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Jesús-María Silva Sánchez

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Raquel Montaner Fernández

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LIBROS JURÍDICOS
LIBROS JURÍDICOS
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Publíc Law and Legal Theory Research Paper Series, (20), pp. 1 y ss.
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tarifas de una institución de Derecho público cuando se produjo un error de cálculo en las tasas a
pagar por los ciudadanos. Posteriormente se detectó el error por parte de una nueva comisión de
tarifas, ostentando el acusado entonces el cargo de director del departamento de revisión interna y
director del departamento jurídico. El acusado B., que era miembro de la junta directiva, dio la
orden de no corregir el error y A. no hizo nada para impedirlo. El BGH confirma la sentencia que
condena a B. como autor (mediato) de una estafa y a A. como cómplice en comisión por omisión

de la misma. Para ello, el BGH se plantea si el acusado, dada su posición de director del departa-
mento de revisión interna y del jurídico, estaba en posición de garante. Al respecto se niega -co-
PI

rrectamente- la posibilidad de basarla en la injerencia y se pone el acento en la delegación de

funciones de la empresa hacia el acusado A. Entiende el BGH que el empresario tenía una deber
de protección del patrimonio de los potenciales afectados por las tarifas, dado que se trata de un
O

organismo sometido a las reglas del Derecho público en el que los afectados no pueden compor-
tarse como contratantes normales, sino que confían en la corrección legal de las tasas e impuestos
que la empresa gestionaba para la comunidad. Ese deber de protección de los intereses de los
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318 319
 T
de cumplimiento le incumbe <<por regla general>> un deber de garante jurídico penal
en el sentido del § 13 StGB en el contexto de la actividad de impedir delitos que sur-
jan de la empresa por parte de sus miembros. Según el BGH esa es «la necesaria con-
trapartida del deber asumido frente a la dirección de la empresa de impedir ilícitos y
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especialmente delitos». Estas afirmaciones del BGH han provocado un importante
revuelo en la doctrina, 2 dado que hasta la fecha no se había planteado la posibilidad
de que los responsables de diseñar, establecer y supervisar los controles y procedi-
IC
mientos internos para la prevención de delitos en la empresa llegaran a responder
penalmente por incumplir los deberes asumidos. Ciertamente, ha sido solo en tiempos
recientes que se ha planteado y plasmado legalmente en algunos Ordenamientos el
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deber jurídico-penal de prevenir y evitar determinados delitos en la empresa.3 En
concreto, en España, el nuevo art. 31 bis CP recoge la infracción del «deber de control»
sobre las personas subordinadas a administradores y representantes. En la medida en
que determinadas personas físicas dentro de la empresa aparecen como los encarga-
P. D
dos de ejercer aquellas labores de supervisión, vigilancia y control, resulta lógico que
haya surgido la pregunta de hasta qué punto su incorrecto desempeño puede desen-
C CA
cadenar responsabilidad penal en tales personas.
Debe llamarse la atención sobre el hecho de que no existe una concreta defini-
ción de la figura del responsable de cumplimiento, sino que sus contornos se perfi-
lan de acuerdo al entendimiento general relativo al concepto de cumplimiento
PU A
(«compliance») en la empresa, esto es, la actividad de observar y seguir reglas jurí-
dicas en su seno, que incluye el conglomerado de deberes para el control de peligros
que se generan en los procesos empresariales y la sujeción a todos los preceptos y
SO
medidas encaminadas a asegurar el respeto de tales deberes. Con todo, se han iden-
tificado tres grandes etapas en la implementación de los programas de cumplimien-
to cuya descripción resulta de ayuda para representarse la clase de obligaciones que
incumben al responsable de cumplimiento: 4 a) el diseño del programa por parte del
U
responsable de cumplimiento, que debe ser aprobado por la dirección de la empre-
sa y debe satisfacer los estándares de calidad referidos a la identificación, control,
información y evitación de los riesgos de la empresa; b) la implementación del pro-
A
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ciudadanos le correspondía a la dirección de la empresa y fue delegado y asumido por A., quien lo
infringió al no evitar la comisión del delito de estafa.
2. Sin ánimo de exhaustividad: ROTSCH, «Garantenpflicht aufgrund dienstlicher Stellung», Z]S,
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2009, pp. 712 y ss.; EL MISMO, en ACHENBACH/RANSIEK (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Y
ed., 2012, 4/33 y ss.; RANSIEK, <<Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers», AG,
5/2010, pp. 147 y ss.; DANNECKER/DANNECKER, «Die <Nerteilung» der strafrechtlichen Geschiiftsherr-
enhaftung», ]Z, 20/2010, pp. 981 y ss.; MOMSEN, «Der «Compliance-Officen> als Unterlassensgarant>>,
FS-Puppe, 2010, pp. 751 y ss.; RóNNAU/F. SCHNEIDER, «Der Compliance-Beauftragte als strafrechtlicher
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Garant», ZIP, 2010, pp. 53 y ss.; BEULKE, Der «Compliance Officer» als Aufsichtsgarant?», FS-Geppert,
2011, pp. 23 y ss.; SCHNEIDER/GOTTSCHALDT, «Üffene Grundsatzfragen der strafrechtlichen Verant-
PI
wortlichkeit von Compliance-Beauftragten in Unternehmen, ZIS, 7/2011, pp. 573 y ss.; KRÜGER,
«Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten. Überlegungen aus Anlass des Urteils zum
Compliance Officer», ZIS, 1/2011, pp. 1 y ss.
3. En Alemania, el parágrafo 130 de la Ley de Contravenciones (OWiG), instituye un deber de
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vigilancia no penal.
4. Cfr. la descripción, p. ej., de BERMEJO/PALERMO, «La intervención delictiva del Compliance
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Officen>, en prensa.
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grama, esto es, su efectiva materialización para lograr los fines preventivos en todo
los niveles de la empresa; y e) el control y seguimiento de las normas derivadas del
programa, identificando las posible infracciones e informando a la dirección de la
empresa con el fin de prevenirlas.
Sin embargo, la cuestión planteada en los términos anteriores carece de toda es-
pectacularidad dogmática: se trataría, simplemente de saber si el responsable de cum-
plimiento asume de forma originaria el deber de impedir que se cometan delitos en
la empresa, en cuyo caso su omisión le reportaría responsabilidad en comisión por
omisión por el delito cometido, o bien si ello es ajeno a su cargo contractualmente
aceptado. Pues bien, esta pregunta se resuelve fácilmente: no existe una posición de
garante original del responsable de cumplimiento por los delitos que se cometan en
la empresa. 5 Los deberes primarios que le incumben6 se reducen a evaluar los riesgos
e implementar un programa de cumplimiento acorde a aquella valoración, a vigilar el
cumplimiento del programa y a formar a los trabajadores y a informar a la dirección
de la empresa del desarrollo, incidencias y eventuales riesgos detectados en su activi-
dad. Ocupa una posición en la empresa inmediatamente subordinada a los órganos de
dirección, similar a la de un alto directivo. Acopia todas las informaciones relevantes
y tiene facultades de inspección y de obtención de información de toda la empresa.
Tiene asimismo facultades decisorias sobre los eventuales controles y las investigacio-
nes sobre las posibles sospechas. Es independiente en términos organizativos, econó-
micos y materiales, aunque carece facultades ejecutivas. Sus deberes de información
incluyen un derecho de escalada, consistente en poder dirigirse directamente a la
cúpula de la empresa para transmitirle la información relevante fruto de su actividad.
Como puede comprobarse, el responsable de cumplimiento es tan sólo un órgano
auxiliar. El cumplimiento del Derecho en la empresa es tarea primordial de sus órga-
nos directivos, quienes son los realmente llamados a organizar un sistema de cumpli-
miento en el cual el responsable de cumplimiento es solo la cabeza visible.
Por consiguiente, la relevancia de la discusión debe centrarse en otro punto: si
el responsable de cumplimiento recibe la posición de garantía para impedir delitos
de forma derivada, esto es, por delegación de los deberes que competen a la direc-
ción de la empresa? Es a partir de esta interpretación que las palabras del BGH
pueden devenir auténticamente problemáticas, pues de ellas es posible desprender
que, normalmente («regelmiissig» -afirma literalmente la sentencia-) será así, lo
que puede significar que el BGH está entendiendo que tan pronto como se desem-
peñe la función de responsable de cumplimiento se recibe, de forma derivada pero
automática, la delegación de deberes de vigilancia y control con respecto a los de-
litos que se cometan en la empresa.
Esta última observación -no tenida en cuenta por una parte la doctrina alemana
que se ha ocupado del pronunciamiento del BGH- permite un análisis distintivo del
problema, como a continuación se desarrollará.
5. Así, DANNECKER/DANNECKER, «Die "Verteilung" der strafrechtlichen Geschaftsherrenhaftung»,
]Z 20/2010, p. 988; KUDLICH/ÜGLACKCIOGLU, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, 7/255; RONNAU/F. SCHNEIDER,
«Der Compliance-Beauftragte als strafrechtlicher Garant», ZIP, 2010, p. 57
6. Véase la descripción por ejemplo de RÜNNAU/SCHNEIDER, ZIP, 2010, p. 57.
7. Así, RÜNNAU/F. SCHNEIDER, ZIP, 2010, p. 57; DANNECKER/DANNECKER, ]Z, 20/2010, p. 990.
321

11. EL ALCANCE DE LA POSICIÓN DE GARANTE DEL EMPRESARIO
Con carácter previo a cualquier consideración relativa a la responsabilidad del
responsable de cumplimiento es necesario responder a la pregunta de si el empresario
se halla en una posición de garante que le obligue a impedir la comisión de hechos
delictivos por parte de subordinados con repercusión en los bienes jurídicos de terce-
ros. Esta cuestión resulta mucho más debatida en Alemania (bajo la terminología de
Geschaftherrenhaftung) que en España. En términos generales, se objeta en aquel país
a la aludida posibilidad que la infracción de deberes organizativos ya está sancionada
como contravención en el parágrafo 130 de la ley de contravenciones (Ordnungswi-
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drigkeitengesetz, OWiG), de modo que no cabría acudir a la responsabilidad en comi-
sión por omisión del delito que finalmente cometa el subordinado. La argumentación
no es de recibo, por cuanto el parágrafo 130 OWiG no tiene un efecto oclusivo en
relación con la infracción de normas de conducta que constituyan delito. Su ámbito
P. D
de aplicación, aunque en ocasiones pueda solaparse con los tipos de la Parte Especial,
es más amplio 8 . Asimismo, se objeta contra la posición de garante del empresario que
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los subordinados son a su vez sujetos autorresponsables, de modo que este hecho
impediría atribuirle responsabilidad por los delitos que éstos cometieran.9 Con todo,
también esta segunda objeción decae si se tiene en cuenta que la autorresponsabilidad
del subordinado no es ningún obstáculo para imputar también el hecho delictivo al
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empresario -ya sea a título de autoría, ya lo sea a título de participación-lO si éste
se manifiesta como una infracción de deberes asumidos por él. Dicho con otras pala-
bras: en ese caso el empresario no puede distanciarse del delito cometido pese a la
SO
autorresponsabilidad del ejecutor.
En efecto, el empresario tiene el deber de evitar los cursos lesivos que surgen de
la actividad empresarial. La idea básica que fundamenta la posición de garantía de los
órganos de dirección de la empresa reside en que con el establecimiento de la orga-
U
nización el empresario asume el compromiso de contener aquellos riesgos que de la
misma vayan surgiendo para los bienes jurídicos de los demás. Esta es la contrapar-
tida a la libertad ejercida mediante el establecimiento de la empresa.l 1 Resulta pací-
A
fico que la responsabilidad en comisión por omisión podrá fundamentarse allí donde
la empresa pasa a convertirse en un foco evidente de peligros -pese a que inicial-
R
mente no lo fuera-. Ello normalmente sucederá por los riesgos típicamente unidos
a la actividad empresarial que se descontrolan con el paso del tiempo. En relación
PA
con tales peligros, los órganos de dirección tienen el deber de establecer los meca-
8. Así, RÓNNAU/SCHNEIDER, ZIP, 2010, p. 54; DANNECKER/DANNECKER,]Z 20/2010, p. 989; RANSIEK,
<<Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers>>, AG, 5/2010, p. 149.
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9. Así, p. ej., de forma muy enfática, BEULKE, «Der "Compliance Officer" als Aufsichtsgarant?»,
FS-Geppert, 2011, pp. 23 y ss.; más matizadamente, SCHALL, «Grund und Grenzen der strafrechtlichen
PI
Geschaftsherrenhaftung», FS-Rudolphi, 2004, p. 267.
10. En contra de una extendida creencia, la autorresponsabilidad del autor no es obstáculo al
castigo del partícipe en la medida en que se entienda que para este último el hecho se manifiesta
O
también como su propio hecho.
11. En esencia, como aquí, WOHLERS, NK-StGB, 3• ed., 2010, § 13, núm. marg. 46; RANSIEK,
<<Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers», AG, 5/2010, p. 150; RóNNAU/SCHNEIDER,
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ZIP, 2010, p. 56.
322
El responsable de cumplimiento («Compliance Officer>) ante el Derecho penal
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nismos organizativos adecuados para evitar su existencia o, en todo caso, minimi-
zarlos hasta que deriven en riesgos tolerados. Tal deber implica el de procurarse los
conocimientos necesarios sobre aquellos peligros típicamente empresariales, lo que
en grandes empresas requerirá, a su vez, una adecuada estructura organizativa res-
pecto de los flujos de información intraempresariales. Si no se trata de un peligro
O
típicamente empresarial o bien, si aun siéndolo, se han dispuesto los mecanismos
organizativos adecuados -incluyendo los relativos a la obtención de información- y,
IC
sin embargo, se producen resultados lesivos, estos sólo pueden explicarse como rea-
lización de riesgos en sí permitidos.
El fundamento de esta responsabilidad habría de hallarse en que la organización
de la empresa en diversos niveles de personas no exonera al órgano directivo de la
obligación de evitar que en dichos niveles surjan peligros para los demás. Más rele-
vantes que el fundamento de esta responsabilidad son las cuestiones relativas a su
concreción. Por un lado la de qué concretos peligros derivados de la actuación de los
empleados son los que se integran en la posición de garantía de los órganos de direc-
ción y, por el otro, qué medidas de vigilancia y control son exigibles para afirmar su
adecuado cumplimiento.
Respecto de lo primero, no cabe ciertamente desconocer que en última instancia
el empleado es un sujeto autorresponsable, de forma que de la comisión de hechos
delictivos si actúa enteramente como particular, aunque en el contexto fáctico de la
empresa, deberá responder él exclusivamente. Diferente es el que el empleado co-
meta el delito utilizando el específico potencial de actuación -ya sea material, ya
lo sea jurídico- que se le confiere en tanto miembro de la empresa. En tales casos,
de ser conocidas las intenciones delictivas del subordinado, la cúpula de la empresa
no puede apelar ya a aquella autorresponsabilidad ni al ámbito de lo penalmente
permitido.
Respecto de la segunda de las cuestiones anunciadas, progresivamente va impo-
niéndose en la doctrina el punto de vista según el cual no puede exigirse a la cúpula
de la empresa un control total de los riesgos que se deriven de la misma, incluyendo
los que procedan de la actuación de los subordinados, sino que lo exigible termina
con una adecuada organización de la vigilancia en aras a evitar la realización de ries-
gos típicamente empresariales en los diversos niveles de la empresa. Naturalmente,
ello implica una correcta organización de los procesos internos, la disposición de
mecanismos de seguridad y la implementación de sistemas de vigilancia y control
referidos a las tareas propias de la actividad empresarial que se hallan en manos de
los empleados. También aquí, pues, rige el deber de procurarse conocimientos sobre
el desempeño de estas actividades. Más allá, de la adecuada vigilancia -y la corres-
pondiente obtención de información- de los potenciales de actuación típicamente
delictivos en manos de los empleados, no existe razón alguna para desaprobar la
conducta de los órganos de dirección que permanecen pasivos ante el comportamien-
to delictivo del empleado.
En definitiva, el cumplimiento de este deber de garante se produce mediante la
adopción de mecanismos de vigilancia sobre los cursos o procesos propios de la acti-
vidad empresarial que pueden entrañar peligros para terceros, incluyendo los provo-
cados por los subordinados. Tal deber incumbe primariamente a la dirección de la
empresa -órgano de administración- en tanto al asumir la dirección y control de la
misma se asume también la evitación de los peligros que de ella surjan.
323

Naturalmente es posible la delegación de funciones. 12 En tales casos se reprodu-
cen las cuestiones antes aludidas relativas a la clase de riesgos que han de ser impe-
didos y a los deberes de vigilancia y obtención de información que siguen recayendo
en la dirección de la empresa pese a la delegación. En efecto, la delegación correcta-
mente efectuada modifica la posición jurídica del delegante liberándole de los debe-
res inherentes al ámbito competencia! de que se trate, pues de lo contrario, carecería
por completo de sentido que se llevara a cabo. Ahora bien, el delegante mantiene el
poder de revocación de la delegación, lo que significa que de algún modo le incum-
be lo que el delegado organice. Esa incumbencia no puede tener como contenido un
deber de vigilancia y control exhaustivo respecto de la actividad delegada. Vendrá
ÉM
definida, nuevamente, por un lado, por aquella clase de riesgos prototípicos que
puedan surgir del ámbito en cuestión, y, por el otro, por el establecimiento de ciertos
mecanismos de vigilancia y control con respecto al correcto desarrollo de la activi-
dad por parte del delegado. El cumplimiento de esto último se materializa mediante
P. D
la obtención de indicadores objetivos -como informes, etc.- que no ofrezcan al
delegante razones para tener que revocar la delegación. No se olvide que en tanto
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persona autorresponsable, el delegado podrá incurrir en responsabilidad penal si el
daño llega a explicarse como una desviación puramente personal del potencial delic-
tivo que le ofrece la empresa. 13
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III. ¿QUÉ ASUME EL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?
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Sentado que también los deberes de control y vigilancia propios de la dirección
de la empresa son susceptibles de delegación, por lo menos parcial, es precisamente
en este marco donde entra en escena la figura del responsable de cumplimiento: entre
otras cosas, asume la vigilancia sobre el correcto cumplimiento del Derecho en las
diversas capas de la empresa y la transmisión de las informaciones relevantes al res-
pecto a los órganos de dirección. Ciertamente, el responsable de cumplimiento noU
tiene facultades ejecutivas ni asume, con carácter general, la obligación de impedir
delitos en los ámbitos sometidos a su competencia. Su asunción es más limitada: debe
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obtener un conocimiento respecto del cumplimiento del Derecho en la empresa y,
caso de detectar que algo va mal, debe transmitirlo para que lo corrija el competente.
R
Por consiguiente, el responsable de cumplimiento no asume la completa posi-
ción de garantía de control o vigilancia por delegación del órgano competente, ni
PA
tampoco se genera una nueva posición de garantía con el mismo contenido, sino
que lo asumido es sólo una parte: el deber de investigar y transmitir información
al órgano superior -auténtico competente primario de la evitación de delitos en
A
12. Al respecto véase, en general, MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de
responsabilidad penal, 2008, pp. 84 y ss.
PI
13. Cuestión distinta es la de si la infracción de las competencias de vigilancia y control por
parte del delegante da lugar siempre a autoría o a participación -en comisión por omisión-. Ello,
a mi juicio, no puede ser respondido mediante una fórmula general -como suele hacerse-, sino
O
mediante el examen de si el concreto injusto del hecho es expresión de la infracción de aquellos
deberes residuales del delegante o bien va más allá, en cuyo caso sólo cabría acudir a la noción de
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participación (sobre ello véase también infra apdo. V).
324
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la empresa-.1 4 No obstante, aunque se trate de la asunción mediante delegación de
una parte de la función de vigilancia y control no debe infravalorarse su importan-
cia para el correcto desempeño de la competencia de vigilancia y control del ga-
rante primario: 15 el responsable de cumplimiento dispone de la información rele-
O
vante para el cumplimiento de aquella función, lo que le sitúa en una posición
privilegiada en la empresa y condiciona la actuación del órgano directivo a que aquel
delegado le haga llegar la información para tomar las decisiones y medidas organi-
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zativas oportunas.
En definitiva, desde el punto de vista del órgano directivo estamos ante una posi-
ción de garantía que puede fragmentarse y delegarse uno o varios de esos fragmentos
(en nuestro caso, especialmente, la obtención de información). Y desde el punto de
vista del responsable de cumplimiento su posición de garante se fundamenta en haber
asumido mediante la delegación una parte de la función de vigilancia y control (signi-
ficativamente: la obtención de información) propia del órgano directivo, de forma que
en lo que a esa parte se refiere se <<subroga» en la competencia del delegante y, aunque
carezca de facultades de decisión y ejecución al respecto, el incumplimiento del frag-
mento asumido determina la imposibilidad de que quien tiene tales facultades -el
órgano directivo- pueda ejercerlas convenientemente.
Por consiguiente, es erróneo entender que al responsabilizar al responsable de
cumplimiento se está institucionalizando una <<cabeza de turco» en la empresa: su
responsabilidad se fundamenta en el incorrecto desempeño de los deberes asumidos.
Los concretos deberes se hallan limitados por el alcance de la delegación real y ma-
terialmente asumida por el responsable de cumplimiento. En términos generales tales
deberes se pueden reducir a los relativos a la investigación de infracciones y al trasla-
do de la información obtenida.
Iv. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 16
En primer lugar, es necesario que la omisión del responsable de cumplimiento
se refiera a un delito que aún no se ha cometido. Si el delito se ha consumado, en
cambio, sólo podrá hablarse de una mera omisión de denuncia, no castigada por
nuestro Derecho penalP En relación con delitos aún no consumados, ya se ha indi-
cado que normalmente las posibilidades de que el responsable de cumplimiento pu-
diera impedirlos serán de carácter indirecto, esto es, mediante la correspondiente
14. Dejo de lado aquellos supuestos -a mi juicio menos frecuentes- en los que el responsa-
ble de cumplimiento -en virtud de las concretas obligaciones contractuales contraídas con la em-
presa- llegue a asumir mayores funciones (como la de impedir directa y personalmente la comisión
del hecho delictivo).
15. Lo destacan, con razón, DANNECKER/DANNECKER, ]Z 20/2010, p. 990.
16. Sobre lo que sigue, véase, especialmente, DOPICO GÓMEZ-ALLER, <<Presupuestos básicos de
la responsabilidad penal de Compliance Officer y otros garantes en la empresa», Actualidad jurídi-
ca Aranzadi, (843), 2012, pp. 1 y ss.
17. Ciertamente, un delito ya consumado, puede ser indicio de que en el futuro se seguirán
cometiendo delitos, lo que obligue, en todo caso, al encargado de cumplimiento a activar los co-
rrespondientes mecanismos de vigilancia y control de forma muy especial.
325

derivación de la información relativa a la futura comisión de ese delito hacia los órga-
nos competentes para su evitación.
En segundo lugar, el encargado de cumplimiento ha de omitir una conducta con-
traria a los deberes asumidos cuya realización, por lo menos, hubiera supuesto una
obstaculización a la comisión del delito. Por regla general se tratará de la pasividad
ante la presencia de indicios sobre posibles conductas delictivas o de la no transmisión
de información ya obtenida al órgano competente para impedirlas (p. ej. bloqueando
las denuncias recibidas). Más raramente se dará al supuesto de total dejación de fun-
ciones por parte del encargado de cumplimiento.
Más importante, en tercer lugar, es el requisito relativo a que el riesgo de comisión
ÉM
delictiva no impedido sea uno de aquellos que el encargado de cumplimiento ha asu-
mido impedir. En efecto, por un lado y dado que técnicamente estamos ante supuestos
de delegación, el futuro delito debe de pertenecer a la clase de delitos que le incumbe
a la empresa impedir, esto es, tal y como quedó apuntado supra, a los delitos referidos
P. D
a la actividad propia de la empresa (el específico potencial de actuación que la empre-
sa confiera). Asimismo, y dado que puede que no se delegue el control de todos los
C CA
riesgos propios de la actividad empresarial al responsable de cumplimiento, sino sólo
un abanico más definido, el riesgo concretamente no impedido debe pertenecer a la
clase de riesgos cuyo compromiso de control ha sido asumido expresamente por el
responsable de cumplimiento. Esta última cuestión es especialmente importante por-
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que parece imponerse la tendencia de que al responsable de cumplimiento sólo le
corresponde impedir delitos relativos al fraude o la corrupción y, no en cambio, otros
delitos vinculados con la actividad de la empresa como lo suelen ser los delitos medio-
SO
ambientales o contra los derechos de los trabajadores (cuyo impedimento correspon-
dería, a su vez, a otros departamentos expresamente encargados de su prevención). 18
En suma, lo relevante será lo concretamente asumido en el caso concreto.
Por lo demás, resulta claro que el deber termina allí donde se da cumplimiento
U
con lo asumido. Esto es, si una vez se ha dado traslado de la información relevante al
órgano competente para impedir el delito éste no lo impide, el responsable de cum-
plimiento no responderá penalmente por no haber adoptado ulteriores medidas en-
A
caminadas a que el delito no se cometiera. Repárese, pues, en este sentido, que los
deberes del responsable de cumplimiento son deberes frente a la empresa y sólo si se
R
diera una de las situaciones típicas previstas en el art. 450 CP (delito de omisión del
deber de impedir determinados delitos) respondería penalmente por su pasividad.
PA
V. lAUTOR O PARTÍCIPE?
Una de las cuestiones más debatidas en torno a la responsabilidad de esta figura
A
es la de si su eventual responsabilidad penal debería predicarse a título de autor o de
partícipe en comisión por omisión. 19 La mayoría de la doctrina alemana llega a la
PI
conclusión de que estamos ante un supuesto de participación y, más concretamente,
O
18. Así, DO PICO GÓMEZ-ALLER, Actualidad jurídica Aranzadi, (843), 2012, p. 2.
19. Véanse las refencias a la discussion en KRÜGER, <<Beteiligung durch Unterlassen an fremden
C
Straftaten. Überlegungen aus Anlass des Urteils zum Compliance Officer», ZIS, 1/2011, pp. 1 y ss.
326
B
-S
de complicidad en comisión por omisión. Ello se fundamenta en la tradicional distin-
ción entre posiciones de garantía basadas en una función de control de fuentes de
peligro y posiciones de garantía basadas en una función de protección de un bien
jurídico. Como es sabido, las primeras darían lugar a responsabilidad a título de par-
O
ticipación, caso que lo impedido fuera un delito cometido por otro, mientras que las
segundas darían lugar, en todo caso, a responsabilidad a título de autoría. 20 La posi-
ción de garantía ocupada por el responsable de cumplimiento debería ubicarse enton-
IC
ces en el primer grupo. Con todo, también es posible defender la calificación de com-
plicidad desde aquella otra teoría -minoritaria- que halla la distinción entre autoría
y participación en la omisión en el criterio del dominio del hecho. 21 Dado que el res-
ponsable de cumplimiento no ostentaría el dominio real del hecho, sino a lo sumo
potencial, debería se considerado partícipe del hecho efectivamente dominado por el
autor del delito. Por el contrario, un tercer punto de vista teórico -también minori-
tario- sobre la delimitación habría de conducir a la calificación de autoría de la omi-
sión del responsable de cumplimiento, a saber, aquel que contempla a los delitos
omisivos como delitos de infracción de un deber. 22
Desde mi punto de vista, la cuestión está erróneamente planteada tanto por la
doctrina mayoritaria como por la minoritaria desde un principio. No se trata de pre-
definir la solución mediante el etiquetamiento del garante en una función a la que se
le asignan consecuencias distintas a las de la otra función. Además, la función de con-
trol de fuentes de peligro es plenamente intercambiable con la función de protección
de un bien jurídico: tanto puede predicarse del responsable de cumplimiento que
tiene que proteger los bienes jurídicos de la empresa o de terceros frente a determi-
nados peligros como que tiene que controlar los peligros que surjan del ámbito asu-
mido para esos bienes. El problema de tal distinción es que no atiende a las razones
materiales de la responsabilidad. Asimismo, tampoco se trata del dominio del hecho,
sino de si al garante le incumbe tal dominio. Y la concepción que ve a todos los delitos
omisivos como delitos de infracción de un deber ignora que en la comisión por omi-
sión se trata de la lesión de un deber negativo, el de no dañar a los demás, cuya in-
fracción no se produce por la mera ausencia de prestaciones positivas, de fomento, al
bien en cuestión, sino por la realización de actos de organización (que naturalística-
mente pueden ser activos u omisivos). Por lo demás, resulta claro que en todo caso las
infracciones de deberes (por supuesto en el caso de los negativos, pero también en el
de positivos) 23 son perfectamente graduables atendiendo a su intensidad.
La solución sólo puede derivarse de la adopción de premisas adecuadas sobre la
teoría de la intervención en el delito. 24 Es interviniente en el delito todo aquel al que
20. Cfr., por ejemplo, CRAMER, en SHÓNKE/SCHRÓDER, StGB, 24 ed., 1991, previo a los §§ 25 y
ss., n° marg. 98 y ss.
21. Cfr., por ejemplo, }ESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Ol-
medo Cardenete), 5a ed., 2002, p. 749.
22. Cfr. ROXIN, Tiiterschaft und Tatherrschaft, 8a ed., 2006, pp. 459 y ss.
23. Lo que sorprendentemente parecen desconocer los partidarios de la teoría de los delitos
de infracción de un deber.
24. Sobre la teoría de intervención en el delito, ROBLES PLANAS, <<Los dos niveles del sistema
de intervención en el delito (El ejemplo de la intervención por omisión)», InDret Penal, 2/2012, pp.
1 y ss.; EL MISMO, Garantes y cómplices, 2007, pp. 13 y ss.; EL MISMO, La participación en el delí-
327

se le pueda imputar objetivamente el acontecer típico, con independencia de que su
aportación haya tenido lugar en el estadio ejecutivo o antes y que revista forma activa
u omisiva. Se trata de la determinación del carácter desaprobado de su conducta. Esta
cuestión no ofrece especiales dificultades en la figura del responsable de cumplimien-
to una vez que se ha llegado al convencimiento de que asume, por delegación, una
posición de garantía referida a la prevención de delitos en la empresa y, más concre-
tamente, referida a la vigilancia y control de la actuación de sus integrantes. En la
medida en que el responsable de cumplimiento infringe los deberes que le incumben,
obra de forma típicamente desaprobada en relación al delito finalmente cometido.
Determinado el carácter desaprobado -en el caso concreto- de la conducta del
ÉM
interviniente, debe procederse a valorar la aportación. Tampoco aquí prejuzga en nada
la solución el hecho de que la aportación se halla llevado a cabo en el estadio ejecuti-
vo o antes o el hecho de que revista forma activa u omisiva. Lo determinante es la
medida de configuración del injusto del hecho en su concreta aparición. 25 En refe-
P. D
rencia a la figura del responsable de cumplimiento caben todas las posibilidades.
C CA
a) Puede suceder que el responsable de cumplimiento determine completamente
un error invencible en el que lleva a cabo el comportamiento ejecutivo consti-
tutivo de delito, en cuyo caso el primero será autor mediato del delito. Ello
ocurrirá, p. ej., siempre que el responsable de cumplimiento instrumentalice al
PU A
órgano de administración suministrándole información falsa que determina una
actuación delictiva -en error invencible- del órgano, así como cuando le ocul-
te información relevante para la evitación del delito que sólo el responsable de
SO
cumplimiento puede obtener, de forma que la dirección de la empresa perma-
nezca pasiva ante la situación que debería haber evitado. 26 Obsérvese que en
tales casos, el responsable de cumplimiento se <<sitúa» en la posición del órgano
directivo. Lo decisivo para admitir la autoría (mediata) del primero es que de
haber cumplido éste con su deber habría nacido en el segundo el deber de im-
U
pedir el hecho con la máxima intensidad (a título de autor). Esta última cuestión
dependerá de si el riesgo era uno de aquellos cuyo control directo e inmediato
correspondía a la dirección de la empresa (vid. también infra e).
A
b) La coautoría será posible allí donde el responsable de cumplimiento tuviera com-
R
petencias directas para evitar la conducta delictiva de un miembro de la empre-
sa. Y más en general, siempre que la posición que ocupe en la empresa se carac-
terice por su predominancia en los procesos de dirección, gestión o decisión
PA
interna, de manera que lo sitúe en términos idénticos a un alto directivo o
miembro del Consejo de administración, con amplias facultades para configu-
rar el devenir de los acontecimientos legales e ilegales en la organización.
A
PI
to: fundamento y límites, 2003, pp. 215 y ss. Acogiendo en gran medida mis planteamientos de la
teoría de la intervención, MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial, 2008, pp. 323 y ss. (en rela-
ción con la figura del ecoauditor) y BERMEJO/PALERMO, La intervención delictiva del Compliance
Officer, en prensa (especialmente sobre la intervención del responsable de cumplimiento).
O
25. Cfr. ROBLES PLANAS, lnDret Penal, 2/2012, p. 5 y ss. y 18 y ss.
26. En términos de la doctrina mayoritaria cabría hablar aquí, según creo, de dominio del hecho
C
por dominio del error.
328
B
El responsable de cumplimiento («Compliance Officer») ante el Derecho penal
-S
e) Ciertamente, lo más frecuente será que la aportación del responsable de cum-
plimiento se limite a la no adecuada transmisión de la información hacia el
órgano que le ha delegado la función de vigilancia y control o a la no correcta
evaluación de las situaciones de riesgo en la empresa. En la medida en que se
O
trate de informaciones que el órgano pudo haber obtenido por otras vías o de
situaciones de riesgo que habrían de haber sido igualmente advertidas median-
te el cumplimiento de los deberes de vigilancia y control residuales y generales
IC
que corresponden en todo caso a la dirección de la empresa, la conducta del
responsable de cumplimiento habrá de calificarse como de complicidad. Igual-
mente, existirá complicidad cuando el bloqueo de la información al órgano
directivo se refiere a una actividad delictiva cometida por un subordinado -
normalmente alejado de la cúpula-, de forma que la dirección de la empresa
no puede llegar a conocer ni ejercer adecuadamente sus correspondientes fa-
cultades de vigilancia y control. Obsérvese como también aquí el responsable
cumplimiento se <<Sitúa» en la posición del órgano directivo, sólo que el even-
tual injusto de este último, de haber cumplido el primero con el deber de in-
formar, se agotaría en la infracción de las competencias generales y residuales
de vigilancia y control.
VI. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA Y EN LOS DELITOS
ESPECIALES
Un tema no menor, con evidente repercusión práctica, lo constituye las dificulta-
des de imputación subjetiva del hecho al responsable de cumplimiento, especialmente
en los supuestos en los que su intervención es calificada como de participación. En
efecto, con independencia de las dudas que en el plano teórico puede suscitar la cons-
telación de casos de participación por imprudencia así como la participación dolosa
en hechos imprudentes, lo cierto es que la inmensa mayoría de delitos de los que es
posible predicar la responsabilidad penal del responsable de cumplimiento son delitos
en los que sólo está prevista la modalidad dolosa. Ello, de entrada, convertiría en atí-
picas todas las formas de participación por mera infracción de los deberes de cuidado
por parte del responsable de cumplimiento. 27 Más discutible resulta que no pueda
castigarse en ningún caso la participación dolosa del responsable de cumplimiento
aun cuando no concurra dolo en el ejecutor, aunque debe reconocerse que este es un
camino escasamente transitado por doctrina y jurisprudencia. 28 Debe llamarse, no
27. A otra conclusión puede llegarse en los reducidos casos donde sí está prevista la modalidad
imprudente (blanqueo de capitales, delitos contra el medio ambiente, etc.), aunque -naturalmen-
te- ello implicaría admitir la referida estructura.
28. Al respecto, ROBLES PLANAS, «Participación en el delito e imprudencia>>, RDPC, 2000, pp:
223 y ss. La admiten, p. ej., MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial, 2008, pp. 346-348 (para
el caso del ecoauditor) y BERMEJO/PALERMO, La intervención delictiva del Compliance Officer, en
prensa (para el caso del responsable de cumplimiento, afirmando que «Si el CO [<<Compliance
Officer>>] no evita dolosamente un delito que el autor lleva a cabo en error de tipo evitable, en lugar
de autoría mediata es preferible hablar de participación dolosa en el delito imprudente del ejecutor,
si la omisión dolosa del CO no resultó determinante para la configuración del hecho>>).
329
 El responsable de cumplimiento («Compliance Officer») ante el Derecho penal

B
-S
obstante, la atención sobre los casos en los que el responsable de cumplimiento ins- Ransiek, A. (2010), <<Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers>>, AG,
trumentaliza al órgano competente para la evitación del delito, logrando que perma- 5/2010, pp. 147 y SS.
nezca pasivo. En tales supuestos, como ya se dijo, cabe acudir a la figura de la autoría ROBLES PLANAS, R. (2000), <<Participación en el delito e imprudencia>>, RDPC, (6),
mediata, de manera que desaparecerán los obstáculos de imputación subjetiva antes pp. 223 y ss.
mencionados para la participación. ROBLES PLANAS, R. (2003), La participación en el delito: fundamento y límites, Mar-

O
De igual modo, en los delitos especiales surgen importantes dificultades para el cial Pons, Madrid-Barcelona.
castigo de las conductas del responsable de cumplimiento. En efecto, por un lado, en ROBLES PLANAS, R. (2007), Garantes y cómplices, Atelier, Barcelona.

IC
aquellos casos en los que el responsable de cumplimiento comete a título de autor (me- ROBLES PLANAS, R./RIGGI, E. (2008), <<El extraño art. 65.3 del Código Penal>>, lnDret
diato) un delito que requiere de determinada calificación para ser sujeto activo, no Penal, 4!2008.
podrá castigársele por ser extraneus (p. ej. porque no concurre en él la condición de ROBLES PLANAS, R. (2012), <<Los dos niveles del sistema de intervención en el delito

ÉM
administrador). Y, por el otro, si la cualificación no concurre en el empleado, tampoco
podrá responsabilizarse como partícipe al responsable de cumplimiento por la infrac-
ción dolosa de sus deberes de garante según la concepción dominante de las reglas de
la accesoriedad en los delitos especiales. En este caso, no sería posible acudir a la solu-
ción de la autoría mediata, pues el responsable de cumplimiento seguiría careciendo de
(El ejemplo de la intervención por omisión)», InDret Penal, 2/2012.
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la cualidad requerida en el tipo. Sólo si se entendiera que muchos de los delitos aparen- chajtsstrajrecht, 3a ed., Heidelberg.
temente especiales no lo son en realidad, sino que son delitos de posición, podría lle-

C CA
garse a construir la responsabilidad de quien no ostenta la cualidad especial acudiendo
a las reglas generales (autoría mediata en casos de usurpación de la posición). 29
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O

29. Sobre los delitos de posición, véase, ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, 2007, pp. 129
C

y ss.; ROBLES PLANAS/RIGGI, «El extraño art. 65.3 del Código Penah, lnDret 4/2008, pp. 11 y SS.

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