Está en la página 1de 10

Marcelo A.

Sancinetti
Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires
©Copyright by Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste
editorial hammurabi s.r.I.
Talcahuano481 • 4!! piso
Cí 013AAI - Buenos Aires -Argentina

Casos
Tel.: (54-11) 4382-3586 (líneas rotativas)
E-mail: info@hammurabi.com.ar
www.hammurabi.com.ar


Producción integral

concept design
de Fernando Lucas Oepalma
Tel.: 4382-2080 (líneas rotativas)
E-mail: info@cdesign.com.ar
de Derecho penal
www.cdesign.com.ar
Parte general
Esta edición de 1000 ejemplares,
más sobrante para reposición
se termlnó de imprimir
en el mes de julio de 2005
en los talleres gráficos "Studio Gráfico»
Perdriel 1480, Buenos Aires-Argentina
Hecho el depósito de ley 11. 723 Teoría del hecho punible
2
Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial Delito doloso de comisión
Impreso en Argentina! Printed in Argentina Tipicidad -Antijuridicidad- Culpabilidad - Punibilidad
ISBN 950-741·193·3 (obra completa rústica)
ISBN 950·741·211-5 (tomo tlrústica)
3ª edición reelaborada yampliada

Sancinetti, Marcelo A.
Casos de Derecho penal
3ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005 111
~ammura~i
328ps., 23x16cm.
ISBN: 950-741-211-5
1. Derecho Penal 1. Título
CDD 345 JosE LUIS OEPALMA. EDlTOR
Fecha de catalogación: 11/7/2005
94 MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 95

tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia)-. Des- Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurispruden-
de este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hay cia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especia-
una realización completa del hecho doloso, pero el resultado, por les elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus in-
más que está producido, no puede ser imputado como realización troductorio a la imputación subjetiva: unos lineamientos de la
dolosa del tipo penal: consumación). Otros casos del siguiente ar- llamada "teoría del error".
senal atañen al problema conocido como dolo eventual ("simple
dolo" o "dolo básico"). En los textos de estudio esto es tratado co- Excursus: Esbozo sobre la "teoría del error" en Derecho penal 48
mo aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive ama-
l-La teoría del error como reverso de la imputación subjetiva. La
lentendidos. En toda acción hay un comportamiento en alguna problemática de la teoría del error en la imputación penal constitu-
medida voluntario (en caso contrario, no habría acción, sino fuer- ye, de algún modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, que
za física irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absolu- sea así no es del todo plausible. Lo preferible sería que los conceptos
ta); pero todo lo que el autor reconoce que está creando (p. ej., el fuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: ¿qué
riesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepción de que el hace falta comprobar para afirmar que el autor tenía la representa-
riesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo dolo- ción subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado co-
so. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, no mo obra suya dolosa?; ¿cómo tiene que ser su comportamiento para
afirmar que fue culpable?
será por defecto de un componente de voluntad, sino porque el
riesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo característico del La pregunta de dirección contraria: ¿cuál es el error que excluye el
dolo?, ¿cuál es el error que excluye la culpabilidad?, presupone que
tipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Jun-
primero se tiene el hecho "externo", una acción causa un daño, y lue-
to a problemas de "dolo eventual" aparecen también cuestiones go se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la impru-
de delimitación entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesión y dencia o la culpabilidad.
dolo de un delito de peligro abstracto.
Esa dirección inversa de la pregunta conduce en el fondo a la prae-
Según esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista un sumptiodoli: Si el hecho ha causado un daño "se presume" que el au-
error (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) o tor quería causarlo; si no lo quería, tiene que "probar" un error. Ése
a que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfa- era el trasfondo de los aforismos: {acta lesionis presumitur dolus do-
ga el requisito de "riesgo característico" (del tipo doloso) de ese de- nec probetur contrarium (el becho de la lesión hace presumir el dolo
lito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no se hasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determina-
podría "perseguir objetivamente" la producción del resultado por tureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda deter-
esa vía) 47 . minado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el daño es la me-
dida del ilícito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de pre-
Por lo demás, algunos de estos casos plantean también proble- sunción iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundario
mas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo) del resultado)49 . Éste es el motor de la idea, muy leída en la jurispru-
o bien de exigencias típicas de un dolo de determinado carácter dencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la
("con 1am . t enc10n
., de ... ", "para ... ",et c.,o b'renconconscrenciase-
. .
gura: "a sabiendas").
48 El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografía que
es preciso conocer para dominar este tema. La problemática es en la actualidad su-
47
Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputa- mamente compleja y sólo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudio
ción objetiva, en Cancio Meliá I Ferrante JSancinetti, Estudios sobre la teoría de la deben ser consultados los libros de texto más modernos.
imputación objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss. 49 Sobre todo esto, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 66 ss.
96 Marce/o A. Sancinetti Casos de Derecho penal 97

prueba del dolo", lo que implícitamente significa, a contrario, que en "Teoría de la culpabilidad" significa que el conocimiento de la antiju-
la consumación no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilí- ridicidad no pertenece al dolo; sí a la culpabilidad.
cito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutar A su vez estas doctrinas están emparentadas a distintas estructu-
con la prueba de un error. Una equivocación fundamental, pero que ras del hecho punible. La "teoría del dolo" era propia del sistema ba-
domina el pensamiento de mucha gente en su actuación cotidiana. sado en la "teoría causal de la acción". El ilícito era definido como le-
Si, en cambio, se parte de la base de que/os resultados de las acciones, sión de un bien jurídico: todo lo objetivo correspondía al ilícito, todo
como tales, no pueden aportar ninguna información ni sobre el ilícito lo subjetivo, a la culpabilidad. Dolo e imprudencia eran formas de
ni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la norma ('culpabilidad" por un comportamiento en sí "igualmente típico Yan-
y su defectuosa motivación en contra de ella) surge de por sí, de modo tijurídico".
natural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuen- Al imponerse el sistema de la llamada "teoría final de la a~ción" (teo-
cias causales) cuál es el contenido material de una infracción dolosa y ría del ilícito personal) el dolo y la imprudencia fueron clasificados ya
de una infracción imprudente y cómo se juzga el defecto de motivación en el tipo penal, por ende, como quebrantamientos distintos de la
para afirmar que la decisión de acción (u omisión) dolosa o impruden- norma (o bien, como quebrantamientos de normas d1stmtas). Pero el
te fue además culpable. Formulado esto a modo de rótulo, con un afo- dolo que pasó a clasificarse así en el tipo penal quedó desprovisto _de
rismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en la consciencia del ilícito, que siguió siendo un problema de culpab:lz-
las malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)SO. dad, una culpabilidad que puede corresponder tanto a un hecho tip1-
Aun así, la forma escolar frecuente de presentar la imputación sub- co doloso como a un hecho típico imprudente.
jetiva es la de la vía de la "teoría del error",Jo que se hará también Sobre estas nuevas bases se impuso una clasificación del error en
aquí, seguidamente, de modo sucinto. error de tipo y error de prohibición (sobre la antijuridicidad).
2 - "Teoría del dolo" versus "teoría de la culpabilidad". En primer lu- 3- "Error de tipo"versus "error de prohibición". Esta contraposición
gar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposición entre la es propia de la "teoría de la culpabilidad", una diferente manera de
llamada "teoría del dolo" y "teoría de la culpabilidad". clasificar los érrores; ya no se distingue entre error ('de hecho" Y"de
"Teoría del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la consciencia derecho" , sino entre error "de tipo" y "de prohibición".
de los elementos del supuesto de hecho típico como la de su significa- Se llama '(error de tipo'.' no sólo a una noción positivamente errada de
ción jurídica como comportamiento ilícito; o bien, brevemente: la las circunstancias de hecho típicas, sino también alliso Yllano desco-
consciencia de la antijuridicidad también integra el dolo. Según esta nocimiento de tales circunstancias. Dicho ala inversa: el dolo requie-
teoría, todo error, si tiene algún efecto (es decir, si es esencial y deter- re el conocimiento actual, al momento del hecho, de los elementos del
minante) sólo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsis- tipo objetivo.
tente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el res-
pectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teoría conduce, enton-
ces, a una regulación unitaria del error: tanto el error de tipo como el
error de prohibición excluyen el dolo51.
cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un ac.to que se ~onoce contra-
rio a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se decía que la ignoranci~ ~1: la ley (pe-
nal) no podía excluir el dolo. Esta doctrina op~raba co~ l~ ~ont~ap~s1c1on er:or de
50
hecho vs. error de derecho. Este último no tenia, en pr1nc1p10, n1ngun efecto, pero,
Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla básica del "principio por otro lado, se reconocía otra categoría, el llamado "error de derec~oext.~apenal",
del hecho": cogitationis poenam nema patitur (nadie puede penar los pensamientos, que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclas1ficac10~ n? ha-
o bien: los pensamientos están exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilícito personal y llaba ningún apoyo en la ley, por más que esta doctrina se proclam~ba a s1 ~~sma
participación, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; conmayorextensiónenFundamenta- respetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visión de la doctrina argentina trad1c1onal
ción subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa,§§ 1a5, § 8. (Soler, Núñez, Fontán Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo Y
51
De todos modos, la teoría del dolo tradicional, especialmente la doctrina ar- culpabilidad: ¿un problema "de lege lata"?, en: Sistema de la teoría del error en el
gentina que siguió las hUellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con- Código Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 s.s.

4 - CASOS DE DERECHO PENAL


98 Marce lo A Sancinetti Casos de Derecho penal 99
Por ello, al tipo objetivo le corresponden dos funciones distintas: apoderándose de una cosa mueble ajena, es decir, no .se refleja en el
a) la esencial es la de servir de marco de referencia del dolo, en el tipo subjetivo (como dolo) el tipo objetivo del delito de hurto-<¡ue ex-
tipo subjetivo, es decir, que cuando se establece que una cir- ternamente estaba completo-.
cunstanciax es elemento del tipo objetivo de cierto delito dolo- Por cierto, la inferencia fáctica, en el proc.eso, acerca de si el autor tu-
so, se está diciendo también que el autor tiene que tener cons- vo dolo de cierta situación de hecho o, en cambio, un error, sólo puede
ciencia de ese elemento para que se pueda decir que obró con ser elaborada a partir de su comportamiento perceptible, general-
dolo. mente, sus movimientos corporales, Y, en el delito de omisión, a par-
b) la otra función del tipo objetivo es la de distinguir el hecho ten- tir de algún síntoma externo que revele cuál habría sido su cuadro de
tado del consumado, pues si el autor obra con la representación representación del hecho.
positiva de los elementos de un tipo objetivo, ya cometerá una En los últimos años, Günther J akobs ha hecho esfuerzos por desligar
tentativa, aun cuando esos elementos no se den en la realidad la responsabilidad dolosa de representaciones subjetivas del autor,
(elllamado "error de tipo al revés"), mientras que, para que el especialmente en los casos en que el autor actúa con la llamada "ce-
hecho esté efectivamente consumado, los elementos del tipo guera de hecho". Se pretende aquí que no puede ser razonable que el
objetivo tienen que estar completamente dados en el mundo autor se desgrave fácilmente con sólo desconocer lo que sucede en su
real. entorno, cuando cualquier otra persona en su lugar habría advertido
lo obvio. En esta construcción puede ser correcto que elconcepto de do-
La segunda función es secundaria, porque lo constitutivo del ilícito es lo se ca-defina normativamente, es decir, que la afirmación de que el
la realización completa de la acciónprohibida (la tentativa acabada); autor"obró con dolo" sea (también) un enjuiciamiento de lo que los de-
la consumación es un concepto exc~dente, aunque, por cierto, en el más estamos dispuestos a considerar desgravante. Si el sujeto sabe
derecho positivo argentino(art. 44, Cód. Penal)tieneel efecto de agra- que tiene un arma, que está delante de otra persona, que el arma está
var el marco penal (aunque la culpabilidad del autor, su motivación dirigída relativamente hacia la persona y aun así oprime el gatillo, se
defectuosa, sigue siendo la misma en un caso y en el otro) 52 . puede adscribir a su conducta un cuadro de representación de homi-
De la primera función del tipo objetivo, es decir, de la de ser marco de cidio, aun cuando el autor quiera desgravarse diciendo que no pensó
referencia del dolo, se desprende la primera proposición de la teoría en la posibilidad de una muerte. La medida en que uno puede hacer
del error: el error de tipo excluye el dolo. esta adscripción es borrosa, pero, en todo cas.o, siempre se fundará en
En el primer casojurisprudencial a tratar en este acápite, en que un un cuadro de representación efectivamente subjetiva, a partir del cual
sujeto creía estar apropiándose de una cosa mueble "abandonada" un juicio normativo considera que eso ya es equivalente al dolo53.
-cuando no estaba abandonada-, concurre un error de tipo (exclu- En lo que respecta al "error de prohibición" (más preciso: sobre la an-
sión del dolo), porque, en su consciencia, el autor no considera estar tijuridicidad, porque también en los delitos de omisión puede haber

52 53
Cuando las escalas penales del delito consumado y de la ten ta tiva tienen un En este sentido, Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti-
segmento en común, siempre se puede llegar a una misma pena para el autor de una miento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideración crítica de las citas más
tentativa acabada y para el autor de un hecho consumado, no imponiendo a éste relevantes deJ akobs alrespec;to (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narración de los orígenes de
más que el máximo de una tentativa, ni a aquél menos que el mínimo de un delito esta idea en Mezgery Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de la
consumado. Esta posibilidad ocurre siempre que la pena del delito consumado no es antigua teoría del dolo; contra mi posición en ese lugar, véase la réplica de J akobs,
perpetua (si lo es, rige el art. 44, párrafos 2.º y 3.º, Cód. Penal, yno hay ninguna po- Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tiiterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug
sibilidad de que lo ~'perpetuo" tenga un marco en común con lo "divisible", sólo que [Imputación objetiva en la autoría mediata por medio de un instrumento no dolo.so],
la pena perpetua está expuesta a objeciones constitucionales serias, porque no pue- en "GA", t. 144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa dirección, Orce, Psy-
de perseguir una "reinserción social del condenado" [Pacto de San José de Costa Ri- chisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Tatseite [Facticidad subjetiva y
ca], ni puede dejar de ser cruel e inhumana[ídem]). Al respecto, cfr. Sancinetti, Ilí- valoración en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris com-
cito personal y participación, cit., pp. 37 ss. parativi, Universidad de Bonn, 2002.
Casos de Derecho penal 101

un error de esa índole, que en el caso habría que denominar, enton- b) el error sobre1a norma permisiva o sus alcances (un maestro
ces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir la de escuela rural cree estar legitimado a.ijercersobresus alum-
culpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable al nos eí derecho de corrección delegado por los padres en el esta-
autor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originario blecimiento, incluso a costa de le".es bofetadas, si esto es nece-
carácter de hecho típico doloso o hecho típico imprudente, y, por ende, sario para mantener el orden [arts. 89, Cód. Penal y 278, Cód.
no excluye la pena, sino que permite la atenuación de la culpabilidad Civil]).
y, con ella, la pena.
La diferencia práctica que creó esta "teoría de la culpabilidad", al dis-
Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con to- tinguir entre error de tipo y error de prohibición con distintos efectos,
do, una posición ligada a lo psíquico-subjetivizante u otra más orien- opera sólo en elerror de prohibición evitable. En los demás casos, las
tada ala normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: ¿de-' consecuencias prácticas no difieren entre teoría del dolo y teoría de la
be juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto ha culpabilidad; porque para ambas teorfas el error de tipo tiene los mis-
podido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sos- mos efectos, y, en lo que respecta al error de prohibición, si es inevita-
pecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situa- ble conduce al mismo efecto final también para las dos teorías: ex-
ción conforme a·criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar del cluir la culpabilidad y, con ella, la pena 54 .
autor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; y
si se acepta esto último, ¿hasta qué punto y bajo qué condiciones se Mientras que para la teoría del dolo un error de prohibición evitable
puede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habría tenido tiene que conducir a la pena del delito imprudente -si existe el res-
otro? ¿Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algún límite es- pectivo delito imprudente en la ley penal- o a la impunidad -si no
tructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedrío)? existe-, para la teoría de la cu! pabilidad ese error no afecta al carác-
ter doloso del hecho, sino que podrá conducir a atenuar la pena del de-
Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho" lito doloso (por tanto, con indep~ndencia de que haya un respectivo
al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibición se- delito imprudente). Por lo demás, también es factible un error de pro-
gún criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su do- hibición en un delito en sí ya imprudente, en cuyo caso no hay una di-
lo como su culpabilidad) provienen de que la definición de qué ha he- ferencia esencial entre teoría del dolo y teoría de la culpabilidad, por-
cho el autor y cuánto disvalor merece tiene que ser, al menos también, que ambas doctrinas podrían llegar a una más intensa disminución
una construcción de los demás, y no sólo un personal enjuiciamiento de la pena, si bien por razones distintas.
arbitrario del asunto. Aquí no se puede entrar con mayor detalle en
una cuestión que no estará del todo clara por mucho tiempo. (Pero allí Por consiguiente, para comprender los efectos de esta contraposición
realmente anida la clave de la relevancia real de las "teorías del hay que representarse un caso de error de prohibición evitable. En el
error''). caso anterior del maestro que ejerce un derecho de corrección excesi-
vo sobre la base de atribuirle un erróneo alcance a la norma permisi-
4 - Distintos supuestos de "error de prohibición". En lo que concier- va (no a una situación de hecho en que se fundara una permisión en
ne a cuáles son los casos de "error de prohibición", hay que distinguir, sí existente) la teoría del dolo debería regir ese caso como no doloso
ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica así para todos (lesiones imprudentes), mientras que la teoría de la culpabilidad, co-
los criterios imaginables (posteriormente habrá que discutir un ter- mo hecho doloso con relativa incidencia de ese error---Bventualmen-
cer caso); ellos son: te atenuante (dudoso en el caso)-en la culpabilidad; en cambio, pro-
a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: el yectado ese mismo error en acciones de agravios de palabra contra
autor, de 19 años, que aprendió de sus padres que una chica de sus mismos alumnos (injurias), la teoría del dolo debería llegar a la
15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quiera
sin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con su
amiga, que aún no ha cumplido 16, desconociendo que desde
1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance más amplio 54 Sancinetti,Relatividad de las "teorías del error", en: Sistema de la teoría del
[art. 120, Cód. Penal]) error en el Código Penal argentino, pp. 1 ss.
102 MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 103
impunidad (por falta de delito imprudente), mientras que la teoría de Con la expresión "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en prin-
la culpabilidad daría la misma respuesta que antes. cipio, en la vieja clasificaciónerrorfacti vs. error iuris, como si el error
Esta diferencia aparentemente irreductible puede diluirse de hecho de prohibición no pudiera tener ningún efecto por imperio del art. 20
en la práctica, porque cada uno de los tres componentes de la expre- del Cód. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la ex-
sión: error+ de prohibición+ evitable tienen límites borrosos y son, cepción no está expresamente contenida en la ley"). Pero un entendi-
por eso, manipulables según las soluciones a las que se quiera arri- miento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que su-
bar en el caso concreta55. fre un error de prohibición aunque el error haya sido completamen-
te comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputa-
5 -Teoría de la culpabilidad "estricta" versus teoría de la culpabili- ble), contradiría el principio de culpabilidad (que debe reconocerse
dad "limitada". Así como hay que saber distinguir rápidamente los como garantía implícita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18,
efectos de la teoría del dolo y de la teoría de la culpabilidad, hay que 33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadie
saber distinguir también, dentro de esta última, entre "teoría de la puede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse con-
culpabilidad estricta" y "teoría de la culpabilidad limitada". forme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión
La teoría de la culpabilidad "estricta" trata como "error de prohibi- (arg. art. 34, inc. 1, párr. l.', in fine, Cód. Penal). Esto impone porra-
ción", además de los dos casos antes mencionados, también el error zones constitucionales que un error de prohibición inevitable tenga
sobre presupuestos objetivos de unacausadejustificación, es decir, de que conducir a la no punición, al igual que un error de hecho que im-
una norma permisiva en sí existente, también llamado "error sobre pide comprender la criminalidad del acto.
el tipo-permisivo" (o "tipo dejustificación") . _E_s "estri~_ta", en el senti-
do de que ese error es igual que un error sobre la norma (prohibitiva Por lo demás, con la expresión error de hecho no imputable que impi-
o permisiva), ya por no ser un error de tipo, definido éste, estricta- de comprender la criminalidad, el Código Penal argentino (art. 34,
mente, por los elementos que fundamentan el ilícito. Por ende, este inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, por-
error no excluye el dolo(= error de prohibición). que sólo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre los
efectos de tales errores nadie discute: todas las teorías coinciden en
La teoría de la culpabilidad "limitada" trata el error sobre presu-
que conducen a excluir la pena.
puestos objetivos de una causa de justificación ("error de tipo-permi-
sivo") con los mismos efectos que el "error de tipo", es decir, que exclu- Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversión del
ye el dolo. Para sostener esta solución existen muy diversas vías de error de tipo) puede surgír a partir de la definición de tentativa del
fundamentación 56 . art. 42 del Cód. Penal, como "el fin de cometer un delito determina-
do". La expresión "fin de cometer el delito" es entendida con frecuen-
6- ¿Cuál es el régimen del Código Penal argentino? Nuestra ley pe- cia, al interpretar descripciones típicas de la parte especial, como
nal no contiene un sistema rígido de regulación del error, ni un con- "dolo directo de primer grado" (intención); sin embargo, la cuestión
cepto definido de dolo.
de si expresiones tales como "con la intención de ... ", "con el fin de ... "
El art. 34, inc. 1 del Cód. Penal, dice que no es punible el que sufra un o "para ... ", tienen que tener el significado restringído (propósito es-
"error o ignorancia de hecho no imputable" que le impida "compren..: pecífico, fin de la acción, etc.) o uno más amplio, equivalente a simple
der la criminalidad del acto". dolo, depende-como dice Zielinski-de la interpretación de cada ti-
po57 y, cuando una de esas fórmulas está inserta en una regla gene-
55 Ibídem. ral, como la del art. 42 del Cód. Penal, con mayor razón la expresión
56 Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, pp.
11 ss.; v. además, para otras vías de fundamentación, la narración de Jakobs, Lehr-
buch, 11142 ss., bajo el título: "la suposición errónea de la realización de un tipo de
justificación". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teorías 57 Zielinskí, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n.º m. 66 ss., esp. 68: "Si,
generales de la justificación, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre pre- en estos casos, al autor tiene que interesarle la realización del objeto de su «inten-
supuestos objetivos de una causa de justificación no es un mero problema de culpa- ción", o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, sólo se puede averi-
bilidad, sino de ilícito, aunque él no lo diga así precisament.e.) guar mediante la interpretación del tipo penal respectivo".
104 MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 105

debe ser interpretada-como lo ha hecho la jurisprudencia argenti- tendida bajo el mismo presupuesto de una situación inicial de justi-
na más reciente- de modo amplio, es decir, como sinónimo de dolo: ficación,' al caso de un error sobre los límites
. de 1a norma perm1s1va
. . 60 .
sea intención, consciencia segura odolo eventual (representación del
riesgo concreto de realización del tipo)5S. 7 -¿Una interpretación "correcta"? El autor de esta obra ha fluctu~­
do entre la teoría de la culpabilidad estricta y la teoría de la culpabi-
Esa disposición puede hacer pensar que la ley daría mayor apoyo, lidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivo
pues, a la teoría de la culpabilidad, porque el error de tipo tendría vigente, prácticamente cualquier explicación de la teoría del erro~,
una regulación implícita por vía de las exigencias de dolo en la defi- mientras respete el principio de culpabilidad --que sólo marca el li-
nición legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendría por objeto, 61
mite de lo que no puede ser punible- es compatible con la ley .
solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su anti-
juridicidad). Ala solución de la teoría de la culpabilidad limitada se puede llegar
ya con la construcción de la teoría de los elementos negativos d_el ti-
Esta forma de argumentación, sin embargo, es débil. Ala mejor doc- po, que ve en las causas de justificación restricciones d~ l~ misma
trina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofía norma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sena lisa Ylla-
práctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solución material, namente un "error de tipo"(= falta el dolo).
precisamente cualquier teoría puede ser congruente con la ley penal,
al menos si las disposiciones de ésta se ajustan, como ocurre en la ley Si en cambio uno rechaza esa teoría en razón de que hace desapare-
cer' la diferencia
' de matices entre la acción de matar una mosca Y1a
argentina, a un estándar mínima59. de matar a un hombre en legítima defensa (para usar una conocida
De todos modos, se puede decir que el Código Penal argentino ha da- figura deWelzel), es decir, si uno ve una diferencia ese.~cial, de todos
do algún paso en favor de la teoría limitada de la culpabilidad, al re- modos entre elementos del tipo y causas de JUStificac10n, igualmen-
gular un supuesto específico de "error de tipo-permisivo", precisa- te puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por ~í~ ~e
mente el error sobre los límites de la ley o de la necesidad en el ejerci- unateoría subjetiva del ilícito.Así como el dolo fundamenta el ihcito
cio de una causa de justificación, en el art. 35 del Cód. Penal, pues lo para hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) ten-
ha regido con la pena del delito imprudente. No es que allí se diga que dría que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado,
esa disposición se funda en un error, pero los antecedentes hablan a así también la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos
las claras de que su fundamento al menos también reside en un posi- de una causa de justificación debe conducir a la exclusión del ilícito,
ble error sobre los límites de la necesidad. Hay que partir de la base de
que ese errores evitable (imputable), porque sino lo es (si es "no impu-
table") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. l. En principio, el
art. 35 del Cód. Penal alcanza al caso de error por turbación propia de 60 En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Có~. Penal c~ntenga u~a ~e­
la necesidad, al valorar la situación de hecho correspondiente, es de- gla capaz _de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningun
cir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solución puede s-er ex- modo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone ~na n~~ma pe~­
misivaine:xistente), pues también es concebible que se t:ate de una situac1on de pri-
vilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular d: e~ror s~bre 1~~ pre-
supuestos de justificación, a saber: aquel en el que de hecho ex is tia la s1tuac1on, p.
58
. . Pues el principio de sujeción a la ley opera con menor intensidad en las pres- ej., había un agresor causante de la situación de t~rbac~?n y qu~, e~tonces, no hu-
cr1pc1ones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al res- biera que extender esa solución a casos en. que la s1tu~?1on n~ e~~tia de ~n,t:mano
pecto, Jakobs, Lehrbuch, 411. de ningún modo, sino por error. Para una mterpretac1on s~b1etivi~ta 9.~l 1hcito eso
59 no debería marcar una diferencia. Pero también son conocidas legislaciones (como
Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estándar mínimo no es comple- el Código Penal alemán y el paraguayo) que prevén la impuni~ad para el exceso mo-
t~: al :n:~nos se echa de I_llenos una regla sobre error de prohibición no imputable y
tivado "en desconcierto, miedo o terror"(§ 33, StGB), lo que s1n embargo no se tras·
d1spos1ciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al res-
lada a casos en los que falta la situación real inicial.
pecto, cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal / Dogmatik der
Straflat und Strafgesetz (ed. bilingüe), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146- 61 Cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal I Dogmatik der
147 SS. Straflat und Strafgesetz, pp. 124-125 ss.
106 MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 107
del mismo modo que cuando esa situación es objetivamente existen- ción éle que el autor tiene que forUlularuna "valoración paralela en la
te. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "ex- esfera del lego" para captar el concepto correspondiente, p.ej., el con-
cluya" el dolo, sino que excluye el carácter ilícito del dolo, por el valor cepto de "documento", "cheque", etc., pero su discrepancia concep-
de acción (conocimiento de la situación de justificación) contrapues- tual en el sentido de que tal o cual manifestación escrita no sea un do-
to al disvalor de acción (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidad cumento no se considera un error sobre el elemento del tipo, sino un
de analizar el ilícito remanente de un comportamiento imprudente mero "error de subsunción", que puede conducir a un error de prohi-
al evaluar en forma descuidada la situación de necesidad 62. bición, pero no a excluir el dolo.
Aun así, esta explicación subjetiva de la exclusión del ilícito-para- El problema es especialmente agudo cuando el elemento normativo
lela a la explicación subjetiva de la fundamentación del ilícito en la ti- está deparado a otra instancia del sistema jurídico, en suma: a "nor-
picidad- es compatible con la teoría de la culpabilidad estricta. Pues mas". El error sobre la "ajenidad de la cosa", p. ej., que no recae en la
uno siempre puede pensar en un numerus clausus de punición de la confusión de un hecho (cosa abandonada) sino en la atribución erró-
imprudencia en el ámbito de la tipicidad (no todo delito reconoce una nea de una regla de derecho: ¿es error de tipo o error de prohibición?
forma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia de Ejemplo: el depositario infiel ha vendido a un tercer adquirente de
justificación" (el error sobre el tipo permisivo contendria una impru- buena fe un cuadro que le había sido dado en reparación; el antiguo
dencia punible en todos los tipos penales). propietario, de modo casual, ve llevarse el cuadro al nuevo adquiren-
te y, por furia, lo rompe, considerándose a sí mismo aún el verdadero
8- El error sobre elementos normativos del tipo. La teoria del error, propietario (lo que juridicamente es falso, porque el tercer adquiren-
por lo demás, presenta innumerables matices teóricos de límites bo- te de buena fe y a título oneroso se ha convertido en el nuevo propie-
rrosos (que no pueden ser esclarecidos aquO. tario). Se suele ver en este ejemplo también un error de tipo (y no un
mero error de prohibición)65.
Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado error
sobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que la La cuestión se plantea con frecuencia en las llamadas leyes penales
distinción entre ilícito y culpabilidad presupone necesariamente en blanco, es decir, en aquellas leyes que complementan la regula-
una delimitación entre objeto de la valoración y valoración del obje- ción dejada en parte en blanco en la ley penal-incluso el ejemplo an-
to, lo que implica, también, una diferencia entre dolo y conciencia de terior de la "propiedad" puede clasificarse en este grupo-. Ala posi-
la antijuridicidad. Tal diferenciación no es realizable, con todo, de bilidad de ver en estos casos un "error de tipo" (exclusión del dolo) se
modo nítido, ya por la sencilla razón de que ningún hecho puede ser le contrapone la noción de "error de subsunción", con lo que se quiere
percibido como tal sin un contenido de significación 63. significar lo siguiente: en realidad el autor sabe lo que hace (dolo), só-
Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimiento lo que lo subsume mal en un concepto y, entonces, sólo valora mal la
del significado del hecho tanto como sea necesario para que la des- realización del tipo que conoce bien, con lo cual tal error sólo podría
cripción de la acción del autor pudiera verse ya como la situación de tener relevancia como "error de prohibición". Más abajo se ofrece un
hecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de có- caso que plantea este problema por vía del error de un fatmacéutico
mo se traduce esto a los casos concretos 64 . Se opera con la difusa no-

65 Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y el


62
Cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 511 ss., esp. 549 ss., error de prohibición con el "error de derecho": también hay errores de tipo que son
576 SS. "de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba en
63 una intuición material correcta; sólo que también puede haber un "error de derecho
Cfr., exhaustivamente, Zielinski, Disvalor de acción y disvalor de resultado
en el concepto de ilícito, Buenos Aires, 1990, pp. 114 ss.
penal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carácter delictioo de
64
una conducta cuyas circunstancias reconoce correctamente-ypor eso no denuncia
Véase las vías de solución en Jakobs, Lehrbuch, 8146 ss.; Zielinski, Dolo e el hecho estando obligado a hacerlo- no comete un' encubrimiento doloso por omi-
imprudencia, n.º m. 45 ss., esp. 52. sión (art. 277, inc. 1, d, Cód. Penal).
MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 109
108
anterior de la venta del cuadro, el tercer adquirente de buena fe, al
que vende un medicamento que contiene una droga incluida en lalis-
enterarse de que el cuadro pertenecía a otro propietario, supone que
_ta de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacéutico que se
éste sigue siendo el "verdadero dueño" y, por eso, es él, ahora, quien
trata de un medicamento, pero desconociendo que su composición lo
rompe el cuadro, no tiene dolo de daño de una cosa ajena, porque el lí-
c~nvie~e en "estup:faciente'~~egú~ las.listas co,mpetentes para defi-
mite normativo de un elemento del tipo es fijado por el derecho, sin
mrlo as1 (art. 77, Cod. Penal) . Me mclmo por que también aquí hay
que pueda ser sustituido por una definición errónea del autor (error
un error de tipo (no hay dolo).
de prohibición "al revés"= delito putativo). Lo mismo rige si el autor
9-El llam~do "error«al revés»". Finalmente, el dominio de la teoría cree que una droga determinada está incluida en los listados oficia-
del error se integra también con la "inversión" de cada uno de los ca- les como "estupefaciente" (art. 77, Cód. Penal) y tiene dicha sustan-
sos. cia para consumo personal o para su tráfico: no comete tentativa de
Se llama "erro_r de tipo «a1 revés»" al supuesto en que el autor presu- un delito contra la ley de estupefacientes (de nuevo= delito putativo).
pone que reahza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso no En cambio, esas mismas representaciones erróneas, invertidas, sí
ocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejos pueden excluir el dolo, como "errores de tipo".
de la empresa en que trabaja, sm saber que éstos han sido realmente Para complementar el tema de las situaciones de "inversión", tam-
a_bandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser inú- bién hay que tener presente el problema del "error de tipo-permisivo
tiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso car- al revés": la llamada "ausencia del elemento subjetivo de lajustifíca·
nal coi; una niña inexperta de 15 años, cuando, en realidad, ella ya ha ción". Aquí el autor desconoce la situación de justificación que sí exis-
cumplido 16; cree que dispara contra una persona cuando ésta aca- te objetivamente, es decir, no tiene ninguna "voluntad de defensa",
ba de morir de infarto, ek Estos casos son todos ~asas de tentativa no actúa, p. ej., ('para impedir o repeler la agresión" (art. 34, inc. 6,
(de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67_ Cód. Penal): el autor mata a su enemigo sin saber que su víctima se
~n cambio, en el "error de prohibición «al revés»", el autor cree delic- disponía a su vez a matarlo (o bien a matar a un tercero, etc.).
tiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una norma Las opiniones en pugna relevantes en la doctrina moderna son aquí:
completamente inexistente, sea porque le da a una existente un al- o bien es un delito doloso consumado (la situación objetiva no tiene
cance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio si- ningún efecto) o bien es una tentativa (la situación objetiva tiene un
gue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estos efecto similar al que se produciria si faltase un elemento del tipo ob-
caso~ sí son "delito_putativo" (impune). El autor no puede reemplazar jetivo)68. En realidad, para una teoria subjetiva del ilícito la discu-
por s1 mismo la ex1stenc1a de una norma objetivamente inexistente.
Por ende, la acción no es delito.
Los c_as~s de error ~obre elementos normativos del tipo, que pueden
ser dificil es de clasificar como errores de tipo o de prohibición cuando 68 Existe también la posibilidad de entender las causas de justificación como
se dan "al dere::h?''.,, so,~, en c~1!1bio, e~ el caso '.'invertido", siempre sucesos externos, que no requieren eleffientos subjetivos de justificación. Esta es la
errores de proh1b1c10n al reves (= dehto putativo). Si, en el ejemplo concepción que sostuvo Carlos Nino en su libro Los límites de la responsabilidad pe-
nal, pp. 485 ss. Contra esta posición vale Iodichosupra, Segunda Parte, caso 18, Ca-
sualidad (Excursus sobre los elementos subjetivos de las causas de justificación). En
nuestro país se ha plegado ahora a este criterio la obra de Zaffaroni/Ala'ifia/Slokar,
66 Cfr. infra, caso 78, El farmacéutico vende sin receta. Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 572 ss. Es de presumir que,
6 por la influencia de Zaffaroni en la doctrina argentina actual, este criterio será po-
'. Cfr. al respecto infra, cap. II, caso 230, Para probar si era honrado (trans-
siblemente seguido por los tribunales. Se trata de una interpretación contraria al
portista en cuyo camión el cargador pone una partida de baldosas de más para
cons~tar cuál será el comporta.~ento del fletera en destino, siendo que é~te se texto de la ley, y, desde el punto de vista de la doctrina general, también errada, ma-
terialmente; "2ero el agregado de que la exigencia de elementos subjetivos de justi-
aprop1a de las baldosas: se aprop10 de cosas en cuya posesión había entrado asu jui-
ficación pudiera afectar "garantías constitucionales~ no sólo es equivocado, sino in-
ClO (~rror~e tipo al revés), por error del c~rgador (cuando eso había ocurricÍoexpro-
fundamentable. Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disualor de ac-
feso ), ~~ tnbunal, correctamente, condeno por tentativa de defraudación (art. 42 en
conex1on con el art. 175, inc. 2, Cód. Penal). ' ción, pp. 515 ss., esp. pp. 52( ss.; también supra, lug. cit. en esta nota.:
MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 111
110

sión es secundaria, porque, para ella, ya la tentativa (acabada) es un Ésa es la situación de hecho que juzgó la Cámara Federal de
hecho de disvalor idéntico al del delito consumado. Pero, más allá de Rosario, en 1969, en una sentencia cuya parte pertinente dice:
esto, especialmente las causas de justificación con elementos pros-
pectivos, como el "estado de necesidad" (art. 34, inc. 2, Cód. Penal) o CÁMARA FEDERAL DE ROSARI0 7 º
la '1egítima defensa" (art. 34, inc. 6, Cód. Penal), son tipos permisivos "Rosario, 8 de abril de 1969.
"de resultado recortado", es decir, que aun para la ''justificación con-
sumada" no hace falta en sí lograr ningún salvamento, sino solamen- "El doctor Girardi dijo:
te ejercer una acción de salvamento o de defensa. Por ello, la mera si- "l.º/ 3.º (omissis)
tuación objetiva que habría habilitado a realizar la acción si hubiera "4.º ...
sido reconocida no debe tener ningún efecto (=delito consumado), lo "De esta confesión calificada (art. 317, Cód. de Proced. Crim.) -re-
que vale también para el caso del comportamiento imprudente que
visté el carácter de tal todo reconocimiento de haber intervenido en
causa el resultado, sin que su autor haya advertido que habría podi- un hecho calificado como delito, aunque por circunstancias especia-
do comportarse descuidadamente por la presencia de un estado de les se niegue tener responsabilidad penal en él- resulta que S. cre-
necesidad 69.
yó que los azulejos de marras, cuyo valor fue estimado a fs. 21 vta. en
$ 40 en total, se trataba de cosas abandonadas por su dueño. Como a
A- Sentencias su vez esta confesión calificada, al no ser contradicha por ninguna
prueba de cargo y sí, en cambio, corroborada en lo pertinente por las
76 Un par de azulejos. EIS/1/1968, Francisco J. S., empleado fe- declaraciones de fs. 61, 61 vta. y62, y teniendo en cuenta, además, los
rroviario, sustrajo de las instalaciones del baño del personal del favorables antecedentes del inculpado y las especiales circunstan-
"Departamento Tráfico" -depósito de locomotoras- del enton- cias que rodearon al hecho, procesalmente la misma no puede divi-
dirse en su contra (art. 318, Cód. de Proced. Crim.), por lo tanto, a ella
ces Ferrocarril General Bartolomé Mitre, en Pergamino, dos azu-
debemos atenernos para resolver la cuestión que nos ocupa.
lejos tipo «Vickri», que devolvió unos diez días más tarde tras ha-
ber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas ' de la "5.º De lo antes expuesto, se desprende que el procesado ha podido
prudente y razonablemente considerar a los azulejos acriminados,
repartición que lo habían interrogado al respecto. El valor de los como cosas abandonadas por su dueño, y este error de hecho no impu-
azulejos era de unos $ 40 de aquella época. table (art. 34, inc. 1°, Cód. Penal) descarta su condición de autor pe-
El empleado señaló que esos dos azulejos se hallaban caídos en nalmente responsable del mismo; pues la acción del apoderamiento
el interior de uno de los baños, de reciente con¡;trucción para esa descripta en el art. 162 del Cód. Penal, según se sostiene en doctrina
fecha; que él creyó que habían sido dejados allí porque no servían; requiere también un «animus,,, fisonomía subjetiva o contenido psí-
que entonces los tomó, los "ocultó entre sus ropas" y luego los pu- quico del acto material de apoderarse por vías de hecho de lo que es
so en su bolso y los llevó a su domicilio. Aclaró también que se dio ajeno. Ese concepto complejo no podría constituirse con prescinden-
cia de lo que el autor pudo razonablemente pensar acerca de la condi-
cuenta de que los azulejos pertenecían a la pared del baño, pero,
ción que revestía la cosa en el momento de tomarla para sí. Sobre el
debido a que en el exterior había otros azulejos iguales rotos, pen- particular, ya lo hemos puntualizado, S. creyó que se trataba de cosas
só que ellos también iban a ser tirados, por lo que consideró opor- abandonadas por su dueño.
tuno llevárselos, en razón de que él los necesitaba para una refac-
ción en su vivienda, teniendo en cuenta además que de ese modo "
"De lo antes expuesto y en virtud de lo prescripto en el art. 34, inc. l"
no perjudicaba a nadie. del Cód. Penal, corresponde que Francisco J. S. sea absuelto del delí- .

69
Pfr. Sancinetti, Teoría del delíto y disvalor de acción, pp. 599 ss. 70 LL, 135-207.

También podría gustarte