LA RESPONSABILIDAD PENAL

�DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LAS

CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129
DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.

Jesús-María Silva Sánchez

Catedrático de Derecho penal
Universidad Pompeu Fabra

141
1. Introducción.

La introducción, en el Código penal español de 199 5, de

un Título (el VI del Libro I) relativo a las "Consecuencias acce­
sorias", entre las que se cuentan, junto al comiso, determinadas
"consecuencias" imponibles por el juez o tribunal penal a so­
ciedades, empresas, fundaciones y asociaciones, ha conducido a
la intensificación del debate, ya clásico entre nosotros 1 , acerca
de si las aludidas personas jurídicas pueden ser hechas, de algún
modo, penalmente responsables. A este respecto, la tesis tradi­
cional, compartida por la doctrina mayoritaria y la jurispruden­
cia, y perfectamente compatible con la constatación de la exis­
tencia de una responsabilidad civil subsidiaria y, en algunos ca­
sos, directa de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento2,
era la de que

Cfr. sólo Barbero Santos, RDM 64, 1957, pp. 285 y ss.
Arts. 117, 120 CP. Una responsabilidad civil que sería susceptible de perfecciona­
miento, por ejemplo, admitiendo la posibilidad de exigirla en el propio proceso
penal, cuando conste la comis6n de un delito en una persona jurídica, con las
demás condiciones de vinculación funcional, aunque no se lograra identificar a la
persona física que lo cometió y, por tanto, tampoco dirigir el procedimiento penal
conrra ésta: cfr. Silva SáncheZ, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva
Sánchez (ed. esp.), Fundamentos, p. 366.

143
 1
Jesús-María Silva Sánchez
"En el Derecho penal español, l a responsabilidad se fun­
damenta en acciones de personas físicas, por el contra rio, se
parte de la base -al menos hasta hoy- de que las personas jurí­
dicas o los conjuntos de personas carecen, en principio, tanto
de la capacidad de acción como de la capacidad de culpabilidad
que requiere el Derecho penal".
La solución, según esta doctrina, no tendría que ser la mis­
ma para el Derecho penal y para el Derecho administr ativo
san­
cionador. Como la misma sentencia indica
' cas de muchos Estados europeos para hacer penalmente res­
"Ello no exclt!Je, de todos modos, que en el derecho sancionaton·o
administrativo se acepte que personasjurídicas, sociedades, etc., puedan ser
ol:Jeto de sanciones, carentes de las notas propias de las sanciones penales"3•
En efecto,
'El Derecho adminzstrativo admite la responsabilzdad directa de las
personasjurídicas, reconociéndoles capacidad infractora; esto no significa, en
absoluto, que para el caso de las itifracciones adminzstrativas cometidas por
personasjurídicas se hqya supnmido el elemento suijetivo de la culpa, sino
si11ljJlemente que ese pn·ncipio se ha de aplzcar necesariamente deforma dzstin­
ta a como se hace respecto de las personasfísicas,· esta construcción distinta de
la imputabilidad de la autoría de la itifracción a las personasjurídicas nace
de la propia naturaleza deficciónjurídica a la que responden estos sl!fetos,
puesfalta en ellos el elemento volztivo en sentido estncto, pero no la capaczdad
STS de 3 de julio de 1992, ponente Bacigalupo Zapat er. Por otro lado, las perso­
nas jurídicas pueden ser objeto d e la confiscación de las ganancias obtenidas con
el d elito, lo que , más allá d e la pérdida patrimonial concreta, que podría contabi­
lizarse y re percutirse , tiene un impor tante efecto d e pérdida de capacidad compe­
_
tltlva: cfr. Silva Sánchez, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez
(ed. esp.), Fundamentos, p. 366.
144
La responsabilidad penal de las personas iuridicas r las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
de injn·ngir las normas a las que están sometidos. Capacidad de irifraccióny,
por ende, reprochabilidad directa que deriva del bienjurídico protegido por la
norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente
ificav por el n"esgo que, en consecuenczá, debe asumir la personajurídica que
está sujeta al cumplimiento de dicha norma"".
Sin embargo, ya en su Recomendación N º R (88) 18, el
Comité de Ministros del Consejo de Europa5 había considera­
do precisamente la dificultad existente en las tradiciones jurídi­
ponsables a l as empresas dotadas de personalidad jurídica, ex­
presando el deseo de superar t al dificultad a fin de hacer res­
ponsable,s a las empresas como tales, sin exonerar por ello de
STC 1' 246/1991, de 19 de diciemb re, ponente Tomás y Valiente, dictada en
relación al problema d e la responsabilidad de las entidades bancarias, por la no
utilización por pa rte de sus empl eados de las m edidas de segu ridad contra atracos
exigidas por la legislación vigente. Cfr. el contexto de esta resolución en Nieto
García Derecho administrativo sancionador , 1' edic., pp. 306 y ss. Partiendo de
que la� personas jurídicas son insusceptibles d e una imputación de culpabilidad
en términos clásicos, sostiene est e a uto r que la consecuencia lógica se ría excluir­
las de la responsabilidad administ rativa sancionadora. Sin embargo, sucede que
"incluso los más ardientes de fe nsores de la tesis de la unidad de la potestad pu­
nitiva del Estado no se atreven a afirmar en este supuesto las últimas consecuen­
cias de su tesis y admiten aquí u na dife rencia esencial, puesto que admiten sin
vacilar la capacidad de las personas jurídicas para ser su jetos activos de infraccio­
nes administrativas y suj etos pasivos d e sus sanciones administrativas".
La crítica a la tesis dominante de que las personas j urídicas no pueden recibir
sanciones penales, pero sí administrativas, puede confrontarse en Gracia Martín,
AP 1993, 39, p. 590, quien sostiene que las personas jurídicas tampoco pueden
cometer infracciones administrativas y, por tanto, tampoco se les podría imponer
sanciones administrativas. Sobre ello, desde una perspectiva divergente, Bacigalupo,
5., La r esponsabilidad, p. 231 y ss.
Recommendation of ch e Committee of Ministers to M ember States Concerning
Liability of Enterprises Having Legal Personality for Offences Comrnitted in che
Exercise of T heir Activities, adoptada el 20 de octubre de 1988. Fue aprobada
con las reservas d e los representantes alemán y griego.
145
 r-
Jesús-J\faría Silva Sánchez
responsabilidad a las personas físicas. En lo que aquí interesa
de momento, los principios rectores que el Consejo de Europa
proponía a tal efecto eran los siguientes: por un lado, las empre­
sas habrían de ser hechas responsables por los delitos cometi­
dos en el ejercicio de sus actividades, aun cuando el delito fuera
ajeno a las finalidades de la empresa; por otro lado, la empresa
habría de ser hecha responsable con independencia de que la
persona física que realizó las acciones u omisiones hubiera sido
identificada o no; en tercer lugar, la empresa habría de quedar
exenta de responsabilidad cuando su organización (managemen�
no se vió implicada en el delito y tomó las medidas necesarias
para impedir su comisión; y, en cuarto lugar, la atribución de
responsabilidad a la empresa no debería exonerar a ninguna
persona física implicada en el delito.
Desde entonces, la progresiva introducción de cláusulas más
o menos
_ explícitas de atribución de responsabilidad penal (o
cuasi-penal) a las personas jurídicas en los ordenamientos jurídi­
cos pertenecientes a la tradición continental europea es un he­
6
c �� constatado
_ • Asimismo lo es la conformación de una opi­
ruon doctrinal que valora mayoritariamente de modo positivo
el referido proceso. Todo ello está poniendo seriamente en cues­
tión la vigencia entre nosotros del principio "societas de!inquere
non potes/'7, uno de los que hasta hace poco marcaban las dife-
Especialmente significativo fue el hecho de la introducción de una cláusula de
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el art. 121-2 del
C�de pénal francés, que entró en vigor el 1 de marzo de 1994. Cfr. una descrip­
_
c �on del modelo en Mouloungut, en Revue de Droit Pénal et de Criminologie 1995,
n 2 (fevner), pp. 143 y ss. Referencias a otros países en Feijóo SáncheZ, RPCP, año
_
5, n0 9, pp. 241 Y ss.; Ba;o/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico, p. 118.
Sobre sus fundamentos clásicos, es fundamental el estudio de Bacigalupo, S., La
responsabilidad penal, pp. 41 y ss.
146
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
rencias entre el sistema jurídico-penal continental y el modelo
del "common !aul'.
Sobre las causas del fenómeno puede discutirse. Para unos,
ello no es sino manifestación del predominio del pragmatismo
anglosajón sobre el pensamiento conceptualista de la teoría clá­
sica del delito. Según el punto de vista de este sector, la inclu­
sión del modelo de atribución de responsabilidad penal a las
personas jurídicas en el marco de la teoría del delito conduciría
a una subversión de su aparato conceptual y de sus sistema de
principios. Pero, además, y contradiciendo en cierto modo con
ello la inicial alusión al "pragmatismo" anglosajón, se añade que
la atribus;:ión de responsabilidad penal a las personas jurídicas
no sería en realidad necesaria para la obtención de las finalida­
des político-criminales que pretende el sistema del Derecho
penal. Para ello bastaría con que las sanciones penales a las per­
sonas individuales fueran complementadas, en su caso, con san­
ciones (o medidas de carácter no sancionatorio) administrativas
dirigidas, éstas sí, contra las personas jurídicas.
Para otros, en cambio, la atribución de responsabilidad pe­
nal a las personas jurídicas -de modo eventualmente acumula­
do a la individual de sus administradores, representantes, direc­
tivos u otros integrantes- constituye una auténtica necesidad.
Sólo mediante la adición de aquélla a la responsabilidad indivi­
dual podría combatirse con ciertas garantías de éxito la crimi­
nalidad empresarial y, en particular, la criminalidad organizada.
Por lo demás, ello no tendría por qué representar una subver­
sión de los conceptos de la teoría del delito, siempre que se
tuviera claro que el modelo de atribución de responsabilidad
penal a las personas jurídicas no es idéntico al de la responsabi­
lidad criminal individual. De modo que habría que establecer
147
 Jesús-María Silva Sánchez
que la teoría del delito en sentido amplio contiene dos sistemas
de imputación: el de las personas físicas y el de las personas
jurídicas.
Antes de entrar en algunas consideraciones más concretas
sobre estos extremos, es preciso subrayar que, con todo, la dis­
cusión ha modificado algunos de sus parámetros con el trans­
curso del tiempo. Inicialmente, parecía que lo que se cuestiona­
ba era el hecho en sí de que sobre la persona jurídica recayeran
consecuencias jurídicas sancionatorias; en este contexto era en
el que encajaban los argumentos relativos a que la sanción im­
puesta sobre la persona jurídica acaba recayendo sobre inocen­
tes, por su pura participación económica en aquélla, o a que
dicha sanción acarreaba la concurrencia de un bis in idem8. En la
actualidad, no me parece que se discuta tanto el hecho de que
recaigan consecuencias jurídicas sancionatorias, en sentido am­
plio, sobre las personas jurídicas9 cuanto el que éstas tengan
naturaleza pena1 10• De ahí que la discusión tenga algo, aunque
De los que da cuenta Hirsch, en de Doeld er/ Tiedemann (eds.), Criminal liability,
p. 43.
En todo caso, subrayando la gravedad de los efectos que tales medidas, con inde­
pendencia de su naturaleza, pueden tener sobre terceros, y poniendo de relieve la
neces1dad de centr �se, hasta donde sea posible, en las personas físicas, Silva Sánchez,
_ esta misma línea, arguyendo que los costes de tales consecuencias imponibles a
en Schunemann/ F1gue1redo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed. esp.), Fundamen­
tos, p. 365. En est e trabajo insistía en el fenómeno de la aristocratización de no
pocas sociedades, así como en la eficacia de las penas de inhabilitación de las
personas físicas responsables, aun sin desconocer que éstas podían llegar a ser
perf ectamente fungibles en las grandes empresas.
ID
De todos modos, Gracia Martín, El actuar, I, p. 14 manifestaba una postura de
reserva en gene�al frente a tales medidas; algo que ratifica ahora en su Prólogo a
la obra de Castd/o A/va, Las consecuencias, pp. 36-37, cuestionando de modo
general la idoneidad y legitimidad de la mayor parte de las medidas que hayan de
recaer sobre pe rsonas jurídicas. Los argumentos son, junto al clásico de la afecta­
ción de sujetos no responsables, e l de las dificultad es de su aplicación y ejecución,
148
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
ciertamente no todo, de nominalista11. Entre nosotros, Martínez­
Buján12 ha fijado los términos del consenso en la búsqueda
de un sistema propio de medidas de intervención jurídica
frente a personas jurídicas, un "modelo de medidas de segu­
ridad que, combinando elementos represivos y preventivos,
sirva como base legitimadora de sanciones complejas a las
personas jurídicas".
2. Sobre la necesidad político-criminal de la imposición
de consecuencias jurídico-penales a las personas ju­
rídicas.
En la discusión de las últimas décadas acerca de si las per­
sonas ju;ídicas deben recibir algún tipo de consecuencia jurídi­
co-penal (o, mejor, de consecuencia jurídica impuesta en el pro­
ceso penal) parece haberse dado por sentado que existe la nece­
sidad político-criminal de que así sea, surgiendo, en cambio, las
dificultades en el plano de la dogmática de la teoría del delito13.
y el de que sólo podrían ser aplicables a los débiles, mientras que su practicabilidad
con respecto a los fuertes está descartada. Cfr. también las reservas en Silva Sánchez,
en Schünemann/ Figu eiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed. esp.), Fundamen­
tos, p. 367, sugiriendo que se reserven para los casos de extrema gravedad. En
las personas jurídicas pueden superar los beneficios que cabe esperar de las mis­
mas, RodríguezEstévez, El Derecho penal , pp. 253 y ss., 301 y ss.
11
Cfr. Arrqyo Zapatero, RP, 1, 1997, p. 14, subrayando que "por lo que se refiere al
usual argumento de que con la imposición de la sanción se perjudica a los socios
inocentes y trabajadores, lo cierto es que este perjuicio es similar, se llame la
respu esta punitiva pena o consecu encia accesoria, pero resulta más grave si ade­
más la pseudopena puede imponerse en el marco de un derecho menos garantista".
12
Martínez-Btgán Pérez, Derecho penal económico. PG, Valencia 1998, p. 240.
13
Así se sugería ya en el temprano trabajo de Zugaldía Espinar, CPC 1980, p. 80:
"Frente a la extendida idea de la conveniencia y necesidad de r econocer responsa-
149
 Jesús-María Silva Sánchez
D esde luego, resulta evidente que la teoría tradicional del delito,
constr uida sobre la base de la conducta de un agente individual,
hace surgir obstáculos cuando se trata de aplicarla a la actua­
ción de personas jurídicas. Sin embargo, no cabe duda de que el
abordaje de tales dificultades tendrá lugar en términos radical­
mente diversos según se entienda que la atribución de conse­
cuencias jurídico-penales a las personas jurídicas constituye una
necesidad político-criminal ineludible o que, por el contrario,
puede ser suplida mediante otros mecanismos 14• En concreto,
mediante la adición de sanciones administrativas o de conse­
cuencias jurídico-administrativas no sancionatorias, que recaerían
sobre la persona jurídica, a las penas imponibles a administra­
dores, re presentantes u otras personas físicas integradas en la
estructura organizativa d e la persona j urídica.
Quienes afirman la necesidad político-criminal de impo­
ner consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas lo
hacen, fundam e ntalmente, sobre la base de tres líneas
argumentales. En primer lugar, que no siempre es posible san­
cionar penalmente a personas físicas (administradores, directi­
vos, representant es) por los delitos cometidos en el marco de la
actividad empresarial de la persona jurídica. En segundo lugar,
que incluso en los casos en que tal sanción sea posible, superan­
do las dificultades probatorias o técnico-jurídicas que muchas
veces se suscitan, ella constituiría una respuesta insuficiente para
bilidad criminal a las personas jurídicas en el terreno de la política criminal, se alza
el obstáculo insalvable de las objeciones dogmáticas". Por su parte, Muñoz Conde,
CPC 1977, p. 154, había planteado la necesidad "de legeferendd' de revisar el tema
d e la irresponsabilidad penal de las personas j u rídicas.
14
Ello, naturalmente, salvo que se piense que las cuestiones político-criminales no
tienen nada que ver con la constru cción de las categorías de la teoría del delito.
150
La responsabilidad penal de las personas jurídicas )' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
la criminalidad económica, en particular para la criminalidad
organizada. Y, en tercer lugar, que alt ernativas orientadas a la
responsabilización de la propia persona jurídica al margen del
D erecho y del proceso penal (muy en concreto, las sanciones u
otras medidas administrativas) no son adecuadas para la mayor
part e de la criminalidad que se genera en la actividad de la em­
presa (que de modo no infrecuente aparece vinculada a la cri­
minalidad organizada); en este punto, son consideraciones vin­
culadas al modo de articulación de los procedimientos penal y
administrativo, así como a la peculiar naturaleza simbólica de la
reacción penal las determinantes. A continuación tratamos de
analizar estos argumentos: el de la irresponsabilidad organiza­
da; el de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal
individual; y el de la insuficiencia preventiva de las formas de
responsabilidad colectiva no penales.
2.1. ¿Irresponsabilidad organizada?
Uno de los argumentos más reiteradamente esgrimidos en
favor de la atribución de responsabilidad penal a las personas
jurídicas es el de que la división del trabajo que es característica
de éstas produce una significativa difuminación de la responsa­
bilidad penal individual. En efecto, dado que la responsabilidad
penal individual parte de la concurrencia de los elementos de
información, poder de decisión y actuación ejecutiva sobre u na
misma persona, tan pronto como estos factores se disocian sur­
gen también barreras muchas veces insuperables para la atribu­
ción de responsabilidad individual15. Ello, hasta el punto de q ue
15 Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit pp. 32 y ss., 101; Dannecker, GA 2001,
p. 103.
151
 r
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español

podría hablarse de la configuración de una irresponsabilidad idea de que las sanciones dirigidas a personas físicas no se con­
organizada, o bien de una "institucionalización de la irrespon­ sideran suficientes para afrontar los problemas de la criminali­
sabilidad"16. Y eso sería precisamente lo que sucede en el caso dad de empresa,
de las agrupaciones organizadas de personas.
2.2. ¿Insuficiencia preventiva de la responsabilidad indi­
Ahora bien, aun aceptado lo anterior, parece claro que no
vidual?
siempre se producen en las personas jurídicas situaciones de
irresponsabilidad organizada. La cuestión es, entonces, si la de­ En efecto, como se ha visto, el argumento de la "irresponsa­
terminación de una o varias personas físicas responsables de un bilidad organizada" podría conducir a justificar la atribución de
delito cometido en el ámbito de actividad de una empresa ha­ consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas en los ca­
bría de estimarse suficiente y, con ello, bloquear cualquier pre­ sos en que es imposible atribuírsela a personas concretas integra­
tensión de atribuir responsabilidad a la persona jurídica. Lo cierto das en su estructura por razones probatorias o técnico-jurídicas;
es que los ordenamientos jurídicos han ido rechazando progre­ pero, por sí solo, no justificaría tal atribución de responsabilidad
sivamente esta posibilidad. Así, un análisis de la evolución del en los c¡sos en que sí se puede sancionar a personas físicas. La
tema en el espacio jurídico anglosajón muestra cómo el modelo Cuestión es' entonces' fundamentar la necesidad de atribuir a la
de "responsabilidad subsidiaria" de la persona jurídica -esto es, persona jurídica una responsabilidad directa acumulativa a la de la
sólo para casos en que no pueda determinarse quién es el res­ persona o personas fisicas y no meramente subsidiaria de ésta.
ponsable individual dentro de la misma- ha dado lugar a mode­
Como se ha dicho, la tesis de la responsabilidad subsidiaria
los de "responsabilidad directa"de ésta17 . Y algo parecido ocu­
tuvo importantes valedores, que partían, en efecto, de entender
rre en nuestro espacio cultural. En esa evolución, a la que más
que la necesidad político-criminal de hacer responsables a las
adelante se le dedica alguna referencia más, se hace patente la
personas jurídicas sólo se suscitaba en el caso de que fuera im­
posible sancionar a las personas físicas integradas en su estruc­
16
Cfr. po r todos Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 147 y ss.
tura18. Ahora bien, superadas estas concepciones 19, se arguye
17
Debe distinguirse la discusión político-criminal sobre modelos de responsabili­
dad directa y subsidiaria de las personas jurídicas de la discu sión dogmática sobre
moddos de _respo sabilidad por atribución o de responsabilidad por hecho propio. En
� 18 Inicialmente Schünemann, Unternehmenskriminalitat, pp. 235 y ss., había hecho
la pnm era d1scus1on, lo fundamental es determinar si deben responder las perso­
_
nas ¡undicas aunque haya una persona fisica a la que quepa hacer responsable del de pender la sanción de la persona j urídica del hecho de que no se pudiera probar
hecho, o sólo cuando no la hay. En la segunda, si el átulo de responsabilidad de Ja la a utoría delictiva de ninguna persona física de las integradas en su seno,
persona jurídica es propio o derivado, transferido imputado. En este sentido me
19 Con posterioridad, Schünemann, en Internacional Conference, p. 464, por el con­
, , trario, señala que el efecto criminógeno de la actitud criminal de g rupo (kriminelle
parece que induce a confusión la contraposición que efectúaA!wart, ZStW 105
(1993) pp,755, 769 , entre un modelo de responsabilidad accesoria (en el sentido Verbandsattitüde) no puede ser neutralizado únicamente mediante sanciones a ]as
: personas físicas individuales; en el mismo sentido, Schiinemann, en Hacia un D ere­
de denvada) y un modelo de responsabilidad subsidiaria, que identifica con el de
"se/bstandige Haftung eines Ko//ektivl'. cho penal, pp. 565 y ss.

152 153
 1
Jesús-l\faría Silva Sánchez
ahora que un modelo de prevención de delitos económicos ba­
sado exclusivamente en la sanción de personas físicas deja in­
tacta la estructura que promueve su comisión, a la vez que el
patrimonio obtenido con ella. En efecto, la imposición de pe­
nas privativas de libertad a personas concretas de la estructura
organizativa de la persona jurídica en nada afecta a esta última,
de modo que el entramado organizativo que hizo posible el de­
lito seguiría indemne tras la atribución de responsabilidad indi­
vidual 20. Además, un modelo así configurado constituye en todo
caso un importante incentivo para conformar, de cara al futuro,
fórmulas de irresponsabilidad organizada en la empresa o, en
todo caso, de desplazamiento de la responsabilidad hacia los
niveles medios. Por otro lado, en lo que hace a la pena de multa,
si ésta se determina con arreglo al patrimonio del sujeto activo
del delito, es obvio que sólo cabrá atribuirle a la misma una muy
limitada eficacia preventiva. En definitiva, la conminación con
sanciones individuales resulta insuficiente para hacer frente a la
criminalidad de empresa21 •
20
Como indicaba Zuga!día, CPC 1980, p. 76: la sanción "aplicada únicamente a los
individuos que participaron en el hecho delicruoso no es justa ni eficaz; lo prime­
ro, porque se castigaría a los que generalmente no son sino instrumentos utiliza­
dos por la corporación, y lo segundo porque no opera sobre la causa generadora
del acto delictivo que puede seguir atentando impunemente contra el ordena­
miento con el concurso de otros ejecutores materiales que, por lo demás, pueden
quedar impunes respecto de sus actos delictivos si saben ampararse tras la socie­
dad irresponsable". Esa causa generadora fue caracterizada por Schünemann,
Unternehmenskriminalitat, pp. 22, 253, 266, como "actirud criminal de grupo",
esto es, el conjunto de procesos de aprendizaje que generan comportamientos
similares de los miembros del grupo y que determinan que éstos se hallen dis­
puestos a realizar, en el marco de aquél, conductas delictivas que en su vida priva­
da no cometerían.
21
Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 159 y ss.
154
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
De todos modos, lo anterior no debería ser entendido tam­
poco en el sentido de que el Derecho penal de la empresa pue­
da prescindir de la responsabilidad individual. Esto implicaría
degradar al Derecho penal a la categoría de factor de coste adi­
cional, relativizando la propia vigencia de sus normas22 . De ahí
que progresivamente parezca haberse configurado el modelo
de responsabilidad acumulativa, y no alternativa, como el más
adecuado para hacer frente a la criminalidad de empresa.
2.3. ¿Insuficiencia preventiva de las sanciones administra­
tivas a las empresas?
En �ualquier caso, incluso atendiendo al argumento ante­
rior, sería posible señalar que a la necesidad de incidir también
sobre la estructura organizada que permite o promueve la co­
misión de delitos cabría subvenir mediante los mecanismos del
Derecho administrativo sancionador (o incluso no sanciona­
dor)23. Así, desde el punto de vista contrario a la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas se sostiene con
frecuencia que, a efectos preventivos, es suficiente con la impo­
sición a las mismas de sanciones administrativas, en particular
de multas de esta naturaleza24• Ciertamente, se insiste, las mul-
22
Volk,JZ 1993, p. 433.
23
En esta línea se habían manifestado en España, entre otros, Barbero Santos, en
AA.VV., La reforma penal y penitenciaria, pp. 107-108, aunque admitiendo que
tales medidas no penales se regularan en el Código penal y fueran impuestas por
el juez penal; próximo, insistiendo sobre la idea de la responsabilidad individual
del pequeño número de personas que toman todas las decisiones en la persona
jurídica, Bqjo Fernández, ADPCP 1981, p. 379.
24 Porque, como se ha indicado, lo que casi nadie niega es que las sanciones adminis­
trativas a las empresas son necesarias para hacer frente a los ilícitos cometidos en
las mismas. Cfr. Nieto Carda, Derecho administrativo sancionador, 1ª, pp. 31O y
155
 r
Jesús-María Silva Sánchez
tas administrativas pueden ser cuantitativamente mucho más
elevadas que las propias sanciones pecuniarias penales; y el ca­
rácter significativamente expeditivo del procedimiento para su
imposición determina asimismo que las sanciones administrati­
vas a las empresas puedan constituir, junto con las sanciones
penales a las personas individuales, un mecanismo más que su­
ficiente para la consecución de los objetivos de política jurídica
en el ámbito de los ilícitos económicos. A tal línea de opinión
cabría, sin embargo, oponerle algunos contraargumentos, ya
esgrimidos desde posturas favorables a la atribución de respon­
sabilidad penal a las personas jurídicas. Por un lado, el argu­
mento relativo al significado simbólico de la intervención del
Derecho penal. En segundo lugar, el relativo a la imposibilidad
de articular satisfactoriamente la acumulación de los procedi­
mientos penal y administrativo. Y en tercer lugar, el de naturale­
za criminológica, relativo a la inidoneidad del procedimiento
administrativo sancionador para el abordaje de los casos de cri­
minalidad organizada.
El hecho de que las consecuencias jurídico-penales se ha­
yan asociado tradicionalmente a los hechos con un significado
ético-social más grave y se impongan por un órgano indepen­
diente, y en un proceso rodeado de las máximas garantías, atri­
buye a dichas consecuencias una fuerza expresiva de la que ca­
recen las sanciones extrapenales. De modo que, aunque una
determinada consecuencia jurídico-penal tenga el mismo con­
tenido fáctico que una sanción administrativa, o eventualmente
311: "La realidad universal es que prácticamente todos los Derechos entienden
que las personas jurídicas deben ser sancionadas administrativamente y de hecho
así lo son".
156
La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del ¡\rt. 129 del Código Penal Español
uno inferior, ello no obsta a que su significado comunicativo
sea muy superior. Sólo este valor comunicativo, aparte de difi­
cultar las estrategias de neutralización, puede expresar satisfac­
toriamente que lo cometido en el marco de ésta es un hecho
merecedor de tanto desvalor como el que es propio de las in­
fracciones penales individuales.
Por lo demás, está bastante claro que no cabe articular con­
vincentemente el proceso penal contra las personas individua­
les y el proceso administrativo contra las personas jurídicas en
casos en que se trata de hechos delictivos cometidos en aqué­
llas. Si el procedimiento administrativo debe quedar suspendi­
do hasta la conclusión del procedimiento penal, sin que sea
posible adoptar medidas cautelares contra la empresa -la cual,
por tanto, seguiría funcionando como tal- la posterior sanción
administrativa que, años después, recayera sobre aquélla prácti­
camente carecería de valor25• Además, en el caso de que efecti­
vamente acabara recayendo una sanción penal contra la perso­
na física en cuestión, una visión convencional del principio "ne
bis in idem" podría incluso llevar a considerar la imposibilidad de
la posterior imposición de una sanción administrativa a la per­
sona jurídica, dada la identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Ciertamente, a esto cabría replicar que el procedimiento admi­
nistrativo sancionador contra la empresa no tendría por qué
25
El procedimiento administrativo habría de quedar suspendido aun cuando se en­
tendiera que las consecuencias jurídico-administrativas imponibles a la persona
jurídica carecen del contenido de sanción, en sentido estricto. Pues, en la medida
en que fuera objeto de debate la comisión o no de un delito, y éste fuera el presu­
puesto de la imposición de la consecuencia administrativa no sancionadora, la vía
administrativa habría de esperar, para ser iniciada, a la conclusión del procedi­
miento penal.
157
 r
Jesús-María Silva Sánchez
paralizarse, en la medida en que el proceso penal se dirigiría
contra la persona física (y habría, por tanto, una diversidad de
sujetos y de hechos). Y, por ese mismo motivo, sería también
posible que recayera una sanción penal sobre la persona física y
una sanción administrativa contra la persona jurídica. Pero este
argumento, si bien se observa, más bien se vuelve contra quien
lo esgrime. Pues, en efecto, ello conduce a sostener que la per­
sona jurídica es un "sujeto" distinto de las personas físicas que
lo integran y que, asimismo, realiza un "hecho" distinto. Ahora
bien, si la persona jurídica puede ser, en cuanto tal, sujeto activo
de infracciones administrativas y sujeto pasivo de sanciones
administrativas26 , entonces empieza a hacerse más difícil argu­
mentar por qué no puede ser sujeto en el ámbito del Derecho
penal. El principio de culpabilidad no puede ser determinante
en este sentido, pues el mismo también rige en el Derecho ad­
ministrativo sancionador. Y si lo que se pretende es afirmar que
dicho principio rige en este último ámbito de distinto modo,
esto es, que sufre una suerte de matización o gradación, la pre­
gunta es por qué no habría de regir de ese modo matizado den­
tro del Derecho penal, en un sector de éste en el que se impu­
sieran sanciones desprovistas de la dimensión corporal caracte­
rística de la pena privativa de libertad. En suma, o se acepta que
la incoación del procedimiento administrativo contra la empre­
sa deberá esperar a la finalización del procedimiento penal, pu­
diendo imponerse la sanción sólo en caso de absolución de las
26
Cfr. Kóhler, AT, !J· 560: "Las medidas accesorias contra el grupo como tal no
pueden tener carácter jurídico-penal. Deben limitarse a sanciones administrati­
vas, que se conectan fundamentalmente a un injusto de la peligrosidad objetiva".
Debe subrayarse que la postura de este autor se basa en una diferencia material
entre injusto penal e injusto administrativo
158
La responsabilidad penal de las p ersonas ¡urídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
personas físicas, o deberá aceptarse implícitamente que la per­
sona jurídica es un sujeto distinto de las personas que en ella se
integran, que realiza un hecho distinto, y que puede infringir
normas administrativas.
Por fin, no parece razonable esperar que el procedimiento
administrativo, con sus peculiaridades, esté en condiciones de
habérselas con las empresas criminales que son características
de la criminalidad organizada transnacional: baste pensar en las
empresas con forma legal dedicadas al tráfico de armas, drogas,
mano de obra, pornografía, blanqueo de capitales, etc.
En resumen, ni el procedimiento administrativo ni las san­
ciones administrativas son mecanismos adecuados para hacer
frente a los delitos cometidos en el ámbito de las personas
jurídicas27 . Dentro del proceso penal, queda abierta la consi­
deración de cuál habría de ser la naturaleza de las consecuen­
cias jurídicas aplicables a las personas jurídicas: si la de penas,
la de medidas de seguridad o bien, en fin, la de un "tertium
genus". En este tercer grupo es en el que deben situarse algu­
nas de las concepciones modernas que las entienden como
medidas administrativas adoptadas, por razones de economía
procesal, por los jueces y tribunales penales. Una posición a la
que, de entrada, podría parecer que se adscribe la legislación
española, al situar el art. 129 CP en el marco de unas, así lla­
madas, "consecuencias accesorias" distintas de las penas y de
las medidas de seguridad.
27 Concluyentemente, Schiinemann, en Hacia un Derecho penal, p. 581: son necesa­
rias "medidas jurídico-penales específicas contra el grupo como tal".
159
 !
Jesús-María Silva Sánchez
3. Modelos de atribución de responsabilidad penal a las
personas jurídicas.
Examinada la dimensión político-criminal del problema de
la imposición de consecuencias jurídico-penales a las personas
jurídicas, procede entrar en el análisis dogmático de su compa­
tibilidad con la teoría del delito. Ahora bien, antes de entrar a
analizar la compatibilidad del sistema de atribución de respon­
sabilidad a las personas jurídicas con la teoría general del delito,
habría que establecer cuáles pueden ser las características gene­
rales de aquel sistema. Si desde un punto de vista político-cri­
minal la distinción fundamental era la que surge entre modelos
de responsabilidad subsidiaria y modelos de responsabilidad di­
recta, desde la perspectiva dogmático-estructural conviene dis­
tinguir entre un modelo de responsabilidad por atribución2-8 y otro
de responsabilidad por un hechopropio, en función de que la atri­
bución de responsabilidad a la persona jurídica se produzca por
una mera transferencia a ésta de la responsabilidad originada
por el hecho cometido por alguna persona física situada en la
cúspide de su entramado organizativo (Zurechnungsmodell 2 � o
28
Algunos autores se refieren a este modelo corno "modelo de accesoriedad". Aho­
ra bien, dado que en este contexto "accesoria" ello no tiene nada que ver con la
teoría de la accesoriedad de la participación, se sigue aquí preferentemente la
terminología de "responsabilidad por atribución" o "transferida".
29
ScholZ, ZRP 2000, p. 439: "Ciertamente, sólo puede actuar de modo culpable por
naturaleza el individuo (correspondientemente responsable) y no, por contra, la
persona jurídica. En otras palabras, desde un punto de vista de dogmática jurídica
se trata sólo de la cuestión de si el comportamiento culpable de individuos con­
cretos que tiene lugar en nombre, en interés o bien en la correspondiente respon­
sabilidad orgánica por una persona jurídica, puede ser imputado a esta última
desde el punto de vista del Derecho penal criminal". Este modelo debe su nom­
bre a la "teoría de la imputación" del Derecho canónico medieval, según la cual a
la persona jurídica se le imputa la actuación de las personas físicas que se integran
160
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
bien por la atribución de una responsabilidad propia a la perso­
na jurídica como tal (modelo de la onginiire Verbandshefttmj/0•
a) El modelo de responsabilidad "por atribución".
El modelo de responsabilidad por atribución a la persona
jurídica presupone la comisión de un hecho delictivo completo
por una de las personas físicas integradas en su seno, normal­
mente por alguna de las que integran sus órganos o la represen­
tan. Según tal modelo, la responsabilidad por ese hecho delictivo
se tran.ifiere a la persona jurídica, en la medida en que se conside­
ra que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación fun­
cional existente entre éstos y aquélla, son, también, de esta últi­
ma31 . Tales hechos, por lo demás, pueden ser de comisión acti­
va o, también, de comisión por omisión, en la medida en que
los órganos omitan deberes de vigilancia, de coordinación o de
selección, que den lugar a la conducta delictiva activa de un
integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de la
misma32 . Lo que queda abierto en todo caso, para este modelo,
en ella; también se la conoce como "teoría del órgano". Cfr. Nieto García, Derecho
administrativo sancionador, 1', p. 313.
30
Cfr. una clasificación parcialmente distinta (forma impropia, forma propia indi­
recta, forma propia directa) de modelos de atribución de responsabilidad penal a
las personas jurídicas, con alusión a los países en que cada uno se habría
institucionalizado, en Zugaldía Espinar, CPC 1994, pp. 613 y ss. La forma propia
indirecta vendría a coincidir, según creo, con el modelo de atribución, mientras
que la forma propia directa se identificaría con el modelo de responsabilidad por
hecho propio.
31
Stratenwerth, FS f. Schrnitt, Tübingen 1992, pp. 297, 299;Afwart, ZStW 105 (1993),
p. 755; Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability, p. 35: se trata
de una forma de actividad propia a través de un tercero condicionada por la
estructura corporativa.
32
Cfr. Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability, pp. 56-57.
161
 Jesús-María Silva Sánchez
es la cuestión del título en cuya virtud la responsabilidad por
ese hecho puede ser transferida a la persona jurídica.
El modelo de responsabilidad por atribución es el que, con
matices, subyace al § 30 de la OWiG, la ley alemana de infrac­
ciones de orden33 , que regula la imposición de una "Geldbttjfe"
(multa administrativa) a las personas jurídicas. Este es, a mi jui­
cio, también el modelo que se corresponde con la "identijication
doctrine" anglosajona34 , según la cual en los casos en que quien
comete el delito (realizando tanto el acttts retts como la mens recr'5)
es una persona física lo suficientemente importante en su es­
tructura como para afirmar que expresa el "directing mind and will
ef the compatry", entonces la persona jurídica puede ser sanciona­
da directamente en tanto que los actos del órgano se entienden
como actos de la sociedad 36•
Este modelo abona, a mi entender, sistemas de responsa­
bilidad alternativa más que acumulativa37 • Y, en esa medida, no
fundamenta satisfactoriamente la posibilidad de sancionar tan­
to al órgano como a la persona jurídica; en realidad, desde la
perspectiva que propone habría que afirmar que existe un úni­
co hecho de un único sujeto, el del órgano, de modo que la
doble sanción incurriría en un bis in idem38•
33
Ordnungswidrigkeitengesetz, Derecho penal administrativo.
34 Que, a partir de 1944, sustituyó como fundamento de la responsabilidad de las
personas jurídicas a la hasta entonces dominante doctrina de la responsabilidad
vicaria! o por hecho de otro (vicarious liabifity). Cfr. de modo general L'Homme,
Revue de Droit Pénal et de Criminologie,Janvier 1995, pp. 44 y ss.
35 Esto es, la parte objetiva y subjetiva del_delito.
36
Cfr., por ejemplo, Weffs, CLR 1993, p. 559; Cfarkson, MLR 59,July 1996, p. 560.
37 Nieto García, Derecho administrativo sancionador, 1 ', pp. 314 y ss.
38 Ciertamente, se apunta por algunos que en realidad se daría una hipótesis de
162
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Por otro lado, no obstante, el modelo expuesto elude con
bastante facilidad los obstáculos que, desde de la teoría clásica
del delito, se arguyen contra la calificación de la persona jurídi­
ca como "sujeto" de la infracción. En efecto, al partir de que el
órgano ha cometido el delito de modo completo, lo decisivo en
ella es la fundamentación político-criminal y dogmática de la
"transferencia" de responsabilidad a la persona jurídica. Y para
evitar la crítica de que se trataría de una responsabilidad por un
hecho de otro es precisamente para lo que se construye la teoría
de la identificación o del "alter ego"39•
La doctrina reseñada muestra, adicionalmente, problemas
en, al menos, tres casos: en el caso en que quien realiza el hecho
es una persona de rango inferior en la estructura jerárquica de
la empresa, de la que resulta dificil afirmar que represente la
voluntad de la sociedad; en el caso en que no se identifica per­
sona física alguna como autora del hecho que atribuir a la per­
sona jurídica; y en el caso en que la persona física cuya respon­
sabilidad habría de ser transferida a la persona jurídica obra de
modo inculpable.
coautoría de la persona jurídica, que no implica un bis in idem. Pero tal coautoría,
a su vez, sólo podría venir de la transferencia a la persona jurídica de la responsa­
bilidad por un hecho consistente en la omisión de vigilancia del actuar de la per­
sona física que cometió activamente el delito, omisión de vigilancia cometido por
otra persona física. Y, entonces, ciertamente el bis in idem no concurriría entre la
sanción de la persona jurídica y la sanción de la persona física que obró activa­
mente, sino entre la sanción de la persona jurídica y la del órgano que omitió
impedir la conducta activa del otro integrante de la empresa.
39
Que, salvadas todas las distancias, guarda cierta analogía con las doctrinas del
actuar en lugar de otro, obviamente aplicadas al revés: esto es, se utiliza para
transferir la responsabilidad del órgano a la persona jurídica en lugar de para
transferir las condiciones de autoría de la persona jurídica al órgano que carece de
ellas (como sucede en las cláusulas usuales del actuar por otro).
163
 J esús-j\faría Silva Sánchez
Lo primero trató de resolverse en el ámbito anglosajón
modificando la doctrine of identification (o alter ego theory), a la que
en ocasiones se le habían añadido los criterios de la agenry (man­
dato), y adoptando el puro criterio de la atribución (attribution) 4º .
La consecuencia práctica de este cambio de enfoque es, efecti­
vamente, que permite imputar a la compañía hechos de em­
pleados situados en niveles inferiores a los orgánicos o repre­
sentativos. El criterio no sería ya la capacidad de la persona
física para controlar o determinar la actuación general de la per­
sona jurídica, sino que bastaría con que tuviera una competen­
cia sectorial con autonomía operativa (branch managers, section heads,
etc.)41 • Este problema, sin embargo, puede resolverse de un modo
distinto: a saber, como se señalaba más arriba, centrando el he­
cho cuya imputación a la persona jurídica fundamenta la res­
ponsabilidad de esta última no en la comisión activa llevada a
cabo por personas físicas situadas en los niveles intermedios,
sino en la omisión de vigilancia o coordinación, ésta sí cometi­
da por los órganos rectores de la empresa42 •
40
Grantham, MLR 59, sept. 1996, pp. 732 y ss.: «The ascription to a company of the
action, knowledge or fault of an individual has until recently been on the basis
either that the individual was identified as the company or was the company
agent. In its recent decision in Meridian Global Funds Management Asia Ltd v The
Securities Commission [1995) 3 IVLR 413, the Privy Council has rejected the
identification approach and suggested that the principies of agency are but one
aspect of the true principie upon which a company is bound, that of attributioID>.
41
Grantham, MLR 59, 1996, p. 734. Sobre la oportunidad de este cambio de criterio
en casos de toma de decisiones organizada de modo difuso, We!Lr, Corporations,
p.132.
42
Aunque otro motivo podría ser que el modelo de responsabilidad accesoria re­
queriría una tipificación legal de la cláusula de transferencia de responsabilidad
que contuviera el título material de dicha transferencia. Es decir, una cláusula de
estructura similar a la del actuar en lugar de otro o, desde otra perspectiva, a la de
la autoría mediata.
164
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
En cuanto al segundo problema, que se corresponde con
las situaciones de irresponsabilidad organizada, debe señalarse
que el mismo sólo es compatible con un modelo de responsabi­
lidad transferida, si se acoge, como en el § 31. 4 OWiG, un
modelo de sanción para la persona jurídica independiente de la
identificación de la persona física concreta que realizara el he­
cho punible, este sí concretado.
Por fin, el tercer problema resulta, a mi entender, irresoluble,
pese a los intentos de superarlo, y, de algún modo, pone de
relieve la inconveniencia de la mezcla que produce el modelo
de responsabilidad transferida entre los niveles individual y
supraindividual de imputación43 • Seguramente por ello se ha
tendido a configurar modelos basados en la responsabilidad
propia de la persona jurídica.
b) El modelo de responsabilidad por hecho propio.
El modelo de responsabilidad por hecho propio no requie­
re una transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad
de las personas naturales que se integran en la estructura
organizativa de la empresa44 • Es una responsabilidad de estruc­
tura "anónima" en cuanto a la intervención individual, aunque,
de todos modos, resulte compatible con la atribución de res­
ponsabilidad individual a la persona o personas físicas que
realizaren directamente la actuación delictiva.
43
Cfr. la crítica en Achenbach, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords)/ Silva
Sánchez (ed. esp.), Fundamentos., 406.
44
Cfr. Alwart, ZStW 105 (1993), p. 755
165
 Jesús-María Sika Sánchez
En el ámbito anglosajón, la teoría de la identificación, in­
cluso con las modificaciones referidas, seguía sin ser apta para
hacer frente a los casos en que no se identificaba a persona
física alguna como autora del hecho en cuestión45 • De ahí que
dicha doctrina fuera sometida a una intensa crítica, por estimar­
se además que desconoce el modo de operar de las grandes
compañías, en las que las decisiones no responden tanto a crite­
rios individuales cuanto a prácticas y procedimientos estructu­
rales de la compañía en sí. Gráficamente, se ha afirmado que la
empresa sigue su paso de elefante prácticamente indiferente a la
sucesión de jinetes, de modo que debería prescindirse de todas
las reglas de atribución y hacer a las compañías, como tales,
directamente responsables46 . Dicha responsabilidad, se indica,
tampoco debería construirse sobre la base de la "aggregation
doctrine" de origen norteamericano, esto es, por la vía de acumu­
lar los elementos objetivos y subjetivos de todas las personas
físicas integradas en la estructura organizativa cuyas acciones u
omisiones han conducido al resultado delictivo47 • La idea sobre
la que habría de construirse tal atribución de responsabilidad
no sería otra que la de una ''management failure" vinculada a la
"corporation poliry"48•
45
Un caso en el que, por otro lado, la necesidad político-criminal de intervención es
máxima y se halla, por eso, en la base de cualquier argumentación favorable a la
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Cfr. en Alemania el
análisis de esta cuestión en Alwart, ZStW 105 (1993), pp. 766-767.
46
Clarkson, MLR 59, 1996, p. 566: ''A better approach would be to effect a complete
break from all atrribution rules and hold companies, as such, directly criminally
liable".
47
We/lr, CLR 1993, p. 564: docrrina del "collect:ive" o " aggregated knowledge". Esta
docrrina, como se advierte, pretendía arbitrar una fórmula de superación de la "irres­
ponsabilidad organizada" derivada de la disociación de los diferentes elementos del
48
delito entre diversas personas fisicas integradas en la estructura de la empresa.
C/arkson, MLR 59, 1996, pp. 569 y ss.
166
La responsabilida d penal de hs p ers o nas jurídicas y las consecuencias acceso rias del Art. 129 del Código Penal Español
A mi juicio, la discusión continental europea en torno a la
denominada "culpabilidad por defecto de organización" y a la respon­
sabilidad por la "actitud crimina! de grupo", que se proponen como
títulos de atribución de responsabilidad por el hecho propio de
la persona jurídica, se corresponde con el cambio operado en el
ámbito anglosajón. Y es cierto que, por esta vía, cabe intentar
resolver mejor los casos en que la persona o personas indivi­
duales obrantes no han podido ser identificadas o bien han obra­
do de modo no culpable (con lo que no pueden transferir una
responsabilidad que no ha surgido). Pero también este modelo
presenta problemas. Por un lado, el de dónde cabe localizar el
referido hecho propio de la persona jurídica (ni la actitud crimi­
nal de grupo ni el defecto de organización son -en sentido es­
tricto- "hechos"). En efecto, mientras que la cuestión del he­
cho no plantea problemas en un modelo de responsabilidad
transferida (es el hecho de un órgano o de otro miembro de la
persona jurídica), sí los plantea en el modelo de responsabilidad
por hecho propio de la persona jurídica, en el que no resulta
fácil singu larizar los elementos de tal hecho. Necesariamente, el
hecho debería delimitarse en torno a la vulneración de deberes
de organización general de la actividad empresarial, en la medi­
da en que ésta haya sido determinante de la producción del
resultado delictivo por la actuación de alguna persona física iden­
tificada o no. Pero no está claro que pueda hablarse de que tal
vulneración es un hecho de la propia persona jurídica. Más bien,
podría decirse, será un hecho de los órganos encargados de la
vigilancia o coordinación del desarrollo de las actividades de la
empresa. Con lo que, de nuevo, los intentos de configurar un
modelo de responsabilidad por hecho propio, acabarían en la
imputación de un hecho ajeno, aunque ahora éste sea el hecho
del órgano de vigilancia. Por expresarlo de otro modo: cuando
167
 Jesús-1faría Silva Sánchez r
La responsabilidad penal de las personas jurídicas las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español

se intenta concretar el hecho, se acaba asociándolo a una perso­ 4. La teoría del delito y las personas jurídicas51 •
na física, y si se mantiene su vinculación exclusiva a la persona
4.1. En el modelo de responsabilidad por atribución
jurídica, entonces no parece fácil concretarlo. En realidad, pues,
puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la Como se ha indicado, el modelo de responsabilidad trans­
culpabilidad por defecto de organización siguen estrechamente ferida no plantea, en puridad, problemas desde la perspectiva
vinculadas a la atribución como propio de un hecho ajeno; en de la teoría del delito. En la medida en que los elementos de
este caso, la omisión de los órganos rectores de la persona jurí­ acción, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad los realiza la
dica. Claro es que esto no implica que estén vinculadas a la conducta del órgano, aquellos problemas se ven "eludidos". En
identificación del autor de ese hecho49 . Pero eso, como se ha cambio, surge la cuestión dogmática de la naturaleza del título
visto, tampoco era una consecuencia inevitable del modelo de de imputación de responsabilidad a la persona jurídica por los
la accesoriedad. hechos de sus órganos. Y, obviamente, la cuestión político-cri­
minal de si ese título puede justificar efectivamente la transferen­
El segundo problema que apunta la doctrina a propósito de
cia de responsabilidad. Mientras que la transferencia de los as­
este modelo es el de cómo podría sancionarse a la empresa por
pectos objetivos que fundamentan tal responsabilidad podría
un hecho propio, en sí mismo considerado, sin una tipificación
no plantear problemas, como después veremos con algo más
de las posibles formas de organización peligrosas en que puede
de detenimiento, no parece fácil fundamentar una "transferen­
incurrir50• Ahora bien, creo que esta objeción puede salvarse si se
cia" de los elementos subjetivos de las personas físicas actuantes
tiene en cuenta que dicha sanción requeriría un acto de alguna
a la persona jurídica, que compense los déficits subjetivos de
persona física que produjera un resultado penalmente relevante y
esta última. Creo, por ello, que no le falta razón a la postura que
que, a su vez, se hubiera visto favorecido por el defecto de orga­
afirma que "tal imputación 'normativa' del comportamiento
nización de la empresa. Así, la responsabilidad de la persona jurí­
individual 'como propio del grupo' se reduce a una mera impu­
dica por un hecho propio de favorecimiento estaría sujeta a una
tación objetiva, que podría ser suficiente para la imposición de
cierta accesoriedad, en el sentido de la teoría convencional de la
consecuencias jurídico-civiles o de Derecho público, pero pre­
participación, con respecto a la actuación principal de alguna per­
cisamente no para la culpabilidad subjetiva y la pena"52.
sona física, haya sido ésta identificada o no. Los problemas, como
se verá, no vienen de aquí sino de otros aspectos de la construc­
ción del "hecho propio" de la persona jurídica.

51
49
Lo que determina que, a mi juicio, no estén justificadas las críticas que efectúa Sobre el desarrollo fundamental de este debate en la década de los años cincuenta
Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 604. del siglo XX, cfr. Bacigalupo, S., La responsabilidad, pp. 126 y ss.
52
50
Lo advierteA/wart, ZStW 105 (1993), p. 769: "kollektive Zurechnung (ist) ohne Kóhler, AT, p 562. Asimismo, ahora, Jakobs, Strafbarkeit, p. 8: "no existe una cul­
Bildung eines Deliktstyps nicht begründbar". pabilidad jurídico-penal transferible".

168 169
 Jesús-María Silva Sánchez
4.2. En el modelo de responsabilidad por un hecho propio
de la persona jurídica
Este modelo obliga a analizar la posibilidad de que concu­
rran en la actividad de las personas jurídicas los elementos de
las categorías de la clásica teoría del delito, que constituyen los
presupuestos de la imposición de la pena "clásica"53. Pues bien,
debe subrayarse que, en este punto, incluso los partidarios de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas asumen, de uno
u otro modo, la siguiente constatación fundamental: "si, ape­
lando al idealismo alemán, el delito se entiende como un obrar
humano que se basa en la autoconsciencia de la persona como
ser racional, la sanción a un colectivo no puede ser de ningún
modo pena en sentido clásico, mediante la que se compense
una lesión de la libertad imponiéndole al delincuente una pérdi­
da de sus propios derechos de libertad" 54. A continuación, tra­
taremos de examinar hasta qué punto las cosas son así.
4.2. 1. Previo: laspersonasjurídicas como destinatarias de directivas
y como destinatarias de expectativas de conducta
Superados los términos del debate tradicional entre las teo­
rías de la ficción y de la realidad, resulta difícil cuestionar que
las personas jurídicas son sujetos sociales reales, distintos de las
personas físicas que se integran en ellas55. Las personas jurídi-
5)
La obra en la que he visto una construcción más completa de una teoría del delito
de la persona jurídica, sobre la base de la idea de "acción institucional", como
producto normativamente construido,todo ello enclavado en un sistema de do­
ble imputación (a la persona física y a la jurídica) es la de Baigún, La responsabili­
dad penal,passim, en especial pp. 38 y ss.
54
Dannecker, GA 2001, p. 107.
55
Así , también, Gracia Mmtín, AP 1993, 39, p. 585.
170
La responsabilidad penal de las personas jurídicas\' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
cas constituyen, en efecto, los agentes económicos por excelen­
cia y, a partir de ahí, son agentes sociales fundamentales56 . Aho­
ra bien, la cuestión que aquí interesa es si esa condición de suje­
tos sociales permite caracterizarlos como destinatarios de nor­
mas jurídico-penales. El tema es, desde luego, complejo y con­
trovertido57 . A mi juicio, la respuesta que haya de darse a la
pregunta planteada depende del concepto de norma jurídico­
penal del que se parta. Si, conforme a un modelo clásico, las
normas penales se entienden como directivas de conducta (nor­
mas de determinación), entonces mi impresión es que las per­
sonas jurídicas no pueden ser destinatarias de las mismas 58. Las
directivas que tratan de influir sobre la conducta de sus destina­
tarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de
racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dota­
das de autoconciencia y libertad. En otras palabras, si bien los
"hechos" de las personas jurídicas pueden ser objeto de las nor­
mas de valoración penales que subyacen a las normas de deter­
minación y, en este sentido, como se verá, antijurídicos, no pue­
den ser, en cambio, antinormativos, en el sentido de expresar el
actuar contra la norma de determinación de un sujeto que po­
día actuar conforme a la misma.
Ahora bien, por lo mismo, las cosas pueden verse de otro
modo si la norma se entiende como expectativa de conducta
56
Cfr., en este sentido, por ejemplo, Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.),
Criminal Liability, pp. 34-35; Kohler, AT,, p. 558.
57
A mi juicio, la exposición de Dannecker, GA 2001, pp. 108 y ss., resulta en este
punto poco convincente.
58
Cfr., sin embargo, Ebrhardt, Umernehmensdelinquenz, pp. 186 y ss., para qmen
las personas jurídicas pueden ser tanto destinatarias de normas jurídico-penales,
como destinatarias de un reproche ético-social; H.-]. Scbrotb, Unternehmen als
Normadressaten, pp. 4, 22.
171
 r
Jesús-lviaría Silva Sánchez
institucionalizada, de modo que serían normas penales aquellas
expectativas de conducta que, por su relevancia para la identi­
dad normativa de una determinada sociedad, son protegidas
mediante sanciones penales 59 • En efecto, resulta entonces bas­
tante claro que puede estimarse que también las personas jurí­
dicas, en tanto que agentes económicos y sociales reales, son
socialmente construidas como centros de imputación de la frustra­
ción de expectativas normativas y sujeto pasivo de las conse­
cuencias de la misma60• Las personas jurídicas, que no pueden
ser destinatarias de directivas, sí son construidas como destina­
tarias de expectativas sociales de conducta y, en esa medida,
como sujetos en sí mismas 61 • Expresado de otro modo: las
personas jurídicas pueden aparecer como "centro de imputa­
ción" de la defraudación de expectativas normativas62 o de la
lesión de normas de valoración. Pero no pueden ser destinata­
rias de directivas que presupongan la libertad de acción.
A mi juicio, Feijóo, RPCP nº 9, pp. 262 y ss. , se sirve indistintamente de los dos
conceptos de norma, lo que resta claridad a su punto de vista.
60
Cfr. Jakobs, AT, 2' edic., 6/ 44: en la acción se trata "de la determinación valorativa
del sujeto de imputación" , y eso, por lo demás, haría posible entender que las
personas jurídicas actúan. De modo relativamente próximo en la terminología,
Gracia Martín, AP 1993, 39, pp. 586-587, aunque sin derivar de ahí la consecuen­
cia de que las personas jurídicas puedan "actuar" de modo contrario a expectati­
vas.
61
Jakobs, Strafbarkeit, p. 13: quien lo explica ahora diciendo que las expectativas
normativas dirigidas a la persona jurídica aparecen como expectativas indetermi­
nadas , difusas en cuanto al órgano que habrá de actuar para atenerse a las mis­
mas.
62
Por eso Bacigalupo, S., partidaria de la responsabilidad penal en sentido estricto de
las personas jurídicas, enmarca esta cuestión en el proceso de reestructuración de
la idea de sujeto en Derecho penal, que, según entiende, conduciría a una concep­
ción del sujeto como sistema (La responsabilidad, pp. 354 y ss., 365). Vid. tam­
bién, Bacigalupo, S., CPC 67, 1999, pp. 11 y ss.
172
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Por lo demás, la hipótesis de que las personas jurídicas son
sujetos del Derecho (también del sancionatorio), aunque no estén
en condiciones de vulnerar directivas jurídico-penales, puede
reafirmarse desde la perspectiva de la polémica sobre si la san­
ción penal de las personas físicas y, acumulativamente, la san­
ción administrativa de las personas jurídicas en las que se inte­
gran, constituyen un "bis in idem" o no. Para un sector de la
doctrina se da aquí unidad de sigeto, pues la persona jurídica sólo
puede actuar a través de la física, debiendo reconducirse el pro­
blema a los argumentos sobre unidad o no de fundamento63.
Sin embargo, parece dominante la postura que entiende com­
patible la sanción penal a la persona física con la sanción admi­
nistrativa a la persona jurídica64, con base en el argumento de la
divergencia del sujeto activo. Y, desde luego, esta postura expli­
ca mejor la dualidad de consecuencias jurídicas que una hipoté­
tica diversidad de fundamento, que no es posible hallar en la
inmensa mayoría de los casos.
4.2.2. Los elementos de acción, imputación suijetivay cu!pabi!idad55
Cabe adoptar, desde luego, dos concepciones contrapues­
tas a propósito de las personas jurídicas: o ver en ellas, en algu­
na medida, "personas" o ver en ellas simplemente "cosas". Para
un sector doctrinal, no es posible salir de la idea de que las
63
Cid Mofiné, RAP 140, mayo-agosto 1996, p. 163-164 nota 53.
64 Así, entre otros, Garcías Planas, ADPCP 1989, p. 115; Del Rey Guanter, Potestad
sancionadora, p. 134; Rodas Mon. a/ve, Protección penal, p. 130; Am!Yº Zapatero, en
Las fronteras del Código penal , p. 315-316. Con todo, Arroyo pone de manifies­
to el problema que surge al hallarse la persona física en dos procedimientos, el
administrativo en calidad de testigo y el penal en calidad de imputado.
65 Cfr. Zugaldía Espinar, CPC 1994, pp. 621 y ss.; Hirsch, Die Frage, pp. 9 y ss., 13 y ss.
173
 Jesús-María Silva Sánchez
r La responsabilidad penal de las personas jurídicas I las consecuencias accesorias del Are. 129 del Código Penal Español
personas j urídicas son cosas o instrumentos peligrosos en ma­
nos de las personas físicas. Como tales cosas, no realizan accio­
nes, de m�do que las reacciones del Derecho penal que recaigan
_
sobre aquellas habran de estar orientadas exclusivamente a com­
batir su peligrosidad como instrumentos de otro, ajena a cual­
qwer consideración de antijuricidad y de culpabilidad66.
Ahora bien, si se parte de que desde el Derecho se atribuye
a las �ersonas jurídicas la condición de "centros de imputación"
podna afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen,
e n cuanto tales, expresión de sentido, y q ue pueden ser objeto
de una valoración. Si, a continuación, se cifra en este extremo
la concurrencia de una acción, entonces las personas jurídicas
_ .
actuan (esto es, rnt�ractúan, comunican). No obstante, lo que el
_
Derecho, al atnbwr a las personas jurídicas la condición nor­
mativa de sujetos, no puede hacer es atribuirles autoconciencia
y libertad67 • En este punto, en efecto, tropieza con los límites
ontológicos d e la construcción jurídica de los conceptos. Dado
que las personas jurídicas carecen de autoconsciencia y liber­
tad, sus hechos no pueden mostrar las características mínimas
d e la acción humana tal como ésta se examina en los niveles
sistemáticos de la acción, la imputación suijetiva y la culpabilzdad desde
66
Cfr. últimamente la radical afirmación de Fey·oo , RPCP
. , . nº 9, p. 271.· "Las personas
¡ undicas (...) no son en esencia más que u n patrim
_ onio (un patrimonio común
distinto al de los soc s o de las personas que realiza
w n aportaciones). y un patri-
moruo no realiza acciones antijurídicas y culpab
, . , les", de modo qu e "las medidas
mas 1doneas para combatir ese indudable factor
. . criminógeno son medidas pre-
ven�vo-espec1ales .
basadas en la peligro .
sidad objetiva O instrumental de la agru-
p �c1on que deben ser aplicadas por órganos jurisdi
67
ccionales penales" (p. 273).
Perez !"1-anzano, AP 199�, 2, p. 20: las personas jurídic
_ as carecen del sustrato psico­
espintual O de las condic10nes eX1stenc1ales qu e permi
_ ten hablar de una voluntad
en sentido ps1cologico; Roxin, AT, I, 3ª edic., 8/58.
174
la perspectiva de una construcción del delito que no prescinde
de la concepción directiva de las normas jurídico-penales. Des­
de esta perspectiva, en la persona jurídica no se dan los míni­
mos para afirmar la presencia de una acción68 .
Con todo, no cabe ninguna duda de que el centro de todas
las discusiones acerca de la responsabilidad penal de las perso­
nas jurídicas es la culpabilidad69, En efecto, en la medida en que
no cabe dirigir un reproche jurídico en sentido estricto sino a
un sujeto dotado de conciencia y libertad, está claro que d e los
hechos de las personas jurídicas no puede predicarse una culpa­
bilidad en sentido clásico70•
68 Cfr. Kifbler, AT, p. 562: la persona jurídica "no es un sujeto que refleje vigencia
con un centro propio de autoorientación, que estuviera en condiciones de co­
constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho penal. Por tanto,
no puede lesionar el 'Derecho como Derecho' mediante la pretensión de vigencia
de una máxima de injusto libremente elegida". Desde una perspectiva distinta,
llega ahora a conclusiones muy próximas Jakobs, Strafbarkeit, pp. 3, 8: "Por tanto,
aunque las personas j urídicas desde luego son - de modo comparable a los niños
y a los incu lpables- personas, no son 'personas activas para el Derecho penal"' .
Desde la perspectiva clásica, negando la posibilidad de que realicen una acción
final, Cerezo Mir, C urso I, 1, 4ª edic, p. 313-314; Mir Puig, PG, Sª edic., 7 / 51 y ss.,
acogiendo asimismo la tesis de la incapacidad de acción; negando la existencia en
ellas de un querer propio, Cobo / Vives, PG, 5ª edic., p. 355; Luzón Peña, Curso,
PG, I, p. 290 aludiendo a la exigencia de una voluntad derivada de la situación de
consciencia del aparato espiritual de un individuo concreto.
69
En cambio, la cuestión del dolo y la imprudencia se ha hallado, aparentemente,
siempre en un segundo plano.
70
La culpabilidad, como acto con significado comu nicativo, toma de posición fren­
te a la norma, la asocia ahora ]akobs, Strafbarkeit, p. 1O, a la persona que tiene "una
autoconsciencia competente er, términos comunicativos". Por ello (p. 13) consi­
dera que "no hay una dea utorización de la norma por la persona jurídica en sí
misma: el rol del autor en sentido jurídico penal no lo p uede desempeñar por falta
de configuración". Por su parte, PérezManzano, AP 1995, 2, p. 21 insiste en que el
reproche que se hace a la persona jurídica no es comparable con el sentido clásico
175
 r
Jesús-María Silva Sánchez
La doctrina ha tratado de eludir los obstáculos que el prin­
cipio clásico de culpabilidad levanta frente a la pretensión de
atribuir consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas
mediante diversos expedientes: por un lado, mediante la
reconfiguración general del concepto de culpabilidad (partien­
do del concepto funcional de culpabilidad); por otro lado, a
través de la ampliación del concepto de culpabilidad de modo
específico para el ámbito de la empresa (construyendo un con­
cepto de culpabilidad por defecto de organización)71; en tercer
lugar, mediante la elaboración de un concepto paralelo al de
culpabilidad (el estado de necesidad para los bienes jurídicos); y
en cuarto lugar, apelando sencillamente a la idea de peligrosi­
dad y elaborando consiguientemente sistemas de medidas inde­
pendientes de la culpabilidad. Ahora bien, todos estos intentos
tienen un punto en común: se distancian radicalmente de cual­
quier concepto de culpabilidad como juicio de reproche que
presuponga autoconciencia y libertad72 • La cuestión es si este
último puede ser el único criterio de legitimación de las restric­
ciones de derechos producidas a través del Derecho penal.
Como es sabido, simplificando al máximo el concepto fun­
cional de culpabilidad, que parte deJakobs, puede afirmarse que,
para el mismo, debe afirmarse la concurrencia de culpabilidad
que tiene el juicio de reproche que se formula a la persona fisica. Pero cfr. Dolcini,
RIDPP 1999, p. 23, en el sentido de que, si se prescinde de tales elementos
psicológicos y connotaciones éticas, no habría obstáculo para la responsabilidad
de la persona jurídica. Para Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal
Liability, p. 38, a las personas jurídicas si se les podría predicar una culpabilidad
entendida en el sentido del lenguaje ordinario y en absoluto exenta de connota­
ciones morales.
71
Crítico con respecto a estos intentos, Feijóo, RPCP nº 9, pp. 251 y ss.
72
En este sentido, PérezManzano, AP 1995, 2, p. 26.
176
La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
cuando la sanción penal es necesaria para el restablecimiento de
la vigencia de la norma, lo que sería imposible de otro modo. La
premisa de este concepto es, por tanto, que haya tenido lugar
una lesión de la vigencia de una norma, algo que presupone un
comportamiento de un sujeto competente para producir tal efec­
to comunicativo. Pues bien, a partir de estas premisas se ha in­
tentado construir una culpabilidad de las personas jurídicas, que,
obviamente, partiría de entender que éstas poseen la capacidad
de poner en cuestión la vigencia de la norma a través de la ac­
tuación de sus órganos, y que es necesario que reciban precisa­
mente una pena, al no poderse producir el restablecimiento de
la norma mediante la mera sanción de las personas físicas
intervinientes y otras medidas acumulativas73• Todo ello, que
presupone una concepción filosófica fuertemente desper­
sonalizada, se aleja significativamente de las premisas que
subyacen a la imposición de las penas a sujetos individuales.
Tanto que surge, inevitable, la pregunta de si la extensio de un
concepto como el de culpabilidad puede abarcar realidades tan
73
Cfr. el mejor estudio y desarrollo de esta concepción en Bacigalupo, S., La respon­
sabilidad penal, pp. 199 y ss., poniendo de relieve que se trata de un concepto que
prescinde de la idea de sujeto libre y, más aún, de la idea de sujeto individual, para
pensar en el sujeto como "sistema de imputación". A partir de esta idea (pp. 220-
221) sería posible afirmar que el individuo no es el único sujeto posible del Dere­
cho penal. Con todo, la misma autora (pp. 221-222) reconoce que el estado de
elaboración del planteamiento de Jakobs no permite considerar a la persona jurí­
dica como sujeto del Derecho penal, dado que "mantiene en la concepción del
sujeto un referente material determinado por la persona y cuyo ámbito normativo
se encuentra dado por el ciudadano". La última publicación de Jakobs pone de
relieve hasta qué punto estas líneas, escritas cuatro años antes, eran acertadas. En
efecto, la persona autoconsciente, la única que puede ser penalmente responsa­
ble, es, para Jakobs, mucho más que un puro centro de imputación. Y, sin embar­
go, esto último es a lo más que puede llegar la persona jurídica, por mucho que
ésta tenga una vida propia, de la que no puede ser autoconsciente
177
 Jesús-María Silva Sánchez
r La responsabilidad penal de las personas jurídicas 1· las consecuencias accesorias del ,\rt. 129 del Código Penal Español
4
distintas, sin perder prácticamente toda intensia7 . Hasta el mo­
mento, desde luego el desarrollo doctrinal no se dirige en este
sentido.
En cambio, sí está gozando de cierto predicamento la doc­
trina del "Organisationsfehler' o bien "Organisationsverschulden" 75
(culpabilidad por defecto de organización) como fundamento
de la imposición de penas a las personas jurídicas76• Ahora bien,
de entrada debe señalarse, como se indicó más arriba, que re­
sulta más que dudoso si la culpabilidad por defecto de organi­
zación es expresión de una culpabilidad en sentido estricto de la
persona jurídica o, por el contrario, una regla de transferencia
de responsabilidad a la persona jurídica por el hecho culpable
de las personas físicas que, en el seno de la misma, infringen los
deberes de organización y vigilancia que recaen sobre ellos. En
este sentido, apunta Schünemann que este modelo no sale del
esquema de la "FremdZftrechnung' (imputación de un hecho aje­
no), pues a tal efecto es lo mismo que a la persona jurídica se le
impute el delito cometido directamente de modo activo por un
órgano o que lo que se le impute sea un defecto de organiza­
ción (una omisión) de otro órgano77. Por lo demás, del defecto
de organización no se puede derivar, en sí, una "culpabilidad":
el defecto de organización sería, más bien, un "dato objetivo",
quedando pendiente de aclaración la cuestión de en qué casos y
74
Sobre los términos extensio (campo conceptual) e intensio (contenido conceprual),
cfr., por ejemplo, Bund,Juristische Logik, p. 14.
75
U "Organisationsschuld': Schroth, Unternehmen als Normadressaten, pp. 191 y ss.
76
Debida fundamentalmente a Tiedemann. Cfr. , entre otros muchos trabajos del
mismo autor, Tiedemann, NJW 1988, pp. 1169 y ss., 1172. Asimismo, Tiedemann,
en Gómez Colomer/ González Cussac (coords.), La reforma, pp. 25 y ss.
77
Schiinemann, Internacional Conference, p. 459; Kó"hler, AT, p. 562.
178
por qué la persona jurídica puede ser estimada "culpable" del
defecto de organización que se produce en su seno. La búsque­
da de la culpabilidad de una persona jurídica debería partir en­
tonces, hipotéticamente, de la constatación de algo así como un
"poder organizarse de otro modo" . Pero en este punto la i�a­
gen antropológica es tan fuerte que resulta discutible la propie­
dad de aplicarla a personas jurídicas.
Las dificultades que se constatan, además de con la idea de
culpabilidad en sí misma, tienen que ver con lo problemático de
precisar en qué consiste el "hecho" de la persona jurídica, algo
que resulta fundamental cuando, según parece, se trata de cons­
truir conceptos de "culpabilidad por el hecho" (concreto). De
ahí que los intentos doctrinales de conformar la culpabilidad de
las personas jurídicas recuerden a la idea de culpabilidad por la
conducción de la vida (Lebensführungsschuld) 78 o por el carácter79•
Así, las expresiones "actitud criminal de la agrupación"
(Schünemann), la "disposición criminal de la agrupación" (Marxen),
el "espíritu de la agrupación en sentido normativo (Brender) 80 así
como el reciente planteamiento de Heine, que propone una "cul­
pabilidad por la conducción de la actividad empresarial"
78
Cfr. la caracterización de la misma, por ejemplo, en Jescheck, Tratado , I, pp. 581 Y
ss., contraponiéndola a la "Einzeltatschuld' (culpabilidad por el hecho individual),
y subrayando que aquélla parte de la constatación de que "con frecuencia el obrar
del hombre no es conducido por medio de reflexiones conscientes, sino por im­
pulsos procedentes del ámbito del carácter adquirido que actúan automáticamente" -
En mi opinión, esa dimensión de automaticidad y de historicidad de la empresa,
de algo que escapa al control de los órganos que ésta tenga en un momento
determinado, es lo que pretende subrayarse, en la medida en que contribuya a la
producción de delitos, como elemento fundamentador de la "culpabilidad" de la
persona jurídica.
79
Expresamente en este sentido, Lampe, ZStW 106 (1994), p. 733.
8°
Cfr. las referencias en Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 596.
179
 Jesús-María Silva Sánchez
(Betrieb.iführungsschuld/ 1 , constituyen una clara evocación de aque­
r La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
lla doctrina, aparentemente superada en nuestro ámbito de cul­
tura jurídica. En todo caso, esta "kriminogene innere Vetjassung',
como ahora la denomina también Jakobs 82, sigue sin mostrar
los elementos de identidad y autoconsciencia que, vinculando
el pasado y el presente, puedan fundar una responsabilidad pe­
nal en sentido estricto. En última instancia esa culpabilidad por
la conducción de la vida de un sujeto no autoconsciente consti­
tuye algo no muy distinto de otra forma de designar a la peli­
grosidad.
4.2.3. El estado de necesidadpara los bienesjurídicos)' lapeligrosidad
Schünemann ha negado que la imposición de consecuencias
jurídico-penales a las personas jurídicas pueda legitimarse con
base en la culpabilidad, dado que ésta es, a su juicio, inexistente
en las personas jurídicas. A partir de ahí ha propuesto un mode­
lo alternativo de legitimación de la imposición de sanciones: un
estado de necesidad preventivo, que él denomina
"Rechtsgüternotstand' (estado de necesidad para los bienes jurídi­
cos). Como ya se ha apuntado, dicha situación, en la primera
concepción del autor, requería que no se pudiera probar la autoría
de ninguna persona física en concreto (en este sentido, era un
modelo de responsabilidad subsidiaria) y que un defecto de or­
ganización de la empresa hubiera favorecido el hecho o dificul­
tado su prueba83 • En la concepción actual, en cambio, ya no se
requiere la imposibilidad de determinación de un autor indivi-
81
Heine, Die strafrechtliche Veramwortlichkeit, pp. 288 y ss.
82
Jakobs, Strafbarkeit, pp. 12-13: constitución interna criminal.
83
Unternehmenskriminal!tat, pp. 236 y ss.
180
dual, así que el modelo es de responsabilidad acumulativa84• Se­
gún esta propuesta, la sanción imponible a la persona jurídica
habría de compensar la actitud criminal de grupo, y su legitima­
ción se hallaría en la necesidad de contrarrestar la potenciación
de peligros que supone la conformación de un sistema de ac­
ción colectivo en la empresa85. Por lo demás, y a diferencia de la
mayoría de las demás tesis expuestas, la sanción procedería a
partir de la actuación de cualquier miembro de la persona jurí­
dica y no sólo de sus órganos86•
El modelo se separa radicalmente, desde luego, de la idea
de culpabilidad, pero es dudoso que consiga hacerlo plenamen­
te de la idea de peligrosidad y que sus reacciones muestren una
gran diferencia con respecto a las medidas de seguridad. En
todo caso, este principio de legitimación requiere que se trate
de reacciones apropiadas, necesarias y proporcionadas, elemen­
tos que recuerdan significativamente a la lógica de las medidas
de seguridad87.
84
Cfr. también en Hacia un Derecho penal, pp. 590 y ss.
85
Internacional Conference, p. 465.
86
Salvo los casos de Exzejítat del individuo, concepto cuya precisión es fundamen­
tal, también para nuestras consecuencias accesorias: Schünemann, Internacional
Conference, p. 466.
87
Claramente en la línea de proponer reacciones consistentes en medidas de seguri­
dad Feijóo, RPCP nº 9, p. 269, quien añade que "esta posición tiene, además, una
ventaja indudable frente a la reformulación del principio de culpabilidad. En la
medida en que se busca sobre todo prevenir hechos futuros se puede prescindir
del dolo o la culpa de la persona física, de su conocimiento de la antijuridicidad o
de sus motivos para infringir la norma penal presentes en el hecho anterior".
181
 Jesús-María Silva Sánchez
4.2.4. El hecho de la personajttridicay stt antjjttricidad objetiva
A las dificultades apuntadas en cuanto a la culpabilidad se
añaden otras relativas al hecho. En efecto, ciertamente en el
modelo de responsabilidad transferida no es preciso buscar un
hecho propio de la persona jurídica: su "hecho propio", como
se ha indicado, lo es a través de otro Oa comisión activa o comi­
sión por omisión del órgano). Basta sencillamente precisar el
título de imputación a la persona jurídica del hecho del órgano
como hecho propio a efectos de responsabilidad88 . Ahora bien,
ya se han puesto de relieve los problemas de ese modelo y se ha
apuntado la tendencia a buscar una "responsabilidad" origina­
ria de la persona jurídica basada en un hecho propio. ¿Dónde
puede situarse el hecho propio y concreto de la persona jurídica
que habría de dar lugar a la imposición a ésta de consecuencias
jurídico-penales?
A mi juicio, está claro que las personas jurídicas pueden ir
configurando con el tiempo, y sin que ello sea atribuible a nadie
en particular, una realidad objetivamente favorecedora de la
comisión de delitos por parte de sus integrantes (organizándose
de una determinada manera o generando una actitud criminal
de grupo). Y asimismo puede afirmarse que ese "estado de co­
sas" puede ser penalmente antijurídico, en tanto que lesivo de
normas penales de valoración. Ahora bien, lo cierto es que esto
no tiene nada que ver con un injusto personal, ni siquiera con la
antijuricidad objetiva de un hecho concreto. El injusto de la
persona jurídica se hallaría, más bien, en una conducción de la
88
Aludiendo a la relación funcional y, además, a la evitabilidad del hecho del órgano
por la persona jurídica Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability,
p.59
182
r
La responsabilidad penal de las personas jurídicas las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
vida jurídicamemente desaprobada89 . Como ha expresado con
claridad Lampe, la empresa potencialmente criminal da lugar a
un injusto de sistema (Syste mttnrecht), ya por su filosofía
criminógena, ya por su deficiente estructura de organización:
esto constituye un e stado de injttsto90 .
Desde luego, esto no constituye un hecho antijurídico sufi­
ciente para soportar una culpabilidad por el hecho que diera
lugar a la imposición de una pena. Pero me parece que sí cons­
tituye la base fáctica suficiente para imponer, sin vulnerar el
principio del hecho, consecuencias jurídico-penales a las perso­
nas jurídicas.
S. El debate sobre la naturaleza de las consecuencias ju­
rídico-penales imponibles por los tribunales penales a
las personas jurídicas. En particular, la discusión so­
bre las consecuencias accesorias del art. 129 CP.
Se ha señalado recientemente91 que ya en la denominación
de las "sanciones" tendría que quedar claro que "en las penas
contra colectivos no se trata de clásicas penas criminales que
presupongan la libertad de la persona y por ello sólo puedan
imponerse a individuos, sino de consecuencias jurídicas distin­
tas en el Derecho criminal". Y, en efecto, a partir de lo anterior,
parece que hay que sostener que cualquier consecuencia jurídi­
ca que imponga un juez penal por los hechos de las personas
jurídicas carecerá hasta tal punto de los presupuestos de la pena
89
"Rechtlich miBbilligte Lebensführung": Jescheck, Lehrbuch des Srrafrechts AT, 4 ª
edic., Berlín 1988, p.380.
90
Lampe, ZStW 106 (1994), pp.715 y ss.
91
Dannecker, GA 2001, p.108.
183
 Jesús-María Silva Sánchez
clásica, que la propia denominación de pena sea inconvenien­
te92 . Ahora bien, afirmado esto, que desde luego tampoco es
aceptado por todos, se abre todavía un amplio espacio a la duda.
Así, unos autores hablan de que se trata de medidas 93, vinculán­
dolas, sin embargo a un "restablecimiento del Derecho" que es
más bien propio de las penas. Otros, incluso negando que las
consecuencias aplicables a las personas jurídicas sean de natu­
raleza penal, admiten que operan como cuasi-penas
(strefdhnlich) 94, o las remiten a una "cuarta vía"95.
En España, el hecho de que el Derecho vigente aluda, in­
definidamente, a unas "consecuencias accesorias"96 permite que
92
El propio Dannecker, GA 2001, p. 114,que part e de esta premisa, alude a unas "an
d er G e fahrlichkeit ori enti erten Sanktionen" (sancion es orien tadas a la peligr osi­
d ad), l o q ue es tanto co mo calificarlas de medidas d e se guridad.
93
Stratemverth, FS f R. Schm itt, 1992, pp. 295,304.
94
Otto, D ie Strafbarkeit, pp. 18 y ss., 25, 28. concluye que se trata de m eclidas del
Derecho d e supervisión de l a econonúa (wirtschaftsat1ftichtsrecht/iche Majnahmen), com­
pletamente al margen d el ámbito en el que rige el principio de culpabilidad, pero
que operan de modo análogo a las penas (strafahnlich) de modo qu e su imposición
d eb e ir aco mpañada de todas las garantías j uríclico-penales y procesales c lásicas.
95
Mapel/i Cajfarena, RP 1, 1997, p. 49. Per o concluye que, aunque "formalm ente no
puedan consid erarse m eclidas, las consec uencias establecidas e n este pre cepto
t endrán que r egul arse mate rialme nte de acuerdo c on los principio s g enerales que
re gulan a quéll a s" (p. 53). Po r s u par te, De la Ct1esta Arzmmndi, en Me ss uti/
Samp edro (c oords.), La Administración, pp. 66 y ss., 80, opta p or la «constr uc­
ción d e una nueva vía d e inter vención p enab,, «con criterios de aplicación y nive­
les garantistas asimilabl es a los q ue en la actualidad constituyen presup uestos
fundamentales d el Derecho penal individuab,.
96
N o hay que e sperar, d esde luego, una g ran capacidad explicativa de la expr esión
"consecuencias accesorias". Debe señalarse que esa misma e xpresión (Nebenfo(gen)
se c ontenía en la inicial r edacción del parágrafo 30 OWiG, para calificar a l as multas
imponibl es a las personas juríclicas. Pero, com o indica Schiinemann, en Hacia un
Derecho penal, p. 583,"con semejante nomenclatura acrobática no se p uede obviar
la problemática constitucional de si estas sanciones se asemejan en cuestiones rele­
vantes a las penas y si por eso están también sujetas a las mismas garantías".
184
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
se mantengan, al menos, cuatro posiciones al respecto: La de
quienes entienden que las consecuencias jurídicas previstas en
el art. 129 CP son penas97; la de quienes consideran que son
medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona física que
comete el delito, a la que se priva de una "cosa" o instrumento
objetivamente peligroso98; la de quienes las interpretan como
medidas de seguridad que recaen directamente sobre la persona
jurídica; y la de quienes, en fin, consideran q�e se tr�ta de con­
secuencias jurídico-administrativas no sanc1onatonas que se
imponen en el proceso penal por razones de economía proce­
sal99.
En estas páginas nos distanciamos de la tesis de que se
pueda tratar de penas por las razones antedichas. Y asimismo,
de la tesis de que son medidas de seguridad que recaen sobre �a
persona física que, dentro de la empresa, haya cometido el deli­
to, privándole del instrumento peligroso que conforma la es­
tructura orgánica de la persona jurídica. Esta última postura, en
efecto más allá de mantener una concepción, a mi entender
inade:uada, de la persona jurídica como cosa o instrumento, ha
Cfr. la defensa d e esta t esis especialmente e n Zt1galdía Espinar, RPJ 46, 1997, pp.
97
327 y ss., 340. También, por ejemplo, Mt1ñoz Conde, RP'. 1, 1997, p. 71: '_'No hay,
pues, en principio, inconveniente legal alguno en, reVJsar la tesis tradic10nal y
r einterpr etar el Der echo positivo en un senudo mas favorable a la exig encia d e
d entro del r espeto
re sponsabilidad pe nal también a las personas j urídicas, aun
más e scrupuloso a la actual r egul ación vigent e". .. ,
98 MV · PG 5ª e dic 34/ 63 "ss. Próximo a esta c oncepc1. o, n se muestra FetJOO,
. p�, , ., ; . .
RPCP nº 9,pp.264 y ss., qui en las califica d e m eclidas d e índole pre ventlvo-p oli­
cial,impuestas por un órgano j urisdiccional para rod earlas d e las mayores gar an­
tías frente a la posible arbitrariedad d el Estado.
99
Fundam entalmente Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 596 y ss.; también Bajo, en
Bajo/ Bacigal upo, S.,Der echo penal económico, p. 123: s�n una más �e la� me­
didas administr ativas que autorizadamente imponen l os tnbunales d e JUStlCla
185
 Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Códig o Penal Español

de afrontar importantes obstáculos político-criminales. En con­ aunque éste será normalmente un síntoma de peligrosidad, sino
creto, no puede fundamentar la imposición de consecuencias simplemente en el peligro de que el hecho se realice y, a partir
jurídico-penales a una persona jurídica cuando la persona física de ahí, en la necesidad de protección de los bienes jurídicos 101•
autora del delito en cuestión ha fallecido antes de concluir el
La cuestión, a propósito de este planteamiento, es, sin em­
procedimiento, o es condenada personalmente a una inhabilita­
bargo, en qué se diferencian tales consecuencias de las medidas
ción, o no ha podido ser identificada, entre otras situaciones
de seguridad jurídico-penales. Puede sostenerse, en efecto, que
próximas. Pues en ninguno de esos casos se cumpliría la pre­
las consecuencias accesorias no son, desde luego, manifesta­
tendida finalidad de privar a una persona física concreta de un
ción de una Strafgewa!t (potestad punitiva), sino de una
.instrumento que, en sus manos, sería peligroso. Y, sin embargo,
Zwangsgewa!t (potestad coercitiva): que son ciertamente
no creo que haya dudas acerca de la necesidad de imponer, tam­
Zwangsmajfnahmen (medidas coercitivas). Pero lo cierto es que
bién en estos casos, consecuencias jurídico-penales a la persona
también las medidas de seguridad jurídico-penales, especialmente
jurídica en cuyo ámbito de actividad se ha cometido un delito.
las inocuizadoras, son Zwangsmajfnahmen, medidas coercitivas 102.
La discusión, a mi juicio, puede centrarse en dilucidar si las
Si se excluye a tales medidas del ámbito del Derecho penal
consecuencias jurídicas imponibles a las personas jurídicas son
y, en particular, se niega su carácter de medidas de seguridad,
medidas de seguridad jurídico-penales que recaen sobre la per­
ello es porque la referida postura doctrinal parte de entender
sona jurídica en sí misma (la cual sería, por tanto, sujeto de un
que las medidas de seguridad jurídico-penales requieren como
Derecho penal de medidas dirigidas contra ella misma: centro
presupuesto, por un lado, un hecho que revista el carácter de
de �mputación
_ de la lesión de una norma de valoración y de una
acción en sentido psicológico, así como los elementos de impu­
peligrosidad de futuro), o bien, como sostiene otra opinión, se
tación subjetiva; y, por otro lado, una peligrosidad criminal, que
trata de consecuencias jurídico-administrativas no sancionatorias.
es entendida como probabilidad de realizar en el futuro accio­
�s:e últim
_ � planteamiento parte de que, dado que las personas nes finales dolosas o imprudentes. Por tanto, dado que las per­
¡ur1dicas solo pueden lesionar normas de valoración, las conse­
sonas jurídicas no pueden realizar acciones finales dolosas o
cuencias jurídicas aplicables a las empresas han de carecer de
imprudentes, la conclusión a la que se llega es que tampoco
fine� represivos, aunque pueden y deben cumplir finalidadespre­
º cabe imponerles medidas de seguridad.
ventivas y recifirmatz vas100 • Tales consecuencias jurídico-adminis­
trativas, por lo demás, no tendrían siquiera que encontrar su
principio legitimador en la comisión real del hecho antijurídico,

101 Gracia Martín, AP 1993, 39, pp. 607-608.

102
Cfr. Kiih/er, AT, p. 55: "Un Derecho de medidas en sentido estricto - en contrapo­
100
Pero no "reafumativas de una norma de determinación" ( Gracia Martín' AP 1993' sición al Derecho penal- sólo se puede fundamentar como Derecho coercitivo
39, p. 589). (Zwangsrecht) ...".

186 187
 Jesús-María Silva Sánchez
Ahora bien, el razonamiento de que, dado que las personas
jurídicas carecen de capacidad de acción en sentido espiritual,
tampoco cabe formular con respecto a las mismas el juicio de
peligrosidad criminal que fundamenta la imposición de medi­
das de seguridad, solamente se impone como tal si se aceptan
los axiomas sentados a este respecto por la corriente dogmática
finalista103. En efecto, sólo de esta perspectiva es obligado acep­
tar que todas las consecuencias jurídico-penales han de tener
como presupuesto la comisión de un injusto personal.
Tal concepción, a mi entender, es disfuncional con respec­
to a las finalidades de las medidas de seguridad. En efecto, la
finalidad del Derecho penal de las penas y del Derecho penal de
las medidas de seguridad es muy distinta. En un caso, se trata de
conseguir efectos de prevención general por vía normativa,
mediante el mecanismo de la comunicación y su refuerzo en la
imposición de la sanción. Esto último es lo que, en la termino­
logía de Jakobs, produce la estabilización de la norma por vía
contrafáctica. En el Derecho penal de las medidas, dejando de
momento aparte los efectos secundarios de éstas, se pretende
conseguir, por el contrario, efectos de prevención especial (de
estabilización cognitiva de la norma, en la terminología de
Jakobs), que, a diferencia de los propios de las penas, tienen
lugar básicamente por vía causal-fáctica (y no de comunicación
normativa).
A mi juicio, del mismo modo que las medidas de seguridad
no requieren el presupuesto de la culpabilidad, tampoco preci­
san ninguno de los demás presupuestos subjetivos que son pro-
103
Cfr. ese hilo argumental en Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 590-591.
188
La responsabilidad penal de las personas jurídicas )' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
pios de la pena (ni acción final, ni dolo, ni imprudencia). Basta
con que la situación de ausencia de imputación subjetiva (en
cualquiera de sus niveles) existente en el momento de la realiza­
ción del hecho lesivo de la norma de valoración jurídico-penal
sea atribuible al factor que constituye precisamente la razón de
la imposición de las medidas de seguridad 104. Tal factor viene
dado, en el caso de las personas jurídicas, por la estructura orga­
nizada supraindividual. En efecto, es tal carácter de organiza­
ción supraindividual, precisamente, el que, al tiempo que da lu­
gar a su específica peligrosidad, excluye la posibilidad de con­
currencia en ellas de los elementos de acción final o imputación
subjetiva.
Presupuesto de las medidas de seguridad postdelictuales
es, pues, sólo la realización de un hecho objetivamente
antijurídico de carácter penal (lesivo de una norma de valora­
ción), sin que sea preciso que concurran ni la acción en sentido
psicológico, ni el dolo ni la imprudencia, si la ausencia de éstos
haya sido condicionada por la propia situación que hace nece­
saria la medida de seguridad. Por lo mismo, la peligrosidad de
futuro debe referirse tan sólo a la probabilidad de realizar he­
chos objetivamente antijurídicos -de carácter penal- en el futu­
ro y no requiere tampoco que esos hechos futuros hayan de
mostrarse como acciones típicamente antijurídicas, en lo objeti­
vo y en lo subjetivo 105 . En conclusión: las personas jurídicas
104
Pone de relieve estos extremos Stratenwerth, FS f. Schmitt, pp. 305-306, aunque
acaba distanciándose -de forma no muy categórica- de la línea seguida en el texto.
Naturalmente, esto implica separarse de la doctrina dominante que atribuye a las
personas jurídicas una peligrosidad puramente instrumental, por entender que la
peligrosidad "criminal" requiere que haya peligro de cometer un hecho (también
subjetivamente) típico y antijurídico, siendo así que las personas jurídicas carece-
189
 Jesús-María Silva Sánchez
pueden r ealizar, por sí mismas, los presupuestos que fundamen­
ten la imposición a ellas de medidas de seguridad; y es esto lo
que son las denominadas legalmente "consecuencias acceso­
rias". Por lo demás, debe subrayarse que las consecuencias ac­
cesorias no tienen sólo un significad o co gnitivo -fáctico. Aun­
que ésta sea su dimensión e sencial, es también inherente a las
mismas una clara significación de reafirmación del Derecho
(como conjunto de normas de valoración, en este cas o). y tam­
poco son aj enos a ellas los efectos secundarios de prevención
g e n e ral intimidat o ria e inclus o de prevención especial
predelictual, este último restringido a o tras personas físicas de
la misma empresa.
En la regulación española de las consecuencias accesorias
aplicables a las empresas son los más lo s elementos que abonan
una comprensión de éstas como medidas de seguridad. N o se
o po ne a ello el que las co nsecuencias acceso rias de duración
tempo ral tengan un límite máximo de d uración (que se cifra en
cinc o añ os). El hecho de que dicho máximo tampoco coincida
con la duración de las penas previstas para las personas físicas
responsables de los delitos en cuestión no puede tomarse como
un argumento definitivo en c ontra de su naturaleza de m edidas.
En efect o, sucede que dicho máximo es el mismo para co nse­
cuencias aplicabl es por hecho s delictivos de muy div ersa grave­
dad, lo que tampoco se compadece con una visión de ellas como
penas. Más bien debe verse en tal límite máximo de duración
una pretensión de evitar que lo que empezó ado ptándose como
rían de la capacidad de "delinquir" (en este sentido). Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, 1, 4•
edic., p. 314; Luzón Pe na, Curso, p. 292; Mir Puig, PG, 5' edic., 7/ 58, p. 173 nota 57
y p. 797.
190
La r esponsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
una medida temporal, siendo motivado así en la sentencia, se
convierta en indefinida, equiparándose en la práctica a las defi­
nitivas. Alg o que es perfectamente co mpatible con la función
de las medidas de seg uridad, que han de atenerse también a una
lógica pro pia de la pro porcionalidad.
La discusión anterior acerca de la naturaleza de las conse­
cuencias accesorias no tiene sólo una dimensión teórica. En
efecto, la calificación de las consecuencias accesorias c omo
medidas de seguridad jurídico -penales conlleva que su imposi­
ción deba ir ro deada de todas las garantías del Derecho penal.
En cambio, desde la p ostura co ntraria se afirma q ue, al tratarse
de consecuencias no penales, la sujeción de ellas a las garantías
del Derecho penal sería disfuncional1°6• Po r mi parte, estimo
fundamental que la imp osición de las consecuencias accesorias
esté presidida po r el principio de la presunción de inoc encia,
sin que sea admisible basarla en presunciones o sospechas con­
tra la persona jurídica, así como que para ellas rija también el
principio de non bis in idem. Est o último quiere decir que queda
pro scrita la imposición a la persona jurídica de co nsecuencias
accesorias en el proceso penal y, acumulativamente, de sancio­
nes administrativas en un procedimiento administrativo que se
incoara con po sterioridad. Por lo demás, deben regir también
en las co nsecuencias acceso rias principios clásico s de las medi­
das de seguridad como son, entre otros, lo s de necesidad, inter­
vención mínima y revisabilidad.
Por tanto, y en conclusión, creo que cabe so stener que las
legalmente denominadas "consecuencias accesorias" son me-
106
Gracia, en Gracia/Boldova/Alastuey, Lecciones, p. 387.
191
 Jesús-María Silva Sánchez
elidas de seguridad107 jurídico-penales que recaen sobre las per­
sonas jurídicas en tanto que centros de imputación de la lesión
de una norma jurídico-penal de valoración, siendo así que, ade­
más, es previsible que continúen produciendo tal lesión en el
futuro. Como tales consecuencias estrictamente jurídico-pena­
les, su imposición debe estar sujeta a los principios garantísticos
mínimos propios del Derecho penal. Cuestión aparte, enla que
aquí obviamente no es posible entrar, es si el Derecho de las
medidas de seguridad (incluidas ahora las consecuencias acce­
sorias para las personas jurídicas), que desde hace más de un
siglo se ha integrado en el Derecho penal, debería seguir siendo
parte de éste o, por el contrario, dadas sus claras diferencias con
el Derecho penal de la pena clásica, habría de quedar al margen
de aquél.
6. Presupuestos materiales de la imposición de las con­
secuencias accesorias del art. 129 CP.
6.1. Los presupuestos legales sustantivos de la imposición
de consecuencias accesorias
El art. 129.1 CP señala que
"El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este
Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representan­
tes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes con­
secuencias:
107
Schiinemann, en Hacia un Derecho penal, p. 589,habla de sanciones independien­
tes de la culpabilidad similares "a las viejas conocidas medidas de seguridad y
corrección penales".
192
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos,
con carácter temporal o definitivo. La clausura tempo­
ral no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa,
fundación o asociación por un plazo que no podrá ex­
ceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, opera­
ciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encu­
bierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter
temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el
plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los
derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que sea necesario y sin que exceda de un plazo
máximo de cinco años" 108 •
Las consecuencias accesorias para las personas jurídicas
podrán imponerse, por tanto, sólo "en los supuestos previstos en este
Código". La expresión es ambigua. En efecto, una remisión di­
recta a las consecuencias del art. 129 CP únicamente se contie­
ne en los arts. 288 CP, 294.2 CP y 520 CP. En cambio, son muy
numerosos los preceptos que contemplan alguna de las conse­
cuencias del art. 129109 • La cuestión es, entonces, si los criterios
de imposición y ejecución de estas otras consecuencias deben
ser idénticos a los que se establezcan para las propias del art.
108
Cfr. sobre ellas el comentario de Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico,
pp. 166 y SS.
109
Cfr.,al menos,arts. 194,221.3, 262,271,276.2,298.2,299,302,370,430 CP.
193
 Jesús-María Silva Sánchez
129. Algo que parece difícil negar sobre la base de meras con­
sideraciones de igualdad.
Por lo demás, el único criterio legal sustantivo de la impo­
sición de las consecuencias accesorias es el de que éstas " ... esta­
rán on·entadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los
efectos de la mismd' (art. 129.3 CP). Es éste un criterio de preven­
ción especial, pero que, si bien se observa, no se proyecta sólo
sobre la persona o personas físicas que hayan cometido el he­
cho, sino también sobre otras personas físicas que puedan ha­
cerlo en el futuro. En concreto: cabe que no exista ningún ries­
go de que la persona física autora del delito cometido vaya a
utilizar ese instrumento peligroso que es la estructura de la per­
sona física (por ejemplo, por haber fallecido). Si, pese a ello, se
acuerda -y ello parece razonable- la consecuencia accesoria en
atención al riesgo de que se favorezca en el futuro el que otros
vayan a actuar de modo similar, sólo caben dos opciones
interpretativas: o las consecuencias accesorias pueden ser, de
algún modo, predelictuales también o debe acogerse la tesis de
que la persona jurídica, de algún modo, ha contribuido a la co­
misión de un delito (mediante un "hecho" objetivamente
antijurídico"). Como se ha apuntado antes, aquí nos inclinamos
por esta última opinión.
6.2. Los presupuestos dogmáticos de la imposición de con­
secuencias accesorias
El presupuesto de la imposición de las consecuencias acce­
sorias es la realización por una persona física de un tipo de la
Parte Especial de los que concretamente las contemplan. Se trata,
pues, de la realización de un tipo de autoría consumado. Ello des­
pierta dudas acerca de si pueden imponerse las consecuencias
194
La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
accesorias a partir de conductas de tentativa o de participación
delictiva realizadas por la persona física. A mi juicio, en este
punto conviene efectuar una distinción. En lo que se refiere a la
tentativa, por mucha que pueda ser la proximidad material de
estos casos con los previstos por la ley, y por mucho que carez­
ca de sentido excluir del ámbito de imposición de las conse­
cuencias accesorias todas las modalidades delictivas no consu­
madas, parece claro que a tal extensión se opone el principio de
legalidad. En cambio, otra cosa puede sostenerse para el caso
en que las personas físicas integradas en la empresa realizan
actos de participación. En efecto, si la aportación de la persona
física ha consistido en una participación en un hecho consuma­
do realizado por un tercero (por ejemplo, el órgano de otra per­
sona jurídica), entonces, la defectuosa organización de la em­
presa que ha favorecido la participación de su órgano también
habrá favorecido de modo mediato el hecho principal de autoría.
Por ello, no creo que existan obstáculos para fundamentar en
este caso la imposición de las consecuencias accesorias. Por lo
demás, en las hipótesis de autoría en comisión por omisión de
la persona física, si se entiende que en ellas se realiza efectiva­
mente el tipo de la Parte Especial, no existen razones que impi­
dan la imposición de las consecuencias accesorias a la persona
jurídica "favorecedora".
Por las mismas exigencias del principio de legalidad, antes
subrayadas, si los tipos correspondientes son de exclusiva co­
misión dolosa, la realización imprudente de los mismos por parte
de la persona física integrada en la empresa no desencadenará
la imposición de las consecuencias accesorias a la persona jurí­
dica, a pesar de que se constate, por ejemplo, que el error sufri­
do por la persona física es estrictamente individual y que, en
puridad, sería necesaria la imposición de la consecuencia acce-
195

Jesús-María Silva Sánchez
soria. En este punto se observa una deficiencia propia del siste­
ma de consecuencias accesorias: pues, en efecto, parece que si
el autor (persona física) ha obrado de modo personalmente jus­
tificado o sin los presupuestos de la imputación subjetiva, en­
tonces no cabe imponer las referidas consecuencias accesorias
a la persona jurídica. La "accesoriedad" misma de éstas es pues
) )
un inconveniente en términos político-criminales.
Sentado lo anterior, y a propósito del hecho de autoría con­
sumado, una cuestión adicional de suma importancia es la de si
la imposición de las consecuencias accesorias requiere una con­
dena en la que se imponga una pena o una medida de seguridad
a una persona física. Esta pregunta se descompone en varios
elementos: si es necesaria la culpabilidad del autor individual y
la punibilidad de su hecho; si es necesaria su identificación; y si
las causas de extinción de la responsabilidad penal individual
influyen sobre la imposición de las consecuencias accesorias.
En cuanto a lo primero, existen divergencias11º . Mientras que
un sector doctrinal exige la condena de la persona individual,
otro, apelando al fundamento material de las consecuencias ac­
cesorias, requiere sólo la concurrencia de la antijuricidad de la
conducta de dicha persona individual 1 11 • Es muy probable que
le asista la razón a este segundo parecer. Pero el problema aquí,
como en el caso en que se desconozca la identidad del concreto
autor individual, o éste haya fallecido112, no es, en sentido es-
110
Cfr. las referencias al debate en Bacigalupo, S., La responsabilidad, pp. 298 y ss.
111
Cfr. Gracia, en Gracia/ Boldova/ Alastuey, p. 391; Zugaldía, PJ 46/ 1997, p. 342;
Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico, pp. 164-165.
112
La nec�sidad de imponer las consecuencias accesorias aun en el caso de que no
pueda llllciarse un proceso penal contra persona física alguna, tal proceso sea
sobreseído o concluya sin imposición de penas a las mismas la subraya también
Abanto Vásquez, Derecho penal económico, pp. 162-163.
196
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código PenaÍ Español
tricto, material. La necesidad de imponer las consecuencias ac­
cesorias en tales casos podría estar fuera de duda y, por lo de­
más, dada la redacción del art. 129 CP (" en los supuestos previstos en
este Código") y de los preceptos específicos de la Parte especial
(por ejemplo: "en los supuestos previstos en los artículos anteriores... " -
art. 288 CP-), tampoco parece que haga surgir un obstáculo
formal. La dificultad puede ser procesal, y, como tal, no surge si
el pronunciamiento se adopta en sede de sentencia, donde sería
posible absolver al acusado/ persona física y adoptar las conse­
cuencias accesorias, sino en los supuestos de sobreseimiento.
Pues en estos casos resulta difícil, en el estado actual del proce­
dimiento penal español, cómo podrá seguir adelante el proceso
sin ningún imputado/ persona física. Surge aquí la necesidad
"de legeferenda" de considerar a la persona jurídica como imputa­
do y, en esa medida, como sujeto procesal autónomo.
En cuanto al nivel ocupado en la estructura jerárquica por
la persona física que ha de realizar el hecho principal de modo
que pueda fundamentarse la imposición de consecuencias acce­
sorias a la persona jurídica, parece que no cabe una determina­
ción apriorística. Se trata de que el referido hecho de la persona
física sea expresión del modo peligroso de organización de la
persona jurídica. Así pues, lo normal es que este hecho, realiza­
do en comisión activa o en comisión por omisión, proceda de
las personas físicas con capacidad de decisión (orgánica o re­
presentativa) en la empresa. No hay razones para la exclusión
de los órganos fácticos113, cuando la existencia y actuación de
113 Dado que lo decisivo es la relación material de imputación objetiva entre el
favorecimiento y la lesión del bien jurídico y no la relación formal existente entre
la persona física actuante y la empresa. De otra opinión, Rodtiguez Estévez, El
Derecho penal, pp. 359-360.
197
 La respons abilidad penal de las persona s juridica s y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Jesús-María Silva Sánchez

los mismos ponga de relieve el defecto de organización. Y tam­ acerca de si un espectador medio, a la vista de la organización
de la persona jurí dica, habría formulado un juicio d e peligrosi­
poco cabe excluir que sean sujetos, con capacidad decisoria,
da d objetiva acerca de la misma; y luego, un sub-juicio ex post
situados en el nivel intermedio.
sobre la realización precisamente de dicho riesgo, de dicha peli­
Lo fundamental es que el delito de la persona física expre­ grosidad, en el resultado producido. Por otro lado, requiere un
se el defecto de organización de la persona jurídica que permite juicio de presente y de futuro. Este consiste en la constatación
prever una continuidad en la actividad delictiva, de no ser co­ de que el defecto de organización no ha sido corregido e n el
rregido. Por tanto, la imposición de las consecuencias acceso­ momento de dictar la resolución y que es previsible que éste
rias requiere una doble constatación: un juicio de pasado y un favorezca la nueva comisión de d elitos.
juicio de futuro. Por un lado, requiere el juicio de pasado con­
sistente en la determinación de que en la comisión del delito 6.2.3. Modelos de consecuencias accesorias
por la persona física influyó un defecto de organización de la
a
persona jurídica, que la favoreció. Este juicio es, en puridad, un En cuanto a las consecuencias jurídico-penales aplicables
cia de s
las personas jurídicas, puede hablarse de la existe n do
juicio de imputación o!¿jetiva114: se trata de determi nar que el riesgo
el mo-
generado por el modo de estar organizada la empresa se ha modelos' desarrollados en el Derecho norteamericano:
realizado en el resultado de favorecimiento de la actuación de la delo d e "co ntrol exter no" o modelo
económico; y el modelo de
ro
"control inter no" o modelo estructural • La base del prime
116
persona física y, en última instancia, en el resultado delictivo
en la
producido por ésta115 • Ello significa, por lo demás, que debe es la sanción pecuniaria; la del segundo, la intervención
cuál de amb os
efectuarse, dentro de ese juicio de pasado, un sub-juicio ex ante estructura organizativa de la empresa. Sobre
se
mod elos es preferible puede discutirse. En favor del segundo
ha esgrimido el hecho de que el primero recae también sobre
n ta
los terceros "inocentes". Pero lo cierto es que el primero cue
a la
a su favor con el hecho de que siempre le será más fácil
114
Sobre esta relación cfr. Dannecker, GA 2001, pp. 118-119: Rechtswidrigkeits­
Zf!Sammenhang.
!IS
Este punto de vista se halla muy cerca de la postura de Limpe, ZSrW 106 (1994), propia empresa detectar y corregir los factores que propi ciaron
la
pp. 731 y ss., para quien la filosofía empresarial constituye un "i,y'usto sistémico"
la comisión del delito, lo que tenderá a hacer, espoleada por
c�ando produce o favorece la comisión de delitos por miembros de la empresa,
siendo preciso, para aplicarle consecuencias jurídico-penales, que ese riesgo se sanción en cuestión .
plasme en la acción de una persona física y en un resultado, en los términos de
una "relación de antijuricidad". En realidad, sin embargo, dado el hecho de la El sistema español de consecuencias accesorias contiene
existencia de un sujeto (persona jurídica) en cuyo ámbito se genera un estado de elementos propios del modelo de "control interno" Oa ínter-
cosas favorecedor de la comisión de delitos por terceros (personas físicas), un
determ1n�do modelo legislativo podría incluso prescindir del hecho típico de la ,
persona flSlca para fundamentar la imposición de consecuencias jurídico penales.
Bastaría con tipificar la actuación peligrosa de la persona jurídica. Ahora bien, el ll6 Cfr. las referencias a ambos modelos en Volk,JZ 1993, pp. 432, 434 .
modelo español vigente sí exige el referido hecho típico de la persona fisica.
199
198
 Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iurídicas )' las consecuencias accesorias del Are. 129 del Código Penal Español

vención de la empresa) junto a elementos de control externo Schünemann, debería constituir el núcleo de las reacciones contra
(disolución, suspensión, prohibición de actividades, cierre de las personas jurídicas: una «Unternehmenskuratel», que tendría cla­
establecimientos). Esa dualidad permite la adopción de conse­ ros efectos de prevención intimidatoria y de integración, a la
cuencias jurídicas de naturaleza muy diversa. Así, mientras que vez que de prevención especial, a la vez que salvaguardaría los
las que reflejan el modelo de "control externo" revisten una derechos de los accionistas o titulares de participaciones1 21.
naturaleza sobre todo inocuizadora y de intimidación indivi­
Para concluir debe señalarse que la aplicación de conse­
dual (dejando aparte la dimensión de prevención general), la
cuencias accesorias ha de conllevar la imposición a la persona
intervención tiene una indudable dimensión resocializadora117•
jurídica de una responsabilidad civil directa y no meramente
En todo caso, el conjunto de consecuencias accesorias produce
una impresión de excesiva severidad, pues incluso las tempora­ subsidiaria de la impuesta a la persona jurídica autora del delito.
En efecto, en la medida en que la caracterización de las conse­
les conllevan, en la práctica, la desaparición de la empresa, aho­
cuencias accesorias como medidas de seguridad presupone la
gada en la dinámica competitiva. En realidad, buena parte de
afirmación de que la empresa ha realizado un hecho objetiva­
las medidas de "control externo" que propone el Consejo de
mente antijurídico desde la perspectiva del Derecho penal, la
Europa, de contenido fundamentalmente simbólico, podrían ser
responsabilidad civil directa resulta técnicamente inobjetable y
muy útiles para casos menos graves. En tanto las cosas se man­
conveniente en términos político-criminales 122•
tengan en los términos del art. 129 CP, parece recomendable
una cierta contención en la imposición de sus consecuencias
7. Los requisitos procesales: la posición de la persona
accesorias. En concreto, la disolución y la clausura definitiva
jurídica en el proceso penal.
sólo deberían acordarse cuando se trate de asociaciones ilícitas
esto es, de la comisión estructural de delitos, y no si se trata d; 7.1. La exigencia de audiencia de los titulares o de sus re­
uno o varios delitos cometidos incidentalmente en el marco de presentantes legales
una empresa lícita118• Y, por lo demás, parece que la interven-
. ,
c1on tempora1119, que repercute de modo mucho menos negati- Las consecuencias accesorias se adoptarán, en todo caso, "
vo sobre los terceros (y sobre la propia empresa), debería ser la previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales". La ex­
medida central del sistema 120• Esta es la medida que, según presión "titulares" debe referirse a los accionistas, titulares de

117
Que en el modelo de control externo habría que ver como de incitación a la
121
"autorresocialización''. Schiinemann, en Deutsche Wiedervereinigung. III, pp. 135, 137, 139 y ss.
122
118
Gracia, en Gracia/Boldova/Alastuey, Lecciones, p. 392. En puridad, para tal responsabilidad civil directa no sería precisa la imposición
119
Schiinemann, Internacional Conference, pp. 470-471. de conecuencias accesorias, que requiere un «juicio de futuro», sino que basta­
120 ría con que se dieran los elementos del «juicio de pasado», al que nos hemos
Cfr. Silva Sánchez, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed.
esp.), Fundamentos, p. 367. referido más arriba.

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 Jesús-María Silva Sánchez
part1e1paciones, etcétera. La de "representantes legales", a los
órganos de la persona jurídica. En cuanto a la naturaleza de la
"audiencia", parece difícil negar que deba estar rodeada de todas
las garantías del imputado 123. Conviene subrayar, a este respecto,
que los representantes legales de la persona jurídica no tienen por
qué coincidir con las personas físicas a quienes se les impute la
comisión del delito. En definitiva, habría que asegurar la vigencia
de principios procesales como la presunción de inocencia o el
principio acusatorio, así como de las garantías del derecho de
defensa. Avanzar en esta línea es sustancial, porque, como se ha
señalado, lo que fundamentalmente pretende la postura partida­
ria de calificar a las consecuencias accesorias como "sanciones"
penales es que su determinación tenga lugar "en el marco de un
proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las
que existen para las personas naturales y con unos principios de
imputación similares tras las convenientes adaptaciones..." 124•
7.2. La exigencia de motivación y la "discrecionalidad"
Los jueces y tribunales ''podrán' imponer consecuencias ac­
cesorias en los casos previstos por la ley, pero no están obligados
a hacerlo. Debe hacerse aquí una ponderación entre los riesgos
de futuro y los daños que se han de causar con la intervención
penal a la empresa afectada. Por lo demás, la decisión de imponer
las consecuencias accesorias ha de adoptarse "motivadamente".
Esta motivación tiene, por su parte, una doble dimensión125, fáctica
123
En el mismo sentido, Bacigalupo, S., La responsabilidad penal, p. 289;Bajo/ Bacigalupo,
S., Derecho penal económico, p. 155.
124
Arrqyo Zapatero, RP 1, 1997, p. 14.
125
Sobre las opiniones que sostienen una visión "unidimensional" de la motivación,
cfr. Bacigalupo, S., La responsabilidad penal, pp. 290-291.
202
La responsabilidad penal de las personas jurídicas r las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
y jurídica. En el plano fáctico, la motivación ha de contener las
pruebas de la imputación del resultado al hecho de favorecimiento
producido en la estructura de la persona jurídica; ello, en térmi­
nos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Ade­
más, ha de contener los datos relativos a la probabilidad de que se
sigan favoreciendo conductas delictivas individuales. En cuanto
al plano jurídico, la motivación debe justificar por qué se estima
procedente imponer consecuencias accesorias; por qué imponer
una en concreto; y por qué imponerla con la duración que se
establece. En este punto serán decisivas las consideraciones de
necesidad y de proporcionalidad, atendido el hecho producido y
las previsiones de futuro.
7.3. La posibilidad de su adopción cautelar
El art. 129.2 establece que "la clausura temporal prevista en el
subapartado a)y la suspensión sdialada en el subapartado c) del aparta­
do anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante
la tramitación de la causa". Así pues, nos hallamos ante la previ­
sión de auténticas medidas cautelares que, inspiradas en los
clásicos principios del "fumus boni iuris" y del ''periculum in mora",
pueden adoptarse de modo previo a la imposición de condena
alguna 126 en el caso de procedimientos por delitos cuyos tipos
remiten al art. 129, así como en aquellos que preven directa­
mente tal posibilidad. En los demás casos, en los que no se
prevé tal posibilidad, probablemente haya que concluir la im­
posibilidad de adoptarlas 127•
126
Cfr., con más detalle, Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico, pp. 157 y ss.
. (
127
En este sentido, Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económ1co, p. 158, comentan-
do la opinión contraria de Guinarte Cabada.
203
 Jesús-:i\faría Silva Sánchez
Pues bien, si ya se ha llamado la atención por parte de la
doctrina sobre la necesidad de valorar con detenimiento la pro­
cedencia de imponer las consecuencias accesorias en sede de
sentencia, a la vista de las gravísimas consecuencias que la ma­
yor parte de las mismas conllevan para la actividad de la empre­
sa y para otros terceros que tienen establecidas relaciones con
ella, obviamente tales prevenciones deben intensificarse cuan­
do se trata de adoptar medidas gravemente restrictivas de dere­
chos sobre la base de indicios y no sobre pruebas.
Las dos únicas resoluciones judiciales a las que me ha sido
posible acceder sobre este particular tienen un sentido bas­
tante similar, en todo caso muy explicativo del modo de pro­
ceder en estos casos. De un lado, se trata del Auto de la Au­
diencia Nacional, sección 4", de 26 de julio de 1999, ponente
López Ortega, en el que se desestima el recurso de queja in­
terpuesto contra el Auto del Juez Central de Instrucción nº 5
que había acordado la prórroga de la clausura y suspensión d�
actividades de una serie de empresas, entre las que se hallaba
el diario Egin. El Auto reitera los elementos que han de con­
currir para que la adopción de una medida de tal naturaleza
sea legítima: por un lado, han de concurrir los requisitos de
idoneidad, necesidad (mínima intervención restrictiva de de­
rechos) y proporcionalidad; por otro lado, tal concurrencia ha
de ser permanentemente sometida a revisión, en aplicación de
la esencial característica de temporalidad (provisionalidad) que
ha de acompañar a las medidas cautelares. En particular, su­
braya que también las medidas cautelares del art. 129.2 han
de estar orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva, que constituye el principio legal fundamentador de
las consecuencias accesorias. La dimensión prevenfrm-espe­
cial, más que estrictamente asegurativa del objeto del proceso,
204
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
que aparece en muchas medidas cautelares, adquiere aquí una
expresión bastante clara.
Así las cosas, el Auto de la Audiencia Nacional, si bien des­
estima el recurso de queja, por referirse éste a una situación del
mes de febrero de 1999, sí pone de relieve que es probable que,
en la fecha de su resolución, haya disminuido la situación de
riesgo, lo que, en aplicación de los principios de necesidad y de
proporcionalidad, debería conducir a revisar tales medidas "se­
leccionando a tal efecto las medidas menos lesivas, como lo
son, por ejemplo, las que exclusivamente afectan a los intereses
individuales de los particulares afectados, frente a las que, ade­
más, comprometen los intereses generales de la colectividad".
La segunda resolución aludida es el Auto de la AP Barcelo­
na (secc. 3ª) de 25 de abril de 2000, ponente Bach Fabregó,
dictado en el marco de un procedimiento por delito contra la
propiedad industrial. En el Auto se estima el recurso de queja
interpuesto contra un Auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de
Barcelona, en el que se había adoptado, de conformidad con el
art. 288 CP en relación con el art. 129, la medida de suspensión
de actividades de una sociedad, así como de clausura de locales
o establecimientos. El fundamento de la estimación del recurso
es la vulneración del principio de proporcionalidad por la reso­
lución recurrida 128• En efecto -se señala- mientras que los per-
128
En este juicio de proporcionalidad entra en juego una cuestión interesante: mien­
tras que el art. 288 remite al an. 129 para todos los supuestos de los artículos
anteriores, el art. 276.2, comprendido en el mismo capítulo, prevé el cierre tem­
poral de establecimientos sólo para el caso de un tipo cualificado. Y la Sala entien­
de que este último es un precepto preferente, de modo que el cierre cautelar sólo
podría acordarse en este último supuesto.
205
 J esús-i\faría Silva Sánchez

juicios que la continuidad de la actividad de la empresa puede

representar a los intereses del querellante son perfectamente
reparables, los derivados de la clausura temporal de los estable­
cimientos de la empresa, con su correspondiente coste social,
son irreparables 129 .

La conclusión que resulta de ambas resoluciones es la ex­

trema dificultad de la adopción cautelar de las consecuencias
accesorias, superior todavía a la ya seria dificultad que entraña
la adopción de las mismas en sede de sentencia, a la vista de las
gravísimas consecuencias sociales y económicas que tiene tanto
la suspensión de actividades como el cierre de establecimientos
y, por otro lado, el obstáculo añadido de su fundamentación
indiciaria 130.

129
Máxime al no haberse requerido fianza alguna al querellante para responder de
los mismos, de conformidad con lo establecido por la Ley de patentes.
130
Sobre otras consideraciones procesales, en particular sobre el proceso habría de
ser unitario para persona física y persona jurídica o habrían de separarse, cfr.
Dannecker, GA 2001, pp. 129-130, remitiendo a la obra de Schlütter, Die Strafbarkeit
von Untemehmen in einer prozessualen Betrachrung, 2000.

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