho penal sólo puede imponerse como extremo recurso del Estado.

2.2.3.2. Subprincipio de subsidiariedad

Significa que si existe un recurso jurídico menos gravoso que el de- recho penal para la persona, éste ha de ser prioritario. Así, en este sentido tienen un carácter prioritario frente al derecho penal el derecho civil para la reparación pecuniaria del daño, el derecho administrativo o el derecho laboral, por ejemplo.

2.2.3.3. Subprincipio de fragmentariedad

El derecho penal sólo ha de intervenir en determinadas situaciones puntuales que signifiquen un peligro para los bienes jurídicos y no en todas. Esto significa que hay márgenes de actuación que representan riesgos para el bien jurídico no punibles. Del principio de necesidad de la pena deriva que sólo los comportamientos más graves pueden ser causa de una reacción penal y no aquellos que producen riesgos de escasa entidad. Dicho de otra forma, no todo ataque y afección a un bien jurídico debe ser sancionado penalmente, sino aquellos ataques más graves. A partir de este subprincipio es como se plantea la supresión de determinados delitos por la insignificancia de riesgo para el bien jurídico que representa su comisión. Se trata de los llamados «delitos bagatela». Con la misma base argumental se ha de resolver el proble- ma concursal que puede presentarse cuando un mismo conflicto puede dar lugar a una demanda civil y a una denuncia penal. Es obvio que el ofendido no puede tener la facultad de elegir entre una u otra vía. Se trata, en consecuencia, de trazar el límite entre el ilícito civil y el ilícito penal. Es obvio que el ámbito del ilícito penal está fijado por

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el tipo penal y será su rigurosa interpretación la que fijará su alcance y al mismo tiempo la frontera con el ilícito civil. Sin embargo, el |iroblcma se presentará cuando el tipo penal no cumpla con la exigencia de certeza que conlleva el principio de legahdad. En estos casos será el intérprete, es decir, el juez, el que tendrá que resolver el conflicto de leyes y establecer la frontera sobre la base de determinar el plus de ilicitud implícito en el tipo que fundamenta la incrimina- ción del comportamiento. En otras palabras, dado el carácter frag- mentario del derecho penal, el ilícito penal siempre tendrá que tener en estos delitos frontera un plus de ilicitud.

2.2.3.4. Subprincipio del «on te m ¿íie?w

Este principio tiene una vertiente penal y una procesal. En su vertien- te penal significa que nunca se pueden imponer dos penas o dos agravaciones respecto de un mismo hecho o una misma circunstancia. Por supuesto que esta prohibición sólo puede regir cuando se trata de la misma valoración, pues si se trata de valoraciones diferentes el principio ciertamente no puede regir. Por ejemplo, en el caso de no pago de impuestos puede darse una valoración administrativa de incumphmiento de la función y a su vez, con el mismo hecho, en la valoración penal de haberse afectado el patrimonio fiscal. En su vertiente procesal significa que un mismo hecho no puede dar lugar a la apertura de dos procedimientos, uno penal y otro administrativo, por ejemplo, de manera que si se ha agotado uno, cualquiera que sea el resultado, no puede abrirse otro penal o administrativo.

2.2.3.5. Subprincipio de proporcionalidad

La pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afección produci- da. A efectos de la ponderación de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurídico, la intensidad de su afección —no es lo mismo si sólo hubo un riesgo o una lesión efectiva—, así como aspectos subjetivos referidos a la acción, esto es, dolo o imprudencia, así como los referidos al sujeto mismo. r ;

2.2.3.6. Subprincipio de considerar las hipotéticas consecuencias de la incriminación

Como toda política, la política criminal habrá de considerar antes de la definición de un comportamiento como delito los efectos sociales

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que producirá la prohibición o mandato y liabrdii tld pí)iulei'ar8e los perjuicio s y beneficio s previsible s qu e resultara n ck- MI iiplit. lición. De este modo, si su aplicación resulta más nociva que el conllicto que trata de solucionar o inadecuada para los fines que persigue, la norma penal será en consecuencia innecesaria. Es obvio que la previsión de las hipotéticas consecuencias no puede basarse en meras conjeturas sino en datos científicos. Para su obtención el derecho penal deberá contar con los datos y previsiones que puedan aportarle otras ciencias sociales, como la historia, la estadística, la sociología, la antropología o la economía, por ejemplo. Desde esta perspectiva de las consecuen- cias, por ejemplo, puede comprobarse que la prohibición absoluta de todo aborto, excluyendo el sistema de indicaciones, tiene un carácter criminógeno y discriminador, pues provoca la instalación de clínicas clandestinas administradas por personas que los provocan sin estar cualificadas para este tipo de intervenciones quirúrgicas con los consi- guientes daños a la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos económicos, ya que las que los tienen pueden acudir a clínicas con buenos profesionales. En la incriminación secundaria este principio posibilita que se pueda considerar que el Ministerio Público pueda disponer del princi- pio de oportunidad y, en virtud de ello, de la facultad de poder renunciar al ejercicio de la acción penal en ciertos y determinados casos cuando las consecuencias de la aplicación de la ley puedan producir más perjuicios que beneficios.

2.2.3.7. Subprincipio de alternatividad

La alternatividad puede ser externa e interna. La alternatividad exter- na significa que el derecho penal debe abrirse en ciertos y determina- dos supuestos a alternativas diferentes que posibiliten la solución de conflictos, como la mediación o sistemas de reparación, sin perjuicio que se establezcan las previsiones legales, tanto en el ámbito penal como en el procesal, para evitar el abuso y la arbitrariedad. Interna- mente, por otra parte, la alternatividad se traduce en que el juez disponga de un amplio abanico de penas para que pueda elegir fundadamente, entre diferentes opciones, la que resulte más adecua- da para el caso, pues nunca uno es igual a otro, y aun llegado el caso, la opción de no imponer ninguna.

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2.3. /i«»7<!s/íící/fos ÍT/ius punicndi

A los límites normativos señalados anteriormente hay que agregar los

límites de carácter fáctico que se producen en la incriminación secun- daria, esto es, al nivel de la aplicación de la norma por las instancias encargadas del control social.

2.3. L La cifra oscura

La estadística criminal se confecciona a partir de los datos registrados por los órganos del control social penal. Ello quiere decir que hay un gran número de hechos punibles que al no haber sido registrados no forman parte de la estadística criminal. Estos hechos constituyen la cifra obscura de la criminalidad. En efecto, no todo delito es denunciado. No todos los delitos denunciados son registrados como tales por el órgano ante el cual se hizo la denuncia. No todos los delitos denunciados y registrados por

el órgano receptor de la denuncia son objeto de investigación y no

todos los investigados acaban en sentencia condenatoria. De este modo, según cuál sea el nivel del órgano a partir del cual se elaboró la

estadística, más alta será la cifra oscura. Dicho en otras palabras, no es

lo mismo elaborar la estadística criminal a partir de las sentencias

condenatorias que de los hechos denunciados ante la policía. Entre la comisión del delito y la sentencia condenatoria actúan una serie de

filtros que no permiten contar con datos estadísticos fiables. Tampo-

co puede olvidarse que parte de la cifra oscura se debe a la tolerancia

social frente a ciertos y determinados delitos que no son percibidos como tales. Así sucede, por ejemplo, con ciertos delitos socio-econó- micos o con ciertos hechos concretos llevados a cabo bajo ciertas y determinadas circunstancias (el caso de Fuenteovejuna), que son amparados socialmente. Hay en estos casos una especie de principio de oportunidad social que si bien no es suficiente por sí sola para la exclusión de la pena, sí lo es como antecedente para una posterior aplicación del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal.

Es obvio que si el rechazo de una denuncia o el dictado de un auto de sobreseimiento o de una sentencia absolutoria tienen su funda- mento real en uno de los límites normativos señalados anteriormente, ello no es más que una manifestación del buen funcionamiento democrático de las instancias de control social que operan en lo referente a la incriminación secundaria. Por el contrario, si las men- cionadas actuaciones de estas instancias se deben a causas espurias,

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estas no serán sino signos de un sisii.:in;i piii.il IIIM. i iiiiiniíitiiiii y poi' consiguiente antidemocrático. De ahí que rcMilicii de exUiíortiinaria importancia los estudios empíricos sobre el luncionaniicnto real de las instituciones que conforman el sistema penal de control social. Una investigación de la situación de las cárceles catalanas' nos informa que la mayor parte de la población carcelaria de los centros penitenciarios está constituida por hombres de los cuales un 80% son menores de 40 años. La mitad de éstos está en esa situación por la comisión de delitos contra el patrimonio, seguida de un 25% que lo son por delitos relacionados con el tráfico de drogas. En cuanto a las mujeres, se aprecia que entre un 85 y un 90% están en prisión por delitos contra la propiedad o de tráfico de drogas. Estos datos ponen de manifiesto que un gran número de los presos lo son por delitos relacionados con las drogas. Estos datos empíricos permiten plantear, sin perjuicio de una crítica a la política de prohibición de la droga, algunas hipótesis de trabajo en relación con los límites fácticos al ius puniendi en la incriminación secundaria, esto es, en la facultad que tiene el Estado de perseguir las infracciones penales {tus persequendi). La primera podría ser que atendido el gran número de infracciones que integran el catálogo de delitos en el Código penal, la persecución se concentra en un número muy reducido de éstos y que, en consecuencia, siendo inimaginable que no se cometan otro tipo de infracciones como, por ejemplo, delitos socio-económicos, la cifra negra de delincuencia es superior a la que es objeto de persecución. La segunda, dada la tipología de las infracciones —tráfico de drogas y delitos contra la propiedad—, es que la persecución penal se concentra en los sectores más desfavorecidos de la población. Naturalmente, estas hipótesis planteadas a partir de los datos señalados anteriormente y que esta- mos seguros que son extrapolables a otras realidades sociales, necesi- tan ser confirmadas mediante estudios empíricos adicionales específi- cos. No obstante, son suficientes para poder afirmar, aparte de los límites normativos, la existencia de límites fácticos al ejercicio del ius persequendi. Los órganos de control social que se integran dentro del sistema penal funcionan discriminatoriamente, empezando por los que tienen el poder de definición de delitos, esto es, a los que asumen y a lo que compete la incriminación primaria —en efecto, es fácilmente consta-

1. Justicia i Pau, «La presó a Catalunya. Un diagnóstic de la situado actual»:

Quaderns per a la solidaritat (Barcelona) 16 (2002).

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luble cjiu' los dcsiinaiarios do las prohibiciones penales en delitos como lioniicidios, lesiones, hurtos y robos son los sectores sociales más débiles económicamente—, pero principalmente los que tienen a car¡.!o la definición del delincuente, esto es, la incriminación secunda- ria, principalmente la policía y los órganos judiciales. Esta situación, desde luego, tiene la explicación fácil y clásica de i|ue la policía concentra la mayor parte de sus esfuerzos en su |icrsecución, de modo que los hechos se presentan como «casos resueltos» que el Ministerio Fiscal consigna casi mecánicamente en su acusación y que el juez refrenda como hechos probados en la senten- cia. Si a esto agregamos que los diferentes operadores judiciales están «entrenados» para la persecución de estos delitos por una larga experiencia y que frente a las evidencias presentadas las posibilidades de defensa se ven fuertemente limitadas, no hay problema para entender por qué estos sectores sociales son los que están más expues- tos a sufrir las consecuencias del sistema penal y también por qué respecto de estos delitos la cifra negra sea la más baja. Sin embargo, esta explicación clásica del porqué de la importan- cia cuantitativa de este tipo de delitos no explica por qué se aprecia en estos momentos un aumento de esta criminalidad, fácilmente consta- table por el cada vez mayor aumento de la población carcelaria. Los años finales del siglo XX y del comienzo del siglo XXI se han caracteri- zado por un proceso de desindustrialización en los países desarrolla- dos, el consiguiente aumento del desempleo y el nacimiento de una sociedad de servicios que acentúa el individualismo. El panorama se completa si a este fenómeno «endógeno» de las sociedades económi- camente desarrolladas se agrega, como consecuencia de la concentra- ción de grandes capitales que operan a nivel mundial, un cada vez mayor empobrecimiento de esas otras sociedades que se incorpora- ron tarde y mal o no han terminado de incorporarse al liberalismo económico, con el consiguiente proceso de emigración desde esos países de masas de personas en busca de mejores oportunidades de vida. En el ámbito del control social esta situación ha traído como consecuencia un debilitamiento de los controles sociales informales clásicos, es decir, de aquellos controles sociales anteriores al derecho penal que en lugar de actuar de forma reactiva concentraban sus esfuerzos en la búsqueda de la conformidad con los valores estableci- dos actuando sobre la mente de las personas. Estos controles sociales informales constituyen sin duda un eficaz elemento de contención de lo criminal, pero, sin embargo, su ámbito de influencia, como resulta fácil comprender de acuerdo con lo que se ha explicado anteriormen-

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nomasia, esto es, del sistema penal. En este cambio luui ic-suhado claramente perjudicados los autores de los llamados delitos del dere- cho penal clásico, esto es, de los delitos contra la propiedad y violen- tos, y claramente favorecidos los autores de delitos de cuello blanco y el crimen organizado.

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satisfacción de necesida-

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III

LA TEORÍ A D E LAS NORMAS

1. UNA VISION CRITICA DE LA TEORÍA DE LAS NORMAS

El derecho penal objetivo está constituido por el conjunto de normas que determinan el comportamiento delictivo, individualizan al delin- cuente y señalan la sanción que corresponde. Desd e e l sigl o XIX hast a el presente , e l debat e pena l h a girad o e n torno a una teoría de las normas que ha reducido su contenido a cuestiones de obediencia y, a lo más, de obediencia y permiso, en otras palabras, a una mera relación de sometimiento del individuo al Estado. Es así como las normas prohibitivas y de mandato se han entendido como imperativos, esto es, como órdenes a las personas, y a partir de ahí la obediencia y la desobediencia al imperativo como algo central. Esta visión de la norma penal, y en último término también de la naturaleza de la posición del ciudadano con el poder estatal, se corresponde con la más general teoría de los derechos subjetivos del Estado hegemónica en el Segundo Imperio de Bis- marck. Esta teoría, cuyo fin era dar apoyo ideológico al intervencio- nismo estatal para que llevara a cabo la industrialización de Alemania, reconocía al Estado la facultad de mandar y al ciudadano el deber de obedecer. La teoría penal de los imperativos guarda perfecta coheren- cia con esa forma de Estado, pero de ninguna manera con lo que deben ser las relaciones del poder estatal con la persona en el estadio actual de desarrollo del Estado democrático, esto es, el Estado social y democrático de derecho. Por otra parte tampoco la propuesta de Kelsen logró algo más satisfactorio, pues la conducta humana se convirtió en una simple condición y lo importante estaba constituido

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por el deber del Estado de sancionar. Sin tliul.i, csic (niiiin de pMilida no sólo es incompatible con la visión del iionibic i|uc licm- el lisiado social y democrático de derecho, sino también con la rcíilulMd com- pleja de las relaciones humanas.

2. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA

2.1. ¿Imperativos o instrucciones^

Esa visión reduccionista de la norma a obediencia y desobediencia ignora que ella constituye siempre una interacción o proceso comuni- cativo de conflicto entre personas cuyas relaciones con el Estado están políticamente definidas de otra forma. En esta relación política la persona no es sólo titular de los derechos fundamentales a la libertad, dignidad, igualdad y justicia, sino, por encima de los Esta- dos, también de los derechos humanos. Asimismo, ignora que las relaciones entre personas tienen múltiples significaciones y que no pueden ser simplemente entendidas como meras transgresiones a la norma. La vida social es un proceso de conflictos de menor o mayor extensión o profundidad. Las normas prohibitivas y de mandato están referidas a una interacción conflictiva de alta intensidad para el sistema social. En dicho conflicto la norma instruye simplemente en el sentido de que la persona tiene la más amplia gama de opciones para resolverlo o pasarlo por alto, pero que al mismo tiempo le advierte o previene que hay una alternativa específica, la que señala la norma, que le implicará una sanción. En otras palabras, la norma penal no está constituida simplemente por un comportamiento, sea de una persona, como en el imperativismo, sea del Estado, como en Kelsen, sino por una interacción de varios, por lo menos por quienes apare- cen en la norma como «el que» (sujeto activo), «el otro» (sujeto pasivo) y «el que sanciona» (el Estado). En estas condiciones difícilmente puede mantenerse todavía una concepción de la norma que la entienda simplemente como un impe- rativo o establecimiento de un deber y el delito como una simple transgresión a la norma, pues se estaría soslayando el proceso interac- tivo que se contiene en todo precepto penal entre el sujeto activo y el sujeto pasivo y poniendo sólo el acento en el Estado cuya interven- ción reactiva está condicionada justamente a la producción de ese proceso interactivo. El Estado, por tanto, está sólo en un segundo plano y adquirirá protagonismo sólo si previamente se produce la

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si(u;K:i(in conlcíiidü VM I.I ruiiiiia. üiiicniíicnte en ese caso pasa al pi imcr plano, poniendo cu movimiento todo el aparato represivo del sislcnia penal. Luego, la norma no pasa de ser sólo una instrucción a la persona (|iie tiene su fundamento en la necesaria transparencia de la informa- ción y el principio de conocimiento propios de un Estado de Derecho. l,a norma es una instrucción de carácter organizativo con efectos sobre la libertad, pues cuando es prohibitiva le señala al sujeto que tiene todas las posibilidades de interacción, pero que hay una que le implicará una pena. Y cuando se trata de la norma de mandato que siempre puede hacer lo que quiera, salvo en una determinada situa- ción en que si no interactúa tendrá una pena. Es por eso por lo que de inmediato surgen cuestiones más allá de la norma, esto es, los princi- pios garantistas de los derechos de la persona, destinados a impedir las extralimitaciones del Estado en relación a la libertad y, al mismo tiempo, el problema de dar una respuesta a la pregunta de por qué imponer penas.

2.2. El ordenamiento penal no está constituido sólo por instrucciones

Ahora bien, junto a las normas de instrucción expresadas en forma de prohibiciones de interactuar (tipos de acción) o de mandatos de interactuar (tipos de omisión), hay en el ordenamiento jurídico una compleja gama de diferentes normas. Su existencia fue desconocida tanto por el monismo imperativista, que sólo reconocía normas de prohibición y de mandato, como por el monismo de Kelsen, quien sólo reconocía normas de sanción. La complejidad de la vida social no es posible aprehenderla mediante el monismo normativo, que en definitiva desconoce con ello los derechos subjetivos y en especial los derechos fundamentales de la persona. Es por eso por lo que el derecho penal tiene que integrar en su análisis otro tipo de normas junto a las prohibiciones o mandatos como lo pone de manifiesto la existencia dentro del ordenamiento de preceptos que establecen bajo ciertas y determinadas condiciones derechos individuales a la defensa en determinadas situaciones de peligro para un bien jurídico (legítima defensa y estado de necesidad justificante). También estas normas están constituidas por una interacción de conflicto ante la cual el Estado reconoce, concurriendo determinadas condiciones, priorida- des de la persona de acuerdo con la situación en que se encuentra. Hay, pues, en todo caso, y sin entrar en otras, junto a las que hemos

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llamado normas de instrucción, unas normas en Itt» que el listado reconoce bajo ciertas condiciones ante un dctciniinadn (.(iiiflidt) el derecho a una persona a solucionarlo afectando a un bien jurítlico. Al derecho penal se ha trasladado la discusión que existe en la Teoría General del Derecho sobre la existencia o no de normas per- misivas. La postura más radical niega la existencia de estas normas permisivas y simplemente señala que el ordenamiento jurídico está constituido únicamente por prohibiciones y mandatos. Las normas permisivas serían irrelevantes y, en consecuencia, superfinas, pues si algún comportamiento no está prohibido ni mandado quiere decir que está permitido. Esta postura radical, que ha tenido numerosas contestaciones, no ha tenido acogida en el sistema penal, pero sí, en cambio, la teoría de los elementos negativos del tipo, que si bien no desconoce la existencia de normas permisivas, las subordina a las prohibiciones y mandatos al señalar que su ausencia constituye una condición de existencia de éstas. Dicho de otro modo, la prohibición o mandato desaparecerá si el comportamiento tiene lugar bajo las condiciones de la norma permisiva. Esto quiere decir en derecho penal que un comportamiento recogido dentro de un tipo penal como una expresión concreta de la vulneración de la prohibición o manda- to, si se lleva a cabo bajo las circunstancias que la norma permisiva señala, deja de ser típico y, por tanto, pasa a ser un comportamiento indiferente al derecho penal. Llevado este planteamiento a un plano más concreto, conduce a la chocante conclusión de que la muerte de una persona en legítima defensa es, para emplear el ejemplo de Welzel, tan irrelevante como la muerte de una mosca. Esta postura, sin duda, desde un punto de vista sistemático, resulta atractiva, pues permite solucionar numerosos problemas de este carácter con la teoría del delito, que de esta forma puede presentarse como un sistema armonioso en el que cada una de las piezas encaja perfecta- mente. Valga como ejemplo el problema del error sobre un presu- puesto de una causa de justificación que puede ser tratado con coherencia en el ámbito del error de tipo. Pero el afán sistemático, cuya valiosa finalidad garantista no puede desconocerse, tampoco puede hacernos perder de vista que una norma penal, a la vez que recoge una prohibición o mandato, está haciendo una valoración o, mejor dicho, una desvaloración extrema de un comportamiento so- cial. La intensidad de ese desvalor no puede quedar lisa y llanamente neutralizada por la concurrencia de ciertas y determinadas circuns- tancias. El desvalor de una muerte no desaparece con la legítima defensa. La prohibición y el mandato expresan obligaciones para las

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personas en el sentido de evitar comporiamientos que signifiquen riesgos para los bienes jurídicos o de actuar para evitar esos riesgos. De ahí que se tenga que concluir que el ordenamiento jurídico no sólo está constituido por obligaciones sino que también hay otro tipo de normas entre las que se cuentan las permisivas y que éstas, por lo menos dentro del sistema penal, son independientes respecto de las prohibiciones y mandatos. Sin embargo, lo expresado nos lleva necesariamente a la pregunta que encabeza el epígrafe siguiente.

2.3. éSon las causas de justificación normas permisivas?

Si así fuera, ello significaría que en el derecho penal la presencia de una norma permisiva daría, bajo las circunstancias que ella misma establece, una autorización o permiso para infringir una norma penal y, por ende, para lesionar un bien jurídico. En sus últimos extremos, esto significaría, por ejemplo, que si el sujeto comete un homicidio bajo esas circunstancias, cuenta con un permiso para matar. De esta forma, de acuerdo con lo dicho, habría que llegar necesariamente a la sorprendente conclusión de que matar en esas condiciones pasaría, de prohibido, a estar permitido por el derecho. Esta conclusión sería correcta desde una concepción mecánica de las normas como si fueran un fenómeno de causas y efectos y se trasladaran, también mecánicamente, al ámbito específico del dere- cho penal las conclusiones necesariamente genéricas de la Teoría General de las Normas. Lo cierto es que el problema necesita una reflexión más profunda y específica en relación con el sistema penal. Ahora bien, una norma se deriva conceptualmente de un hipotéti- co comportamiento que ha sido recogido dentro de un tipo penal. Tal como hemos venido señalando, el delito es el producto de un proceso de definición que por exigencias del principio de legalidad se concre- ta en el tipo penal. El proceso de definición es esencialmente selecti- vo, por tanto, valorativo, pues la selección se hace entre comporta- mientos que el ordenamiento jurídico previamente ha valorado como contrarios a derecho. Su ilicitud, por tanto, no proviene de su punibi- lidad, sino que es previa. El delito es, en consecuencia, una especie de ilicitud que queda claramente delimitada por los diferentes elementos objetivos y subjetivos que configuran la estructura de un tipo penal. Estos elementos objetivos y subjetivos delimitadores de un comporta- miento originariamente ilícito expresan el plus de ilicitud que en coherencia con el principio político-criminal de extrema ratio conlle-

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va el proceso de definición

ataque concreta al bien jurídico, la más grave, en cuiiipluiiiriUu ile la exigencia de fragmentariedad en la protección penal de éslos. Del tipo penal, que en esencia recoge una hipótesis de comportamiento de extrema ilicitud, se deriva conceptualmente la norma que categóri- camente instruye a las personas en el sentido de que no han de resolver sus conflictos cometiendo el delito. En resumen, tipo penal y norma penal son continente del plus de ilicitud que es consustancial a

ciel delito y coiili|i,ni.m nii.i IIMIU.I ilc

toda infracción penal. Por su parte, las causas de justificación en el sistema penal, cla- ramente la legítima defensa y el estado de necesidad, constatan la existencia de un conflicto social extremo y vienen a dar una solución jurídica a dicho conflicto reconociendo un derecho de defensa a la persona que se encuentra en situación de riesgo. Sin embargo, este derecho, como todo derecho, está sujeto a límites. Sólo puede ejercer- se dentro de los límites que la propia norma establece. La norma obliga al juez a valorar objetivamente la situación y le da para ello las pautas conforme a las cuales tendrá que hacerlo. La concurrencia de las exigencias prescritas por la norma que reconoce un derecho a la defensa de bienes, como vida, libertad, patrimonio, etc., afecta a la antijuridicidad, esto es, a la categoría jurídico-valorativa por antono-

masia dentro de la teoría del delito, esto es, a la valoración objetiva de un comportamiento que se hace con el ordenamiento jurídico. Justa- mente por su casi exclusiva esencia objetiva-valorativa, la antijuridici- dad, como todo lo sujeto a valoraciones, admite graduaciones. Resul- taría totalmente antinómico con dicha esencia el que sólo pueda predicarse la alternativa de su antijuridicidad o conformidad a dere- cho. Hay grados entre ambos extremos. Por eso, del mismo modo que

la antijuridicidad admite graduaciones, la presencia de una norma que

provisionalmente continuaremos llamando permisiva obliga a valorar también objetivamente situaciones, calidades o circunstancias que

hacen referencia al carácter valioso o desvalióse de un evento concre-

to para las personas. De este modo, estas llamadas normas permisivas,

a nuestro entender, tienen un contenido complejo. Antes que un

permiso, lo que hacen es reconocer un derecho a la defensa a una persona en una situación de riesgo y obligan a una valoración de la situación a fin de establecer el merecimiento del ejercicio de ese derecho en esa situación concreta. El problema no es, en consecuen- cia, una maniquea distinción entre antijuridicidad o juridicidad, entre ilicitud o licitud, sino de reconocimiento de la situación de crisis y de valoración del merecimiento del derecho a solucionarla afectando a un

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bivn jurídico. Un cDmiiorlainiciUo ;tiup;ii iulo poi' una causa de justifi- cación luj necesariamente lo transforma automáticamente de ilícito en lícito con efectos en todo el ordenamiento jurídico. La causa de justificación puede tener efectos en el ámbito penal y, por tanto, neutralizar el plus de antijuridicidad que todo comportamiento crimi- nalizado conlleva, pero también dejar espacios de ilicitud en otros ámbitos del ordenamiento jurídico. Esto explica que, por ejemplo, en

la causa de justificación «estado de necesidad», subsista un derecho

del perjudicado por la acción de salvamente a reclamar una indemni- zación. La causa de justificación habrá excluido la ilicitud penal, esto es, el plus de antijuridicidad, pero no la ilicitud civil.

De este modo, de acuerdo con lo explicado anteriormente, la concurrencia de una causa de justificación en el ámbito penal no significa la mecánica y absoluta conformidad a derecho de dicho comportamiento, sino la obligación de valorar, teniendo en cuenta las circunstancias, el merecimiento de la extrema antijuridicidad del comportamiento y, por ende, también, en correspondencia con dicha valoración, el nivel de la ilicitud que podría llegar a quedar neutraliza- do como efecto de dicha valoración. Así puede ocurrir que un mismo comportamiento sea lícito dentro del sistema penal, pero ilícito den- tro del derecho administrativo, mercantil o civil. La causa de justifica- ción habrá excluido el plus a que hacíamos referencia anteriormente y que, como hemos dicho, en armonía con el principio de extrema ratio del derecho penal, conlleva todo comportamiento que ha sido defini- do como delito. La valoración de la situación de crisis, y a su respecto del me- recimiento del ejercicio del derecho reconocido en la llamada norma permisiva, oscila, como todo lo valorativo, entre máximos y mínimos. El merecimiento máximo llevaría a la exclusión absoluta de la an- tijuridicidad. El merecimiento no máximo puede llevar a la exclusión del plus de antijuridicidad y dejar subsistentes otras responsabilidades con sede en otras partes del ordenamiento jurídico o a una respon- sabilidad penal pero atenuada. Así se explica, por ejemplo, que la concurrencia de la provocación de la agresión ilegítima o del con- flicto entre bienes jurídicos no admita la consideración de la legítima defensa o del estado de necesidad y que el derecho advierta que, si ello sucede, impondrá una pena, puede ser que atenuada, pero al fin

y al cabo un castigo. En estas situaciones la concurrencia de la

provocación hará al provocador no merecedor del derecho de de- fensa y lo colocará en la encrucijada de tener que aceptar o las consecuencias de la agresión ilegítima, o del peligro para el bien

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jurídico amenazado que puede ser incluso su vlilíi, n, NÍ HC defiende, de aceptar el castigo que puede acarrenrlf el tlrlito coinclitio al defenderse. Por tanto, en estas situaciones que, ;i pesar de la pro- vocación, son estrictamente de defensa o salvamento y que la doc- trina ha intentado, en aras de la coherencia interna de la teoría del delito, fundamentar su ilicitud y por ende también el castigo, anticipando la valoración de la ilicitud de la acción de defensa en la actio praecedens de provocación (la insatisfactoria doctrina de la actio illicita in causa), el problema no es de fundamento de la anti- juridicidad, sino de merecimiento del derecho de defensa. En estos casos dicho merecimiento se ve sensiblemente disminuido. Por eso, algunos modelos penales admiten el castigo, pero atenuado. Ello explica que, por ejemplo, en la legítima defensa, teniendo en cuenta que se trata de una acción de defensa frente a una agresión ilegítima, que el merecimiento pueda llegar a ser máximo y que incluso la exclusión de la antijuridicidad pueda ser absoluta. Pero incluso en estas situaciones de defensa puede haber una responsabili- dad civil fundada en un enriquecimiento sin causa, en el caso, por ejemplo, del que usa un valioso jarrón de porcelana de un coleccionis- ta para defender su vida o integridad física. En cambio, en el estado

de necesidad, donde la situación de peligro puede ser incluso fortuita, permanece una ilicitud civil toda vez que se reconoce al afectado por la acción de salvamento un derecho a reclamar una indemnización

fundada también en el enriquecimiento

Luego, retomando la pregunta del epígrafe, hay que concluir que las causas de justificación en el ámbito específico del derecho penal no constituyen exactamente normas permisivas como se entiende que éstas son en la Teoría General del Derecho, pues ello conduce al equívoco de que permiten que una persona cometa en ciertas circuns- tancias un delito. Tras ellas hay normas complejas que junto con reconocer un derecho a la defensa de bienes jurídicos, obligan a valorar la situación de confhcto para considerar el merecimiento en ese conflicto concreto de un derecho de defensa. Esa valoración puede llevar a la conclusión de que la situación es merecedora de ese derecho y a la exclusión del nivel de antijuridicidad exigido por el derecho penal. Por eso, las causas de justificación en derecho penal, más propiamente que normas permisivas, constituyen normas de reconocimiento y merecimiento en tanto que obligan, dada la concu- rrencia de ciertas circunstancias, a la valoración de una situación concreta y a considerar no la exclusión de la antijuridicidad del comportamiento, sino simplemente su juridicidad penal.

sin causa.

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l-o expresado lleva al planteamiento que se hace en el siguiente epígrafe.

2.4. ¿Hay una antijuridicidad exclusivamente

penal?

La consecuencia derivada del principio de la unidad del ordenamien- to jurídico sería que una causa de justificación del derecho penal tendría aplicación en todos los demás sectores de éste, y del mismo modo las que también puedan encontrarse en otros sectores del ordenamiento jurídico tendrían que aplicarse inmediatamente en el derecho penal. El corolario de los asertos anteriores sería que la validez general de una causa de justificación haría que no sólo habría de excluirse la responsabilidad penal del autor de la conducta típica sino también toda otra responsabilidad, no sólo la penal, sino también eventualmente la responsabilidad civil o administrativa. Sin embargo, este postulado se ve desmentido por la comprobación de que una causa de justificación como, por ejemplo, el estado de necesidad, como decíamos anteriormente, puede dar lugar a una responsabilidad civil a cargo del que se haya beneficiado y a favor del que se haya perjudicado como consecuencia de la acción de salvamento. Esta constatación da lugar a que pasando por alto el carácter valorativo de la antijuridicidad, pueda llegar a sostenerse con ligereza que efectivamente hay una antijuridicidad exclusivamente penal, que las causas de justificación penales excluyen única y exclusivamente la responsabilidad penal y que el comportamiento continúa siendo ilíci- to en otros sectores del ordenamiento jurídico. Una conclusión de esta naturaleza cuestionaría el principio de la unidad del ordenamien- to jurídico y también el carácter de categoría general del derecho de la antijuridicidad y la obvia consecuencia de que si un comportamiento es penalmente antijurídico, también lo será en todo el ordenamiento jurídico, pues, de otro modo, surgiría una incoherencia con el princi- pio político-criminal del carácter de extrema ratio del derecho penal. En efecto, si el principio de extrema ratio exige que la intervención penal sólo tenga lugar cuando se han agotado, y constatado el fracaso de, todos los recursos para la solución del conflicto, la consecuencia lógica será la que señalábamos anteriormente, esto es, que el compor- tamiento definido como delito no sólo es penalmente antijurídico, sino que lo es para todo el ordenamiento jurídico, luego lisa, llana y rotundamente antijurídico. Pero en cambio, al revés, puede que la concurrencia de ciertas y determinadas circunstancias en una situa- ción concreta, sin llegar a cuestionar de forma absoluta la antijuridici-

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dad de un coniportaniiciUo, oblij'.uc il di nclu) A vultiftif IHCIIM silua- ción y establezca una prioridad para una di' las p<*rM»iiaH cii loiilliclo

bajo

derecho subjetivo. Por eso entendemos que el problema está mal planteado. No se trata de cuestionar la unidad del ordenamiento jurídico y, en conse-

cuencia, de si la antijuridicidad es una categoría general del derecho, sino de plantearse el problema de la naturaleza esencial de la catego- ría «antijuridicidad» y de la naturaleza y alcance de las causas de justificación en el derecho penal, cuesdones que creemos haber deja- do aclaradas en párrafos anteriores cuando señalamos que éstas no son estrictamente normas permisivas, como se entienden en la Teoría General del Derecho, sino normas complejas de reconocimiento y merecimiento que junto con reconocer un derecho subjetivo obligan

ciertas y determinadas condiciones, o, dul m ik- mía lornia, un

a valorar una situación y a considerar para la situación concreta el

merecimiento de dicho derecho. De ahí que pueda ocurrir, como ocurre, que pueda quedar neutralizada la intervención penal, pero el comportamiento continúa siendo antijurídico. No está en discusión, en consecuencia, la para nosotros indiscutible unidad del ordena- mientos jurídico, sino simplemente la naturaleza y alcance de las llamadas causas de justificación penal. A nuestro entender no consti- tuyen permisos sino normas que reconocen un conflicto y perfilan sus circunstancias obligando a una valoración sobre la necesidad de la intervención penal, pero la antijuridicidad del comportamiento per- manece. Esta circunstancia es la que da fundamento a la persecución

en algunos casos, clara y expresamente en el estado de necesidad, de

la responsabilidad civil.

Hay en este planteamiento una marcada diferencia con la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, que incluye las normas permisivas o de reconocimiento como simples elementos negativos

delimitadores del tipo legal y, por tanto, también de las prohibiciones

y mandatos cuya existencia depende de la ausencia de un permiso.

Esta teoría, al fundarse en una concepción imperativista de las nor- mas y, por tanto, en una perspectiva puramente estatal, prescinde absolutamente de las personas cuyos derechos, de esta forma, se ven «jibarizados». Ello no ocurre si se entiende, como aquí se hace, que en las causas de justificación se reconoce —no se trata de un permiso—, un derecho a las personas en situaciones de conflicto extremo para lesionar un bien jurídico ajeno. Pero, si bien se reconoce ese derecho, éste no tiene carácter absoluto. En cada caso el juez, sobre la base de las pautas que le da la propia ley y que deberá siempre observar, habrá

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(le valuiar el iin-ifniíiiriilo de la r.xciRión de responsabilidad, que |uulrá ser plena o parcial. Así, por ejemplo, en los casos de exceso inieusivo csti-iclo en la legítima defensa, o sea, de uso consciente de un medio no racional, o en los casos en que ha mediado una provoca- ción previa por parte del defensor —actio illicita in causa—,, el merecimiento no puede ser pleno pero teniendo en cuenta que el fun- damento del derecho de defensa, la agresión ilegítima con el consi- guiente riesgo para el bien jurídico, persiste, se considerará parcial- mente el merecimiento y consecuentemente una respuesta penal

atenuada.

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3. CONCLUSIÓN

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Una concepción de las normas como la que se ha expuesto habrá de tener su reflejo en el contenido de los diferentes elementos del injusto. El tipo penal será el continente de la prohibición de una hipotética acción que puede llegar a emprenderse, o del mandato de

una acción que hipotéticamente puede llegar a omitirse, y que en uno

u otro caso la acción o la omisión significan un riesgo para el bien

jurídico cuya ilicitud en todo caso es previa a la propia creación del tipo. De esta hipotética acción prohibida o mandada conceptualmen-

te se desprende una norma que prohibe la acción o manda su ejecu-

ción. Se trata de norma instructiva porque informa categóricamente a

las personas sobre la forma en que no deben solucionar sus conflictos

si no quieren ser objeto de una reacción penal. La presencia simultá-

nea en el mundo normativo de otras reglas diferentes a las prohibicio- nes o mandatos e independientes de éstos, como es el caso de ciertas normas que reconocen derechos a los individuos en situaciones extre- mas, da lugar en la teoría del delito a un segundo momento válorativo autónomo de la tipicidad en el análisis del caso concreto, el de la anti- juridicidad.

La antijuridicidad tiene su fundamento no en reglas permisivas como entiende la doctrina dominante, sino en otro tipo de reglas. Se trata de normas o reglas de reconocimiento y merecimiento que, a la vez que reconocen' derechos a las personas en situaciones extremas,

1. Serían normas de reconocimiento. Sin embargo, somos cautelosos y no las

llamamos de esta forma teniendo en cuenta que en la teoría general de las normas se le da este nombre a la norma que reconocería una jerarquía superior a las Constituciones políticas. Proponemos llamarlas normas de reconocimiento y merecimiento.

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obligan a valorar el merecimiento en la sitURclón COnciTi.i dd cjirci CÍO de l derecho . Esta s norma s pone n d e nKinificsto (|iif esta s prohibi - ciones y mandatos no son absolutos y que en cada caso el juez deberá valorar el merecimiento de la exclusión del plus de antijuridicidad que conlleva toda definición de un comportamiento como delito y, por tanto, también de la responsabilidad penal, pero pueden dejar subsis- tente ilicitud en otros ámbitos del derecho. Luego, en el sistema penal no hay normas permisivas sino normas de merecimiento que determi- nan el carácter valioso o desvalioso para las personas de un determi- nado hecho que afecta a un bien jurídico. Con este planteamiento no se está cuestionando que la antijuridi- cidad sea una categoría de todo el derecho, ni se está afirmando que exista una antijuridicidad exclusivamente penal. Se está afirmando que la antijuridicidad, como categoría esencialmente objetiva y valo- rativa, admite graduaciones; que las normas de instrucción—prohibi- ciones y mandatos— conllevan un plus de antijuridicidad configurado por los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, que se ve afectado por otras normas que obligan a considerar, como se ha dicho, el carácter valioso o desvalioso para las personas del hecho, hasta el punto de o bien atenuar la responsabilidad penal o excluirla absolutamente, de excluir totalmente la ilicitud para todo el ordena- miento jurídico o de excluir el plus de ilicitud que, en coherencia con el principio de extrema ratio, lleva toda norma penal y que, obvia- mente, no está presente en otras partes del ordenamiento jurídico.

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IV

LOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA Y SUS FUNCIONES DECLARADAS

El debate sobre las teorías de la pena es, en última instancia, un debate sobre la justificación racional del ejercicio de un poder coacti- vo sobre las personas. Han jugado un importante papel en la elabora- ción de la ideología penal los juristas que, con el auxilio de diferentes doctrinas filosóficas, han intentado dar un fundamento racional al poder coactivo penal del Estado. En efecto, en los esfuerzos de legiti- mación del derecho penal aparecen con importantes aportes pensa- dores como Kant, Hegel, Schopenhauer o Bentham, entre otros, cuya influencia es posible apreciar aún hoy en día. Un grupo de estas teorías, las llamadas teorías absolutas, entre las cuales la teoría de la retribución ha sido la dominante, estiman la pena como un valor absoluto que a su vez constituye un medio para conseguir la justicia, es decir, otro valor absoluto. Por tanto, a partir de esta concepción el Estado no sólo está legitimado para imponer la pena, sino que tiene el ineludible deber de hacerlo. Ciertamente, con esta concepción de la pena los que se adhieren a ella no se apartan demasiado de la tradición del Antiguo Régimen, en el cual el sobera- no, cuyo poder estaba legitimado por Dios, la imponía precisamente en su nombre. En un Estado de derecho, el que la pena tenga un fin en sí, como valor absoluto, y que el Estado esté legitimado para impo- nerla, resulta abiertamente contradictorio con los derechos de las personas y con el hecho de que Estado es un ente dependiente de ellas. Por eso mismo, además, en la medida en que el Estado está al

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servicio de las personas, una pena así coiicchiilii rriíiiltB totiilmcnte reñida con el carácter secular del poder cstalal. Sin embargo, no se puede perder de vista que esta concepción de la pena, y por ende también del derecho penal, constituye una supera- ción de la concepción de la pena, entendida ésta como expiación del delito que a su vez se identificaba con el pecado y, por tanto, también como una ofensa a Dios. La pena entendida como retribución consti- tuye el primer paso hacia la secularización, hacia la separación de la hasta entonces unidad Iglesia-Estado y la disolución de la idea de que el poder del soberano emana de Dios. La razón divina es reemplazada por la razón de estado y la ley de Dios por la ley de los hombres. No obstante, aun cuando desde la racionalidad humana se trata de buscar fundamento a la pena, los juristas, persiguiendo esta meta, no pueden evitar caer en la ficción del hombre dotado de libre albedrío, esto es, con capacidad de decisión y con absoluta libertad para orientar sus pasos hacia lo que con su capacidad racional ha podido distinguir de lo injusto. Pero, a pesar de la ficción, tampoco se puede desconocer que esta teoría justificadora del derecho penal, sostenida, aunque con diferen- te fundamento, tanto por Kant, para quien con su visión contractua- lista de la sociedad la aplicación de la pena era un imperativo categó- rico, como por Hegel, que sostenía que con la pena se trataba de restablecer el orden jurídico quebrantado por el delincuente, significó un avance en la medida en que en el intento de buscar la pena justa que se identificaba con racional se pudo introducir la idea de propor- cionalidad en la determinación de la pena. Pero otra corriente del pensamiento ilustrado buscaría su inspira- ción no en una metafísica búsqueda de la justicia, sino en una más terrena inspiración en la utilidad de la pena y, por tanto, también del derecho penal. Se trata de la dirección utilitarista, en la que destacan Bentham y Schopenhauer, y que en el ámbito del derecho penal dio lugar a las llamadas teorías relativas de la pena. Estas llamadas teorías relativas, si bien parten precisamente de la afirmación contraria, esto es, que la pena ha de tener una finalidad y en consecuencia ser útil y adecuada para la organización social, y que, por tanto, no hay una legitimación del Estado para imponerla ni un deber absoluto de hacerlo, convierten en definitiva la pena en una cuestión puramente utilitaria, pasando por alto que ciertamente hay cuestiones de carác- ter valorativo a discutir. En efecto, las teorías preventivo-generales, cuya pretensión es que la pena sirva para que las personas no cometan delitos, bien sea.

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corno lo enuncia la prevención ^;eiR-r;il negativa, porque la amenaza penal inhibe o porque, conforme a la prevención general positiva, al comunicar los valores del sistema social, éstas se comporten confor- me al derecho, tienden, frente a la frecuencia y a la conmoción social que provocan ciertos delitos, a una «inflación» penal. Bajo la inspira- ción de estas teorías se observa un aumento constante no sólo de las penas sino también en la creación de delitos. Así es como, por una parte, se produce una restricción abusiva de los derechos de las personas y, por otra, se imponen mayores penas a afecciones a bienes de menor significación (es el caso de penas de mayor entidad para los delitos contra la propiedad que en relación a la vida o la salud), o simplemente se crean nuevos delitos en los que resulta discutible que el objeto jurídico protegido sea realmente un bien jurídico. Como es fácil apreciar, las teorías preventivo-generales se fundan en dos ideas. La primera es la utilización del miedo y la aceptación de una racionaUdad única del hombre absolutamente libre, y también la racionalidad del Estado; es decir, en una serie de ficciones tan inde- mostrables como el libre albedrío. En efecto, si en el fundamento de la teoría se pone únicamente el acento en el efecto inhibitorio para la comisión de delitos que produciría la amenaza penal, el Estado podría llegar al terror penal. Esta consecuencia, no deseada por su incompa- tibiUdad con el Estado de derecho, se neutralizaría por la esencia racional del Estado que evitaría los excesos penales, de modo que la pena se establecería en la justa medida para que el individuo, es decir, el posible infractor, en tanto que individuo también racional, cohibi- do por el miedo a la pena, no delinquiese. Es tan indemostrable, y por tanto también acientífico, el carácter inhibitorio de la pena como la racionalidad homogénea tanto del Estado como de los individuos. Por su parte, las teorías preventivo-especiales, según las cuales la pena en tanto que se ejecuta «a la medida» del delincuente sirve para que dicho individuo en concreto que ha sido «reformado» con la ejecución de la pena no vuelva a delinquir, llevan necesariamente a la anulación total de los derechos y garantías de las personas, en cuanto para ellas la sanción se convierte en un beneficio, comprobable científicamente (por eso las denominan medidas y tienen que carecer de límites), para las personas, con lo cual se llega al máximo de deshumanización del sistema penal. Dentro de la categoría «teorías preventivo-especiales de la pena» debe inscribirse aquella que entiende que la pena o, mejor dicho, la ejecución de la pena de prisión ha de estar orientada a la reinserción social del condenado. Sin duda este planteamiento introduce dentro

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de las teorías de la prevención especial un IMHUO de vi.i.i ililcicnic, ya que ahora ya no se trata de aislar al delincuente luisi.i MI KI OÍ ni.I, sino por el contrario de actuar positivamente para facilitarle su rciiiserción social mediante estímulos que se traducen en progresivos beneficios penitenciarios con el objeto de facilitarle una «futura vida en libertad con la reintegración del autor en la comunidad jurídica». Este bienin- tencionado propósito ha traído como consecuencia una humaniza- ción en la ejecución de la pena de prisión que se ha traducido en mejores cárceles, permisos penitenciarios, facilidades para trabajar en régimen de semilibertad y para tener encuentros con su entorno fa- miliar. Al mismo tiempo, desde la perspectiva de los fundamentos de la pena, ha significado un abandono de los metafísicos conceptos de retribución, de racionahdad absoluta y del libre albedrío, lo que ha traído una desmitificación del Estado y de la pena y con ella la apertura de un amplio campo para la discusión y la crítica. Pero esto no puede hacer perder de vista el carácter ideológico, debido por cierto a los juristas, que tienen estos planteamientos sobre la pena. Los enunciados de estas teorías encubren la realidad de la pena. En suma, bien se entienda la pena simbólicamente como una forma de expresión y consecución de la justicia, «ese bello sueño de la humanidad» como la calificó Kelsen, de acuerdo con la teoría retribu- tiva de la pena, o bien se acepte en tanto que instrumento para la consecución de un fin útil de acuerdo con los enunciados de las teorías preventivas, como puede apreciarse no sólo son formulacio- nes acientíficas, sino que también resultan incompatibles con la visión del hombre y los demás fundamentos de un Estado social y democrá- tico de derecho. Esta forma de Estado se organiza al servicio del hombre entendido como un individuo dotado de libertad y dignidad que tiene el derecho de exigir la igualdad de oportunidades para la satisfacción de sus necesidades biológicas, sociales y culturales y que jurídicamente se expresan como derechos fundamentales. Pero este individuo sujeto de estos derechos debe ser considerado en su reali- dad no como un ente aislado, sino como lo que efectivamente es, es decir, un ser social en interacción con otros y, por tanto, no sólo como sujeto de estos derechos cuya satisfacción puede exigir al Estado sino también como sujeto solidario que recíprocamente con- tribuye al mantenimiento de la relación social. Dicho en otras pala- bras, este individuo debe ser considerado en su condición de persona.

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En un esfuerzo de síntesis podríamos decir que las teorías retributivas y las teorías preventivas apuntaban a diferentes aspectos de la pena. Las primeras apuntaban a una función simbólica, en tanto que las segundas a una función instrumental. Cuando las teorías absolutas responden a la pregunta sobre qué es la pena diciendo que es retribu- ción al mal causado o reparación del derecho quebrantado, están aludiendo a la función simbólica de la pena. Por su parte, cuando las teorías relativas se plantean dar una respuesta a la pregunta para qué sirve la pena diciendo que previene delitos, se están refiriendo a la función instrumental de la pena. Sin embargo, si aceptamos que la pena cumple una función sim- bólica, ésta no puede ser la de la retribución del mal causado o la reparación del derecho quebrantado, de acuerdo con lo que hemos explicado anteriormente, pues formulaciones de esta naturaleza no hacen otra cosa que encubrir la realidad de la pena. Ahora bien, si aceptando el carácter simbólico de la pena se trata al mismo tiempo de expresar su realidad, ello ha de hacerse partiendo de la indisoluble relación que ésta tiene con el Estado. En efecto, indiscutiblemente el sistema penal, como hemos destacado en capítulos anteriores, cumple una limitada pero no menos importante, por exclusiva, función de control social que se manifiesta ya incluso en el proceso de creación de la norma con la que advierte cuáles son los comportamientos que no está dispuesto a tolerar para la solución de los conflictos sociales. Así, por ejemplo, señala que no aceptará que una persona solucione un conflicto con otra dándole muerte o lesionándola, o que solucione sus necesidades robando. Al mismo tiempo señala que si a pesar de la advertencia hipotéticamente alguno transgrede la prohibición o el mandato, el transgresor se hará acreedor a la pena señalada. De este modo, cuando lo hipotético se transforma en realidad social y el sistema penal estatal reacciona primero imponiendo la pena y des- pués ejecutándola, lo que está haciendo es autoafirmándose, consta- tándose en esa realidad social en su forma más brutal, manifestándose socialmente ante las personas, con el máximo de fuerza coercitiva que su condición de democrático de derecho le permite. La función simbólica de la pena no es la retribución del mal ni la prevención del delito, sino la autoafirmación del Estado. Con la pena el Estado se autoafirma como poder coercitivo ante la relación social global. Si bien la pena ha sido y es invariablemente una autoafirmación del Estado, los fundamentos de ésta variarán según cuál sea el Estado

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de que se trate. En el Antiguo Régimen, el CiiNtlgn Kimplcmcntc significaba la voluntad de Dios y la pena tenía un ciir.ictci' expiatorio. En un momento histórico en que al poder se ic atribuía un origen divino, en que derecho y moral y poder divino y secular eran un o solo, resultaba perfectamente coherente asimilar el delito al pecado y por tanto ambos como una ofensa a Dios y al soberano. En el Estado autoritario, en el que los derechos y libertades individuales desapare- cen y todo el poder se concentra en el dictador, el derecho penal y la pena constituyen una autoafirmación o autoconstatación del Estado fundada en la arbitraria mera voluntad opresora del dictador. En cambio, en un Estado de Derecho, si el Estado ha de autoafirmarse frente al transgresor, lo hará después de un proceso con todas las garantías fundado en la afección de un bien jurídico entre el conjunto de bienes jurídicos que los ciudadanos libremente deciden directa- mente o a través de sus representantes proteger jurídicamente. Esto explica que la mayor discusión que se produce en cualquier sociedad democrática es en relación a la función simbólica de la pena, ya sea, como sucede en el aborto, para limitar la punibilidad estable- ciendo un sistema de indicaciones —terapéutica, ética, eugenésica, social— o para aumentarla con fundamento en bienes jurídicos de carácter colectivo, llamados también de segunda y tercera genera- ción, como, por ejemplo, la libertad de mercado o el medio ambiente. Pero ciertamente la pena no cumple sólo una función simbólica, pues las penas están para aplicarse. En ese sentido la pena cumple una función instrumental que se habrá de concretar en el momento de su ejecución. Es indiscutible que la ejecución de la pena implicará siem-

pre u n mal para las personas

ción de sus derechos o incluso privación de libertad ambulatoria con la pena de prisión, o perjuicio patrimonial con la pena de multa, por ejemplo. Ahora bien, en tanto que medio o instrumento, la pena necesariamente ha de perseguir un fin. Dicho fin no puede ser contradictorio con la persona y sus derechos, como es el que se proponen las teorías preventivas de la pena. Por eso en ese sentido resulta pertinente y justa la crítica kantiana a las teorías de la preven- ción general, pues nunca una persona puede ser medio para otro fin y

en cuanto significará al menos restric-

en la prevención general la ejecución de la pena sobre una persona está concebida precisamente como medio para lograr que la generali- dad no cometa delito. De ahí entonces que desde la función instrumental de la pena, y más allá del mal concreto que siempre significa, su finalidad no podrá ser otra que reforzar los derechos del individuo como persona. Ello

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significa c|uc ele ningún modo puede el espacio d e ejecución d e la pena, en c:spccinl el de la siempre discutible y, po r tanto, siempre rcvisable pena de prisión, constituirse en espacio para el sometimien- to del individuo y de su anulación como persona. Por el contrario, ticvsde esta perspectiva, la ejecución de la pena privativa de libertad debe ofrecer al condenado las oportunidades que su experiencia vital le ha negado ofreciéndole toda una gama de alternativas para el desarrollo de sus derechos como, por ejemplo, terminar sus estudios básicos, medios o universitarios, una actividad laboral o profesional, un tratamiento de deshabituación, psiquiátrico o psicológico, por ejemplo, siempre voluntariamente. El fin, por lo tanto, no puede ser otro que no sea el de reforzar la condición de persona del condenado. No se trata de someterlo a un tratamiento de reinserción social, pues ello significa su anulación como ser crítico y políticamente participa- tivo en la relación social, sino de darle la oportunidad de profundizar en su condición de ser libre, de despejar los obstáculos sociales que han impedido su desarrollo personal. Luego, la distinción tradicional entre penas y medidas no tiene sentido. En primer lugar, porque la medida es una pena y no un beneficio (someter coactivamente a tratamiento psiquiátrico o de deshabituación) y, en segundo lugar, porque la pena, al igual que la medida instrumentalmente requiere de una finalidad. Luego, la impo- sición simultánea de una pena y de una medida significa siempre que el afectado deba sufrir dos sanciones y afecta al principio de que todo hecho sólo puede tener una sola pena. Basta, en consecuencia, con la pena y posteriormente en el momento de la ejecución penal se ha de poder contar con una gama de alternativas que ofrecer a la persona para el reforzamiento de sus derechos y libertades.

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V

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DFX DELITO

1. OBJETIVO DEL CAPITULO

11 El objetivo de los siguientes apartados es exponer ciertas premisas que en alguna medida reflejan nuestra posición personal, en muchas ocasiones discrepantes de la mayoría de la doctrina. Hemos creído

necesario destacar en diferentes párrafos separados nuestras posturas

a pesar de que pueden deducirse del contexto de los capítulos dedica-

dos a la teoría del delito con el objeto de llamar la atención sobre ellas

y provocar la siempre deseable discusión doctrinal.

1.1. Sentido y alcance de la teoría del delito

Por lo menos hasta los años setenta del siglo pasado, debido sobre todo a la influencia de los juristas alemanes, la teoría del delito ha sido el principal objeto de preocupación de los penalistas. Fue a partir de esa década cuando comenzaron también en Alemania las críticas a las orientaciones intrasistemáticas que desde la guerra habían orientado el estudio del derecho penal. Si hasta ese momento el derecho penal se había centrado especialmente en la teoría del delito, ahora lo haría en la política criminal. El derecho penal comenzó a ser visualizado de otra forma, como formando parte de un sistema cuyo fin era un control social específico, el control penal. De este modo, el campo de la investigación jurídica se ampHó al derecho procesal penal, al derecho penitenciario, al derecho penal juvenil y de menores. Al mismo tiempo el renacimiento del interés por la criminología facilitó que los penalistas comenzaran a dirigir su atención hacia otras cien-

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cias sociales en busca del dalo cmpínco y el .ipityo i iciiiilii n p.n.i MI'^ propuestas de reforma. Para este nuevo |H-ti;iHM,i c-l dcrtclio penal dejaría de ser una disciplina intrasistemática. lil (h TÍHIIO procesal penal, que hasta ese momento era calificado, quizá peyorativamente, como un derecho «adjetivo» respecto de uno «substantivo» que sería

el penal, ganó su verdadera importancia en tanto que se le reconoció

su carácter garante de los derechos y libertades constitucionales de la persona. Junto con el interés por el derecho procesal penal, se hicie- ron también atractivas disciplinas como el derecho de menores y el derecho penitenciario, principalmente esta última, a partir de la definición del fin resocializador de la pena. Por otra parte, como entendía que la aplicación de las decisiones del legislador penal necesariamente tenían que producir efectos sociales, estimaba el jurista que no podía dejar de considerarlas en sus análisis. De esta forma, el objeto de estudio del penalista dejaría de ser exclusivamente la norma. Trascendiendo al sistema habría de ampliar su mirada más allá de estas disciplinas normativas que integran el control social

penal hacia esas otras ciencias sociales como la política, la historia, la psicología social, la psiquiatría o la sociología. Así fue como discipli- nas que hasta ese momento tenían sólo un interés secundario pasaron

a un primer plano. El nuevo penalista, de ahora en adelante, habría de

tomar conciencia de que su papel no es el de pasivo y simple observa- dor de una decisión de un legislador al que simplemente considera como un proveedor de material de estudio y que en reciprocidad le proveerá con teorías que cubrirán con un manto de academicismo sus decisiones políticas, sino que se transformará en un crítico activo que procurará influir, a veces con ingenua fe, en las instancias políticas. En este cambio de orientación del derecho penal contribuyó especial- mente y de forma importante la revisión que tuvo lugar dentro de los estudios criminológicos. Si tradicionalmente la criminología se había centrado en el individuo en la búsqueda de las causas de la criminali- dad, ahora lo habría de hacer en las instancias que tienen el poder de definición del delito y del delincuente. Esta refundación que experi- mentó la criminología hizo que pasara de ser una disciplina justifica- dora de la reacción penal por la «anormalidad» del delincuente a ser una disciplina crítica no sólo del derecho penal sino de todas las formas de control social. La consecuencia pronto se hizo notar. Hoy no es infrecuente observar que en los manuales y monografías de derecho penal aparecen expresiones como «comportamiento desvia- do», «poder de definición», «control social formal e informal», «vio- lencia de género» o «delitos de cuello blanco» que antes eran comple-

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l.iiuciilc .i|cn.is al ileirclid pi'iial. I loy scrianiciilc no es posible igno- rar las nioimes perspectivas t|iic ha abierto al derecho penal la nueva criniinología, criminología crítica, o mejor, Sociología del Control. Necesariamente hoy el penalista que se mantiene informado y contribuye a estas nuevas orientaciones no puede sentirse cómodo con un programa de enseñanza del derecho penal que prácticamente reduzca su atención a los problemas sistemáticos de la teoría del delito en la parte general y que equivocadamente tenga a la parte especial como una cuestión secundaria en la que se han de explicar objetivamente todos y cada uno de los delitos del catálogo de conduc- tas prohibidas del Código. Hoy el derecho penal es mucho más que eso. Es también política criminal, y por sus límites es también crítica y ha de explicarse en el contexto de todas las disciplinas que integran el control social penal. No puede reducirse a la teoría del delito, que al fin y al cabo es una pura cuestión metodológica. Ello trajo como consecuencia un completo replanteamiento de lo que debía ser el objeto de estudio del derecho penal. Respecto de la teoría de delito, la consecuencia no podía ser otra que la de situarla en su verdadera dimensión, esto es, simplemente una propuesta metodo- lógica para la solución del caso concreto, es decir, para la interpreta- ción de la ley penal a efectos de establecer si un determinado hecho es o no constitutivo de delito y si se le puede exigir responsabilidad pe- nal a su autor por su comisión. Sin duda la teoría del delito es impor- tante, pues provee al intérprete, que puede ser nada menos que un juez, de un muy buen instrumento para llegar a dar una solución razo- nable, segura y convincente en un caso concreto reduciendo los már- I genes de discrecionalidad y con ello los de arbitrariedad. Esta obviedad, que sin embargo suele perderse de vista, sitúa en su verdadera dimensión lo que se han llamado «teorías del delito» y que en términos generales se conocen con el nombre del respectivo concepto de acción que les sirve de fundamento. De esta forma, causalismo naturalista, causalismo valorativo, teoría social de la ac- ción y finaUsmo y sus variantes sistemáticas, como la teoría de los elementos negativos del tipo, no son más que propuestas metodológi- cas para la interpretación de la ley penal en la resolución de un caso individual. Todos y cada uno de sus elementos comparten las catego- rías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, constituyen verdade- ros filtros para el examen de un hecho concreto y, si ese hecho concreto logra superarlos, será fuente de responsabilidad penal para los individuos que han tenido participación en su comisión. Cualquie- ra de ellas, a partir del causalismo valorativo, sirve para dar una

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solució n razonabl e a los problema s que pued e I>I,MIII a l.i .i|ilii .icion de la ley penal a un caso concreto. La sobredimensión que ha adquirido la teoría del delito ha dado lugar al nacimiento de otro mito. El mito que identifica el derecho penal con la teoría del delito.

1.2. El mito de la identificación del derecho penal con la teoría del delito

No puede discutirse que la teoría del delito es una parte importante del derecho penal, pero es sólo eso, una parte. El énfasis que ha pues- to la doctrina científica en la teoría del delito, en la parte general, en definitiva, ha hecho que esta teoría se haya transformado en un objeto en sí mismo y que se haya perdido de vista, como hemos dicho ante- riormente, que no es más que una propuesta metodológica para el análisis y solución jurídico-penal de un caso concreto, para la inter- pretación de la ley penal en definitiva. La preocupación sólo por la parte general ha dejado el estudio de la parte especial que es donde se definen los delitos, paradójicamente en un segundo plano. La reduc- ción del derecho penal a la teoría del delito, en último término a la dogmática de la parte general, cuyo valor e importancia de ningún modo estamos poniendo en duda, da sólo una versión parcial del de- recho penal. Omite, por ejemplo, toda discusión sobre la naturaleza y carácter del Estado, sobre los límites al/ws puniendi o sobre el proceso y la pena, por ejemplo. El jurista que se concentra sólo en la dogmáti- ca de la parte general suele perder de vista que cualquier propuesta de cambio de contenido de un concepto en la teoría del delito puede pro- ducir graves consecuencias en todos y cada uno de los delitos de la parte especial. Si se cambia el contenido del concepto de dolo, por ejemplo, reduciéndolo al mero conocimiento de los elementos objeti- vos del tipo, este cambio tendrá consecuencias por supuesto en todos los delitos dolosos y también en la imprudencia consciente, que des- aparecerá. El derecho penal es más que la teoría del delito. El campo del derecho penal es mucho más amplio. Forma parte del derecho penal, aunque parezca una obviedad, la parte especial donde hoy resi- den casi todos los problemas, pues allí es donde se manifiesta la polí- tica criminal en forma más directa, pues no puede desconocerse que de la parte general se han discutido hoy casi todos sus aspectos y que en términos generales se puede decir que se ha llegado a propuestas más o menos razonables, y también la política criminal, así como la pena y su determinación. El estudio no puede Hmitarse sólo a los as-

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pi'clos puraincnte iionnativos sino t)ue debe extenderse a los efectos sociales que produce o puede producir la vigencia de una ley penal. I'arn ello, como hemos señalado anteriormente, el jurista debe contar con las otras ciencias que como la historia, la economía, la antropolo-

gía, la psicología social, la sociología o la filosofía política nos ayudan

a comprender mejor la sociedad donde vivimos y la posición de la per- sona individual dentro de ella.

1.3. El mito de la acción y la causalidad

La dogrrtática clásica, desde el planteamiento causalista naturalista de von Liszt y Beling, pasando por el causalismo valorativo de Mezger y Sauer y la teoría de la acción social hasta el finalismo de Welzel, construyó la teoría del delito sobre la base de las categorías de la acción y la causalidad, marcando de esta forma hasta el día de hoy a la teoría del delito con el sello del positivismo. La acción se presentaría como un antecedente al cual necesariamente tenía que seguir un consecuente, ya sea como un cambio en el mundo exterior (causalis- mo naturalista) o como una afección al bien jurídico (causalismo valorativo, desvalor de resultado como fundamento del castigo) o reducida a la determinación de la tipicidad en los llamados delitos de resultado, sin perjuicio de su importancia para la determinación del objetivo perseguido por el autor (finalismo, desvalor de acto como fundamento del castigo). En efecto, la causalidad en la dogmática clásica apareció desde los inicios como fundamental para la teoría de la acción. En la teoría causalista naturalista había plena identidad entre acción y causalidad

y en el causalismo valorativo fue la base fundamental de la valoración.

En el finalismo fue un elemento integrante básico del fin perseguido por el autor con su capacidad de dominio del curso causal. Constituye una paradoja que la causalidad, que había sido recogida de las ciencias naturales y que con el correr del tiempo ha sido objeto de fuertes críticas en el mundo de la física, haya permanecido sin embargo en la teoría del delito, en circunstancias tales que incluso en el ámbito de las teorías sociales, ya con el funcionalismo y con el interaccionismo simbólico, ha perdido toda su fuerza explicativa y ha sido reemplaza- da por la función y por la significación respectivamente. En consecuencia, era previsible que también en el campo del derecho penal desapareciera el mito de la causalidad y que desde un punto de vista político-criminal lo trascendente era considerar el problema desde la afección a lo protegido por el orden jurídico- social, el bien jurídico, lo que ha dado lugar a la imputación objetiva.

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una estructura diferente a la acción (A y no A), l'ainhicii esta dogmá- tica, con la distinción entre injusto (hecho típico y antijurídico) y culpabilidad, demostró que ya sea la acción o la omisión sólo tenían significación dentro de la categoría del injusto y no dentro de la culpabilidad. Pero más aún, sobre la base de que las categorías delictuales cons- tituyen definiciones político-criminales construidas para la protec- ción de un bien jurídico, sólo éste, esto es, aquello que es protegido por el orden jurídico social, es lo que le puede dar contenido al hecho típico y antijurídico. Luego, el bien jurídico no sólo es una categoría político-criminal, sino también dogmática, cuya afección resulta in- dispensable para la determinación del injusto. Para determinación de esta afección es obvio que la causalidad natural, pensada para resolver los problemas del mundo factual, resulta inadecuada. El problema de la afección de un bien jurídico, lesión efectiva o puesta en peligro, se plantea en el mundo de las ideas, es en consecuencia un problema valorativo. Debe ser el intérprete el que ha de resolver si el peligro causado por el autor en el mundo factual con la realización típica se concretó en el mundo ideal en un peligro efectivo o lesión del bien jurídico, según cual sea el nivel de consumación del delito que haya exigido el legislador en el tipo penal. Los criterios que deberá usar el intérprete para resolver este problema han de ser también criterios adecuados, por tanto pensados, para el mundo de las ideas, como el

plan del autor o la teoría de la causalidad adecuada que a pesar de su nombre efectivamente no es propiamente una teoría de la causalidad.

acción había que conMdci.ii l.i omisión COHKJ

1.4. El mito de la culpabilidad y la peligrosidad

La dogmática clásica desde el sistema Liszt-Beling hasta el finalismo ha desarrollado el derecho penal sobre dos bases contradictorias entre sí, la culpabilidad y la peligrosidad. Con esto la dogmática no ha hecho sino seguir a la metafísica en su discusión entre las alternativas de si el futuro podía ser configurado por el hombre mismo con su capacidad de libre albedrío o de si una fuerza superior no dominable le impediría hacerlo. Dos visiones antropológicas irreconciliables: el hombre dotado de capacidad de decisión o determinado, dos catego- rías consecuentes con estas visiones y, por tanto, también irreconcilia- bles entre sí: culpabilidad y peligrosidad. La culpabilidad ha sido siempre considerada como un juicio que

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sur¡;c' poi' aspcclos luj'.alivds de la persona, en su maldad. El funda- mento de la negatividad (o maldad) reside en el hecho de que al haber tenido en un momento concreto la posibilidad de actuar de otra manera, es decir, de no cometer el delito y de actuar conforme al derecho, opta, sin embargo, por cometerlo. Luego, sobre la base de que la persona puede decidir libremente en cada caso concreto sobre si comete el delito o no lo comete y si opta por su comisión, se presume que ha actuado Hbremente. Ahora bien, el libre albedrío, esa presunta libertad del hombre y que es fundamento de la culpabilidad, no existe desde la perspectiva del sistema penal, pues no es posible probarlo en un proceso penal. El problema de su existencia o inexistencia es una cuestión de fe, ajena por tanto a un juicio imparcial, objetivo e independiente. Por otra parte, la peligrosidad dice todo lo contrario, que hay individuos que están determinados al delito, y es por eso por lo que hay que actuar sobre ellos aun de antes que lo cometan, pues basta con comprobar su peligrosidad a través de medios científicos. Pero, del mismo modo que el libre albedrío, el determinismo es también una cuestión de fe y por tanto no comprobable en un proceso penal. Esta distinción permitió construir un derecho penal en el que a unos, los culpables, se les otorgaban todas las garantías y derechos y, en cambio, a los peligrosos les eran negadas, pues en el trasfondo se consideraba que no alcanzaban a ser personas (ya que el libre albedrío formaba parte de la esencia de las personas). La carencia de base científica de conceptos como determinismo y libre albedrío ha llevado en algunos casos a la doctrina incluso a prescindir del concepto de culpabilidad o a la búsqueda de otros fundamentos que permitan sostenerla al estimarlo necesario tanto desde el punto de vista garantista como para la determinación de la pena. El problema, a nuestro juicio, no es el de buscar un fundamento a la responsabilidad en características del individuo que lo hacen acreedor a ella, sino que es el inverso, esto es, el de si el Estado está legitimado para exigirle responsabilidad al sujeto concreto por el injusto cometido. Sobre este tema volveremos más adelante*.

* Nota de Hernán Hormazábal Malarée: En la primera edición de su Manual de

Derecho penal español (Ariel, Barcelona), Juan Bustos Ramírez, ya en el año 1984, proponía la distinción entre una teoría del delito (tipicidad y antijuridicidad) y una leoría del sujeto responsable señalando que la culpabilidad era responsabilidad y no icproche o que el sujeto podía actuar de otra manera. En esa ocasión afirmó que el punto de partida de la responsabilidad debía ser el hombre concreto en sociedad (pp.

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1.5. ¿Es la culpabilidad un elemento del delilof

La doctrina dominante suele contemplar la culpabilidad en la defini- ción jurídico-dogmática de delito como el tercer elemento reductor de la acción. Sin embargo, la evolución que ha ido teniendo el injusto, sobre todo a partir de la concepción de éste como injusto personal con la teoría final de la acción, donde ha quedado perfectamente delimitado lo subjetivo referido a la acción con sede en la tipicidad de lo subjetivo referido al sujeto con sede en la culpabilidad, nos permite con fundamento afirmar que hoy ya con dificultad se puede seguir sosteniendo que este elemento constituya una cualidad de la acción del sujeto. Hoy resulta mucho más coherente sostener que la culpabi- lidad constituye una teoría aparte que ha de dotar de contenido a la necesaria respuesta que ha de dar la teoría penal a la pregunta de por qué se le ha exigir responsabilidad o si se le puede exigir responsabi- lidad penal a esa persona concreta por la comisión del injusto en el cual ha sido identificado como autor. Según como se formule la pregunta, diferente será la respuesta. Si ésta es por qué se le ha de exigir responsabilidad al autor del injusto, una respuesta válida podría ser porque pudiendo haber evitado la comisión del delito optó por cometerlo. Otra cosa es la validez de esta pregunta. En cambio, si le pregunta es si se le puede exigir responsabilidad por el injusto a esta persona, la respuesta plantea un problema de legitimación del Estado para exigir responsabilidad al autor concreto por el injusto concreto.

1.6. Hacia un derecho penal fundado en la protección de bienes jurídicos

Las posiciones que en el derecho penal fundamentan sus propuestas a partir del funcionalismo sistémico señalan que el derecho penal antes que bienes jurídicos debe garantizar ia vigencia de las normas, pues

371 ss.) Posteriormente, en la tercera edición de ese Manual (1989, p. 327), desarrolló más ampliamente este concepto diciendo textualmente: «en definitiva lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema. Luego responsabili- dad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos términos indisolublemente unidos». El planteamiento se mantuvo en la cuarta edición del Manual en el año 1994 (PPU, Barcelona, p. 512), de la cual fui responsable, y pasó a la primera edición de las Lecciones de derecho penal (Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 ss.), en la que figuro como coautor con Juan Bustos Ramírez.

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éstas a su voz ;isc'¡.',wraii la expectativa de que las personas actuarán conforme a su rol social. De esta forma, el que lleva a cabo un comportamiento prohibido abandona su rol. El juez que prevarica no lesiona un bien jurídico, sino que al abandonar su rol de juez traiciona la expectativa que se tiene de él de que va a dictar resoluciones justas. La infracción de un rol, la decepción frente a la expectativa social de que la persona va a actuar conforme a su rol, es lo primario y no la lesión de un bien jurídico. Critica la teoría del bien jurídico porque, según lo entiende él, caracteriza a las personas por la posesión de un bien y porque la sociedad no puede ser representada por la suma de bienes jurídicos.

Lo que resulta sorprendente en la postura que defiende Jakobs es su visión del hombre y de la sociedad. El hombre sería un ser social sometido al desempeño de roles que le son socialmente asignados. El hombre, desde esta perspectiva, es simplemente considerado como un subsistema del sistema social. El rol asignado socialmente genera la expectativa de que el actor, como en una obra de teatro, en el de- sempeño de su rol va a dar la respuesta prevista en el guión. Si este actor se aparta de su rol, habrá defraudado lo que de él se espera. Hay en esta visión un reduccionismo de la vida social a la actividad útil, entendiendo por tal la económicamente productiva. La vida social es mucho más rica, variada y compleja. El hombre como ser social no es simplemente un actor al servicio de un rol, sino que, por el contrario, es una persona protagonista de su propia vida dotada de autonomía y dignidad. En su calidad de persona, por tanto de hombre dotado de libertad y derechos políticos y sociales y con capacidad de ejercerlos, no es simplemente un cómico del que se espera que actúe según una pieza que han escrito otros, sino autor y actor del guión que es su propia vida. Como persona libre, consciente y ejerciente de sus derechos políticos, luchará por un modelo de sociedad que esté al servicio de sus propias expectativas. Por tanto, no es el Estado el que está en peligro de ver defraudadas sus expectativas por las personas a las que sirve, sino, al revés, son estas personas las que pueden verse defraudadas por el Estado cuando éste se manifiesta incapaz de garan- tizar a las personas una vida en libertad y la satisfacción de sus necesidades básicas.

Por otra parte, en Jakobs lo que es evidente es el estricto formalis- mo normativista del planteamiento y, por tanto, su posición acrítica frente al Estado, frente a la sociedad, cualquier sociedad, en definiti- va. El jurista, de acuerdo con esta propuesta, ante un sistema social dado, no entra a cuestionarse su legitimación ni si el modelo es justo o

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injusto, problemas que serían ajenos al derecho pciwil. I o luiíicipal es la construcción de un modelo coherente, sin coiUriuilicioncs, ilonde cada una de las piezas encajen perfectamente. Y cu este sentido no puede negarse que a partir de su concepción de la infracción de la norma como el abandono de una expectativa que deriva de nuestros roles sociales, logra de algún modo construir dicho modelo, pero al mismo tiempo resulta inaceptable por su visión del hombre como sometido al sistema social, por tanto como objeto dentro de él, y no como actor de los procesos sociales. Todo lo que el modelo puede tener de coherencia sistemática lo pierde en consistencia política. Su modelo, en definitiva, es un modelo cerrado al que al derecho no le cabe otra función que garantizar su incolumidad. Su concepción de bien jurídico, así como su visión de la sociedad como una suma de todos los bienes jurídicos que serían preexistentes al sistema y en la cual los hombres serían poseedores de éstos, aparece construida a su medida, a propósito para cuestionarla y proclamar sobre las ruinas la bondad de su modelo. Desde luego, la teoría del bien jurídico no es una teoría de la sociedad ni nunca ha pretendido serlo. En consecuencia, resulta falso sostener que esta teoría represen- ta a la sociedad como la suma de todos los bienes jurídicos. Tampoco una teoría del bien jurídico puede dar una imagen del hombre como poseedor de bienes jurídicos. Esta perspectiva significaría una subjeti- vización y patrimonialización de los bienes jurídicos y, por tanto, la obligación de tener que destacar la disponibilidad de ellos por parte de los sujetos y una desmesurada capacidad para la exclusión del injusto al consentimiento. Tampoco resulta admisible pretender que los bienes jurídicos son preexistentes al sistema penal. Ello sería tanto como señalar el carácter ontológico, por tanto de verdad revelada, de las normas penales. La teoría del bien jurídico, desde luego, cumple una función de límite del derecho penal, en la medida en que permite constatar que su protección no es fuente de desigualdad ni de discriminación; ello sólo se puede hacer posible a partir de la identificación de la relación social concreta protegida de que se trate. En este sentido la teoría del bien jurídico se presenta como una teoría abierta, pues no sólo puede legitimar la presencia de una determinada norma sino también al mismo tiempo cuestionarla. Ha sido precisamente este carácter abier- to del concepto el que ha permitido que determinadas normas que en algún momento aparecieron como legítimas hoy aparezcan anacróni- cas e incompatibles con el Estado social y democrático de derecho. Piénsese, sin ir más lejos, en el delito de adulterio. La visión de bien

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jurúlico <]Me tienen las posiciones del funcionalismo sistémico es puranieiilc formal, tan formal como es su sistema normativo. En cambio, una teoría del delito construida a partir de un concepto material de bien jurídico permite fundamentar una reacción social sobre la materialidad del daño social y no sobre la mera desobedien- cia de la norma como en último término viene a plantear Jakobs. Pero el concepto de bien jurídico no sólo cumple la función político-criminal que hemos señalado anteriormente, sino que tam- bién cumple una importante función como concepto referencial en el injusto, como veremos en el siguiente capítulo.

1.7. Hacia un nuevo derecho penal

El derecho penal clásico fue construido sobre presupuestos ontológi- cos indemostrables, por tanto no científicos, y que son simplemente aceptados en un acto de fe. Si partimos de una política criminal democrática, esto es, de una política al servicio de la persona y, por tanto, construida sobre la base de los principios de dignidad y de justicia, sus fundamentos no pueden residir en mitossino en catego- rías que admitan la discusión y la crítica científica. Sólo así se puede garantizar que la arbitrariedad va a quedar al margen en todos los niveles del proceso de criminalización. Una creación de normas penales condicionadas a su necesidad y orientadas a la siempre revisa- ble protección de bienes jurídicos, un proceso con absoluto respeto de todas las reglas que garantizan la presunción de inocencia, una inter- pretación judicial de las normas penales que concretan las prohibicio- nes, los mandatos y las causas de justificación hecha conforme a reglas científicas que lleven a conclusiones razonables que se han de plasmar en la sentencia, junto con los motivos que hacen o no hacen exigible una responsabilidad penal al inculpado, así como una pena propor- cional cuya ejecución no afecte a la dignidad de la persona ni sea causa de una profundización de las razones que posiblemente lo llevaron a resolver su conflicto social en una forma en la que el derecho ya había advertido que no estaba dispuesto a tolerar, consti- tuyen los principios sobre los cuales, a nuestro juicio, se ha de cons- truir el derecho penal del Estado social y democrático de derecho. Este derecho penal exige que en el análisis del caso concreto se distinga entre tres teorías diferentes con diversas estructuras y funda- mentaciones: la teoría del delito o del injusto, la teoría de la exigibili- dad de responsabilidad y la teoría de la determinación de la pena. Cada una de éstas representa una propuesta para dar una respuesta

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razonable a los diferentes problemas que ddbc reíolveí' el Intérprete

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trata de establecer si el hecho concreto comclido iciinc las exigencias de tipicidad y antijuridicidad y si se puede designar como autor o partícipe a la o a las personas que han intervenido en la comisión del mismo. En la teoría de la responsabilidad se trata de establecer si el Estado le puede exigir responsabilidad al autor o partícipe por el hecho cometido y con la teoría de la determinación de la pena se trata de fundamentar la respuesta penal al sujeto autor o partícipe cuya exigencia de responsabilidad ya se ha podido establecer. Ahora bien, dado que las relaciones sociales que expresa el bien jurídico implican interacciones de diferente significación social —no es lo mismo desde un punto de vista social la acción que la omisión, ni la dolosa que la culposa—, es necesario distinguir diferentes estructu- ras delictivas: delitos de acción dolosos, delitos de acción culposos, delitos de omisión dolosos y delitos de omisión culposos.

de la ley por antonomasia, esto es, el juez. \',\\ h icoifn

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o DEL INJUSTO DE ACCIÓN DOLOSO

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Desde un punto de vista político-criminal el objeto protegido, el bien jurídico, es lo único que puede determinar que el Estado defina como delito una determinada situación que se da en la realidad social. De ahí que los dos momentos fundamentales del delito, esto es, la tipicidad y la antijuridicidad, tengan como condición necesaria, aun- que no suficiente, el bien jurídico. La base constitutiva de ambos es el bien jurídico, lo que vale decir que es la relación social concreta protegida por la norma. El bien jurídico se constituye dentro del injusto en un concepto referencial. Tanto la tipicidad como la antiju- ridicidad están referidas al bien jurídico. Tipicidad y antijuridicidad son dos momentos valorativos diferentes de un mismo hecho, pero con un objeto de valoración diferente. Un hecho social objeto de análisis jurídico penal, como todo he- cho de la vida, es un hecho complejo y diferente de otro. La teoría del delito facilita ese análisis absolutamente necesario para llegar a una conclusión razonable sobre el carácter delictual o no de ese hecho. En un primer momento se trata de valorar si concurre en ese hecho social, en esa situación social, la condición de ser típico, es decir, si se da la primera condición, la de la tipicidad, lo cual equivale a decir que la situación social concreta es atribuible a la que en forma abstracta y genérica se encuentra contenida en el tipo legal. Ello significa, desde un punto de vista formal, que es necesario que se den todas las exigencias factuales del tipo penal. Pero la concurrencia formal de todas estas exigencias no es suficiente para establecer la tipicidad; es

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necesario, además, valorar (]iic la siluacioii soi i,il (IHH iri.i MIMUIH H un riesgo para el bien jurídico protegido. En efecto, el tipo legal es mucho más que una actioii. Kn el se contiene la descripción de un ámbito situacional detcrniiiiado en el que tiene lugar una relación entre personas que se establece con la acción. Así sucede, por ejemplo, con el tipo de estafa. Se exige la concurrencia de un engaño bastante a otro, un error consecuencia del engaño, un acto de disposición patrimonial del engañado con el co- rrespondiente perjuicio patrimonial. En concreto, u n hecho social, como, por ejemplo, Pedro enseña a Juan en el casino de juego donde suelen coincidir un boleto de lotería premiado y se lo ofrece en un valor más bajo por urgencia económica. Juan considera el hecho un buen negocio y le entrega el dinero a cambio del boleto, el cual resulta posteriormente falso. Una prevaloración de esta conducta concreta nos llevaría a considerar la posible comisión de un delito de estafa, cuya comisión se confirmaría con la comprobación de que se dan todas las exigencias formales del tipo del mundo factual. La exigencia material de riesgo del bien jurídico patrimonio po r la maniobra engañosa de Pedro requiere una comprobación valorativa en el mun- do de las ideas. Hecha esta valoración y establecido que el engaño constituye un riesgo para el bien jurídico patrimonio se tendrá supe- rado el primer obstáculo garantista de la tipicidad. Mediante un juicio valorativo de atribución se habrá establecido que la situación concreta es atribuible a la que en forma abstracta y genérica se encuentra contenida en el tipo penal. En otras palabras, se habrá establecido la tipicidad del ámbito situacional concreto donde Pedro ha interactua- do con Juan. Ese juicio de atribución constituirá la primera valoración del hecho objeto de análisis. Para que sea calificado como delito será necesario aún que supere una segunda valoración, la de la antijuridici- dad, en la que también, como veremos, el bien jurídico se constituye en un elemento referencial. Ahora bien, el bien jurídico patrimonio es la base sobre la que se construye este tipo legal y también en otros como el hurto, el robo o la apropiación indebida. Pero, como señalábamos anteriormente, la capacidad de rendimiento del bien jurídico no es absoluta, ya que si así fuera bastaría con un tipo legal para proteger todas las formas de ataque a este bien jurídico. El bien jurídico es sólo condición necesa- ria, ya que de otra manera n o se explicarían los diferentes tipos legales referidos al patrimonio. Entran entonces en relación con el bien jurídico otras consideraciones político-criminales como el enga- ño en la estafa, la confianza en la apropiación indebida o la violencia

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La antijuridicidad, por su parte, ha de definirse integradamente

en su aspecto formal y material como la contravención al ordena-

miento jurídico en razón de la afección concreta a un bien jurídico

determinado. Lo cual, por una parte,

supone la existencia de la

afección, que puede ser, bien la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico, bien, por otra parte, la no concurrencia de causas de justifi-

cación. De esta manera, la antijuridicidad constituye una segunda valoración del hecho, pero, como aclararemos más adelante, serán otros los aspectos del hecho que adquirirán relevancia jurídica. Si para el juicio de atribución para la determinación de la tipicidad eran objeto de valoración los aspectos parciales del hecho global que formaban parte de la estructura del tipo penal, ahora adquirirán relevancia jurídica otros aspectos del mundo factual que conforman el hecho global además de los del tipo, como los que sirven de fundamento a las causas de justificación.

2. NORMA, TIPO Y TIPICIDAD

Del tipo penal que es continente de un hipotético comportamiento se desprende conceptualmente una prohibición categórica de actuar si es un delito de acción o un mandato categórico de actuar si es un delito de omisión, en razón de que dicha acción u omisión significan riesgo para el bien jurídico. El mandato de certeza vinculado al principio de legalidad obliga a que en el tipo se delimite en la forma más precisa posible el contenido de la prohibición que dará lugar a una respuesta penal.

Determinar la tipicidad de un conflicto social concreto significa establecer a su respecto la condición de típico del mismo, esto es, constatar que dentro de la complejidad del hecho sometido al juicio valorativo de atribución se encuentran contenidas todas las exigencias establecidas en un tipo penal de forma abstracta y genérica. Debe destacarse que en el hecho social concreto sometido al juicio valorati- vo de atribución que necesariamente debe superarse a fin de estable- cer la tipicidad del mismo, obviamente, pueden y suelen concurrir diversas otras circunstancias que no son abarcadas por el tipo penal, pues n o quitan ni ponen desvalor al hecho típico, pero que, sin

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embargo, forman paru: cl(-l lui Im (ili|(tii dr .in.iliMs. I'oi eso sr puede decir que el tipo penal es sclcciivu, |)iicssrliiil.i al iiii( i|>n'iec|uf ha de hacer el juicio de atribución de los cleiiiciUos cuya (.oiicuirencia habrá de comprobar para poder hacer esta valoración. Hn csLc sentido

el tipo penal fija restrictivamente el objeto de la primera valoración

del hecho.

2.1. La tipicidad y su contenido

material

Recordemos que la tipicidad es un proceso valorativo de atribución

de un ámbito o situación concretos a la descripción abstracta de ellos

contenida en un tipo legal. El tipo penal es continente de una hipoté- tica violación de la norma prohibitiva si es delito de acción, o de la norma de mandato, si es de omisión. La norma expresa una instruc- ción en forma de prohibición o mandato. Así, para proteger el bien jurídico vida prohibe matar; para proteger el bien jurídico salud, lesionar; para proteger el bien jurídico patrimonio, robar, o para proteger la libertad sexual, violar. En la norma de prohibición o de mandato se expresa conceptualmente un desvalor comunicacional o de acto (la acción prohibida o mandada no es sino un acto de co-

municación entre el sujeto activo y el pasivo) y el tipo penal concreta

la forma específica de infracción de dicha prohibición o mandato y

puede agregar otros desvalores en relación con los sujetos o circuns- tancias de lugar o de oportunidad (si, por ejemplo, es funcionario público el sujeto activo o la comunicación prohibida tiene lugar en una situación especialmente ventajosa del autor) o atenuar el desva- lor, como el consentimiento en el auxilio o cooperación al suicidio. Desde un punto de vista material, la comprobación de la tipicidad obliga a constatar valorativamente si ex ante la realización típica

significó objetivamente un peligro para el bien jurídico protegido. Ello por una razón muy sencilla: porque la norma, en tanto que va dirigida

a personas, no puede prohibir resultados sino sólo acciones que

signifiquen un peligro para el bien jurídico. En el tipo penal el hipotético comportamiento infractor de la nor- ma puede estar más o menos especificado. Por ejemplo, el tipo de homicidio castiga cualquier comportamiento que objetivamente sig- nifique un riesgo para el bien jurídico vida. Conceptualmente dicho comportamiento significa la infracción de la norma prohibitiva de matar que, de acuerdo con lo que hemos expresado anteriormente, puede hacerse de cualquier manera que signifique la creación de un riesgo para la vida. En cambio, la prohibición de matar mediante

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veneno, (|iu- cii .ilcniíos ordenamientos se tipifica como asesinato, es conccptiialiiuni c l.i prohibición de un a forma específica de infringir la prohibición genérica de matar, por tanto un delito de acción de medios determinados. Del mismo modo, cuando el autor alevosa- mente se esconde detrás de un árbol para apuñalar por la espalda en una noche oscura a su víctima, lo que finalmente hace, se puede valorar ex ante tal comportamiento como una acción de matar, por tanto de peligro o riesgo para el bien jurídico vida, y se podrá valorar globalmente, previa comprobación de las demás exigencias, como típico dicho ámbito situacional. Al darle el bien jurídico contenido material a la tipicidad, se constituye en el concepto referencial que le permitirá al juez darle significado a los diferentes elementos del tipo. Así, por ejemplo, en una prohibición genérica de «matar» como lo que se expresa en el homicidio, la acción concreta del autor tendrá tal significado en la medida en que ésta signifique desde un punto de vista objetivo un riesgo para el bien jurídico. De este modo, tendrá significado de «matar» en el sentido del tipo un golpe de cierta intensidad con una barra de hierro dirigida a la cabeza de la víctima. No lo tendrá objetivamente un golpe con una hoja de papel por mucho que el autor haya tenido la intención de matar. En un caso, objetivamente, el golpe significó un riesgo para el bien jurídico vida, y en el otro, no. La valoración de la afección efectiva del bien jurídico no es una exigencia de la tipicidad, sino que debe ser objeto de análisis en un momento posterior, en el de la antijuridicidad. En ese momento se ha de valorar ex post si dicho resultado —muerte y por tanto consuma- ción o si simplemente lo hirió, en tal caso tentativa— fue la plasma- ción del peligro creado con la realización típica del autor. La tipicidad penal se completó ya con la acción peligrosa o de riesgo para el bien jurídico vida en las demás circunstancias exigidas en el tipo penal. El problema de la determinación de si se trata de un delito consumado o de una tentativa de que por lo demás sólo puede plantearse en los delitos de lesión y nunca en los de peligro, dependerá de si el peligro ex ante constatado en la tipicidad se plasmó ex post en una lesión o peligro efectivo del bien jurídico y ha de ser objeto de análisis en un momento posterior, en la antijuridicidad. De esta manera, los tipos penales son globalmente continente de un ámbito situacional socialmente desvalorativo, a cuyo contenido desvalorativo global contribuye en forma importante, en particular, el desvalor de acto, determinado objetivamente por la capacidad de la acción concreta para poner en peligro o riesgo el bien jurídico.

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Con estcplanleainicnto nos distanciamos del linahsnid .nir .Irici mina subjetivamente el desvalor de acto por su capacidad de mh iiit;ir valores de conciencia de carácter ético-sociales. A nuestro ciiiciulcr, el desvalor del acto es objetivo, no subjetivo, y se determina en la tipicidad por la valoración ex ante de la capacidad de la acción concreta para afectar ai bien jurídico. También nos distanciamos de todas aquellas propuestas, como la de la teoría de los elementos negativos del tipo, que al fundir tipicidad y antijuridicidad, obvia- mente tienen que considerar la afección efectiva del bien jurídico como un elemento de la tipicidad.

2.2. ha estructura del tipo penal doloso

El tipo legal como descriptor de un ámbito situacional de una relación social determinada en cuanto a su significado constituye un todo, una integridad de significación en la que cada uno de sus componentes están teñidos por la interacción de las personas, la interacción de «el que» con el «otro». No obstante, a efectos analíticos y metodológicos hay que distinguir un aspecto objetivo y otro subjetivo en el tipo legal. Metodológicamente, en el examen de la situación social concreta cuya tipicidad es sometida a comprobación, es necesario establecer primero la concurrencia de aquellos elementos que configuran el aspecto objetivo y después la de aquellos que configuran el subjetivo, pues el conocimiento está referido precisamente a dicho aspecto.

2.2.1. Elementos

constitutivos

del aspecto objetivo del tipo penal

El aspecto objetivo del tipo penal está constituido por elementos ob- jetivos. Entre éstos hay que considerar los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por los sentidos, y los elementos valorativos, que requieren de una valoración, esto es, su contenido tiene que ser determinado a partir de referentes sociales, culturales, jurídicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay que distinguir los elementos valorativos jurídicos o normativos como, por ejemplo, escritura pú- blica, cheque, funcionario público, etc. Como es fácil comprender, la inclusión, la mayor parte de las veces inevitable, de un elemento valorativo constituye un factor de inseguridad jurídica, pues la deter- minación de su contenido queda entregada a la valoración subjetiva del juez perdiendo con ello su esencia típica objetiva. Sin embargo, los elementos valorativos jurídicos o normativos en la medida en que están referidos a normas jurídicas son los únicos que ofrecen cierta

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segundad i'ii 1,1 piccisión de su contenido y por ello son compatibles con las garantías a la persona. Por el contrario, conceptos de carácter social como «buenas costumbres» o «buena fama», por su carácter de abiertos y con contenido variable de acuerdo con el tiempo, el lugar y el sentimiento de determinadas personas, pueden ser fuente de arbi- trariedad, sin perjuicio del incumpHmiento del mandato de certeza exigido por el principio de legalidad. En general los tipos legales tienden a precisar el ámbito situacio- nal e incluyen elementos temporales, de lugar, de modos de realiza- ción, relaciónales, etc. Así suele suceder, por ejemplo, en tipos legales en los que se protegen bienes jurídicos macrosociales (bienes jurídicos colectivos), en los que la precisión del ámbito situacional prohibido se torna especialmente dificultosa. Por ejemplo, la protección del medio ambiente no puede hacerse de forma absoluta hasta el punto de prohibir toda intervención del hombre sobre la naturaleza, pues, sin perjuicio de que la efectividad de una prohibición como ésta sería imposible, si lo fuera significaría la desaparición del hombre, que para subsistir tiene necesariamente que incidir en el medio ambiente. Luego, el problema es determinar el límite entre lo permitido y lo prohibido y plasmarlo en un tipo legal, y para ello la construcción del tipo tiene que hacerse con el auxilio de diferentes elementos objetivos que condicionan la situación relacional típica incidiendo bien sea en los sujetos (delitos especiales), bien en la acción misma. Mutatis mutandis, problemas semejantes se plantean con la construcción de los delitos de peligro o con los delitos culposos. Estos delitos llevan implícito el elemento delimitador entre lo punible y lo no punible el concepto valorativo «riesgo permitido» de un claro contenido equívo- co. La obligación de certeza, por un lado, y la necesidad de ampliar la protección de ciertos bienes jurídicos ante la cada vez mayor prolife- ración de situaciones de riesgos, por el otro, obligan a incluir en estos tipos penales elementos de carácter valorativo cuyo significado no es unívoco, a la anticipación de la protección de bienes jurídicos creando delitos de peligro y a castigar las lesiones de éstos provocadas por el imprudente. En todo caso, en un tipo penal no pueden faltar dos elementos objetivos que aparecen incluso en los tipos penales más simples como el homicidio y que son básicos para la construcción de todo tipo penal. Éstos son los sujetos y la acción, que también están impregnados de significación y subjetividad.

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2.2.1.1. Los elementos objetivos básicos

a) El sujeto activo y el sujeto pasivo

El sujeto activo es el que lleva a cabo el comportamiento típico (ma- tar, lesionar, engañar, etc.); puede ser innominado (es el caso de la generalidad de los tipos legales, que por eso empiezan con la expre- sión «el que») o nominado, esto es, el tipo expresa un sujeto especial. Los tipos legales de sujeto especial pueden ser a su vez de sujeto especial propio (se trata de tipos legales en los que el sujeto especial es fundante del contenido de la prohibición o mandato, así sucede en los delitos de funcionarios públicos), o bien de sujeto especial impropio (se trata de tipos legales en los que el sujeto especial es sólo cofundan- te del contenido de la prohibición o mandato, pero su no presencia no elimina la prohibición o mandato, pues subsiste el tipo legal base desde el cual se construyó. Así sucede en el caso del parricidio, en el que el no ser el pariente señalado en el tipo penal no hace desaparecer la prohibición, pues subsiste el tipo legal de homicidio). El sujeto pasivo es el destinatario del comportamiento típico (el titular del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc.). Dado que no siempre coinciden en una misma persona los conceptos de sujeto pasivo y víctima, es necesario definir a esta última como la persona sobre la cual recae el actuar concreto del sujeto activo (Pedro, enfer- mero, a cambio de unos billetes falsos obtiene el reloj que lleva un paciente, pero el reloj es de su madre, que se lo ha dejado mientras dure su convalecencia. El paciente es la víctima y la madre es el sujeto pasivo). También, pues no siempre hay coincidencia en la misma persona, es necesario precisar el concepto de perjudicado. Es la persona que sufre el detrimento económico (siguiendo el ejemplo, si el reloj estaba asegurado contra estafa, sería la compañía de seguros la perjudicada).

b) La acción típica

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Cada tipo legal tiene un comportamiento típico, sea simple o comple- jo, pero es el núcleo sobre el que se desarrolla el ámbito situacional descrito y que marca una determinada interacción de significados. A través de la acción o comportamiento se establece la relación del suje- to activo con la victima, que, de acuerdo con lo explicado anterior- mente, puede ser, pero no necesariamente, también el sujeto pasivo. En la historia de la teoría del delito el concepto de acción ha

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jujvulo un |i.i|icl iiuiy importante. Tanto es así, que todas las propues-

tas de tc( irÍM del ticlito han sido construidas a partir de un concepto de acción, sea ésta causal naturalística, valorativa, social o final. Esto se explica por el origen naturalístico-positivista del modelo. Éste primi- tivamente fue construido siguiendo el modelo clasificatorio de las ciencias naturales sobre la base de la acción como piedra angular del sistema. La acción sería el género y los elementos tipicidad, antijuridi- cidad y culpabilidad aparecerían como elementos reductores de la acción hasta llegar a la especie delito. Sería delito sólo aquella acción en la que concurrieran estas especificidades. El paralelismo con el sistema clasificatorio de las plantas y animales que hizo Cari von

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menos el animal, aún se sigue utilizando, es evidente. Así, por ejem- plo, basado en sus observaciones en la anatomía interna denominó homo al género y sapiens a la especie para clasificar a los humanos. El modelo se construiría sobre el género acción humana asignán- dole a ésta la característica de ser un factor causal de un fenómeno que ocurre en el mundo de los sentidos. E,ste concepto de acción condicionó que la determinación del elemento tipicidad se hiciera sobre la base de una fórmula de la mecánica, la de la relación causa- efecto, en este caso, acción-resultado. De esta forma, la acción sería típica si se podía constatar la relación causa-efecto entre la acción del autor y un resultado en el mundo de los sentidos. Así, la acción sería de «matar», por tanto típica, si se establecía dicha relación entre, por ejemplo, dar el veneno y la muerte de la persona que lo había bebido. Pronto la teoría de la causalidad, concretamente la de la equivalencia de las condiciones, sería objeto de críticas por su enorme capacidad para extender la responsabilidad y se tendría que recurrir a correcto- res para ponerle límites, pues, de otro modo, podría llegarse a incul- par a todo aquel que estuviera en la línea causal. Con este propósito se acuñó el criterio de la «prohibición del retroceso» y también otras fórmulas reductoras que, a pesar de su nombre, de teorías de la causalidad sólo conservarían el nombre, pues más que teorías de esta especie son fórmulas que ofrecen razonables criterios valorativos como la teoría de la causalidad adecuada, por ejemplo. Por otra parte, la causalidad como criterio naturalístico para la determinación de la tipicidad, si habría de tener un espacio, este espacio estaría limitado a sólo los llamados delitos de resultado. Se trata de aquellos delitos en los que la acción para que se consume ha de ser llevada a término por el autor. En estos delitos hay o puede haber una separación temporal, más corta o más larga, entre la acción

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del sujeto y el efecto buscado por éste. Entre tilos se ciuui'iiii.i, entre otros, el homicidio. Entre la acción y la muerte puede existir UD kipso de tiempo más o menos largo. Lo cierto es que desde un punto de vista naturalístico el que dispara a otra persona con la intención de matarla y sólo la hiere, no la ha matado, sólo la ha herido. Por tanto, objetivamente, no ha matado, no ha realizado la exigencia típica de matar, pues la acción de matar no la ha llevado a término, constituye una forma imperfecta de ejecución. Otra cosa es que desde un punto de vista valorativo jurídico-penal, atendiendo entre otros aspectos a la intención del sujeto y a que el bien jurídico vida sólo sufrió efectiva- mente un riesgo, se califique este hecho como homicidio intentado, pero desde un punto de vista natural-objetivo es sólo una lesión. La causalidad no sirve para resolver estos problemas de la tipicidad, siempre se ha de recurrir a criterios valorativos, sin perjuicio de que la relación causal pueda llegar a constituir un dato para la valoración. De ahí que hoy la causalidad, que conoció días mejores en la dog- mática jurídico-penal, haya pasado a un segundo plano y los que aún siguen sosteniéndola lo hacen acompañándola de criterios valorativos correctores. Sin embargo, la impronta positivista originaria de la teoría causalista-naturalista aún se manifiesta en algunas propuestas de teoría del delito. Por ejemplo, incluso el finalismo, que se jactó de haber superado el positivismo, sigue construyendo el sistema sobre un concepto de acción —cierto que final, pero acción al fin y al cabo— y distingue entre tipicidad objetiva y subjetiva, distinción que no se explica si no es para dejarle espacio en la primera, como efectivamen- te lo plantea Welzel, a la causalidad. Desde nuestro punto de vista el problema de la determinación de la relevancia penal de la acción no puede separarse del problema de la determinación de la tipicidad. La acción dentro del tipo penal es un elemento más, ciertamente un elemento importante, pues es el que define junto con los demás elementos del tipo la vinculación social prohibida entre el sujeto activo y el pasivo. En esta medida, como todos los demás elementos típicos, la tipicidad de una acción concreta ha de ser establecida no sólo sobre la base de la causalidad, sino en referencia de ese elemento referencial que es el bien jurídico protegido. Por tanto, la acción es un concepto en referencia y será típica en tanto que adquiera significado en relación al bien jurídico protegido. Darle una sustancia inocua a una persona creyendo que es veneno no es objetivamente matar, porque no crea ningún peligro al bien jurídico vida.

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del aspecto subjetivo del tipo penal

El aspecto subjetivo del tipo de acción doloso está constituido por el elemento subjetivo por antonomasia, por el dolo y eventualmente por los llamados elementos subjetivos del tipo. El dolo es el componente fundamental del delito de acción doloso.

2.2.2.L

El dolo

Obra dolosamente el que con conocimiento de la situación objetiva quiere llevar a cabo el comportamiento típico y lo lleva a cabo. En consecuencia, es posible distinguir dos elementos en el dolo: el elemento cognitivo y el elemento volitivo. Dicho de otra forma, el dolo es conocer y querer la situación social típica. Es preciso aclarar que el querer no es simplemente un mal deseo, sino que es un querer que se ha volcado en la acción del sujeto y plasmado en la realidad como consecuencia del sentido que el propio sujeto dio a su acción. Por consiguiente el que obra dolosamente sabe lo que está haciendo y quiere hacerlo. Este concepto de dolo no exige que el sujeto sepa que está infringiendo una norma penal prohibitiva y, por tanto, obrando antijurídicamente. La exigencia de conocimiento se cumple con que el sujeto conozca la situación social objetiva aunque no sepa que esa situación social objetiva ha sido recogida dentro de un tipo penal. La exigencia de conocimiento de la prohibición es motivo de análisis, de acuerdo con nuestra propuesta, a efectos de la exigibilidad de respon- sabilidad penal dentro de la teoría de la exigibilidad de responsabili- dad al sujeto (infra). De este modo, a efectos de la tipicidad, el intérprete sólo ha de comprobar si el sujeto objetivamente sabía lo que estaba haciendo y quería hacerlo, y si lo que finalmente hizo, esto es, si la situación social que provocó, es atribuible o identificable con la que está expresada en el tipo penal. El dolo se clasifica en dolo directo o de primer grado (es aquel en el que la persona se propone un objetivo determinado —por ejemplo, lesionar a otro— y su actuar coincide con dicho objetivo —le provoca una herida en la pierna—) y en dolo de segundo grado o de conse- cuencias necesarias (es aquel en el que la persona se propone un objetivo determinado —matar a otro— y en su actuar ese objetivo aparece indisolublemente ligado a otra consecuencia que quedará abarcada por el dolo —ponerle una bomba en el auto que al explotar va a matar a los acompañantes—). No es dolo, como veremos más adelante (infra), el llamado dolo eventual (es una especie de culpa con

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representación), que sólo se asimila al dolo a efectos de líi pena po r razones político-criminales.

2.2.2.2. Los elementos subjetivos del tipo

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El segundo componente del aspecto subjetivo son los elementos subjetivos del tipo legal, los cuales no concurren en todos los delitos, pero sí en la mayoría, especialmente en los delitos contra el patrimo- nio (hurto, estafa, injuria, falsificaciones, etc.). Los elementos subjeti- vos del injusto tienen por objeto precisar la conducta (el hecho simple de coger una cosa ajena puede no significar hurto, salvo que ese coger doloso esté presidido por el ánimo de apropiación) y por lo mismo tienen un carácter garantista. Sin embargo, en los últimos tiempos, en las que hemos llamado leyes especiales o de emergencia se han utilizado los elementos subjetivos, no para precisar el tipo legal, sino para extender abusivamente la punibilidad, creando tipos legales de pura subjetividad. Los elementos subjetivos del tipo legal se clasifican en elementos subjetivos de intención trascendente, que a su vez pueden ser aquellos en los que en el tipo legal se prescinde del resultado, pero se mantiene la subjetividad correspondiente (así sucede, por ejemplo, en el delito de rebelión, en el que no es necesario que se produzcan algunos de su resultados, pero es necesario que la actividad rebelde dolosa haya sido presidida por la intencionalidad de producir alguno de esos objeti- vos), o bien en el que se prescinde de una segunda acción, pero se conserva la respectiva subjetividad (así, por ejemplo, en las falsifica- ciones basta con la acción de contrahacer una firma en un documen- to, no es necesaria la segunda acción de ponerlo en el tráfico jurídico, pero el tipo legal requiere la pura intencionalidad de ponerlo en el tráfico jurídico); de tendencia, en el que la acción va envuelta en un determinado ánimo (así el ánimo lascivo en los abusos sexuales, aunque hoy es discutible tal ánimo y más bien es parte del dolo como abuso de la libertad sexual del otro); de expresión, esto es, la subjetivi- dad que surge de la disconformidad entre lo actuado y la realidad (así, el caso del falso testimonio, lo cual también resulta discutible y pareciera que basta con el dolo), y psicológicos situacionales, que es la subjetividad en relación a la posición o función del sujeto (así en los delitos de los funcionarios públicos).

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Del mismo modo que la tipicidad supone un proceso valorativo de atribución de un ámbito situacional determinado a su descripción por el tipo legal, pueden darse diferentes procesos valorativos de no atribución. Las causas de atipicidad son supuestos en los que razona- blemente no puede darse el proceso de atribución. Aquéllas pueden agruparse en dos grandes categorías: la falta de un componente del aspecto objetivo (2.3.1) y la falta de un componente del aspecto subjetivo (2.3.2). Como ocurre en la determinación de la tipicidad de una situación social concreta, metodológicamente primero se ha de comprobar la concurrencia de las exigencias objetivas y después de las subjetivas, pues estas últimas están referidas a las primeras.

2.3.1. La falta de un componente del aspecto objetivo del tipo

2.3.1.1. La ausencia de un elemento de la estructura del tipo

Tal es el caso de la ausencia de cualquiera de los elementos estructu- rales (sujeto activo, pasivo, comportamiento típico, etc.), como tam- bién, desde una perspectiva metodológica, la ausencia de dolo o de otro elemento subjetivo. Debe tenerse en cuenta que frecuentemente cuando se construye un tipo legal no se hace alusión expresa al dolo y a los elementos subjetivos del tipo legal. La ausencia de una mención expresa del dolo en cada uno de los tipos legales se explica por una razón de técnica en el proceso de codificación. La figura básica de protección de un bien jurídico es la dolosa. La incriminación de la culposa no constituye sino una extensión del ámbito de protección del bien jurídico. Eso explica que así como no suele mencionarse el dolo, sí en cambio se menciona la exigencia de culpa cuando se tipifica la comisión imprudente. Por otra parte, es necesario hacer una especial consideración respecto del elemento relacional del con- sentimiento, cuyo examen, por eso, haremos más adelante.

2.3.1.2. Ausencia de desvalor social del hecho concreto

Los tipos penales no son sólo formas concretas de acciones desvalora- tivas, pues con ello no se agota su contenido contrario a un valor. Son situaciones sociales desvalorativas, pues la acción prohibida prnpiíi ment e tal, para que sea típica, como hemos dicho anrcrioiiiu-iilc, hit de realizarse bajo ciertas condiciones sociales expresameni* WflítlMd»!

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en el tipo. En efecto, las señala el II|HII ii.iiiilu, |ÍMI r|riii|ili>, toiulicio na la situación típica a que el sujeto ÜCIIVO UIIJ',.! una ilclciiuiíKula calidad: funcionario público, juez o abogado; cuando señala que la acción ha de producirse de manera que impida la defensa de la víctima (alevosía) o en un determinado escenario (en las transaccio- nes bursátiles o en el tráfico rodado). El desvalor básico está determi- nado por el riesgo ex ante para el bien jurídico que supone la realización típica. Por tanto se trata de un desvalor situacional objeti- vo del cual forma parte entre otras condiciones que pueden afectar al desvalor básico, por supuesto, también el desvalor de acto también objetivo. No se trata de un desvalor de acto subjetivo como el que planteaba el finalismo al señalar que la acción típica afectaba a «va- lores de conciencia ético-sociales», sino de un desvalor de acto objeti- vo en cuanto indicador de la capacidad de la acción para afectar al bien jurídico protegido en las condiciones ambientales exigidas por el tipo penal. El desvalor contenido en el tipo es, por tanto, un desvalor situa- cional. La tipicidad implica constatar en el caso concreto ese desvalor situacional. Por tanto, serán supuestos de atipicidad todos aquellos en que no se dé dicho desvalor. Los supuestos de atipicidad de esta especie serían los siguientes:

a) El comportamiento no puede ser valorado como idóneo en relación con el tipo legal; es el caso de la llamada tentativa absoluta- mente imposible en relación con el medio o con el objeto (matar con una pistola de agua, o bien intentar matar a una persona que ya está muerta). Son casos en los que desde un punto de vista objetivo falta el desvalor de acto, esto es, la capacidad objetiva de la acción para crear un riesgo para el bien jurídico. Al faltar el desvalor de acto falta también, por tanto, el desvalor social típico. Por el contrario, si el derecho penal se plantea, como lo hace el finalismo, no la protección inmediata del bien jurídico sino la protec- ción de «valores de conciencia de carácter ético-social», no podría sostenerse la atipicidad de la tentativa absolutamente imposible, por- que obviamente el que quiere matar a otro, aunque nunca pueda conseguirlo, bien sea porque el medio o el objeto sea inadecuado, podría infringir los subjetivos valores de conciencia ético sociales del juez y, por tanto, dar fundamento al castigo en estos casos.

b) El núcleo básico del tipo legal, como hemos señalado, es el comportamiento típico. En sí mismo dicho comportamiento constitu-

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ye un desvalor en cuanto implica asumir un riesgo o peligro para el bien jurídico. Ahora bien, si es así, el problema se plantea en relación con el riesgo. Si partimos de la base de que en las llamadas sociedades postindustriales hay riesgos que ya forman parte de la vida cotidiana, en relación con los riesgos surge un problema de límites. El problema es el de qué riesgos para los bienes jurídicos se está dispuesto a soportar y cuáles no. Es por eso por lo que, por una parte, un grupo importante de causas de atipicidad están referidas a la delimitación del riesgo típico (¿a), y, por otra, dado que el sujeto pasivo es el titular de un derecho, en cuanto destinatario del comportamiento típico, su autonomía posibilita también fundamentar la atipicidad (tó). ba) Atipicidad basada en la delimitación del riesgo típico. En primer lugar, surgen los supuestos en los que la acción del sujeto activo significa una disminución del riesgo en lugar de su creación. Si el comportamiento relacional de la persona fue disminuir el riesgo, ciertamente no puede quedar comprendido por el tipo legal respec- tivo. Por ejemplo, si Juan choca con su camión contra un automóvil estacionado para evitar que caiga sobre él un árbol que lo va a destrozar, ciertamente no cometerá el delito de daños por los desper- fectos que le produjo en el parachoques posterior, pues el riesgo que creó es menor que el que evitó. Su acción sirvió para disminuir el riesgo. En segundo lugar, dentro de este grupo se encuentra el riesgo permitido. Como hemos dicho, el propio ordenamiento jurídico ha aceptado determinados riesgos en relación con una actividad, mien- tras ésta se mantenga dentro de un margen que está dispuesto a tolerar. En estos casos no se puede aplicar un tipo legal aun cuando el objetivo de quien asumió esa actividad es que se produzcan dichos riesgos. Así, la actividad automotriz tiene permitido el riesgo estadís- tico de que se producirá un determinado número de accidentes en la vía, y no se podría castigar por ello al empresario —aun cuando haya asumido esa actividad precisamente para que se produjeran esos riesgos. En tercer lugar, sólo puede asumirse la creación de riesgos propios y no la de otros. Esto significa que, en términos generales, no hay obligación de controlar el riesgo ajeno. Es el caso en el que Pedro lesiona a Diego y éste muere en el hospital porque el médico no utilizó instrumental desinfectado. La responsabilidad pertenece a un ámbito ajeno. Dentro de esta causa de atipicidad se comprende un subcaso, que es que el riesgo creado no sea el riesgo que el tipo legal quiere evitar. El riesgo ínsito al comportamiento típico no se puede

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trasladar a un tcrccrt). l'or oicinpio, si Tetlio va sin luces y lesiona a una persona, no se puede plantear que Juan, que iba detrás con su coche también con las luces apagadas, asuma el hecho del atropello porque, si las hubiese llevado encendidas, habría bastado para que Pedro advirtiera la presencia del peatón. En cuarto lugar, la insignificancia del riesgo. El principio de extre- ma ratio del derecho penal impide que riesgos insignificantes puedan ser considerados en el tipo legal. Por ejemplo: el conductor que nos deja intencionadamente en la parada siguiente no detiene ilegalmen- te, o la persona que nos impide aparcar porque espera que llegue el coche de su amigo que está doblando la esquina no coacciona. bb) Atipicidad basada en la autonomía de la persona. El consenti- miento surge desde la autonomía de la voluntad. El hecho de que el sujeto pasivo, en cuanto destinatario del comportamiento típico, como titular del derecho, esté de acuerdo con el comportamiento, le hace perder, ciertamente, su carácter de tal. Así, por ejemplo, ocurre en la mayoría de los delitos contra el patrimonio. En ellos es indispen- sable que el comportamiento típico se lleve a cabo contra la voluntad del dueño, de modo que si él consiente no se realiza el tipo legal. La persona puede disponer siempre de sus derechos, y así se puede lesionar o suicidar; pero, desde un punto de vista político-criminal y precisamente por el carácter complejo de los bienes jurídicos, respec- to de algunos de ellos, cuando se trata de la intervención de un tercero el consentimiento no es suficiente como causa de atipicidad y se le agregan requisitos que lo convierten en una causa de justifica- ción, como veremos más adelante. Ello en razón, por una parte, de la obligación básica del Estado de propiciar la vida y la salud y, por otra, por la circunstancia de ser una manipulación con relación a estos derechos por parte del tercero.

2.3.2. ha falta de un componente

del aspecto subjetivo del tipo

Pueden faltar bien sea el dolo o, si el tipo penal correspondiente lo exige, un elemento subjetivo adicional al dolo. Es decir, en el último supuesto, un elemento subjetivo de intención trascendente, de ten- dencia, de expresión o psicológico situacional. La ausencia de dolo presupone la existencia de un error. Pero, como el error implica ausencia de conocimiento y la exigencia de conocimiento se plantea en los dos momentos del injusto, tipicidad y antijuridicidad, se expondrá más adelante, en el capítulo IX.

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La tipicidad es sólo rallo cognoscendi de la antijuridicidad, esto es, sólo una presunción iuris tantum de ella. Es por eso, entonces, por lo que la antijuridicidad tiene plena autonomía en la configuración de la teoría del delito y, tal como señaláramos anteriormente, se ha de definir integradamente desde una perspectiva material y formal. Desde una perspectiva material, como afección al bien jurídico, y formalmente, como una determinada contravención del ordenamien- to jurídico. Configurada la antijuridicidad se agotan las exigencias legales para considerar la existencia de un delito, pues se ha produci- do una situación social desvalorativa, en la que, como se ha explicado anteriormente, se integran tanto el desvalor del ámbito situacional (que comprende tanto el desvalor de acto además de otros, como la posición de los sujetos, o determinadas circunstancias) y, por otra parte, el desvalor de resultado (la afección al bien jurídico) y el desvalor que surge de la puesta en relación de la situación típica con el resto del ordenamiento jurídico y la no concurrencia de una causa de justificación. En efecto, la antijuridicidad implica considerar todo el ordenamiento jurídico, y en éste surgen con fuerza otras normas que hacen referencia a otros desvalores. De modo, entonces, que la antijuridicidad penal implica la existencia de una afección al bien jurídico y, por otra parte, la ausencia de causas de justificación.

3.1. Afección al bien jurídico

Esta exigencia se cumple con la comprobación de dos momentos: el requisito previo de la existencia de un bien jurídico (2.5.2.1) y el posterior de la lesión efectiva de dicho bien jurídico (2.5.2.2).

3.1.1. Existencia de un bien jurídico

La afección al bien jurídico constituye una exigencia para que el hecho concreto objeto de análisis jurídico penal sea delito. Es obvio que la norma de la cual deriva el correspondiente tipo penal no podrá proteger otra cosa que no sea un bien jurídico. Si así fuere, esto es, que el tipo penal castigase un hecho que constituyese una mera desobediencia, por ejemplo, en la medida en que ese tipo penal estaría incumpliendo un principio material limitador del ius puniendi, carecería de legitimación por incumplir un principio básico de un Estado social y democrático de derecho.

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Luego, partiendo de la base de la existencia de un bien jurídico, surge en el análisis del caso concreto la exigencia de que, una vez su- perada la tipicidad, esto es, que se haya comprobado ex ante el desva- lor situacional, y por ende el riesgo para el bien jurídico, es necesario comprobar que ese riesgo típico se haya plasmado en la afección del bien jurídico, es decir, que el resultado valorativo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma penal sea imputa- ble objetivamente al riesgo creado con la realización típica. Con este segundo proceso valorativo queda determinada la antijuridicidad y culmina el injusto. El primer juicio de valoración, el de atribución, es un juicio ex ante de atribución que deja establecida la creación de un riesgo. El segundo juicio de valoración es un juicio ex post de imputa- ción objetiva mediante el cual se comprueba que el riesgo creado se plasmó en un peligro efectivo o en una lesión del bien jurídico. De esta forma queda cumplida la exigencia que impone el principio de lesividad de la existencia en el mundo de las ideas de una lesión o en una puesta en peligro punible del bien jurídico protegido. Luego, si el principio de lesividad constituye una exigencia deri- vada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente habrán de carecer de legitimación conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligro abstracto (pues establecen una presun- ción de derecho de que la actividad descrita significa una puesta en peligro) y los delitos de sospecha (pues establecen una presunción de derecho de que dada una determinada actividad necesariamente se va a producir posteriormente una actividad lesiva).

3.1.2. El juicio QX'post de

imputación

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La teoría de la imputación objetiva surgió dentro del sistema Liszt- Beling como un criterio de inteligibilidad de inspiración kantiana con el objeto de poder establecer criterios para fundamentar la afección de un bien jurídico, esto es, para establecer la existencia de un des- valor de resultado. Con ello se trataba de superar las insatisfactorias conclusiones a que necesariamente llevaba uno de los pilares más sólidos de la teoría causalista de inspiración naturalista, la teoría de la equivalencia de las condiciones. Esta teoría, hoy con validez relativa en mecánica, se habría de mostrar ineficaz para solucionar un proble- ma esencialmente valorativo: el problema de si se había producido la afección al bien jurídico protegido. Por eso ya los propios causalistas neokantianos la reducirían exclusivamente al ámbito de los llamados dehtos de resultado. La solución del problema valorativo de la lesión

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del bien jurídico quedaría solucionado de la siguiente forma: si se estableciera la relación de causalidad entre la acción y el resultado naturalístico, necesariamente quedaría acreditada la lesión del bien jurídico, por tanto, el desvalor de resultado, por tanto, una presun- ción. Era obvio que la solución no era satisfactoria, de ahí que pronto se recurriera a fórmulas que si bien estaban inspiradas en la causalidad natural, con la introducción de criterios de inteligibilidad reducirían los factores causales a aquellos que pudieran inteligiblemente ser aceptados como tales. Por ejemplo, la teoría de la causalidad adecuada. De esta forma, si conforme a los planteamientos del causalismo valorativo el tipo penal selecciona, de las conductas antijurídicas, aquellas que le interesan al derecho penal, lo que lleva a los juristas que se adhieren a esta postura a sostener una concepción bipartita (in- justo y culpabilidad) de delito en el que los momentos de la tipicidad y de la antijuridicidad son presupuestos recíprocos y que lo importan- te para fundamentar el injusto es el desvalor de resultado, necesaria- mente tenderán a sistematizar tanto las causas que excluyen la tipi- cidad como las que excluyen la antijuridicidad bajo la categoría de causas de exclusión del injusto y, entre ellas, coherentemente, las que excluyen el desvalor de resultado. En cambio, si se sostiene, como se hace en este texto, la separa- ción entre tipicidad y antijuridicidad como momentos independientes del análisis y paralelamente el desvalor situacional y por inclusión el desvalor de acto como fundamento de la tipicidad y el principio de lesividad, por ende el desvalor de resultado con sede y fundamento de la antijuridicidad, necesariamente, por coherencia, tendremos que distinguir entre causas de exclusión de la tipicidad y causas de exclu- sión de la antijuridicidad y, dentro de esta última, los criterios que permiten inteligiblemente sostener que el resultado de afección al bien jurídico, o sea, el desvalor de resultado, no ha tenido lugar porque dicho resultado, si se ha producido, no es la plasmación de la realización típica. La afección al bien jurídico ha de poderse imputar objetivamente al hecho típico. Se trata, pues, como hemos dicho, de un segundo juicio valorativo (el primero es el de atribución del ámbito situacional concreto a la descripción del tipo legal). El criterio básico es que la afección pueda ser pensada como objetivo del sujeto (criterio de inteligibilidad), que frente a casos concretos puede ser complementa- do con los criterios de adecuación (caso del llamado dolo general) o del plan de autor (ciertos supuestos de aberratio ictus o de error en la persona o en el objeto). Así, por ejemplo, si Pedro golpea a Juan y

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creyéndolo ya muerto lo tira desde el muelle al mar, pero cslc está vivo y se pone a nadar hacia una orilla lejana y en el transcurso aparece un tiburón que lo devora, dicho resultado no se puede pensar como conforme al objetivo de matar propio del hecho típico doloso realizado por Pedro. Al analizar y exponer nuestra visión sobre la teoría de las normas

en el sistema penal {supra III), señalamos que junto a las normas de instrucción constitui