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sido elaborados y/o seleccionados exclusivamente para uso
académico, el cual es estrictamente personal. Queda prohibida su
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Pontificia Universidad Católica del Perú

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Jesús-María Silva Sánchez

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Raquel Montaner Fernández

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LIBROS JURÍDICOS
LIBROS JURÍDICOS
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mas de cumplimiento normativo (compliance programs) y, más precisamente, en los
programas de cumplimiento jurídico-penal (criminal compliance programs) cuya ela-
boración se exige a las personas jurídicas y empresas. Como ha sido indicado, compli-
ance significa cumplimiento de las determinaciones legales, de los estándares regula-

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tivos y el cumplimiento de otras exigencias esenciales de los stakeholders. El
compliance contribuye a mejorar la sostenibilidad del modelo de negocio, el prestigio
ante la opinión pública y la situación financiera de una empresa. El compliance abar-

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ca el establecimiento de sistemas, procesos y estructuras organizativas adecuadas en
la empresa».l El caso es que progresivamente ha ido asentándose en la doctrina y ju-
risprudencia la idea de que tanto la omisión de establecimiento de un programa de

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cumplimiento normativo jurídico-penal adecuado a las circunstancias, como la omi- Capítulo 1
sión de su actualización o los déficits en su gestión, como --en fin-- la infracción de
sus disposiciones, constituyen el fundamento último de la novedosa responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Pero asimismo generan responsabilidad penal indivi- LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

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dual para administradores, directivos y empleados de las referidas personas jurídicas;
no en vano, incluso han dado lugar al surgimiento de una nueva posición de respon- PERSONAS JURÍDICAS EN DERECHO

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sabilidad, cuyos contornos a los efectos del Derecho penal siguen siendo bastante
oscuros: el llamado complíance officer, o directivo de cumplimiento.
De todo ello se ocupan las páginas que siguen, en las que se trata de la responsa-
ESPAÑOL
bilidad penal de las personas jurídicas; de los programas de cumplimiento; de las jesús-María Silva Sánchez*

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investigaciones corporativas internas y la gestión de los canales de denuncia interna;
de los deberes de colaboración con la Administración de justicia; de las culturas cor-
porativas sesgadas; del papel de los abogados de empresa y de los compliance officers;

SO
entre otros temas. Una obra que pretende servir de referencia a todos los operadores
del sistema jurídico penal (abogados penalistas, jueces y fiscales), pero también a los l. INTRODUCCIÓN
asesores de empresa que han de ir aprendiendo a desenvolverse en este complejo
mundo de autorregulación y autogestión del que se derivan responsabilidades penales, Desde el 23 de diciembre de 20101 existe en España un sistema jurídico-material
en ocasiones junto con manifiestos conflictos de intereses.
U
No puedo finalizar sin agradecer aJos autores su empeño continuado. Todos ellos
han contribuido a la culminación de esta obra que puede prestar una significativa
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2 cuyo núcleo lo constituye el art.
31 bis CP. La expresión <<personas jurídicas» no es casual: la responsabilidad penal se
imputa sólo a entes dotados de personalidad jurídica y no a empresas, entendidas
A
contribución a la práctica del Derecho. A Raquel Montaner e Ivó Coca debo agradecer
su disposición supererogatoria. 2 Siempre he creído que sin la supererogación virtuosa
R

de algunos resulta imposible que una agrupación de personas -la que sea- cumpla
finalmente el deber común. Y este caso no había de ser una excepción. * Catedrático de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra. Abogado socio de Molins&Silva.
PA

l. En esa fecha entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, tras seis meses de
Jesús-María SILVA SÁNCHEZ vacatio legis.
2. Sobre el alcance de la reforma véase en la doctrina española, entre otros muchos, ZUGALDÍA
ESPINAR, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones: presupuestos sustan-
tivos y procesales, 2008; NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un
modelo legislativo, 2008; FEIJOO SÁNCHEZ, Cuestiones actuales de Derecho Penal económico, 2009;
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ROBLES PLANAS, «El "hecho propio" de las personas jurídicas y el informe del Consejo General del
Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2008», InDret Penal 2/2009; GÓMEZ-
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)ARA DÍEZ, Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2010;
GÓMEZ TOMILLO, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema
l. MENZIES (Hrsg.), Sarbanes-Oxley und Corporate Compliance. Nachhaltigkeit, Optimierung, español, 2010; FEIJOO SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en DÍAZ-MA-
lntegration, 2006, p. 2.
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ROTO Y VILLAREJO (dir.), Estudios sobre las reformas del Código penal, 2011, pp. 61 y ss.; BAJO
2. Esta obra se enmarca en el Proyecto de investigación «Nuevos fenómenos regulatorios y FERNÁNDEZ/FEIJOO SÁNCHEZ/GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas
responsabilidad penal de la empresa», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad jurídicas, 2012; ZUGALDÍA ESPINAR, La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los
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del Gobierno de España. Referencia del Proyecto: FFI2008-01738/FISO. entes sin personalidad y de sus directivos, 2013.

14 15

como unidades económicas. 3 Para los casos de entidades u organizaciones no dotadas
de personalidad jurídica (grupos de sociedades, sucursales, unidades productivas,
UTEs, etc.) en las que se comete un delito la reforma legal ha establecido la vía de
atribución de las, así llamadas, consecuencias accesorias (no penas en sentido estricto)
en las que aquí no nos detendremos (art. 129).4
El sistema español de responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta tam-
bién aplicable a personas jurídicas de Derecho extranjero, en la medida en que éstas
tengan centros de producción o sucursales en España. Rige incluso para aquéllas que
no tengan ningún vínculo de organización con España, en la medida en que desde
ellas se realicen conductas o se produzcan resultados relevantes para el Derecho penal
ÉM
español. Como regla general, el principio de ubicuidad determina que la jurisdicción
española entienda de la realización de conductas o de la producción de resultados en
territorio español relevantes para el Derecho penal español. Pero obviamente también
existen casos de persecución extraterritorial.
P. D
Por lo demás, incluso cabe considerar la posibilidad de que matrices extranjeras
de sociedades filiales españolas puedan incurrir en responsabilidad penal conforme
C CA
al Derecho español en la medida en que: a) la filial española carezca realmente de
autonomía organizativa y sus empleados respondan a instrucciones de la matriz ca-
nalizadas, por ejemplo, a través de divisiones de negocio; o b) aunque no se dé lo
anterior, algún directivo o empleado de la matriz se vea implicado en el hecho delic-
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tivo cometido desde la filial.
Como puede apreciarse en la Parte especial del Código, el sistema legal de respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas5 es aplicable a una extensa lista de delitos, entre
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los que se cuenta la práctica totalidad de los delitos patrimoniales y socio-económicos. 6
3. Cfr. VON FREIER, <<Zurück hinter die Aufklarung? Zur Wiedereinfiihrung von Verbandsstrafen»,
GA 2009, pp. 98 y ss., 102 y ss., alude a la existencia de dos nociones de base: la de la responsa-
U
bilidad de la persona jurídica; y la de la responsabilidad penal de la empresa. Según la primera, no
deberían ser hechas responsables sociedades matrices por hechos cometidos en las filiales; ni tam-
poco deberían ser hechas responsables las sociedades sucesoras por hechos cometidos por las su-
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cedidas. En cambio, la idea de responsabilidad penal <<de la empresa» permitiría salvar estas fronte-
ras a partir de la idea de empresa como unidad económica (el grupo es una unidad económica)
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que se prolonga en el tiempo más allá de la duración de una determinada forma jurídica (en la
sucesión de empresas, tras una disolución de personas jurídicas). La responsabilidad de la persona
jurídica debe reputarse responsabilidad individual. La responsabilidad de la empresa debe reputarse
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responsabilidad colectiva en sentido estricto.
4. Sí conviene indicar, por tanto, que la imposición a una sucursal o unidad de negocio de las
consecuencias del art. 129 es compatible con la imposición a la persona jurídica titular de esa sucur-
sal o unidad de negocio de las sanciones del art. 31 bis y concordantes. Sobre las consecuencias del
art. 129 CP cfr. FEl]OO SÁNCHEZ, en BAJO/FEl]OO/GÓMEZ-]ARA, Tratado de responsabilidad penal de las
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personas jurídicas, 2012, pp. 265 y ss.
5. Éste excluye, como regla general, la responsabilidad de las personas jurídicas de Derecho
público así como la de las sociedades mercantiles de capital público en la medida en que <<ejecuten
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políticas públicas o presten servicios de interés económico general» (art. 31 bis 5. CP). El texto legal
alude a <<sociedades mercantiles estatales»; sin embargo, la interpretación más difundida del adjetivo
<<estatales» acoge un concepto amplio de <<Estado», comprensivo de la administración central, la
O
autonómica, la foral, la insular y la local.
6. Así: Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis); trata de seres humanos (art. 177 bis); delitos
relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis); delitos contra la intimidad y
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Dicho sistema contiene tanto la específica regla de imputación7 (art. 31 bis 1., 3. y 5.
CP), como las atenuantes de responsabilidad (art. 31 bis 4. CP), el conjunto de penas
aplicables (art. 33.7 CP) y las reglas de determinación judicial de la pena (art. 66 bis
CP). Es importante subrayar que no existe de modo explícito ninguna referencia a
O
posibles causas de exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por lo
demás, sólo más recientemente, en concreto desde el 1 de noviembre de 2011,s se
cuenta también con una regulación de la intervención de la persona jurídica en el
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proceso penal y una especificación de los derechos que a ésta se le atribuyen en dicho
ámbito. En el presente texto tampoco nos ocupamos de tales cuestiones procesales.9
La reforma del Código penal no venía precedida de consenso doctrinal. Al con-
trario, existía en España un debate en dos planos. Por un lado, sobre la necesidad
político-criminal de un modelo de tales características y sobre los efectos político-
criminales secundarios de éste en el Derecho penal de la empresa. Por otro lado,
sobre la posibilidad de fundamentar de forma jurídicamente legítima tal modelo de
responsabilidad. Ello, como es sabido, no constituye una peculiaridad del caso espa-
ñol. En realidad, la existencia de este debate puede afirmarse respecto a toda Europa
y, paradójicamente, incluso a propósito de los Estados Unidos.l 0
allanamiento informático (art. 197); estafas (art. 251 bis); insolvencias punibles (art. 261 bis); daños
informáticos (art. 264); delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores
(art. 288); blanqueo de capitales (art. 302); delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
(art. 310 bis); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis); delitos de
construcción, edificación y urbanización (art. 319); delitos contra el medio ambiente (arts. 327 y
328); delitos relativos a la energía nuclear (art. 343); delitos de riesgo provocados por explosivos
(art. 348); delitos contra la salud pública (art. 369 bis); falsedad de medios de pago (art. 399 bis);
cohecho (art. 427); tráfico de influencias (art. 430); corrupción de funcionario público extranjero
(art. 445); delitos de organización (art. 570 quarter); financiación del terrorismo (art. 576 bis); y
delitos de contrabando (art. 2 L.O. 12/1995, tras la reforma operada por medio de la LO 6/2011,
de 30 de junio). Excepciones sorprendentes son la administración desleal (art. 252 CP), muy im-
portante para los casos de personas jurídicas administradoras de otras, la alteración de precios en
concursos y subastas públicas (art. 262 CP), la falta de colaboración con entidades inspectoras en
mercados sujetos a supervisión administrativa (art. 294 CP), así como los delitos contra los derechos
de los trabajadores (art. 311 y ss. CP).
7. La expresión «regla de imputación» se utiliza aquí en sentido estricto, por oposición a
«norma>>. Sobre cuál sea la norma (de valoración) vulnerada por la persona jurídica vid. infra.
8. Fecha de entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización
procesal, que introdujo las correspondientes reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
9. Sobre ellas cfr., por ejemplo, BAJO FERNÁNDEZ/GÓMEZ-JARA DÍEZ, en BAJO/FEI]OO/GÓMEZ-JARA,
Tratado, 2012, pp. 277 y ss.
10. Un siglo después del leading case New York Central & Hudson River R.R.Co. v. United
States, 212 U.S. 481,(1909). Un buen resumen del estado del debate norteamericano se halla en
HENNING, «Should the Perception of Corporate Punishment Matter?», Wayne State University Law
School Legal Studies Research Paper Series, (10-26), 2011. La tesis del autor es que el fin de las
sanciones a las personas jurídicas no puede tener, en todo caso, una connotación retributiva, sino
sólo la de incentivar la introducción de programas de cumplimiento normativo. En el caso de que
éstos ya existan, las sanciones tendrían como finalidad la de incrementar el control interno, modi-
ficando la cultura corporativa a fin de prevenir de forma más efectiva delitos futuros. Véase también
el análisis crítico de HAsNAS, «The Centenary of a Mistake: One Hundred Years of Corporate Criminal
Liability», American Criminal Law Review, v. 46, 2009, pp. 1329 y ss.; ALSCHULER, <<Two Ways to Think
About the Punishment of Corporations», American Criminal Law Review, v. 46, 2009, pp. 1359
17

La tesis favorable a la introducción de un modelo de sanciones penales para las
personas jurídicas -a la que parece haber dado la razón el legislador español- ha
venido sosteniendo que aquél resulta necesario para combatir con éxito la criminali-
dad empresarial. Los argumentos que se esgrimen para sostener la necesidad de un
modelo como el introducido en 2010 son los siguientes. En primer lugar, el de la
irresponsabilidad organizada: no siempre es posible sancionar penalmente a perso-
nas físicas (administradores, directivos, representantes) por los delitos cometidos en
el marco de la actividad empresarial de la persona jurídica. En segundo lugar, el de
la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal individual: incluso en los
casos en que tal sanción sea posible, superando las dificultades probatorias o técnico-
ÉM
jurídicas que muchas veces se suscitan, ella constituye una respuesta insuficiente para
la criminalidad empresarial. Y, en tercer lugar, el de la insuficiencia preventiva de
las formas de responsabilidad colectiva no penales: las alternativas orientadas a la
responsabilidad de la propia persona jurídica al margen del Derecho y del proceso
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penal (muy en concreto, las sanciones u otras medidas administrativas) no son ade-
' cuadas para la mayor parte de la criminalidad que se genera en la actividad de la
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empresa; en este punto, son consideraciones vinculadas al modo de articulación de
los procedimientos penal y administrativo, así como a la peculiar naturaleza simbó-
lica de la reacción penal las determinantes. · truir los equivalentes funcionales de las categorías de la teoría del delito de la persona
Con todo, lo cierto es que no había razones para sostener que el Derecho penal
PU A
de la empresa estuviera fracasando ostensiblemente en España. De hecho, durante los
últimos tres lustros los Juzgados y Tribunales penales ya dispusieron de la posibilidad
de imponer unas denominadas «consecuencias accesorias» para las empresas en el
SO
caso de algunos delitos cometidos en su seno. Sin embargo, apenas hicieron uso de
esta posibilidad; y cuando lo hicieron, ello tuvo lugar de modo vinculado casi exclu-
sivamente a la criminalidad organizada. 11 Por lo demás, la reforma legal no ha venido
precedida de estudio empírico alguno que avalara las suposiciones de un sector de la
doctrina y permitiera superar las objeciones político-criminales a la implantación de
un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Tampoco se ha producido una discusión digna de tal nombre sobre la existencia
U 13. Sin embargo, la doctrina alemana ha perseverado en las críticas de vulneración del prin-
y medida del merecimiento de pena de las personas jurídicas.l 2 En realidad, al no
A
existir -por razones obvias- la pena de prisión en este ámbito, no ha existido
debate sobre el significado valorativo de la imposición de sanciones penales a per-
R
sonas jurídicas. Son éstas sanciones que, en su dimensión fáctica, resultan idénticas
a las que podrían imponérseles en vía administrativa (o, como es el caso de las mul-
PA
y ss., 1363: «Tbe year 2009 marks the centennial of a giant step backwards»; también crítico con
el modelo norteamericano BAER, <<Organizational Liability and the Tension Between Corporate and
A
Criminal Law», ]ournal of Law and Policy, (19), 2010, pp. 1 y ss. En cambio, en defensa del mo-
delo, por ejemplo, FRIEDMAN, <<ln Defense of Corporate Criminal Liability», Harvardjournal of Law
& Public Policy, (23), 2000, pp. 833 y ss.; ROBSON, «Crime and Punishment: Rehabilitating Retribu-
PI
tion as a Justification of Organizational Criminal Liability», American Business Law ]ournal, v. 47,
2010, pp. 109 y SS.
11. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresaS>>,
O
InDret Penal 2/2006.
12. Cfr. sobre este punto, especialmente, DÍEZ RIPOLLÉS, «La responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas. Regulación española>>, InDret Penal 1/2012, pp. 2 y ss.
C
18
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tas, incluso menos drásticas). Pero, por otro lado, van provistas de una dimensión
expresiva -el estigma del Derecho penal- que las diferencia de cualesquiera san-
ciones extrapenales. Está bastante claro que el legislador ha tenido en cuenta esa
dimensión expresiva de lo penal; y que pretende servirse del fuerte desincentivo que
O
suponen los costes reputacionales del proceso y la sanción penal como mecanismo
preventivo-coercitivo. En cambio, no ha manifestado en ningún lugar razones sobre
el merecimiento de tal estigma. Es cierto que la expresión «merecimiento>> casa mal
IC
con un ente cuya cualidad de agente moral resulta más que discutible -y en este
texto, desde luego, se rechaza-. Pero precisamente ello debiera conducir a una
reflexión más honda sobre el hecho de que, realmente, tenga sentido hablar de
«penas>> en relación con las consecuencias de la atribución de <<responsabilidad>> a
las personas jurídicas.
En cuanto a la cuestión de la legitimidad jurídica del modelo de atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas, una línea de opinión ha señalado que
no hay razón para discutirla si se observa que tal modelo no es idéntico al de la teoría
del delito individual. De modo que habría que sostener que la teoría del delito en
sentido amplio contiene dos sistemas de imputación: el de las personas físicas y el de
las personas jurídicas.13 Sin embargo, lo cierto es que no resulta tarea fácil la de cons-
física en el ámbito de la persona jurídica. Ni siquiera es fácil sostener que pueda ha-
blarse con propiedad de la comisión de un delito por parte de la persona jurídica. 14 Y
ello puede advertirse con claridad en la concreta configuración del modelo español
de 2010. Por eso no extraña que exista un sector doctrinal no irrelevante que afirma
que lo que el Código penal español denomina <<penas>> no lo son en sentido estricto.l 5
El problema que, a mi juicio, suscita esta tesis es que, como consecuencia de su pos-
tulado de partida, lleva a cabo una lectura rigurosamente gramatical del texto legal.
Así, no propone explícitamente interpretación restrictiva (teleológica) alguna del tenor
cipio de culpabilidad, castigo de inocentes, rechazable doble incriminación o innecesariedad
(Hefendehl): cfr. KELKER, «Die Strafbarkeit juristischer Personen unter europaischem Konvergen-
zdruck>>, en AMELUNG/GÜNTHER/KÜHNE (eds.), FS-Krey, 2010, pp. 221 y ss., 234 y ss.; ello, hasta el
punto de que un grupo de profesores produjo en 2004 un proyecto alternativo de persecución
penal europea (AE Europiiische Strafverfolgung) en el que, por la incompatibilidad de los demás
modelos con el principio de culpabilidad, sólo se admitía para la responsabilidad de las personas
jurídicas la denominada «solución de las medidas (MafJregellosung)>>: SCHÜNEMANN, <<Grundzüge
eines Alternativ-Entwurfs zur europaischen StraiVerfolgung>>, ZStW, (117), 2005, pp. 377, 379. Este
es el punto de vista que, por mi parte, traté de fundamentar en su día para el Derecho español:
SILVA SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias
del art. 129 del Código penal», en Derecho penal económico, Manuales de Formación Continua-
da 14, 2001, pp. 307 y ss. La propia KELKER, FS-Krey, 2010, p. 247, considera que, dada la trascen-
dencia del principio de culpabilidad, si se pretendiera imponer a toda la UE un modelo de respon-
sabilidad penal en sentido estricto para las personas jurídicas, Alemania debería hacer uso de su
derecho de veto.
14. Cfr. LAUFER/STRUDLER, «Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious Liability>>,
American Criminal Law Review, v. 37, 2000, pp. 1285 y ss., 1289.
15. Cfr. ROBLES PLANAS, «Pena y persona jurídica: crítica del artículo 31 bis CP>>, Diario La Ley
núm. 7705, 2011, pp. 1 y ss.
19

literal de la ley; con lo que avala tácitamente la posición más expansiva en cuanto al
alcance de la <<responsabilidad penal>> de las personas jurídicas. 16
Seguramente por todo lo anterior, el legislador de 2010 eludió una justificación
político-criminal detenida -con base empírica y consideraciones valorativas detalla-
O
das- de la introducción en el Código penal de un modelo de responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Así, el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 señala simple-
mente que <<Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que deman-
IC
dan una respuesta penal clara para las personas jurídicas». Ello no es cierto; 17 en
todo caso, no lo es para la mayor parte de los delitos que ahora pasan a ser imputa-
dos, además de a personas físicas, también a las jurídicas. Por regla general, los con-
ÉM
venios internacionales y las disposiciones de la UE exigen que a las personas jurídicas
se les impongan sanciones <<efectivas, proporcionadas y disuasorias». Esto, como
mínimo, deja abierta la opción entre sanciones administrativas, medidas de seguridad
u otras consecuencias jurídico-penales y penas en sentido estricto. Por tanto, la op-
P. D
ción del nuevo texto legal por <penas en sentido estricto» debería haberse justificado
en mayor medida que en la que ello ha tenido lugar.
C CA
En vista de todo lo anterior, parece que lo más razonable es pensar que el legis-
lador español, de forma más bien irreflexiva, se ha dejado llevar por la tendencia (no
por el Derecho) internacional. Es decir, que en su ánimo ha pesado el hecho de que
la tendencia a incorporar modelos de responsabilidad (cuasi-)penal para las perso-
PU A
nas jurídicas es una de las características más relevantes de la evolución del Derecho
penal continental -y en particular del Derecho penal de los países de la Unión Eu-
ropea-18 de las últimas dos décadasJ9 Ahora bien, precisamente por tratarse de re-
SO
gulaciones que traen causa de la soberanía nacional más que de una europeización
de los sistemas de cada Estado, el resultado ha sido la presencia de regulaciones muy
desiguales, así como muy complicadas, inmaduras y problemáticas. 20 El caso español
no es una excepción.
U globales contemporáneas, 2006; NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
A
16. Esta posición considera constitucionalmente legítima cualquier interpretación del modelo
siempre que ceteris paribus se acepte que no se trata de «penas» en sentido estricto (ROBLES PLANAS,
R
Diario La Ley, (7705), 2011, p. 8).
17. En el mismo sentido, tras un examen exhaustivo de todos los instrumentos internacionales
y europeos, KELKER, FS-Krey, 2010, p. 233.
PA
18. KELKER, FS-Krey, 2010, p. 245: se puede considerar que tal modelo de responsabilidad se
ha difundido ya por prácticamente toda la Unión Europea.
19. Referencias en PRADEL, Droit pénal comparé, 2002, pp. 351 y ss. De forma exhaustiva,
KELKER, FS-Krey, 2010, pp. 237 y ss.: Países Bajos (1971), Portugal (1984), Suecia (1986), Norue-
ga (1991), Islandia (1993), Francia (1994), Finlandia (1995), Dinamarca (1996), Bélgica (1999),
A
Eslovenia (1999), Polonia (2003), Suiza (2003), Austria (2006), Rumanía (2006); aludiendo también
a las regulaciones italiana y griega (2001), como próximas al modelo alemán de mera responsa-
PI
bilidad administrativa. Sobre la regulación italiana cfr. MANTOVANI, Diritto penale. Parte genera/e,
2007, pp. 114-115. Respecto a la situación en Austria, ROBLES PLANAS, «¿Delitos de personas ju-
rídicas? A propósito de la ley austríaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos de-
lictivos», lnDret Penal 2/2006. En cuanto a Suiza, HURTADO Pozo, «La responsabilidad penal de la
O
empresa en el Derecho penal suizo», en Derecho penal y Criminología, v. XXIX, (86-87), 2008,
pp. 95 y SS.
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20. KELKER, FS-Krey, 2010, p. 246.
20
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11. EL MODELO ESPAÑOL DE IMPUTACIÓN A LAS PERSONAS
JURÍDICAS DE UNA RESPONSABILIDAD PENAL POR DEUTOS
COMETIDOS EN SU SENO
1. La acogida (en principio) del modelo de la atribución
Como es sabido, existen, básicamente, dos modelos dogmáticos para fundamentar
la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas: un modelo de respon-
sabilidad por atribución y otro de responsabilidad por un hecho propio. 21 Una regu-
lación legal se adscribe a uno u otro modelo en función de que la atribución de res-
ponsabilidad a la persona jurídica se produzca por una mera transferencia (adicional)
a ésta de la responsabilidad originada por el hecho cometido por alguna persona físi-
ca situada en la cúspide -o, en su caso, en niveles inferiores- de su entramado or-
ganizativo (Zurechnungsmodell) o bien por la atribución de una responsabilidad pro-
pia a la persona jurídica como tal (modelo de la originare Verbandshaftung). 22
Una lectura sin pre-comprensiones hermenéuticas 23 del art. 31 bis l. CP revela que
el legislador español ha optado por el modelo de la transferencia o imputación. 24 Así,
el tenor literal de su texto hace responsables penalmente a las personas jurídicas -en
primer lugar- de los delitos cometidos por personas físicas que ostenten en ellas la
posición de representantes legales, administradores de derecho o administradores de
21. Al respecto, en la doctrina española, BACIGALUPO SAGESSE, La responsabilidad penal de las
personas jurídicas, 1998; SILVA SÁNCHEZ, en Derecho penal económico, Manuales de formación
continuada 14, 2001, pp. 308 y ss., 321 y ss. Más reciente y exhaustivamente, GÓMEZ-}ARA DÍEZ, La
culpabilidad penal de la empresa, 2005; EL MISMO, La responsabilidad penal de las empresas en
los EE.UU., 2006; EL MISMO (ed.), Modelos de autorresponsabílídadpenal empresarial. Propuestas
un modelos legislativo, 2008; DEL ROSAL BLASCO, «La delimitación típica de los llamados hechos de
conexión en el nuevo artículo 31 bis núm. 1, del Código penah, CPC, (103), 2011, pp. 41 y ss., 45 y
ss.; FEI]OO SÁNCHEZ, en Tratado, 2012, pp. 65 y ss.
22. Lo que no excluye algunas fórmulas mixtas. La doctrina española sobre todos estos temas
se ha visto muy fuertemente influida por la bibliografía alemana. Al respecto, STRATENWERTH, «Straf-
rechtliche Unternehmenshaftung?>>, en GEPPERT/BOHNERT/RENGIER (eds.), FS-Schmitt, 1992, pp. 295
y ss.; VOLK, «Zur Bestrafung von Unternehmen>>, JZ 1993, pp. 129 y ss.; ALWART, <<Strafrechtliche
Haftung des Unternehmens -vom Unternehmenstater zum Taterunternehmen>>, ZStW, (105), 1993,
pp. 752 y ss.; EHRHARDT, Unternehmesdelínquenz und Unternehmensstrafe, 1994; SCHROTH, Unter-
nehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, 1993; HEINE, Die strafrechtlíche Verantwort-
líchkeít von Unternehmen, 1995; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, 1996; VON FREIER, Krítik der
Verbandsstrafe, 1998. Más recientemente, LEIPOLD, <<Pladoyer gegen die Einführung eines Unterneh-
mensstrafrechts», en BUB/MEHLE/SCHUMANN (eds.), FS-Gauweíler, 2009, pp. 375 y ss.; TRÜG, <<Zu
den Folgen der Einführung eines Unternehmensstrafrechts», Wistra 2010, pp. 241 y ss.
23. Lo subraya DEL ROSAL BLASCO, CPC, (103), 2011, p. 51 y ss.
24. Así, la Circular 1/2011 de la FGE, p. 33, en la que se indica expresamente que el legislador
ha implantado un <<Sistema de heterorresponsabilidad penal» (p. 30); asimismo, ÜRTIZ DE URBINA
GIMENO, <<Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento empresarial>>,
en GOÑI SEIN (dir.), Ética empresarial y códigos de conducta, 2011, pp. 95 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS,
InDret Penal 1/2012, p. 14. Como veremos, que esto sea así prima facíe no obsta a que deba pro-
cederse a alguna interpretación que haga dicho texto compatible con principios constitucionales
básicos. Pero ello requiere una auténtica <<reconstrucción» del art. 31 bis 1 CP.
21

hecho. 2 5 Pero -en segundo lugar- también las hace responsables por los delitos
cometidos por subordinados de los sujetos anteriores. La condición para tal segunda
vía de atribución de responsabilidad es que la comisión del delito por los subordina-
dos haya sido posible por no <<haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas
O
las concretas circunstancias del cas0>>. 2 6
Cuestión aparte es la determinación de en qué nivel de la estructura organizativa
de la persona jurídica ha de situarse el subordinado que cometa el delito. Y, en con-
IC
secuencia, quién debe haber omitido de modo inmediato el debido control sobre él
para que se genere la responsabilidad penal de la persona jurídica.
A este respecto, conviene partir de dos consideraciones. Por un lado, que el <<debi-
ÉM
do control» no se atribuye por el texto legal a sujeto concreto alguno, sino que se ex-
presa en términos impersonales. Es decir, el texto legal no define el círculo de garante
o garantes de supervisión de la conducta del subordinado: los que <<deberían>> haberle
controlado. A este respecto, por supervisión debe entenderse: a) el establecimiento de
P. D
mecanismos de obtención de información sobre el comportamiento del subordinado;
y b) el establecimiento de mecanismos de corrección de tal comportamiento, si es que
C CA
se prevé o se debe prever que sea delictivo, o bien de transmisión de la información
obtenida a la persona encargada de tal corrección. Por otro lado, que el texto sí indica
que es preciso que el debido control, de haber sido llevado a cabo, hubiera imposibili-
tado el hecho delictivo del subordinado. Ello significa que si, pese a haberse omitido
PU A
el debido control, en las cir~unstancias del caso su cumplimiento no habría logrado
evitar el hecho del subordinado, entonces no se genera responsabilidad de la persona
jurídica. Esta expresión legal no hace sino recoger la fórmula de la cuasicausalidad (o
SO
imputación objetiva) del resultado en los delitos de comisión por omisión. De este
modo, pretende subrayar que el hecho delictivo del subordinado ha de poder ser im-
putado a la omisión del debido control del superior del que se trate para que se pro-
duzca la situación típica de responsabilidad de la persona jurídica.
U previsto ninguna indicación especial respecto a cómo proceder con la persona jurídica
A
25. Art. 31 bis l. inciso primero: « ... las personas jurídicas serán pena/mente responsables de
los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus represen-
R
tantes legales y administradores de hecho o de derecho». Un caso singular es el de la persona ju-
rídica administradora (de derecho) de otra. En este caso, si quien comete el delito es la persona
física representante de la persona jurídica administradora, podría darse la situación de que respon-
PA
dieran: a) la persona jurídica administradora, de la que la persona física es representante; y b) la
persona jurídica administrada, de la que la persona física representante de la persona jurídica ad-
ministradora es, a su vez, administradora de hecho. Será obviamente preciso que concurran el resto
de requisitos, en particular el provecho económico, para ambas personas jurídicas. En este sentido,
con referencias, DE LA CUESTA, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho es-
A
pañoh, Revista electrónica de la AIDP, 2011, A-05:1 y ss., 12. En general sobre los conceptos de
administrador de derecho, de hecho y representante, DEL ROSAL BLASCO, CPC, (103), 2011, pp. 54
PI
y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, en Tratado, 2012, pp. 91 y ss.; aludiendo a la posibilidad de que entre ellos
se cuente el compliance officer.
26. Art. 31 bis l. inciso segundo: "· .. las personas jurídicas serán también pena/mente respon-
sables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho
O
de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas
en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debi-
C
do control atendidas las concretas circunstancias del caso».
22
¡
L
B
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español
-S
El problema del nivel que habrá de ocupar el subordinado en la persona jurídica
para que el hecho realizado por él pueda generar una responsabilidad en ésta no es
resuelto por el tenor literal del texto. La interpretación más restrictiva llevaría a con-
cluir en este punto que el subordinado habría de ser un inferior jerárquico directo de
los administradores o representantes legales, de modo que la omisión del debido
control tendría que ser atribuible a éstos. Sin embargo, el art. 66 bis F e) CP hace
depender la imposición y extensión de las penas de las letras b) a g) del art. 33.7 <<del
puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano
que incumplió el deber de control». El texto parte, pues, de que la omisión de control
puede haberse producido en niveles jerárquicos diversos. Así, una interpretación sis-
temática llevaría a admitir que el subordinado que cometa el hecho delictivo puede
estar situado en niveles inferiores de la propia estructura de la persona jurídica. En
consecuencia, que la omisión del debido control no tendría por qué ser inmediata-
mente imputable a los administradores o representantes legales sino a otros subordi-
nados de éstos. Ello, naturalmente, con independencia de que en última instancia la
responsabilidad por el establecimiento de un sistema de debido control sí pueda (y
deba) ser reconducible a los administradores. 27
Como se ha indicado, los delitos cuya comisión por parte de las personas físicas
antes mencionadas da lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica han sido
específicamente designados en la Parte especial del Código penal, mediante la inser-
ción en el contexto de las correspondientes regulaciones típicas de una regla de impo-
sición de penas a la persona jurídica <<responsable» de cada delito o grupo de delitos.
Las regulaciones típicas en cuyo marco se insertan dichas reglas de imposición de
penas constituyen tipos de delito consumado y de autoría. Ciertamente, en el caso de
que lo realizado por la persona física sea una conducta de tentativa o de participación,
a ésta le serán aplicables las correspondientes reglas contenidas en la Parte general.
Importa, sin embargo, subrayar que en el sistema del Código penal español no se ha
en tales casos en que la conducta de las personas físicas cuya responsabilidad se trans-
fiere a la persona jurídica no haya consumado delito alguno o haya tenido meramente
el significado de intervenir en hechos de otros a título de inductor o cooperador. 28
Cuestión aparte es la relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas por
delitos especiales (delitos contra la Hacienda pública y Seguridad social, alzamiento
de bienes y concurso, entre otros). Lo significativo del caso es que el primigenio
intraneus (autor idóneo) de tales delitos es la propia persona jurídica. Sin embargo,
como es sabido, el legislador español ha optado por un sistema de responsabilidad
de las personas jurídicas vinculado a la comisión de delitos por parte de las perso-
nas físicas. Por tanto, también en el caso de delitos especiales cuyo intraneus pri-
27. En todo caso, no parece que el modelo español pueda interpretarse como análogo a los
modelos norteamericanos de respondeat superior, en los que la responsabilidad corporativa podía
ser generada por la conducta de cualquier empleado. En realidad, el propio Model Penal Code,
Section 2.07 (1) (e) ya se había separado de ese modelo; un modelo, por lo demás, bastante criti-
cado en la doctrina americana: por ejemplo, WEISSMANN, <<A New Approach to Corporate Criminal
Liability», American Criminal Law Review, v. 44, 2007, pp. 1319 y ss., 1320.
28. La atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en estos casos plantea, por
consiguiente, algunas dificultades en relación con el principio de legalidad.
23

migenio es la persona jurídica será preciso partir de un hecho delictivo de una
persona física que pueda ser calificada como intraneus. Dicha calificación no es
posible de modo directo, sino -como es sabido- sólo en virtud de transferencia
conforme a la regla del actuar en lugar de otro del art. 31 CP. Pues bien, el art. 31
CP sólo permite transformar en intraneí a los administradores de hecho o de dere-
cho y a los representantes legales de la persona jurídica. Ello significa que en el caso
de los delitos especiales la persona jurídica sólo responderá si es posible sostener
la comisión del delito especial a título de autor por parte de tales sujetos (obvia-
mente a título de comisión activa o de comisión por omisión). No, en cambio, si el
delito es cometido por un subordinado de éstos. Pues aun cuando el subordinado
ÉM
realizara los hechos correspondientes al tipo de delito, no ostentaría la condición
de íntraneus (ni de modo primigenio, ni en virtud de la cláusula de transferencia
del art. 31 CP), de modo que no estaría cometiendo delito alguno. Todo lo anterior
significa: en principio, en los delitos especiales sólo resulta operativa la primera
P. D
regla de fundamentación de la responsabilidad derivada de las personas jurídicas;
no la segunda. En la primera regla, en efecto, se comprenden también las omisiones
C CA
dolosas de los administradores y representantes a las que sea atribuible a título de
autoría el hecho cometido. 29
Como se ha indicado de modo reiterado, de la literalidad del texto del art. 31 bis
l. CP se desprende con cierta claridad que el delito lo cometen otros (a saber, per-
sonas físicas). Y que sobre la persona jurídica recae una responsabilidad que surge
PU A
de dicha comisión del hecho por terceros. Dicha responsabilidad, con todo, es direc-
ta y acumulativa;3° y no subsidiaria o alternativa.3 1 El criterio de conexión (o impu-
SO
tación) de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por la perso-
na física es, en el caso de los administradores o representantes, que éstos hayan
obrado «en nombre o por cuenta» de la persona jurídica "Y en su provecho».3 2 En el
caso de los subordinados, se trata de que el delito lo hayan cometido <<en el ejercicio
U
29. Naturalmente, estas consideraciones se efectúan sin entrar a fondo en la más moderna
A
discusión sobre la distinción entre delitos especiales de posición (o dominio) y delitos especiales
de deber (o de infracción de un deber). En la medida en que los delitos de empresa se considera-
R
ran, en su totalidad o en parte, delitos especiales de posición -cuyo régimen es análogo al de los
delitos comunes- las consideraciones efectuadas en el texto en términos generales deberían ser
modificadas. Pero el alcance de esta discusión desborda las posibilidades de este texto. Cfr. un breve
PA
resumen en SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en España, 2005, pp. 65 y ss. con
especial referencia a las aportaciones de Robles Planas.
30. El carácter acumulativo de la responsabilidad puede resultar especialmente criticable en los
casos de personas jurídicas de pequeñas dimensiones, a las que el texto legal no presta especial
atención. La única referencia al respecto se contiene en el inciso último del art. 31 bis 2.: «Cuando
A
como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas (scil. persona física y jurídica) la
pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma
resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos». Esta regla es cues-
PI
tionable por dos motivos: a) por no diferenciar entre dimensiones de personas jurídicas, grandes,
medianas o pequeñas; y b) por admitir, aparentemente, que el posible bis in ídem se resuelve
mediante una mera modulación de cuantías.
O
31. Con las salvedades que se indicarán después.
32. Cfr. las propuestas de interpretación de estas expresiones que efectúa FEIJOO SÁNCHEZ, en
Tratado, 2012, pp. 98 y ss.
C
24
B
-S
de las actividades sociales y por cuenta y en provecho>> de la persona jurídica; así
como que haya tenido lugar la omisión del debido control antes mencionada. 33
Un criterio de conexión así fijado no plantearía, de entrada, problemas desde
la perspectiva de la teoría del delito. En la medida en que los elementos de acción,
O
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad los realiza la conducta de la persona fí-
sica que <<Comete» el delito, aquellos problemas se ven eludidos. En cambio, sí da
lugar a un problema dogmático la determinación de la naturaleza del título de im-
IC
putación de responsabilidad a la persona jurídica por los hechos cometidos por
personas físicas integradas en su estructura. Un problema al que se une la cuestión
político-criminal de si ese título puede justificar efectivamente la transferencia de
responsabilidad.
Los problemas son menores en lo que hace a la transferencia de los aspectos
objetivos que fundamentan tal responsabilidad.3 4 Es cierto que no siempre que co-
mete un delito un administrador o representante actuando en nombre o por cuenta
de la persona jurídica (o no evita que el delito se cometa, en el ejercicio de las acti-
vidades sociales, por un subordinado) puede afirmarse la existencia de un vínculo
objetivo estructural entre delito y persona jurídica. Pero si a este dato le añadimos el
de la actuación en provecho de la persona jurídica, las probabilidades de que tal
vínculo objetivo estructural exista se incrementan sustancialmente. Cuestión distinta
es, desde luego, la propia suficiencia de estos elementos para la conformación de una
responsabilidad penal; sobre ello se entrará luego.
Bastante más problemático es, en cambio, fundamentar una <<transferencia» de los
elementos subjetivos del hecho de la persona física actuante a la persona jurídica, que
compense los déficits subjetivos de esta última. En este punto, no puede afirmarse
que la idea de <<actuación en provecho» equivalga funcionalmente a un título conven-
cional de imputación subjetiva. Creo, por ello, que le asiste razón a la postura que en
su día afirmó taxativamente que <<tal imputación "normativa" del comportamiento
individual "como propio del grupo" se reduce a una mera imputación objetiva, que
podría ser suficiente para la imposición de consecuencias jurídico-civiles o de De-
recho público, pero precisamente no para la culpabilidad subjetiva y la pena».35
Expresado todo lo anterior de otro modo: Atendida la literalidad del art. 31 bis l.
CP, parece relativamente claro que la persona jurídica no lesiona norma alguna, no
realiza hecho típico alguno. El art. 31 bis l. CP no constituiría, por tanto, ninguna regla
de extensión del ámbito de lo típico: ninguna ley penal que reflejara la existencia
previa de una norma primaria. Por el contrario, el art. 31 bis l. CP se mostraría como
una regla de imputación que, necesariamente, debería reputarse de <<imputación
33. Los casos de exceso (Exzesstaten) de la persona física no generan, por tanto, responsabi-
lidad penal en la persona jurídica.
34. Pues el modelo tiene claras resonancias jurídico-civiles (de responsabilidad vicaria!). En
Estados Unidos se reconoce claramente que tales criterios se han tomado prestados del tort law:
BHARARA, <<Corporations Cry Uncle and Their Employees Cry Fool: Rethinking Prosecutorial Pressure
on Corporate Defendants», American Criminal Law Review, v. 44, 2007, pp. 53 y ss. 63; BUCY,
<<Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability», Minnesota Law Review, v.
75, 1991, pp. 1095 y SS., pp. 1114-1115.
35. KóHLER, Strafrecht AT, 1997, p. 562. Asimismo, JAKOBS, <<Strafbarkeit juristischer Personen?»,
en PRITTWITZ/BAURMANN/et. al. (eds.), FS-Lüderssen, 2002, pp. 559 y ss.
25

extraordinaria>>.3 6 En efecto, la circunstancia de que alguien realice un hecho actuan-
do en nombre o por cuenta de otro, y en su provecho, no constituye desde luego un
criterio usual de imputación de la responsabilidad penal a ese <<otrO>>. El carácter ex-
traordinario de la regla de imputación vendría mostrado, por lo demás, por su proxi-
midad a los criterios jurídico-civiles de la strict y la vicarious liability. Todas estas
O
circunstancias determinan que no resulte absurda la posibilidad de que los Juzgados
y Tribunales penales planteen una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el
IC
art. 31 bis l. CP; o, en su caso, que la persona jurídica condenada interponga un re-
curso de amparo constitucional. Si bien es cierto que no resulta probable que de ello
se derive la anulación del precepto, sí es esperable una interpretación de éste confor-
ÉM
me con la Constitución. Una interpretación que debería dar carta de naturaleza a al-
guna de las propuestas doctrinales de restricción del alcance de la regla, fundamen-
tando de modo más preciso -y más estrictamente jurídico-penal- la relación entre
el hecho delictivo y la estructura de la persona jurídica.
P. D
La cuestión subjetiva tiene que tiene que ver, en efecto, con el modo de transferir
a la persona jurídica, por un lado, el dolo y, por otro, la culpabilidad de la persona
C CA
física. Más adelante se tratará el tema de la transferencia de la culpabilidad, especial-
mente complejo pues el propio texto legal admite la posibilidad de que la persona
física que cometa el delito obre sin culpabilidad (art. 31 bis 3. CP) y, ello no obstante,
responda la persona jurídica. De lo que se desprendería que cabe que haya respon-
sabilidad de la persona jurídica por el hecho de un integrante de ella aunque no
PU A
pueda transferirse por éste la totalidad de los elementos determinantes de dicha res-
ponsabilidad. Pero ahora conviene centrarse en el modo de articulación del tipo
SO
subjetivo en los propios hechos de las personas físicas. En este punto se observa una
posible divergencia entre los delitos cometidos directamente por los administradores
y representantes y los cometidos por personal subordinado, debido a la omisión de
vigilancia de sus superiores. Los primeros son delitos que deben considerarse
dolosos; 37 y en tal calidad se transfiere a la persona jurídica una responsabilidad por
su comisión. En cambio, en el caso de los segundos (los cometidos por inferiores U
jerárquicos) de nuevo debe exigirse dolo en la conducta del subordinado. Pero pare-
ce que la conducta de los superiores jerárquicos (y, en última instancia, del adminis-
A
trador o representante) -consistente en no haber ejercido sobre aquéllos «el debido
control>>- en principio puede ser tanto dolosa como imprudente. Desde luego, el
R
texto legal no excluye esta segunda opción.
Pues bien, el caso de que la omisión del debido control sobre la conducta dolosa
PA
del subordinado sea sólo imprudente resulta problemático. Se hace extraño, en efecto,
que una imprudencia de los superiores jerárquicos (eventualmente, los administrado-
res o representantes de la persona jurídica) -en sí misma atípica- pueda co-consti-
tuir la regla de transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por delitos que,
A
PI
36. Cfr., sobre los conceptos, HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría
de la imputación (ed. SÁNCHEZ-OSTIZ), 2005.
37. Salvo en los casos de los tipos en que la legislación penal admite la punibilidad de la forma
O
de comisión culposa y, a la vez, la transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica. Aparen-
temente, ello sólo sucede en el caso del blanqueo de capitales; en el de la financiación del terro-
rismo; y también en el de contrabando.
C
26
B
-S
para las personas físicas, sólo admiten la forma de comisión dolosa. La extraña es-
tructura sería: (hecho doloso del subordinado) + (omisión imprudente del superior
jerárquico -administrador o representante-) = responsabilidad penal (que en
principio parece que debería reputarse dolosa, pues el delito por el que responde
requiere -para las personas físicas- la imputación dolosa) de la persona jurídica.
Quizá por ello, algún sector de la doctrina española, si bien minoritario, requiere
que la omisión de vigilancia del administrador o representante sea dolosa para que
pueda generar una responsabilidad de la persona jurídica por un delito doloso.3 8
Es cierto que hay alternativas. Así, en particular, la de sostener que la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica no es dolosa ni siquiera imprudente en sentido
estricto. Desde esta perspectiva podría reconstruirse el sistema de responsabilidad
sin dejar de lado la técnica legal. En concreto, las cláusulas de responsabilidad penal
de las personas jurídicas que se insertan en un artículo concreto de la Parte especial
-por referencia al delito descrito en él o a los delitos descritos en artículos ante-
riores- podrían entenderse como «cláusulas de imprudencia suí generis» de la
persona jurídica, en los términos establecidos en el art. 31 bis l. CP, relacionadas
con hechos dolosos cometidos por personas físicas. Ello respetaría las reglas de que
no puede haber pena sin dolo ni imprudencia (art. 5 CP), así como de que las ac-
ciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo dispon-
ga la ley (art. 12 CP). Pero debería reconocerse que una construcción así conlleva
necesariamente la consecuencia de que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas es una responsabilidad penal suí generis (en realidad: una modalidad de
responsabilidad por imputación extraordinaria distinta de la propia de la impruden-
cia). Lo que no es muy distinto de afirmar que no se trata de una responsabilidad
penal stricto sensu. Por lo demás, y en términos prácticos, esta alternativa determi-
na que el marco de la pena de la persona jurídica abarque situaciones muy distintas:
a saber, aquélla en la que hay dolo en todos los intervinientes, incluidos los vigilan-
tes; y aquélla en la que sólo puede hablarse de imprudencia a propósito de los vi-
gilantes.39 Es común afirmar que, a la hora de determinar la responsabilidad de las
personas jurídicas, las diferencias entre dolo y culpa, así como las existentes entre
injusto y culpabilidad, se desvanecen. Pero ello debería precisamente conducir a
pensar cuán diferente es esa «responsabilidad>> de la que el Derecho penal atribuye
a las personas físicas.
2. Elementos que parecen introducir incoherencias en el modelo
de la atribución
De entrada, como se ha indicado, el texto del art. 31 bis l. CP parece dar a enten-
der que el legislador español ha optado por la acogida del modelo de la atribución o
38. Cfr. por ejemplo DE LA CUESTA, Revista electrónica de la AIDP, 2011, A-05:18, con referen-
cias. Sobre ello las consideraciones críticas de GÓMEZ-JARA DÍEZ, en Tratado, 2012, pp. 145 y ss.,
citando en particular a Gómez Tomillo.
39. Ello ha sido puesto de relieve en particular por Feijoo Sánchez y Gómez Tomillo, con ma-
tices diversos. Cfr. sobre ello GÓMEZ-JARA DÍEZ, en Tratado, 2012, pp. 145 y ss., 146 y nota 19.
27

de la transferencia. Sin embargo, es cierto que algunos elementos contenidos más allá
del art. 31 bis 1. CP podrían producir la impresión de que dicho modelo se entrecru-
za parcialmente con el modelo de responsabilidad por el hecho propio. Así, por ejem-
plo, puede mencionarse entre tales elementos la posibilidad de imponer responsabi-
O
lidad penal a la persona jurídica aunque la persona física que cometió el delito no haya
sido individualizada, no se haya podido dirigir contra ella el procedimiento, le falte la
culpabilidad o haya fallecido (art. 31 bis 3. CP).
IC
De las cuatro situaciones mencionadas, tres me parecen menos problemáticas. En
efecto, el hecho de que la persona física no haya sido individualizada, o de que no
haya sido posible dirigir contra ella el procedimiento, no obsta a que sí haya sido po-
ÉM
sible individualizar un hecho culpable de una persona física40 (no individualizada) por
el que cabría hacer responsable a la persona jurídica en virtud del mecanismo de
transferencia mencionado. Por otro lado, el hecho de que la persona física, tras come-
ter el delito, haya fallecido (con lo que su propia responsabilidad penal habrá quedado
P. D
extinguida) no obsta a la existencia -histórica- de un injusto culpable susceptible
de ser transferido para fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica. Estaría,
C CA
pues, claro que los requisitos de perseguibilidad o punibilidad individual quedan al
margen de la transferencia. Pero al menos podría sostenerse que la persona jurídica
responde por los hechos antijurídicos y culpables de las personas físicas en virtud del
mecanismo de la transferencia.
PU A
En cambio, resulta muy distinto de los anteriores el caso de que la persona física
haya obrado sin culpabilidad. En primer lugar, porque ni siquiera queda muy claro
qué entiende el legislador por culpabilidad.41 Pero sobre todo, en segundo lugar, por-
SO
que lo que sí está claro es que por esta vía se admite la responsabilidad de la persona
jurídica aunque no exista un injusto culpable en persona física alguna. Algo que pare-
ce contradecir la propia lógica del modelo de transferencia: pues si no hay un hecho
culpable en la persona física, no se pueden transferir a la persona jurídica los elemen-
tos que darían lugar a su propia responsabilidad.
U
Es cierto que, sentado lo anterior, todavía podría sostenerse que lo transferido a
la persona jurídica es el hecho antijurídico de la persona física, debiendo concurrir en
la persona jurídica los restantes presupuestos fundamentadores de su propia respon-
A
sabilidad. Sin embargo, ese modelo híbrido -por un lado- rompería por completo
la lógica del modelo de transferencia. Y, por otro lado, resulta difícilmente inteligible
R
como tal, pues obliga a buscar en la persona jurídica aquello que tradicionalmente se
ha considerado más difícil de hallar en ella. Algo que, en todo caso, ha constituido la
PA
piedra de toque de los modelos del hecho propio: a saber, la culpabilidad. En efecto,
por mucho que desde estos modelos se haya tratado de asignar una propia culpabili-
dad a la persona jurídica basándola en un defecto de organización (déficit de autorre-
A
40. De hecho, ello sucede de forma no infrecuente en los procesos penales ordinarios contra
PI
personas físicas en que, sin determinarse el autor, sí se determina su hecho, lo que permite funda-
mentar la punibilidad de los partícipes determinados y aprehendidos.
41. El legislador español se ha abstenido, como regla general, de emplear conceptos dogmáti-
O
cos. En la medida en que en España no puede considerarse definitivamente superada la discusión
sobre si la culpabilidad comprende el dolo y la culpa, o sólo la imputabilidad, el conocimiento de
C
la antijuridicidad y la exigibilidad, la mención no resulta nada clara.
28
B
-S
gulación), en la cultura corporativa generadora de ese defecto, o en figuras similares,42
la verdad es que tales intentos no pueden considerarse, hasta el momento, como afor-
tunados. Por último, es cierto que fijando en determinados elementos una supuesta
«culpabilidad propia» de la persona jurídica cabría obtener, probablemente, un efecto
restrictivo de la aplicación del sistema de responsabilidad penal a aquélla. Sin embar-
go, la relación de tales elementos con la culpabilidad de la persona física no puede
calificarse ni siquiera de analógica: sería una «cuasi-culpabilidad», en el mejor de los
casos. 43 Por eso, es razonable que un sector de la doctrina española siga calificando
como <<cuasi-penas>> a las consecuencias jurídicas que el Código penal denomina
<<penas aplicables a las personas jurídicas>>.44
3. Otras figuras legales problemáticas desde la perspectiva de un
modelo de transferencia
La existencia de un sistema de atenuantes propias de la persona jurídica,45 e inde-
pendientes del comportamiento de la persona física que cometió el delito, constituye
asimismo una cierta ruptura con respecto al modelo de transferencia y una cierta
asunción de elementos característicos del modelo de responsabilidad por el hecho
propio. Así, la responsabilidad penal de la persona jurídica puede atenuarse mediante
comportamientos postdelictivos llevados a cabo por ésta, si bien -lógicamente- <<a
través de sus representantes legales>> (art. 31 bis 4. CP). Dado que estos representantes
legales precisarán de una autorización en forma de acuerdo del órgano de gobierno
(o incluso del órgano de representación) de la entidad, parece posible sostener que se
trata de atenuantes reconducibles a actos de auto-organización de la persona jurídica.
Ello vale para la reparación del daño o la confesión (art. 31 bis 4. a) y e) CP). Pero,
sobre todo, para la colaboración <<en la investigación del hecho, aportando pruebas,
en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las
responsabilidades penales dimanantes de los hechos>> (art. 31 bis 4. b) CP). En este
punto, un sector doctrinal ha advertido la amplia probabilidad de que, al incentivarse
la realización de investigaciones internas (Corporate Interna! Investigations), se gene-
ren intensos conflictos de intereses entre la persona jurídica y las personas físicas
imputadas o acusadas del hecho de que se trate.
En fin, también se suele aludir como un indicio de parcial acogida del modelo del
hecho propio de la persona jurídica el que su responsabilidad se atenúe si, con ante-
rioridad al juicio oral, se establecen (en los mismos términos antes indicados) <<medí-
42. Cfr. la exposición resumida de todo el abanico de teorías que efectúa GÓMEZ-JARA DÍEZ, en
Tratado, 2012, pp. 153 y ss.
43. Cfr. por ejemplo, BUCY, Mínnesota Law Review, v. 75, 1991, p. 1099: «Central to thís ap-
proach ís the assumptíon that organizatíons possess an identíty that ís índependent of specific ín-
divíduals who control or work for the organization. This corporate ídentíty, or "ethos", results from
the dynamic of many índíviduals working together toward corporate goals». Es decir, que dicho
"ethos" corporativo es el resultado de una dinámica de grupo.
44. Por cierto, separándolas de las «penas» comunes (cfr. la relación entre el art. 33.1 y
el 33.7 CP).
45. Cfr. sobre ellas la exposición de GÓMEZ-JARA DÍEZ, en Tratado, 2012, pp. 181 y ss.
29

das eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometer-
se con los medíos o bajo la cobertura de la persona jurídica» (art. 31 bis 4. d) CP).
Como puede advertirse, sin embargo, dicha referencia es ambivalente. Pues, por un
lado, es cierto que atribuye relevancia a un acto de auto-organización resocializadora
de la persona jurídica. Pero, por otro lado, el tenor literal del texto vuelve a insistir en
que el objetivo no es prevenir o detectar delitos de la propia persona jurídica sino
delitos que puedan cometerse (se entiende: por personas físicas) aprovechando, en
términos instrumentales, los medios y la cobertura de ésta. Lo que parece todo lo
contrario de una acogida del modelo de responsabilidad por el hecho propio. 46
Un supuesto de hecho distinto es el de la persistencia de la responsabilidad penal
ÉM
de la persona jurídica a lo largo de las transformaciones, fusiones, absorciones o esci-
siones que pueda haber experimentado tras la comisión del delito por la persona o
personas físicas de que se tratara (art. 130.2 CP). En puridad, aquí ya no se trata de la
transferencia de responsabilidad de una persona física (la que cometiera el delito) a
P. D
una persona jurídica (aquella en la que se cometió, con todos los requisitos fijados en
el Código penal, el hecho delictivo de la persona física). En realidad, de lo que se trata
C CA
es del traslado de la responsabilidad de una primera persona jurídica (la que recibió
la transferencia de responsabilidad de la persona física) a una segunda persona jurí-
dica (la absorbente, o la resultante de los procesos de transformación, fusión y esci-
sión). El traslado de la responsabilidad podría derivarse de diversas razones: así, por
PU A
ejemplo, de la consideración de que subsiste la identidad de la persona jurídica res-
ponsable pese al proceso jurídico-mercantil que ha tenido lugar; o de que la respon-
sabilidad se adquiere precisamente en virtud de ese proceso jurídico-mercantil. Sin
SO
embargo, ambas opciones resultan poco razonables. Lo más razonable es que el tras-
lado de la responsabilidad se deba a la subsistencia de algún estado de cosas en la
segunda persona jurídica que se considera necesario corregir. Pero esto, de nuevo,
casa mal con el modelo de la transferencia y parece más próximo a los modelos de
<<hecho>> (en realidad, estado de cosas) propio.47
III. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y
U tiva institucional, resultan accidentales porque se deben sólo a la intervención de una o
A
CRIMINAL COMPLIANCE
R
La recomendación dictada en 1988 por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa, sobre responsabilidad penal de las empresas 48 contenía, entre otras, la direc-
PA
46. En realidad, muestra a la persona jurídica como un instrumento especialmente peligroso
para la comisión de delitos por parte de personas físicas.
A
47. En realidad, casa mal con todo el sistema del Código penal. Pues si la segunda persona
jurídica somete a la primera a un sistema de medidas eficaces de prevención y detección de delitos,
corrigiendo el statu quo, no hay ninguna razón que pueda fundar su responsabilidad. De modo
PI
que la due diligence penal de la segunda persona jurídica al, por ejemplo, absorber a la primera
no debería tener una mera eficacia atenuante, sino plenamente eximente. Lo contrario nos volvería
a situar ante una situación de responsabilidad por el hecho de otro.
O
48. Recommendation No. R (88) 18 ofthe Committee of Ministers to Member States Concerning
Liability of Enterprises Having Legal Personality for Offences Committed in the Exercise of their
C
Activities, adoptada el 20 de octubre de 1988.
30
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español
B
-S
triz de que la empresa debería quedar exenta de responsabilidad cuando su organiza-
ción no se vio implicada en el delito cometido y tomó las medidas necesarias para
impedir su comisión. El Código penal español, sin embargo, no contiene ninguna
indicación expresa sobre este punto, lo que se considera una manifestación significa-
tiva de la opción por el modelo de transferencia y el rechazo del modelo de responsa-
O
bilidad por hecho propio. En efecto, un sector doctrinal entiende que en el sistema de
transferencia de responsabilidad acogido por el Código penal la organización de la
IC
empresa nada tiene que ver, sino que lo relevante es si los superiores jerárquicos (per-
sonas físicas) supervisaron debidamente a sus subordinados o no.
Con todo, existe un amplio sector doctrinal que sostiene que la existencia de un
programa de cumplimiento normativo jurídico-penal efectivamente implantado y real-
mente operativo exime de pena a la persona jurídica. Dich<~; conclusión se apoya en
tres argumentos: (i) Literal: si existe tal programa de cumplimiento, entonces puede
afirmarse que en la persona jurídica se ha «ejercido el debido control>> sobre los he-
chos de sus empleados (por lo que no concurren los presupuestos de la regla de im-
putación del art. 31 bis l. CP); (ii) Teleológico: si existe el programa de cumplimiento
no podría hacerse responsable a la persona jurídica sin contravenir el principio de
culpabilidad (mejor: de «responsabilidad>> por un estado de cosas propio); y (iii) Siste-
mático: si la implantación de un programa de cumplimiento (un sistema de medidas
eficaces de prevención y detección de delitos) post delictum atenúa la responsabilidad
de la persona jurídica, entonces su preexistencia al hecho delictivo debería excluir tal
responsabilidad (argumentum a fortiori).
Sea como fuere, resulta fácil advertir que tales argumentos parten de una lectura
del texto legal ligada a precomprensiones hermenéuticas muy concretas: vinculada, en
particular, al modelo de la responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica.49
Desde la perspectiva del modelo de la transferencia, las cosas pueden resultar más dis-
cutibles.50 Ello, pese a que, en línea de principio, pueda sostenerse la razonabilidad de
que la persona jurídica no haya de responder de aquellos hechos que, desde su perspec-
varias personas físicas aisladas.5 1 La existencia de un programa de cumplimiento opera-
49. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, «La prevención de la responsabilidad penal y administrativa de las
personas jurídicas y los programas de compliance», en EL MISMO, Compliance y Derecho penal,
2011, pp. 95 y SS., 103 y SS.
50. Como pone de relieve la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2011, relativa a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada
por LO 5/2010. Radical, DÍEZ RIPOLLÉS, InDret Penal 1/2012, p. 28, nota 111; también DEL ROSAL
BLASCO, CPC, (103), 2011, pp. 93-94; EL MISMO, «Responsabilidad penal de empresas y códigos de
buena conducta corporativa», La Ley, (7670), 2011, pp. 1 y ss.
51. Cfr. WEISSMANN, American University Law Review, v. 44, 2007, pp. 1319 y ss.; WEISSMANN/
NEWMAN, «Rethinking Criminal Corporate Liability», Indiana Law]ournal, (82), 2007, pp. 411 y ss.;
PODGOR, <<A New Corporate World Mandates a "Good Faith" Affirmative Defense», American Univer-
sity Law Review, v. 44, 2007, pp. 1537 y ss.; BUCY, <<Corporate Criminal Liability: When Does it Make
Sense?», American Criminal Law Review, v. 46, 2009, pp. 1437 y ss. Todos ellos en la línea de
proponer la concurrencia de una eximente para la persona jurídica que ha adoptado todas las me-
didas preventivas razonables. Debe recordarse que en las vigentes Sentencing Guidelines norteameri-
canas, la existencia de un criminal compliance program tiene un valor exclusivamente atenuante de
la responsabilidad.
31

tivo puede ser, desde esta perspectiva, un indicio significativo de esa aparición del deli-
to de la persona física como accidente o desgracia para la persona jurídica.
N. LAS «PENAS» DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
l. El Código penal establece la lista de las penas aplicables a las personas jurídi-
cas separándolas de las propias de las personas físicas (art. 33.7 CP). Sin embargo, la
impresión de que se trata de «penas>> distintas y no sólo «Separadas>> de las que co-
rresponden a las personas físicas se obtiene fundamentalmente al constatarse asimis-
ÉM
mo la existencia de dos regímenes distintos de determinación e individualización
judicial de la pena. A la persona jurídica, en efecto, no le son aplicables ni las agra-
vantes ni las atenuantes que guardan relación con el injusto culpable (art. 21 y 22) 52
sino sólo ciertas atenuantes que se refieren a la fase postdelictiva (art. 31 bis 4. CP).
P. D
Ello se comprueba, además, si se observa la diferencia existente entre el art. 66 CP
(individualización judicial de la pena de la persona física) y el art. 66 bis CP (indivi-
dualización judicial de la pena de la persona jurídica). Es cierto que esta segunda
C CA
regla remite ampliamente a la primera (primer inciso del art. 66 bis CP). Sin embargo,
ello sólo resulta decisivo para la pena de multa (art. 33 7. a) CP). El si de la imposición
y el quantum de la extensión de las restantes «penas aplicables a las personas jurídi-
cas>> dependen más bien de circunstancias que nada tienen que ver con el hecho co-
PU A
metido: en concreto, de su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad
delictiva o de sus efectos (art. 66 bis P a) CP); así como de sus consecuencias econó-
SO
micas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores (art. 66 bis P b)
CP).53 Son éstas, por tanto, unas «penas>> que muestran un carácter preventivo-espe-
cial (inocuizador o, excepcionalmente, resocializador) sin apenas matices: se trata de
la disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, pro-
hibición de realizar actividades, inhabilitación para la contratación con el sector pú-
U
blico o para la obtención de beneficios, ayudas o incentivos públicos, e intervención
judicial <para proteger los intereses de los trabajadores o de los acreedores>> (art. 33
7. letras b) hasta g) CP). Pues bien, la referencia del art. 66 bis F CP a la necesidad
A
preventivo-especial relacionada con la imposición (y no sólo con la extensión) 54 de
la sanción resulta clarificadora: las «penas aplicables a las personas jurídicas>> de los
R
apartados b) a g) del art. 33.7 CP no son penas, sino medidas de seguridad. Pues las
penas no pueden dejar de imponerse aun cuando no haya necesidad preventivo-es-
PA
52. Aunque tampoco le sería aplicable entonces la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21,
6" CP) ni la de análoga significación (art. 21, 7a CP), lo que carece de sentido. En cuanto a la pri-
A
mera, en la medida en que es reflejo del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebi-
das, que obviamente debe atribuirse también a las personas jurídicas. En cuanto a la segunda, en
la medida en que carece de lógica el establecimiento legal de una analogía in bonam partem para
PI
unas atenuantes y su exclusión con respecto a otras. Claro es que la analogía in bonam partem
no requiere reconocimiento legal para ser aplicada allí donde hay razones para apreciarla.
53. También dependen del <puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la per-
O
sona física u órgano que incumplió el deber de control» (art. 66 bis 1" e) CP).
54. « ... para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b)
a g) del apartado 7 del art. 33 habrá de tenerse en cuenta ... "·
C
32
B
-S
pecial. Mientras tanto, el art. 66 bis la CP, aunque lo acabe dejando en manos de los
Jueces y Tribunales, admite la posibilidad de una no imposición de dichas penas
fundamentada en la ausencia de peligrosidad. La constatación de este extremo, por
lo demás, obliga a puntualizar el alcance de la atenuante d) del art. 31 bis 4. CP. En
efecto, ésta, por un lado, atenúa efectivamente la pena de multa. Pero, por otro lado,
O
resulta -a la vista del tenor del art. 66 bis 1a CP- un fundamento plausible de la no
imposición de ninguna de las restantes «penas aplicables a las personas jurídicas».
IC
Pues si se ha establecido con anterioridad al juicio oral un sistema de medidas eficaces
de prevención y detección de delitos, es evidente que tales consecuencias jurídicas no
serán necesarias para «prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efec-
tos». Por lo demás, esta línea argumental vale de modo cualificado para las reglas de
imposición de las <<penas aplicables a las personas jurídicas» (mejor: medidas de segu-
ridad) que se contienen en el art. 66 bis 2a CP.
Con todo, es cierto que la más frecuente de todas las «penas aplicables a las perso-
nas jurídicas» es la multa (art. 33 7.a. CP); y que para ésta no valen las consideraciones
efectuadas sobre una decisiva orientación preventivo-especial. De hecho, en virtud de
la remisión del art. 66 bis al art. 66.1 6a CP, parece que la gravedad del hecho y las
circunstancias personales del delincuente (es decir, elementos claramente «de pasado>>)
deben tenerse básicamente en cuenta en la determinación de la <<pena>> de multa para
la persona jurídica. Un dato que, por cierto, de nuevo choca con el modelo de transfe-
rencia y parece más propio de un modelo de responsabilidad por «hecho>> propio.
Sin embargo, la consecuencia jurídica multa, en su relación con las personas jurí-
dicas, ha sido interpretada razonablemente por un sector de la doctrina como una
medida coactiva externa para la auto-organización (esto es, como un medio -preven-
tivo-especial- de presión para la corrección de estados antijurídicos). En efecto, en
cuanto a las consecuencias jurídico-penales aplicables a las personas jurídicas, puede
hablarse de la existencia de dos modelos teóricos: el modelo de «control externo>> o
modelo económico; y el modelo de «control interno>> o modelo estructurai.55 La base
del primero es la sanción pecuniaria; la del segundo, la intervención directa en la
estructura organizativa de la empresa. A favor del primer modelo se ha argüido que
siempre le será más fácil a la propia empresa detectar y corregir los factores que pro-
piciaron la comisión del delito, lo que tenderá a hacer, espoleada por la sanción en
cuestión. Pues bien, eso es lo que parece pretenderse a través de la «pena>> de multa.
En efecto, a pesar del discurso relativo a una, así llamada, Corporatíve Social
Responsibility la cualidad de las personas jurídicas como agentes morales resulta más
que dudosa. Por eso también resulta difícil atribuir a las «penas aplicables a las per-
sonas jurídicas>> una función retributiva (las personas jurídicas no tienen un soul to
damn). 56 Como, por lo demás, las personas jurídicas tampoco experimentan sensa-
ciones de placer o displacer (miedo), debe rechazarse asimismo la atribución a dichas
penas de una función intimidatoria en sentido estricto (que tiene una fundamenta-
ción psicológica evidente). Esto, naturalmente, no significa que no quepa hablar a
55. Cfr. las referencias a ambos modelos en VOLK, ]Z 1993, pp. 432, 434.
56. La cita proviene del conocidísimo artículo de COFFEE, «"No Soul to Damn, no Body to Kick":
an Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment», Michigan Law Review, v. 79,
1981, pp. 386 y SS.
33

propósito de ellas de una función de «conducción». En realidad, a través de las <<penas
aplicables a las personas jurídicas>> se procede a reforzar la tendencia hacia una au-
torregulación o auto-organización mediante una medida coactiva. Por lo demás, tales
sanciones muestran una función social-comunicativa que sí tiene sentido (pues las
personas jurídicas son agentes sociales, centros de imputación). Lo extraño es que,
así las cosas, la inexistencia de riesgo relevante de futuro en la persona jurídica -
constatada en el acto del juicio- únicamente tenga un valor atenuante de la pena de
multa (y no de exclusión plena de ésta). Pero desde la perspectiva de conducción
antes mencionada, ello puede seguir teniendo sentido: mediante el instrumento coer-
citivo de la multa se trata de incentivar a los administradores de la persona jurídica
ÉM
para que no esperen a la comisión de un delito en su seno e implanten ya antes un
modelo de prevención.
P. D
V. UN MODELO INTERPRETATIVO RESTRICTIVO, DE POSIBLE
APLICACIÓN AL TEXTO LEGAL ESPAÑOL
C CA
A pesar de cuantas incongruencias puedan apreciarse, ya se ha comentado que la
literalidad del texto del art. 31 bis CP (en concreto, el del art. 31 bis l. CP) conduce a
advertir en él un «modelo de transferencia» de responsabilidad. La reconstrucción del
PU A
texto en los términos de alguno de los «modelos de hecho propio» responde, pues,
tanto a ciertas incongruencias del texto legal como, sobre todo, a la inserción del texto
en el contexto de tradiciones interpretativas determinadas (la iniciada en su día por
SO
Tíedemann en Alemania; 57 o cierta tradición norteamericana). 58 La medida en que se
integran elementos propios de dichas tradiciones interpretativas tiene que ver, a su
vez, con una patente orientación a las consecuencias. El esquema de razonamiento
puede ser, alternativamente, uno de los dos siguientes:
U
Primero (las <<jJenas aplicables a las personas jurídicas» son auténticas penas)
a) La pena de la persona jurídica es igual a la pena de la persona física
A
b) La pena de la persona física presupone culpabilidad de ésta
e) Luego la pena de la persona jurídica debe presuponer culpabilidad de ésta
R
Segundo (las <<jJenas aplicables a las personas jurídicas» no son auténticas penas)
PA
a) La pena de la persona jurídica no es igual a la pena de la persona física
b) La pena de la persona física presupone culpabilidad de ésta
e) Luego la pena de la persona jurídica no tiene por qué presuponer la culpabilidad
de ésta
A
La acogida de un modelo de hecho propio (incluso de un modelo de culpabilidad
por el hecho propio) constituye, a partir del primero de los dos razonamientos esbo-
PI
57. Cfr. sobre ella SIEBER, »Compliance-Programme im Unternehmensstrafrecht», en SIEBER/
O
DANNECKER/et. al. (eds.), FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., 466 y SS.
58. Cfr. de modo paradigmático GÓMEZ-]ARA DÍEZ, en Tratado, 2012, pp. 109 y ss., 135 y ss.,
C
153 y SS.
34
B
-S
zados, el intento de elaborar una reconstrucción interpretativa del art. 31 bis l. CP que
resulte <<Conforme a la Constitución». De ahí la importancia de la decisión que se adop-
te a favor de uno de los dos razonamientos alternativos que se acaban de exponer; lo
que en realidad es una decisión sobre las respectivas primeras premisas. En este punto,
O
debe indicarse que, a la vista de las consideraciones ya efectuadas acerca de las <<penas
aplicables a las personas jurídicas», el punto de partida acogido en este texto es el del
segundo de los referidos razonamientos.
IC
A mi juicio, las personas jurídicas no pueden lesionar normas jurídico-penales de
determinación y por ello tampoco pueden ser destinatarias de juicios de reproche. 59
Sin embargo, resulta claro que las dinámicas de grupo internas de una persona jurí-
dica pueden ir conformando progresivamente una realidad objetivamente favorecedo-
ra de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que las integran. Esta
realidad (estado de cosas, state of ajjaírs) no es atribuible a una persona en concreto,
sino a una sucesión difusa de personas a lo largo del tiempo (que han generado una
organización defectuosa, un déficit de autorregulación o una dinámica de grupo cri-
minógena). Pues bien, lo que sí puede afirmarse es que este state of affairs puede ser
penalmente antijurídico -en sentido objetivo-, en la medida en que lesiona normas
jurídico-penales de valoración. 6o Sin embargo, ello no tiene nada que ver con un in-
justo personal. Se trata, más bien, de un estado de injusto (Unrechtszustand), que
debe entenderse como injusto sistémico (Systemunrecht). 61
De más está el decir que ese estado de injusto no puede ser objetivamente típico
con base en los tipos (de autoría) de la Parte especial. 62 La mayoría de los tipos delic-
tivos que vienen en consideración para la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas son, en efecto, tipos de medios determinados, o con elementos subjetivos, que
obviamente la persona jurídica no realiza.63 El estado de injusto de la persona jurídica,
en su caso, sería constitutivo de cooperación o favorecimiento 64 a la realización por la
persona física de los elementos específicos de la figura de delito.
Desde luego, esto no constituye un hecho antijurídico suficiente para soportar
una culpabilidad por el hecho que diera lugar a la imposición de una pena stricto
sensu. Pero me parece que sí puede conformar la base fáctica suficiente para impo-
ner, sin vulnerar un principio del hecho (en realidad, del estado organizatívo)
concebido por analogía con el hecho de las personas físicas, consecuencias jurídico-
59. En la misma línea, SCHÜNEMANN, «Strafrechtliche Sanktionen gegen Wirtschaftsunternehmen?»,
en SIEBER/DANNECKER/et. al. (eds.), FS-Tiedemann, 2008, pp. 429 y ss., 437. En otro sentido, EHRHAR-
DT, Unternehmensdelinquenz, 1994, pp. 186 y ss.; SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten, 1993,
pp. 4, 22.
60. Es interesante la formulación de SCHÜNEMANN, en FS-Tiedemann, 2008, p. 437, al afirmar
que los procesos sistémicos son, en este sentido, análogos a los procesos causales naturales.
61. LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, (106), 1994, pp. 683 y ss.
62. Por lo tanto, los problemas de la teoría del delito propia de la persona jurídica no se
ciñen a la acción, injusto subjetivo o culpabilidad, sino que asimismo tropiezan con la propia ti-
picidad objetiva.
63. Ni por acción ni por omisión. Ello, independientemente de que la mayor parte de esos
tipos tampoco son susceptibles de comisión por omisión a título de autor.
64. Relativamente próximo (pues no acoge la noción, para mí básica, de «estado de cosas»),
RODRÍGUEZ RAMos, «¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocén-
trico?», La Ley, (7561), 2011, pp. 1 y ss.
35

penales a las personas jurídicas. Lo fundamental es que el delito (o, como mínimo,
el hecho antijurídico)65 cometido por la persona física exprese un estado de defec-
tuosa organízación66 de la persona jurídica que permita prever una continuidad en
la actividad delictiva, de no ser corregido.
Por tanto, la imposición de <<penas aplicables a las personas jurídicas» requiere
una triple constatación: un juicio de pasado, un juicio de presente y un juicio de
futuro. Por un lado, requiere el juicio de pasado consistente en la determinación de
que en la comisión del delito por la persona física influyó un defecto de organiza-
ción de la persona jurídica, que la favoreció. Este juicio es, en puridad, un juicio de
imputación objetiva: se trata de determinar que el modo de estar organizada la
ÉM
persona jurídica ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado y que éste se
ha realizado en un resultado de favoredmiento de la actuación de la persona física
y, en última instancia, en el resultado delictivo producido por ésta. 67 Ello significa,
por lo demás, que dentro de ese juicio de pasado debe efectuarse un sub-juicio ex
P. D
ante acerca de si un espectador medio, a la vista de la organización de la persona
jurídica, habría formulado un juicio de peligrosidad objetiva respecto a dicho esta-
C CA
do de organización; y luego, un sub-juicio ex post sobre la realización precisamen-
te de dicho riesgo, de dicha peligrosidad, en el resultado producido. Por otro lado,
requiere un juicio de presente y de futuro. Este consiste en la constatación de que
el defecto de organización no ha sido corregido en el momento de dictar la resolu-
PU A
ción judicial y que es previsible que éste favorezca la nueva comisión de nuevos
delitos en el futuro.
De todos modos, otro sector doctrinal ve las cosas de modo distinto. Así, entien-
SO
de que, pese a las pretensiones de hallar en el criterio de conexión elementos jurídi-
co-penales, éste es únicamente el medio de transferir a la persona jurídica una san-
ción (sólo nominalmente penal) que neutralice el enriquecimiento injusto que
aquélla puede haber obtenido como consecuencia del delito cometido, de uno u otro
modo, por sus administradores o representantes. De modo general, el modelo (lla-
U
mado de responsabilidad penal de las personas jurídicas) trataría de incentivar que
la persona jurídica adoptara medidas para evitar precisamente el delito del que se
deriva ese enriquecimiento injusto. 68
A
Debe insistirse, con todo, en la exigencia de un estado objetivamente antijurídico
R
(defecto de organización, déficit de autorregulación) en el seno de la persona jurídi-
ca. Éste debe entenderse como el riesgo al que se imputa objetivamente el compor-
PA
65. Lo que acoge el Código penal vigente, que admite responsabilidad de la persona jurídica
sin culpabilidad de la persona física que cometió el hecho delictivo.
66. Véase NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, 2008, pp. 324-325 y passim. Pero esto no
A
constituye una culpabilidad empresarial, como parece entender Nieto Martín, y por ello el discurso
de una pena stricto sensu para la persona jurídica carece de fundamento.
PI
67. Este punto de vista se halla muy cerca de la postura de LAMPE, ZStW, (106), 1994, pp. 731
y ss., para quien la filosofía empresarial constituye un <<injusto sistémico» cuando produce o favo-
rece la comisión de delitos por miembros de la empresa, siendo preciso, para aplicarle consecuen-
cias jurídico-penales, que ese riesgo se plasme en la acción de una persona física y en un resultado,
O
en los términos de una <<relación de antijuridicidad». Próximo, con matices, GÓMEZ-]ARA DÍEZ, en
Tratado, 2012, pp. 140 y ss.
C
68. ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7705), 2011, pp. 1 y ss.
36
B
-S
tamiento de la persona física que ha cometido el delito. Así, puede llevarse a cabo la
necesaria reducción teleológica del alcance literal del art. 31 bis 1. CP. 69
En el caso de la existencia de un compliance program realmente operativo, el
juicio de pasado y, en particular, su sub-juicio ex ante deben conducir a la conclu-
sión de que el delito de la persona física no es objetivamente imputable a ningún
O
estado de cosas existente en la persona jurídica. Expresado de otro modo, el com-
pliance program conforma un marco de riesgo permitido para la persona jurídica:
IC
determina que su eventual favorecimiento causal de los hechos delictivos de perso-
nas individuales deba ser concebido como estado <<neutro>> de cooperación. En cam-
bio, tanto el juicio de presente como el juicio de futuro son decisivos únicamente
para la atenuación del art. 31 bis 4. e) CP y para la eventual no imposición de las
<<penas>> previstas en el art. 33.7letras b) a g) CP. Precisamente por esto último, como
ya se indicó, puede afirmarse que dichas <<penas>> constituyen en realidad auténticas
medidas de seguridad: pues tanto un juicio de presente como un juicio de futuro
que ponga de relieve que no existe ya ningún riesgo organizativo debe conducir a
la exclusión de la sanción. Sin embargo, ello no vale para la <<pena>> de multa. Ésta
no puede calificarse de medida sino -como ya se ha indicado- de instrumento
general de conducción, cuya función permite, aun en el caso de que no exista ya
peligrosidad alguna en la persona jurídica enjuiciada, hablar de una necesidad pre-
ventivo-general de <<pena>>.
Mientras que a propósito de las personas jurídicas cabe hablar de un estado de
cosas objetivamente antijurídico, en ellas no tiene cabida un hipotético «lado subjeti-
vo del estado de cosas>>: ni en el nivel de la acción, ni en el de la imputación subjeti-
va, ni en el de la culpabilidad.7° Las propuestas que, a este respecto, tratan de sacar
partido del concepto funcional de culpabilidad,71 son tan criticables como las que
aluden a una culpabilización de la organización (Organisationsverschulden) 72 o a
una culpabilidad por la conducción de la empresa (Betríebsführungsschuld)J3 Tam-
bién cabe reprochar al discurso relativo a una cultura empresarial de deslealtad con
respecto al Derecho74 el que -por un lado- no es capaz de distinguir una culpabi-
lidad de estado de un injusto de estado (o viceversa un estado de injusto de un es-
tado de culpabilidad) y que -por otro lado- tampoco puede construir un auténtico
equivalente funcional de la culpabilidad personal.
69. La exigencia de la constatación de un estado de cosas jurídicamente desaprobado (contra-
rio a deberes diacrónicos de cuidado) en la persona jurídica, favorecedor de la conducta típicamen-
te antijurídica llevada a cabo la persona física, constituye pues el presupuesto (no escrito) de la
regla de imputación a la persona jurídica de <<responsabilidad» por lo acontecido. Contrario a esta
clase de procedimientos de reconstrucción, por entender que carecen de base legal, DÍEZ RIPOLLÉS,
InDret Penal 1/2012, p. 18.
70. KÓHLER, Strafrecbt AJ', 1997, p. 562; ]AKOBS, en FS-Lüderssen, 2002, pp. 559 y ss.
71. Véase BACIGALUPO SAGESSE, La responsabilidad penal, 1998, pp. 199 y ss.
72. O bien de una culpabilidad de la organización (Organisationsschuld): SCHROTH, Unterne-
hmen als Normadressaten, 1993, pp. 191 y ss.
73. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, 1995, pp. 288 y ss.
74. GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal, 2005, pp. 248 y SS.; asimismo, GÓMEZ-]ARA DÍEZ,
en Tratado, 2012, pp. 167 y ss.
37

Lo más que puede establecerse es, pues, una infracción diacrónica de deberes de cui-
dado (la generadora del estado de cosas antijurídico) que, desde luego, no podría iden-
tificarse con un «conocimiento organizativO>> ni con una <<reprochabilidad organizativa>>.
Debería, pues, reconocerse que tienen razón quienes afirman que ya en la deno-
minación de estas <<SancioneS>> tendría que quedar claro que <<en las penas contra
colectivos no se trata de clásicas penas criminales que presupongan la libertad de
la persona y por ello sólo puedan imponerse a individuos, sino de consecuencias
jurídicas distintas en el Derecho críminal>>7 5 Cabría, pues, sostener que cualquier
consecuencia jurídica que imponga un juez penal a personas jurídicas carece hasta
tal punto de los presupuestos de la pena clásica, que la propia denominación de
ÉM
pena es inconveniente76
En conclusión: Las sanciones a las personas jurídicas deberían quedar preferible-
mente fuera del sistema del Derecho penal. Ahora bien, una vez que el legislador ha
decidido su introducción en éste (en una prueba más de la constante expansión a que
P. D
se ve sometido), debe recordarse que en el marco de un Derecho penal expandido
conviven <<dos velocidades>> de delitos y de sanciones.7 7 Así, la segunda velocidad del
C CA
Derecho penal, más débil y flexible, puede acoger una responsabilidad penal de las
personas jurídicas (que comprende sanciones pecuniariasf8 por delitos cometidos por
las personas físicas que las integran. Ciertamente, la imposición de la sanción requiere
que, como mínimo, tales hechos puedan ser imputados a la persona jurídica en los
PU A
términos señalados, aunque ello tenga lugar en condiciones que no quepa identificar
con las de la culpabilidad personal. Sólo esa imputación -por distintos que sean sus
requisitos con respecto a la imputación de hechos a las personas físicas- es capaz de
SO
justificar que consecuencias jurídicas que fácticamente en nada se distinguen de las
sanciones administrativas se integren en el corpus simbólico-comunicativo del Derecho
penal y adquieran con ello un plus de expresividad. Es verdad que no se trata de penas
en el sentido fuerte de la expresión; pero el plus de estigmatización que con la reforma
U
legal pasan a adquirir las sanciones aplicables a las personas jurídicas debería conducir,
como sinalagma, a que se les apliquen todas las garantías jurídico-penales y procesales
que sea posible79 Ése es, a mi entender, el modo realista de afrontar el problema.
A
Acogiendo ahora -once años después de la publicación de la primera edición de
la Expansión- el modelo de dos velocidades (o doble vía: two-track system) Dan-
R
Cohen ha escrito recientemente: <</ have made two related, but different points. One
ís that the corporation is a suitable object for the imposítíon of sanctions. Second,
PA
insofar as the impositíon of sanctions is deemed desirable, it need not be hampered
by the same constraints as those that tíe the government's hands when dealíng di-
rectly with individuals. Thís dual conclusion has wider repercussions, within crimi-
nal law and beyond». A lo que añade: <<Exploring these possibilities might eventual/y
lead to a two-track system, with the tracks differing along the substantive, proce-
A
PI
75. DANNECKER, «Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechdicher Sanktionen gegen Ver-
bande», GA 2001, p. 108.
76. DANNECKER, GA 2001, p. 114.
77. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, 2011, pp. 178 y ss., 180.
O
78. Ya se ha señalado que las consecuencias interdictivas son, en puridad, medidas de seguridad.
79. No tienen por qué aplicárseles aquéllas que se relacionen de modo intrínseco con la dig-
C
nidad de la persona humana.
38
B
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español
-S
dura!, and evidentíary dímensions. These tracks need not, however, end at the
boundary of criminallaw. The considerations that shape them pertain to other legal
areas, as well, suggesting a two-track legal system throughout>>. 80 Todo lo cual me
parece bastante razonable.
O
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iPROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

P. D
COMO FORMA AUTORREGULACIÓN

C CA
REGULADA?*
Ivó Coca Vila

PU A
SO
l. INTRODUCCIÓN

En nuestros días, se ha convertido en un lugar común afirmar que la asimilación

por parte del sistema del Derecho penal tradicional del fenómeno de la criminalidad
U empresarial ~tanto de los comportamientos dirigidos contra bienes jurídicos de la
propia empresa (la criminalidad intraempresarial) como los delitos contra bienes
jurídicos de terceros (criminalidad ad extra)- es un proceso extremadamente com-
A
plejo y todavía repleto de obstáculos.l También lo es que, en una sociedad de cor-
poraciones, en las que las grandes empresas han alcanzado ya un papel fundamental,
R

sino dominante, pues son ellas quienes gestionan o controlan la gran mayoría de
PA

* Becario de investigación (FPU) del área de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra. El
presente trabajo fue elaborado durante mi estancia de investigación Oulio y Agosto de 2012) en
el Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie de la Ludwig-
Maximilians-Universitat München. Agradezco a su director, el Prof. Dr. jur. Dr. jur. h.c. mult. Bernd
A

Schünemann su amable acogida, así como a la Prof. Montaner Fernández sus valiosas sugerencias
y correcciones.
PI

l. Al respecto, fundamental el trabajo de SCHÜNEMANN, Unternehmenskrimínalitiit und Stra-

frecht, 1979, pp. 22-29, 49. En relación con la ineficacia del Derecho penal en la lucha contra la
criminalidad empresarial, y más concretamente, frente a los delitos cometidos por los directivos,
véase PASTOR MUÑOZ, «La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra la propia
O

empresa: ¿Derecho penal o autorregulación empresarial?», InDret Penal 4!2006, pp. 5 y ss. Para una
breve descripción de la situación político-criminal actual, DANNECKER, «Zur Notwendigkeit der Ein-
C

führung ktiminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbande», GA, (3), 2001, pp. 102 y s.

42 43

servicios y funciones públicas (directa o indirectamente), el Estado no puede sino
tratar de garantizar el alineamiento de los intereses individuales empresariales con los
generales, que son los legítimamente estipulados a través de procedimientos democrá-
ticos de regulación. 2
Pese a algunas reticencias iniciales y a alguna opinión actual discrepante, es ya hoy
incuestionable que el Estado puede y debe entrar a regular este ámbito también con
sanciones de naturaleza penaP ¿cómo iba el Estado a prescindir de su instrumento
más poderoso en aquellos ámbitos en los que los riesgos son múltiples y su contención
especialmente compleja? La visión convencional de la actuación reguladora enfatiza dos
puntos de vista opuestos: libertad y control, si se quiere, los dos modelos políticos
contrapuestos, liberalismo y estatismo. Sin embargo, entre un modelo de intervención
estatalista puro, en el que es el Estado quien de forma exclusiva redacta normas am-
pliamente generalizables, para acto seguido encargarse él mismo de la supervisión y,
en su caso, de la sanción de eventuales infracciones (command-and-control), y un
P. D
modelo liberal absoluto, en el que de acuerdo con la teoría de la <<mano invisible» de
SMITH, el Estado se limitara a esperar que las empresas alcanzaran autónomamente en
C CA
mercados competitivos sistemas propios y óptimos de contención de riesgos (uncons-
trained freedom), existen una pluralidad de modelos intermedios. Éstos, en mi opi-
nión, dan mejor cuenta de la manera en la que el Leviatán trata hoy en día de conjurar
los intereses privados empresariales con los del conjunto de la sociedad. 4 En todo caso,
PU A
y aunque para los penalistas el fenómeno de la autorregulación pueda ser algo nove-
doso, lo cierto es que ya desde antaño se viene reconociendo que también existe De-
recho no predispuesto estatalmente. Así, KIRCHHOF habla ya a finales de los años 80
SO
del monopolio estatal del reconocimiento legal (Rechtsanerkennungsmonopol), que no
de un monopolio en la creación del Derecho (Rechtsetzungsmonopol).s
U
2. Aceoca de los riegos del neo-corporativismo como forma de organizac10n dominante,
véase MAROTO CALATAYUD, «Liberalismo vs. neocorporativismo: Los discursos de la autorregulación
como discursos legitiman tes», en ARROYO ]IMÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorregulación y sanciones, 2008,
pp. 53 y SS., (59).
A
3. En este sentido, SCHÜNEMANN, «Strafrechtliche Sanktionen gegen Wirtschaftsunternehmen?», en
SIEBER et al. (eds.), FS-Tiedemann, pp. 429 y ss., (445), señalando además que a tenor de las dificul-
R
tades político criminales con las que el legislador se encuentra para controlar el mundo empresarial,
sería paradójico optar por prescindir de la más potente de las herramientas de control jurídico-estatal.
En el lado opuesto, »resiste« la «Escuela de Frankfurt», al respecto, PRITTWITZ, <Nom Nutzen und Nachteil
PA
kriminalpolitischer Visionen», en HEFENDEHL (ed.), Empirische und dogmatische Fundamente, krimí-
nalpolitíscher Impetus, 2005, pp. 287 y ss. Sobre la globalización económica y la consecuente expansión
del Derecho penal, fundamental, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, 3a ed., 2011, pp. 83
y ss., y FELIP 1 SABORIT, «Observaciones a La expansión diez años después», en ROBLES PLANAS/SÁNCHEZ-
Osnz GUTIÉRREZ, La crisis del Derecho penal contemporáneo, 2010, pp. 63 y ss., (74 y ss.).
A
4. En este sentido, COGLIANESE/MENDELSON, «Meta-Regulation and Self-Regulation», Penn Law
School Publíc Law and Legal Theory, Research Paper, (12-11), 2006, p. 1 y s.; SINCLAIR, «Self-
PI
Regulation Versus Command and Control? Beyond False Dichotomies», Law & Policy, (19), pp. 529
y ss., (533); DARNACULLETA 1 GARDELLA, «La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de
regulación de la economía», Revista General de Derecho Administrativo, (20), 2009, p. 8, señalan-
do que la contraposición entre regulación y autorregulación pura (desregulación), como dos reali-
O
dades enfrentadas, no se corresponde en absoluto con el actual orden de relaciones entre el Estado
y la sociedad.
C
5. Así ya, KIRCHHOF, Prívate Rechsetzung, 1987, p. 134.
44
B
-S
Sentado lo anterior, podríamos afirmar que en la actualidad, el espectro regulato-
rio además de los dos polos (desregulación y regulación estatal clásica o heterorregu-
lación) estaría integrado por mecanismos de intervención Estatal mixtos, englobados
bajo el topos de la autorregulación. Se habla así de meta-regulación, autorregulación-
regulada o co-regulación y autorregulación pura. 6 Un repaso a la literatura permite
O
observar que la nomenclatura y las categorizaciones son múltiples y variadas, pero
creo que la tripartición aquí propuesta p~~¡:mite enfatizar las características principales
IC
de unos y otros modelos. En todo caso~ la discusión entre autorregulación y hetero-
rregulación no se agota en la determin'ación de quién o cómo se debe elaborar un
cuerpo normativo. Muy al contrario, es tan o más importante decidir quién se encarga
ÉM
de controlar que dichos parámetros sean cumplidos y en su caso, quién se encarga y
cómo de sancionar las infracciones (enforcement).
La pretensión de las páginas que siguen es, cómo su título apunta, valorar si la
atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas prevista en el art. 31 bis 4.
d) CP responde a un auténtico modelo de autorregulación. Para ello, se ofrece una
aproximación a la noción de autorregulación y sus diversas variantes, se analiza qué
significa organizarse en Compliance, así como qué es y qué efectos podría tener un
Programa de Cumplimiento en el Derecho penal español. La conclusión a la que ne-
cesariamente se llega, es que no es posible afirmar que los Programas de Cumpli-
miento a los que alude el CP español representan una suerte de autorregulación.
11. LA AUTORREGULACIÓN
Si la autorregulación es el resultado impepinable de la necesaria evolución del modo
en el que el Estado regula el mundo empresarial, debemos preguntarnos entonces por
qué razón se ha convenido que la pura heterorregulación no es suficiente ni adecuada,
al menos con carácter general, para disciplinar de forma conveniente la actividad em-
presarial. La respuesta al uso es simple: el Estado ya no está en disposición de hacerlo,
o al menos, de hacerlo en solitario? El progresivo y constante aumento de la compleji-
dad social, de los niveles de tecnificación y desarrollo tecnológico, 8 sumado al avasalla-
dor proceso de globalización habrían despojado al Estado de la capacidad de regular de
6. De forma similar, véase COGLIANESE/MENDELSON, Penn Law School Publíc Law and Legal
Jbeory, Research Paper, (12-11), 2006, p. 10 o BARTLF/VASS, «Self Regulation and the Regulatory State»,
Uníversity of Bath, Research Report, (17), p. 1 (disponible online: http://www.bath.ac.uk/management/
cri/pubpdf/Research_Reports/17 _Barde_Vass. pdf).
7. Así ya, BRAITHWAITE, «Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Criminal Con-
trol», Michígan Law Revíew, (80), 1982, pp. 1466 y ss.; GÓMEZ-]ARA DÍEZ, «Corporate Culpability as
a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability», New Criminal Law Review, (22),
2010, pp. 9 y SS.
8. En este sentido, MONTANER FERNÁNDEZ, «La autorregulación normativa en el Derecho penal
ambiental: problemas desde la perspectiva del principio de legalidad», en MONTIEL (ed.), La crisis
del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: idecadencia o evolución?, 2012, p. 291;
señalando que el desarrollo de las formas de autorregulación guarda estrecha relación con la ad-
versión al riesgo de sociedades en las que éste es omnipresente.
45

forma adecuada las estructuras empresariales? La especialización y la profesionalización
por sectores cte
activid:acC así como la complejidad de las estructuras organizativas y los
correspondientes modelos de gestión haría absolutamente inviable sistemas generales
de heterorregulación. 10 A esta incapacidad, si se quiere, fáctica, se uniría además una
O
profunda crisis del Estado social, de modo que éste ya no dispondría tampoco de la
capacidad financiera para asumir los altos costes que los procesos de regulación, su-
pervisión y sanción en ámbitos extremadamente complejos acarrean. En resumidas
IC
cuentas, el Estado ni tendría los recursos suficientes,U ni sabría cómo hacerlo. 12
A partir de aquí, y descartada la posibilidad de optar definitivamente por la plena
desregulación de los mercados y la absolutización del laissez faire, el Estado habría de-
ÉM
cidido modificar su estrategia reguladora. Así, la autorregulación no supondría una reti-
rada del Estado, ni la admisión de la incapacidad de regular el mundo empresarial, sino,
simplemente un cambio de rumbo en la estrategia reguladora.l3 Si el Estado es incapaz
de regular desde fuera las empresas, la única solución posible sería valerse de ellas para
P. D
conseguir sus objetivos. Por paradójico que pueda parecer, la autorregulación no respon-
C CA
9. En relación con sistemas normativos privados internacionales y la posibilidad de considerar-
los una tercera clase de Derecho, junto al de los estados y al internacional, véase lPSEN, Prívate
Normen ordnungen als Transnatíonales Recht?, 2008, passím. lPSEN niega tal posibilidad, pues dichos
PU A
sistemas transnacionales estarían subordinados en todo caso al derecho nacional e internacional, y
sólo alcanzarían verdadera fuerza vinculante en la medida en que uno u otro sistema jurídico les
reconociera efectos. Lo contrario, carecería de toda legitimación democrática. El Estado no reclama-
ría el monopolio normativo, pero sí la subordinación de lo normado privadamente a su Derecho,
SO
esto es, reclamaría el primado de la regulación pública. Así, ya mucho antes, RHINOW, Rechtsetzung
und Methodik, 1979, pp. 249 y ss.
10. O en todo caso, estaría en una situación de inferioridad frente al sector privado. Escéptico
al respecto, véase WEISS, «Globalization and the myth of the powerless state», New Left Revíew,
(225), 1997, passim.
U
11. O en todo caso, debería invertir para conseguirlo mucho más de lo que las empresas
precisarían para lograr los mismos objetivos, esto es, podría ser igualmente eficaz pero en todo
caso ineficiente.
A
12. Señala A. OGUS que la autorregulación se justifica cuando: (1) la concreta actividad esté
afectada por fallos de mercado, importantes externalidades o asimetrías informativas; (2) los instru-
R
mentos de Derecho privado sean inadecuados o demasiado caros para solventar dichos fallos; y (3)
la autorregulación sea un método mejor (más barato) de regular adecuadamente ese ámbito. OGUS,
«Rethinking Self-Regulation», Oxford Legal]. Studies, (15), 1995, p. 97. Señalando la incapacidad
PA
del Estado para intervenir directamente en las organizaciones empresariales, de modo que «la única
opción que le queda al ordenamiento jurídico parece residir en estimular una correcta autoorgani-
zación (una organización conforme a Derecho en la que no sólo se tengan en cuenta los fines lu-
crativos de la empresa y sus socios)», FEIJOO SÁNCHEZ, <<Autorregulación y derecho penal de la
empresa: ¿una cuestión de responsabilidad individual», en ARROYO ]IMÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorre-
A
gulacíón y sanciones, 2008, pp. 199 y ss., (203).
13. Tampoco me parecen del todo desacertadas aquellas interpretaciones que conciben el
avance del fenómeno de la autorregulación como la consecuencia lógica de importantes presiones
PI
por parte de empresas y grupos empresariales que ven en la autorregulación, a poder ser sin inter-
vención alguna del estado en la supervisión y sanción, un escenario ideal para maximizar sus inte-
reses. En relación con las explicaciones espurias del fenómeno, véase ESTEVE PARDO, «El reto de la
O
autorregulación o cómo aprovechar en el sistema jurídico lo que se gesta extramuros del mismo.
Mito y realidad del Caballo de Troya», en ARROYO ]IMÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorregulacíón y sancio-
C
nes, 2008, pp. 39 y ss., (42 y s.).
46
B
¿programas de Cumplimiento como forma de autorregulacíón regulada?
-S
dería a un impulso desregulador, sino muy al contrario, supondría una mejoría cualita-
tiva y cuantitativa en la intervención estatal, en la medida en que el Estado podría lograr
una regulación más rigurosa, específica y eficaz.1 4 ~!Estado <<delegaría» en parte su fun-
ción regulatoria en las propias empresas, que contribuirían decididamente al proceso
general regulatorio, sin que, como en toda delegación, el Estado cediera la titularidad
de la función. Delegación que, además, no sólo no supondría una merma en el grado de
legitimidad de las normas resultantes, sino que, por el contrario, conseguiría implicar
en mayor medida a los particulares en el cumplimiento de ciertos objetivos generales,
garantizando así una mayor eficacia y cohesión en la actividad legislativa y en la aplica-
ción del Derecho. 15 El verdadero reto del Estado actual pasaría por aprovechar todo el
potencial de empresas y mercados para cumplir con su función regulatoria, pues la efi-
cacia de la intervención pública en el mundo empresarial precisaría y dependería del
recurso a la autorregulación. 16 Tomando la exitosa metáfora de OSBORNE y GAEBLER,17
lo pretendido sería que el Estado tomara el timón y dejase a la sociedad civil <<remar».
En efecto, como señala BRAITHWAITE, uno de los grandes teóricos del <<nuevo Estado
regulador», a diferencia de lo que acontecía en el supuestamente ya superado modelo
Keynesiano, en donde el Estado <<remaba» mucho pero controlaba poco, la adopción de
modelos de autorregulación y auto-ejecución de lo normado contribuirían a que el
Estado pudiera dirigir mejor, pues sería la sociedad civil la que ahora <<remaría». 18
Igualmente importantes son los esfuerzos legitimadores de los fenómenos de la
autorregulación a partir de la teoría del derecho reflexivo. Ésta, basada a su vez en
la teoría de sistemas de LUHMANN, recurre al topos de la desterritorialización en la
14. Así también, ESTEVE PARDO, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 39 y ss., (41) o
NIETO MARTÍN, <<Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el Derecho penal de la empresa», Polít. Crim., (5), 2008, p. 5 o SIEBER <<Compliance-Programme im
Unternehmensstrafrecht», en SIEBER et al. (eds.), FS-Tíedemann, 2008, pp. 449 y ss., (476). Por el
contrario, no falta quien pone en duda la eficacia del cambio de rumbo en la forma de regular. Para
OFFE, el Estado, en su afán de aumentar cuantitativamente y cualitativamente su capacidad de con-
trol, en la medida en que estaría cediendo progresivamente a las pretensiones de corporaciones
cuyos únicos fines son privados, iría debilitando su capacidad de control y regulación, mermando
así su aptitud para alcanzar el cambio social democrático. Así, OFFE, <<Societal preconditions of cor-
poratism and sorne current dilemmas of democratic theory», lssues on Democracy and Democratí-
zatíon: North and South, Uníversíty of Notre Dame, 1983, passím.
15. Sobre la «democracia organizativa» y el <<argumento democrático» en aras a legitimar la
autorregulación, MAROTO CAIATAYUD, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 53 y ss., (66 y s.).
16. Para MAROTO CAIATAYUD la anterior conclusión responde a un modelo de regulación pú-
blica influenciado fuertemente por las nuevas teorías de gestión empresarial y de gestión pública
(new publíc management). Cfr. MAROTO CAIATAYUD, en Autorregulacíón y sanciones, 2008, pp. 53
y SS., (63 y S.).
17. OSBORNE/GAEBLER, Reínventíng Government, 1992, passím. (La reinvención del Gobierno.
La influencia del espíritu empresarial en el sector público, 2002). Dicha obra muestra con total
claridad el pretendido cambio de rumbo en la función pública. Las privatizaciones no serían derro-
tas del Estado, sino la mejor forma de garantizar funciones públicas. La idea del Gobierno como
catalizador, eje fundamental de la obra de OSBORNE y GAEBLER, se corresponde perfectamente con
el papel que el Estado asumiría en los nuevos procesos de autorregulación.
18. BRAITHWAITE, «The New Regulatory State and the Transformation of Criminology», Brít. ].
Crimino., (40), pp. 222 y ss., (223), con una extensa descripción de la supuesta superación del
Estado Keynesíano hacia el <<Nuevo Estado Regulador», pp. 224 y ss.
47

producción industrial, la internacionalización del control de las cadenas productivas,
así como la proliferación de subsistemas económicos autorregulados como los mo-
tivos que habrían determinado la pérdida por parte del Estado del monopolio regu-
lador. Como señalan TEUBNER y WILLKE, <<la autorreferencia y dinámica autónoma de
O
subsistemas sociales diferenciados (... ],tiende a la progresiva obstrucción del control
político tradicional a través del Derecho,,_l9 El Estado, pierde su centralidad, pasan-
do a ser un actor más en la escena global. Los métodos tradicionales empleados por
IC
el Derecho serían inhábiles para hacer frente a la creciente complejidad de una socie-
dad funcionalmente diferenciada. 20 En la medida en que los subsistemas sociales se
caracterizan por su autorregulación interna, en términos autopoiéticos y
ÉM
autorreferenciales, 21 éstos se encapsulan, de forma que el Estado ya no podría acceder
a ellos mediante el Derecho. Éste no podría ser ya un instrumento de intervención
directa en esferas sociales (Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung), su labor se ceñiría
entonces a lograr un marco idóneo en el cual se insta y posibilita a los entes privados
P. D
para que se autorregulen.
Pues bien, asumida la necesidad de un nuevo «Estado regulador>>, que reconozca la
C CA
importancia capital de las corporaciones y su incapacidad de reguladas de forma eficaz,
pero a la vez asumiendo la posibilidad de alcanzar una contención óptima de los riesgos
en el seno de las empresas apoyándose precisamente en ellas, el objetivo residiría en
concretar mecanismos para canalizar en un proceso de regulación las sinergias públicas
PU A
y privadas. Como ya anuncié, tres son los modelos teóricos planteados por la doctrina:
la autorregulación pura, la meta-regulación y la autorregulación regulada.
SO
1. Autorreguladón pura o voluntaria
La autorregulación pura es el resultado de la capacidad .de un sujeto de auto-some-
U
terse a reglas determinadas. En este sentido, los contratos, convenios colectivos o esta-
tutos, así como todas aquellas normas internas de sujetos y organizaciones privadas
serían el resultado de procesos de autorregulación. Si se quiere, la noción de la auto-
A
rregulación pura no hace sino entroncar directamente con el ejercicio de la «libertad
negativa>> individual del ser humano y con la idea de la «auto-legislación>> como núcleo
R
de la autonomía política y de la soberanía. 22 Al igual que el ser humano, las empresas
PA
19. Cfr. TEUBNER/WILLKE, «Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbststeuerung durch
reflexives Recht», ZjRSoz, (5), 1984, pp. 4 y ss. (5).
20. Así, TEUBNER, «Substantive and Reflexive Elements in Modern Law», L. & Soc. Rev., (17),
1983, pp. 239 y ss. (254 y ss.); GÓMEZ ]ARA, «La incidencia de la autorregulación en el debate le-
A
gislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas>>, en ARROYO JI-
MÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 256 y ss., (264 y s.); mostrando
PI
simpatía por la perspectiva de TEUBNER, SCHÜNEMANN, «Stralbarkeit der juristischen Personen aus
deutscher und europaischer Sicht», en SCHÜNEMANN/SUÁREZ GONZÁLEZ (eds.), Bausteine des euro-
piiischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, pp. 265 y ss., (271).
21. Sobre la organización empresarial como sistema autopoiético, GÓMEZ}ARA, <<Autoorganización
O
empresarial y autorresponsabilidad empresarial», RECPC, (5), 2006, pp. 3y ss.
22. Al respecto, véase el análisis de MAROTO CALATAYUD, en Autorregulación y sanciones, 2008,
C
pp. 53 y SS., (57).
48
B
-S
en el ejercicio de su autonomía podrían regularse como creyeran más conveniente, sin
verse condicionados por agentes externos, siempre y cuando de la concreta configu-
ración adoptada no se produjeran injerencias en las esferas de libertad ajenas. Injeren-
cias que, en principio, tenderían a disiparse, pues las propias empresas en la medida
en que los sucesos lesivos serían un coste más a internalizar acabarían adoptando en
bloque sistemas de gestión de riesgos óptimos que las harían más competitivas.
La autorregulación pura hace referencia a aquellos supuestos en los que es la
propia empresa la que se dota de un sistema de_i~g_l!l"ªQQ!Ü!!t~fl)O, absolutamente al
margen de los poderes públicos, esto es, sin que haya intervención pública alguna
dirigida a fomentar, imponer o completar -directa o indirectamente- la autorregu~
ladón interna. 23 La naturaleza de estos programas de autorregulación es diversa.
Pueden consistir en meras catalogaciones de principios o estándares generales de
a~!Úación o contener con<.:retos protocolos de actuación ante especlJicos-riesgospro-
pios de cada sector de actividad empresarial. En todo caso, el Estado permanece al
margen:-no-sólo-enla efa5oiaCion, sino talli.bién en la supervisión, y dado el caso, en
la sanción.
Dentro de esta primera categoría y especificando algo más el contenido de dichos
cuerpos normativos, cabría hablar de dos grandes grupos. Por un lado, la autorregu-
lación pura o voluntaria sirve para solventar, atendiendo a las indicaciones de los
profesionales que conforman la empresa, todas aquellas cuestiones que les puedan
preocupar, de la manera más eficiente posible, agilizando así el funcionamiento in-
traempresarial y evitando eventuales situaciones de conflicto. Empresas especialmen-
te adversas al riesgo tratan así de establecer pautas de funcionamiento más estrictas
que las estábleddas por el legislador penal, o con carácter general, intentan desarro-
llar la normativa estatal en ámbitos concretos, especificando y cubriendo las eventua-
les lagunas regulativas. 24 Por otro lado, el segundo gran grupo de cuerpos normativos
fruto de una autorregulación voluntaria lo constituyen los Códigos Éticos o, en gene-
ral, la autorregulación normativa voluntaria de naturaleza ética. Ésta surgiría de la
«reflexión interna de la función que cumplen las empresas en el seno de la sociedad>>, 25
de modo que éstas asumen y muestran al mundo que como parte fundamental de la
sociedad aceptan su «responsabilidad social» y se comprometen con una serie de va-
lores y princi_pios
.
~
que rig_en toda su actividad. 26 Las corporaciones pondrían así de
" " -
manifiesto que no se preocupan sin más por la maximización de sus intereses, o que
en todo caso sus intereses no se corresponden en exclusiva con la maximización de
beneficios, sino también por los efectos que su actividad despliega, tanto ad intra
como ad extra. El objetivo es acabar configurando así una «filosofía de empresa>> que
23. Así, ARROYO }IMÉNEZ, <<Introducción a la autorregulación», en ARROYO }IMÉNEZ/NIETO MARTÍN,
Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 19 y ss., (26); BARTLENASS, University of Bath, Research
Report, (17), pp. 22 y s., y SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (460).
24. Así, LAUFER/ROBERSTON, «Corporate ethics initiatives as social control», journal of Business
Ethics, v. 16, (10), 1997, p. 1031.
25. Cfr. DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y derecho público: La autorregulación
regulada, 2005, p. 141.
26. En este sentido, LAUFER/ROBERSTON, ]ournal of Business Ethics, vol. 16, núm. 10, 1997, p.
1030; MCGRAW/MOFFEIT/O'MALLEY ]R., <<An Analysis of the Ethical Codes of Corporations and Business
Schools», journal of Business Ethics, (87), 2009, p. 5.
49

oriente a sus trabajadores en cada uno de sus comportamientos y que resulte atractiva
para los observadores externos. 27 Menos utópica es la reducción de dichos programas
éticos a meras operaciones de mercadotecnia. Dado que la reputación es un importan-
te activo empresarial, declaraciones impecables de responsabilidad social y de asun-
ción de principios podrían contribuir a la maximización de los beneficios. 28
2. La meta-regulación
Como sucede prácticamente en todo lo relativo a la discusión sobre la autorregu-
ÉM
lación y el Compliance, no existe un concepto único de meta-regulación. 29 Cabría
afirmar que por meta-regulación se alude el fenómeno normativo consistente en la
determinación o condicionanliento, ya sea ex ante o ex post, de la actividacfde aiito:
rregulación.3° Aquí, el Estado, condiciona lo normado internamente, ya sea establecie-n-
P. D
do previamente una serie de pautas -generalmente a través de principios- a partir
de las cuales será la propia empresa la que se autorregula, o bien otorgando incentivos
C CA
a posteriori en aras a influir sobre lo internamente normado. Sea como fuere, el rasgo
cardinal de los procesos de meta-regulación es que no pretenden establecer concretos
patrones o normas de comportamiento, sino más bien, despertar el interés de las
propias empresas en autorregularse, otorgándoles incentivos para ello. En efecto, los
PU A
Estados optarían por recurrir a la «Zanahoria» en vez de al «palo», estableciendo re-
compensas para las empresas que se autorregulan, como puedan ser la eliminación de
parámetros normativos estatales vinculantes, esto es, otorgando mayores márgenes de
SO
libertad a la empresa en un futuro, o incluso, otorgando ventajas a la hora de valorar
y sancionar el incumplimiento normativo en el marco de la empresa.
Es posible que el Estado no se limite a dar sólo incentivos para autorregularse sino
que, además, trate de orientar mínimamente el contenido de la normativa de propia
configuración. En procesos de meta-regulación es habitual recurrir a la fijación de
U o
parámetros mínimos mediante la enumeración de principios, de modo que el Estado
presenta simplemente un marco general· abstracto y ambiguo, respetando un amplio
margen de discreción, para que cada empresa pueda concretarlos en el propio cuerpo
A
R
27. Cfr. LAUFER/ROBERSTON,journal of Business Ethics, vol. 16, núm. 10, 1997, p. 1030.
28. ROTSCH, en FS-Samson, pp. 141 y ss., (144).
PA
29. Para HUTTER, «Risk, Regulation, and Management», en TAYLOR-GOOBY/ZINN (eds.), Risk in
Social Science, 2006, pp. 202-227, (215) la meta-regulación hace referencia a la supervisión estatal
de los acuerdos de autorregulación. Señala MORGAN que la meta-regulación no alude tanto a la
regulación de la acción social o individual directamente, sino más bien a la necesidad o el deseo
de reflexionar abiertamente acerca del fenómeno regulatorio. Cfr. MORGAN, Social Citízenship in the
A
Shadow of Competition: The Bureaucratic Politics of Regulatory ]ustification, 2003, p. 2 y PARKER,
en cambio, habla de la meta-regulación como un sistema en el que de forma horizontal varias
instituciones se regulan recíprocamente; PARKER, The Open Corporation: Effective Self-Regulation
PI
and Democracy, 2002, pp. 15 y s.
30. En todo caso, adviértase que la distinción entre meta-regulación y autorregulación regulada no
es siempre sencilla. Hay quien engloba ambas nociones bajo un único concepto, por ejemplo, SIEBER
O
en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (460), de modo que se define la «Co-regulación» como el pro-
ceso en el que el legislador estatal se limita a establece requisitos de partida o incentivos para la
C
autorregulación o condiciones para otorgar efectos jurídicos a lo regulado.
50
B
-S
normativo de la manera que estime más oportuna. 31 En cualquier caso, lo interesante
es aquí que ~Estado no regula, sino que crea incentivos para que sean las propias
empresas lo hagan, siendo que, en ocasiones, además trata de condicionar esa
normativa interna~a través de parámetros generales. .
O
3. Autorreguladón regulada o co-reguladón
IC
Finalmente, el espectro de nuevos sistemas regulatorios se completaría con los
modelos de autorregulación regulada (enforced self-regulation). La autorregulación
regulada alude a la forma de regulación estatal del mundo empresarial caracterizada
por la incorporaciÓn del ente privado en el proceso de regulación pero de forma su-
bordinada a los concretos fines o intereses públicos predeterminados por el Estado.3Z
Prescindiendo de las múltiples subdivisiones que en el seno de la autorregulación
regulada se llevan a cabo, básicamente en función de su grado de vinculación y del
mayor o menor papel que juega el Estado en todo el proceso, 33 lo relevante aquí es
que el Estado, titular de la potestad regulatoria, recurre a las empresas para que cola-
boren con él en la elaboración de cuerpos normativos.
Grosso modo, tres son los posibles 1nodelos a los que reconducir las variantes dables
de programas de autorregulación regulada. En primer lugar, puede suceder que el Esta-
do delegue puntualmente la facultad de regulación pero mantenga la facultad de revi-
sión, supervisión y sanción o a la inversa, esto es, que el Estado sea el que regule pero
delegue en la propia empresa el enforcement. Se alude así al fenómeno de la autorregu-
lación delegada o delegated self-regulatíon. En segundo lugar, el Estado puede transfe-
rir la potestad de regulación, supervisión y sanción, pero mantener la potestad de revi-
sión de lo normado y de cómo se lleva a cabo el enforcement, se habla entonces de
autorregulación transferida o devolved selfregulation. Finalmente, cabe hablar de pro-
cesos puros de co-regulación coÓperative self-regulaÚon, esto es, procedimientos en
los que el Estado trabaja <<Codo con codo» con las empresas en la elaboración de sistemas
específicos de regulación, de modo que, si bien es el Estado el que acaba aprobando el
sistema de regulación, las empresas, así como todos aquellos terceros interesados, desde
31. En favor del método principialista, fundamental el trabajo de BLACK, «Form and Paradoxes
of Principies Based regulation», LSE Working Papers, (13), 2008, passim; y en general, sobre la
discusión entre ventajas y desventajas de principios y reglas como sistemas de potenciación de la
autorregulación, véase COGLIANESE et al., «The Role of Government in Corporate Governance», Har-
vard University. ].R Kennedy School of Government, 2004, p. 11.
32. En un sentido parecido, DARNACULLETA 1 GARDELLA, Autorregulación y Derecho público,
2005, pp. 33 y ss.; ARROYO }IMÉNEZ, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 19 y ss., (24); BRAI-
THWAITE, <<Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control», Michigan Law
Review, (80), 1982, pp. 1467 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 199
Y ss., (205 y s.); MONTANER FERNÁNDEZ, en MONTIEL (ed.), La crisis del principio de legalidad en
el nuevo Derecho penal, 2012, p. 295, quien habla de autorregulación regulada como el resultado
de la interrelación entre la heterroregulación y la autorregulación, como una autorregulación puesta
al servicio de los fines públicos.
33. Al respecto, distinguiendo entre autorregulación vinculante y no vinculante, y definiendo
múltiples subcategorías véase ARROYO }IMÉNEZ, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 19 y ss.,
(pp. 25 y ss.).
51

un buen comienzo se involucran en el proceso, poniendo a disposición del Estado
toda aquella información de la que éste carece y permitiendo así la obtención de
sistemas específicos e individualizados de regulación. Para ello se recurre a grupos
de trabajo bilaterales o a la conformación de órganos administrativos integrados par-
O
cialmente por representantes de los sujetos regulados. Un buen ejemplo lo constitu-
ye la elaboración del Corporate Government Kodex en Alemania. Dicho código fue
IC
impulsado en un primer momento por el Ministerio de Justicia alemán, acto seguido
fue asumido por una comisión integrada por representantes del sector económico
privado y, finalmente, el legislador le otorgó efectos jurídicos en el § 161 AktG.3 4 Por
ÉM
su parte, en el Derecho español, hallamos otro buen ejemplo en el ámbito de la pre-
vención de blanqueo de capitales, y más concretamente, en el art. 27 de la Ley 10/2010
de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terro-
rismo, en donde se establece la posibilidad de que mediante Orden· ministerial se
constituyan órganos centralizados de prevención propios para las profesiones colegia-
P. D
das sujetas por dicha Ley.
Los modelos de autorregulación regulada serían por ende los que mejor respon-
C CA
derían a ese interés general del Estado en reorientar su actuación hacia un <<interven-
cionismo a distancia>>, que le permitiera valerse de las empresas para cumplir sus fines.
O bien involucra al particular en el proceso para poder conocer aquello que necesita
saber para·regular de forma óptima, o bien le otorga todavía mayor libertad a la em-
PU A
presa, reservándose potestades de vigilancia.35
SO
4. Legitimidad y auto:r:reguladó:n :regulada
Presentadas las distintas modalidades de autorregulación, resulta oportuno mos-
trar aquí la objeción principal con que aquéllas deben lidiar, me refiero al problema de
tación de estos modelos son inversamente proporcionales al grado de intervención
U
la legitimidad de los modelos de autorregulación regulada. Las reticencias en la acep-
estatal en el proceso de regulación. A más intervención estatal, menores son los pro-
A
blemas de legitimación, a sensu contrario, mayores son las objeciones que salvar cuan-
do nada o casi nada interviene el Estado en el proceso regulatorio. 'Es más, el grado de
R
erosión del principio de legalidad tolerable depende también en buena medida de los
efectos jurídicos que los poderes públicos estén dispuestos a conceder a lo regulado.
PA
Así pues, el que una empresa establezca códigos éticos meramente declarativos no su-
pone ningún problema, aun cuando el Estado -directamente- no intervenga en el
34. En relación con las consecuencias jurídico-penales por la infracción del Corporate Governan-
A
ce Kodex en Alemania, en especial, en lo que al delito de deslealtad se refiere, véase SCHLÓSSER/
DÓRFLER, «Strafrechtliche Folgen eines VerstoJSes gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex»,
PI
Wistra, (9), 2007, pp. 326 y ss., quienes entienden que el Corporate Governance Kodex, pese a care-
cer de auténtica fuerza normativa, la d. d. en Alemania habla al respecto de «auJSergesetzliche Normen»,
debe servir como referencia para determinar el deber de diligencia en el delito de deslealtad del §
O
266 StGB, en la medida en que dicho Código ha sido reconocido por el legislador en el § 161 AktG.
35. En todo caso, no hay duda de que los distintos mecanismos de autorregulación condicionan
igualmente las estructuras empresariales, más si cabe cuando la empresa, por ejemplo, asume la
C
supervisión y sanción a partir de sistemas normativos aprobados por un ente público.
52
B
-S
proceso de codificación, pues aquéllos no van a gozar de efecto jurídico alguno. Esto
es, los procesos de autorregulación puramente voluntaria no deben regirse en modo
alguno por las exigencias que el Derecho público impone al Estado, pues aquéllos no
son más que el fruto de un normal ejercicio de la autonomía privada. 36
El verdadero problema surge cuando a esos cuerpos normativos internos se les
pretende otorgar efectos jurídicos asumidos por los poderes públicos. ESTEVE PARDO
habla del efecto integrador de la autorregulación privada.3 7 Especialmente problemá-
tico se muestra el que la determinación de la responsabilidad penal de las personas
físicas pueda verse influida o determinada por la normativa interna empresarial. Más
aún, cuando ésta obedece a procesos puros de autorregulación o a procesos de meta-
regulación. La mera asunción acrítica de lo normado internamente, aunque tuviera
únicamente efectos derivados sobre la atribución de responsabilidad penal, supondría
una quiebra intolerable del principio democrático y el consecuente derru~bamiento
del Estado de Derecho. Tal y como señala ESTEVE PARDO, esa integración en el sistema
jurídico penal exige la aplicación sin reservas de todas sus disposiciones en lo que a
garantías, procedimientos, recurso y control jurisdiccional se refiere.3 8 BRAITHWAITE
llega a abogar incluso por una privatización del sistema de aplicación y sanción penal,
de modo que el ~§tad(), también en lo que a la infracción de normas penales se refie-
re, debiera quedar en un segundo plano, interviniendo sólo cuando la empresa no
quisiera o 110 fuera <;apaz de resol'\Terinternamente el conflicto.39 La asunción de una
regla privada como determinante o ca-determinante del reproche jurídico-penal sería
en todo caso una cesión encubierta de la competencia legislativa a un ente o a un
grupo de entes privados inconciliable con la propia noción de Derecho penal y por
extensión con la de nuestro Estado de Derecho. 40 Y del mismo modo, la privatiza-
ción del enforcement, recientemente encubierta tras la mediación, no es más que el
abandono de la pena estatal y el regreso a la solución privada de los conflictos más
graves dables en sociedad.
Pues bien, para salvar el déficit democrático de los procesos de autorregulación,
y especialmente, en aras a admitir la vinculación a éstos de consecuencias jurídicas
estatalmente reconodble~s, la doctfina viene apelando a múltiples y aparentemente
renovadas vías de legitimación. 41 Su estudio desborda con mucho lo aquí pretendido.
Baste con señalar que dicha legitimación viene buscándose en la intervención en los
36. En el mismo sentido, ARROYO ]IMÉNEZ, enAutorregulación y sanciones, 2008, pp. 19 y ss., (32).
37. Cfr. ESTEVE PARDO, en Autorregulacíón y sanciones, 2008, pp. 39 y ss., (48).
38. Por ende, señala ESTEVE PARDO que entonces ya nos <<hemos desprendido de la órbita de la
autorregulación, y de su flexible entorno, para situarnos de lleno en las firmes coordenadas del or-
denamiento. No pueden por tanto adscribirse a la autorregulación y a su estudio en el sistema jurí-
dico, y es ya con las claves propias de éste como han de analizarse». Véase, ESTEVE PARDO, <<Intro-
ducción a la autorregulación», en ARROYO ]IMÉNEZ/NIETO MARTÍN, Autorregulacíón y sanciones, 2008,
pp. 39 y SS., (49).
39. BRAITHWAITE, Michigan Law Review, (80), 1982, pp. 1470 y ss., y también en FISSE/BRAI-
THWAITE, Corporatíons, Crime and Accountability, 1993, p. 80 y ss., 193 y ss.
40. Advirtiendo de este riesgo, a propósito de las reglas técnicas en el Derecho penal, SCHÜ-
NEMANN, «Las reglas de la técnica en Derecho penal», ADPCP, 1994, pp. 307 y ss., passim.
41. Al respecto, fundamental el trabajo de MAROTO CAIATAYUD, en Autorregulación y sanciones,
2008, pp. 53 y ss., passim.
53

procesos de autorregulación del mayor número de agentes implicados posibles. Resu-
midamente, si en el proceso de autorregulación los posibles afectados tienen la palabra,
materialmente el proceso sería tan respetuoso o más con el principio democrático que
el procedimiento clásico de heterorregulación. Aquí subyace con fuerza la noción d~
democracia organizativa o deliberativa, y la búsqueda de una fundamentación teórica
a la huí&i ·de la democracia liberar parlamentaria-basada en el voto y la representaciÓ~-
IH. ORGANIZACIÓN EN COMPLIANCE4 2
ÉM
Pese a que la discusión al respecto se remonta a los años 30 del siglo pasado, 43 no
hay duda de que el Compliance es, sino el tema, uno de los temas de moda en la lite-
ratura penal del momento. Literalmente, Compliance podría ser traducido como
<<Cumplimiento», pero nada nuevo aporta si simplemente viene a indicarnos que tam-
P. D
bién las empresas en el ejercicio de su actividad deben ajustarse al Derecho penal. 44
Una primera aproximación crédula al concepto pasaría por afirmar que la «Ciencia del
C CA
Complíance>> se ocupa en general de la responsabilidad penal en el marco de la em-
presa, y más concretamente, de ¡;;_ determinación de las medidas que la direcció~
empresarial en el marco de su deber de supervisión debe adoptar;l33¡ra evitar la infrac-
ción de deberes jurídico-penales por parte de sus empleado~~l Compliance en
PU A
sentido amplio, no se ocupa tan sólo de los riesgos para la empresa derivados de la
actuación de sus trabajadores, sino también de los riesgos personales que se ciernen
sobre los dirigentes de una empresa. 46 Esto es, por Compliance hay que entender
SO
aquel conjunto de medidas tendentes a garantizar que todos y cada uno de los miem-
bros de una empresa, desde el presidente del consejo de administración hasta el últi-
42. Aquí se entienden los Programas de Cumplimiento como un elemento esencial de una
U materializaría una organización en Compliance, cabe afirmar que ésta se basa en siete
organización en Compliance. En todo caso, la confusión terminológica entre estos dos conceptos y
otros tales como «gestión de riesgo>>, «gobierno CorporativO>> «códigos de conducta», «responsabilidad
social corporativa>>, es absoluta y complica enormemente la discusión al respecto. En el mismo
A
sentido, tratando de definir dichos conceptos, SIEBER, en SIEBER, FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss.,
(449).
R
43. ROTSCH, en FS-Samson, pp. 141 y ss., (142).
44. Hasta donde alcanzo, fue SCHNEIDER el que primero advirtió que es una obviedad el que las
empresas y sus órganos deban en sus actuaciones observar el Derecho, señalando que dicha obviedad
PA
lo sigue siendo aun cuando se oculte tras un anglicismo. Así, SCHNEIDER, «Compliance als Aufgabe der
Unternehmenleitung», ZIP, 2003, p. 645, en un sentido parecido, BUSSMANN, «Wirtschaftskriminalitiit
und Unternehmenskultw-,, en BANNENBERG/.TEHLE (eds.), Wirtschaftskriminalitiit, 2010, pp. 57 y ss.,
(58). A partir de aquí, los defensores de la utilidad de esta supuesta nueva «Ciencia» se esfuerzan en
tratar de demostrar la importancia y lo novedoso de todo el fenómeno del Compliance. Así, por ejem-
A
plo, HAUSCHKA, «Compliance, Compliance-Manager, Compliance-Programme: Eine geeignete Reaktion
auf gestiegene Haftungsrisiken für Unternehmen und Management», N]w, (5), 2004, p. 257; ROTSCH,
InDret, 1!2012, p. 3, o NEUHAUS, «Compliance-Systeme und Vorfeldermittlungen», en KEMPF/LÜDERSSEN/
PI
VOLIL(~ds.), Die Finanzkrise, das Wirtschafts-Strafrecht und die Moral, 2010, pp. 348 y ss., (348).
/ 45. BOCK, Criminal Compliance, 2011, p. 22, en el mismo sentido, NEUHAUS en KEMPF/LÜDERS-
¡sEN/VOLK. (eds.), D!e Finanzkrise:, dc:;J Wirtschafts-S_t~afrecht und die Moral, 2010, pp. 348 y ss.,
O
~348), quten ademas hace hmcap1e en la mcorporacwn de medtdas tendentes al descubrimiento de
las infraéciones normativas.
46. HAUSCHKA, N.rw, (5), 2004, p. 257.
C
54
B
-S
mo empleado, cumplan con los mandatos y las prohibiciones jurídico-penales, y a que,
en caso de infracción, sea posible su descubrimiento y adecuada sandón. 47
Nadie negará que el Derecho, desde siempre, ha tenido, tiene y tendrá la preten-
sión de que los destinatarios de sus normas las cumplan. Sin embargo, los defensores
O
del Compliance alegan que no sólo significa conformidad a Derecho. Tras el Compli-
ance, en realidad lo que se escondería es «por primera vez la pretensión sistemática
de adoptar reglas y procesos intraempresariales que logren que el cumplimiento del
IC
Derecho vigente no obedezca a la casualidad-, al compromiso individual o a los intere-
ses parciales de un departamento, sino a una arquitectura de Compliance v!nculada
globalmente con las actividades empresariales tanto internas como externas>>. 48 Sucin-
tapero expresiva es la definiciÓn deKiETHE: por Compfiance se alude a la evitación
de riesgos jurídicamente relevantes a través de la mejor organización empresarial po-
sible.49 El nuevo reto consistiría en lograr una organización en Compliance que con-
siguiera esa arquitectura coherente y omnicomprensiva, siendo para ello igualmente
capital lograr sistemas de documentación del funcionamiento interno y de comunica-
ción altamente sofisticados. Así, además de suponer una reestructuración intra-empre-
sarial y la instauración de un Grupo de Cumplimiento que centralizara toda la activi-
dad global de contención de riesgos, la extensión del Complíance a lo largo de todos
y cada uno de los rincones de la empresa traería consigo el surgimiento de nuevos
deberes, incumbencias (Obliegenheiten), riesgos y nuevos comportamientos empresa-
riales.50 Por el contrario, para las empresas, el no organizarse en Compliance, sería
simple y llanamente una irresponsabilidad. Directivos y trabajadores se verían expues-
tos de forma constante a todo tipo de responsabilidades (civiles, laborales, adminis-
trativas y penales), fruto de las inevitables y persistentes infracciones del Ordenamien-
to jurídico, además de al no menospreciable efecto negativo reputacional que toda
infracción públicamente conocida acarrea. 51
Tratando de adentrarnos un poco más en el concepto y concretando en que se
pilares. 52 Veamos cuáles son.
47. Cfr. BOCK, «Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion - § 130 OWiG als zentrale
Norm der Criminal Compliance», ZIS, (70), 2009, p. 1; SCHNEIDER, ZIP, (15), 2003, p. 646.
48. Cfr. KLINDT/PELZ/THEUSINGER, <<Compliance im Spiegel der Rechtsprechung», N]w; (33), 2010,
p. 2385.
49. Así, K!ETHE, <<Vermeidung der Haftung von geschaftsführenden Organen durch Corporate
Compliance», GmbHR, 2007, p. 393.
50. Aunque sin especificar a qué nuevos deberes se refiere, así KLINDT/PELZ/THEUSINGER, N]w,
(33), 2010, p. 2385.
51. Señalando las consecuencias de no organizarse en Compliance, tanto para directivos como
para los trabajadores, véase, BOCK, ZIS, (70), 2009, pp. 68 y ss.
52. En un sentido muy parecido, véase SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (458) o
BACIGALUPO ZAPATER, Compliance y Derecho Penal, 2011, p. 106 y GÓMEZ-JARA DÍEZ, «El sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código penal español», en SILVA SÁNCHEZ
(dir.)/PASTOR MUÑOZ (coord.), El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma, 2011, pp. 82 Y
ss., y BACHMAIER WINTER, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: definición y elementos
de un programa de compliance», Diario La Ley, (7938), 2012, pp. 4 y ss., si bien incorpora a la
propia noción de Programa de Cumplimiento el dotarse estructuralmente conforme a las pautas que
aquí se presentan.
55

l. Cultura del cumplimiento
En primer lugar, es condítio sine qua non el que en la empresa reine una cultura
de cumplimiento (Compliance-Culture), eso es, tanto trabajadores como directivos_
O
deben interiorizar la necesidad de que todo lo que sucede en la empresa, de puertas
para afuera y de puertas para adentro, sea respetuoso para con el Ordenamiento juri-
IC
dico. Un sistema de Compliance eficaz exigiría una voluntad general de cumplimiento
en todos y cada uno de los niveles empresariales. 53 Por lo tanto, sería obligatorio el
desarrollo de una <<cultura de cumplimiento», esto es, la interiorización por parte de
ÉM
todos los miembros de la empresa de la necesidad de actuar siempre conforme a Dere-
cho así como de la utilización constante y sin reparos de los medios de asesoría, infor-
mación y denuncia íntraempresariales. Se habla incluso de una necesaria «moralización
de la economía».5 4 Sin embargo, no faltan tampoco los que, con buenos argumentos,
señalan que es absolutamente imposible concebir a las empresas como un actor autó-
P. D
nomo en el debate sobre los valores intrínsecos a las normas jurídicas, pues/el único
incentivo que explica la fundación y el funcionamiento de una empresa es el beneficio
C CA
económico.55 El Derecho sería en realidad una perturbación para su programa, que no
estaría orientado al código justo/injusto, sino al de beneficio/pérdida.56 El hecho de que
éstas únicamente se concentren en la maximización de los beneficios -nada distinto
esperan los socios de la gestión societaria-, junto con la cultura empresarial cortopla-
PU A
cista contribuirían a desleír el inicial entusiasmo en relación con la eficacia del Com-
pliance.57 En todo caso/ lo censurable no es que las empresas sean <<egoístas>>, lo cual
es en realidad legítimo y no puede ser objeto de reproche, el problema es negarlo y
SO
confiar en ellas la gestión en exclusiva de sus intereses individuales. 58 '
U
53. KLINDT/PELZ!fHEUSINGER, JV]w, (33), 2010, p. 2385 y BUSSMANN en BANNENBERG/.JEHLE (eds.),
Wirtschaftskriminalitiit, 2010, pp. 57 y ss., (69 y ss.), señalando que para la explicación del fenó-
meno de la delincuencia empresarial es tan importante la inexistencia de un adecuado Programa de
Cumplimiento como la ausencia de una correcta cultura empresarial (p. 70).
A
54. Al respecto, destacando la importancia de la ética en los negocios y la gestión en valores,
véase, entre otros muchos, BUSSMANN, <<Business Ethic und Wirtschaftsstrafrecht», MschrKrim, 2003,
R
pp. 97 y s., aludiendo a estudios empíricos que certificarían una tendencia al alza de la conciencia
y responsabilidad en el seno de las empresas, y que demostrarían como una mayoría de las empre-
PA
sas se habría o estarían dotándose de catálogos de principios éticos.
55. Así, por ejemplo, rebatiendo el concepto <<sistémico» de culpabilidad empresarial, SCHÜNE-
MANN, <<Strafrechtliche Sanktionen gegen Wirtschaftsunternehmen?», en SIEBER et al. (eds.), FS-Tíede·
mann, 2008, pp. 429 y ss., (438).
56. Al respecto, aunque a propósito de la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas,
véase ROBLES PLANAS, <<Pena y persona jurídica: crítica del articulo 31 bis CP», Diario La Ley, (7705),
A
2011, p. 4.
57. Así, entre otros, SCHÜNEMANN, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 429 y ss., (444) o HERMES, <<Staat
PI
und Markt», en KEMPF/LÜDERSSENNOLK, Die Finanzkrise, das Wirtschafts-Strafrecht und die Moral,
2010, pp. 26 y SS., (27).
58. De ahí que se afirme que la ética empresarial no se ocupa de los fines de las empresas,
O
sino de cómo persiguen satisfacer sus objetivos individuales. Para un estudio detallado de la relación
entre ética empresarial y el interés propio, véase SUCHANEK, «Unternehmensethik und Eigeninteres-
se», en KEMPF/LÜDERSSENNOLK (eds.), Die Finanzkrise, das Wirtschafts-Strafrecht und die Moral,
C
2010, pp. 47 y SS. (51).
56
B
-S
2. El pre-establecimiento de objetivos empresariales
En segundo lugar, es fundamental el establecimiento de unas metas de Compli-
ance, esto es, la fijación clara de aquellos c:!Pi~!!vos que una organizaéión en Complí-
ance pretende conseguir. 59 Una vez se asume que el objetivo y sentido último de una
organización en Compliance consiste en establecer un sistema interno de juridicidad
para todos los actos empresariales, debe pio~ederse a establecer una red de objetivos
indiViduales, harmonizal:>!es a su vez .<::Q.n una serie de m~__as_generaleª-~n la a~tuación
empresarial. Lo anterior, permite llevar a cabo un enjuiciamiento de los concretos
riesgos por área de actividad.
3. Evaluación de riesgos
En tercer lugar, se alude a la necesidad de llevar a cabo una identificación y eva-
luación de todos y cada uno de los riesgos que cabe esperar a tenor de la concreta
actividad empresarial (Gap analysis). Sería indispensable, ante todo, proceder a un
inventariado de los riesgos de infracción de normas. A continuación, los riesgos de-
tectados debieran ser valorados, estimación que se obtendría a partir de la probabi-
lidad de que se materialice en un concreto daño y el valor concreto de dicho daño. 60
En todo caso, adviértase que el Ordenamiento jurídico no exige una reducción del
valor del daño esperado hasta cero, pues ello supondría un embotamiento de la ac-
tividad económica. 61 Advertidos los riesgos, no todos y en toda su extensión tienen
por qué ser eliminados. 62 Por último, dicho proceso de gestión de riesgos debe lle-
varse a cabo de forma continuada, pues la empresa debe poder conocer lo antes
posible de la existencia de nuevos riesgos o la intensificación de los ya existentes para
poder responder convenientemente.
4. Adopción de medidas necesarias para la contención de riesgos
Una vez detectados los riesgos jurídico-penalmente relevantes, la empresa debe
actuar de forma consecuente. Para ello, debe adoptar dos grandes líneas de trabajo.
Por un lado, es preciso, conocidos los concretos riesgosde cada puesto de trabajo,
seleccionar adecuadamente a la persona que debe ocuparlo. Por el otro, es igualmen-
te necesario que la empresa se dote de un Programa de Cumplimiento, en el que
consten todas las -mecfú:Ias
-necesarias para la minimización de los riesgos previsibles
bajo el umbral de lo jurídico-penalmente tolerable.
59. SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (456).
60. Así, BOCK, ZIS, (70), 2009, p. 76.
61. Señalando igualmente que las medidas deben ser razonables pero sin que pueda exigirse
eficacia absoluta, GÓMEZ-]ARA DÍEZ, en El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma, 2011, p.
83, y aludiendo a la doble reserva !imitadora de la necesidad y exigibilidad, véase REICHERT, <<Reak-
tionsplichten und Reaktionsmoglichkeiten der Organe auf (moglicherweise) strofrechtsmelevantes
Verhalten innerhalb des Unternehmens», ZIS, (3), 2011, pp. 113 y ss., (115).
62. Así, BOCK, Criminal Compliance, 2011, p. 585.
57

La estructura de una empresa puede ser vista como una macroestructura de
posiciones jurídicas unidas por vínculos de delegación. 63 Como en toda delegación,
es fundamental que las cúpulas ·empresariales procedan de forma cuidadosa a la
hora de designar a los delegados (trabajadores). Éstos, deben ser seleccionados de
modo tal que quepa esperar una efectiva y exitosa realización de sus actividades. Es
imprescindible la selección de personas competentes, pero más lo es si cabe el que
la propia empresa se encargue de formarlos adecuadamente a tenor de los concretos
riegos que el ejercicio de la función encomendada implica. Este proceso de forma-
ción no se ciñe a la enseñanza de lo necesario para advertir los concretos riesgos
ÉM
con los que el trabajador se va a encontrar y cómo conjurarlos, sino que además,
debiera favorecer el surgimiento de la pretendida <<Cultura del Complíance>>.
5. Delimitación de los ámbitos de competencia
P. D
En quinto lugar, una organización en Compliance exige ineludiblemente una
C CA
correcta distribución y configuración de las posiciones competentes. En lo que nos
interesa a nosotros, una clara delimitación de las posiciones de garantía y de l9s
roles de cada persona física o~ de las unidades funcionales intraempresariales. Lo
pretendido es saber quien es el competente por cada actividad o función empresa-
PU A
rial. Obviamente, ello puede incorporarse en el programa de cumplimiento. La de-
limitación de las esferas competenciales permite saber con claridad quién es el res-
ponsable por cada proceso en la empresa, dificulta la temida disolución de la
SO
responsabilidad en el seno de grandes corporaCiones y facilita la imputación de res-
ponsabilidad tras la infracción.
6. Sistemas internos de comunicación U
En sexto lugar, se revela como fundamental un adecuado sistema de comunica-
A
ción intraempresarial. La previa evaluación de riesgos, así como la previsión de me-
didas para su minimización y el establecimiento de claras posiciones de garantía
R
únicamente podrán ayudar a la reducción de los riesgos penales en la medida en que
los miembros de la empresa conozcan en todo momento y de forma clara y detallada
PA
esa información. Así pues, es fundamental que existan en la empresa múltiples y
fluidos canales de comunicación, así como vías institucionalizadas de información y
comunicación. El objetivo es asegurarse una gestión del conocimiento mediante de-
1 66. En este sentido, BRAITIIWAITE aboga por el desarrollo de un Corporate Case Law (Jurispru-
beres de transmisión de la información y deberes de consulta. La cúpula directiva
debe recibir toda la información de riesgos relevante (bottom-up),64 pero además,
A
debe garantizarse que los empleados conozcan toda aquella información relativa a
PI
O
63. Sobre la delegación de funciones en el ámbito empresarial, con detalle, MONTANER FERNÁN-
DEZ, Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal, 2008, pp. 84 y ss.
64. Así, por ejemplo, BUCK-HEEB, en HAUSCHKA/BESCH (ed.), Corporate Compliance, 2• ed.,
C
2010, § 2 Nm. 1 ff.
58
B
-S
riesgos que sea relevante para el ejercicio de su concreta actividad (top-down). 65
Generalmente, el Oficial de Cumplimiento es la persona que media entre los emplea-
dos y los órganos directivos, de modo que será él quien cree y mantenga una línea
efectiva de comunicación entre unos y otros.
O
7. Sistemas de supervisión y sanción
IC
En último lugar, pero no por ello menos importante, toda adecuada organización
en Compliance precisa de la configuración de un sistema de supervisión y sanción. La
infracción de una norma no queda solventada con la detección del infractor y su san-
ción, sino que además, es obligada la revisión del sistema hasta detectar el error y
establecer las medidas oportunas para solventarlo. Para ello, es conveniente institucio-
nalizar procesos de documentación (políticas de documentación y conservación de
documentos), de modo que el órgano supervisor pueda de manera sencilla y rápida
adquirir conocimiento sobre cada uno de los procesos internos empresariales y el
sentido de las decisiones adoptadas en el pasado (Jurisprudencia corporativa). 6 6 En
esta misma línea, es frecuente el recurso a sistemas de denuncia internos, configura-
dos de tal modo que los trabajadores no tengan porqué temer a futuras represalias,
así como a sistemas de Whistleblowíng. 67 En todo caso, tanto el expresamente desig-
nado para denunciar como el trabajador que pone en conocimiento del órgano perti-
nente la notitia criminis deben estar protegidos frente a eventuales represalias. Al
respecto, suele aludirse a la posibilidad de establecer sistemas de denuncia anónimos
o a la configuración de <<defensores>> internos o externos. 68
Todo lo anterior, como ya se apuntó en su momento, vendría de la mano de una
reestructuración orgánica empresarial, pues sería preciso la creación de un órgano
encargado de gestionar la organización en Compliance, distinto al consejo de direc-
ción y al frente de cual se erigiría la figura del Oficial de Cumplimiento, como máximo
responsable de que la empresa estuviera organizada conforme a Derecho. 6 9 Éste asu-
miría la responsabilidad de desarrollar, aplicar y supervisar el programa de cumpli-
miento, y sería además el encargado de poner a disposición de los órganos competen-
65. Sobre el planteamiento «top-down« véase también ROTSCH, en ACHENBACH/RANSIEK, Hand-
buch des Wirtschaftstrafrechts, 3• ed., 2012, Parte 1 Cap. 4 Nm. 6 y ss.; BOCK, Criminal Compliance,
2011, p. 282.
dencia corporativa), como instrumento fundamental a la hora de decidir en situaciones de conflicto
y a la hora de sancionar infracciones, véase BRAITHWAITE, Michigan Law Review, (80), 1982, pp.
1504 y SS.
67. RAGUÉS r VALLES, «¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistle-
blowers) como estrategia político-criminal>>, InDret, 3/2006, pp. 3 y ss.
68. ROTSCH, Wissenschaftliche und praktische Aspekte der nationalen und internationalen
Compliance-Diskussion, (54 f.), 2012, p. 68; véase también KOCH, «Korruptionsbekampfung durch
Geheimnisverrat? Strafrechtliche Aspekte des Whistleblowing», ZIS, 2008, p. 500 (502 y s.)
69. ROTSCH, en FS-Samson, pp. 141 y ss., (144), quien define el Compliance como el dominio
de los riesgos, siendo para ello imprescindible el reconocimiento de los riesgos, su valoración, su
limitación, su control, y, en caso de materialización de los mismos, medidas disciplinarias.
59

tes (en función de la naturaleza de la infracción, los órganos internos o las autoridades
públicas) las infracciones del Derecho.
O
Iv. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
1. Concepto y ejemplos en el Derecho comparado
IC
Toda organización en Compliance precisaría de un adecuado y efectivo programa
de cumplimiento. Éstos, pueden ser genéricamente definidos como aquellos cuerpos
ÉM
normativos en los que se recogen sistemas empresariales internos de gestión de ries-
gos.70 La gestiÓn-<ie"l_:iesgos consiSte~ e-n-esencia, en el ési:ablecimiento de procedimieri.~
tos y medidas tendentes a la minimización de las infracciones normativas en el seno
de la empresaA)ichos programas, además de establecer medidas preventivas en sen-
P. D
tido amplio, pueden recoger los sistemas de supervisión intraempresarial, los meca-
nismos de sanción interna, así como pautas para la revisión y mejora de las propias
C CA
medidas de control de riesgos.711 Tampoco cabe excluir la posibilidad de que sea el
mismo programa de cumplimiento el que contemple la creación del órgano de vigi-
lancia (grupo de cumplimiento).72
Dichos programas son realmente ventajosos en la medida en que, previa evalua-
PU A
ción detallada de los riesgos propios de la empresa, sean capaces de detallar específi-
camente procedimientos de detección de riesgos, así como mecanismos para su con-
jura. Fundamental es también la determinación lo más detallada posible de las
SO
posiciones de competencia en el marco de la empresa, pues, la determinación clara
del sujeto responsable por cada operación impide la disolución de responsabilidades
en el «desorden>> empresarial y facilita ex post la detección y sanción del infractor.
Pues, en realidad, el problema capital que debe afrontar un eficaz Programa de Cum-
U
plimiento es la gestión de la política interna empresarial de delegación. En esta misma
línea, señala ALONSO GALLO que la normativa interna que figura en los códigos de
conducta del Programa de Cumplimiento, cumple básicamente dos finalidades: (1)
A
<<Trasladar la normativa estatal a las situaciones de riesgo que se dan en la empresa,
determinando, con claridad cuáles son las obligaciones que se derivan de la normati-
R
PA
70. ALONSO GALLO, «Los Programas de Cumplimiento», en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO/RODRÍGUEZ
MOURULLO (eds.), Estudios sobre las reformas del Código Penal, 2011, pp. 143 y ss., (143).
71. Para un estudio 'del Programa de Cumplimiento de Siemens a cargo de su responsable
máximo de Compliance, véase MOOSMAYER, <<Das Compliance Programmm von Siemens», en BAN-
NENBERG/.JEHLE (eds.), Wirtschaftskriminalitiit, 2010, pp. 83 y ss., señalando que dicho programa se
A
asienta sobre cuatro pilares, la prevención (Prevent), la detección (Detect), la respuesta o reacción
(Respond) y la constante mejora (Continuous Improvement).
PI
72. Adviértase que los elementos que arriba se enumeraron como conformadores de una buena
organización en Compliance son a los que la doctrina mayoritaria recurre para caracterizar los Pro-
gramas de Cumplimiento, pues en realidad, estos, conceptualmente, se corresponden con lo que yo
he denominado aquí organización en Compliance. En este trabajo se aboga por una conceptualización
O
de los Programas de Cumplimiento más limitada, en la medida en que éstos -en esencia- servirían
para positivizar pautas de comportamiento y formalizar procesos de solución de conflictos. Sólo así
C
pueden ser asimilados a los cuerpos normativos provenientes de procesos de heterorregulación.
60
B
-S
va estatal para dichas situaciones>>; y (2) «informar a todas las personas de la organi-
zación de qué es exactamente lo que se puede hacer y lo que no, como resultado
justamente de lo que establece la normativa estatal>>.73
No obstante, y al margen de estas generalizaciones, los Programas de Cumplimien-
to, en la medida en que responden a un proceso de tasación de riesgos específico de
cada empresa, se configuran a tenor de esa concreta realidad, de modo que las posi-
bles similitudes entre Programas de Cumplimiento dependen en gran medida del ob-
jeto social de la empresa y del entorno en el que opere.74 Los riesgos que debe afron-
tar una entidad bancaria en su funcionamiento diario se parecen muy poco a los
propios de una pequeña empresa química. Es este precisamente uno de los argumen-
tos importantes legitimadores de la autorregulación. Nadie mejor que la propia em-
presa para determinar los riesgos que sobre su actividad se ciernen, nadie mejor que
ella para tratar de poner solución. No existe, pues, un modelo de Programa de Cum-
plimiento con validez generaF5
Aunque es frecuente señalar que los Programas de Cumplimiento nacen como
respuesta a los famosos escándalos financieros de World-Com, Enrono Parmalat76 ,
lo cierto es que éstos se remontan mucho tiempo atrás y, en todo caso, encontraron
reconocimiento legislativo por primera vez en los EUA en la reforma de las Federal
Sentencing Guidelines del año 1991. 77 Posteriormente, han encontrado igualmente
reconocimiento en el Derecho Italiano sancionador administrativo de las personas
jurídicas por hechos delictivos cometidos por sus administradores o empleados,78 así
como en el ordenamiento penal Chileno, en dónde se tacha de penal la responsabili-
dad de las personas jurídicas, previendo la posibilidad de considerar que la persona
jurídica no ha infringido sus deberes de dirección y supervisión cuando la persona
jurídica ha adoptado modelos de organización, administración y supervisión para la
prevención del delito cometido.79
Finalmente, el legislador español, a través de la reforma operada en el año 2010
ha optado por incorporar un nuevo régimen sancionatorio de las personas jurídicas,
73. Cfr. ALONSO GALLO, en Estudios sobre las reformas del Código Penal, 2011, p. 151.
74. En el mismo sentido, SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (454).
75. Así también, BACHMAIER WINTER, Diario La Ley, (7938), 2012, p. 2.
76. Así, por ejemplo, SIEBER, en FS-Tíedemann, 2008, pp. 449 y ss., (449). Para un estudio más
profundo del desarrollo del Compliance en EE.UU. y Alemania, véase ROTSCH, en Handbuch des
Wirtschaftstrafrechts, 3' ed., 2012, Parte 1 Cap. 4, Nm. 10 y ss.
77. Para una evolución detallada de los Programas de Cumplimiento en los Estados Unidos, véase
ALONSO GALLO, en Estudios sobre las reformas del Código Penal, 2011, pp. 143 y ss., (159 y ss.).
78. Decreto Legislativo 321/2001, de 8 de junio de 2001, de Disciplina delta responsabilíta
administrativa delle persone giuridiche, delle societa e delle associazioni anche prive di persona-
lita giuridica. Para un análisis de la regulación italiana, véase ALONSO GALLO, en Estudios sobre las
reformas del Código Penal, 2011, pp. 143 y ss., (164 y ss.) y BACIGALUPO ZAPATER, «Responsabilidad
penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de «compliance» A propósito del Pro-
yecto de reformas del Código Penal de 2009», Diario La Ley, (7442), 2010, p. 10.
79. Ley Núm. 20.393 (2.XII.2009). Al respecto, y en relación con la discusión doctrinal acerca
de la posibilidad de que las personas jurídicas respondan penalmente, véase, a favor, HERNÁNDEZ,
«La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile», Polít. crim., (5),
2010, pp. 207 y ss., (216 y ss.), en sentido opuesto, VAN WEEZEL, «Contra la responsabilidad penal
de las personas jurídicas>>, Polít. crim., (5), 2010, pp. 114 y ss., (115 y ss.).
61

supuestamente de responsabilidad penal, y en cuyo apartado 4, relativo a las causas
de atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica, en la letra e), se prevé la
atenuación por «haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a
través de sus representantes legales, las siguientes actividades»: [... ] c. Haber esta-
blecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descu-
brir los delitos que en el futuro pudieran come terse con los medios o bajo la cober-
tura de la persona jurídica».
Lo primero que hay que anotar es que la alusión a los Programas de Cumplimien-
to (medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos) sólo se lleva a cabo a la hora de
incorporar las nuevas atenuantes específicas de la responsabilidad pretendidamente
ÉM
penal de las personas jurídicas. Importante aquí es el adjetivo <<eficaces>>, pues no es
suficiente con que las empresas se doten de Programas de Cumplimiento, sino que, lo
pretendido, es que aquéllos sean adecuados y se implementen de manera eficaz 80 .
Acerca de qué programas son eficaces y cuáles no, nada nos dice el legislador español.
P. D
En todo caso, parece claro que la adecuación del Programa dependerá tanto de su
configuración inicial como de su aplicación y ejecución adecuada en cada una de las
C CA
estructuras empresariales. Los Programas meramente formales (window-dressing
Compliance programs) carecerían, pues, de toda incidencia a la hora de atenuar la
responsabilidad penal. En el Derecho comparado, el control de la adecuación de los
Programas se ha canalizado a través de dos vías distintas.
Por un lado, la Ley italiana núm. 231 establece que los Programas de Cumpli-
PU A
miento (modelos de organización) <pueden ser adoptados sobre la base de códigos
de comportamiento redactados por asociaciones representativas de los entes, que
SO
garanticen las exigencias señaladas, comunicados al Ministerio de justicia, el que,
de acuerdo con los Ministerios competentes, podrá formular observaciones sobre
la idoneidad de los modelos para prevenir los delitos». Esto es, se establece un
sistema de control público de los programas, en la línea de lo que podríamos deno-
minar un sistema de autorregulación regulada. El legislador insta a la autorregula-
U
ción, el ente privado accede a ello, y es finalmente el ente público el que determina
la validez de lo normado.
La ley chilena núm. 20.393 se encarga de detallar a grandes rasgos las caracterís-
A
ticas que deben tener dichos programas y en su art. 4. 4) prevé el sistema de supervi-
sión y certificación del <<Sistema de prevención de los delitos». Básicamente, se estable-
R
ce que el encargado de la prevención (Oficial de Cumplimiento) debe establecer
métodos para la aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su su-
PA
pervisión a fin de detectar y corregir eventuales errores, así como preocuparse de su
actualización. Señala además que las personas jurídicas podrán obtener la certifica-
ción de la adopción e implementación de su modelo preventivo. Dicho certificado
daría fe de que el programa cumple con los requisitos regales establecidos en los nu-
A
merales 1, 2 y 3 del mismo art. 4. 81 En todo caso, se abre la posibilidad de que dichos
PI
80. En este sentido, ALONSO GALLO, en Estudios sobre las reformas del Código Penal, 2011,
p. 158, y BACIGALUPO ZAPATER, Compliance y Derecho Penal, 2011, pp. 111 y ss.
O
81. Artículo 4°.- Modelo de prevención de los delitos. Para los efectos previstos en el inciso
tercero del artículo anterior, las personas jurídicas podrán adoptar el modelo de prevención a que
C
allí se hace referencia, el que deberá contener a lo menos los siguientes elementos: 1) Designación
62
dProgramas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada?
B
-S
certificados no sean expedidos por entes públicos, sino por empresas de auditoría
externa o sociedades clasificadores de riesgo.
En suma, pues, sorprende que el legislador español ni establezca parámetros
sobre los que comenzar a autorregularse ni prevea sistema alguno de certificación o
de valoración de los Programas de Cumplimiento. Es evidente que la atenuación de
O
la responsabilidad que prevé no procederá cuando el Programa adoptado sea com-
pletamente inadecuado, pero resta por dilucidar quién y cómo valorarán la adecua-
IC
ción de los mismos. En último término deberán ser los jueces, quienes tendrán que
recurrir necesariamente a informes periciales de expertos independientes. Esta deja-
dez del legislador reformista se agrava si, como un sector doctrinal propone, los
Programas de Cumplimiento, en realidad, determinan también el injusto o la culpa-
bilidad empresarial.
2. Los efectos jurídico-penales de los Programas de Cumplimiento en
el Derecho penal español
En lo que sigue nos vamos a ocupar de los eventuales efectos que los Programas
de Cumplimiento podrían desplegar en la atribución de responsabilidad penal de
acuerdo con el Código penal español. Básicamente, cabe imaginar tres grandes grupos
de efectos.
El primero de ellos, podríamos denominarlo el efecto evidente. Tal y como se
establece en el art. 31bis. 4 d), se considerará atenuante de la responsabilidad <<penal»
de las personas jurídicas haber procedido <<Con posterioridad a la comisión del deli-
to y a través de sus representantes legales» a dotarse antes del comienzo del juicio
oral de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudie-
ran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídicas2 • No se en-
tiende por qué razón solo la adopción del Programa de Cumplimiento por parte del
representante legal goza del efecto mitigador. Es cierto que generalmente la figura del
representante legal coincide con la del administrador de derecho, pero dicha relación
no es indeleble, y negar la atenuación cuando es el administrador quien adopta el
Programa no parece de recibo. Como tampoco sería razonable negar la posibilidad de
atenuación a la empresa que ya disponía de un Programa de Cumplimiento en el mo-
mento de la comisión del hecho delictivo.
En segundo lugar, los Programas de Cumplimients> podrían precisamente ser vis-
tos como un elemento clave para fundamentar la responsabilidad empresarial, ya sea,
en tanto que elemento constitutivo del injusto (la no adopción o la adopción deficien-
te) o en tanto que elemento configurador de la culpabilidad empresarial. De forma
mayoritaria, la doctrina tiende a vincular la responsabilidad penal de las personas
de un encargado de prevención. [ ... ] 2) Definición de medios y facultades del encargado de pre-
vención. [ ... ] 3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos [ ... ].
82. En relación con la atenuante del art. 3lbis 4.d, y sus condiciones de aplicación, véase
BACIGALUPO ZAPATER, Compliance y Derecho Penal, 2011, pp. 111 y ss., y GÓMEZ-JARA DÍEZ, en El
nuevo Código penal. Comentarios a la reforma, 2011, pp. 82 y ss.
63

jurídicas con las nociones de autorregulación y Programas de Cumplimiento. 83 No
pretendo ahora abordar la compleja y todavía inacabada discusión acerca de la posibi-
lidad de hacer responder penalmente a las empresas, ello escapa con mucho del obje-
tivo de este trabajo. 84 Lo que me interesa es simplemente evidenciar el rol fundamen-
tal que estos juegan en algunas teorías de legitimación de la responsabilidad penal de
la persona jurídica. Clarificadoras al respecto son las palabras de NIETO MARTÍN, quien
señala que <<El terreno más propicio dentro del Derecho penal para que la autorregu-
lación germine con fuerza es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas>>. 85
De hecho, se llega a afirmar que el sentido último de todo el sistema de responsabili-
dad penal de las personas jurídicas es logar o al menos incentivar a las personas jurí-
dicas para que procedan a autorregularse. 86
Así, para GÓMEZ ]ARA la autorregulación, y por extensión, los Programas de Cum-
plimiento serían el elemento constitutivo del injusto de la persona jurídica. 87 El delito
empresarial consistiría en no autorregularse de forma eficaz. La culpabilidad empre-
P. D
sarial consistiría en un déficit de fidelidad al Derecho que se manifestaría en una
cultura empresarial de no cumplimiento con el Derecho, cultura corporativa deficien-
C CA
te que explicaría el defecto organizativo (el injusto). Así, el injusto de la persona jurí-
dica sería la defectuosa configuración de su ámbito de organización que supera el
riesgo permitido, siento entonces los Programas de Cumplimiento un elemento fun-
damental para determinar si la empresa ha creado o no un riesgo permitido. Pero al
PU A
mismo tiempo, dichos programas, o mejor dicho, el haberse dotado de ellos, consti-
tuye un importante indicio de la existencia de una cultura empresarial de cumplimien-
to de la legalidad, esto es, permite configurar además la culpabilidad empresarial. Así
SO
las cosas, para GÓMEZ JARA los Programas de Cumplimiento tienen una naturaleza
doble, determinan el injusto y ca-determinan la culpabilidad. 88
De hecho, no es que la autorregulación facilite o contribuya a la fundamentación
de un régimen de responsabilidad penal corporativa, sino al contrario, todo el sistema
U su implementación pasa -en principio- a ser un mecanismo idóneo para la evitación
83. Así, por ejemplo NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un
A
modelo legislativo, 2008, pp. 81-84; GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pp.
248-274; ORTIZ DE URBINA GIMENO, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas y Programas
R
de Cumplimiento empresarial (<<compliance programs»)», en GOÑI SEIN (dir.), Ética empresarial y
códigos de conducta, 2011, pp. 95 y ss., (96). Ya a principios de los 80, apuntando en esta dirección,
PA
BRAITHWAITE, Micbigan Law Review, (1.466), 1981, passim. También evidencia la existencia de este
importante vínculo FEIJOO SÁNCHEZ, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 199 y ss., (204 y s).
84. Defendiendo tal posibilidad desde un punto de vista dogmático, y señalando hs necesida-
des político-criminales que sustenan la decisión del legislador español, véase por todos, CARBONELL
MATEU, <<Responsabilidad penal de las personas jurídicasreflexiones en torno a su <<dogmática» y al
sistema de la reforma de 2010», CPC, (101), 2010, pp. 5 y ss., (5 y s.). En contra, véase p. ej., Ro-
A
BLES PLANAS, Diario La Ley, (7705), 2011, passim.
85. Véase NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo le-
PI
gislativo, 2008, p. 205, n. 13. En el mismo sentido, ya HEINE, quien entiende que la autorregulación
es la auténtica «idea fuerza» para los partidarios de una nueva y mejor intervención del Derecho
penal (cualitativamente distinta) en el mundo empresarial. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlí-
O
chkeit van Unternehmen, 1995, pp. 59 y ss., pp. 281 y ss.
86. Así, NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2008, pp. 81 a 84.
87. GÓMEZ ]ARA, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 296 y ss.
C
88. Recientemente, GÓMEZ-]ARA DÍEZ, en El nuevo Código penal, 2011, pp. 70 y ss., 75.
64
B
-S
de responsabilidad estaría configurado como un modelo de apoyo a las estrategias
estatales de promoción de autorregulaciones empresariales y los Programas de Cum-
plimiento. A fin de cuentas, la responsabilidad penal consistiría en no disponer o en
disponer de inadecuados Programas de Cumplimiento. 89
O
Igualmente relevante es el papel de los Programas de Cumplimiento en el mode-
lo propuesto por NIETO MARTÍN. Según cree, el sistema de responsabilidad de las
personas jurídicas es una mera estrategia de prevención de delitos. La infracción
IC
delictiva sigue siendo algo exclusivo de la persona física, pero las necesidades políti-
co-criminales determinarían la necesidad de instaurar un sistema paralelo de preven-
ción de delitos, cuyo objetivo residiría en la evitación del auténtico hecho delictivo.
ÉM
Asimismo, las empresas responderían por haber favorecido mediante su defecto per-
manente de organización la comisión del ilícito. El objeto de la responsabilidad, que
no del reproche, sería la falta de adopción de Programas de Cumplimiento?O Todo el
sistema de responsabilidad de entes colectivos encontraría su razón de ser en la pre-
tensión del legislador de asegurar que las propias empresas se autorregulen, proce-
diéndose entonces a sancionar los déficits de autorregulación.91 La cultura corpora-
tiva no fundamentaría la culpabilidad, pues en verdad se mostraría como una
consecuencia más de la no adopción de correctos sistemas de autorregulación. En
definitiva, el sistema de responsabilidad de los entes colectivos no trataría de evitar
infracciones del deber general negativo primario (neminem laede), sino simplemente
de incentivar la adopción de programas de autorregulación, como única forma eficaz
de control en las empresas.92
Y en relación con la trascendencia de los programas a la hora de sancionar a las
empresas, por último, vale la pena valorar cómo los autores que niegan la posibilidad
de que entes supraindividuales respondan penalmente los conciben. Para ROBLES PLA-
NAS, los Programas de Cumplimiento obedecen a la voluntad del legislador de involu-
crar a las empresas en la minimización de los riegos jurídico-penales, de suerte que
del delito. Su adopción, sin embargo, no está jurídicamente impuesta a través de un
deber, sino que se canaliza como una Obliegenheít, esto es, una incumbencia que
recae sobre la persona jurídica.93 El no atender a la incumbencia, de por sí, no recibe
sanción alguna, no obstante, su seguimiento beneficia tácticamente en la medida en
89. Así también lo admite HEINE, Strafrechtliche Verantwortlichkeít, pp. 290 y ss., y 297, quien
señala que el desvalor del resultado es un desarrollo inadecuado de la gestión de riesgos, de modo
que el concreto hecho típico sería una condición objetiva de punibilidad.
90. Cfr. NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2008, pp. 38 y ss.,
y para una visión panorámica de su planteamiento, véase FEI]OO SÁNCHEZ, en Autorregulación y
sanciones, 2008, pp. 227 y ss.
91. Véase NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2008, pp. 81 y 152.
92. En trabajos posteriores y en la línea de BRAITHWAITE aboga por un sistema algo distinto,
fundamentado en la vinculación del Compliance a la justicia restaurativa. Al respecto," NIETO MARTÍN,
en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 104 y ss.
93. Sobre el concepto de Obliegenheit en el Derecho civil, véase LARENZ, Derecho Civil, Parte
General, (trad. Izquierdo y Macías-Picavea), 1978, pp. 266, 267 y s. En Derecho penal, sobre el
concepto y aportando ejemplos, véase HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2a
ed., 1988, pp. 415 a 419.
65

que reduce el riesgo de ilícito.9 4 Dado que los administradores de una sociedad crean
un peligro, al que como mínimo, están vinculados objetivamente, les corresponde a
éstos primariamente, les incumbe, que de dicha fuente de peligro no emanen riesgos
jurídico-penalmente relevantes. En un sentido muy parecido, apunta FEIJOO SÁNCHEZ
que el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas no se corresponde con el
modelo tradicional de culpabilidad y pena, sino que responde a la peligrosidad obje-
tiva de las organizaciones. El verdadero propósito del legislador sería que dichos entes
se dotaran de Programas de Cumplimiento y evitaran regirse por sistemas de mana-
gement defectuoso. Lo pretendido no sería sancionar las acciones u omisiones antiju-
rídicas de la persona jurídica (pues éstas son imposibles), sino simplemente tratar de
ÉM
estimular a los responsables de dichas corporaciones para que a través de la adopción
de Programas de Cumplimiento eviten que la persona jurídica degenere en un «estado
de cosas» objetivamente antijurídico.9 5
El tercer grupo de efectos que podrían desplegar los Programas de Cumplimien-
P. D
to sobre el Derecho penal serían de carácter indirecto, en la medida en que pudieran
co-determinar la responsabilidad penal de las personas físicas en el marco de la de-
C CA
lincuencia en la empresa. Como ya se señaló, los problemas de legitimación del efec-
to integrador de lo autorregulado en el seno del Derecho penal son de gran calado,
aquí me conformo con enumerar los posibles ámbitos de integración que la doctrina
viene apuntando.
PU A
En primer lugar, los Programas de Cumplimiento podrían jugar un importante
papel en relación con los delitos imprudentes (también en menor medida en los dolo-
sos), pues determinarían o coadyuvarían a la determinación del deber de cuidado que
SO
integra el tipo objetivo de aquéllos.96 Así, por ejemplo, el umbral de diligencia debida
de un empleado frente a su empresa podría quedar establecido en un programa de
cumplimiento. Especialmente útiles serían a la hora de determinar la vencibilidad o
invencibilidad del error que conduce a la infracción del deber. En realidad, los progra-
mas, en la medida en que fuesen reproduciéndose en una pluralidad de empresas U
acabarían por configurar el nivel de riesgo jurídicamente permitido en un ámbito
concreto de actividad.9 7 Podrían incluso llegar a contribuir decisivamente en la con-
formación de las normas técnicas empresariales o la propia lex artis, pues ofrecerían
A
un concepto de funcionamiento debido estándar, que reflejaría la gestión social de los
riesgos en cada sector de actividad.
R
PA
94. Cfr. ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7705), 2011, p. 9, y EL MISMO, «El "hecho propio" de
las personas jurídicas y el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Re-
forma del Código Penal de 2008,, InDret 2/2009, pp. 6 y ss.
A
95. Así también, SILVA SÁNCHEZ, «¿Quién debe responder de los ilícitos medioambientales? Su-
jetos y criterios de imputación de responsabilidad por ilícitos medioambientales,, Incidencia medio-
ambiental y derecho sancionador, Cuadernos D], 2006, p. 165.
PI
96. Así, por ejemplo, SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (469); TIEDEMANN, Wirts-
chafts-strafrecht, 3• ed., 2010, N m. 8a, o GÓMEZ-JARA DÍEZ, en El nuevo Código penal. Comentarios
a la reforma, 2011, p. 71. Planteando el peligro de que sean las propias empresas las que esta-
O
blezcan los umbrales de lo jurídicamente permitido, véase ROTSCH, «Criminal Compliance,, InDret
Penal 1/2012, p. 6.
97. Al respecto, véase KUHLEN, en Corporate Compliance und Arbeitsrecht, 2009, p. 26
C
66
B
-S
En segundo lugar, suele ponerse el acento en la importante función que dichos
programas desempeñarían a la hora de integrar tipos penales en blanco, forma de tipi-
ficación paradigmática de los delitos económicos.98 Así por ejemplo, en sede de los de-
litos contra la seguridad en el trabajo se alude a la remisión que el art. 311 CP hace a los
O
convenios colectivos, en mayor o menor medida, una forma más de autorregulación.
Igualmente frecuente es la expectativa de que los Programas de Cumplimiento
ayuden a clarificar la siempre compleja delimitación de posiciones de garantía en el
IC
seno de una empresa.99 Si así fuera, dichos programas lograrían desplegar efectos
capitales en la imputación de los delitos omisivos impropios, pues podrían explicitar
o incluso configurar el haz de deberes del garante. Ello se muestra como especialmen-
te importante en relación con los delitos cometidos por empleados de la empresa no
adecuadamente supervisados por el delegante. De hecho, estos Programas, podrían
servir además para configurar previamente y de forma clara los deberes jurídico-pe-
nales de supervisión y retirada de productos defectuosos.l 00 Especialmente abundan-
te es la bibliografía alemana en relación con la delimitación de la posición de garantía
del Oficial de Cumplimiento. Desde que el BGH estableciera que dicho profesional
ocupa una posición de garantía que le obliga a la evitación de los hechos delictivos
cometidos por los miembros de la respectiva empresa, han sido muchos los esfuerzos
por tratar de delimitar el alcance de dicho deber. 101 Los Programas de Cumplimiento,
junto con el contrato del Oficial de Cumplimiento, podrían dar cuenta del problema
y delimitar una posición de garantía que en ningún caso puede ser absoluta. 102
También se ha señalado que dichos Programas podrían jugar un importante papel
a la hora de establecer márgenes de actuación tolerados en lo que a la actuación en
contra de los intereses se refiere, en la medida en que la empresa estableciera positi-
vamente márgenes de actuación tolerados (consentimiento) en la gestión del patrimo-
nio empresarial. 10 3 Así, cabría pensar que una empresa expresamente concediera már-
genes de actuación más amplios de los comunes en la gestión del patrimonio
empresarial. En definitiva, cabría expresar el consentimiento respecto de determina-
dos hechos susceptibles de integrar, por ejemplo, el tipo de administración desleal (art.
295 CP), de modo que hechos susceptibles de integrar el tipo quedarían excluidos, por
atípicos o por quedar justificados.
98. Véase, entre otros muchos, NIETO MARTÍN, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 86 y ss.
99. Cfr. SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (463).
100. SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (465). Al respecto, con detalle BACIGALUPO
ZAPATER, Compliance y Derecho Penal, 2011, pp. 115 y ss.
101. El enorme interés de la doctrina alemana al respecto se despierta a propósito de la sen-
tencia del BGH de 17.07.2009, 5 StR 394/08=BGHSt 54, 44=NStZ 2009, 686, en la que mediante
un obiter dictum el tribunal se pronuncia acerca de la configuración de la posición de garantía del
Oficial de Cumplimiento. Entre otros muchos trabajos, véase, KNAUER, «Die strafrechtliche Haftung
von Justiziaren, Innen-Revisoren und Compliance-Officers,, en SCHULZ (ed.), FS-Imme Roxin, 2012,
pp. 465 y ss., o ROTSCH, «Wider die Garantenfplicht des Compliance-Beauftragten», en SCHULZ (ed.),
FS-Imme Roxin, 2012, pp. 485 y ss, quien en la primera nota del trabajo recoge «el raudal de po-
siciones doctrinales«.
102. ROTSCH, en FS-lmme Roxin, 2012, p. 492.
103. Cfr. SIEBER, en FS-Tiedemann, 2008, pp. 449 y ss., (469).
67

Finalmente, suele igualmente aludirse a la función básica de los programas en la
determinación del carácter inevitable del error de prohibición. En este sentido, se sus-
cita la duda de hasta qué punto los órganos directivos de una empresa incurren en un
error de prohibición invencible al actuar antijurídicamente pero siguiendo las directri-
ces del abogado de empresa. 104
Hasta ahora he aludido a la influencia que la normativa de funcionamiento interno
podría ejercer sobre la atribución de responsabilidad penal a la persona física. Pero es
que además, no falta quien señala que los efectos de los Programas debieran extender-
se incluso en lo que al régimen sancionatorio se refiere, de modo que el sistema de
responsabilidad penal, en sus mismos presupuestos de funcionamiento, debiera tener
ÉM
de una u otra forma en cuenta cómo se sanciona dentro de la empresa. 105 ¿Puede el
Derecho penal reconocer y tomar en consideración las sanciones disciplinarias impues-
tas como consecuencia de la autorregulación? Si bien hasta el momento la respuesta ha
sido mayoritariamente negativa, los defensores de los sistemas de autorregulación ven
P. D
argumentos significativos para invertir esta tendencia. Así, apunta NIETO MARTÍN que es
posible dejar en manos de las empresas la represión de hechos tradicionalmente sancio-
C CA
nados por órganos públicos en la medida en que en el sistema de autorregulación san-
donatario sea legítimo y eficaz. Apoyándose en el principio de oportunidad, cree que
cabe configurar una <<estrategia>> consistente en dejar en manos de las empresas aquellas
infracciones de gravedad media o baja, aun cuando éstas puedan ser constitutivas de un
PU A
ilícito penal. 10 6 En esta misma línea, BRAITHWAITE y FISSE aluden al desplazamiento del
sistema de sanción jurídico-público que supuestamente deberían provocar los Progra-
mas de Cumplimiento, y más concretamente, los regímenes sancionatorios allí conteni-
SO
dos. Lo pretendido sería entonces que sólo en delitos graves y en casos de reincidencia
se recurriera a la sanción jurídico-penal, abogando por el derecho disciplinario como la
mejor solución para la contención de la mayoría de riesgos -también los catalogados
por el legislador como jurídico- penalmente relevantes- en el marco de la empresa.l 07
3. eProgramas de Cumplimiento como forma de autorreguladón en
U español ha optado por la incorporación de un auténtico sistema de autorregulación. Ni
el Derecho penal español?
A
R
Sentado todo lo anterior, es momento de analizar ya si, como un importante sector
doctrinal sostiene, el art. 31bis 4.d) supone definitivamente la integración en el sistema
penal de un modelo de autorregulación, siendo que la responsabilidad penal de las
PA
personas jurídicas quedaría modulada por la existencia y el contenido de los Progra-
A
104. Véase sobre este punto, ROTSCH, InDret Penal 1/2012, p. 8.
105. Fundamental, BRAITHWAITE, Michigan Law Review, (80), 1982, passim, y en España, NIETO
PI
MARTÍN, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 83 y ss.
106. Así ya, BRAITHWAITE, Michigan Law Review, (80), 1982, pp. 1481 y ss., y NIETO MARTÍN,
en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 93 y ss.
107. Así, FISSE/BRAITHWAITE, Corporations, Crime and Accountability, 1993, p. 80 y ss., y 193
O
y ss. En contra, admitiendo únicamente la posibilidad de prescindir del sistema público de perse-
cución y sanción penal en relación con los delitos únicamente perseguibles a instancia de parte,
C
véase PASTOR MUÑOZ, InDret Penal 4/2006, pp. 12 y SS.
68
B
-S
mas de Cumplimiento. 108 Y dando un paso más, dichos Programas de Cumplimiento,
no sólo vendrían a condicionar la responsabilidad penal de los entes colectivos sino
que, como ya hemos visto, podrían indirectamente influir igualmente en la determi-
nación de la responsabilidad penal de las personas físicas integrantes del ente. Sin
O
duda, si lo anterior es cierto, debemos preguntarnos sobre las posibilidades de legiti-
mación de un sistema como el descrito.
Pues bien, empezando por la última cuestión, la respuesta debe ser negativa. Un
IC
modelo como el previsto, y que algunos autores, con mayor o menor rotundidad pa-
trocinan, carecería de la necesaria legitimación, pues el Derecho penal no puede re-
sistir en modo alguno su integración directa a partir de sistemas normativos privados.
El Derecho penal es por definición público, emana y sólo puede emanar del Estado,
legitimable materialmente en tanto que sirve a los intereses generales y cuyas decisio-
nes son fruto de la decisión de la mayoría de los miembros a las que se dirigen. Y no
es ya sólo que el principio de separación de poderes y los principios constitucionales
de reserva de Ley y tutela judicial efectiva así lo determinen, es que la misma noción
de pena se diluiría en un sistema en el que los sujetos privados deciden qué es y qué
no es delito y en donde el reproche inherente a aquélla se evapora sin más en un
sistema sancionatorio regido por el principio de oportunidad. De hecho, no creo ni
tan siquiera que sea susceptible de legitimación un sistema sancionatorio administra-
tivo en el que la realización de las infracciones y su castigo dependa de sistemas regu-
lativos privados, al menos, tal y como se ha configurado el papel del Estado en los
procesos de autorregulación en nuestro Código Penal.
Pero resulta que, a tenor de una interpretación global del sistema de responsabili-
dad de las personas jurídicas introducido en nuestro Código penal, dichos problemas
de legitimación no se llegan tan siquiera a plantear, porque, en realidad, ni con la ins-
tauración del así llamado sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
ni con la previsión de la atenuación de responsabilidad del art. 31bis 4 d), el legislador
formalmente, ni materialmente, dichos programas obedecen a nada parecido a lo que
hemos definido aquí como autorregulación-regulada, meta-regulación o ca-regulación.
La absoluta dejadez del legislador reformista a la hora de canalizar el proceso de
autorregulación es buena prueba de ello. Lo pretendido no es que las empresas se
autorregulen. Ni el Estado pretende cooperar en dichos procesos, ni ha previsto mar-
cos generales sobre los que las empresas puedan regularse, ni en definitiva, otorga
efectos jurídicos a sistemas privados de gestión de riesgos. El único parámetro orien-
tativo que se ha molestado en prefijar es que los programas deben ser eficaces. Al
margen de ser una obviedad, muestra hasta donde ha decido implicarse el Estado en
el proceso de autorregulación. Pero el problema de legitimación formidable que esta
nula intervención del Estado podría conllevar, no existe, sencillamente porque los
Programas de Cumplimiento a los que se remite no se corresponden con sistemas
privados de regulación. No pretenden en modo alguno suplir la falta de regulación del
Estado. Muy al contrario, a la exigencia por parte de éste de que las empresas se doten
108. Así, NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2008, pp. 81-84;
GÓMEZ·]ARA, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pp. 248-274; ÜRTIZ DE URBINA GIMENO, Ética
empresarial y códigos de conducta, 2011, pp. 95 y ss., (96).
69

de Programas de Cumplimiento subyace la pretensión de hacer más evidente el propio
Derecho estatal. Lo que se busca es que sea la propia empresa la que asuma los im-
portantes costes de interpretar y concretar el Derecho ya vigente, positivizándolo en
un cuerpo pseudo-normativo la regulación estatal, que ni que decir tiene que es vasta
y compleja. 109 En mi opinión, y en contra de la inmensa mayoría doctrinal, en la pro-
O
pia definición del Compliance se excluye la noción de autorregulación. Cuando se
afirma que éste es un instrumento de minimización de riesgos jurídico-penales, y que
IC
el objetivo es evaluar esos riesgos para luego establecer medidas de conjura, implíci-
tamente se está asumiendo que la empresa no tiene ningún poder configurador jurí-
dico. Simplemente se la insta a que capte el mensaje público (en forma de riesgo jurí-
ÉM
dico-penalmente relevante), a que interprete qué puede y qué no puede suceder en el
marco de su empresa, y a que lo transmita de la manera más clara posible a los inte-
grantes de ésta. De ahí, que se defina el Complíance como todo aquél conjunto de
medidas a adoptar por la empresa para asegurarse que en su actuación no va a infrin-
P. D
gir el Derecho. Entendido así, los Programas de Cumplimiento son la herramienta
fundamental para la positivización de las medidas necesarias, pero en todo caso, para
C CA
actuar conforme a un Derecho ya dado, que, como no podría ser de otra manera en
el ámbito del Derecho penal, es público. Por lo demás, aquellas medidas que establez-
can controles preventivos que se anticipan incluso al umbral de riesgo establecido por
el legislador, pese a que puedan ser de nueva creación y originales, en nada influyen
sobre el Derecho penal, al igual que declaraciones principialistas o éticas.
PU A
Con esto no quiero decir que la tarea de creación e implementación de los Progra-
mas de Cumplimiento sea baladí o sencilla, muy al contrario. Ante la gran incertidum-
SO
bre e inseguridad jurídica que caracteriza la regulación jurídico-penal de los ámbitos
empresariales, ésta se muestra generalmente como muy compleja, pero en todo caso
necesaria. Pero ello no debe hacer perdernos de vista que, en realidad, el sistema
global de regulación en nada se distingue del que desde el origen del Derecho viene
adoptando el poder Estatal. Es decir, si se concibe el sistema introducido por el legis-
U quecimientos injustos imponiendo cargas a las personas jurídicas por los delitos que
lador español como un sistema de autorregulación-regulada, deberemos entonces ad-
mitir que los seres humanos desde el comienzo de la vida en sociedad venimos auto-
rregulándonos. El Derecho penal respalda penalmente el deber de no matar, y nos
A
confiere un amplísimo margen para que nos auto-organicemos. Al Estado le es indife-
rente cómo lo hagamos, el cómo <<es cosa nuestra», somos sujetos autónomos, capaces
R
y, en definitiva, obligados a la auto-legislación. 110 Si decidimos renunciar a conducir
vehículos a motor u optamos por adquirir vehículos de escasa cilindrada es una deci-
PA
109. Así también, ALONSO GALLO, en Estudios sobre las reformas del Código Penal, 2011, p. 149.
En un sentido parecido al que aquí se propone, señala QUINTERO OLIVARES que en lo que a la impu-
A
tación a la empresa de delitos dolosos se refiere, los Programas de Cumplimiento no pueden sino li-
mitarse a <<recordar, simplemente, la presencia del Código Penal». QUINTERO OLIVARES, <<La irrupción de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas: claroscuros de una novedad», Revista jurídica de
PI
Catalunya, (4), 2011, pp. 977 y ss., (995).
110. Sobre la noción de autonomía-soberanía como elemento legitimador de los procesos de
autorregulación, véase MAROTO CALATAYUD, en Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 56 y ss. Acer-
O
ca de la libertad como la capacidad de auto-legislarse en la filosofía de Rousseau y Kant, véase
KAUFMAN, <<Reason, self-legislation and legitimacy: conceptions of freedom in the political thought
C
of Rousseau and Kant», Review of Politics, (59), 1997, passim.
70
B
-S
sión nuestra, más o menos trascendente, pero irrelevante para el Derecho. A las per-
sonas físicas se nos conceden amplios espacios de libertad que incluyen amplias facul-
tades de auto-organización y se nos hace responder por los resultados penalmente
relevantes que sean imputables a nuestra defectuosa organización. Sin duda, hay ám-
bitos más regulados que otros, pero en todo caso, siempre le corresponde al sujeto
decidir cómo quiere organizarse para comportarse conforme a Derecho.
Eso mismo pretende hacer ahora el Estado con las corporaciones. La pretensión
última del modelo no es otra que la incorporación de exigencias de prevención de
delitos para las personas jurídicas. 111 Lo buscado es otorgar a la empresa incentivos
para que auto-explicite, y formule con luz y taquígrafos cómo se organiza, con la
expectativa de que, una reflexión serena e intensa al respecto contribuya a una mejor
organización. Sin duda, y aunque el Derecho no nos lo propone, si el padre de fami-
lia tuviera que delimitar el haz de deberes inherentes a la posición de garantía insti-
tucional que ocupa, señalar cuáles son los riesgos que específicamente se ciernen
sobre sus hijos, y cómo hacerlos frente, las probabilidades de que el padre se com-
portara finalmente conforme a Derecho aumentarían sensiblemente. El padre no
crearía así Derecho, pero sí que accedería a este en mejores condiciones, aumentando
la probabilidad de que finalmente cumpla con la norma estatal. Lo único que se es-
pera es que las empresas, a tenor del Derecho vigente, sean capaces de poner en claro
cómo conseguir operar en consonancia con éste, así como que se organicen de modo
tal que dicho cumplimiento sea de jacto posible. Y ello, en realidad lo hace no impo-
niendo un deber de cumplimiento categórico, cuya legitimación sería imposible, sino
una mera incumbencia o carga a la persona jurídica (Obliegenheit), consistente en
establecer <<antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran come terse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica». 112 Así pues, en un sistema de responsabilidad de
corte objetivo (por el peligro), mediante el cual se pretende desincentivar los enri-
las personas físicas cometen en su provecho, 11 3 existen buenas razones para dotarse
de un programa de cumplimiento. Ello redunda en el propio interés de la persona
jurídica, sin que, de no hacerlo, el ordenamiento proceda a desaprobar la no adopción
de dicho programa. Así, se explica que la adopción del programa no tenga un efecto
exoneratorio absoluto de la responsabilidad, pues la dimensión de injusto objetivo,
esto es, la relativa al enriquecimiento injusto derivado, subsiste, pero sí parcial, en
111. Así, ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7705), 2011, p. 6.
112. Así también, ROBLES PLANAS, InDret Penal 2/2009, p. 10. Sobre el concepto de Obliegenheit
en el Derecho civil, véase LARENZ, Derecho Civil, Parte General, (trad. Izquierdo y Macías-Picavea),
1978, pp. 266, 267 y s. En Derecho penal, sobre el concepto y aportando multitud de ejemplos,
véase HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2• ed., 1988, pp. 415 a 419. La
doctrina mayoritaria en Alemania afirma la existencia de tal deber jurídico-civil, y vacila sobre su
naturaleza jurídico-penal. Al respecto, por todos, REICHERT, ZIS, (3), 2011, p. 115, quién habla de
un deber <<mediato» de adoptar medidas de compliance.
113. Así ya, ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7705), 2011, passim, quien efectúa una interpre-
tación del nuevo art. 31 bis CP desprendida de los conceptos de pena y responsabilidad penal en
sentido estricto, afirmando que dicho precepto incorpora en nuestro sistema una suerte de respon-
sabilidad objetiva destinada a desincentivar enriquecimientos injustos.
71

tanto que la persona jurídica sí ha asumido -aunque sea parcialmente- los necesa-
rios costes de prevención de los delitos que benefician a la persona jurídica. 114
Sentado lo anterior, surge entonces la duda de por qué a las empresas, a diferencia
de lo que acontece con las personas físicas, sí se las incentiva para que auto-reflexio-
O
nen sobre cómo comportarse conforme a Derecho. La razón fundamental es en reali-
dad por todos conocida: el mensaje normativo, especialmente, el penal, llega con
IC
mucha menos fuerza al seno de las corporaciones. Las personas jurídicas, especialmen-
te las grandes corporaciones representan un problema político-criminal específico de
gran calado. 115 Y lo son, porque como he dicho, el mensaje penal llega con menos
ÉM
fuerza, y porque los poderes públicos tienen muchos más problemas para conocer del
delito y proceder a su sanción. No creo que sea necesario traer a colación los múltiples
e importantes problemas con los que el Derecho penal se topa a la hora de abordar la
criminalidad en la empresa. Criminólogos y penalistas están de acuerdo en la evalua-
ción del problema, distan únicamente en las propuestas de solución. Y lo que ha de-
P. D
cidido el legislador español es incentivar a los directivos de las empresas a que reca-
paciten sobre el cómo comportarse conforme a Derecho en el ejercicio de su actividad,
C CA
consiguiendo así reducir notablemente los costes de prevención, que se desplazan al
generador de riesgo, esto es, a la empresa, e incorporando a éstas, o mejor dicho, a
las personas físicas que las gobiernan, en el proceso global de prevención. Si todo ello
va a servir o como mínimo va a contribuir a reducir verdaderamente la criminalidad
PU A
empresarial está por ver, de lo que no hay duda es que pocos cartuchos más le quedan
al legislador español para lograrlo.
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114. Así también, ROBLES PLANAS, InDret Penal 2/2009, p. 10
115. Así, entre otros, ORTIZ DE URBINA GIMENO, en Ética empresarial y códigos de conducta,
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2011, pp. 95 y ss., (97), y véase supra n. l.
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