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La presente obra del profesor Rodrigo Ríos Álvarez viene a llenar un vacío en
nuestra literatura jurídica.
Tal como lo señala el autor, este libro tiene por finalidad precisamente hacerse cargo
de lo anterior, de manera de efectuar una revisión de las características que presenta
esta acción constitucional, resolver los principales problemas interpretativos surgidos
con ocasión de la reforma procesal penal y, en definitiva, realizar un análisis
jurisprudencial de las principales decisiones pronunciadas por nuestros tribunales
superiores (Cortes de Apelaciones y Sala Penal de la Corte Suprema).
Así, se revisa el conjunto de normas que regulan este amparo constitucional. Desde
ya, resulta notable que aún persista la aplicación del Auto Acordado de 1932, dictado
por la Corte Suprema para regular esta vía, frente a los incumplimientos reiterados de
la autoridad administrativa.
Otro de los aspectos que también se aborda es la aplicación del antiguo Código de
Procedimiento Penal (artículos 306 y ss.) que cierta jurisprudencia ha reconocido.
Como se ha señalado, el nuevo Código no reguló expresamente esta acción cautelar,
lo que ha generado una serie de interpretaciones respecto de la sobrevivencia de esta
normativa derogada, que el autor desecha, en atención a que el habeas corpus es
una acción de rango constitucional, con aplicación directa e inmediata por parte de las
Cortes de Apelaciones.
Como puede apreciarse, se trata de una obra que aborda, de manera exhaustiva y
profunda, las características esenciales que presenta la acción de amparo
constitucional o habeas corpus, enfatizando la principal jurisprudencia emanada de la
Sala Penal de la Corte Suprema en los quince últimos años, después de la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal, materia en la que existía escasa doctrina y
análisis, razón por la cual resultará de especial interés y utilidad para estudiantes,
abogados y jueces de nuestra República.
E N
I
Este artículo 95 es la única norma dentro del Código Procesal Penal que se refiere a
la acción de amparo en materia penal, no conteniendo ningún otro artículo que haga
alusión al procedimiento que deba seguir la acción constitucional del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, como sí lo hacía el antiguo código de
procedimiento.
Entonces, tal como venimos planteando, en el actual escenario surgen una serie de
interrogantes que hasta el momento no han tenido una respuesta clara de parte de
nuestra doctrina ni jurisprudencia, pudiendo encontrar pronunciamientos diversos en
uno y otro sentido. Preguntas en torno a la vigencia o no de las normas del Código de
Procedimiento Penal; la procedencia o no de la acción constitucional de amparo en
contra de resoluciones judiciales, cuando existan otros medios procesales que
puedan interponerse respecto de las mismas1. A su vez, dentro de esta última
interrogante, debe tenerse presente lo establecido en el inciso final del artículo 95
Código Procesal Penal, que pareciera zanjar esta situación, aunque son conocidos
también ciertos criterios jurisprudenciales que han intentado apuntar en sentido
contrario. Luego, ¿qué pasa con las privaciones de libertad que emanen de jueces
que no tienen competencia en lo criminal, como por ejemplo jueces civiles o
laborales? ¿Están cubiertas dichas hipótesis por el procedimiento de amparo del
inciso 2º del artículo 95 del Código Procesal Penal? ¿Es competente el juez de
garantía para conocer de estos supuestos no penales? En caso de que lo sea,
¿cuáles son los puntos sobre los cuales es competente?
Otro ámbito en el cual surgen dudas dice relación con los alcances de la acción de
amparo legal y su vinculación con otras instituciones procesales penales, por ejemplo:
¿qué pasa con la superposición entre el amparo ante el juez de garantía y el
contenido del artículo 132 del Código Procesal Penal, que regula la audiencia de
control de la detención?
Preguntas y temas como éstos serán la manera de encarar los diversos aspectos
que surgen del contexto que hoy nos rige en materia de amparo a nivel penal,
buscando entregar una visión integral del problema, así como también las soluciones
argumentativas que puedan extraerse de la práctica judicial.
Luego, en un segundo plano, dada la novedad normativa del artículo 95 del Código
Procesal Penal, también será objeto fundamental de este estudio la determinación de
los alcances de la acción de amparo ante el juez de garantía, buscando establecer
cuál es el lugar que ocupa esta acción con relación al hábeas corpus constitucional
del artículo 21 de la Constitución Política de la República, y que, a diferencia de lo
que ha ocurrido con la acción de amparo legal, ha tenido históricamente una larga
aplicación y un desarrollo y análisis prolífero de parte de nuestra doctrina y
jurisprudencia.
Así, y vinculado con la última parte de este trabajo, hemos podido constatar una
falta de sistematización de la jurisprudencia producida en el contexto de la reforma
procesal penal vinculada al hábeas corpus, por cuanto los principales estudios de la
acción constitucional se han enmarcado en la situación previa a la entrada en vigor de
la reforma procesal penal.
En este contexto, podemos sintetizar en tres grandes puntos los objetivos del
presente trabajo:
2. Hacernos cargo de los principales problemas interpretativos que han surgido con
la entrada en vigor de la reforma procesal penal, determinando además el alcance
que deba darse a la acción de amparo ante el juez de garantía del artículo 95 del
Código Procesal Penal.
Con esto, se pretende entregar una visión integral del estado actual de la acción de
amparo en Chile, con especial énfasis de su rendimiento en materia penal, asumiendo
las respuestas a los principales problemas que se han planteado en el contexto de la
reforma procesal penal, para que, en definitiva, el presente trabajo constituya una
herramienta útil para todos los operadores del sistema.
1Aspecto constatable en el contexto del antiguo proceso penal, a propósito de amparos interpuestos
en contra de la resolución de auto de procesamiento que es dictada por los jueces del crimen.
C P H .A
21 C P R
1. Á
Dentro de las fuentes positivas que regulan esta acción —sin adentrarnos aún en la
determinación de cuáles de ellas se mantienen vigentes en el contexto de la reforma
procesal penal— podemos mencionar:
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.
La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos
anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado".
Primero, la Corte Suprema realiza una manifestación de lo que entiende son las
finalidades del amparo, señalando que "tiende no tan sólo a garantir la libertad de los
ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno
a otro o salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino
también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose facultades
que no tienen, priven a las personas de uno de los más importantes derechos dentro
de un país regularmente constituido. Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso
ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza
ejercitarlo no solamente al interesado, sino también a cualquiera persona capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas
sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que sea
resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya
tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad".
b) Retardo con que las autoridades requeridas informan sobre la efectividad del
amparo.
Una vez que sea acogido un amparo y ordenada la libertad del detenido o preso,
indica la Corte Suprema que la respectiva Corte de Apelaciones requerirá, en los
casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle
aplicación a la sentencia por ella dictada o del jefe del establecimiento donde se
encontraba el amparado, todo con la finalidad de que cada tribunal "cuide que su
sentencia sea debidamente cumplida".
2. C
Caffarena de Jiles lo define de manera sintética como "la acción que nuestra Carta
Fundamental establece para garantizar la libertad personal lesionada o amenazada
ilegalmente"11.
Núñez Vásquez define el amparo, "en amplio sentido, como la acción que garantiza
y protege el derecho a la libertad inherente a la personalidad humana, es decir, el libre
albedrío de cuerpo físico o hábeas corpus del individuo, que le permite permanecer o
transitar en donde le plazca, sujeto sólo al respeto de los derechos de los demás y a
las normas que rigen la convivencia social"13.
Todo lo anterior nos lleva a colegir, siguiendo lo ya aportado por Tavolari y Nogueira,
que a estas alturas es ya nítida la conclusión en términos de no asociar al hábeas
corpus con un recurso, por cuanto estamos en presencia de un derecho esencial
propiamente tal, que en nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un reconocimiento
expreso a nivel constitucional y legal, además del contenido de los tratados
internacionales que Chile ha suscrito y que se encuentran vigentes en materia de
derechos humanos, y que hacen también una regulación expresa de este medio
idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la
persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así
como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
3. T
La doctrina, tomando como base la regulación constitucional del amparo, ha
clasificado el hábeas corpus en correctivo y preventivo. Ésta es la principal
clasificación de este instituto y apunta a la oportunidad en que se interpone. Así, el
amparo será correctivo cada vez que a través de él se intente poner fin o modificar
una conducta que importe una privación al derecho de libertad personal y seguridad
individual. Mientras que será preventivo en la medida en que se busque terminar o
modificar una conducta arbitraria o ilegal que por ese solo hecho conlleve una
perturbación o una amenaza a la libertad personal y seguridad individual.
Por su parte, el autor argentino Néstor Pedro Sagüés señala en este punto que, "en
su origen histórico y acepción tradicional, el hábeas corpus surge como remedio
contra una detención. Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser,
ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural,
por lo demás, estriba en disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior
del instituto del hábeas corpus lo ha hecho proyectar hacia situaciones y
circunstancias que, si bien son próximas a un arresto, no se identifican
necesariamente con él [...] en definitiva, pueden detectarse diferentes clases de
hábeas corpus: a) Desde el punto de vista cronológico, y con relación a sus efectos
sobre el acto lesivo, el hábeas corpus puede ser reparador, si ataca a una lesión ya
consumada, o preventivo, si pretende impedir una lesión a producirse. b) En cuanto al
radio de cobertura del hábeas corpus, éste asume, en nuestra experiencia local,
distintas alternativas [...]
1. Hábeas corpus principal, cuando tiene por objeto cuestionar una detención o
prisión ilegítima, producida (hábeas corpus tradicional o clásico) o por producirse
(amenaza de arresto).
— Se señala que a través del recurso de amparo se ejerce una acción cautelar
constitucional, puesto que mediante ella se persigue la adopción de medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado,
otorgando la debida protección al afectado.
— El recurso de amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de
sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las
medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos constitucionales de la
libertad personal y seguridad individual, establecidos en nuestra Carta Fundamental
(artículo 19 Nº 7), que le hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados,
perturbados o desconocidos al afectado, sin perjuicio de tener presente que dicha
acción cabe también ser reconocida por su consagración en los tratados
internacionales de derechos humanos, conforme a lo previsto en el artículo 5º de
nuestra Constitución.
— Es una acción cautelar, tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto que
puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumplimiento de una
orden de arresto, detención, prisión o arraigo ilegales. En este punto, recordemos lo
señalado por Nogueira, quien indica que, de acuerdo a la nomenclatura internacional,
pueden distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus: reparador, preventivo, correctivo y
restringido.
— El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que
se adopten en el recurso de amparo no impiden que, con posterioridad, se vuelvan a
dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso, una vez
reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos que se
contemplan para su dictación.
— En cuanto al rol del tribunal competente, éste se caracteriza por tener ribetes
inquisitivos, al estar facultado para decretar de oficio todas las medidas y diligencias
que estime pertinentes para cumplir con la finalidad última del amparo. Aspecto que
también denota al carácter unilateral de las decisiones que va adoptando la corte
respectiva, por cuanto, en lo que dice relación con el funcionario, autoridad o persona
que tiene a su cargo el detenido, arrestado o preso, no tendrá mayor intervención en
el procedimiento, salvo para el envío del informe respectivo que le sea solicitado por
el tribunal. Tan unilateral es esta faceta que incluso el tribunal competente puede
resolver la acción de amparo, dictando la correspondiente resolución, prescindiendo
absolutamente de este informe, en la medida en que no haya sido evacuado dentro
del plazo fijado para ello.
5. D
El artículo 21 de la CPR establece un mecanismo de protección de los derechos a la
libertad personal y a la seguridad individual, consagrados en el artículo 19, Nº 7, de la
misma27. Señala Henríquez que "el derecho a la libertad personal es la facultad que
tiene toda persona humana a que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad
física o de locomoción. La libertad física alcanza a las facultades de residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, a trasladarse de un punto a otro
dentro del territorio nacional y a salir o entrar de ese territorio"28. Por su parte,
Mosquera y Maturana, refiriéndose al derecho a la libertad personal, señalan que es
"el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse libremente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y
salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales
vigentes"29. Ahora bien, respecto del derecho a la seguridad individual, agregan que
"es un concepto complementario del anterior, que tiene por objeto rodear la libertad
personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación, como
consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad"30, es la "protección contra
toda interferencia ilegal o arbitraria a la libertad física"31. En síntesis, la "seguridad
individual, hace referencia a un conjunto de garantías constitucionales que tienen la
finalidad de impedir privaciones o restricciones de la libertad física que sean
antijurídicas, es decir, contrarias a la ley o a la Constitución"32.
"[...] Que, la libertad personal es entendida como la libertad física de la persona y como la
libertad de movilización, desplazamiento o de circulación, inherentes a ella. Por su parte, la
seguridad individual es asumida como un derecho complementario de los anteriores, que
se traduce en la implementación de ciertos mecanismos cautelares, expresados en
exigencias, requisitos o formalidades, tanto de orden constitucional como legal, cuyo
propósito es proteger ese derecho, a la libertad personal, de los abusos de poder y de las
arbitrariedades. Esta garantía se expresa en el artículo 19 Nº 7, letra b), de la Carta
Fundamental, al declararse que nadie puede ser privado de su libertad individual ni ésta
restringida 'sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes'
[...]"35, en esa misma línea, en un fallo posterior, nuestro máximo tribunal, especificando los
atributos de la libertad personal, señaló que estamos en presencia de "[...] un derecho con
reconocimiento constitucional que obedece a la situación normal o general de todo
ciudadano, quien sólo podrá verse privado o restringido del mismo, excepcionalmente, en
los casos y siguiendo las formas que definan la misma Constitución y las leyes, de manera
que de no presentarse alguna de tales situaciones o no respetarse dichas formas, tal
privación o restricción deviene en contraria a la Constitución y las leyes"36.
"[...] En sentido amplio, la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté
lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social, conforme a sus propias opciones
y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que
restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, e un
derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana [...]"37.
6. P
Misma situación puede verse en los casos en que un tribunal con competencia en
materia penal despacha una orden de detención respecto de un imputado, de acuerdo
a los alcances del artículo 127 del Código Procesal Penal, estando aún pendiente de
ejecución por parte de las policías, por cuanto en ese intertanto existe una
perturbación o amenaza a la libertad personal del imputado, que potencialmente lo
podría legitimar para accionar de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva,
cuando estimare que dicha orden de detención ha sido dictada de manera ilegal39.
Tal como señala Tavolari, "podría argüirse que la causal del recurso constituye su
causa, su motivación. En relación al amparo, sin embargo, la cuestión se simplifica:
convenido en que no se trata de un recurso, tiene, como toda pretensión promovida
en sede jurisdiccional, su propio fundamento, que en el caso particular consiste en la
pérdida de la libertad ambulatoria, la amenaza de dicha pérdida y, en general, toda
privación, perturbación o amenaza en el derecho a la libertad personal o a la
seguridad individual, a condición que cualquiera de tales sucesos sea contrario al
ordenamiento jurídico. El amparo procederá cada vez que, contrariándose la legalidad
del Estado, se atente contra la libertad o la seguridad del individuo, con prescindencia
de si el atentado llega o no a consumarse. Así planteado el tema, parece inoficioso
detenerse a establecer si existen, si pueden existir o, incluso, si es necesario
consignar causales específicas de procedencia del amparo: es que, en rigor, el
universo de procedencia quedó precisado en la amplísima fórmula del enunciado
constitucional que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica y a la libertad personal y a la seguridad individual"41.
Las hipótesis del artículo 306 recién transcrito en ningún caso constituyen un listado
taxativo de las posibilidades de procedencia del hábeas corpus, lo cual es
concordante con la regulación constitucional del artículo 21, que, lejos de ser taxativa,
es de carácter general y amplia procedencia. Además, esta regulación del Código de
Procedimiento Penal tendrá relevancia, o no, en la medida en que se acepte su
vigencia hoy en día en los parámetros de la reforma procesal penal.
c) El derecho a no ser separado de lugar de residencia sino por mandato judicial del
tribunal competente, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.
d) El derecho a no ser objeto de exilio, destierro o confinación sino por sentencia
firme de un tribunal competente.
i) El exceso del plazo legal de detención policial sin haber sido puesto a disposición
al juez de garantía competente con los antecedentes que motivaron el arresto o
detención.
7. T
Con todo, tal como abordaremos más adelante en este trabajo, en el contexto actual
las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal se tornan inaplicables
desde el momento en que entró en vigencia en nuestro país la reforma procesal
penal, con lo cual se resuelve este problema entre la normativa legal y el tenor de la
regulación constitucional del hábeas corpus. En caso de que se sostuviese que
dichas reglas de procedimiento mantienen vigencia hasta el día de hoy, debe
asumirse, tal como señala Tavolari, que "el precepto legal —limitativo— quedó
derogado por el texto de mayor jerarquía que, a mayor abundamiento, es
posterior"55. Sea cual sea la tesis que se sustente, la limitante del artículo 307 del
Código de Procedimiento Penal es insostenible en la estructura y dinámica del
hábeas corpus. Cualquier norma legal que pretenda regular restringiendo este amplio
campo de legitimación activa que contempla la Constitución, indefectiblemente se
tornará contradictoria con la Carta Fundamental, careciendo de valor y aplicación en
lo sucesivo.
"[...] Se les ha exigido a los recurrentes, terceros ajenos al juicio, someterse a prácticas
probatorias diversas bajo apercibimiento de los artículos 238 y 240 del Código de
Procedimiento Civil, vale decir, a ser objeto de imposición de multas que no exceden de
una unidad tributaria mensual o arresto hasta por dos meses determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio, y, además, ser
sancionados con reclusión menor en sus grados medio a máximo, en caso de no
cumplirlas. Es decir, es muy claro que en razón del apercibimiento el tribunal les ha hecho
saber a esas personas las consecuencias que pueden seguirles de persistir en sus
omisiones, que pueden llegar hasta a ser privadas de libertad mediante arresto o condenas
penales, lo cual, obviamente, importa anuncio claro de la ocurrencia eventual de alguna
cosa mala o desagradable en tal caso, lo que constituye una real amenaza, sin sustento
legal por haber sido dispuesta en un procedimiento al margen de la ley.
Cuarto. Que los órganos del Estado, entre ellos los jueces, actúan válidamente cuando lo
hacen en la forma prescrita por las leyes, bajo sanción de la nulidad del acto dispuesto en
contravención, amén de sanciones y responsabilidades legales. Por lo demás, las garantías
de un debido proceso imponen que toda resolución del tribunal debe en fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado, y ello no puede ocurrir cuando, como en el caso de
autos, ha servido de medio para amenazar la libertad de los recurrentes una decisión
adoptada en un procedimiento incidental espurio [...].
8. S
El hábeas corpus, "al igual que el recurso de protección, es una acción autónoma,
abstracta, pormenorizada manifestación del derecho constitucional de petición, que
como consecuencia de la prohibición de autotutela impuesta en una sociedad
jurídicamente organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano jurisdiccional,
para estimular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción de las
providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida
protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción de amparo, al igual
que la de protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No
es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio
cual acontece ordinariamente. En el amparo de las garantías constitucionales sólo
participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado"61.
9. P
C A
Junto con la aceptación pacífica de que el autor de la conducta que implique una
afectación en términos de privación, amenaza o perturbación a las garantías
resguardadas por el hábeas corpus, sea un particular o un funcionario estatal,
también ha sido aceptado que el objeto de la acción constitucional sean las
resoluciones que dictan los tribunales de justicia, disponiendo la detención, la prisión,
o bien cualquier otra medida que implique una amenaza o perturbación a la libertad
personal y seguridad individual, en la medida en que dichas resoluciones hayan sido
dictadas pasando por alto los requisitos legales que las justifiquen.
Este punto ha quedado ratificado en gran parte con el tenor del artículo 95 del
Código Procesal Penal, norma que en su inciso final dispone que: "con todo, si la
privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo
podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República". Tal como veremos al momento de analizar este amparo
legal, el legislador ha determinado, con esta decisión, el establecimiento de una doble
vía para atacar la legalidad de resoluciones judiciales, a saber, el hábeas corpus
constitucional y los medios de impugnación que correspondan ante el tribunal que
hubiera dictado la resolución67. Claramente, en materia penal esta última alternativa
estará dada por la interposición del recurso de apelación, como medio de
impugnación por excelencia de las resoluciones que potencialmente podrían
determinar la privación de libertad de una persona, y particularmente con las
incidencias que se puedan plantear por la defensa respecto de detenciones que no se
hayan ajustado a derecho en la audiencia de control de la detención respectiva. Esto
nos lleva a constatar que siempre quedará a salvo la vía constitucional para accionar
a través del hábeas corpus en contra de aquellas resoluciones judiciales que priven
de libertad a alguna persona, en la medida en que se satisfagan los requisitos que
dicha acción constitucional establece para hacerla competente en el caso concreto68.
Compartiendo también esta interpretación, Tavolari reconoce que ésta sería la única
excepción que haría improcedente un hábeas corpus en contra de una resolución de
un tribunal superior, por cuanto el amparo es "procedente, cualquiera sea el origen del
atentado que se denuncia, sin que pueda presumirse de derecho que la detención
decretada por un Tribunal Superior no pueda revisarse a la luz de las garantías
constitucionales vigentes [...]. Situaciones como las comentadas destacan la
necesidad de incorporar un sistema de justicia constitucional diferente a la jurisdicción
ordinaria [...]"71.
10. T
En este punto vale mencionar que el artículo 307 del Código de Procedimiento
Penal disponía que "este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva
por el interesado o, en su nombre, por cualquier persona capaz de parecer en juicio
[...]". Manteniendo la misma determinación que el Código Orgánico de Tribunales, en
orden a establecer como la magistratura correspondiente a la Corte de
Apelaciones79.
Se ha criticado este modo de abordar el tema por parte del constituyente, por
cuanto la forma del artículo 21 de la Constitución, al referirse a la "magistratura que
señale la ley", dejaría "librada a la decisión del legislador rebajar la jerarquía del
tribunal que se aboca al conocimiento de esta cuestión de tanta significación"80. "Lo
ideal [...] es que se hubiera contemplado también respecto del recurso de amparo a la
Corte de Apelaciones como el Tribunal competente en la propia Constitución"81, pero,
como hemos visto, esta situación no fue abordada de manera directa por el
constituyente, y en la determinación legal tampoco se entregan parámetros
concluyentes a la hora de establecer, a nivel de competencia relativa o territorial, cuál
de las Cortes de Apelaciones será la competente para conocer del hábeas corpus en
cada caso en concreto. Esto, sumado al hecho de que el Código Procesal Penal dejó
atrás la regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal, no contenplando
norma alguna en esta materia.
Así las cosas, debe abordarse la respuesta a esta segunda interrogante tomando en
cuenta el actual escenario legal y teniendo siempre presente la amplitud del mandato
constitucional plasmado en el artículo 21. Por ello, creemos, siguiendo a la doctrina
mayoritaria, que no pueden existir limitantes a la hora de asumir esta respuesta, que
lleven a concluir de antemano que alguna o algunas Cortes de Apelaciones serán
incompetentes por determinados criterios que adicionen requisitos inexistentes a nivel
constitucional, los que de facto se constituyan en verdaderos obstáculos al ejercicio
expedito de esta acción constitucional, y a su consecuencial resolución breve y
sumaria, de acuerdo a la propia naturaleza de lo pretendido por el amparado.
En esta línea podemos destacar lo señalado por Caffarena de Jiles, quien, luego de
hacer una revisión de algunos criterios jurisprudenciales, recurre al tenor literal del
artículo 307 del Código de Procedimiento Penal como llave interpretativa para asumir
una solución al problema del tribunal territorialmente competente. Así, "respectivo,
según el diccionario, significa lo que atañe o se contrae a determinada persona o
cosa. Por lo tanto, al decir el artículo 307: este recurso se deducirá ante la Corte de
Apelaciones respectiva, se está refiriendo a la Corte de Apelaciones que atañe o se
contrae a la persona del amparado, o sea, la Corte en el cual éste tiene su
domicilio"82.
También entre nosotros, Correa Selamé sostiene —sin ahondar por qué sería así—
que el tribunal competente para conocer del hábeas corpus será "la Corte de
Apelaciones correspondiente, es decir, aquella en cuyo territorio jurisdiccional se
expidió una orden determinada o bien se ha producido el hecho que motiva la
acción"83.
Por su parte, López sostiene que "el recurso de amparo se deduce directamente
ante la Corte de Apelaciones respectiva, entendiendo por tal aquella dentro de cuyo
radio jurisdiccional se ha dictado la orden arbitraria o se encuentra el detenido o preso
si no hay tal orden"84.
Estas respuestas, que nacen desde nuestra doctrina, sin duda alguna limitan en
demasía las posibilidades de cualquier potencial recurrente de amparo, en la medida
en que asumen, a contrario sensu, la incompetencia de las restantes Cortes de
Apelaciones, que no se encuentren en alguno de dichos supuestos, atropellando con
ello el espíritu del hábeas corpus como mecanismo eficaz de protección de garantías,
caracterizado por un fácil y expedito acceso a la judicatura.
En el mismo sentido que Tavolari está la posición de Nogueira, quien indica que "no
hay norma legal alguna que determine cuándo un caso corresponde que sea
conocido por alguna de las Cortes de Apelaciones del país. Por ello, deben aplicarse
las reglas generales y criterios de interpretación jurídica. Cuando el atentado tiene su
origen en un órgano jurisdiccional, debe aplicarse el artículo 110 del Código Orgánico
de Tribunales que determina que una vez fijada con arreglo a la ley, la competencia
de un juez inferior queda igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer
del mismo asunto en segunda instancia. Así el tribunal que debe conocer del asunto
es la Corte de Apelaciones, de la cual dependa jerárquicamente el tribunal que dictó
la resolución ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad individual"87.
Para nosotros, la cita al artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales, empleada
por parte de nuestra doctrina, pasa por alto el tenor de la propia norma en comento,
por cuanto allí se establece la competencia del tribunal superior que deba conocer el
asunto "en segunda instancia". Como destacan Maturana y Montero, con esta regla
del grado o jerarquía "se persigue la determinación, desde el inicio del procedimiento,
de un tribunal de segunda instancia que conozca del asunto en caso de impetrarse
algún recurso de apelación o el trámite de la consulta, cuando ella sea procedente.
Una vez determinado el tribunal de alzada, esta designación nunca podrá verse
alterada"88.
Luego, no puede pretenderse utilizar dicha regla del grado en el ámbito del hábeas
corpus, porque ello implicaría asumir que el conocimiento de dicha acción
constitucional por parte de la Corte de Apelaciones respectiva estaría dado por un
conocimiento de "segunda instancia", y no en los términos que el propio Código
Orgánico de Tribunales lo ha definido en los artículos 63 y 98 ya citados, en los
cuales se establece que la competencia de la Corte de Apelaciones será siempre en
primera instancia. Entenderlo de otra manera conlleva asumir que las actuaciones
realizadas ante un tribunal inferior, por ejemplo un juzgado de garantía o un tribunal
de juicio oral en lo penal que ha despachado una orden de detención de manera
arbitraria, constituirían la primera instancia del hábeas corpus, y que fijaría, por
mandato del artículo 110 citado, la competencia automática del superior jerárquico
para conocer en segunda instancia, a saber, la Corte de Apelaciones respectiva. Con
ello, quedaría fuera de esta lógica la explicación del escenario en el cual es posible
impugnar, por la vía del recurso de apelación, las resoluciones dictadas por las Cortes
de Apelaciones en conocimiento de los recursos de amparo y que detonan la
competencia de la Corte Suprema, de acuerdo a lo mandatado por el propio Código
Orgánico de Tribunales, en particular en su artículo 98, para conocer de tales
apelaciones en segunda instancia.
Creemos que el artículo 110, en comento, es una regla del grado o jerarquía
aplicable a las hipótesis que dicen relación con el concepto de "instancia", es decir,
con aquellos casos en que se puede establecer la competencia del superior jerárquico
en vista de la doble instancia, interpretación, ésta, que permite dar sentido a la
expresión "segunda instancia", empleada por el legislador en el artículo 11089. Si
hubiese que aplicar la regla del grado del artículo citado, tendríamos que hacerla
coincidir con lo establecido en los artículos 63 y 98 del Código Orgánico de
Tribunales.
Luego, a mayor abundamiento, esta solución basada en la regla del grado o
jerarquía del artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales no permite dar cuenta de
todas las hipótesis que pueden surgir a propósito del hábeas corpus. En estricto rigor,
es insuficiente para explicar de manera satisfactoria aquellos casos en los cuales se
recurre de amparo en contra de una resolución adoptada por un ministro de la Corte
Suprema, actuando como tribunal unipersonal, en el contexto de un procedimiento de
extradición pasiva (actualmente regulado en los artículos 440 y siguientes del Código
Procesal Penal), cuando dicho tribunal resuelva, por ejemplo, decretando la detención
previa con fines de extradición del sujeto extraditable, o bien derechamente una
detención en los términos del artículo 127 del Código Procesal Penal.
En síntesis, sostenemos que la regla del artículo 110 del Código Orgánico de
Tribunales no es aplicable en materia de competencia del hábeas corpus, ya que la
misma resulta ajena a dicho procedimiento por estar vinculada al concepto de
instancia, y en esa línea, ,directamente asociada con el recurso de apelación como
posibilitador de la competencia de un tribunal superior jerárquico en segunda
instancia90. Incluso hoy en día, en el contexto de la reforma procesal penal, la doble
instancia y el recurso de apelación dejaron de constituir la regla, dando paso al
recurso de nulidad, que es conocido en única instancia por los tribunales superiores
de justicia, dependiendo de la causal que se invoque.
Tal como destaca Sagüés, "la determinación del juez territorialmente competente
para entender en la acción de hábeas corpus constituye un problema bastante
complejo [...]. En concreto, pueden detectarse diversas tendencias, a saber: a) el juez
del lugar inicial de la detención reputada inconstitucional; b) juez del lugar actual de
esa detención; c) juez del lugar inicial, actual o transitorio del mencionado arresto, y d)
juez del lugar sede de la autoridad que dispuso la privación de libertad"91. Lo anterior,
si bien referido a la realidad argentina, no dista mucho de la problemática que se ha
dado en nuestro país en materia de determinación del tribunal competente en
términos relativos o territoriales. Luego, ante la constatación de variadas soluciones,
Sagüés destaca que "dicha situación exige encontrar alguna respuesta jurídica que
unifique un estado de cosas evidentemente dispar. En tal quehacer conviene recordar
qué principios operan en este tema. El valor libertad impone concluir con detenciones
ilegales o ilegítimas, operadas en contra de la Constitución [...]. El valor celeridad
aconseja tutelar esa libertad con premura y expeditividad, obviando en los hábeas
corpus trámites superfluos [...]. El valor seguridad, a su vez, trata de evitar
desconciertos jurídicos en torno a quién es el magistrado competente [...], procura
impedir que haya una inorgánica multiplicidad de hábeas corpus a favor de una
misma persona [...]. El valor eficacia, que también rige en el mundo del derecho,
insinúa —a su vez— que se aglutinen los esfuerzos jurisdiccionales en pro de una
positiva economía procesal, y que se asigne competencia en el hábeas corpus a
aquel magistrado que realmente pueda desempeñar mejor el cometido que esta
acción persigue [...]. El valor bien común como valor síntesis, intenta afirmar la
libertad mediante un procedimiento que sea eficaz, rápido y seguro, para construir así
un Estado de derecho en el que los arrestos o traslaciones ilegales, subrepticios o
clandestinos sean definitivamente resueltos y sancionados, a fin de evitar su
repetición. Es tarea del jurista y del politólogo encontrar una fórmula que compatibilice
los valores descriptos, aun reconociendo que esa armonización no siempre es
sencilla ni tampoco perfecta"92.
Entonces, será una cuestión interpretativa la que vendrá a dar cuenta de esta
segunda interrogante en términos de competencia relativa o territorial, y la respuesta
que se asuma deberá necesariamente ser respetuosa de los principios que rigen el
hábeas corpus, como un instituto inserto dentro de un marco constitucional y de
respeto por los derechos y garantías fundamentales.
"fin del recurso de amparo es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado
o amenazado de su libertad o seguridad individual [...] la Corte respectiva será:
d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna
orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o
amenacen su libertad personal o seguridad individual.
Por ende, al asumir esta solución, se deja en evidencia que estamos en presencia
de un fenómeno de competencia acumulativa, "que impone a todo órgano
jurisdiccional requerido el deber de desplegar su actividad sin la posibilidad de la
negativa"94; no cabe, en consecuencia, la excusa de incompetencia basada en
ámbitos geográficos para desatender la pretensión incoada por el amparado o por
quien actúe en su nombre. Resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo
112 del Código Orgánico de Tribunales, que establece que "siempre que según la ley
fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno
de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales
que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el
conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser
competentes". La aplicación de esta regla soluciona el problema que puede surgir en
caso de que existan varios hábeas corpus interpuestos en favor de una misma
persona (por ejemplo, Corte de Apelaciones del lugar de la detención, Corte de
Apelaciones del lugar donde tiene su sede la autoridad que ordenó la detención, etc.).
11. C C
A
12. I C A
"la resolución que libre la Corte de Apelaciones en este recurso será apelable para ante la
Corte Suprema, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de
amparo. La apelación deberá interponerse en el perentorio término de veinticuatro horas".
La respuesta, así como todas aquellas que surjan en torno a la regulación del
procedimiento del hábeas corpus, estará determinada por la posición que se asuma
con relación a la vigencia o no del Código de Procedimiento Penal, una vez que entró
a regir en nuestro país la reforma procesal penal. En caso afirmativo, la respuesta en
torno al plazo de interposición será dentro del plazo perentorio de veinticuatro horas.
En caso negativo, y es la posición a la cual adherimos, el plazo de interposición del
recurso de apelación será aquel que se desprende de las reglas generales
consagradas en el Código Procesal Penal, esto es, dentro del plazo de cinco días,
interpuesto por escrito y concedido en el solo efecto devolutivo96, lo que conlleva
asumir que una resolución favorable de la Corte de Apelaciones respectiva, en torno a
la petición formulada por el recurrente, producirá sus efectos de inmediato, por
ejemplo, disponiéndose la libertad inmediata del afectado, o bien adoptándose las
medidas que la Corte haya determinado97.
"6º Que ahora bien, en lo concerniente al plazo para deducir el recurso de apelación contra
la sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncia sobre la acción de amparo
constitucional, a diferencia de la materia comentada en el basamento anterior, este asunto
sí está previsto en el Código Procesal Penal de manera general. En efecto, el artículo 366
dispone que 'El recurso de apelación deberá entablarse dentro de los cinco días siguientes
a la notificación de la resolución impugnada', sin restringir tal determinación temporal a
algún tipo de resolución, procedimiento o tribunal, siendo por tanto aplicable al recurso en
comento.
7º Que así las cosas, del engarce de todo lo dicho se concluye que el plazo para apelar de
la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones al resolver la acción de amparo del artículo
21 de la Constitución Política de la República, es de 5 días computados de conformidad a
los artículos 14 y 366 del Código Procesal Penal"98.
"1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
Con relación a las formalidades que pueden surgir como requisitos que entorpezcan
la eficacia de esta acción, la corte ha sido categórica en señalar que "el análisis por la
autoridad competente de un recurso judicial que controvierte la legalidad de la
privación de libertad no puede reducirse a una mera formalidad, sino debe examinar
las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas,
de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana"108.
"[...] Sexto Que por su parte el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental nos
obliga a realizar el control de convencionalidad, en efecto esa disposición señala: 'El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes'.
"[...] Que el sometimiento de los Estados parte y en específico del Estado chileno a las
normas de la Convención Americana se ha vuelto más intenso desde que la Corte
Interamericana ha comenzado a exigir la aplicación del control de convencionalidad. Para
este efecto es necesario recordar que el artículo 1 de dicho instrumento internacional
textualmente prescribe: 'Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna'.
[...] En efecto, fue precisamente en el caso A.A. y otros contra Chile que el máximo órgano
jurisdiccional del continente declaró estar 'consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, [...] obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico'. No obstante, agregó que 'cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos'
(sentencia recaída en el caso Almonacid y otros c. Chile, Excepciones, fondo, reparaciones
y costas, de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123).
De acuerdo con lo que se ha expresado, los tribunales del respectivo Estado, los chilenos
en el presente caso, están obligados a asegurar el efectivo disfrute de los derechos
establecidos en la Convención Americana. En otras palabras, en cuanto órganos del
Estado chileno se encuentran sometidos a las obligaciones asumidas por el mismo Estado
en el plano internacional. Lo anterior se traduce en el deber de realizar un control de
convencionalidad, esto es, contrastar las disposiciones del Derecho interno con las normas
establecidas en la Convención Americana.
De este modo, la interpretación que haga el Poder Judicial del artículo 387 tantas veces
citado se debe hacer a la luz del derecho al recurso que se confiere a toda persona en la
Convención Americana, pues de este modo se materializa el control de convencionalidad
exigido por la Corte Interamericana"112-113.
14. H
Un punto de relevancia dentro del análisis del hábeas corpus dice relación con la
procedencia de esta acción constitucional en el contexto de un procedimiento de
extradición, entendiendo por tal el acto por el cual un Estado entrega a otro a una
persona para fines de juzgamiento o cumplimiento de condena114.
Artículo 442 del Código Procesal Penal, el cual regula la "detención previa con fines
de extradición". Dicha norma dispone que "antes de recibirse la solicitud formal de
extradición, el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado,
si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado
extranjero mediante una solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas:
A su turno, el artículo 446 del Código Procesal Penal trata acerca de la procedencia
de la prisión preventiva y de otras medidas cautelares personales, disponiendo que,
"una vez presentada la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la
prisión preventiva del individuo cuya extradición se requiriere, u otras medidas
cautelares personales, que se decretarán si se cumplieren los requisitos que disponga
el tratado respectivo o, en su defecto, los previstos en el Título V del Libro I".
Finalmente, el artículo 447 del Código Procesal Penal dispone que "en cualquier
estado del procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas
cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales,
pero el Ministro de la Corte Suprema tomará las medidas que estimare necesarias
para evitar la fuga del imputado".
a) Análisis caso Nº 1
3.- El día 5 de julio de 2011 se solicitó, por parte de la Defensoría Penal Pública, la
nulidad del acto mediante el cual su representado había aceptado ser extraditado, por
existir antecedentes que justificaban que padecía de esquizofrenia paranoide,
rechazándose dicha petición, con fecha 6 de julio de 2011, por estar la causa
ejecutoriada119.
5.- Los familiares del imputado informaron a la Defensoría Penal Pública, el mismo
día 20 de julio de 2011, que Gendarmería de Chile no otorgó la libertad en los
términos que se había resuelto, por existir un llamado telefónico de una persona que
se identificó como el ministro Sr. Adalis Oyarzún Miranda, que disponía la detención
del imputado y su traslado a su despacho a primera hora el día 21 de julio de 2011.
6.- Agrega la defensa que, en este contexto, no recibió notificación alguna de parte
de la Corte Suprema respecto a una resolución que ordenara la detención de su
representado.
7.- Luego, habían transcurrido 24 horas desde que la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago dispusiera la libertad de su representado y dicha libertad aún no se
concretaba, sin existir una resolución que lo privara de libertad, emitida y notificada a
la defensa por parte del ministro Sr. Oyarzún Miranda, en causa de extradición pasiva.
9.- Una vez presentado este recurso (recordemos, con fecha 21 de julio de 2011), la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago proveyó dicho escrito con fecha 22 de julio
de 2011, resolviendo: "A lo principal, pídase informe, por la vía más rápida, a la
recurrida, quien deberá evacuarlo en el término de cuarenta y ocho horas remitiendo
a esta Corte, conjuntamente con su informe, todos los antecedentes que existan en
su poder sobre el asunto que ha motivado el recurso. Sin perjuicio, ofíciese".
10.- Con fecha 26 de julio de 2011, se tuvo por evacuado el informe del ministro Sr.
Oyarzún, quien ratificó el hecho de que con fecha 20 de julio de 2011 se dispuso por
parte de la Corte de Apelaciones de Santiago la libertad del imputado de nacionalidad
rusa. Agregando que, ese mismo día, cerca de las 14:05 horas, el Ministerio Público
solicitó orden de detención judicial del imputado, proveyendo la misma el día 21 de
julio de 2011, dando lugar a lo solicitado, siendo puesto a su disposición el imputado,
ese mismo día en horas de la mañana, a través de Gendarmería de Chile.
11.- Luego, con fecha 27 de julio de 2011, la Sexta Sala de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago conoció, previa vista de la causa, del amparo interpuesto,
quedando la resolución en acuerdo, para recién el 28 de julio de 2011 dar a conocer
lo resuelto por parte de dicho tribunal . La resolución de la Sexta Sala es del siguiente
tenor:
"2º.- [...] en favor del imputado [...] la Sexta Sala de esta Corte le reconoció su derecho a
gozar de libertad, de la que estaba privado bajo el régimen de prisión, por orden del Octavo
Juzgado de Garantía. Dicho tribunal dictó con esa misma fecha la resolución [...] en la que
ordena la inmediata libertad del concernido;
3º.- La resolución que el 20 del actual decretó la libertad de [...] se preocupó de especificar
que ello procedía 'sin perjuicio de lo que de cara a impedir una fuga estime necesario y
conveniente el ministro competente en la extradición'. Lo anterior, sobre la base de lo que
preceptúa el artículo 447 del Código Procesal Penal, según el cual en el procedimiento de
extradición pasiva el ministro instructor puede en cualquier momento disponer el cese de la
prisión y cualquier otra cautela personal, evento en el que deberá adoptar las medidas que
estime necesarias para evitar la fuga del favorecido;
5º.- No obstante lo dicho y concluido, no deben estos juzgadores hacer abstracción de una
realidad que fluye palmaria en el presente caso. El Octavo Juzgado de Garantía de
Santiago ordenó cumplir la decisión de esta alzada, disponiendo la inmediata excarcelación
de [...] el 20 de julio.
En lugar de cumplir de inmediato esa orden de libertad, Gendarmería de Chile retuvo a [...]
pues un funcionario de estadísticas del Centro de Detención Preventiva Santiago I [...]
manifestó telefónicamente que el amparado seria [sic] mantenido en calidad de detenido
por orden del ministro señor Oyarzún, para ser puesto a su disposición al día siguiente.
El señor ministro narra que el Ministerio Público solicitó la detención, mediante escrito
presentado a las 14:05 horas de aquel 20 de julio, del que tomó conocimiento al día
siguiente, ocasión en la que despachó la orden de aprehensión, convocando a audiencia de
determinación de cautelares para el día siguiente, oportunidad en la que sentenció la
prisión.
Como es fácil advertir, al momento en que Gendarmería de Chile rehusó dar cumplimiento
al decreto de libertad proveniente del Octavo Juzgado de Garantía, y consecuentemente
liberar a [...], el ministro señor Oyarzún ni siquiera se había impuesto de la solicitud de
detención ingresada a las 14:05 horas del mismo día, lo que comprueba que el afectado
permaneció detenido, de hecho, durante algunas horas, sin mediar orden judicial.
i. Comentarios
El presente caso resulta interesante de analizar por cuanto es un muy buen ejemplo
de la procedencia de la acción de amparo constitucional en el contexto de un
procedimiento de extradición pasiva.
Lo relevante en este punto viene dado por la duración de la tramitación del amparo.
La libertad del imputado fue decretada por la Corte de Apelaciones de Santiago con
fecha 20 de julio de 2011; luego, el día 21 de julio, la Defensoría Penal Pública
interpuso la acción de amparo, por cuanto habían transcurrido 24 horas sin que el
imputado hubiera obtenido su libertad, no obstante haberlo dispuesto así la Corte de
Apelaciones respectiva, y no existiendo a esa época resolución alguna que dispusiese
lo contrario. El 22 de julio se proveyó el amparo interpuesto, disponiendo la corte un
plazo de 48 horas para que el ministro instructor informara. Recién con fecha 26 de
julio se tuvo por evacuado dicho informe, fijándose la vista del recurso para el día
siguiente, esto es, el 27 de julio de 2012. En dicha oportunidad, la resolución de la
Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago quedó en acuerdo,
posponiéndose para el día 28 de julio la comunicación de lo resuelto. Así, tenemos
que desde la interposición del recurso de amparo hasta su resolución en primera
instancia por parte de la Corte de Apelaciones transcurrieron siete días.
Hemos destacado que para que el amparo, en cuanto acción cautelar de los
derechos fundamentales que protege, tenga real eficacia, debe ser tramitado en el
contexto de un procedimiento breve y sumario, donde la celeridad sea la regla,
incluso teniendo presente lo ya advertido por el propio Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 1932, en el sentido de que no pueden haber excusas para retrasar
la resolución de asuntos de relevancia (por ejemplo, el retardo en el envío de los
informes de las autoridades), como lo es todo aquello que motiva la acción
constitucional en comento.
Entonces, cada vez que no se cumple con este esencial aspecto de celeridad, nos
encontramos con situaciones como las ocurridas en este caso, donde los propios
tribunales constatan que una persona ha estado privada ilegalmente de libertad (por
cuanto no existía orden judicial alguna que así lo estableciese), pero, dado el retardo
y lo extemporáneo de la resolución por parte de la Corte de Apelaciones (siete días),
se torna inoficiosa su actuación en cuanto tribunal llamado a tutelar la libertad
personal y la seguridad individual afectadas en el caso en concreto. Así, se rechaza el
amparo, por cuanto del retardo mencionado no deja otra alternativa a la corte, ya que
una actuación posterior a los hechos denunciados en el amparo soslaya en cierto
sentido la situación irregular acaecida.
Sin duda que podría sostenerse que, si se hubiese resuelto el recurso dentro del
plazo de 24 horas, respetando con ello la celeridad aludida, igualmente se hubiese
rechazado el recurso por cuanto el día 21 de julio el propio ministro instructor
despachó la orden de detención respecto del requerido. Creemos que ello no soslaya
lo irregular e ilegal de lo acontecido con la persona del imputado de nacionalidad
rusa. Criticable en esta misma línea es el hecho de que el recurso sea proveído al día
siguiente de su interposición. Criticable es el hecho de que se dé un plazo de 48
horas para informar al ministro instructor. Cuestionable también es el hecho de que el
informe en comento se tenga por evacuado al cuarto día de solicitado, y que recién al
día siguiente la sala respectiva conozca del amparo interpuesto. Y, para mayor
dilación, la resolución quedó en acuerdo, sumando un día más en esta extensa
tramitación.
Abogamos por que situaciones como estas sean dejadas de lado, por cuanto con
ello se deslegitima absolutamente la esencia del hábeas corpus en cuanto acción
tutelar de derechos fundamentales, dejando en la más absoluta indefensión a quienes
se encuentran en situaciones como las descritas, obteniendo una manifestación a
posteriori por parte de los tribunales, donde se reconoce la irregularidad, pero donde
ya resulta inoficiosa cualquier actuación, por resultar totalmente extemporáneo dicho
pronunciamiento.
b) Análisis caso Nº 2
El segundo caso que analizaremos dice relación con un procedimiento de
extradición pasiva en contra de un ciudadano de nacionalidad boliviana, requerido de
extradición por la República Argentina. Los hechos que dan cuenta cronológica de
este caso, y que dieron lugar a la interposición de una acción de amparo121, son los
siguientes:
1.- Con fecha 5 de enero de 2012 ingresó a la Excma. Corte Suprema el pedido de
detención previa formulado por el Estado argentino en contra de un ciudadano
boliviano, acusado en dicho país por el delito de tráfico de estupefacientes122.
2.- Con fecha 7 de junio de 2012, el ministro subrogante Sr. Sergio Muñoz Carrasco
decretó la detención previa del requerido.
4.- El Ministerio Público, como representante del Estado argentino, solicitó, con
fecha 28 de junio de 2012, que se declarara la improcedencia de tramitar la
extradición y el archivo de los antecedentes, en atención a que el requerido no se
encontraba en Chile, siendo tal exigencia indispensable en esta clase de
procedimientos.
5.- Con fecha 4 de julio de 2012, el ministro subrogante Sr. Juan Araya Elizalde
resolvió:
"[...] rola informe policial que da cuenta que el último registro migratorio del requerido es
una salida por el paso fronterizo Chungará con destino a Bolivia, sin constar su reingreso al
territorio chileno.
Que el Ministerio Público [...] solicita declarar improcedente la tramitación del pedido de
autos, en atención a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Procesal Penal, ya que el
requerido no se encuentra en Chile.
Que según lo prescrito en el artículo 440 del Código Procesal Penal, se exige como
requisito básico para iniciar un procedimiento de extradición que el individuo requerido se
encuentre en el territorio nacional; y en conformidad, además, con lo previsto en el artículo I
de la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, se
declara improcedente, en las condiciones antes señaladas, proseguir con la tramitación de
la solicitud de detención preventiva con fines de extradición de [...], formulada por la
Embajada de la República Argentina".
6.- El día 27 de julio de 2012, el imputado boliviano fue detenido en el Paso
Internacional de Chungará, cuando ingresaba a nuestro país proveniente de Bolivia, a
bordo de un bus, por cuanto formalmente la orden de detención no había sido dejada
sin efecto y la misma aparecía vigente en el sistema utilizado por la policía en el paso
fronterizo en comento.
7.- Una vez detenido, el ministro instructor, con fecha 30 de julio de 2012, resolvió:
8.- La Defensoría Penal Pública, el mismo día 30 de julio, a las 15:23 horas, solicitó
al ministro instructor que se dejará sin efecto la orden de detención por haberse
declarado improcedente el pedido formulado por la República Argentina en tal
sentido. Esta petición fue rechazada al día siguiente.
9.- Con fecha 1 de agosto de 2012, la Defensoría Penal Pública interpuso acción de
amparo constitucional a favor del ciudadano boliviano, solicitando se declarase que la
mantención de privación de libertad que afectaba a su representado había sido con
infracción al artículo 21 de la CPR, dejándola sin efecto, adoptando de inmediato las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, ya que se revivió y dio pleno mérito a una orden de detención
que había perdido valor al momento que se puso término a la solicitud de detención
previa por improcedente y se modificó una resolución judicial sin petición de parte
(aquella que ordenaba la improcedencia de proseguir con la solicitud de detención
previa), disponiendo además el ingreso en calidad de detenido del requerido.
"se ha actuado conforme al mérito de los antecedentes que obran en la causa y de acuerdo
al ordenamiento legal vigente, puesto que en la resolución que ordenó no proseguir con la
tramitación de la solicitud de detención preventiva con fines de extradición, en modo alguno
se deja sin efecto la orden de detención librada en su oportunidad, limitándose a señalar la
improcedencia de continuar con la tramitación atendida la circunstancia de no encontrarse
el requerido dentro del territorio nacional, sin que a este respecto se haya declarado
improcedente la petición del Estado requirente de detención previa del ciudadano boliviano.
De otra parte, para mantener la detención se tuvo en consideración que en el proceso en
referencia no consta desistimiento por parte del Estado argentino en cuanto a su petición
de detención previa".
Ahora bien, el artículo 440 del texto procesal penal, relativo a la procedencia de la
extradición, sólo contiene requisitos formales, para su presentación, pero en caso alguno,
constituye un acto de clausura de la misma, por la sola circunstancia de que el extraditado
no es habido.
Apareciendo de los antecedentes que la orden de detención y posterior prisión han sido
dictadas por autoridad con competencia para ello, la acción de amparo debe ser
rechazada"123.
13.- Con fecha 8 de agosto de 2012, se tiene por interpuesto recurso de apelación,
presentado por la Defensoría Penal Pública, en contra de la resolución dictada por la
Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando la acción de
amparo interpuesta.
i. Comentarios
Aquí debemos aclarar que no ha habido un pedido formal de extradición, sino que
nos encontramos en un estadio previo, que es aquel regulado en el artículo 442 del
CPP, a saber, la solicitud de detención previa formulada por un Estado extranjero,
respecto de un imputado que se encontrare en territorio nacional. Es en este contexto
que se decretó la orden de detención del ciudadano boliviano, esto es, en el marco de
una solicitud de detención previa con fines de extradición, formulada por la República
Argentina.
Resulta, entonces, que, una vez que se intenta ejecutar la orden judicial de
detención —en el contexto antes descrito—, la Policía de Investigaciones informó que
el imputado habría salido del país, no habiendo constancia de que el mismo se
encontrase en territorio chileno, por no registrar ingresos formales al mismo. Ello
motivó la presentación del Ministerio Público como representante de Estado
argentino, para solicitar se declarara improcedente proseguir con la tramitación de la
solicitud de detención previa con fines de extradición, y así fue resuelto por el ministro
instructor.
Entonces, tenemos una petición del Estado argentino que motivó el despacho de
una orden judicial de detención del imputado. Luego, al no ser habido, se resolvió por
el mismo tribunal que era improcedente continuar con la tramitación de esta solicitud
(la de detención previa). Aquí surge el problema que da origen a la presentación del
amparo por parte de la Defensoría: esta resolución, que dicta el tribunal, ¿deja sin
efecto la orden judicial de detención despachada en contra del imputado?
Evidentemente que para la defensa la respuesta es afirmativa, por cuanto entiende
que, al declararse la improcedencia de continuar con la tramitación de la solicitud de
detención previa, queda sin efecto, consecuencialmente, la orden de detención
librada; por ende, la detención que se produce a posteriori constituiría una infracción
que atenta contra las garantías protegidas por la acción de amparo.
Por su parte, para el ministro instructor, y para la Corte de Apelaciones que conoció
de la acción de amparo, la respuesta es negativa, basados, el primero de ellos al
momento de informar a la Corte de Apelaciones, en que de "modo alguno se deja sin
efecto la orden de detención librada en su oportunidad, limitándose a señalar la
improcedencia de continuar con la tramitación atendida la circunstancia de no
encontrarse el requerido dentro del territorio nacional, sin que a este respecto se haya
declarado improcedente la petición del Estado requirente de detención previa", y, por
parte de la segunda, al momento de pronunciarse sobre la acción de amparo,
argumentando que la petición de extradición termina "sea porque el Estado requirente
no persevera en la solicitud, desistiéndose de la misma, o bien, por haberse cumplido
su objetivo; situaciones que no se presentan en el caso de autos [...]. La declaración
de improcedencia solo puede tener el alcance de archivo de los antecedentes, hasta
mientras no sea habido", motivos que fueron suficientes para que la Corte de
Apelaciones de Santiago rechazara la acción de amparo.
2Sobre este punto, y adelantando el debate que asumiremos más adelante, Mosquera y Maturana,
entre otros, entienden plenamente aplicable a la tramitación del recurso de amparo la regulación
contenida en el Código de Procedimiento Penal, al señalar que "el recurso de amparo se encuentra
regulado en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, en el Título V de la Primera Parte
del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el acordado de 19 de diciembre de
1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de amparo". M , Mario,
yM , Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 435.
3"El auto acordado es un tipo de norma juri´dica, que emana de los ma´s altos tribunales de justicia;
se trata de normas de cara´cter general y, ba´sicamente, buscan lograr una buena administracio´n de
justicia, o sirven para el mejor régimen de servicio judicial". M K , Claudio, Auto acordados
como fuentes del Derecho Público (¿Es la CPR nuestra única y verdadera Constitución?), p. 1,
disponible en:http://studylib.es/doc/5475477/1-auto-acordados-como-fuente-del-derecho-
p%C3%B3blico(consulta: 25 de junio de 2018). Con una visión crítica de esta regulación, véase
P P , Felipe, La garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales, Thomson
Reuters, Santiago, 2014, pp. 113 y 114.
8L , Osvaldo, Derecho Procesal Penal chileno, Ediar Editores Ltda., Santiago, 1983, p. 198.
14F D , Rubén, Amparo, hábeas corpus y hábeas data, B. de F., 3ª edición, Buenos
Aires, 2011, p. 39.
15S , Néstor, Hábeas corpus. Derecho Procesal Constitucional. Ley Nº 23.098 comentada y
concordada con la Constitución Nacional y normas provinciales, Editorial Astrea, 4ª edición, Buenos
Aires, 2008, pp. 368 y 369.
18Nogueira destaca que el hábeas corpus ha sido considerado históricamente en Chile como un
recurso. Para ello, realiza una revisión de algunos fallos de tribunales superiores de justicia, en especial
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 15 de noviembre de 1984, en el cual se señaló "que
no cabe duda alguna que la Constitución considera al amparo como recurso, pues con este término se
refiere a él en el propio precepto que lo consagra [...]", para luego tomar un fallo de la Corte Suprema -
citado por Tavolari en su libro- de 11 de junio de 1984, donde se habla de "recurso extraordinario de
hábeas corpus". A nivel doctrinario, destaca Nogueira, esta posición fue defendida por Paulino Varas
Alfonso. N A , op. cit., pp. 399 y 400.
19F G , Miguel Ángel, "El Recurso de Amparo, sobre todo considerando que un
Proyecto de Ley regula su tramitación". Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2, Talca, 2007, p. 22.
29RDJ, t. XCI (1994), 2ª parte, sección cuarta, p. 8, citado por M yM , op. cit., p.
440.
31H V , op. cit., p. 11. En palabras de Alejandro Silva Bascuñán y María Pía Silva, la
seguridad individual es "aquella que tiene por objeto asegurar a todas las personas que su libertad
personal será efectivamente respetada, impidiendo que, en la práctica, el abuso del poder o la
arbitrariedad la anulen", ibid. Vid. P M , Alejandro, Generalidades del hábeas corpus
constitucional chileno. Historia, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Librotecnia, 2008, pp. 106 y ss.
33Ibid., p. 10. "No forman, por ende, parte de las garantías de la seguridad individual las referidas al
derecho a no declarar, bajo juramento, contra sí mismo ni a declararse culpable (f); y la prohibición de
la aplicación de determinadas penas, como por ejemplo el comiso, la confiscación de bienes, la pérdida
de los derechos previsionales, salvo las excepciones señaladas por la Constitución y la ley (g y h), por
relacionarse con los derechos a la integridad psíquica o al derecho de propiedad respectivamente y no
a la libertad personal. Evidentemente tampoco integraría la seguridad individual la acción de
indemnización por error judicial", ibid., p. 11. En el mismo sentido, véase M yM , op.
cit., p. 441.
34M yM , ibid.
37Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C
Nº 170, párr. 52. En sentido similar, Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C Nº 192, párr. 108. Citado por
E , Nicolás, y L , Carla, Digesto de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, enero de 1984-febrero de 2012, Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 274.
39Para una revisión comparada relativa al hábeas corpus e hipótesis de detenciones ilegales, véase
V B , Lorenzo, "Imputación y detención policial. Perspectiva española", en Revista Chilena
de Derecho y Ciencia Política, Vol. 3, Nº 2, pp. 11-35.
47En este punto, de acuerdo a la antigua regulación contenida en el Código de Procedimiento Penal,
el artículo 317 impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privación de libertad irregular la
obligación de efectuar la denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento de responsabilidad penal si no lo
hiciere. Esto es relevante desde la perspectiva de aquellos que sostienen que las normas que regulan
el amparo en el antiguo código de procedimiento aún mantienen vigencia en el escenario actual de la
reforma procesal penal. Nosotros, tal como veremos, no compartimos esta conclusión, por entender
que dichas normas son incompatibles con la estructura actual del proceso penal.
48"Además de las personas naturales, no hay inconveniente alguno que impida que la acción o
recurso lo pueda presentar una persona moral o jurídica, en el futuro, debieran tener competencia para
ello el Defensor del Pueblo (ombudsman) como ocurre en diversos países como España y Perú,
Bolivia, Ecuador, Argentina, entre otros", N A , op. cit., p. 409. Respecto de la legitimación
activa en España, véase A D , Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons,
séptima edición, Madrid, 2013, p. 338.
49Aquí se suele hablar de que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala
Vásquez Núñez: "el precepto del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para
interponer el amparo tanto al que se hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en
su libertad o seguridad individual, en su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su
nombre, ya que la ley confiere acción popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que
ostente capacidad para parecer en juicio", N V , op. cit., p. 396. En una posición contraria,
véase T O , op. cit., pp. 111 y 112, tesis esta última a la cual nosotros adherimos.
50Si bien no existiría inconveniente legal para interponer un amparo de manera verbal, tal como
señala Caffarena de Jiles, "no es aconsejable, sin embargo, si se considera que tal procedimiento
tendría que vencer la rutina y el método ordinario de trabajo de nuestros tribunales". C
J , op. cit., p. 173. Contrario a esta posibilidad se muestra N V , op. cit., p. 397.
51F D , op. cit., p. 40. Entre nosotros, C S señala que "la propia
Constitución dispone que el titular de la acción es todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infracción de lo dispuesto en la misma o en las leyes, quien puede ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, aplicándose la misma norma, tanto respecto del amparo reparador, cuanto del
preventivo", op. cit., p. 357.
54En cuanto a la exigencia de capacidad para parecer en juicio, Núñez Vásquez indica que "el
precepto del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al
que se hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad
individual, en su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley
confiere acción popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que ostente capacidad para
parecer en juicio, siendo suficiente que, en general, posea legitimatio ad processum, pues en este caso
actúa como ciudadano en resguardo de un derecho de interés público cautelado por la Constitución, y
no como mero agente oficioso [...]. El personalmente agraviado con la privación u obstrucción de su
libertad o seguridad individual puede recurrir de amparo por sí, aunque no ostente capacidad procesal,
ya que la 'legitimación' que le otorga el constituyente suple su eventual incapacidad en aras de la
protección de un interés superior de rango constitucional", N V , op. cit., p. 396.
60Para una revisión en detalle de la sentencia de la Corte Suprema y de los antecedentes previos del
caso, véase G , op. cit., pp. 13 y ss.
62Como señala Henríquez Viñas, el hábeas corpus "se dirige contra autoridades de todo tipo y
personas particulares", H V , Miriam, "¿Hacia una ampliación del hábeas corpus por la
Corte Suprema?", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 20 Nº 2, 2013, p. 421.
63Ibid., p. 422.
64"Se incurre en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio,
con olvido de su esencial condición de instrumento constitucional de protección. El afectado -o alguien
por él- clamará a la jurisdicción por la cautela que la Constitución autoriza a exigir y será la jurisdicción
la que comprobará quién y dónde, con infracción de la normativa, ha privado de libertad o a amenazado
esta libertad o seguridad de un habitante de este país. Ésta es la única forma de interpretar la
institución con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a los jueces a la frustrante
comprobación de que por temas formales no otorgan la protección esencial impetrada". T
O , op. cit., p. 118.
65Op. cit., p. 119. En el mismo sentido, Nogueira sostiene que "Si se conoce es conveniente
determinar al autor del acto ilegal o arbitrario que amenaza, perturba o priva de la libertad personal o
seguridad individual, pero no existe la obligación de determinarlo y éste puede ser desconocido, es a la
autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar quién ha infringido el orden jurídico y
vulnerado el derecho de la persona afectada. Tal perspectiva adquiere su real dimensión, no en el caso
de detenciones ilegales donde usualmente se conoce quién ha detenido y dónde se encuentra la
persona afectada, sino en el caso en que tales antecedentes se desconocen o en el caso de la
desaparición forzada de personas, donde se actúa en forma encubierta por el autor del agravio, lo que
en el pasado fue una situación y procedimiento muy practicado en muchos países de América Latina y
en el caso de Chile en particular". N A , op. cit., p. 409.
67En relación con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha señalado categóricamente: "Que,
el hábeas corpus, en cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo
concerniente a la privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad
individual, es también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los
tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantías. Surge el hábeas corpus entonces, como el
remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos y decisiones que afecten tales derechos,
cuando en dichos dictámenes aparezca de manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le
sirven de fundamento no se corresponden con el ordenamiento jurídico vigente". SCS rol Nº 6720-2010,
de 10 de septiembre de 2010, citada por H V , op. cit. (2013), p. 422. Sobre este punto,
L F , Gonzalo, "Comentario a la SCS de 10 de junio de 2015 (rol Nº 7370-2015)", en Doctrina
y Jurisprudencia Penal. Recursos de amparo y de revisión, Universidad de los Andes, Thomson
Reuters, Santiago, año 6, Nº 30, 2017, pp. 74 y 75.
68Tavolari sostiene una opinión diversa, eso sí, emitida mucho antes de la entrada en vigencia del
actual Código Procesal Penal, no teniendo a la vista el tenor del artículo 95 en comento. Señala este
autor que, "no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimitado de protección a la libertad y
a la seguridad, me parece distorsionante el régimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por vía
de amparo. Estimo, por el contrario, que bastará un régimen de procedimiento adecuado de la
apelación para que, sin necesidad de requerir informe del juez y con la simple revisión de los
antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la legalidad y fundamentos de la resolución que se
estima atentatoria contra las garantías fundamentales". T O , op. cit., p. 121.
74SCS rol Nº 45638-2017, de 3 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCS rol Nº 2765-2013, de 30
de abril de 2013; SCS rol Nº 17103-2013, de 30 de diciembre de 2013; SCS roles Nºs. 36736-2015 y
36738-2015, ambas de 18 de diciembre de 2015, entre otras. Esta postura hoy en día es sostenida,
dentro de la Sala Penal, por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller y Hugo Dolmestch.
75A nivel de Corte Suprema, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009; SCS rol Nº 3433-2009,
de 28 de mayo de 2009; SCS rol Nº 4554-2009, de 7 de julio de 2009; SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de
septiembre de 2010; SCS rol Nº 6989-2010, de 24 de septiembre de 2010; SCS rol Nº 2765-2013, de
30 de abril de 2013; SCS rol Nº 37631-2015, de 10 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 45638-2017 de 3
de enero de 2018. Por su parte, a nivel de Cortes de Apelaciones, SCA Punta Arenas, rol Nº 15-2006,
de 17 de marzo de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 16-2006, de 18 de marzo de 2006; SCA Punta
Arenas, rol Nº 56-2006, de 11 de julio de 2006; SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre
de 2006; SCA Punta Arenas, rol Nº 31-2007, de 2 de junio de 2007; SCA Concepción, rol Nº 14-2011,
de 8 de febrero de 2011, entre otras.
78Artículo 98 del Código Orgánico de Tribunales. Las Salas de la Corte Suprema conocerán: 4º De
las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los recursos
de amparo y de protección.
82C J , op. cit., p. 164. La tesis presentada por esta autora -destaca en su libro- fue
defendida por el abogado de Valparaíso Luis Vega en el recurso interpuesto en 1954 en favor de
Salvador Medalla, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. En su escrito, el abogado hace alusión
al tenor literal y recurre al diccionario de la Real Academia Española para determinar el alcance de la
voz "respectiva", a que alude el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. Agrega Caffarena de
Jiles, que, lamentablemente, "el asunto no alcanzó a ser resuelto por la justicia, pues el amparado fue
puesto en libertad y su abogado desistió del recurso". Ibid., p. 165. Esta tesis también ha sido sostenida
por Verdugo, Pfeffer y Nogueira, quienes, luego de constatar la existencia de este problema de
indeterminación a nivel legal, optan por adherir a las conclusiones a las que arriba Caffarena de Jiles.
V ,P yN , op. cit., p. 328.
85T O , op. cit., pp. 130 y 131. Dentro de las posibles respuestas, destaca que están
aquellas que dan competencia a la corte en cuyo territorio se encuentra detenida la persona; en asignar
competencia a la del domicilio de dicha persona; a la del domicilio del que interpuso el amparo, etc.
89"Competencia de segunda instancia es aquella de que esta´ revestida un tribunal que le habilita
para conocer de un recurso de apelacio´n deducido en contra de una sentencia dictada por un tribunal
inferior en primera instancia". P V , Diego, La competencia y sus reglas. Apuntes de estudio,
Unidad II, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007, p. 7. Sobre el
contenido de la segunda instancia, véase C , Eduardo, Obras. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, PuntoLex-Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp. 323 y ss. A propósito de la apelación y
la segunda instancia penal, N F , Jordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Editorial B.
de F., Buenos Aires, 2012, pp. 317 y ss.
90La instancia puede definirse como cada uno de los grados de conocimiento y fallo que
corresponden a un tribunal para la resolución del asunto, pudiendo dedicarse al conocimiento tanto de
las cuestiones de hecho como de derecho que configuran el conflicto. Tal como destacamos, el
concepto de instancia está indisolublemente vinculado al de apelación, que es el que da origen a la
segunda instancia; por ello, cuando se habla de competencia en primera instancia, se hace referencia a
que, respecto del asunto que está siendo conocido, es factible interponer, con relación a la resolución
que se dicte, el recurso de apelación. Por lo que, consecuencialmente, será constitutivo de la segunda
instancia cuando se encuentra conociendo el recurso de apelación interpuesto en contra de una
resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia. En el mismo sentido, M y
M , op. cit., p. 417, quienes concluyen que "la vinculación entre la instancia y la apelación da
origen a la clasificación de la competencia en única, primera y segunda instancia", ibid.
93M yM , op. cit., pp. 448 y 449. En un sentido similar, vid. N V , op.
cit., p. 395.
94T O , op. cit., p. 132. La competencia acumulativa es aquella en que existen dos o
más tribunales potencialmente competentes para conocer del asunto en cuestión. Actuando cualquiera
de ellos en el conocimiento del asunto, cesa de manera inmediata la competencia de los demás
tribunales por el solo ministerio de la ley.
95S , op. cit., p. 359. En España, "la competencia corresponde al Juez de Instrucción del lugar
en el que se halle la persona privada de libertad. Y, si no consta éste, el del lugar donde se produjo la
detención. En defecto de ambos, será Juez competente el Juez de Instrucción del lugar donde se
hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del detenido", A D , op. cit., p. 338.
96El artículo 366 del Código Procesal Penal señala que "el recurso de apelación deberá entablarse
dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución impugnada". A su vez, el artículo
368 del mismo cuerpo legal regula los efectos del recurso de apelación, disponiendo que "la apelación
se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario".
97"Esta apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 del C.P.P., deberá concederse en
el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente lo contrario, de tal suerte que,
como no existe disposición alguna que excepcione tal norma general, si la sentencia de la Corte de
Apelaciones acoge la acción de amparo, el recurrente deberá ser puesto de inmediato en libertad",
N V , op. cit., p. 398.
99Este auto acordado dispone que la Sala Penal conocerá: "2) De los recursos de apelación
deducidos en contra de las sentencias dictadas en recursos de amparo, cualquiera sea la materia en
que incidan, con excepción de las que recaigan en la acción constitucional a que se refiere el artículo
único de la Ley Nº 18.971, sobre infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la
República".
102H P , op. cit., pp. 21 y 22. La Convención Europea de Derechos Humanos establece,
en su artículo 5.4, que "Toda persona privada de su libertad mediante detención tendrá derecho a
presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la
legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal".
104El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas
dispone lo siguiente: "4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal".
106Corte IDH, Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, ibid. p. 299.
107Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C Nº 20. Ibid., p.
295. Véase la opinión consultiva OC-08/87, de 30 de enero de 1987, vinculada a este caso, y que se
refiere al hábeas corpus bajo suspensión de garantías. Para un mayor detalle de casos de la CIDH
pronunciándose acerca del hábeas corpus, véase G R , Sergio, El debido proceso.
Criterios de la jurisprudencia interamericana, Editorial Porrúa, tercera edición, Ciudad de México, 2016,
pp. 48 y ss.
108Corte IDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C Nº 141, E y
L , op. cit., p. 299.
109G R , op. cit., p. 38. Para un análisis detallado sobre los alcances del control de
convencionalidad, véase C U , Raúl, El control de convencionalidad, Civitas-Thomson
Reuters, España, 2015, y N D , Constanza, Control de convencionalidad. Teoría y aplicación
en Chile, Librotecnia, Santiago, 2016. Cfr. B C , María Angélica, "El control de
compatibilidad y el control de convencionalidad (o el problema de la competencia)", en Estudios
Constitucionales, Año 15, Nº 2, 2017, pp. 365-388.
110N D , op. cit., p. 217. Sobre la extensión del control de convencionalidad, señala
G R que "Esta jurisprudencia que la Corte desarrolló, en un primer momento, teniendo en
mente principalmente a los jueces, evolucionó en el sentido de extender la doctrina del control de
convencionalidad a 'todos los órganos del Estado'. En este sentido, también las legislaturas y el Poder
Ejecutivo, entre los demás órganos del Estado y en virtud de las obligaciones asumidas por el mismo,
deberán vigilar que las leyes que emitan las legislaturas o los reglamentos y políticas públicas que
implemente el ejecutivo no sean contrarias a la Convención Americana", op. cit., p. 39.
112SCA Temuco, rol Nº 894-2015, de 25 de agosto de 2015. Para un análisis crítico de este fallo, y
de la recepción del control de convencionalidad por parte de nuestros tribunales, vid. B
C , op. cit., pp. 379 y ss. Señala dicha autora, abogando por un control de compatibilidad
interpretativa entre normas internas y externas, como solución acorde entre la regulación de Derecho
Internacional Público y el recto objetivo de velar por el mayor grado de protección de los derechos
humanos al interior de los Estados parte, que "[...] La derivación que el tribunal hace desde su
condición de fuente probable de responsabilidad internacional, en orden a que debe aplicar un control
de convencionalidad 'atendido que es una exigencia de la Corte Interamericana', parece más bien una
intención, loable pero inexacta, del llamado a cumplir sus reales obligaciones. El tribunal olvida, quizás,
que su obligación bajo sanción de verse expuesto el Estado a responsabilidad internacional, nacerá
toda vez que las obligaciones existan. La Corte de Apelaciones da por probada la existencia del control
de convencionalidad, recurriendo a una sola fuente doctrinal en la sentencia [...]. Si el tribunal sostiene
que debe realizar el control de convencionalidad y, por tanto, estableciendo el parámetro en la CIDH,
resulta imposible que existan simultáneamente el deber del control y la necesidad de respetar las
normas fundamentales. Ambos institutos no pueden coexistir, salvo que sea en el marco de un proceso
de compatibilidad normativa vía interpretación [...]", ibid.
114Podemos citar un fallo de la Corte de Apelaciones de Coyhaique que entrega un concepto general
de la extradición y que resulta ilustrativo para captar los alcances de este instituto: "Primero: Que el
procedimiento denominado extradición constituye un mecanismo, modalidad o institución jurídica
mediante la cual un Estado entrega y pone a disposición del Órgano Jurisdiccional de otro Estado, a un
individuo que se encuentra de paso, avecindado o radicado en el territorio del primero y que es objeto
de una petición del segundo de estos entes, para poder proceder, según el caso de que se trate, a su
juzgamiento en materia penal o para poder hacer efectivo el cumplimiento de una sentencia del ámbito
criminal ya dictada que lo afecte. La institución que se comenta reúne conjuntamente en sí
características o facetas que tienen su origen en distintas ramas del derecho, a saber un aspecto
sustantivo o penal, un aspecto adjetivo o procesal y un aspecto conflictivo o de derecho internacional
privado y se regula por las leyes internas de los países involucrados en el procedimiento, por los
tratados internacionales, por las costumbres jurídicas y por el principio de la reciprocidad". SCA
Coyhaique, rol Nº 45-2005, de 3 de julio de 2005.
115La extradición activa se encuentra regulada en los artículos 431 a 439 del Código Procesal Penal.
Jurisprudencialmente, se la ha definido como "el requerimiento a un país extranjero para la entrega a la
jurisdicción nacional de una persona que se encuentra en su territorio, lo cual procede desde que se ha
formalizado investigación por un delito que tiene asignada en la ley chilena una pena privativa de
libertad cuya duración mínima exceda de un año y siempre que en el procedimiento conste el país y
lugar específico en que dicho imputado se encuentre actualmente". SCA Santiago, rol Nº 1638-2014, de
24 de junio de 2014. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 180-2014, de 10 de febrero de 2014.
116La extradición pasiva se encuentra reglamentada en los artículos 440 a 454 del Código Procesal
Penal. Al igual que en los fallos citados en las notas precedentes, la Excma. Corte Suprema ha
ratificado los caracteres de antejuicio y de cooperación jurídica internacional, a propósito del concepto
que ha venido construyendo de extradición pasiva. Así, a modo de ejemplo, el fundamento utilizado de
manera constante ha sido el siguiente: "Que cabe en primer término reiterar que esta Corte Suprema
ha calificado expresamente como 'ante-juicio' el procedimiento de extradición pasiva, distinción que no
es inoficiosa, toda vez que en los 'juicios orales' la actividad de los intervinientes y, en especial, la del
juzgador, se encamina a determinar la inocencia o la culpabilidad del requerido. En cambio, en los ante-
juicios (desafueros, extradiciones pasivas, entre otros), que también son procedimientos, sólo se
determina la concurrencia de ciertos requisitos previstos por el legislador para que se de [sic] inicio a un
proceso judicial, en este caso, en el Estado requirente, por lo que la naturaleza jurídica del
procedimiento que interesa responde en esencia a un acto estatal de cooperación penal internacional.
En efecto, el proceso de extradición constituye un conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para
garantizar y, en su caso, disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla una
persona reclamada por las autoridades de otro Estado, con el fin de responder de actividades
delictivas, a objeto de que sea juzgada por sus órganos jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de
seguridad que se le impuso". SCS rol Nº 6695-2013, de 28 de octubre de 2013. En esta misma línea,
véase: SCS rol Nº 1858-2010, de 21 de junio de 2010; SCS rol Nº 4651-2010, de 17 de agosto de
2010; SCS rol Nº 7959-2012, de 20 de noviembre de 2012; rol Nº 1937-2013, de 25 de junio de 2012;
rol Nº 2700-2012, de 21 de agosto de 2013, entre otras.
117Procedimiento de extradición pasiva, rol Nº 7054-2009, seguido ante el ministro instructor Adalis
Oyarzún Miranda, mientras que el procedimiento de amparo corresponde al rol Nº 1961-2011, conocido
por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago.
118El artículo 454 del Código Procesal Penal regula la extradición pasiva simplificada, disponiendo lo
siguiente: "Si la persona cuya extradición se requiriere, luego de ser informada acerca de sus derechos
a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con asistencia letrada,
expresa ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser
entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin más trámite la extradición, procediéndose en
este caso en conformidad con el artículo 451".
119Hay que destacar que, con fecha 26 de mayo de 2011, se revocó el patrocinio y poder a los
abogados defensores privados que representaban al imputado al momento en que éste acepto ser
extraditado a la Federación Rusa, designándose defensor penal público.
120Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conformada por
el ministro señor Carlos Cerda Fernández, el fiscal judicial señor Daniel Calvo Flores y el abogado
integrante señor Francisco Tapia Guerrero.
123Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro señor Jorge Dahm Oyarzún e integrada por el ministro señor Miguel Vázquez Plaza y por el
abogado integrante señor Patricio González Marín, rol Nº 1541-2012.
124Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.
C S A .A
95 C P P 125
1. A
El artículo 95 del Código Procesal Penal regula el "Amparo ante el juez de garantía".
En lo relativo al alcance de esta acción de amparo legal, la norma en comento
contempla en su inciso primero el derecho que tiene toda persona que se encuentre
privada de libertad a efectos de ser conducida, sin demora, ante un juez de garantía.
Establece el legislador que el objeto de esta petición, formulada por la persona
privada de libertad, puede ser:
2.- Para que el juez de garantía examine las condiciones en que se encontrare la
persona privada de libertad, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar donde
ella se estuviese.
Finalmente, y no por ello menos importante, se encuentra el inciso tercero, que nos
señala que, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio del "recurso de amparo" constitucional del
artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Así, tenemos que el amparo ante el juez de garantía constituye una regulación
novedosa respecto de nuestra historia procesal penal, por cuanto en el antiguo
Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 306 y siguientes, se regulaba el
procedimiento del "recurso de amparo" del artículo 21 de la Constitución Política de la
República126. Luego, con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal, el
legislador optó por omitir dicha regulación, incorporando únicamente la norma del
artículo 95, en comento127.
2. A
Así las cosas, podemos constatar que esta "acción de amparo ante el juez de
garantía" es un derecho reconocido a toda persona que se encuentre actualmente
privada de libertad, para solicitar a dicho juez que examine la legalidad de ese estado
de privación y, a su vez, revise las condiciones bajo las cuales se encontrase dicha
persona. Éste es un punto de mucha relevancia al momento de determinar el alcance
de esta acción de amparo, por cuanto se tiende a reducir la finalidad de esta acción
sólo al test de legalidad que pueda realizar el juez de garantía, olvidando que, en todo
caso, dicho juez siempre podrá, además, examinar las condiciones en las cuales se
encuentra la persona privada de libertad, estando facultado, en ambas situaciones,
para ordenar la libertad del afectado, o bien para adoptar las medidas que estime
pertinentes para salvaguardar los derechos de la persona privada de libertad134.
3. T
Debemos tener en vista, y en concordancia con el alcance del inciso segundo del
artículo 95, que tanto el abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o
cualquier persona en su nombre136, podrán ejercer esta acción ante el juez que
conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare. Todo con la
finalidad de que la persona privada de libertad sea conducida a la presencia de dicho
juez y que éste pueda ejercer las facultades previstas en el inciso primero, que
acabamos de mencionar: examen de legalidad de la privación de libertad y de las
condiciones bajo las que se encuentra la persona. El legislador dejó claramente
establecido que se puede concurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del
lugar donde la persona se encontrare137. Esta manifestación legislativa debemos
entenderla contextualizada con las normas que regulan la competencia material y
territorial de los tribunales en materia penal. Así las cosas, pacífico resulta entender
que, si se trata de un procedimiento en el cual es competente un determinado juzgado
de garantía138, potencialmente este tribunal será uno de los dos ante los cuales
podrán concurrir el abogado, los parientes o cualquier persona a nombre del privado
de libertad, por cuanto la otra alternativa estará siempre dada por aquel juzgado de
garantía correspondiente al territorio donde la persona se encontrare efectivamente
privada de libertad, en caso de que se trate de territorios diversos.
Existirá una duda en la etapa de juicio oral, por cuanto en esta etapa del
procedimiento ordinario es competente, de acuerdo a las reglas contenidas en el
Código Procesal Penal139y en el Código Orgánico de Tribunales140, el tribunal de
juicio oral en lo penal. Señala en este punto el Fiscal Nacional, en su Oficio
Nº 60/2014, que "este amparo especial puede intentarse no sólo ante el juez de
garantía sino que, excepcionalmente, ante el tribunal del juicio oral, y tiene por objeto
únicamente la conducción del detenido ante el juez para verificar las condiciones y
legalidad de su detención y para la adopción de medidas para subsanar los defectos
de su detención"141. A nivel doctrinario, Núñez sostiene esta opinión al señalar que
"en la actualidad, en nuestro Derecho existen dos clases de acciones de hábeas
corpus: una de carácter especial, establecida por la ley en el artículo 95 del
C.P.P. para proteger, a través de la acción promovida ante el correspondiente juez de
garantía o tribunal oral en lo penal que conociere del caso [...]"142. Esta postura se
basa en el hecho de que el juzgado de garantía, una vez que remite el auto de
apertura de juicio oral al tribunal de juicio oral en lo penal respectivo143, deja de ser
competente, y pasa a asumir tal competencia este último tribunal hasta que la
sentencia definitiva dictada en el juicio oral ante él desarrollado144 se encuentre firme
o ejecutoriada145. Si bien la postura en comento no se explaya en mayores
fundamentos en torno a esta situación, entendemos que el argumento de fondo se
entronca en estos aspectos de competencia.
Ya sea con una u otra explicación, es pacífico colegir que, con la dictación del auto
de apertura de juicio oral, el juzgado de garantía no pierde competencia material para
conocer de determinados asuntos, especialmente vinculados con el resguardo de
garantías fundamentales. Esta conclusión no constituye una excepción al
desasimiento del tribunal que emana de la dictación del auto de apertura de juicio
oral, por cuanto el juzgado de garantía materialmente siempre será el tribunal
encargado de salvaguardar los derechos del imputado y demás intervinientes,
independientemente de la etapa procesal en la cual nos encontremos. A una
conclusión similar puede arribarse en el análisis de la cautela de garantías del artículo
10 del Código Procesal Penal, por cuanto se trata de una institución que, al igual que
el amparo del artículo 95, dice relación con aspectos propios de competencia material
de los juzgados de garantía147.
4. L
5. F
Tal como sostiene Núñez Vásquez, "la acción de amparo puede realizarse
verbalmente o por escrito, sin más requisitos que la individualización del recurrente y
la reclamación breve y sucinta de que una persona determinada, a quien deberá
identificarse por su nombre o señalarse a lo menos los datos para individualizarla, se
encuentra privada de su libertad ilegalmente en un lugar que deberá indicarse, sea
por alguien carente de la facultad de arrestar, sea fuera de los casos y de la manera
prevista por la ley, a fin de que el juez de garantía ordene que el arrestado o
capturado sea llevado, de inmediato, a su presencia o éste se constituya en el sitio de
su captura y adopte las medidas que sean conducentes"154. Nuestro matiz estará
dado únicamente en que no sólo la discusión podrá girar en torno a la legalidad de la
privación de libertad, sino que, como hemos venido manifestando, puede tratarse de
cualquiera de los otros objetivos que el artículo 95 permite155.
El inciso tercero del artículo 95 del Código Procesal Penal apunta a que la legalidad
de toda privación de libertad que hubiere sido ordenada por resolución judicial sólo
podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República.
Este inciso establece una doble vía157 para efectos de poder impugnar la legalidad
de aquellas resoluciones judiciales que han privado de libertad a una persona, a
saber:
1.- Los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado158.
Una simple lectura de este inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal
podría llevarnos a sostener que el amparo ante el juez de garantía allí previsto no
procedería respecto de resoluciones judiciales, por cuanto el propio legislador lo ha
dejado establecido en dicho inciso, al indicar que existe esta doble vía constituida por
los medios de impugnación generales ante el tribunal que dicta la resolución y el
amparo constitucional159. Tal es, por ejemplo, la posición de parte de nuestra
doctrina, que señala al efecto que "la ley excluye expresamente la competencia del
referido juez unipersonal para pronunciarse sobre las privaciones de libertad
ordenadas por resolución judicial, las cuales sólo pueden ser impugnadas por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que las hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República"160. Con esta postura se pasan absolutamente por alto las diversas
finalidades que están asociadas al amparo legal y que van mucho más allá de la
discusión de legalidad en los términos del inciso tercero, por lo que quienes sostienen
esta visión concluyen que "esta especie de amparo legal nunca podrá interponerse
ante el juez de garantía o tribunal oral en lo penal que haya decretado la privación de
libertad y simultáneamente conozca del caso, ya que en tal eventualidad ante éste
sólo procedería la reposición o la acción hábeas corpus ante la Corte de Apelaciones
respectiva, contemplada en el artículo 21 de la Constitución Política, según lo dispone
el inciso final del precitado artículo 95 del C.P.P."161.
De acuerdo a lo que hemos venido sosteniendo, y a la clara diferenciación de
finalidades que pueden estar asociadas al ejercicio del amparo del artículo 95, la
respuesta a la pregunta de si dicho amparo procede o no en contra de resoluciones
judiciales que han privado de libertad a alguna persona, creemos que admite una
segunda lectura. Los propios incisos primero y segundo del artículo 95 del Código
Procesal Penal se encargan de dejar de manifiesto que las finalidades que persigue el
amparo allí regulado van mucho más allá de la discusión de legalidad que puede
estar asociada a una privación de libertad, por cuanto es perfectamente posible
accionar por esta vía solicitando que el juez acuda al lugar donde se encuentra la
persona privada de libertad, o bien que ésta sea conducida a su presencia, para
efectos de examinar las condiciones bajo las cuales está o adoptar medidas
pertinentes para resguardar los derechos que puedan estar siendo afectados y que
nazcan de esta privación de libertad, entre otras medidas, tal como genéricamente
concluye la norma en estudio162.
Si nos situamos en los márgenes del inciso tercero, esto es, que la privación de
libertad haya emanado de una resolución judicial, su legalidad, y sólo esa finalidad,
podrá ser impugnada en la manera allí establecida, esto es, con la doble vía
constituida por los medios de impugnación que contempla la legislación para ante el
propio tribunal que la dictó, y, a todo evento, pudiendo ejercer siempre la acción de
amparo constitucional del artículo 21 de la Constitución Política de la República163.
Esto quiere decir que, si lo que se busca a través del ejercicio de la acción de amparo
del artículo 95 del Código Procesal Penal es algo diverso al examen de legalidad
(recuérdese las otras finalidades que contempla el legislador), esta acción legal será
perfectamente procedente en hipótesis en que la privación de libertad haya surgido
como consecuencia de una resolución judicial. Con ello se rompe este aparente
absolutismo de la norma que haría inaplicable el amparo del artículo 95 ante
resoluciones judiciales que han privado de libertad a personas determinadas.
Claramente, la respuesta negativa va a ser acertada cuando se persiga cuestionar la
legalidad de dicha resolución, pero no será sostenible cuando la finalidad que se
persiga con dicho amparo sea una diversa al test de legalidad ya referido, por cuanto
en este último caso se tornan completamente aplicables los alcances de los incisos
primero y segundo del artículo 95 del Código Procesal Penal164.
7. P
Esta interrogante ha sido asumida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público,
quien, mediante el Oficio Nº 60, ya citado, ha establecido una postura restringida a la
hora de dar una respuesta a esta pregunta. Así, sostiene que los juzgados de
garantía están circunscritos en su rol solamente al proceso penal, no teniendo
competencia alguna para conocer de amparos "no penales", por cuanto para conocer
de tales materias ya existen magistraturas dedicadas a ello, como lo son las Cortes
de Apelaciones y la Corte Suprema, al conocer de la acción de amparo constitucional
y del recurso de apelación que recae sobre la resolución que se pronuncia sobre ella,
respectivamente.
Esta tesis, que como hemos dicho puede catalogarse de restrictiva, hace una
distinción entre amparos "penales" y "no penales". Por regla general, sólo los
amparos "penales" serían de competencia de los jJuzgados de gGarantía, por cuanto
son materias que estarían vinculadas directamente con sus funciones dentro del
proceso penal; en cambio, los amparos "no penales", entendiendo por tales todos
aquellos amparos que puedan surgir como consecuencia de alguna actuación de un
órgano jurisdiccional ajeno a materia penal, van a ser de competencia exclusiva del
amparo constitucional del artículo 21.
Sostiene, además, que el inciso 3º del artículo 95 obliga a reclamar ante el propio
tribunal que ordenó la privación de libertad, supuesto que no se daría con un reclamo
al Juzgado de Garantía en contra de la detención decretada, por ejemplo, por un juez
civil, del trabajo, entre otros165.
Como respuesta a esta tesis restringida, surge una alternativa que asume de
manera afirmativa la interrogante en torno a la procedencia del amparo del artículo 95
del Código Procesal Penal ante resoluciones judiciales emanadas de jueces con
competencia diversa a la penal. Así, Aldunate defiende esta tesis amplia, que
enarbola como su principal argumento la facilitación al acceso a tutela judicial en
casos de privaciones de libertad que puedan ser subsumidos en los márgenes de la
acción de amparo legal y que hayan sido consecuencia de resoluciones judiciales,
sea cual sea la competencia del tribunal que las haya dictado167.
Junto con este primer argumento, debemos recordar lo que ya hemos venido
señalando en torno a la pluralidad de objetivos que pueden perseguirse mediante la
acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal Penal, siendo el examen de
legalidad una de dichas finalidades, mas no la única. En este sentido, tal como señala
el inciso final del artículo 95, "si la privación de libertad hubiere sido ordenada por
resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 21 de la Constitución Política de la República", cuando lo que se busque
impugnar a través de esta acción de amparo sea la legalidad de la resolución judicial
que dispuso la privación de libertad, indefectiblemente deberemos ceñirnos al tenor
manifiesto del inciso en comento, esto es, recurrir a los mecanismos de impugnación
contemplados en la ley ante el propio tribunal que dictó dicha resolución, o bien, en
todo caso, optar por la vía constitucional de la acción de amparo del artículo 21 de la
Constitución. Pero si lo que se persigue con la acción de amparo del artículo 95 es
diverso a la impugnación de la legalidad de una resolución que ha privado de libertad
a una persona, es perfectamente posible utilizar dicho mecanismo correctivo ante
privaciones de libertad que han emanado de resoluciones judiciales cuando se
persigan las otras finalidades contempladas en el artículo 95. En este punto, debe
darse un énfasis a la respuesta, en el sentido de que la competencia del juez de
garantía es perfectamente comprensiva de privaciones de libertad que emanen de
resoluciones judiciales de jueces con competencias diversas a la penal, en la medida
en que lo que se pretenda impugnar a través de esta acción sea algo diverso de la
revisión de la legalidad de dicha resolución. Tales objetivos pueden ser que el
afectado sea conducido ante el juez, que el juez examine las condiciones bajo las que
se encuentra dicha persona privada de libertad, que el juez se constituya en el lugar
de privación de libertad, que el juez adopte las medidas pertinentes para resguardar
el respeto de los derechos de la persona que acciona de amparo, y, por supuesto,
que examine la legalidad de la privación de libertad, cuando ésta ha emanado de un
organismo o persona que no ejerce jurisdicción, esto es, una privación de libertad que
no ha tenido su génesis en una resolución judicial.
A mayor abundamiento, hay que constatar, además, que el inciso final del artículo
95, cuando se refiere a la privación de libertad ordenada por resolución judicial, no
hace especificación alguna respecto del origen de la misma, esto es, no circunscribe
dichas resoluciones sólo a tribunales con competencia en materia penal, sino que, por
el contrario, hace una referencia genérica a la resolución judicial dictada, no
distinguiendo el tribunal del cual procede, por lo que constituye un punto adicional
para fortalecer la tesis amplia que venimos detallando y defendiendo.
8. P
9. V
Entonces, cada vez que una persona sea detenida, por ejemplo, por la policía, en
alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo 130 del Código Procesal Penal, se
producirá de facto un potencial caso de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal en caso de que el afectado estime que no se ha ajustado a derecho su
detención, al no cumplirse los parámetros que autorizan la detención en flagrancia, o
que la policía ha actuado fuera del ámbito de sus atribuciones. De continuar con la
secuencia cronológica, dicho detenido debería ser puesto a disposición del tribunal
competente dentro del plazo de 24 horas desde que ha sido detenido (en la medida
en que el fiscal adjunto de turno decida pasarlo detenido a la audiencia
correspondiente). Hecho esto, al quedar a disposición del tribunal, debe
necesariamente controlarse por parte del tribunal competente, en la audiencia de
control de detención, la legalidad del actuar policial que decantó en la detención de
dicha persona.
Así, en situaciones como éstas, pierde protagonismo el amparo legal del artículo 95,
resultando el control de detención del artículo 132 del Código Procesal Penal
suficiente para abarcar las discusiones que potencialmente pudieron haberse
planteado por la vía del amparo174. Ahora bien, esto es así en la medida en que se
complete el desarrollo de esta secuencia: que el imputado sea puesto a disposición
del tribunal para efectos de que se examine la legalidad de su detención dentro del
plazo de 24 horas. Entonces, para que el amparo del artículo 95 se torne operativo y
eficaz en situaciones de hecho como la planteada, se requerirá un actuar rápido de
los legitimados activamente para interponer dicho amparo legal indicado (la persona
privada de libertad, o bien de acuerdo al inciso segundo, su abogado, sus parientes o
cualquier persona a su nombre) para efectos de instar por alguna de las finalidades
de dicha acción cautelar, y no esperar a la realización de la audiencia de control de la
detención, que, por ejemplo, podría tener lugar perfectamente al día siguiente de
ocurrida la detención (dentro del plazo de las 24 horas ya referido), cada vez que las
circunstancias de urgencia o gravedad del caso lo ameriten, solicitando que el juez se
constituya en el lugar donde se encuentra privado de libertad el amparado, que
examine las condiciones bajo las cuales se halla, instando por que adopte las
medidas que fueren procedentes, incluso pudiendo el juez ordenar la libertad del
afectado. Este escenario sería una forma de aplicación práctica y concreta del artículo
95, previo a que sea subsumido totalmente por la discusión que rodea a la audiencia
de la que da cuenta el artículo 132 del Código Procesal Penal175.
10. I J G
"[...] Que para su procedencia el artículo 370 a) del Código Procesal Penal que indica que
las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando pusieren término
al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta
días.
Finalmente, para su procedencia el artículo 370 b) del Código Procesal Penal indica que las
resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables cuando la ley lo señale
expresamente.
Como puede verse, existe un gran porcentaje de casos susceptibles de amparo que
no dicen relación con alguna investigación penal en curso, lo que determina que, en lo
concreto, el amparo sea la primera actuación que se realice ante un tribunal con
competencia en materia penal, y que no se haya atribuido participación punible a la
persona que se encuentre privada de libertad, tal como discurre el tribunal en la
resolución antes citada. Además, como argumento de improcedencia del recurso de
apelación, se invoca el hecho de que siempre está disponible la vía del hábeas
corpus constitucional, por lo que mal puede darse aplicación a la causal de la letra a)
del artículo 370 del Código Procesal Penal.
Nosotros no compartimos esta posición, asumida por el Juzgado de Garantía en el
caso analizado, por cuanto entendemos que es perfectamente impugnable por la vía
de la apelación la resolución que dicte el tribunal en este contexto en la medida en
que se configure la causal genérica de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal
Penal, esto es, cuando la resolución dictada pusiere término al procedimiento, hiciere
imposible su prosecución o lo suspendiere por más de 30 días. Pretender
fundamentar el rechazo de la acción de amparo legal con el hecho de que está a
salvo a todo evento el hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución, es
desconocer la esencia y dinámica propia del nuevo sistema que caracteriza a este
tipo de acciones cautelares de garantías en el proceso penal actual. Habiendo una
privación de libertad, el afectado, su abogado, parientes o cualquier persona a su
nombre, podrán ocurrir siempre ante el juez de garantía del lugar donde éste se
encuentre, o bien aquel tribunal de garantía que esté conociendo del caso. Luego,
argüir la inexistencia de un proceso penal, y por ende el no estar en posesión del
carácter de imputado, de acuerdo al tenor del artículo 7º del Código Procesal Penal,
no puede ser considerado un argumento válido para restringir la procedencia de esta
acción de amparo, por cuanto se está agregando un requisito que el legislador no ha
previsto para este tipo de casos. El propio artículo 95 habla de "toda persona privada
de libertad", haciendo con ello un distingo con la noción de "imputado" del artículo 7º
citado. Con ello se busca ampliar el ámbito cautelar a cualquiera que se encuentre en
la situación de afectación que el amparo ante el juez de garantía busca prevenir.
Luego, argumentos que intenten restringir el ámbito de aplicación de esta acción
cautelar so pretexto de salvaguardar el carácter restrictivo de los recursos en el nuevo
sistema procesal penal, implican hacer primar una conclusión que tensiona
profundamente la protección de garantías fundamentales, que en concreto, dicen
relación la libertad personal y seguridad individual, reconocidas tanto a nivel
constitucional como en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Chile y que actualmente se encuentran
vigentes177.
Por ende, si se constata que la resolución que el tribunal ha dictado pone término al
procedimiento, hace imposible su prosecución o lo suspende por más de 30 días,
dicha resolución es impugnable por el recurso de apelación basado en la letra a) del
artículo 370 del Código Procesal Penal. Recurso que, de acuerdo a las reglas
generales, debe ser interpuesto por escrito, dentro del plazo de cinco días desde la
notificación de dicha resolución, para efectos de que sea conocido por la Corte de
Apelaciones respectiva. Por ende, si el Juzgado de Garantía no concede la apelación
interpuesta, se debe impugnar dicha resolución a través del recurso de hecho
correspondiente, de acuerdo al artículo 369 del Código Procesal Penal, buscando que
la Corte de Apelaciones acoja el recurso de hecho, y, consecuencialmente, declare
que la resolución dictada es apelable y conceda derechamente el recurso de
apelación interpuesto por el recurrente178.
Ahora bien, si la resolución que dicta el tribunal de garantía no acoge el amparo
deducido, manteniendo por ende la afectación invocada, y dicha resolución no es
subsumible en los parámetros de la letra a) del artículo 370 del Código Procesal
Penal, retoma vigencia la constatación de que siempre queda a salvo la vía
constitucional prevista en el artículo 21 de la Carta Fundamental para que el afectado
o cualquier persona a su nombre puedan reclamar el auxilio de la Corte de
Apelaciones respectiva179.
11. V C P P
Para asumir una respuesta en este sentido, se ha intentado buscar algunas luces en
la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, en particular en la
discusión que rodeó la aprobación del artículo 95 de dicho código, esto es, la acción
de amparo ante el juez de garantía. A grandes rasgos, del trámite legislativo seguido
ante la Cámara de Diputados (y que revisamos en detalle en el punto siguiente), se
logra rescatar el hecho de que el legislador, asumiendo la entrada en vigencia de un
nuevo código que regularía el proceso penal, explicitó la necesidad de contar con un
procedimiento para el recurso de amparo, regulado en una ley especial. Luego, en la
tramitación ante el Senado, se discutió en torno a la necesidad de incorporar normas
procedimentales del recurso de amparo, no fructificando dicha intención, quedando
plasmada como única norma en esta materia el mencionado artículo 95 del Código
Procesal Penal.
2.- Postura que sostiene que el Código de Procedimiento Penal ha sido derogado
tácitamente (en relación a los casos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo Código Procesal Penal), o bien que aquellas normas que son
incompatibles con el nuevo ordenamiento adjetivo han quedado en desuso, estando
entregadas las reglas de la tramitación del amparo a los siguientes:
Aquí se enmarca la opinión sostenida por Beca Frei, al señalar que "con la entrada
en vigencia del nuevo Código Procesal Penal —el que se encuentra vigente en buena
parte del territorio nacional— deja de tener vigencia el antiguo Código de
Procedimiento Penal, y en consecuencia, ya no rigen la mayoría de las normas
legales referidas al amparo"184. En el mismo sentido se pronuncia Paredes, quien
señala que, "si bien el problema de la regulación procesal del habeas corpus viene
desde antiguo, quedó aún más en evidencia luego de la reforma procesal penal del
año 2000. Con anterioridad a ella existían dos cuerpos normativos que abordaban
dicha materia, por una parte, el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de
diciembre de 1932, y por otra, el Título V del Libro V del Código de Procedimiento
Penal (que actuaba con carácter supletorio). Con la reforma, el nuevo Código
Procesal Penal derogó en su totalidad al antiguo, incluyendo todas las normas que
regulaban el recurso de amparo. Por lo mismo, hoy en día la única norma que sigue
dando cuerpo al recurso de amparo constitucional es el procedimiento contenido en el
mencionado auto acordado"185.
"Que constituye un hecho público y notorio que con fecha 16 de junio de 2005, comenzó a
regir la Reforma Procesal Penal en la Región Metropolitana, siendo aplicable, por regla
general, a la institución del amparo a partir de esa fecha, las normas de la Constitución
Política de la República, esto es, el artículo 21, razón por la cual no son atinentes a esta
materia, las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en sus artículos 306 y
siguientes.
Con ello nuestro máximo tribunal adhiere a la tesis que sostiene que el Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a sus normas relacionadas por el procedimiento del
recurso de amparo, ha perdido vigencia desde la entrada en aplicación de la reforma
procesal penal en todo el país. Esto ha sido concordante y categórico en la manera
de plasmar y justificar las decisiones que nuestro máximo tribunal ha ido adoptando
ante los hábeas corpus de los que ha tenido que conocer en el contexto de las
nuevas reglas procesales penales, donde las sentencias que ha dictado, en segunda
instancia, conociendo de las apelaciones en contra de las decisiones de las Cortes de
Apelaciones respectivas, las ha justificado y fundado en las restantes normas
competentes, que regulan el amparo como tal, con prescindencia de las reglas del
antiguo Código de Procedimiento Penal187.
Por nuestra parte, ésta es también nuestra postura, en la medida en que resultan
absolutamente incompatibles las reglas contenidas en los artículos 306 y siguientes
del Código de Procedimiento Penal con los principios que gobiernan el actual sistema
procesal penal chileno. Luego, es perfectamente posible, mientras el legislador no
dicte una ley especial que regule el procedimiento de la acción de amparo, sustentar
la actual tramitación de los hábeas corpus que han sido interpuestos posteriormente a
la entrada en vigencia de estas nuevas reglas procedimentales, prueba de ello es la
propia práctica jurisprudencial, abundante y categórica en este sentido, tal como
podrá consultarse en lo sucesivo de este trabajo.
Así, la regulación procedimental de los diversos aspectos que dicen relación con el
hábeas corpus, está actualmente contenida en el propio artículo 21 de la Constitución
Política de la República; en el artículo 95 y demás normas atingentes del Código
Procesal Penal; en los artículos 63, 66 y 98 del Código Orgánico de Tribunales; en el
artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, y en el Auto Acordado de la Corte
Suprema de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo.
Evidentemente, aún estamos en una situación particular, por cuanto siguen vigentes
casos del antiguo sistema penal, respecto de los cuales es aplicable el antiguo
Código de Procedimiento Penal, coexistiendo con el nuevo sistema procesal penal.
Mientras se mantenga esta realidad sui generis continuará esta problemática de la
supervivencia o no de las normas que regulan el procedimiento del recurso de
amparo en dicho texto legal, o bien hasta el momento en que el legislador asuma su
compromiso de regular este procedimiento en una ley especial, zanjando en definitiva
estas disyuntivas. Han pasado ya más de 15 años desde esa promesa, plasmada en
la historia legislativa de discusión del Código Procesal Penal, tiempo más que
razonable como para haber adoptado una decisión al respecto. Mientras todo ello no
ocurra, nosotros instamos por esta interpretación, que consideramos la única
respetuosa de los principios y finalidades que actualmente cimientan nuestro sistema
procesal penal.
12. R
95 C P P
A su turno, Tavolari Oliveros señaló "que la única razón que existe para no incluir el
recurso de amparo en el Código, es que la Cámara de Diputados compartió el criterio
del Ejecutivo, en cuanto a que conviene que sea regulado en una ley especial, que
trate en forma integral las acciones constitucionales. Ello, para ajustarse al artículo
19, Nº 3, de la Constitución. En el derecho moderno de los procesos constitucionales
y penales, se entiende que el amparo no puede restringirse a un Código de
Procedimiento Penal, porque tiene por finalidad la protección amplia de la libertad
individual. Por eso, como en el sistema vigente este recurso se contempla en el
Código de Procedimiento Penal, al derogarse éste pasará a estar regulado en una ley
especial".
Interesante resulta la intervención del senador Aburto, en cuanto que pone sobre el
debate un aspecto de suma relevancia, y que dice relación con la vigencia del Código
de Procedimiento Penal, una vez que entre en aplicación el nuevo Código Procesal
Penal. Señaló que "causa verdadera sorpresa su no consideración (regulación del
amparo). Cierto es que esta materia no forma parte de un contexto procedimental
destinado a la persecución penal. Es una materia autónoma por su naturaleza, pero
sucede que las normas vigentes que sobre el particular contiene el Código de
Procedimiento Penal van a quedar derogadas un[a] vez que entre en vigencia el
nuevo Código, salvo que preceptos transitorios resuelvan por el momento el
problema".
Intervino también en este punto el senador Diez, quien ratifica el criterio que ya se
había adoptado por la Cámara de Diputados en orden de eliminar del articulado del
proyecto el recurso de amparo "por cuanto su incorporación contribuiría en alguna
medida a reafirmar la idea de que es una acción procedente contra resoluciones
judiciales —es lo que ocurre hoy—, en circunstancias de que no tiene esa naturaleza
ni una connotación penal. El postulado de estimar procedente el amparo contra
resoluciones judiciales responde a propósitos de garantía del procesado, explicables
en el contexto del actual proceso penal, con escasas o nulas posibilidades de defensa
durante la etapa sumarial, y ha adquirido más actualidad a raíz de la improcedencia
del recurso de queja en contra de la Corte de Apelaciones cuando se trata de revocar
autos de procesamiento, por ejemplo, de manera que, al haberse cerrado el camino
para llegar a la Corte Suprema por ese mecanismo, se está utilizando la fórmula del
recurso de amparo. Este pie forzado y esta realidad procesal desaparecen con el
nuevo Código Procesal Penal, que consagra un procedimiento que es contradictorio y
que desde el inicio abre un amplio campo a la actuación de la defensa".
Sigue a esta intervención la del senador Aburto, quien aclara que el proyecto en
discusión no elimina el recurso de amparo, tal como se ha venido sosteniendo a lo
largo del debate parlamentario, por cuanto "el artículo 95 se refiere al amparo ante el
juez de garantía, consistente en el derecho de todo detenido para exigir que se le
conduzca sin demora ante el juez de garantía a fin de que éste examine la legalidad
de la detención, si no media orden judicial, y las condiciones en que se encuentra, así
como para que disponga la libertad o adopte las medidas que procedan. El amparo
común, como es de orden constitucional, no se toca. En efecto, sigue vigente, sólo
regido por la Carta Fundamental y el auto acordado de la Corte Suprema".
El senador Bombal, en relación con la regulación del amparo, señaló que "en
múltiples aspectos la norma constitucional no se basta a sí misma. Es importante, en
primer término, recordar que esta trascendental acción constitucional tiene por objeto
resguardar dos radicales garantías: la libertad personal y la seguridad individual. Una
y otra son susceptibles de ser vulneradas a través, no sólo de los procedimientos
judiciales, sino por cualquiera que proceda a afectar de un modo ilegítimo la libertad
de tránsito o movilización, así como la seguridad de que nadie puede ser arrestado,
detenido o sujeto a prisión preventiva o preso sino por orden de un funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden hubiere sido
intimada en forma legal. Por ello, la circunstancia de que estemos aprobando un
procedimiento de tipo acusatorio frente a otro inquisitivo como el actual, es decir más
garantizador, no asegura para nada el término de las arbitrariedades que afecten
estas mismas garantías, que —repito— no se dan únicamente en el orden judicial.
De otro lado, podría dejar sin ejecución una norma de suyo básica en el régimen
constitucional. Este recurso —por lo demás, así lo hemos aprendido siempre— es
uno de los primeros hitos fundamentales del constitucionalismo, el Acta de Hábeas
Corpus, que protege, como se ha señalado, una de las más elementales libertades
públicas. En ese orden, prefiero pasar por legalista que por omitivo, si dicha omisión
puede de algún modo constituir un retroceso en la protección efectiva de las
libertades ciudadanas. Otro argumento en el que deseo apoyarme es la circunstancia
de que, al eliminar las normas que regulan su procedimiento —como queda
establecido en el nuevo Código—, continúan no obstante vigentes los artículos 63,
Nº 4, y 98, Nº 3, del Código Orgánico de Tribunales. Estos preceptos conceden
competencia para conocer justamente del recurso de amparo a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprema en primera y segunda instancias, respectivamente.
Sin embargo, en cuanto a la primera instancia, no se indica cuál Corte de Apelaciones
será competente: si la del territorio, o la del domicilio del afectado, o la del domicilio
del agresor, etcétera. Porque en Chile existen 17 Cortes de Apelaciones y, como está
quedando redactada la norma en el nuevo Código, cualquiera podría serlo si el
legislador no fijara un criterio.
En fin, por lo demás, dicho recurso quedará sin plazo para apelar y sin las
sanciones pertinentes. Estos antecedentes, señor Presidente, son más que
suficientes para reconsiderar la aprobación de la indicación renovada, que, de un
modo muy compatible con el sistema que se introduce, regula adecuadamente la
tramitación de esa fundamental acción constitucional. Por alguna razón muy
poderosa, en su minuto el legislador entendió que la norma no se bastaba a sí misma
e incorporó un mecanismo que complementaba lo que en materia de recurso de
amparo establecía la Carta Fundamental. Y ésa es la norma que hoy existe en el
Código de Procedimiento Penal. Se nos dirá que el juez de garantía asegurará el
debido amparo. Pero ocurre que estamos frente a una garantía constitucional que hoy
día se encuentra protegida por un tribunal de superior jerarquía, que, como expresa el
Código Orgánico de Tribunales, es precisamente una Corte de Apelaciones.
Entonces, no se ve razón para que una garantía tan fundamental, vinculada con la
libertad de las personas y su debido resguardo y seguridad, quede reservada a un
juez de garantía, en circunstancias de que la propia ley y la Constitución Política la
entregan a una Corte de Apelaciones. ¿Por qué rebajar el tutelaje de esta garantía
tan esencial a un juez de inferior rango, como lo es el de garantía, y no radicarlo en
una Corte de Apelaciones, según lo disponen la Carta Fundamental y el Código
Orgánico de Tribunales?
El senador Viera-Gallo, ante lo manifestado por el senador Bombal, aclaró que "el
proyecto no elimina el recurso de amparo, sino que establece las dos posibilidades:
recurrir al juez de garantía —porque a veces, tratándose de un lugar lejano, es lo que
está más a la mano— o a la Corte de Apelaciones".
Lo que motivó la intervención del senador Zurita, quien de manera enfática replicó
señalando que dichas materias estaban reguladas: "Hay 24 horas para apelar. Y la
competencia es muy fácil de establecer. El recurso de amparo sanciona la privación
de libertad por quien no tiene facultades para determinarla o, teniéndola, procede a
ella sin justificación. Al superior jerárquico de la autoridad que comete el abuso le
corresponde conocer el recurso. No es necesario, entonces, hablar de domicilio
alguno".
Ante lo cual nuevamente el senador Diez manifestó que el recurso de amparo "no
es un recurso contra resoluciones judiciales; no tiene ni esa naturaleza ni tampoco
una connotación penal. Apunta precisamente a lo contrario: a que una persona pueda
reclamar el amparo judicial contra acciones de otras autoridades que afecten su
libertad [...]. Creemos que en este caso no cabe reglamentar el recurso de amparo,
que principalmente tiene relación con materias ajenas a este procedimiento penal,
que es mucho más expedito, porque no es recurso. Cualquier persona puede pedir al
juez de garantía que el detenido sea llevado ante su presencia, y éste
inmediatamente debe resolver. Además, hay otra razón, tal vez de carácter muy
personal. Yo prefiero el texto de la Constitución a la reglamentación existente hoy
sobre el recurso de amparo. Lo prefiero por estimarlo más directo y porque confiere
más atribuciones al tribunal al señalar que 'La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado'. La
Carta Fundamental no fija un plazo dentro del cual se debe presentar y su texto es
sumamente enérgico. Y ese recurso de amparo de origen constitucional está
plenamente vigente, porque aquí pareciera que lo estamos suprimiendo, y el Código
Orgánico de Tribunales dice que hay que presentarlo ante la Corte de Apelaciones
respectiva y señala cuál es el tribunal correspondiente. Si no existiera esa disposición
en el Código Orgánico de Tribunales, estaríamos obligados a dictar la ley para
señalar cuál es el tribunal. Por esta razón, sin perjuicio de considerar conveniente una
ley de interpretación constitucional para aclarar algunos puntos relativos a los
recursos que contiene la Carta Fundamental, no me gusta que a ésta la ley la
achique, la reglamente, la burocratice. Éstos son recursos constitucionales, que
tienen la amplitud como para que los tribunales los conozcan e interpreten. Por eso,
no me gusta la resolución de la Corte Suprema sobre el recurso de amparo y, por ello,
en reformas constitucionales hemos coincidido en que los autos acordados de la
Corte Suprema se sometan al control del Tribunal Constitucional. La verdadera
garantía de las personas está en la Carta Fundamental, la que tiene como filosofía
establecer recursos. No ha habido ninguna Constitución, y quizá no la haya, que
contenga más recursos que ésta y que sean más efectivos. Por eso, la Comisión
estimó conveniente no incluir el recurso de amparo en el Código de Procedimiento
Penal, quizá para indicar que éste no es de carácter procesal penal y está relacionado
con otras autoridades, y que hay una vía mucho más expedita, sin formalidades, sin
recurso, para que el juez de garantía, respecto del detenido ilegalmente o tratado en
forma que no corresponda, pida que sea traído ante él. Es decir, se tendrá la
presencia directa del juez, en un sistema judicial que crea muchos más tribunales de
justicia y que hace mucho más inmediato el procedimiento".
Luego, ante estas intervenciones, donde una y otra vez se venía manifestando la
improcedencia del amparo constitucional contra resoluciones judiciales, el senador
Chadwick intervino indicando que "debe quedar en claro en el debate que el recurso
de amparo establecido por la Carta procede contra el arresto y la detención arbitraria
producida por cualquier persona o funcionario policial, pero también contra la
resolución de auto de procesamiento por infracción a la Constitución y a la ley. Y es
importante entenderlo así, porque cuando se dicta un auto de procesamiento en
forma arbitraria, la persona queda privada de libertad, y el recurso de amparo otorga
el privilegio de que esa situación sea vista de inmediato y con preferencia por la
Corte. De ahí la relevancia de que también quede claro que procede contra
resoluciones judiciales".
Terminada la discusión en sala en el Senado, con fecha 14 de julio del año 2000, se
remitió el Oficio de la Cámara Revisora a la Cámara de Origen, con la aprobación del
proyecto, por parte del Senado, con modificaciones. En lo pertinente a nuestro
estudio, se remitió el artículo 95 del CPP con el siguiente tenor: "Amparo ante el juez
de garantía. Toda persona detenida tendrá derecho a ser conducida sin demora ante
un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de la detención, si se
hubiere practicado sin orden judicial previa y, en todo caso, para que examine las
condiciones en que se encontrare, así como para que ordene su libertad o adopte las
medidas que fueren procedentes.
Luego, con fecha 1 de agosto del año 2000, tuvo lugar el tercer Trámite
Constitucional ante la Cámara de Diputados, donde se discutieron las adiciones o
enmiendas introducidas por el Senado y su alcance, además de los acuerdos
adoptados por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia respecto del
proyecto de ley que establece un nuevo Código Procesal Penal. Se deja constancia
nuevamente del hecho de haber excluido del nuevo Código Procesal Penal la
regulación del recurso de amparo, "por estimar que tal acción apunta a que una
persona pueda recabar el amparo de los jueces en contra de acciones de la autoridad
que afecten su libertad". Se contempla "una acción rápida de amparo [...] que se
puede interponer verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se
encontrare el detenido, así como para que ordene su libertad o adopte las medidas
que fueren procedentes".
13. P
95 C P P
125El siguiente capítulo toma como referencia el artículo publicado por el autor titulado "Alcances de
la acción de amparo ante el juez de garantía", publicado en Revista de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, Año 25 - Nº 1, 2018, pp. 257-278.
126El Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal se titulaba "Del procedimiento de
amparo", abarcando en los artículos 306 a 317 bis, ambos inclusive, diversos aspectos vinculados con
la tramitación de la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución Política de la República. Dentro
de las normas de mayor incidencia en términos de tramitación, podemos destacar el artículo 308, que
disponía que el recurso debía ser fallado, por regla general, en el plazo de 24 horas, mismo plazo que
se contemplaba para la interposición del recurso de apelación en contra de la resolución dictada por la
Corte de Apelaciones respectiva, según lo dispuesto en el artículo 316.
128Para un estudio acabado de los alcances del hábeas corpus constitucional en nuestro país, véase
T O , op. cit., y C J , op. cit. De manera más reciente, puede
consultarse además el trabajo de P M , op. cit.
129Podría plantearse una duda en torno a la medida cautelar personal contenida en la letra a) del
artículo 155 del Código Procesal Penal, que dispone "la privación de libertad, total o parcial, en su casa
o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal", por cuanto se estaría derechamente en presencia de una privación de libertad mas no ante
una amenaza o perturbación, por lo que en estricto rigor sería -opinión que compartimos-
potencialmente una hipótesis subsumible en los márgenes del artículo 95 del Código Procesal Penal.
Abona esta conclusión el hecho de que el propio legislador le ha reconocido tal carácter -de medida
que priva de libertad en términos análogos a una prisión preventiva- en el inciso segundo del artículo
348 del Código Procesal Penal, al disponer que "la sentencia que condenare a una pena temporal
deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de
detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo
155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena
impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas
cautelares que hubiere cumplido el condenado".
130Principalmente referido al apercibimiento que contiene el inciso segundo del artículo 33 del
Código Procesal Penal, que en lo medular establece que "se hará saber a los citados el tribunal ante el
cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de
que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no
comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que
quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones [...]".
131Es lo que en doctrina se ha denominado recurso de amparo preventivo (teniendo como correlato
al amparo correctivo, que refiere a hipótesis de privación de libertad), entendiendo por tal "aquel que
persigue poner término o modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse
llegado a constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión, importe una perturbación o amenaza a
su derecho a la libertad personal y seguridad individual", M yM , op. cit., p. 438. En el
mismo sentido, T O , op. cit., p. 124. N A , Humberto, op. cit. (2013), p.
404; F D , op. cit., p. 41; H V , op. cit. (2014), p. 12.
133En este sentido, ambas acciones de amparo (legal y constitucional) tendrían competencia para
subsumir hipótesis de privaciones de libertad, mas no así de amenazas, perturbaciones y restricciones
a dicha garantía, en que el artículo 95 se torna inaplicable.
135Como señala Nieva, al analizar el hábeas corpus, "la finalidad es simplemente la comparecencia
del detenido ante el juez, sin más, para que decida sobre su situación personal de privación de libertad.
Por extensión también se suele dedicar el juez a analizar las condiciones de la detención, en
averiguación de malos tratos", N F , op. cit., p. 180.
136En el análisis que rodea al hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución, sobre este punto se
suele hablar de que estamos en presencia de una acción popular, tal como señala Núñez: "el precepto
del artículo 21 de la Carta Fundamental otorga legitimación para interponer el amparo tanto al que se
hallare arrestado, detenido o preso, amenazado o perturbado en su libertad o seguridad individual, en
su condición de agraviado, como a cualquiera persona en su nombre, ya que la ley confiere acción
popular para que la ejerza quienquiera del pueblo, siempre que ostente capacidad para parecer en
juicio", N V , op. cit., p. 396. En una posición contraria, véase T O , op. cit.,
pp. 111 y 112. En lo medular, Tavolari descarta que estemos ante una acción de estas características,
por cuanto "[...] caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto,
sino básicamente el que la titularidad sustancial es compartida, por tener cada cual personal y directo
interés en los resultados favorables que se persiguen. Estas condiciones no se dan en el hábeas
corpus, desde que el favorecido con un resultado favorable es, exclusivamente el sujeto por quien se
recurre, quedando así, de relieve, la circunstancia de tratarse, meramente, de una amplísima
posibilidad de ejercicio de la acción, de características semejantes a una casi ilimitada agencia
oficiosa". T O , op. cit., p. 112. Tesis esta última a la cual nosotros adherimos. Para una
comprensión general de la acción popular en el contexto del proceso penal, véase A D ,
Teresa, Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América, Marcial Pons, Madrid,
2012, pp. 115 y ss.
138De acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 70 del Código Procesal Penal.
139Por ejemplo, artículos 281 y siguientes del Código Procesal Penal, relativos a la etapa de juicio
oral.
140Artículos 17 y ss., insertos en el Título I, del Código Orgánico de Tribunales, referido al Poder
Judicial y a la Administración de Justicia en General.
143El artículo 281 del Código Procesal Penal dispone que "[...] el juez de garantía hará llegar el auto
de apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
momento en que quedare firme. También pondrá a disposición del tribunal de juicio oral en lo penal las
personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales".
144Con relación a esta tercera etapa del proceso penal, o etapa de juicio oral, esta hipótesis de
clausura de competencia (referida a la dictación de una sentencia definitiva y su consecuencial estado
de ejecutoriada) es la regla general, por cuanto perfectamente podría surgir alguna situación que
ameritase la dictación, por ejemplo, de un sobreseimiento definitivo, que evidentemente también
pondría término a esta etapa procesal. En una opinión diversa, H , María Inés, y L , Julián,
Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 208.
145Si se trata de una sentencia definitiva condenatoria, la ejecución de dicha sentencia queda
entregada al Juzgado de Garantía respectivo, con lo cual éste retoma su competencia para dicha
finalidad, tal como lo disponen los artículos 466 y siguientes del Código Procesal Penal.
146En este sentido, N O , Raúl, Código Procesal Penal. Códigos Profesionales 2016,
Thomson Reuters-La Ley, Santiago, 2016, p. 106. Quien señala que "es ésta una proyección de esta
función respecto de las garantías no judiciales del imputado". C S , Sabas, Manual del
nuevo procedimiento penal, Thomson Reuters, séptima edición, Santiago, 2012, p. 130. A una
conclusión similar debe arribarse en el contexto de un procedimiento de extradición activa, de acuerdo
a las reglas contenidas en los artículos 431 y siguientes del Código Procesal Penal, cuando se trate de
un acusado que se haya restado del desarrollo del juicio oral dirigido en su contra y que se encuentre
en el extranjero. Se trata de una hipótesis similar, por cuanto el tribunal competente en esta etapa del
proceso es el tribunal de juicio oral en lo penal, y, para poder obtener la extradición de dicho acusado,
que permita en definitiva su juzgamiento en Chile, deberá generarse la tramitación de una solicitud de
extradición activa ante el juez de garantía respectivo, que no es otro que aquel que fue competente
previo al inicio de la etapa de juicio oral.
147En nuestra doctrina existen dos posiciones que refieren a la oportunidad en la cual debe tener
lugar la discusión de cautela de garantías. La primera, basada en el inciso primero del artículo 10,
señala que puede tener lugar en cualquier etapa del procedimiento. Defienden esta postura: D
F , Rodrigo, Medidas cautelares personales en el proceso penal, Librotecnia, tercera edición,
Santiago, 2011, p. 85; C S M , Rodrigo, y H I , Francisco, El Código
Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia, Librotecnia, tercera edición actualizada,
Santiago, 2008, p. 27. Por su parte, la segunda postura sostiene que la cautela de garantías sólo puede
tener lugar en las etapas de investigación e intermedia, "antes de que la causa llegue a conocimiento
del tribunal de juicio oral en lo penal, ya que de lo contrario se producirían graves trastornos en la
tramitación de las causas en la etapa de juicio oral", N O , op. cit., p. 45. Existen además
argumentos en la historia de tramitación legislativa que vienen a consolidar esta segunda conclusión.
En el mismo sentido, M yM , op. cit., p. 169; C S , op. cit., p. 46; C
J , Javier, Introducción al Derecho Procesal Penal chileno, LegalPublishing, 2ª edición, Santiago,
2008, p. 84; H yL , op. cit., p. 101; S A , Jaime, Problemas del proceso penal.
Investigación, etapa intermedia y procedimientos especiales, Librotecnia, 2ª edición, Santiago, 2015,
pp. 66-67, quien agrega que, de producirse durante el desarrollo del juicio oral alguna situación que
pudiera subsumirse en el inciso segundo del artículo 10, ésta deberá resolverse de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 283 del Código Procesal Penal, mediante la suspensión de la audiencia o del
juicio oral. Nosotros adherimos a esta segunda postura, por cuanto el legislador realiza una atribución
de competencia expresa al juzgado de garantía (sumado al tenor literal del artículo 69 del Código
Procesal Penal), además de coincidir con la solución que debe darse a una situación de cautela
durante el desarrollo mismo de la audiencia de juicio oral, especificando que respecto de todas aquellas
hipótesis que requieran ser cauteladas durante la tercera etapa del proceso, y que no se enmarquen en
el desarrollo mismo de la audiencia de juicio oral, deberán ser conocidas y resultas siempre por el
juzgado de garantía, que es el tribunal materialmente competente -al igual que con el amparo del
artículo 95- para conocer de estas discusiones.
148Para una revisión de la historia del establecimiento de esta norma, L , op. cit., pp. 333-
335; P U , Emilio, Código Procesal Penal. Anotado y concordado, Editorial Jurídica de
Chile, 3ª edición, Santiago, 2010, p. 85.
149N V , al referirse a la legitimación activa para accionar de amparo legal, señala que
"de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 95 del C.P.P., ostentan legitimación activa
para interponer la acción de amparo, en primer lugar, la persona privada de libertad ilegalmente, en su
condición de agraviada por tal actuación ilícita [...]", dando a entender con ello que sólo tendrían tal
aptitud aquellas personas privadas de libertad de manera ilegal, pretiriendo con ello las restantes
finalidades que puede perseguir esta acción de amparo, tal como lo hemos venido destacando. Op. cit.,
p. 389.
152Misma situación que ocurre a nivel del amparo constitucional, en las que se ha instado a las
Cortes de Apelaciones a resolver incluso ante la ausencia de informe del recurrido.
153En este sentido, sostiene el Fiscal Nacional que "en el caso especial del artículo 95 del Código
Procesal Penal, los fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo
que debe rechazarse un procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado". Oficio Nº 60-
2014, Instrucción general que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el
proceso penal, de 23 de enero de 2014, p. 50. Compartimos este criterio, en la medida en que sea
factible cumplirlo, pero en ningún caso puede estandarizarse como un requisito sine qua non para la
resolución de una acción de amparo el contar con este informe u opinión del Ministerio Público. Puede
ocurrir que dicho informe u opinión no se evacue en tiempo prudente, o bien derechamente que el
Ministerio Público no tenga injerencia alguna en la situación que esté siendo sometida a conocimiento
del tribunal, como sería el caso de situaciones vinculadas con materias migratorias, y que en que se
han interpuestos amparos legales por privaciones de libertad adoptadas por la Policía de
Investigaciones de Chile en el ejercicio de sus facultades en ese contexto (vid. Rit Nº 576-2014, Ruc Nº
1410004342-5, del Primer Juzgado de Garantía de Santiago), o bien en casos que digan relación con
condenados cumpliendo penas efectivas, respecto de amparos interpuestos a su favor por agresiones
que hayan sufrido por personal de Gendarmería de Chile (vid. Rit Nº 7444-2012, Ruc Nº 1200881971-6,
del Juzgado de Garantía de Temuco).
155"[...] la Comisión del Senado [...] acordó desarrollar en mayor medida esa garantía, contemplando
una acción rápida, que puede interponerse verbalmente por cualquier persona ante el juez de garantía,
con el objeto de que examine la legalidad de la detención y las condiciones en que se encontrare el
detenido, así como para que ordene su libertad o adopte las medidas que fueren procedentes [...]". Ibid.
p. 390.
156Vid. N V , quien destaca en este punto que "la acción de amparo ante el juez de
garantía podrá ser interpuesta en cualquier tiempo, mientras perdure la privación de detención ilegal".
Ibid.
159Se utiliza este inciso tercero, y la doble vía que allí destacamos, como un argumento a favor de la
procedencia del hábeas corpus del artículo 21 de la Constitución en contra de resoluciones judiciales,
conclusión que no es del todo pacífica, por cuanto a nivel doctrinario y jurisprudencial existen y han
existido pronunciamientos donde derechamente se ha declarado que la acción constitucional de
amparo es improcedente para atacar resoluciones judiciales. En nuestra doctrina, M y
M , op. cit., pp. 438 y 439, quienes en apoyo de sus tesis citan a Tavolari. A nivel jurisprudencial
podemos citar: SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 28 de septiembre de 2010, dictada por los ministros
Dahm y Melo, y el abogado integrante Cruchaga, que en lo pertinente resolvió "que los fundamentos
del recurso, no corresponden a aquellos que según el art. 21 CPR hacen admisible una acción de su
especie, toda vez que ésta no es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida
no puede ser acogida a tramitación". Dicha resolución fue revocada por SCS rol Nº 7385-2010, de 7 de
octubre de 2010, disponiéndose por el máximo tribunal que "de conformidad a lo dispuesto en el inciso
final art. 95 CPP, la acción de amparo constitucional es compatible con los otros medios de
impugnación de una resolución judicial, razón por la cual no es motivo para declarar la inadmisibilidad
de un recurso de amparo, el hecho que se haya dirigido contra una decisión jurisdiccional". En el mismo
sentido de este último criterio, sostenido por la Corte Suprema, que es por cierto la tesis a la cual
adherimos, véase también SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, citada por H
V , op. cit. (2013), p. 422. En doctrina comparada, L -M L , Gustavo, El auténtico
habeas corpus, Colex, Madrid, 1992, pp. 55 y ss.; C , Alejandro, Garantías constitucionales en el
proceso penal, Hammurabi, 5ª edición, Buenos Aires, 2012, pp. 200 y ss.; S , op. cit., pp. 161 y
ss.
160N V , op. cit., p. 384. "En esta sede jurisdiccional son impugnables por la vía del
amparo únicamente los actos de los particulares o de las autoridades administrativas que importen, en
sentido amplio, 'privación arbitraria y efectiva de la libertad', es decir, cuando ésta sea expedida en los
casos no autorizados por la ley". N V , op. cit., p. 387. En el mismo sentido, C
S , op. cit., pp. 128 y 129; C J , op. cit., p. 566; C S , op. cit., p. 360;
M yM , op. cit., p. 670.
162En este punto seguimos lo sostenido por Fernández, que en lo relativo a la diversificación de las
finalidades del amparo legal manifiesta que, "de esta manera, cuando la privación de la libertad
personal ha sido ordenada por un juez, el amparo legal no puede tener por finalidad impugnar su
legalidad, sino cualquiera de los otros objetivos estipulados en el artículo 95, esto es, que el afectado
sea conducido ante el juez; que éste examine las condiciones en que aquél se encuentra,
constituyéndose en el lugar, de ser necesario; que se ordene su libertad; o que el juez adopte las
medidas que estime procedentes. En consecuencia, el amparo legal queda circunscrito para impugnar
privaciones de libertad y en el caso que la decisión provenga de un juez no puede usarse como medio
para impugnar su legalidad. Con ello, asimismo, queda en evidencia que el amparo legal resulta
procedente no sólo en contra de resoluciones judiciales, sino que también respecto de decisiones de
otras autoridades siempre que éstas hayan privado de la libertad personal al afectado". F
G , Miguel Ángel, Cuestiones constitucionales en torno del Código Procesal Penal, Biblioteca
Fiscalía Nacional, Santiago: inédito, 2003, p. 49. En el mismo sentido, F G , op. cit.
(2006)(2006), p. 43.
164En una posición diversa, puede consultarse lo señalado por Beca Frei, quien, al explayarse sobre
la procedencia del amparo legal en contra de resoluciones judiciales, señala que "este amparo será
aplicable en los casos en que una persona sea arrestada o detenida sin una orden judicial previa (por
ejemplo, por orden de autoridad administrativa o al ser sorprendida en delito flagrante), o cuando por
cualquier otro motivo se hallare privada de libertad, sea esta privación atribuible a autoridades públicas
o a particulares [...]. Tampoco es competente este tribunal (el juzgado de garantía), como ya se dijera,
en el caso de existir una orden judicial que ordene la privación de libertad". B F , Juan Pablo, "El
amparo ante la reforma procesal penal", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, XXII, 2001, pp. 215-255, p. 253.
165De lo anterior podría sostenerse que las alternativas no comprendidas en artículo 95 del Código
Procesal Penal deberían quedar incluidas en el artículo 21 de la Constitución y que, en cambio, la
situación prevista en artículo 95 estaría entregada exclusivamente al juzgado que estuviere conociendo
del caso o al que corresponda al lugar donde se encuentre el detenido. Ante lo cual, el Fiscal Nacional
indica que incluso aquellas detenciones contra las cuales es procedente el amparo del artículo 95,
están y siguen estando amparadas por el artículo 21 de la Constitución, y pueden dirigirse ante la Corte
de Apelaciones, que es la magistratura correspondiente, conforme lo establecen los artículos 21 de la
Carta Fundamental y 63 del Código Orgánico de Tribunales, de modo que no es correcto sostener que
el juez de garantía tiene facultad exclusiva de conocer del amparo previsto en artículo 95 del Código
Procesal Penal, M P , Oficio Nº 60, op. cit., p. 48.
166Agrega el Fiscal Nacional que, en el caso del amparo especial del artículo 95 del Código Procesal
Penal, los fiscales deben ser oídos por el juez de garantía antes de resolver el reclamo, por lo que debe
rechazarse un procedimiento unilateral en que sólo se escuche al imputado. Y, si el juez de garantía
acoge la reclamación anterior, su resolución será apelable o no, según si se configuran las causales de
apelación del artículo 370 del Código Procesal Penal, es decir, si ello no ocurre, la resolución del juez
será inapelable, M P , Oficio Nº 60, op. cit., p. 50.
168Un ejemplo claro de ello es la propia Región Metropolitana, la cual cuenta con dos Cortes de
Apelaciones, la de Santiago y la de San Miguel, por lo que, con relación a algún habitante de la comuna
de Colina que estuviese bajo alguna de las hipótesis del artículo 95 del Código Procesal Penal, cuya
privación de libertad hubiese emanado de una resolución judicial de un juez con competencia distinta a
la penal, y desease por ejemplo que se verificaren las condiciones bajo las cuales se encuentra privado
de libertad, de sostener la tesis restringida, deberíamos entender que, si desea accionar de amparo,
sólo tendría la vía constitucional ante la Corte de Apelaciones respectiva, en este caso, la Corte de
Apelaciones de Santiago. En cambio, al sostener la tesis amplia aquí defendida, dicha persona podría
perfectamente accionar ante el Juzgado de Garantía de Colina, que correspondería al tribunal del lugar
donde se encuentra privada de libertad, teniendo siempre a salvo la posibilidad de optar por la acción
constitucional, si así lo desease.
170Artículos 83, 85, 129, 130 y 131 del Código Procesal Penal.
172C P , Álex, Manual. El nuevo sistema procesal penal chileno, 5ª edición, Thomson
Reuters, Santiago, 2009, p. 106. Estas detenciones provenientes de autoridades que no ejercen
jurisdicción han sido esencialmente sometidas a discusión en la audiencia de control de la detención, lo
que explica en gran medida la baja utilización del amparo del artículo 95 en comparación con dicha
audiencia.
173A nivel práctico, lo vinculado a decisiones administrativas en materia de migración ha dado lugar
a la interposición de acciones de amparo ante las Cortes de Apelaciones respectivas. Ello no obsta a la
procedencia de la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, en la medida en que nos
encontremos ante una privación de libertad, que, como sabemos, es una hipótesis común tanto para el
amparo legal como para el hábeas corpus constitucional.
174Sobre este punto, Cerda San Martín y Hermosilla Iriarte citan el caso de una audiencia de control
de detención, de fecha 20 de diciembre de 2001, Rit Nº 263-2001, ante el Juzgado de Garantía de
Curicó, instancia en la cual la defensa dedujo la acción de amparo del artículo 95 del Código Procesal
Penal, y que, en lo relativo a la superposición a la que hacemos alusión, la defensa "sostuvo [...] que
los hechos que dieron lugar a la formación de causa son constitutivos de un hurto del art. 446 Nº 3 del
CP y no de robo con fuerza en las cosas de especies que se encuentran en bienes nacionales de uso
público, por lo que según el art. 124 CPP (en la redacción que tenía a esa época), excluye la posibilidad
de privar de libertad para los delitos sancionados tan sólo con penas de presidio menor en sus grados
medio a mínimo. Solicitó se acogiera el amparo y dispusiera la libertad de sus representados, en razón
de que el delito no ameritaba detención. El juez de garantía [...] estima que, por razones meramente
procesales, rechaza el recurso interpuesto por el señor defensor, por cuanto se encuentran en
audiencia en la hipótesis que contempla el art. 132 del CPP, norma que no se relaciona con el art. 95
del CPP, por cuanto esta última se refiere al hecho de que una persona se encuentre privada de
libertad y sea conducida sin demora ante el juez de garantía, o la otra hipótesis es que se constituya, si
fuera necesario, en el lugar en que ella estuviere. Entiende el juez que el art. 95 se refiere a otras
situaciones que pueden ser por ejemplo: el secuestro de una persona, que se encuentre retenido
ilegalmente en un centro comercial, en un centro público, en un centro judicial, sin ninguna orden
judicial, etc.; pero en cambio, la situación del art. 132 se refiere a la comparecencia judicial, como dice
el epígrafe de la citada norma; en consecuencia, los imputados se encuentran en presencia del juez,
los que fueron detenidos por un delito flagrante, todavía no se ve la formalización ni la petición de
medidas cautelares, y este tribunal en uso del art. 132 va a examinar lo que más adelante solicite el
Ministerio Público". C S M yH I , op. cit., p. 101.
175Sostiene Paredes que "tanto el recurso de amparo constitucional e incluso su análogo regulado
en el artículo 95 del CPP han perdido importancia en términos cuantitativos, en la medida que el
proceso penal ordinario prevé mecanismos expeditos con una base institucional mucho más sólida para
tutelar los derechos de los imputados frente al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado". Continúa
dicho autor señalando que "[...] el CPP establece un mecanismo procesal bastante expedito para la
protección de cualquier vulneración de derechos fundamentales [...] con esta finalidad, el artículo 10
regula la cautela de garantías [...]. Resulta obvio que, por ser un mecanismo más expedito y
especializado, es el procedimiento más utilizado por los Defensores Públicos, pues el artículo 38 del
mismo cuerpo legal, al establecer el plazo para dictar las resoluciones, señala que las cuestiones
debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella y las presentaciones escritas serán resueltas
por el tribunal antes de veinticuatro horas siguientes a su recepción", P P , op. cit., p.
115. No compartimos las últimas afirmaciones, ya que las finalidades de la cautela de garantías
(artículo 10) y el amparo (artículo 95) son diversas (tal como consta en la historia del establecimiento de
la ley), y además por el hecho de que la tramitación del amparo de rango legal no se circunscribe
únicamente a petición/resolución por escrito, pudiendo perfectamente discutirse en audiencia fijada al
efecto (que será agendada con la misma celeridad que aquella destacada para la cautela de garantías).
Para una mayor comprensión de los alcances del artículo 10, C J , op. cit., pp. 84 y ss.;
H yL , op. cit., pp. 101 y ss.; S A , op. cit., pp. 65 y ss., quien destaca que "el
artículo 10 del Código fue concebido y cobra sentido en los casos en los que el imputado, desde un
punto de vista personal, se encuentra impedido de exteriorizar su voluntad y de comprender los efectos
de la imputación penal seguida en su contra [...]", op. cit., p. 84.
176Resolución dictada por el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, en causa Rit Nº 576-2014,
Ruc Nº 1410004342-5, de 11 de febrero de 2014, ante recurso de apelación presentado en contra de la
resolución de dicho tribunal en orden a rechazar una acción de amparo del artículo 95 del Código
Procesal Penal interpuesta ante él.
177Del mismo parecer es Beca Frei, quien sostiene la posibilidad de impugnar la resolución dictada
por el Juzgado de Garantía en conocimiento de un amparo del artículo 95, manifestando al respecto
que "[...] a falta de una regulación legal especial, habrá que recurrir a las normas generales. Así, los
amparos conocidos por los tribunales de garantía debieran ser tramitados en una audiencia oral y
pública, siendo posible requerir la intervención del tribunal, y en consecuencia, solicitar la realización de
la audiencia, por cualquier medio, sea este oral u escrito, y por cualquier persona, sea el afectado u
otra persona a su nombre. La sentencia del Tribunal de Garantía será apelable ante la Corte de
Apelaciones, conforme a lo dispuesto en la letra a) del artículo 370 del Código Procesal Penal, por
cuanto pondría término al procedimiento", B F , op. cit., pp. 254 y 255. También en esta línea,
N V , op. cit., p. 391, quien toma como respaldo a sus conclusiones lo establecido en el
Instructivo General Nº 51, contenido en el Oficio Nº 105, evacuado por el Fiscal Nacional el 20 de
marzo de 2001, y que fue reemplazo después por el Oficio Nº 60-2014, donde se mantiene la misma
postura argumentativa defendida por el autor.
178"[...] Que, si bien, se ha deducido la acción del artículo 95 del Código Procesal Penal, la que ha
sido rechazada, en la especie, los recurrentes presentan una situación de restricción de libertad, por lo
cual a su favor procede la tutela de garantías que los juzgados deben otorgar al ser requeridos. De este
modo, no obstante, existir la alternativa del recurso de amparo consagrado en la Constitución Política
de la República, en este caso, la vía deducida ante el Juzgado de Garantía y su decisión, ha significado
el término del procedimiento, razón por la cual conforme al artículo 370 letra a) del Código Procesal
Penal, la resolución impugnada es susceptible de apelación [...] se acoge el recurso de hecho deducido
[...] y se declara que la resolución dictada en audiencia de 11 de febrero pasado es apelable y, en
consecuencia, se concede el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes". SCA Santiago, Rit
Nº 463-2014, de 25 de febrero de 2014.
182F G , op. cit. (2007), p. 30. El mismo autor sostiene que "el Habeas Corpus,
creado y contemplado en el artículo 21 de la Constitución, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo
Código Procesal Penal, lo cual implica que también mantienen su vigencia las normas complementarias
contenidas en el Código de Procedimiento Penal [...]. De esta manera y consecuencialmente, las
disposiciones del Código Antiguo irán perdiendo su vigencia, salvo aquellas que sigan rigiendo asuntos
acaecidos incluso bajo la vigencia del Nuevo Código, como es el caso de las normas que, en los
artículos 306º y siguientes regulan el procedimiento de amparo", op. cit. (2003), p. 51.
184B F , op. cit., pp. 251 y 252. Agrega este autor que "en el caso de los amparos conocidos
por las Cortes de Apelaciones éstos debieran tramitarse conforme a las normas generales de
tramitación en las Cortes de Apelaciones, con la salvedad de la prohibición de suspender la vista de la
causa, establecida en el Código de Procedimiento Civil, y las cuestiones reguladas en el Auto Acordado
de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932. La sentencia de la Corte de Apelaciones será
apelable ante la E. Corte Suprema, en razón de lo establecido en el Código Orgánico de Tribunales".
Ibid. p. 255. En el mismo sentido, C S , Jorge, Curso de Derecho Procesal, Tomo VIII,
Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, pp. 142 y 143.
185P P , op. cit., p. 113.
186SCS rol Nº 3949-2005, de 17 de octubre de 2005, recaída sobre recurso de hecho interpuesto en
contra de la resolución de una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó por
extemporáneo el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que, a su vez, negó lugar
al recurso de amparo.
187La Corte Suprema ha ratificado este criterio, pudiendo citar al efecto SCS rol Nº 9638-2014, de 29
de mayo de 2014, que en su considerando 4º sostuvo lo siguiente: "Que, en primer término, no se
equivocan los Ministros informantes cuando sostienen que el Código de Procedimiento Penal no ha
sido derogado orgánicamente ni por el legislador ni por el constituyente -aun cuando sí irá cayendo
paulatinamente en desuso-, ya que el primero sólo ha establecido en el artículo 483 del Código
Procesal Penal que las disposiciones de este texto se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia, mientras que el segundo, en la 8ª disposición transitoria,
estatuye que el capítulo VII de la Constitución, 'Ministerio Público', la ley orgánica constitucional del
Ministerio Público y las leyes que complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de
Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos
con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones. De esa manera ni el Código Procesal
Penal ni la Constitución derogan expresa o tácitamente la ley procesal a que se sujetan los hechos
anteriores a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. Mas al disponer el legislador ordinario y
constitucional que aquellos hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal se regirán por este ordenamiento, ello implica, a contrario sensu, que los mismos no se
someten al Código de Procedimiento Penal, pues mal podría disponerse o permitirse que el mismo
hecho o negocio jurídico sea conocido y resuelto mediante dos procedimientos diametralmente
opuestos -uno de corte inquisitivo y otro acusatorio-. Y en ese orden de ideas, siendo el articulado del
procedimiento de amparo (contenido en el Título V, 'Del procedimiento de amparo'), parte de la
normativa procedimental con la que el Código de Procedimiento Penal regula el sumario del antiguo
juicio criminal (al incluirse en la primera parte 'Del Sumario', de su Libro 11 'Del juicio ordinario sobre
crimen o simple delito'), tal preceptiva adjetiva, sin perjuicio que antes haya servido junto al Auto
Acordado de esta Corte para ordenar la tramitación de la acción constitucional de amparo, no puede
actualmente gobernar procedimentalmente hechos hoy sujetos a las disposiciones del Código Procesal
Penal", citado por V L , op. cit., p. 355.
191"En esos términos, la Comisión Mixta aprobó el artículo 95 que sugeriremos oportunamente por la
unanimidad de sus integrantes, HH. Senadores señores Díez, Chadwick, Hamilton, Silva y Viera-Gallo y
HH. Diputados señoras Guzmán y Soto y señores Elgueta y Luksic".
196Como ejemplo de esta situación, en la cual se acciona primeramente de amparo legal y luego se
insta por recurrir de amparo constitucional, podemos citar la causa del Juzgado de Garantía de
Chiguayante, Rit Nº 1433-2014, Ruc Nº 1410024025, donde con fecha 19 de noviembre de 2014 se
llevó a efecto audiencia de amparo de garantía del artículo 95 del Código Procesal Penal, en atención a
que el actual amparado había sido trasladado desde el Centro de Internación Provisoria, previa
autorización del Tribunal de Garantía, al CIP de Temuco, pues habría tenido conocimiento de
amenazas en contra de él de atentar en contra de su vida. La defensa del amparado sostuvo que el
amparado jamás ha sido amenazado y que deseaba mantenerse en Coronel. El juez de garantía
rechazó el recurso de amparo y ordenó se le trasladara al CIP de la Araucanía. Ante ello, la defensa
luego presentó recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones de Concepción (tramitación bajo el rol
Nº 207-2014), que resolvió el rechazo de dicho recurso con fecha 26 de noviembre de 2014.
A continuación procederemos a estudiar las principales materias que han dado lugar
a la interposición de hábeas corpus en nuestro país, en el contexto de la vigencia de
la reforma procesal penal. Se han tomado diversos recursos, de manera aleatoria a lo
largo de este período de tiempo, para de esa manera lograr detectar cuáles son las
temáticas más recurrentes por los intervinientes a la hora de utilizar este mecanismo
constitucional.
— Ilegalidad de la detención.
— Órdenes de detención.
— Prisión preventiva.
— Formalización de la investigación.
1. E
En lo que dice relación con actuaciones realizadas en lugares cerrados, se han
interpuesto amparos por quienes se sienten amenazados ante la ejecución de una
orden judicial de entrada y registro, de acuerdo al tenor de los artículos 205 y
siguientes del Código Procesal Penal. En general, las Cortes de Apelaciones han
optado por el rechazo de este tipo de amparos, por entender que la orden en cuestión
ha emanado de una autoridad judicial competente y que la ejecución de la misma por
parte de la policía se enmarca dentro de dichos parámetros legales. Así, una fórmula
recurrente es aquella que utiliza el tenor del artículo 21 de la Constitución Política de
la República, descartando la concurrencia de cada una de las hipótesis allí contenidas
para fundar el rechazo de la acción intentada. En este sentido, a modo ejemplar,
podemos citar la resolución de la Corte de Apelaciones de Temuco respecto de una
acción de amparo interpuesta por comuneros de Temucuicui, comuna de Ercilla,
Temuco, por una serie de actuaciones policiales que significaron entradas y registros
a sus domicilios. Dicha corte rechazó la acción de amparo, indicando que "las
supuestas amenazas de privación de libertad han sido dictada[s] por autoridad
competente, no encontrándose los amparados actualmente arrestado[s], detenido[s] o
preso[s] con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, como así
tampoco sufriendo ilegítimamente privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal o seguridad individual [...]"200.
Ahora bien, referido a una acción de amparo interpuesta por quien se entendía
amenazado en el ejercicio de sus garantías de libertad personal y seguridad
individual, por el hecho de haber sido rematado su inmueble, alegando que en el
proceso de adjudicación de dicho inmueble a un tercero no se habría cumplido con
todas las exigencias legales, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó dicha
acción, argumentando que "el ámbito de protección que concede la acción de
amparo, de carácter excepcional y extraordinario, está limitado a las circunstancias
referidas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal o sus símiles en las
que como consecuencia directa de una orden judicial se afecta la libertad ambulatoria
de quien recurre, y no puede extenderse a casos como el de la especie en la que si
bien se limita la libertad de tránsito y permanencia de una persona en un lugar
determinado, una propiedad, esto lo es como consecuencia de incumplimientos
comerciales que se tradujeron en la consecución de un procedimiento judicial que
deriva en la venta forzada del inmueble y la dictación de la respectiva orden de
desalojo"205.
Ese mismo año, respecto de un delito de cultivo de plantas del género cannabis
sativa (artículo 8º de la Ley Nº 20.000), la Corte Suprema revoca la decisión de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, acogiendo en definitiva el amparo interpuesto,
con base en que "de los antecedentes expuestos por la recurrida en su informe no
aparecen elementos suficientes que justifiquen la entrada y registro del domicilio del
amparado. En efecto, el avistamiento de plantas de Cannabis Sativa desde la calle
durante un patrullaje preventivo —realizado con fines diversos, conforme se expone—
no habilita para el ingreso al inmueble y ni para la detención del amparado, sin
siquiera solicitar previamente instrucciones al ente encargado de la persecución
penal, cuya posterior resolución da cuenta de la falta de proporcionalidad del actuar
policial, ya que los indicios presuntamente apreciados no eran suficientes para
justificar el ejercicio de las facultades de actuación autónoma invocadas"207.
"[...] Que, al informar el recurso, Carabineros de la 50ª Comisaría de San Joaquín indicaron
que el día señalado en el amparo se produjo el ingreso denunciado al domicilio de la
afectada, en el marco de una persecución policial a un sujeto desconocido, sorprendido en
forma flagrante portando un arma de fuego en la vía pública. Que en el referido informe la
autoridad recurrida reconoce, entonces, el hecho que motiva el presente arbitrio,
justificando su proceder en la existencia de un delito flagrante, lo que habría dado pie a la
iniciativa policial en orden a seguir e intentar alcanzar al infractor. Sin embargo, la
exposición de hechos contenida en el informe aparece como insuficiente para los fines
propuestos, ya que de ellos no aparece claramente la hipótesis que se invoca y que permite
el recurso extraordinario a la vía del ingreso a lugares cerrados sin autorización de sus
propietarios o encargados o de la autoridad competente, desde que no da cuenta de una
persecución del sujeto transgresor en carácter de 'actual', como lo exige la norma invocada
por la entidad informante; el hallazgo del arma de fuego carece de vinculación con el
domicilio allanado o sus ocupantes y el individuo perseguido no fue habido, situaciones
todas que permiten concluir que la actuación policial fue al margen de la legalidad vigente.
Que, en tales condiciones, es un hecho cierto que el domicilio de la amparada fue allanado
por personal policial, lo que es demostrativo de la existencia de una actuación intrusiva que
afectó, con violencia, su libertad personal y seguridad individual, sin que las razones dadas
sean satisfactorias y coherentes, por lo que al haberse constatado una actuación al margen
de las normas legales por parte del ente policial, esta Corte se ve en la necesidad de
acoger el recurso presentado para el efecto de decretar las medidas tutelares que el caso
amerita [...]"208.
En la misma línea, ahondando en los requisitos exigibles para actuar sin orden
judicial y sin autorización del propietario del inmueble, la Corte Suprema ha señalado
que
2. A
"Primero: Que de la regla contenida en el artículo 132 inciso segundo del Código Procesal
Penal, se desprende que el Juez de Garantía cuenta con facultades para ampliar el plazo
de detención hasta por tres días, en el caso que el agente del Ministerio Público no contare
con los antecedentes necesarios para formalizar la investigación.
En relación con este mismo tema, la Ley Nº 18.314, que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, en su artículo 11 contempla la posibilidad de que el juez
de garantía, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, pueda ampliar hasta por
diez días el plazo de detención211, normativa que también ha dado lugar a la
interposición de amparos, siguiendo la misma línea argumentativa que en los casos
dados por la regla general del artículo 132 del Código Procesal Penal. Interesante
resulta constatar que, a propósito de esta regulación excepcional, se han planteado
discusiones en torno a la preeminencia de la misma versus el estatuto contenido para
los adolescentes en la Ley Nº 20.084. Esta hipótesis se planteó en un recurso de
amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Temuco, en una causa en la cual
se invocó la Ley Nº 18.314, y en la que, dentro de los imputados, se encontraban
adultos e imputados adolescentes.
Esta situación llevó a la corte a acoger en este punto la acción de amparo, por
cuanto "no se observó por parte de la juez que autorizó dicha medida excepcional, las
formalidades en su ejecución, por lo cual deberá necesariamente acogerse la acción
de amparo constitucional deducida en favor del imputado [...], para el sólo [sic] efecto
de lo previsto en el artículo 11 inciso tercero de la Ley Nº 18.413. No obstante lo
anterior, no se alterará la situación procesal que le afecta, la cual, por lo demás, fue
revisada en sede de garantía".
"el mencionado artículo 39 de la Ley Nº 20.000, no indica que se deba realizar una
audiencia para otorgar la ampliación del plazo de la detención —por hasta cinco días—, por
el contrario, dicha norma establece que el juez se debe pronunciar de inmediato, lo cual
podrá ser formulado y resuelto de conformidad al artículo 9º del Código Procesal Penal,
norma que autoriza en casos urgentes que la diligencia pueda ser otorgada por cualquier
medio idóneo, como ocurrió en la especie"216.
"[...] Que en este contexto jurídico, no aparece de la norma citada que dicha ampliación del
plazo de detención deba interpretarse de manera restrictiva a una sola vez u oportunidad
para su extensión ya que más bien el tenor literal de la regla dice relación con una
ampliación hasta por tres días de la medida cautelar referida. En el mismo sentido, reafirma
éste criterio las normas de interpretación de la ley, al establecer tanto el artículo 19 como el
20 del Código Civil, en cuanto a que habiéndose establecido un sentido por el legislador de
manera clara, no se podrá desatender su tenor literal, además de que las palabras de la ley
deben comprenderse de manera natural y obvia, de tal forma de que si el legislador
procesal penal sólo fijo [sic] el requisito de la motivación en cuanto a los antecedentes que
justificaren la medida, para la procedencia de la ampliación del plazo de detención hasta
por tres días, no resulta razonable adicionar el requisito de que solo sea una vez la
oportunidad de ampliación, sino que en definitiva la única limitación es que dicho plazo no
podrá exceder de los tres días de detención, circunstancia que si se vulnera, en tal ocasión
al violentar el principio de legalidad"217.
Por último, en esta materia se ha discutido por ampliaciones de detención
originadas en la falta de comprensión, por parte de los imputados, del idioma español.
Así, la Corte de Valparaíso en el año 2018 resolvió:
"[...] Que del mérito de los antecedentes, se desprende que el hecho que origina la
presente acción cautelar, es la resolución del Juzgado de Garantía de Viña del Mar dictada
en audiencia del día 24 de enero del actual, que ordenó ampliar la detención de [...], en
atención a que tres de ellos no comprenden el idioma español, por lo que se hacía
necesario contar con la presencia de un perito traductor a fin de proceder a la formalización
de la investigación [...]. Que, según se viene razonando, estos sentenciadores, consideran
que la ampliación de la detención en relación a los ciudadanos de nacionalidad suiza, ha
sido dictada por un juez legalmente investido, dentro de sus competencias, y en uso de las
facultades que la propia ley establece. En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene
presente que dada las condiciones que impedían a los imputados extranjeros tener una
adecuada comprensión de las actuaciones del procedimiento, correspondía al juez cautelar
el derecho a defensa y al debido proceso, en especial, la garantía de los ciudadanos suizos
de conocer el motivo de su detención, sus derechos y los hechos por los cuales se les
formalizaría"218.
3. A 26 C P P ,
"3.- Que la juez en su informe [...] señaló que para resolver la resolución materia de este
amparo, tuvo en consideración que el apercibimiento fue realizada [sic] por un funcionario
público, siendo la primera notificación que se le practicaba, ya que éste no fue detenido al
momento de la denuncia, por lo que no cabía aplicar lo establecido en el inciso tercero del
artículo 26 del Código Procesal Penal.
4.- Que lo informado por la juez debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 7º inciso
segundo del Código del ramo, en el cual prescribe que 'se entenderá por primera actuación
del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar
o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el
Ministerio Público o la Policía, en la que se le atribuyere a la persona responsabilidad en un
hecho punible'.
5.- Que la juez dispuso en la resolución recurrida hacer efectivo el apercibimiento notificado
por el funcionario público, disponiendo que las resoluciones se notificarán por el estado
diario, circunstancia que se desprende de la escucha del audio.
6.- Que, de este modo, al haberse practicado el apercibimiento del artículo 26 del Código
Procesal Penal por un funcionario público diligenciando una orden del Ministerio Público, se
ha dado cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 79 en relación a los artículos 180 y 181
del mismo; asimismo, la resolución de la juez recurrida al decretar el apercibimiento del
artículo 26 del Código Procesal Penal, y ordenar la notificación por el estado diario, no
constituye resolución que atente contra la libertad personal y la seguridad individual del
amparado, como lo exige el artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Circunstancias por las que, no dándose los fundamentos de un amparo preventivo, procede
rechazar el interpuesto por el recurrente"220.
Por su parte, acogiendo una acción de amparo en estas hipótesis, podemos citar la
decisión de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que resolvió:
"[...] Que, sin perjuicio de lo anterior, según se advierte de lo expresado por el propio
recurrente como del informe del juez recurrido, el amparado era requerido para celebrar
una audiencia de formalización por el delito de amenazas en contexto de violencia
intrafamiliar, intentando practicar su notificación en tres oportunidades, sin lograrse su
cometido o simplemente, por no ser habido y sin que el imputado hubiera tenido la
oportunidad de designar domicilio de conformidad con el artículo 26 del Código Procesal
Penal, por lo que fluye que a la fecha no se encuentra debidamente emplazado"221.
En un ámbito similar, también en una acción de amparo conocida por la Corte de
Apelaciones de Concepción, pero esta vez en contra de un Fiscal Adjunto del
Ministerio Público, se recurrió de amparo por entender que existía una amenaza al
derecho a la libertad personal de una persona (querellante), por cuanto fue citada a
prestar declaración en calidad de testigo, señalando la citación un apercibimiento de
los artículos 23 y 26 del Código Procesal Penal, en el sentido de que la no
comparecencia del citado daría lugar a que sea conducido por medio de la fuerza
pública. Agrega el recurrente que dicha frase, atentatoria contra el derecho a la
libertad personal, intimida a la recurrente y a quien recibe tal citación, más tratándose
la recurrente de una persona de avanzada edad que padece de enfermedad
neurológica y cardíaca, por lo que resulta gravoso y dañino, para su salud física y
síquica, tal amenaza ilegal de privación de libertad personal.
"2.- Que el recurso de que se trata, por sus argumentos, resulta de manifiesta carencia de
fundamentos, toda vez que para impetrarlo se sostiene que la libertad de la persona en
favor de la que se recurre, se encuentra amenazada a consecuencia de habérsele citado
bajo apercibimientos que ella no entiende, pudiendo ello constituir un abuso o falta grave
disciplinaria del recurrido, perfilándose el artículo 255 del Código Penal.
3.- Que de lo anterior puede concluirse que en la especie no existe amenaza al derecho de
la amparada a la libertad personal, como se sostiene en el recurso, dado que la que se
representa no se basa en antecedentes objetivo alguno acreditado o susceptible de
acreditarse; de modo que, puede, además, razonablemente inferirse que la afectación de la
libertad personal de la amparada dependerá exclusivamente de la actitud que dicha
persona pueda adoptar frente a la citación que le cursara la autoridad pertinente en el
ejercicio legítimo de sus atribuciones.
4.- Debe hacerse presente que la citación de marras, tiene su origen en un procedimiento
iniciado por querella interpuesta por la propia recurrente, quien no puede excusarse en el
desconocimiento de los hechos que motivaron el llamamiento que se analiza"222.
"6º.- Que, respecto de la actuación del Ministerio Público, cabe señalar que si bien del texto
del instructivo despachado por el señor Fiscal [...] a Carabineros, al disponer 'ubicar, citar y
trasladar a dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano, para el 23 de diciembre de
2009, a las 10,00 horas [...] a objeto de prestar declaración voluntaria respecto de los
hechos investigados', pudiera estimarse, de su tenor literal, que al disponer 'trasladar a
dependencias de la Fiscalía de Talcahuano' al citado, pudiera hacerse sin su
consentimiento, lo que perturbaría su libertad de locomoción o desplazamiento garantizada
por el artículo 19, Nº 7, letra a) de la Constitución Política de la República, en cuyo caso
debe requerir, para su traslado forzado, autorización del Juez de Garantía correspondiente,
conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del Código Procesal Penal, es del caso que, como
lo informa el recurrido en su informe, que para ello debía previamente requerirse el
consentimiento del citado, y así también lo entendió Carabineros que cumplió el instructivo,
que tal traslado era voluntario, y que el citado asintió, siendo trasladado de ida y regreso
por funcionarios policiales, sin reclamo alguno de éste, cabe concluir que tal diligencia fue
ordenada dentro de las facultades del señor Fiscal, conforme a lo señalado en el artículo
180 del citado Código, y Carabineros realizó su cometido debidamente, como ya se ha
señalado, de manera que no se encuentran justificados los hechos que le sirven de
fundamento al recurso en estudio, y, en consecuencia, no existen elementos de juicio que
permitan estimar que los recurridos hayan cometido alguna acción u omisión ilegal que
amague, perturbe o amenace la libertad personal y seguridad individual de los amparados,
por lo que el presente recurso debe ser desestimado"223.
La defensa interpuso recurso de apelación para ante la Corte Suprema, tribunal que
estuvo por acoger la apelación interpuesta, revocando la sentencia apelada,
acogiendo en definitiva el amparo, declarando que la instrucción impartida por el
Ministerio Público era ilegal. Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal
fueron esencialmente los siguientes:
"Primero: Que la instrucción dada por el Ministerio Público —cumplida por Carabineros de
Chile— de ubicar, citar y trasladar al amparado [...], desde la ciudad de Cañete a las
dependencias de esa institución en Talcahuano, sin que mediara autorización dada por el
Juez de Garantía competente, deviene en ilegal por haberse llevado a efecto con infracción
a lo dispuesto en el artículo 9º del Código de Procesal Penal.
Segundo: Que, de otra parte, tampoco se han allegado a los autos antecedentes que
justifiquen la omisión de solicitar la autorización a que se ha hecho referencia, la que debía
otorgar el Juez de Garantía respectivo.
Tercero: Que no obstante haber cesado la medida, por haberse vulnerado la libertad de
desplazamiento, el presente recurso debe ser acogido para los efectos que se señalarán en
lo resolutivo. Por estas consideraciones y de conformidad, adema´s, con lo prevenido por el
arti´culo 21 de la Constitucio´n Poli´tica de la Repu´blica, se revoca la sentencia apelada
[...] y se declara que se acoge el amparo deducido [...] decidie´ndose que la referida
instruccio´n dada por el Ministerio Pu´blico es ilegal"224.
También ha sido objeto de discusión en esta sede lo atingente al alcance del artículo
33 del CPP ("citaciones judiciales") y el apercibimiento en él contenido. En un caso
conocido por la Corte de Apelaciones de Temuco, y cuya sentencia fuera
posteriormente revocada por la Corte Suprema, acogiendo en definitiva el amparo
interpuesto, se plasman los alcances de este debate. Primeramente, la Corte
Apelaciones de Temuco, al rechazar la acción de amparo, resolvió:
"[...] Que conforme a los antecedentes que da cuenta el presente recurso, la orden de
detención librada en contra del imputado [...] ha sido expedida por un Tribunal competente y
enmarcada dentro de las facultades legales que la hacen procedente. En efecto, la omisión
de la Juez recurrida en no advertir completamente el apercibimiento indicado en el artículo
33 inciso segundo del Código Procesal Penal, no convierte, como lo sostiene el recurrente,
la citación del imputado a la audiencia del seis de noviembre en ilegal, toda vez que ésta le
fue efectuada personalmente por la Juez Titular del Tribunal, se le advirtió las
consecuencias que su ausencia produciría, se le pidió a su defensor anotarle el día fijado, y
por sobre todo, ni su defensa ni su persona ha aportado antecedente alguno que
ponderado objetiva y razonablemente permita a estos sentenciadores estimar que el
imputado tuvo un impedimento calificado para no concurrir a la audiencia a que fue citado.
[...] En cuanto al segundo argumento sostenido por el recurrente, debemos recordar que
conforme a las normas de nuestro Código Procesal penal que regulan las salidas
alternativas, especialmente éstas requieren la manifestación de la voluntad del imputado,
por lo que contrariamente a como lo sostiene el recurrente la realización de tales
audiencias se condiciona a la presencia del imputado. Más aún, y específicamente,
tratándose de la discusión de una suspensión condicional del procedimiento o acuerdo
reparatorio en que la aprobación del Juez está supeditada al acuerdo del imputado [...]"225.
"[...] Que el artículo 245 del ordenamiento procedimental, al reglar la oportunidad para pedir
y decretar la suspensión condicional del procedimiento o los acuerdos reparatorios,
establece que el Juez citará a una audiencia a la que podrán comparecer todos los
intervinientes en el procedimiento.
Que del texto de la indicada disposición surge con claridad que la presencia de los
intervinientes no ha sido dispuesta por el legislador con el carácter de obligatorio, aun
cuando la materialización de la salida alternativa dependerá, finalmente, de la voluntad de
los intervinientes llamados a expresarla. Así se desprende, además, de la lectura de los
artículos 237 incisos 1º y 4º, y 241 inciso 1º del Código del ramo.
Que de lo dicho se sigue que la citación para comparecer a una audiencia para explorar
una eventual salida alternativa, cuyo es el caso que nos ocupa, no se encuentra
comprendida en la situación que regula el inciso 2º del artículo 127 del Código Adjetivo
Penal, es decir, la presencia del imputado, no es condición de ésta.
Que de lo dicho se sigue que el Tribunal de Garantía no ajustó su proceder a los expresos
términos del artículo 33 en comento, norma de orden público, cuyo quebrantamiento
amenaza de manera ilegal la libertad personal del imputado en cuyo favor se recurre"226.
4. I
En este escenario, una de las clásicas discusiones de ilegalidad que se dio en los
albores de la reforma procesal penal estuvo dada por el respeto de los plazos legales
para poner a disposición del juez de garantía competente al detenido, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 131 del Código Procesal Penal230. Así, en un caso ocurrido
en Concepción, la defensa fundó su recurso en la circunstancia de que el juez de
garanti´a de Talcahuano declaro´ legal la detencio´n del imputado, vulnerando normas
constitucionales, tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes sobre el
derecho de toda persona detenida a ser llevada sin demora ante un juez, por cuanto
el imputado fue puesto a disposicio´n del juez ma´s de 24 horas despue´s de su
detencio´n por personal policial y la audiencia de control de detencio´n se inicio´ ma´s
de 25 horas tras la detencio´n, por lo que su detencio´n resulta ilegal. Pide que se
acoja el recurso y que se deje sin efecto la resolución que declaro´ legal la detencio´n,
ordenando, como consecuencia, la libertad del imputado cuyo amparo se solicita.
"Que los plazos de detención que establece el artículo 131 del Código Procesal Penal
deben ser entendidos en su racional inteligencia. Esto es, entender que el control judicial se
inicia desde el momento mismo en que el Fiscal pone en conocimiento del juez la detención
de una persona sindicada como presunta interviniente en un delito, lo que importa decir que
el control judicial se inició oportunamente y dentro de los plazos legales.
Debe comprenderse que los Tribunales agendan su trabajo y que las audiencias pueden
excederse del tiempo estimado para su realización, pero ello no implica vulnerar el plazo
que contempla la ley. El asunto aunque se lleve a efecto fuera de las 24 horas, no por ello
deja de estar bajo control judicial. En el sentido indicado no se han vulnerado los derechos
que pretende la defensora y el recurso habrá de ser desestimado"231.
"Que, si bien el amparado fue puesto a disposicio´n del tribunal fuera de los plazos
contemplados en los arti´culos 131 del Co´digo Procesal Penal [...] tal anomali´a carece de
trascendencia para los efectos del presente recurso de amparo, en atencio´n a que su
privacio´n de libertad actual obedece a una prisio´n preventiva dispuesta luego de ser
formalizado como autor del delito de robo con violencia, y no resultan efectivos los defectos
que a dicha resolucio´n se le imputan, toda vez que la misma contiene, tanto los
fundamentos de hecho, a saber, la gravedad de la pena asignada al delito, el cara´cter del
mismo y la existencia de procesos pendientes, como los fundamentos de derecho,
consistentes en los arti´culos 140, 141, 142, 143 y 144 del Co´digo Procesal Penal [...].
La Corte de Apelaciones de Concepcio´n hara´ investigar los motivos por los cuales el
amparado no fue puesto a disposicio´n del tribunal dentro de los plazos legales, asi´ como
las razones que llevaron al tribunal a fijar la audiencia de control de la detencio´n en la
fecha en que lo hizo, adoptando las medidas que correspondan al efecto"232.
Por ende la decisión de aplicar medida cautelar de prisión preventiva y arresto domiciliario
nocturno a los encartados no puede fundarse en la información aportada por Carabineros,
pues ella claramente fue obtenida con vulneración de garantías constitucionales. Por estas
consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto [...],
declarándose ilegal la detención de los imputados [...]"234.
Otro foco de discusión que surge a propósito de las resoluciones dictadas por los
juzgados de garantía en las audiencias de control de detención dice relación con
aquellas detenciones que han tenido como antecedente un control de identidad —
regulado en el artículo 85 del Código Procesal Penal— y que han decantado en una
detención. A este respecto, existe un interesante caso conocido por la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, en el que se recurrió de amparo, argumentando el
recurrente que fue detenido por carabineros el día 27 de mayo de 2005, a las 18:30
horas, por cuanto dichos funcionarios recibieron una denuncia en torno que el
recurrente, junto con otras personas, habría sustraído especies desde el interior del
inmueble de su madre. Se aportó información a Carabineros de que dichas personas
se habrían retirado a bordo de un bus con destino a Puerto Montt. En ese contexto,
los funcionarios policiales interceptaron el vehículo, hicieron bajar a las personas
identificadas por el denunciante a objeto de practicarles control de identidad, en el
cual el amparado exhibió en forma inmediata su cédula de identidad, pese a lo cual se
le mantuvo detenido en forma ilegal y arbitraria, siendo trasladado a la unidad policial
en espera de orden de detención, que a las 19:40 fue despachada en forma verbal
por el magistrado de turno, acto que deviene en una afectación del derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual, y que se funda en una resolución judicial
dictada con infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.
Quinto: Que, a mayor abundamiento, el artículo 9º del Código Procesal Penal, autoriza la
actuación que en este caso nos ocupa, ya que se trata de un caso urgente en que la
autorización verbal de detención aparece indispensable para el éxito de la diligencia
requerida a fin de evitar que ésta perdiera oportunidad"235.
El amparado recurrió de apelación ante la Corte Suprema, para que ésta dejara sin
efecto la resolución apelada, confirmando el máximo tribunal dicha resolución, con
base en lo siguiente:
"1º) Que conforme al mérito de los antecedentes al momento en que los funcionarios
policiales practicaron el control de identidad al amparado existía indicio de que había
cometido un delito por haber sido sindicado como sospechoso por el denunciante [...], hijo
de la víctima, y no portando sus acompañantes documento alguno, todos fueron
conducidos a la Unidad Policial donde practicado el registro que autoriza el artículo 89 del
Código Procesal Penal, se reconocieron especies por parte del denunciante.
2º) Que en dicho contexto, la actuación policial encuentra su fundamento en los artículos 85
y 130 letra c) y d) del Código Procesal Penal, desde que el amparado cuando huía del lugar
de comisión del delito fue designado por el hijo de la víctima como autor del mismo y en un
tiempo inmediato a su perpetración fue encontrado con objetos procedentes de aquel"236.
"[...] Que el recurrente alega haber sido detenido sin que concurriera orden judicial alguna
ni que se haya cometido un delito flagrante lo que importaría un actuar ilegal y arbitrario por
parte de los funcionarios de Carabineros denunciados.
"[...] Que aun cuando al informar la parte recurrida no acompañó copia del acta de
autorización para el ingreso del inmueble que señalan otorgó el actor, en virtud de la cual
habrían ingresado y encontraron las plantas de marihuana en cuestión, lo cierto es que del
tenor del recurso es posible advertir que la existencia de dicha acta firmada no se
encuentra controvertida, dado que la parte recurrente reconoce haberla suscrita, pero sí se
cuestiona las circunstancias en que fue suscrita, dado que se afirma que el actor fue
obligado a firmarla con posterioridad al ingreso del inmueble, ya en la comisaría
correspondiente, cuestión esta última que no es posible establecer de los antecedentes de
autos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que en el recurso se sostiene que la policía no
ingresó al inmueble sino luego de hablar con el actor, el que manifestó que tenía dos
plantas de marihuana con fines medicinales —para tratamiento médico de su hijo menor—,
lo que también fue señalado por la abogado de la parte recurrente en estrados, admitiendo
de esa forma tener plantas de cannabis sativa al interior de su domicilio, circunstancia que
resulta suficiente para el ingreso al inmueble por configurar un caso de flagrancia según lo
preceptuado en el artículo 129 del Código Procesal, toda vez que la justificante de dicha
conducta es una cuestión que debe ser analizada por el Ministerio Público o por el Juzgado
de Garantía en su caso"238.
"[...] Que como se desprende de los hechos no controvertidos por la autoridad policial
recurrida, al recibir los agentes policiales la supuesta llamada anónima denunciando un
ilícito, no comunican éste 'inmediatamente' al fiscal de turno, como les obliga el artículo 84
del Código Procesal Penal, norma que sólo les permite realizar con anterioridad a esa
comunicación y a las instrucciones del Ministerio Público a que ella dé lugar, las
actuaciones enunciadas en el artículo 83, ninguna de las cuales —salvo, desde luego, la de
recibir denuncias establecida en la letra e) y la de la letra a) que resulta impertinente
atendida la naturaleza de este delito corresponde al caso de marras.
Que, en efecto, en lo que interesa, la letra b) del artículo 83 impone a los policías 'Practicar
la detención en los casos de flagrancia', sin que en el presente caso se esté en alguna de
las situaciones de flagrancia regladas en el artículo 130, pues los funcionarios policiales
sólo reciben una llamada anónima con la que se les entrega información sobre la comisión
de un delito en un determinado lugar, pero ellos no presencian o advierten directamente
ningún hecho con caracteres de delito que se estuviere cometiendo o que acabare de
cometerse —ni tampoco se presenta alguna de las otras circunstancias mencionadas en
los literales c) a e) del artículo 130— que los liberara de cumplir la obligación de
comunicarse antes con el fiscal.
Que, así las cosas, aparece de claridad meridiana, que la detención realizada por los
agentes policiales cuestionados en el recurso que se conoce, fue llevada a cabo en
contradicción con las normas antes estudiadas, por realizarse sin orden judicial y sin
tampoco hallarse el amparado en una situación de flagrancia, sino como el resultado de un
cúmulo de diligencias investigativas efectuadas en forma autónoma por los policías,
afectando de ese modo de manera ilegal la libertad personal y seguridad individual del
amparado [...] durante el período en que se vio sujeto a estas actuaciones, tanto en su
domicilio como en su traslado a la unidad policial y en el período en que permaneció en
ésta [...]"239.
"[...] Que doña [...] fue citada a declarar al recinto policial en calidad de testigo; Al concurrir
la amparada al cuartel en el marco de una investigación policial, fue interrogada como
imputada, atribuyéndole participación en el delito flagrante de receptación, lo que motivó la
detención.
[...] Que del mérito de los antecedentes, se puede concluir que al no concurrir ninguna de
las hipótesis que faculte a la autoridad policial para adoptar alguna medida de apremio, al
no encontrarnos frente a un caso de flagrancia, la detención practicada a la amparada el
día 15 de febrero del presente es ilegal.
Que, no obstante, del mérito de los antecedentes, aparece que la amparada fue puesta en
libertad por orden del Fiscal de la causa, de manera que esta Corte no está en condiciones
de adoptar medidas protectoras en los términos del artículo 21 de la Constitución Política
de la República, por lo que la presente acción tutelar deberá ser rechazada"240.
"[...] Que según aparece del considerando quinto de la sentencia en alzada, la detención de
la amparada [...] fue estimada ilegal, al no haberse ajustado a las hipótesis de flagrancia.
Que no obstante lo anterior, según se desprende del mérito de los antecedentes, aún
perduran efectos de las actuaciones ilegales del recurrido, tales como las declaraciones
que [...] debió prestar en calidad de imputada y el registro policial que de ella se efectuó,
actuaciones policiales que se impusieron a la recurrente que conllevan el atropello no solo
del derecho a la libertad personal de que goza, sino que también vulnera su derecho a la
presunción de inocencia que la misma Constitución Política garantiza a la amparada.
Que por las razones explicitadas, las actuaciones impugnadas son ilegales y resultan,
además arbitrarias, lo que autoriza a esta Corte para restablecer el imperio del
derecho"241.
5. Ó
Sin duda uno de los temas que más recursos de amparo ha motivado es aquel que
está vinculado con las órdenes de detención decretadas por los tribunales con
competencia en materia penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 127 del
Código Procesal Penal.
"4.- Que [...] el artículo 393 dispone que una vez recibido el requerimiento de procedimiento
simplificado el juez citará a una audiencia a la cual debe ser citado con, a lo menos, diez
días de anticipación, la cual debe realizarse conforme con lo previsto en el artículo 33 del
mismo código que ordena notificar la resolución que dispone su comparecencia, a lo cual
no se ha dado cumplimiento en esta causa, por lo que antes de disponer su detención,
debió haber sido legalmente notificado de la orden que lo cita.
5.- Que, además, la privación de libertad personal debe ser siempre aplicada como una
medida de última ratio. Este principio limitador del ius puniendi estatal aparece
expresamente invocado en el mensaje del Código Procesal Penal, pudiendo emplearse
este severo arbitrio, sólo en caso de no estar disponible o no ser idóneo otro instrumento
menos gravoso.
6.- Que este predicamento ha sido reiteradamente sostenido por la Excma. Corte Suprema,
pudiendo citarse, a modo de ejemplo, las sentencias dictadas en los autos roles Nºs. 4372-
07, 2549-2008, 7463-08, 1139-07, 4375-07, 4228-07 y esta Corte en autos rol Nº 38-
2008"242.
También en el marco del procedimiento simplificado, se ha recurrido de amparo en
contra de la resolución que despachó orden de detención, argumentando el
recurrente que al imputado no se le hizo la advertencia ni se le comunicó
expresamente el contenido del artículo 33 del Código Procesal Penal, esto es, que su
incomparecencia injustificada daría lugar a ser conducido por medio de la fuerza y
que quedaría obligado al pago las costas que causare, además de poder imponérsele
sanciones, así como tampoco constaba que se le hubiese comunicado que en caso
de impedimento debería comunicarlo y justificarlo ante el tribunal con anterioridad a la
fecha de la audiencia, si fuere posible. En consecuencia, se resolvió que "aparece
que la orden de detención despachada, según lo expresa la Juez recurrida, no fue
expedida en los casos que la ley señala por lo que el presente recurso será
acogido"243. En un sentido opuesto, la misma Corte de Apelaciones de Concepción
rechazó un recurso de amparo interpuesto en un procedimiento simplificado,
resolviendo en dicha oportunidad que "el Ministerio Público presentó requerimiento en
procedimiento simplificado, en contra del imputado, quien no compareció a la
audiencia fijada al efecto por no haber sido notificado, ya que en el domicilio donde se
le buscó para su notificación, no fue habido, domicilio que según lo manifestado en
estrado por la representante del Ministerio Público, correspondería a aquél que consta
en los antecedentes de conductor del mencionado imputado. Consta igualmente que
el Ministerio Público despachó orden a la Policía de Investigaciones y a Carabineros
para ubicar otro domicilio del imputado, sin que dicha diligencia tuviera resultados
positivos.
Que como se puede apreciar en la situación planteada se dan los requisitos del
inciso primero del artículo 127 del Código Procesal Penal para que el Juzgado de
Garantía despache orden de detención en contra del imputado, para asegurar su
comparecencia a la audiencia fijada para el requerimiento de juicio simplificado"244.
Dentro de este procedimiento especial también se han acogido amparos por falta de
notificación del requerido:
"Que de lo expuesto tanto por el recurrente y del recurrido, como asimismo de lo obrado en
la carpeta de tramitación virtual, se observa que efectivamente, para la audiencia de
procedimiento simplificado del día 22 de junio del presente, el amparado [...] no había sido
notificado a través de los mecanismos[s] procesales establecidos por la Ley, en atención a
que la supuesta notificación por teléfono a que hace referencia Carabineros de Chile,
resulta inconducente para dicho propósito, más aún, cuando no existe certeza que haya
tomado conocimiento real del contenido de la resolución que lo citaba al Tribunal.
Que en estas circunstancias, la resolución dictada por la Juez recurrida en orden a decretar
su detención resulta ilegal a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, toda vez que pone en riesgo su libertad individual, razón por la
cual la acción cautelar que al efecto se ha promovido, deberá acogerse, en cuanto a dejar
sin efecto la orden de detención referida"245.
Objeto de debate también ha sido el propio alcance del artículo 127 del Código
Procesal Penal. Estas discusiones, en sede de amparo, se retrotraen al estadio previo
a la dictación de la Ley Nº 20.931, que vino a agregar nuevas hipótesis al artículo en
comento. Así, los incisos originales (actuales incisos 1º y 4º) contemplan situaciones
diversas, conduciendo ambas a un objetivo común, a saber, que el tribunal despache
una orden de detención respecto del imputado. Esta norma dispone en su inciso
primero: "Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el
tribunal, a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado
para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada".
Mientras que el actual inciso cuarto (antiguo inciso segundo) establece que:
"También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia
judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa
justificada".
3.- Que el caso de autos se encuentra regido particularmente por el referido inciso
segundo, toda vez que se relaciona con la normativa del pa´rrafo 5º, del Ti´tulo I, Libro II del
Co´digo Procesal Penal sobre formalizacio´n de la investigacio´n, particularmente en lo que
se expresa en los arti´culos 33, 229 y 231 del mismo cuerpo legal, puesto que la detencio´n
de los imputados para este efecto exige su comparecencia real por lo cual, y antes de
disponerla, debieron haber sido legalmente notificados de la orden que los cita y haberse
puesto despue´s de ello en situacio´n de rebeldi´a, lo que no se cumplio´ debidamente.
4.- Que en consecuencia, la orden de detencio´n expedida por la Sra. Juez de Garanti´a de
Los Ángeles lo ha sido con infraccio´n a lo dispuesto en las normas citadas y arti´culo 21 de
la Constitucio´n Poli´tica de la Repu´blica.
Lo que se puede constatar es que existe una tendencia bastante marcada por las
Cortes de Apelaciones en orden a rechazar los amparos interpuestos en contra de
jueces de garantía cuando ellos han hecho uso de la facultad del inciso primero del
artículo 127 del Código Procesal Penal, a petición del Ministerio Público. Interpuestas
las apelaciones correspondientes, el comportamiento de la Corte Suprema es
variable, dependiendo de la composición de los ministros que integren la Segunda
Sala, que conoce de tales recursos. Una muestra de este comportamiento de nuestro
máximo tribunal (para confrontarlo con los que hemos citado precedentemente y que
han sido ejemplos de resoluciones que en definitiva han terminado por acoger los
amparos deducidos) es el caso rol Nº 8047-2008, donde la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución dictada
por la Corte de Apelaciones de Concepción en rol Nº 133-2008, confirmó por
unanimidad lo resuelto por dicha Corte de Apelaciones, rechazando el amparo por
entender que el juez de garantía había actuado "sin arbitrariedad, sin violación de
derechos y conforme a las facultades que le conceden la Constitución, las
Convenciones Internacionales y el Código Procesal Penal"250.
"[...] Que, el artículo 36 del Código Procesal Penal señala 'Fundamentación. Será
obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas
que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará
sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención
de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la
fundamentación'.
En lo que respecta a las órdenes dictadas en el contexto del actual inciso cuarto del
artículo 127 (antiguo inciso segundo), se han acogido amparos cuando la Corte de
Apelaciones respectiva ha estimado suficiente la justificación entregada por el
imputado al tribunal, dejando de esa manera sin efecto la orden dictada. Podemos
citar la decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Chillán:
"[...] Que, del mérito del recurso, lo informado, los antecedentes obtenidos del sistema
informático y el registro de audio, se establece que el amparado, estando debidamente
notificado, no comparece a la audiencia de procedimiento simplificado de fecha tres del
actual. La defensa, para justificar su incomparecencia, invocó certificado médico que
establece reposo por 30 días desde el 28 de diciembre de 2016, por depresión severa,
solicitando nuevo día y hora. Dicha petición, fue rechazada por el Juez de Garantía
recurrido, fundado en que tal patología no es de aquellas que imposibilitan al imputado para
comparecer a la audiencia, por lo que de conformidad al artículo 127 del Código Procesal
Penal, despacha orden de detención, considerando que la inasistencia no estaba
justificada.
Que el artículo 127 del Código Procesal Penal [...] dispone que 'También se decretará la
detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y
que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada'.
Que, así las cosas, se desprende que la inasistencia del amparado a la audiencia, de la
que fue previamente notificado, encuentra justificación en certificado médico emitido por un
profesional de la salud facultado para disponer un tiempo de reposo, período dentro del
cual estaba fijada la audiencia de juicio simplificado, el que fue ofrecido por la Defensa
oportunamente para pedir un nuevo día y hora [...]"252.
"[...] Que, por su parte, es un hecho de la causa que la audiencia en que se despachó la
orden de detención cuya legalidad se controvierte, fue citada para el solo efecto de debatir
la aplicación de una salida alternativa, específicamente, la suspensión condicional del
procedimiento, o en su caso, un eventual procedimiento abreviado. A este respecto, el
artículo 245 del Código Procesal Penal, prescribe, en lo pertinente que 'el juez citará a una
audiencia, a la que podrán comparecer todos los intervinientes en el procedimiento'. Por su
parte, el artículo 407 del citado cuerpo legal, dispone, en lo pertinente 'Una vez formalizada
la investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento
abreviado podrá ser acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de
preparación del juicio oral'.
6. P
Ahora analizaremos otra fuente importante de recursos de amparo, que viene dada
por aquellas resoluciones judiciales que conceden o confirman la medida cautelar
personal de prisión preventiva. Como hemos visto, el artículo 95 del Código Procesal
Penal, en su inciso final, deja abierta la doble vía para impugnar aquellas resoluciones
judiciales que determinan una privación de libertad, a saber, los medios de
impugnación generales contemplados en la ley (en este caso, el recurso de
apelación), dejando a salvo, a todo evento, la acción de amparo constitucional, en la
medida en que dicha privación de libertad haya sido establecida con infracción a la
Constitución o las leyes256.
Ante esto, con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal, han sido
numerosos los recursos de amparo que se han interpuesto en contra de jueces que
han decretado prisiones preventivas, obviándose de esa manera el recurso de
apelación, como mecanismo general de impugnación de este tipo de resoluciones
judiciales. Una consecuencia de la elección de esta vía de parte del recurrente está
dada por la expectativa de obtener un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte
Suprema, a través de la respectiva apelación de la resolución dictada por la Corte de
Apelaciones, en caso de que ésta rechace el amparo deducido. Sin dudas que es una
cuestión estratégica de cada defensa determinar cuál será la vía más idónea para
intentar dejar sin efecto la medida cautelar personal más gravosa que pesa sobre la
persona de su representado, debiendo definirse caso a caso. Lo que sí podemos
constatar es la creciente utilización de la acción constitucional en esta materia, razón
por la cual haremos una síntesis de los criterios sostenidos por nuestros tribunales
superiores de justicia al respecto.
Podemos apreciar que se han interpuesto amparos en contra de jueces que han
confirmado la prisión preventiva de imputados, y la han sustituido respecto de otro
coimputado en la misma causa, estimando la defensa que dicho proceder sería ilegal
en la medida en que estaría haciendo una diferencia entre imputados, no habiendo
motivos racionales para hacerlo, transformándose la decisión en arbitraria. Ello
justificaría la procedencia de la acción constitucional, a criterio de los recurrentes.
Que adicionalmente cabe tener presente, en este sentido, el criterio sostenido por Excma.
Corte Suprema en el considerando octavo de la sentencia de fecha 13 de enero de 2009,
pronunciada en el recurso de amparo 192-2009, relativa a otros imputados de esta misma
causa, en orden a que el tiempo que los imputados han permanecidos privados de libertad
constituye un elemento que debe ponderarse necesariamente al pronunciarse sobre la
procedencia de la sustitución de cautelares"257.
Otro tanto ocurre cuando el tribunal se ha negado a agendar audiencia para discutir acerca
de la sustitución de la prisión preventiva que pesa sobre el imputado. En este escenario,
presentado el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto:
"Que el artículo 145 del Código Procesal Penal, autoriza a los intervinientes, principalmente
al defensor, para solicitar en cualquier momento audiencia, con el objeto de sustituir la
prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del
párrafo 6º del Título V del Libro I del mismo cuerpo legal.
Que, de esta forma, no existe motivo legal alguno para negar lugar a la solicitud de la
defensa, en orden a fijar audiencia para debatir la posibilidad de imponer al imputado una
medida cautelar de menor intensidad [...].
Se declara que se hace lugar al recurso de amparo deducido [...], se ordena que el Juzgado
de Garantía de Coronel procederá a fijar audiencia para debatir la sustitución de la prisión
preventiva, que pidió la defensa del imputado"258.
Existen casos en que Cortes de Apelaciones, no obstante el claro tenor del artículo
95 del Código Procesal Penal y el propio alcance del artículo 21 de la Constitución
Política de la República, en términos de permitir esta doble vía entre recurso de
apelación o acción de amparo constitucional, han resuelto:
"[...] Que el artículo 149 del Código Procesal Penal establece que la resolución que
ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando
hubiere sido dictada en una audiencia.
Que por último [...] el imputado no se ha sustraído al estricto cumplimiento de las tres
medidas cautelares que se le impusieron y que además ha comparecido siempre y de
modo espontáneo a todas las actuaciones y finalidades del procedimiento en su contra, lo
que se contrapone a uno de los fundamentos del informe de los jueces recurridos, en
cuanto a evitar el peligro de fuga. Es razonable entender que no es pertinente en derecho
ni adecuado o proporcional a la conducta del imputado trastrocar intempestivamente su
estatuto de privación de derechos y enviarlo a una reclusión carcelaria que amén de
improcedente en derecho es injusta en equidad manifiesta.
Por los razonamientos expuestos [...] SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto por la
Defensoría Penal Pública, ordenándose su libertad inmediata, si no estuviere privado de
ella por otro motivo, debiendo seguir cumpliendo con las medidas cautelares decretadas en
su contra con anterioridad, contenidas en las letras c), d) y g) del art. 155 del Código
Procesal Penal"261.
En un caso muy similar, esta vez tramitado ante la Corte de Apelaciones de Arica,
se interpuso recurso de amparo en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Arica265, por cuanto dicho tribunal, luego de dictar veredicto condenatorio, decretó la
prisión preventiva del acusado.
La Corte de Apelaciones de Arica resolvió en este caso "que cabe dejar por
sentado, primeramente, que la prisión preventiva decretada lo ha sido por tribunal
competente [...].
Que el artículo 144 del Código Procesal Penal autoriza modificar y revocar la
resolución sobre prisión preventiva al tribunal de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento, norma que se encuentra en
concordancia con inciso final artículo 348, que faculta al tribunal de juicio oral en lo
penal, cuando se pronunciare la decisión de condena, disponer, a petición de alguno
de los interviniente, en este caso el Ministerio Público, la revisión de las medidas
cautelares, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena probable, [...] lo que significa
una variación de la situación procesal del imputado, [...] lo que obliga a desestimar el
presente recurso". La Corte Suprema confirmó la sentencia apelada266.
Ante esta misma hipótesis, con posterioridad y de manera más reciente, la Sala
Penal ha sostenido el criterio contrario, esto es, ha acogido recursos de amparo en
contra de decisiones de tribunales de juicio oral en lo penal en orden a sustituir
medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal por la prisión
preventiva una vez dictado el veredicto condenatorio. El criterio sostenido por la Sala
Penal en este punto ha sido:
"1º.- Que la resolución en contra de la cual se dirige esta acción constitucional y que
dispuso la prisión preventiva del amparado estimó cumplidos los requisitos de las letras a) y
b) del artículo 140 del Código Procesal Penal de acuerdo con los asentamientos fácticos de
la sentencia definitiva, mientras que respecto de la necesidad de cautela aludió al peligro
de fuga, por cuanto en ésta se dispuso el cumplimiento efectivo de la condena a la pena de
dos años de presidio menor en su grado medio que le fue impuesta como autor del delito
de estafa.
2º.- Que importa tener en cuenta que la cautelar antes indicada fue dispuesta en la
audiencia de lectura de sentencia, puesto que durante la investigación el imputado estuvo
sujeto a la medida cautelar del artículo 155 letra c) del mismo cuerpo normativo, debiendo
concurrir a firmar mensualmente al Ministerio Público, sin que conste que haya incumplido
con dicha obligación ni que se haya ausentado de alguno de los actos del procedimiento en
que se requirió su presencia.
[...] 4º.- Que de acuerdo con lo que se ha ido señalando, aparece que la prisión preventiva
dispuesta respecto del amparado se ha basado en un peligro de fuga que no está
debidamente justificado puesto que la decisión lo vincula únicamente con la condena
dictada por el Tribunal Oral en lo Penal, en circunstancias que el fallo no está ejecutoriado.
Con ello, la medida dispuesta se evidencia como una anticipación al cumplimiento de la
pena, cuestión que es inadmisible a la luz de la presunción de inocencia.
5º.- Que, en estas condiciones, la resolución que decreta la prisión preventiva del
amparado resulta ilegal, desde que no se funda en antecedentes calificados que den
cuenta de un real peligro de fuga del imputado, incumpliendo de esta manera el mandato
previsto en los artículos 140 y 143 del Código Procesal Penal para disponerla, y tratándose
de una medida que priva de libertad a un individuo sujeto a una imputación penal es que es
exigible que el tribunal sea especialmente riguroso en la constatación de la presencia de las
condiciones que la ameritan y en la justificación de las razones para decretarla, proceder
que, como se dijo, no se cumplió por los recurridos.
Se previene que los Ministros Sres. Brito y Dahm, quienes concurren a la decisión, tienen
especialmente presente la circunstancia que la resolución materia de esta acción no ha
sido objeto de revisión judicial, por cuanto el recurso de apelación impetrado contra la
misma fue declarado inadmisible por el tribunal de alzada, dando preeminencia a la regla
del artículo 364 del Código Procesal Penal en el entendimiento que ésta se aplica a toda
decisión dictada por un Tribunal Oral en lo Penal. Los previnientes, por el contrario, estiman
que aquella norma sólo es aplicable respecto de la sentencia definitiva y que, en cambio, el
fondo de dicho arbitrio debía ser resuelto por la Corte de Apelaciones a resultas que la
defensa podía deducirlo a la luz de lo previsto en el artículo 149 del mismo cuerpo
normativo"267.
"5º) Que, lo que se debe establecer es la oportunidad procesal para solicitar y decretar la
medida cautelar personal de prisión preventiva.
6º) Que el artículo 142 del Código Procesal Penal, señala las oportunidades referidas al
expresar: La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente en la audiencia
de formalización de la investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral o en la
audiencia del juicio oral. También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación,
respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez
fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su
defensor y a los demás intervinientes; y en la especie no hay constancia que ni el Ministerio
Público, ni algún querellante haya hecho uso de este derecho en las oportunidades
señaladas.
7º) Que si bien el artículo 348 inciso final del Código Procesal Penal [...] ordena que:
cuando se pronunciare la decisión de condena, el tribunal podrá disponer, a petición de
alguno de los interviniente, la revisión de las medidas cautelares personales, atendiendo al
tiempo transcurrido y a la pena probable; no es menos cierto que dicha facultad lo es para
revisar, lo que consiste, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su
acepción 2, someter una cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o repararla. Así
las cosas esta disposición legal no autoriza para decretar una medida, sino que para
examinar las que se han decretado, lo que no es el caso.
8º) Que el artículo 379 del Código Procesal Penal, reiterando lo dicho en el 355 del mismo
cuerpo legal, dispone en su inciso primero que: La interposición del recurso. La
interposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria
recurrida; y, en consecuencia, no resulta procedente decretar, después de dictado el fallo,
una medida cautelar de prisión preventiva con el objeto de precaver su cumplimiento"268,
acogiendo de esta manera la acción de amparo, dejando sin efecto la prisión preventiva
decretada por el tribunal.
"1. Que el delito atribuido se castiga con presidio menor en su grado mínimo.
2. Que el artículo 141 del Código Procesal Penal establece un principio elemental: 'No se
puede ordenar la prisión preventiva, cuando ésta aparezca desproporcionada en relación
con la gravedad del delito'.
3. Que cualquiera que sean los antecedentes que en la especie se hagan valer por el
Ministerio Público, la verdad es que ellos a juicio de esta Corte, de modo alguno justifican la
prisión preventiva decretada.
4. Que, así las cosas, al haber ordenado dicha prisión preventiva, la Juez se apartó de la
legalidad vigente, por lo que [...] el recurso de amparo intentado en los autos debe
acogerse, y en consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar de prisión preventiva
decretada".
"Que los recurrentes de amparo, hacen valer su acción en que los Ministros
recurridos habrían actuado arbitraria e ilegalmente al no declarar inadmisible una
apelación que, a juicio de ellos, no era procedente, invocando para ello la nueva
redacción del artículo 149 del Código Procesal Penal, que obligaría al Fiscal a apelar
verbalmente en la audiencia de formalización de la resolución que no le dio lugar a su
petición de prisión preventiva. Para ello, los abogados defensores recurrentes,
expresan que en la historia fidedigna de la Ley se deja constancia que no deben
haber plazos distintos para que el Fiscal recurra de la decisión del Juez de Garantía
de denegar la prisión preventiva en los casos taxativamente previstos y que dicen
relación con los delitos con penas más graves que menciona la ya citada disposición
legal.
Que el actuar de los Ministros recurridos, a juicio de esta Corte, no puede ser
considerado ilegal o arbitrario, en la medida que han cumplido con todas las
formalidades en la respectiva audiencia y vista de la causa, ya que procedieron —
según se desprende del acta respectiva— a debatir sobre la admisibilidad del
cuestionado recurso de apelación"273, rechazando el recurso deducido.
"1º.- Que la Ley Nº 20.253 incorporó el inciso segundo al artículo 149 del Código Procesal
Penal, norma que dispone que [...] el imputado conducido a disposición del tribunal en
calidad de detenido, no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolución que negare o revocare la prisión preventiva, y que, el recurso de apelación
contra dicha resolución deberá interponerse en la misma audiencia.
2º.- Que dicha reforma implica la suspensión de los efectos de la resolución que niega lugar
a la medida de prisión preventiva, manteniéndose la privación de libertad del imputado
mientras pende el pronunciamiento del tribunal superior, para lo cual se implementó un
recurso de apelación especial que debe ser deducido por el Ministerio Público en la misma
audiencia, lo que excluye la aplicación de las reglas generales de apelación de la medida
cautelar de prisión preventiva contempladas en el inciso primero del artículo 149 del Código
Procesal Penal".
3º.- Que, como se evidencia de los fundamentos anteriores, el proceder de los recurridos
ha vulnerado expresas normas constitucionales y legales, que importa revertir lo resuelto el
nueve de abril de dos mil nueve, por el Juez de Garanti´a de Rancagua en audiencia de
control de detencio´n y formalizacio´n de cargos que nego´ la prisio´n preventiva [...],
disponiendo a su respecto medidas cautelares del arti´culo 155 del Co´digo Procesal Penal,
resolucio´n que debi´a entenderse ejecutoriada al no haber deducido el Ministerio Pu´blico
en la misma audiencia recurso de apelacio´n en su contra"274.
Con ello, revocó la sentencia apelada, acogiendo el recurso de amparo, dejando sin
efecto la prisión preventiva que pesaba sobre el imputado, manteniendo en definitiva
las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal, que habían sido
originalmente decretadas por el juez de garantía de Rancagua.
"[...] 4º) Que en lo concerniente a las 'formas' que deben seguirse para privar de la libertad
personal a un imputado mediante la medida cautelar de prisión preventiva, el artículo 36 del
Código Procesal Penal, norma que rige para toda resolución y actuación judicial y, por
tanto, también para aquella que resuelve una petición de esa medida, dispone que [...]. El
artículo 122 del mismo código, consagra como principio general de toda medida cautelar
personal, que éstas 'serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada' y
el artículo 143 del citado cuerpo legal, ya específicamente en relación a la prisión
preventiva, señala que al concluir la audiencia respectiva, 'el tribunal se pronunciará sobre
la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente
los antecedentes calificados que justificaren la decisión'.
5º) Que, ahora bien, dado que para que el juez pueda decretar la prisión preventiva, el
solicitante —Ministerio Público o querellante— debe acreditar que se cumplen los requisitos
contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal, resulta
claro que los antecedentes calificados que debe expresar dicho magistrado para justificar la
imposición de esa cautelar, como lo demanda el artículo 143, se refieren a aquellos que
forman parte de los invocados por el requirente para avalar su petición —lo que excluye
considerar otros ajenos a la solicitud—, de los que el tribunal deberá detallar, precisar o
acotar, y analizar, los que le fueron útiles para tener por concurrentes cada uno de los
extremos del artículo 140.
6º) Que, empero, de haberse levantado en la audiencia una oposición fundada por la
defensa del imputado a la prisión preventiva, ello importa que, junto a lo antes dicho, el juez
debe explicar los motivos por los cuales tal oposición no desvirtúa los antecedentes
invocados por el solicitante ni le impiden tener por concurrentes los requisitos necesarios
para decretar la medida cautelar en comento. Tal exigencia, sin perjuicio de que viene
impuesta también por la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 19 Nº 3,
inciso 6º, de la Carta Fundamental, interesa aquí abordarla como parte de las exigencias de
forma impuestas por la propia Constitución para privar de su libertad personal a una
persona. En efecto, tal conclusión surge de la lectura conjunta de los artículos 142 y 143
del Código Procesal Penal, pues la primera disposición indica que la petición de prisión
preventiva debe discutirse en audiencia, en la que la presencia del defensor del imputado
'constituye un requisito de validez' y, 'Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por
quien la hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás
intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado',
debiendo el tribunal al concluir la audiencia, como agrega el artículo 143, pronunciarse
sobre la prisión preventiva 'por medio de una resolución fundada, en la cual expresará
claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión'.
7º) Que, lo que se ha venido expresando no importa, de modo alguno, elevar los deberes y
cargas de fundamentación de la resolución que decreta la prisión preventiva a aquellos
propios de una decisión condenatoria descritos en el artículo 342 del Código Procesal
Penal, pero sí reconocer que el legislador no se contenta con aquel propio de toda
resolución judicial establecido en el artículo 36 del mismo texto, el que, en todo caso, por
constituir un requisito general, también debe ser cumplido en la resolución que se dicte
conforme al artículo 143 del mismo código. Huelga explicar que, si bastare con satisfacer
las exigencias del aludido artículo 36 en la resolución en comento, no habría sido menester
consagrar expresamente los requisitos que en cuanto a su fundamentación se previeron en
el artículo 143. Entonces, la resolución en estudio no sólo debe expresar 'con precisión' los
motivos de hecho y de derecho en los que se basa la decisión de decretar la medida
cautelar —como demanda el artículo 36—, sino que, además, debe expresar 'claramente'
los antecedentes calificados que justificaron esa determinación —según requiere el artículo
143.
[...] 13º) Que todo lo que se ha venido razonando, demuestra claramente que en la especie
ha existido una manifiesta afectación de la libertad personal de los recurrentes al
privárseles de ésta mediante una resolución que, al menos en relación al requisito de la
letra b) del artículo 140 del Código Procesal Penal, es carente de toda fundamentación, de
hecho y de derecho, que la justifique, lo que es de mérito suficiente para acoger la acción
constitucional intentada en estos antecedentes.
Por estas consideraciones [...], se revoca la sentencia apelada [...], en su lugar, se decide
que se acogen los recursos de amparo deducidos en favor de [...] disponiéndose su
inmediata libertad, si no estuvieren privados de ella por otra causa. Lo anterior, sin perjuicio
de la facultad del Ministerio Público y la parte querellante para solicitar nuevamente la
medida cautelar dejada ahora sin efecto conforme a las normas procesales que rigen la
materia.
[...] Se previene que la Ministra Sra. Muñoz y el Ministro Sr. Cerda, estuvieron por declarar
además que la resolución cuestionada también carece de la fundamentación requerida por
las disposiciones constitucionales y legales analizadas en este fallo, en lo relativo a las
condiciones contempladas en las letras a) y c) del artículo 140 del Código Procesal Penal,
defectos que agravan aún más, y hacen insalvable, la ilegalidad cometida al decretar la
prisión preventiva de los amparados sin fundamentar debidamente tal determinación"276.
"Cuarto: Que tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, 'el recurso de amparo, en
cuanto persigue vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes en lo concerniente a la
privación o amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es
también un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los tribunales
de justicia que pongan en riesgo dichas garantías', de manera que la presente acción
constitucional resulta pertinente para remediar decisiones que afecten tales derechos,
cuando aparece de manifiesto que los antecedentes que le sirven de fundamento no se
ajustan al ordenamiento jurídico, debiendo primar el pleno respeto a las garantías
contenidas en la Carta Fundamental.
Quinto: Que en dicho contexto, la resolución del Juez recurrido, en cuanto se pronuncia
sobre la prisión preventiva del amparado, no se ajusta a las exigencias ni requisitos
establecidos sobre el particular en el Código Procesal Penal, desde que la actividad
oficiosa que desarrolló le resta la imparcialidad que es propia de su quehacer jurisdiccional.
Sexto: Que asimismo, también se han visto afectados los principios de contradicción y
bilateralidad de la audiencia, que son parte integrante del debido proceso, y que se
traducen en la imposibilidad para el tribunal de realizar cualquier otra iniciativa que busque
aclarar datos o antecedentes que no hubieren quedado expuestos con la suficiente claridad
en la audiencia, situación que se observa en el caso de autos, puesto que los
cuestionamientos formulados por la defensa a ciertas exigencias necesarias para decretar
la prisión preventiva del imputado, fueron descartados sobre la base de la actividad oficiosa
desplegada"277.
7. S
"Segundo: Que, la decisión que se cuestiona en el recurso está contenida en una sentencia
definitiva, que se encuentra firme y ejecutoriada. Desde luego, es del caso hacer presente,
que la sentencia atacada fue dictada durante un proceso legalmente tramitado,
pronunciada por un tribunal competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, juicio en
el que, en todo caso, el condenado se encontraba debidamente representado por la
Defensoría Penal Pública, quedando a salvo su derecho de recurrir de cualquier punto de la
resolución que considerara agraviante a los intereses de su parte, tal como hizo en su
oportunidad.
Tercero: Que, en ese sentido, el medio idóneo para discutir la determinación de la pena
impuesta en la sentencia que hoy cumple era el recurso de nulidad y el hecho que el
arbitrio deducido por su defensa no haya cuestionado dicho aspecto, no permite renovar tal
discusión a través de la presente acción cautelar, por cuanto obsta a ello el efecto de cosa
juzgada que emana de la sentencia penal condenatoria y la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos. En efecto, el recurrente olvida una premisa fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico, como es el valor de la cosa juzgada, principio del que se extrae que
la posibilidad de revisión de las sentencias firmes resulta sumamente extraordinaria,
procediendo sólo en casos específicos; los que deben cumplir con requisitos de particular
exigencia.
Quinto: Que así las cosas y conforme el mérito de los antecedentes allegados a la presente
causa, en la especie no se cumple el requisito indispensable para que la presente acción
prospere, es decir, que nos encontremos frente a un actuar ilegal que restringa las
garantías del amparado, lo que conlleva necesariamente al rechazo del presente
recurso"278.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Arica rechazó un recurso de
amparo interpuesto en contra de una sentencia definitiva condenatoria, en el cual el
recurrente atacaba invocaba el principio de retroactividad de la ley penal más
favorable, además de atacar el criterio de determinación de pena utilizado por el
tribunal, señalando que
"[...] deducen recurso de amparo por los siguientes fundamentos: Refieren que en la causa
antes indicada, todos ellos fueron condenados a la pena de diez años y un día de presidio
mayor en su grado medio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, contemplado en
el artículo 3º en relación con el artículo 1º de la Ley Nº 20.000. Afirman que la pena
impuesta es desproporcionada, solicitando que esta sea modificada por una menos
rigurosa, de conformidad al artículo 18 inciso tercero del Código Procesal Penal y artículo
19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. En subsidio de lo anterior, solicitan se
apliquen las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 9 para
[...], a su turno a [...], la atenuante del artículo 11 Nº 6 del mismo cuerpo legal, rebajándose
las penas impuestas.
Segundo: Que, de los antecedentes expuestos se advierte que no existe algún hecho, que
permita tener por configurada alguna vulneración a las garantías constitucionales de los
recurrentes, toda vez que se impugna una sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada,
la cual incluso fue recurrida vía nulidad en su oportunidad.
"[...] Segundo: Que por la presente acción se pretende la concesión de alguna de las penas
sustitutivas que contiene la Ley Nº 18.216.
Tercero: Que, según lo dispone el artículo 348 del Código Procesal Penal, en relación al
artículo 35 de la citada ley, la oportunidad para otorgar una pena sustitutiva para el
cumplimiento de la sanción impuesta, es en la sentencia definitiva.
Cuarto: Que en el sistema procesal chileno, la revisión de las sentencias sólo puede
efectuarse a través de los recursos que el legislador ha previsto en los artículos 373 y
siguientes del Código Procesal Penal y, en la especie, la sentencia atacada por el presente
arbitrio constitucional fue objeto del recurso de nulidad, que en su oportunidad fue
desestimado, quedando la misma firme y ejecutoriada.
Quinto: Que, en cuanto a la falta de defensa alegada, se debe tener presente que la
facultad contenida por el artículo 106 del Código Procesal Penal debe ser ejercida durante
el juicio; por otro lado, la defensa fue ejercida por un Defensor Penal Público, quien actuó
en el juicio y presentó oportunamente los recursos que franquea la ley, e hizo las peticiones
correspondientes, como lo reconoce el propio recurrente.
Sexto: Que, por lo antes expuesto, la privación de libertad que sufre el amparado se ha
dictado por un Tribunal competente, en uso de las atribuciones que la Constitución y las
leyes le han otorgado y en un procedimiento exento de vicios, por lo que la presente acción
deberá ser rechazada"280.
4º) Que en el caso de autos y de la revisión de los antecedentes aportados por las partes,
queda de manifiesto que no se dan los supuestos excepcionales contemplados en el
artículo 21 de la Carta Fundamental para determinar la existencia de alguna ilegalidad o
arbitrariedad en el procedimiento que culminó con la dictación de una sentencia
condenatoria en contra de [...], pues la vulneración denunciada dice relación con la falta de
un debido proceso, sustentado en la falta de recursos que permitan revisar la pena
impuesta al recurrente.
5º) Que a la luz de lo señalado aparece claramente que la situación del amparado ha
estado siempre bajo el imperio del derecho, lo que se plasma en la existencia de dos juicios
orales, en los que se escuchó a los intervinientes, rindiéndose la prueba por cada una de
las partes, las que luego de ser ponderadas conforme a los estándares probatorios que
informan nuestro derecho procesal penal, determinaron su culpabilidad, lo que implica que
la presente acción no es el medio idóneo para atacar una sentencia, en cuya imposición no
se demostró arbitrariedad o ilegalidad alguna"282.
En otra arista, se ha dado el caso de que en un procedimiento simplificado, luego de
desarrollado el juicio oral, y habiéndose dictado veredicto condenatorio, el tribunal
dispuso el ingreso inmediato del imputado a un centro penitenciario, estando aún
vigente la posibilidad de impugnar dicha sentencia por el recurso de nulidad283. La
Corte de Apelaciones de Temuco, ante el recurso presentado por el defensor del
condenado, resolvió:
"[...] Que es un hecho claro que emana de los antecedentes que el amparado ha sido
condenado en un procedimiento oral simplificado, pero que dicha sentencia no se
encuentra ejecutoriada, por lo que, conforme lo dispone el artículo 468 del Código Procesal
Penal, no se puede cumplir todavía.
3º Que, por otro lado, en la medida que el ingreso del amparado haya sido dispuesto como
medida cautelar, lo que no ha sido clarificado por el Juez recurrido, lo cierto es que tal
medida no puede ser dictada de oficio por el Juez, sino que debe serlo a petición del
Ministerio Público o querellante, razón por la cual la resolución recurrida es ilegal, pues se
ha dictado fuera de los casos que a ley establece, vulnerando la garantía constitucional de
libertad personal referida en el considerando primero de esta sentencia, por lo cual el
recurso de amparo debe ser acogido"284, dejándose sin efecto la orden de ingreso
decretada, disponiéndose la inmediata libertad del amparado.
"Que del tenor del recurso de amparo deducido se desprende que, por esta vi´a, se
pretende renovar la discusio´n respecto de los alcances e interpretaciones de normas juri
´dicas efectuadas por los jueces, en uso de sus facultades privativas, materia que no es
posible revisar en esta sede, precisamente en atencio´n a que tal labor corresponde a los
sentenciadores.
"3º.- Que, cabe tener presente, que la acción constitucional en estudio, no ha sido creada
por el Constituyente para sustituir los mecanismos ordinarios de impugnación de
resoluciones judiciales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, pues en el caso que
nos ocupa, el propio artículo 53 inciso 3º de la Ley Nº 20.084 consagra la procedencia del
recurso de apelación, al disponer que 'La resolución que se pronuncie sobre una solicitud
de sustitución será apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva', derecho el cual,
según lo informado por el Juez de Garantía recurrido, no fue ejercido por la Defensora
Penal Juvenil recurrente, no obstante encontrarse vigente el plazo para su interposición al
momento de deducir la presente acción Constitucional.
5º-. Que de otra parte, el amparo Constitucional resulta atingente en el evento que la
libertad personal se vea amagada o perturbada en virtud de una decisión ilegal o arbitraria,
lo que no ocurre en la especie por cuanto el sentenciado se encuentra cumpliendo condena
dictada con arreglo a la ley"286.
Ante ello, tal como ha ocurrido en los casos que hemos analizados en los puntos
anteriores, la Corte Suprema, conociendo de la apelación interpuesta en contra de la
resolución que rechazó el amparo deducido, reproduce la sentencia en alzada, pero
elimina completamente los considerandos antes referidos, procediendo enseguida a
revocar la resolución apelada, teniendo por acogida la acción de amparo287. Con ello
deja de manifiesto el criterio que la Corte Suprema ha mantenido al respecto, en
términos de entender procedente la acción de amparo en contra de resoluciones
judiciales en la medida en que se cumplan los supuestos de la norma constitucional y
que no es obstáculo para su interposición el hecho de que existan otros medios de
impugnación establecidos en la ley para atacar dichas resoluciones judiciales.
Recordemos que abona esta interpretación el propio tenor del inciso final del artículo
95 del Código Procesal Penal, argumento que es utilizado también por la Corte
Suprema, tal como quedó patente en el caso en que la Primera Sala la Corte de
Apelaciones de Santiago declaró inadmisible, en cuenta, un recurso de amparo,
argumentando lo siguiente:
"Que los fundamentos del recurso, no corresponden a aquellos que según el artículo 21 de
la Constitución Política de la República hacen admisible una acción de su especie, toda vez
que ésta no es la vía para impugnar resoluciones judiciales, por lo cual la deducida no
puede ser acogida a tramitación. Por estas consideraciones, se declara inadmisible"288.
Como puede verse, no obstante el transcurso del tiempo y vigencia que ha tenido el
Código Procesal Penal, con especial énfasis en la norma del artículo 95, ya citado,
seguimos encontrando resoluciones que desconocen esta aptitud de la acción de
amparo, lo que sin duda alguna resulta preocupante. A pesar de estos
pronunciamientos excepcionales, la Corte Suprema, tal como hemos venido
destacando, cada vez que ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, ha
sido categórica y, en este caso en particular, resolvió que "de conformidad a lo
dispuesto en el inciso final artículo 95 del Código Procesal Penal, la acción de amparo
constitucional es compatible con los otros medios de impugnación de una resolución
judicial, razón por la cual no es motivo para declarar la inadmisibilidad de un recurso
de amparo, el hecho que se haya dirigido contra una decisión jurisdiccional, y de
acuerdo, además, a lo prevenido en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se revoca la resolución y en su lugar se declara admisible el recurso de
amparo interpuesto, y se ordena a la recurrida que informe a su tenor dentro de 24
horas, debiendo remitir a esta Corte los antecedentes necesarios para su
conocimiento"289.
8. R C A ( 66 C
O T )
Este criterio, al cual nosotros adherimos, hoy se presenta como minoritario a nivel
jurisprudencial. Al efecto podemos citar un fallo de la Corte Suprema que sintetiza los
principales argumentos de esta posición y que insta por la procedencia de la acción
constitucional de amparo en estas hipótesis:
"4º.- Que, por otra parte, en la especie se ha hecho una errónea interpretación de la ficción
legal contenida en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales relativa a que cada sala
encarna a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepción —competente
natural en esta materia— ha errado en su declaración de inadmisibilidad, debido a que,
como se dijo, el pronunciamiento anterior de una de sus salas representaría a todos los
miembros de ese tribunal.
5º.- Que, no obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de
la Corte una decisión sobre determinada materia no impide impugnar su pronunciamiento
por esta vía cautelar, de rango constitucional ni constituye causal de inhabilidad respecto de
los demás integrantes del tribunal, ya que estas últimas son de carácter personal y no
corporativas, y se encuentran expresamente señaladas en la ley, de manera que aquella
opinión sobre el asunto sólo alcanza a quienes la suscriben.
"3º) Que el arti´culo 66 del Co´digo Orga´nico de Tribunales, sen~ala que cada Sala
representa a la Corte en los asuntos que conoce, de manera que una decisio´n adoptada
por ella no puede ser atacada ante el mismo tribunal, atendido que otra Sala de la misma
no es su superior jera´rquico y porque tal accio´n desvirtúa el sistema de recursos que
contempla nuestro ordenamiento juri´dico.
"[...] Que, tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en autos rol Nº 6854-2017, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta Fundamental, sobre tal decisión no es
procedente recurrir de amparo ni puede la misma Corte de Apelaciones constituirse en
tribunal revisor de dicha resolución. Lo contrario afecta seriamente las reglas sobre
competencia de orden público contenidas en el Código Orgánico de Tribunales, entre ellas
las de grado y jerarquía, y puede constituir vulneración al artículo 7º de la Constitución
Política de la República, en atención a lo antes razonado, se declara inadmisible [...]"292.
En definitiva, se trata de una materia que ha sido latamente discutida, pudiéndose
constatar estas dos posturas: a favor293 y en contra294 de la procedencia del
recurso de amparo, en la jurisprudencia que ha producido la Sala Penal de la Corte
Suprema en los últimos años.
9. F
Desde un punto de vista general, esta institución constituye además una garantía
frente a la persecución penal, toda vez que durante una investigación desformalizada
se requiere "de la adopción de medidas que significan la afectación de derechos del
imputado y que, en consecuencia, suponen la autorización judicial previa, se debe
producir una actuación formal, la formalización de la investigación, que tiene como
efecto central un cambio en el régimen de la etapa de instrucción"299. Esta garantía
se consagra positivamente en el artículo 230 del CPP y se traduce en que, cada vez
que el persecutor deba requerir la intervención judicial para la práctica de
determinadas diligencias de investigación, solicitar prueba anticipada o la resolución
de alguna medida cautelar personal, se verá en la obligación de formalizar la
investigación, salvo en cuanto la ley expresamente lo autorice a actuar de un modo
diverso300.
"Por lo tanto, su efecto más importante es el de impedir que la persona pueda ser acusada
por un hecho distinto al que ha sido objeto de la formalización de la investigación, ni a su
vez condenada por un hecho por el que no se le ha acusado. En definitiva, debe existir
identidad entre el hecho por el que se formaliza, por el que se acusa y por el que se
condena"301.
Dicho lo anterior, analizaremos alguno de los criterios que han sido sustentados por
las respectivas Cortes de Apelaciones del país, para acoger o rechazar las acciones
de amparo impetradas respecto de la formalización de la investigación, así como los
pronunciamientos que la Sala Penal de la Corte Suprema ha dado en la materia.
En cuanto a la justificación de la decisión, se tiene presente que dada las condiciones que
impedían a los imputados extranjeros tener una adecuada comprensión de las actuaciones
del procedimiento, correspondía al juez cautelar el derecho a defensa y al debido proceso,
en especial, la garantía de los ciudadanos suizos de conocer el motivo de su detención, sus
derechos y los hechos por los cuales se les formalizaría", rechazando en definitiva dicho
recurso303.
Han sido también objeto de discusión aquellas hipótesis en las cuales el Ministerio
Público formaliza la investigación estando ad portas del cierre de la misma, o bien
derechamente en la misma audiencia en que se comunica dicho cierre, afectando de
esa manera las pretensiones de la defensa, máxime si se ha decretado alguna
medida cautelar personal de alta intensidad. Destacamos aquí un caso que la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt debió resolver, en el cual el Ministerio Público
formalizó investigación en contra ciertos imputados por la comisión de un delito y
luego, al percatarse durante la etapa de investigación que en los hechos existían
antecedentes suficientes para formalizar investigación respecto de otras personas
(amparados), solicitó en la misma audiencia de comunicación de cierre de la
investigación despachar órdenes de detención en contra de los amparados para
efectos de formalizar la investigación a su respecto. Habidos que fueron estos
imputados, se pusieron a disposición del juez de garantía frente a quien se les
formalizó investigación, ocasión en la cual, además, se decretó la medida cautelar de
prisión preventiva. Pero, al momento en que la defensa solicita que se fije un plazo
judicial de investigación, el fiscal refiere que la fase de investigación se encontraba
cerrada, al haberse comunicado esa decisión en la audiencia anterior, cuando se
despacharon las respectivas órdenes de detención.
"Tercero: [...] uno de los elementos esenciales de esta comunicación es la existencia de una
investigación que se desarrolla actualmente, cuestión que en el caso de autos no se
cumple respecto de los amparados, ya que la investigación se cerró por el Ministerio
Público seis días antes de la formalización en cuestión.
Cuarto: Que, en cuanto a la actuación del juez recurrido, al acoger la solicitud de prisión
preventiva, se tiene presente que el artículo 140 del Código del ramo, exige para su
otorgamiento, que se encuentre formalizada la investigación, lo que supone siempre una
formalización realizada respetando el debido proceso y el derecho a defensa de los
imputados, cuestión que [...] no se cumple en el caso de autos, por lo que necesariamente
ha de concluirse que la prisión preventiva decretada respecto de los amparados no cumple
con las exigencias del artículo 140 del Código Procesal Penal, lo que torna ilegal dicha
cautelar [...].
[...] en consecuencia se declara la ilegalidad y arbitrariedad de lo actuado por el Sr. Fiscal
recurrido en lo que se refiere a la formalización de los amparados; y de la resolución
dictada por el Juez de Garantía, en virtud de la cual tuvo por formalizada la investigación y
por la que posteriormente decretó la medida cautelar de prisión preventiva respecto de
cada uno de los recurrentes, dejándolas sin efecto; ordenando la inmediata libertad de los
amparados, si no estuvieran privado de ella con motivo de otra causa"304.
"2º: Que [...] resulta ser un hecho indubitado que en la audiencia de control de la ampliación
de la detención del imputado, de formalización de cargos en su contra y de imposición de
medidas cautelares, éste no contó con la asistencia de una [sic] defensor letrado, con
abierta infracción a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Carta Política y los
artículos 8º, 93 b), 102, 142 y 155 del Código Procesal Penal, vulneración que ha
significado la imposición de una medida cautelar que según se dirá, ha significado la
privación de la libertad personal de amparado.
3º: Que resulta útil tener presente que el artículo 142 del Código Procesal Penal, en su
inciso 3º, dispone que 'la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de
validez de la audiencia en que se resolviere la prisión preventiva' (medida cautelar que fue
primeramente solicitada en la audiencia) y que por otro lado, el artículo 155 del mismo texto
legal establece que 'la procedencia, duración, impugnación y ejecución de esas medidas
cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no
se opusieren a lo previsto en este Párrafo'. Por su parte, el artículo 132, ordena que tanto
en la formalización de la investigación, así como en la discusión de una medida cautelar,
debe encontrarse presente el defensor del imputado.
[...] Que se hace lugar al recurso de amparo deducido, y en consecuencia se deja sin efecto
lo actuado en la audiencia [...] en cuanto impuso al amparado la medida cautelar contenida
en el artículo 155, letra a), del Código Procesal Penal, así como la pronunciada por esta
Corte de Apelaciones [...] que ordenó la prisión preventiva del mismo individuo, debiendo la
Juez de la causa dictar de inmediato las providencias necesarias para hacer efectivo lo
resuelto"306.
— Ausencia de la víctima en la audiencia de formalización:
"3.- Que, en cuanto a la alegación efectuada por la defensa relativa al hecho que el Tribunal
no citó a la víctima en estos antecedentes a la respectiva audiencia de formalización
siendo, a su juicio, un requisito indispensable esa citación para la verificación de la
audiencia en la que el Ministerio Público pone en conocimiento del imputado que
actualmente está desarrollando una investigación criminal en su contra por hechos que
revisten el carácter de delito, debe señalarse por esta Corte que el haber obviado la
citación a la víctima no es un impedimento legal, a la luz de lo que disponen los artículos
229 y siguientes del Código Procesal Penal, para formalizar una investigación en contra de
un imputado, por lo que la orden de detención despachada por la Sra. Jueza recurrida
cumple con todos los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para la procedencia
de la misma, razón por la cual también será desestimado el recurso en esta parte"307.
"4º.- Que a su vez, el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal establece
que 'Cuando el Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas
diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre
medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptúense los casos expresamente señalados en la ley', no
siendo una excepción la internación provisoria de una persona con alteración de sus
facultades mentales, porque se trata de una cautelar personal, desde el momento que se
restringe la libertad ambulatoria del imputado en un centro hospitalario, lo que se ve
corroborado porque el mismo artículo 464 del Código Procesal Penal, exige que concurran
en la especie, los requisitos para decretar la prisión preventiva, atendida la alusión que se
hace a los artículos 140 y 141 del código del ramo.
[...] se deja sin efecto la medida cautelar personal de internación provisional decretada [...]
respecto del amparado, disponiéndose de inmediato su libertad"308.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Talca, acogiendo una acción de amparo,
resolvió:
"Sexto: Que en efecto el artículo 15 de la Ley Nº 20.066 faculta al tribunal con competencia
en lo penal, en este caso el Juzgado de Garantía de Talca, para que incluso antes de
producida la formalización decrete medidas cautelares necesarias para proteger a la
víctima en forma eficaz y oportuna.
Dicha disposición tiene sus sustento en la situación de riesgo en que puede encontrarse la
víctima de la violencia intrafamiliar, situación que está definida en el artículo 7º de la citada
ley, disposición que impone al juez la obligación de adoptar las medidas de protección o
cautelares que correspondan, con el solo mérito de la denuncia, estableciéndose en la
misma norma las situaciones en que se presume el riesgo.
Séptimo. Que, sin embargo, ambas disposiciones debemos aplicarlas conforme al tenor de
la parte final del artículo 15 ya citado; al decir el legislador tales como las que establece el
artículo 92 de la Ley Nº 19.968 y las aludidas en el artículo 7º de esa ley citada, coloca un
parámetro de aplicación, el de la legislación de familia, no pudiendo extenderse a las
cautelares de la ley procesal penal.
La expresión 'tales' implica una limitación de casos concretos respecto a lo que debe
entenderse las medidas cautelares y la expresión 'como', que le acompaña, nos indica que
está limitada a esas menciones ejemplificativas.
De ese modo no podemos por una suerte de analogía derivarlas a las medidas cautelares
de la normativa penal, menos a la medida más gravosa como es la privación de libertad.
Octavo: Que avala el último razonamiento lo dispuesto en el inciso final del artículo 5º del
Código Procesal Penal que dispone una interpretación restrictiva de las disposiciones que
autorizan la restricción de la libertad, no pudiendo aplicarse por analogía; como también lo
dispuesto en el artículo 140 del mismo cuerpo de leyes que en cuanto al decreto de prisión
preventiva lo hace posible solo una vez formalizada la investigación, cuyo no es el caso.
[...] se acoge el recurso de amparo interpuesto [...] y, consecuencialmente se deja sin efecto
la prisión preventiva decretada en causa del Juzgado de Garantía de Talca"309.
La misma Corte, en otro fallo acogiendo una acción de amparo deducida en contra
de resolución dictada por el juez de garantía de Talca, dispuso:
"Tercero: Que en ese orden, y teniendo presente lo informado por el juez recurrido, cabe
señalar que de acuerdo al mérito de los antecedentes, se observa que al amparado [...] se
le impuso la medida cautelar de prisión preventiva sin haber efectuado la correspondiente
formalización de la investigación, requisito previo e indispensable para decretar medidas
cautelares, según lo dispone expresamente los artículos 140 y 142 del Código Procesal
Penal, a fin de resguardar el debido proceso.
Cuarto: Que atendido el mérito de autos, estos sentenciadores estiman que el Juez
recurrido no ha actuado conforme a derecho, toda vez que no ha respetado la normas
legales que regulan y hacen procedente la medida más gravosa que contempla el Código
Procesal Penal, esto es, la prisión preventiva, por lo que no cabe más que acoger la
presente acción de amparo por vulneración a lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, ya que al imputado se le ha afectado ilegalmente su
libertad personal.
"3º) Que de acuerdo a los antecedentes descritos, resulta ser efectivo el reproche que
sustenta el recurso, toda vez que es un hecho cierto que la amparada no ha sido
formalizada en la causa en la que se dispuso la cautelar de prisión preventiva así como que
la referida medida ha sido decretada sin que medie petición de alguno de los intervinientes
habilitados para solicitarla.
Al efecto, este tribunal no puede dejar de tener en consideración que la circunstancia que el
artículo 33 del Código Procesal Penal en su inciso tercero permita al juez respectivo
disponer la prisión preventiva del imputado que no compareciere injustificadamente no
significa que la referida decisión se sustraiga del cumplimiento de los requisitos generales
que el ordenamiento procesal impone para decretar medidas cautelares personales, como
lo es, en primer término, la existencia de formalización previa, comunicación esta última
que —como se ha dicho— no se ha producido respecto de la amparada.
6º) Que, en este estado de cosas, al haberse dispuesto una medida cautelar como la
decretada con infracción de ley se hace necesario dictar las medidas pertinentes que
garantizan el ejercicio del derecho a la libertad individual que se ha afectado, motivo por el
cual debe acogerse esta acción de amparo.
En un caso vinculado con el alcance del artículo 9º del CPP y su relación con la
formalización de la investigación, la Corte Suprema revocó la decisión adoptada por la
Corte de Apelaciones de Valparaíso, resolviendo:
"Quinto: Que, si bien el ordenamiento jurídico faculta al juez de garantía para decretar al
tenor del artículo 236 del Código Procesal Penal, aquellas 'diligencias de investigación' que
de conformidad al artículo 9º requieren de autorización judicial previa y que por mandato
expreso de ese precepto permiten al fiscal del Ministerio Público requerirlas aún antes de la
formalización, e incluso para llevarlas a cabo sin previa comunicación al afectado, dándose
determinados requisitos descritos en la norma, no puede sostenerse sin más que las
medidas cautelares distintas de la detención —que se encuentra taxativamente
mencionada en dicho artículo 9º— estén comprendidas dentro de esas diligencias
investigativas, tanto por la diferente naturaleza procesal y finalidades que revisten tales
instituciones, como por impedirlo el artículo 5º del Código Procesal Penal, que ordena
interpretar restrictivamente las disposiciones que autorizan la limitación de la libertad
ambulatoria o de otros derechos personalísimos del imputado o del ejercicio de alguna de
sus facultades.
Sexto: Que, el artículo 155 del Código del ramo exige la formalización de la investigación
como requisito previo ineludible para disponer medidas cautelares personales generales, ya
que están sujetas, por remisión de dicho precepto al artículo 140, a las mismas exigencias
previstas para decretar la prisión preventiva (Horvitz - López, Derecho Procesal Penal
Chileno, Editorial Jurídica, 2002, T. I, p. 436). Si las normas autorizan que se dispongan
medidas cautelares personales en contra del imputado, una vez formalizada la
investigación, esta exigencia no puede jamás soslayarse. (Raúl Tavolari, Oliveros,
Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y Casos, Editorial Jurídica, 2005,
p. 431).
Noveno: Que estas garantías, no fueron resguardadas en este caso por el órgano
jurisdiccional quien debía controlar la legalidad de la solicitud efectuada por el Ministerio
Público, al decretar una medida cautelar personal en una audiencia secreta, en ausencia
del imputado y de su abogado defensor, sin previa formulación de cargos y abandono del
principio de contradictoriedad.
El propósito anterior conduce, por una parte, a la conclusión de que las medidas en
comento, al estar recogidas en las 'disposiciones generales' a todo procedimiento penal,
son también aplicables al simplificado, y, por la otra, a advertir que un razonamiento en
contrario significa dejar fuera de su ámbito de aplicación no sólo las medidas cautelares
personales, sino, también, una serie de principios rectores de nuestro derecho procesal
penal —presunción de inocencia, derecho al juez natural, etc.— regulados en el
mencionado acápite de aplicación general, lo que constituye un absurdo que es preciso
salvar con la interpretación armónica perseguida.
Bajo esta óptica, si bien es cierto que el artículo 389 del Código Procesal Penal se remite a
las normas del Libro Segundo del mismo cuerpo legal para que éstas rijan en forma
supletoria lo no regulado en el Título I del Libro Cuarto, es preciso entender que dicho
artículo no excluye la aplicación de las 'disposiciones generales' contenidas en el Libro
Primero. En rigor, la remisión supletoria expresa es innecesaria respecto de las
disposiciones del libro aludido, pues se trata precisamente de normas comunes a todo
procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con el Libro Segundo, el que precisamente por
no contener normas generales, sí demanda una remisión explícita para su aplicación
subsidiaria en el juicio simplificado [...].
"3º.- Que tal como indica el inciso segundo del artículo 230 del Código Procesal Penal
'Cuando el Fiscal debiera requerir intervención judicial para la práctica de determinadas
diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre
medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptúense los casos expresamente señalados en la ley'.
"1º) Que el hecho de que una de las salas de esta Corte emita una decisión jurídica no
puede representar de modo alguno causal de inhabilidad respecto a los demás integrantes
del Tribunal de Alzada, porque se trata de una acción constitucional que debe impetrarse
directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva y por ser el recurso de amparo
autónomo en relación a la resolución que le sirve de fundamento [...]. 4º) Que si bien la
audiencia de formalización sólo importa la comunicación que el fiscal efectúa al imputado,
en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su
contra respecto de uno o más delitos, no es menos cierto que en tal audiencia el juez, a
petición del fiscal podrá imponer al imputado la privación de libertad total o parcial, la
prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito del territorio
que fijare el tribunal o/y otras medidas cautelares personales de aquellas contempladas en
el artículo 155 del Código Procesal Penal, las que sí importan una amenaza a la libertad
personal del amparado".
203SCA San Miguel, rol Nº 427-2008, de 18 de diciembre de 2008. En el mismo sentido, SCA San
Miguel, rol Nº 166-2010, de 15 de abril de 2010.
204SCA Arica, rol Nº 21-2012, de 2 de octubre de 2012. Puede consultarse también SCA Santiago
rol Nº 1866-2014, de 29 de octubre de 2014, referido a actuaciones en hipótesis de flagrancia.
206SCS rol Nº 37188-2015, de 13 de enero de 2016, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 355-2015,
de 10 de diciembre de 2015. En este mismo sentido, SCA Valparaíso, rol Nº 21-2016, de 27 de enero
de 2016.
207SCS rol Nº 18303-2016, de 22 de marzo de 2016, que revoca SCA Valparaíso, rol Nº 69-2016, de
11 de marzo de 2016. Misma discusión puede verse en SCS rol Nº 1113-2018, de 22 de enero de 2018,
que confirma SCA Rancagua, rol Nº 1-2018, de 8 de enero de 2018, con votos disidentes de los
ministros Juica y Künsemüller.
208SCS rol Nº 100806-2016, de 4 de enero de 2017, que revoca SCA Santiago, rol Nº 1388-2016, de
21 de diciembre de 2016.
209SCS rol Nº 39620-2017, de 26 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción, rol Nº 280-
2017, de 14 de septiembre de 2017. En este mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de
febrero de 2018.
211El artículo 11 de la Ley Nº 18.314 dispone: "Siempre que las necesidades de la investigación así
lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, el juez de garantía podrá ampliar hasta por
diez días los plazos para poner al detenido a su disposición y para formalizar la investigación. En la
misma resolución que amplíe el plazo, el juez de garantía ordenará que el detenido ingrese en un
recinto penitenciario y que el detenido sea examinado por el médico que el juez designe, el cual deberá
practicar el examen e informar al tribunal el mismo día de la resolución. El nombramiento en ningún
caso podrá recaer en un funcionario del organismo policial que hubiere efectuado la detención o en
cuyo poder se encontrare el detenido. La negligencia grave del juez en la debida protección del
detenido será considerada como infracción a sus deberes, de acuerdo con el artículo 324 del Código
Orgánico de Tribunales. El juez podrá revocar en cualquier momento la autorización que hubiere dado y
ordenar que se ponga al detenido inmediatamente a su disposición y se formalice la investigación
dentro de tercero día contado desde la detención o, si este plazo ya hubiere transcurrido, dentro de las
veinticuatro horas siguientes".
213Artículo 9º CPP: "Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de
investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u
orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la
constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención
se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación
del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió".
214SCA Valparaíso, rol Nº 251-2005, de 31 de mayo de 2005, confirmada por SCS rol Nº 5254-2005,
de 19 de octubre de 2005.
215SCA Iquique, rol Nº 64-2007, de 22 de febrero de 2007. En el mismo sentido, SCA Valparaíso, rol
Nº 1371-2014, de 26 de agosto de 2014; SCA Temuco, rol Nº 87-2015, de 24 de enero de 2015, y SCA
Santiago, rol Nº 1329-2017, de 9 de junio de 2017.
216SCA Arica, rol Nº 3-2018, de 10 de enero de 2018, confirmada por SCS rol Nº 1109-2018, de 22
de enero de 2018.
217SCA Santiago, rol Nº 1831-2011, de 11 de julio de 2011. En el mismo sentido, SCA Santiago, rol
Nº 1329-2017, de 9 de junio de 2017.
El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello
fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados".
220SCA Concepción, rol Nº 26-2012, de 5 de abril de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol Nº
3092-2012, de 24 de abril de 2012.
221SCA Antofagasta, rol Nº 4-2013, de 1 de febrero de 2013. En el mismo sentido, SCA San Miguel,
rol Nº 137-2014, de 7 de junio de 2014; SCA Valparaíso, rol Nº 129-2016, de 17 de mayo de 2016, y
SCA Valparaíso, rol Nº 134-2016, de 1 de junio de 2016. Acogiendo una acción de amparo por defecto
de la notificación por estado diario (como consecuencia del apercibimiento del artículo 26 del CPP),
SCA Valparaíso, rol Nº 22-2017, de 31 de enero de 2017. De manera más reciente, acogiendo una
acción de amparo estimando suficiente la justificación por la inasistencia a una audiencia de la
amparada, en el contexto del artículo 26 del CPP, SCA Santiago, rol Nº 195-2018, de 9 de febrero de
2018.
222SCA Concepción, rol Nº 1271-2006, de 20 de octubre de 2006, resolución que no fue recurrida de
apelación ante la Corte Suprema.
223SCA Concepción, rol Nº 5-2010, de 21 de enero de 2010. Voto en contra de la abogada integrante
doña Juana Sanhueza Romero, quien estuvo por acoger el recurso fundada en que la instrucción
impartida por el fiscal, en virtud de la cual ordenó ubicar, citar y trasladar al amparado a las
dependencias de la Fiscalía Local de Talcahuano a objeto de prestar declaración, vulneró la libertad de
desplazamiento del amparado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, al haber sido decretada sin la respectiva autorización del juez de garantía,
como lo prescribe el artículo 9º del Código Procesal Penal.
227SCS rol Nº 1613-2006, de 17 de abril de 2016, que revoca SCA de Valparaíso, rol Nº 175-2006,
de 3 de abril de 2006.
229SCS rol Nº 2242-2008, de 5 de mayo de 2008, que revoca SCA San Miguel, rol Nº 105-2008, de
18 de abril de 2008.
230El artículo 131 del Código Procesal Penal dispone lo siguiente: "Plazos de la detención. Cuando
la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el
detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera
audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la
detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o
el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo
máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido
ante la autoridad judicial en el plazo indicado".
233Respecto de detención que excede el plazo legal, luego de haber sido instruida por el fiscal la
libertad inmediata del imputado detenido por falta flagrante, puede consultarse la acción de amparo
acogida por SCA La Serena, rol Nº 54-2011, de 5 de noviembre de 2011. En sentido similar, SCA San
Miguel, rol Nº 377-2012, de 8 de noviembre de 2012, y SCA Temuco, rol Nº 1021-2015, de 24 de
septiembre de 2015.
234SCA Concepción, rol Nº 44-2018, de 24 de febrero de 2018. Habiéndose decretado ilegal la
detención, y dispuesto posteriormente la medida cautelar de prisión preventiva, véase amparo
rechazado por SCA Valdivia, rol Nº 221-2008, de 20 de septiembre de 2008, confirmada por SCS rol Nº
5928-2008, de 7 de octubre de 2008.
239SCS rol Nº 28004-2016, de 17 de mayo de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº
246-2017, de 12 de agosto de 2017.
241SCS rol Nº 9339-2017, de 28 de marzo de 2017. En la misma línea, respecto del delito de
contrabando, SCA Puerto Montt, rol Nº 69-2014, de 18 de octubre de 2014.
242SCA Concepción, rol Nº 1-2009, de 7 de enero de 2009. En el mismo sentido, SCA Concepción,
rol Nº 86-2010, de 3 de septiembre de 2010, acogiendo un recurso de amparo, en el cual se agrega:
"4º.- Que el plazo aludido en el artículo 393 se encuentra establecido en favor del imputado, el que
debe ser respetado en su integridad, por lo que su desconocimiento deja a su beneficiario en la
indefensión, desde que, producto de un tardío emplazamiento, se priva a la defensa ejercer los
derechos que los artículos 394 y 395 bis del Código Procesal Penal reconocen al requerido. 5º.- Que,
en consecuencia, el amparado no se encontraba rebelde de asistir a la audiencia de 20 de agosto
pasado, porque no estaba obligado legalmente a comparecer a ella, y por consiguiente, no se da la
situación contemplada en el inciso segundo del artículo 127 del citado cuerpo legal, en que funda su
proceder el señor juez recurrido, afectando de ilegalidad, la orden de detención que se libró en su
contra en la referida audiencia por el Juez de Garantía de Lebu, que lo ha sido contra texto expreso de
la ley, afectando la libertad personal del amparado reconocida a nivel constitucional en el numeral 7 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, criterio que esta Corte ha sostenido en causa rol
Nº 34-2007 y la Excma. Corte Suprema en autos rol Nº 3362-2007".
244SCA Concepción, rol Nº 25-2013, de 15 de febrero de 2013, resolución que no fue impugnada.
246SCA Concepción, rol Nº 84-2010, de 2 de septiembre de 2010. En el mismo sentido, véase SCA
Concepción, rol Nº 824-2006, de 24 de junio de 2006; SCA Temuco, rol Nº 685-2006, de 7 de julio de
2006; SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006; SCA Temuco, rol Nº 854-2006, de
28 de agosto de 2006; SCA Temuco, rol Nº 191-2007, de 21 de febrero de 2007; SCA Temuco, rol Nº
808-2007, de 1 de agosto de 2007; SCA Santiago, rol Nº 1935-2008, de 9 de mayo de 2008, con voto
disidente del ministro Valderrama, quien estuvo por acoger el amparo, entendiendo que se estaba en
presencia de una hipótesis del inciso segundo del artículo 127 del Código Procesal Penal y que, por
ende, la orden de detención era improcedente; SCA Temuco, rol Nº 1025-2008, de 16 de octubre de
2008; SCA Concepción, rol Nº 133-2008, de 13 de diciembre de 2008; SCA Puerto Montt, rol Nº 158-
2009, de 6 de agosto de 2009; SCA Concepción, rol Nº 22-2011, de 5 de marzo de 2011; SCA
Concepción, rol Nº 24-2011, de 8 de marzo de 2011; SCA Concepción, rol Nº 46-2011, de 19 de mayo
de 2011; SCA San Miguel, rol Nº 239-2011, de 11 de junio de 2011; SCA Puerto Montt, rol Nº 31-2012,
de 1 de febrero de 2012; SCA Valdivia, rol Nº 160-2012, de 28 de agosto de 2012.
247SCS rol Nº 6666-2010, de 9 de septiembre de 2010. Pronunciado por la Segunda Sala integrada
por los ministros Nibaldo Segura P., Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Alberto Chaigneau del C. Los ministros Ballesteros y Chaigneau estuvieron
por confirmar la resolución apelada. En el mismo sentido, SCS rol Nº 4730-2011, de 1 de junio de 2011,
siendo en este caso la decisión adoptada por unanimidad de la Segunda Sala, integrada en esta
oportunidad por los ministros Segura, Rodríguez, Dolmestch, Künsemüller y abogado integrante Nelson
Pozo. SCS rol Nº 4401-2006, de 4 de septiembre de 2006. En la misma línea argumentativa, véase el
voto disidente del ministro Nibaldo Segura en SCS rol Nº 6483-2008, de 27 de octubre de 2008; SCS
rol Nº 4228-2007, de 20 de agosto de 2007. A nivel de Corte de Apelaciones, puede consultarse SCA
Concepción, rol Nº 48-2008, de 16 de mayo de 2008; SCA Concepción, rol Nº 20-2010, de 13 de
febrero de 2010; SCA de Concepción rol Nº 31-2010, de 15 de abril de 2010; SCA Puerto Montt, rol Nº
152-2009, de 28 de septiembre de 2009; SCA Concepción, rol Nº 30-2011, de 18 de marzo de 2011;
SCA Rancagua, rol Nº 33-2012, de 10 de mayo de 2012.
248Argumento agregado por el ministro Künsemüller, en la SCS rol Nº 4401-2006, concurriendo para
revocar la resolución apelada en el caso SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006, de 22 de agosto de 2006.
249Voto de minoría de los ministros Rodríguez Espoz y Ballesteros, SCS rol Nº 4401-2006,
conociendo de la apelación de la SCA Antofagasta, rol Nº 114-2006. En el mismo sentido, puede
consultarse SCS rol Nº 4338-2006, conociendo de apelación interpuesta en contra de SCA de Temuco,
rol Nº 854-2006, de 28 de agosto de 2006, donde los mismos dos ministros estuvieron por confirmar la
resolución recurrida, rechazando en definitiva la acción de amparo, fundando su voto en contra en
idénticos argumentos que en el caso anteriormente analizado.
250SCS rol Nº 8047-2008, de 29 de diciembre de 2008, pronunciada por la Segunda Sala integrada
por los ministros Jaime Rodri´guez E., Rube´n Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Ku¨nsemu¨ller
L. y el abogado integrante Benito Mauriz A. Como puede advertirse, en esta composición de la sala se
pueden apreciar al menos tres ministros que en casos anteriores habían tenido posturas disidentes
ante lo resuelto por la mayoría (Ballesteros, Rodríguez y Dolmestch), llamando la atención la
concurrencia al voto de unanimidad del ministro Künsemüller, que, como destacamos en el caso rol Nº
4401-2006, incluso estuvo por agregar un argumento adicional para justificar la revocatoria. También,
SCS rol Nº 2613-2008, de 19 de mayo de 2008, que confirma SCA Santiago, rol Nº 1935-2008; SCS rol
Nº 3531-2006, de 20 de julio de 2006.
252SCA Chillán, rol Nº 27-2017, de 11 de enero de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 6052-
2006, de 27 de noviembre de 2006, revocando SCA Talca, rol Nº 451-2006, de 9 de noviembre de
2006; SCS rol Nº 7370-2015, de 10 de junio de 2015, que revoca SCA Santiago, rol Nº 980-2015, de 3
de junio de 2015; SCS rol Nº 50044-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Concepción, rol
Nº 221-2016, de 4 de agosto de 2016.
255SCA Puerto Montt, rol Nº 120-2017, de 31 de agosto de 2017. En el mismo sentido, respecto de
una orden de detención despachada en el contexto de un procedimiento abreviado, SCA San Miguel,
rol Nº 50-2017, de 15 de febrero de 2017. Ratificando este criterio (acogiendo amparo), SCS rol Nº
25484-2015, de 17 de noviembre de 2015, que revoca SCA Temuco, rol Nº 1210-2015, de 7 de
noviembre de 2015.
257SCA San Miguel, rol Nº 112-2009, de 27 de marzo de 2009, confirmada por unanimidad por SCS
rol Nº 2045-2009, de 2 de abril de 2009.
262SCS, rol Nº 5082-2004, de 8 de noviembre de 2004, pronunciada por la Segunda Sala, integrada
por los ministros Cury, Juica, Rodríguez y los abogados integrantes Castro y Pfeffer. Este criterio
también fue sostenido por la Corte Suprema en rol Nº 5822-2004, de 21 de diciembre de 2004,
revocando SCA La Serena, rol Nº 662-2004, de 9 de diciembre de 2004, que sostenía: "Que, la prisión
preventiva dispuesta en contra de los amparados lo ha sido por autoridad con facultad suficiente, en un
caso previsto por la ley, con las formalidades legales y con antecedentes que la justifican, toda vez que
en Juicio Oral los amparados fueron condenados a sendas penas de cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado; en
consecuencia, el presente recurso no habrá de prosperar". En el mismo sentido, SCA Punta Arenas, rol
Nº 15-2006, de 17 de marzo de 2006, confirmada por SCS rol Nº 1316-06, de 29 de marzo de 2006.
266SCS rol Nº 4146-2006, de 22 de agosto de 2006. En el mismo sentido, SCA Arica, rol Nº 106-
2016, de 10 de agosto de 2016, confirmada por SCS rol Nº 58962-2016, de 1 de septiembre de 2016;
SCA Punta Arenas, rol Nº 60-2006, de 5 de agosto de 2006, confirmada por SCS rol Nº 4031-06, de 16
de agosto de 2006.
267SCS rol Nº 52825-2016, de 18 de agosto de 2016, que revoca SCA Arica, rol Nº 104-2016, de 5
de agosto de 2016. En el mismo sentido, SCS rol Nº 32136-2014, de 18 de diciembre de 2014, que
revoca SCA Coyhaique, rol Nº 6-2014, de 5 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 22898-2014, de 21 de
agosto de 2014, que revoca SCA Arica, rol Nº 60-2014, de 7 de agosto de 2014.
270B , Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 2ª edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, 2005, p. 201.
272SCS rol Nº 2133-06, de 15 de mayo de 2006. De manera más reciente, en el mismo sentido, SCS
rol Nº 42438-2017, de 9 de septiembre de 2017, que revoca SCA Coyhaique, rol Nº 27-2017, de 31 de
octubre de 2017; SCS rol Nº 38557-2017, de 7 de septiembre de 2017, que revoca SCA Concepción,
rol Nº 274-2017, de 29 de septiembre de 2017; SCA Santiago, rol Nº 825-2015, de 7 de mayo de 2015.
276SCS rol Nº 40864-2017, de 19 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCS rol Nº 14947-2018,
de 3 de julio de 2018; SCS rol Nº 4047-2017, de 7 de febrero de 2017 (amparo interpuesto en contra de
una resolución adoptada por una sala de la CA Concepción); SCS rol Nº 539-2014, de 29 de enero de
2014; SCS rol Nº 23772-2014, de 10 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 5437-2012, de 19 de julio de
2012; SCS rol Nº 4688-2011, de 31 de mayo de 2011; SCS rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015;
SCS rol Nº 5858-2012, de 6 de agosto de 2012; SCS rol Nº 9492-2009, de 26 de abril de 2010.
Recursos de amparo rechazados por entender que no existe falta al deber de fundamentación, puede
consultarse SCA Temuco, rol Nº 383-2011, de 27 de marzo de 2011; SCA Chillán, rol Nº 166-2010, de
16 de diciembre de 2010; SCA Valdivia, rol Nº 219-2013, de 18 de octubre de 2013.
277SCA Iquique, rol Nº 56-2013, de 21 de junio de 2013, sentencia que no fue objeto de recurso de
apelación.
278SCA Rancagua, rol Nº 4-2018, de 4 de enero de 2018. En el mismo sentido, SCA San Miguel, rol
Nº 167-2012, de 25 de abril de 2012, confirmada por SCS rol Nº 3313-2012, de 2 de mayo de 2012.
279SCA Arica, rol Nº 262-2017, de 6 de octubre de 2017. En el mismo sentido, SCA Temuco, rol Nº
956-2010, de 4 de diciembre de 2010, confirmada por SCS rol Nº 9668-2010, de 28 de diciembre de
2010. En cuanto a impugnar únicamente criterios de determinación de pena, SCA Valparaíso, rol Nº
263-2016, de 2 de noviembre de 2016, confirmada por SCS rol Nº 87832-2016, de 10 de noviembre de
2016; SCA La Serena, rol Nº 37-2016, de 22 de abril de 2016, confirmada por SCS rol Nº 27051-2016,
de 4 de mayo de 2016; SCA Valdivia, rol Nº 127-2011, de 19 de julio de 2011, confirmada por SCS rol
Nº 7000-2011, de 29 de julio de 2011.
280SCA Valparaíso, rol Nº 143-2016, de 15 de junio de 2016, confirmada por SCS rol Nº 38249-2016,
de 22 de junio de 2016. En el mismo sentido, SCA Concepción, rol Nº 90-2010, de 3 de septiembre de
2010.
282SCS rol Nº 6281-2013, de 3 de septiembre de 2013. También vinculado con el recurso de nulidad
y la dictación de sentencia de reemplazo como objeto de impugnación por la vía del amparo
constitucional, SCA Puerto Montt, rol Nº 28-2010, de 26 de febrero de 2010, que rechaza el amparo
deducido, confirmada por SCS rol Nº 1756-2010, de 11 de marzo de 2010.
283Evacuo´ informe el juez recurrido, sen~alando que, una vez finalizada la audiencia y comunicado
el veredicto condenatorio, teniendo presente que el imputado deberi´a cumplir i´ntegramente la pena,
por no tener derecho a ninguno de los beneficios de la Ley Nº 18.216, ordeno´ su ingreso al CDP de
Traigue´n, por las especiales circunstancias de comisio´n, puesto que los hechos ocurrieron en un
entorno de violencia intrafamiliar, y por el evidente y claro peligro de fuga del imputado.
285SCS rol Nº 3056-2008, de 9 de junio de 2008, conociendo del recurso de apelación interpuesto en
contra de la sentencia de SCA Antofagasta, rol Nº 32-2008, de 13 de mayo de 2008. El presente caso
dice relación con un amparo interpuesto en contra de la sentencia definitiva condenatoria dictada por el
Juzgado de Garantía de Calama, entendiendo el recurrente que dicho tribunal aplicó una pena corporal
fuera de las facultades legales. En el mismo sentido, la SCA Santiago, rol Nº 2771-2010, de 21 de
octubre de 2010, en la cual se recurría de amparo en contra de una sentencia definitiva condenatoria,
dictada por un juez de garantía, en cuyo considerando tercero dispuso: "Que por medio del presente
recurso se persigue, en definitiva, la enmienda de una sentencia definitiva que está ejecutoriada y que
aparece dictada por juez competente, en el ámbito de sus facultades y con fundamentos suficientes,
pretensión que excede los márgenes de actuación que la Constitución Política de la República y las
leyes fijan a esta Corte para adoptar medidas protectoras en el marco de un recurso de amparo, por lo
que el deducido no podrá prosperar". Sentencia confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 8007-2010, de
28 de octubre de 2010.
290SCS rol Nº 6720-2010, de 10 de septiembre de 2010, que revoca SCA Concepción, rol Nº 83-
2010, de 28 de agosto de 2010. En este mismo sentido, SCS rol Nº 2874-2009, de 7 de mayo de 2009,
que revoca SCA Rancagua, rol Nº 77-2009, de 23 de abril de 2009, en la cual se sostuvo: "Que, en
consecuencia, siendo la acción de amparo autónoma en relación a la resolución que le sirve de
fundamento, pero que sí se vincula con la materia sobre la cual se ha emitido un pronunciamiento
anterior, su conocimiento se ha radicado en el tribunal que naturalmente está llamado a conocer de
tales antecedentes, competencia que no puede ser alterada, de modo tal que a su respecto no resulta
aplicable la ficción del artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales antes señalado". SCA
Concepción, rol Nº 14-2011, de 8 de febrero de 2011: "Que, y tal como lo ha resuelto la Excma. Corte
Suprema en las causas roles Nºs. 3433-2009 y 4554-2009, el recurso de amparo es procedente en
contra de determinadas resoluciones de una Sala de una Corte de Apelaciones, toda vez que la acción
constitucional de que se trata es de carácter autónoma y no se opone al sistema recursivo establecido
en el Código Procesal Penal".
291SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011. Éste es un hecho que puede explicar la razón
de este cambio de parecer, por cuanto el criterio general que hemos venido destacando ha sido
enarbolado por la Segunda Sala de la Corte Suprema, y, en este caso, donde se sostuvo un criterio
diametralmente opuesto, se trata de la Sala de Verano del máximo tribunal. Recordemos, tal como
destacamos más arriba, que doctrinariamente esta posición es defendida, entre nosotros, por
N A , vid. op. cit., pp. 409 y 410; T O , vid. op. cit., p. 120, y M y
M , vid. op. cit., p. 447, entre otros.
292SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA Chillán, rol Nº 8-2018, y SCS
rol Nº 2277-2018, de 1 de febrero de 2018, que confirma SCA San Miguel, rol Nº 26-2018, de 22 de
enero de 2018.
294SCS rol Nº 899-2009, de 5 de febrero de 2009; SCS rol Nº 1414-2011, de 15 de febrero de 2011;
SCS rol Nº 1025-2012, de 24 de enero de 2012; SCS rol Nº 6504-2012, de 28 de agosto de 2012; SCS
rol Nº 6505-2012, de 28 de agosto de 2012; SCS rol Nº 9176-2012, de 12 de diciembre de 2012; SCS
rol Nº 9214-2012, de 13 de diciembre de 2012; SCS rol Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013; SCS rol
Nº 107-2013, de 8 de enero de 2013; SCS rol Nº 187-2013, de 9 de enero de 2013; SCS rol Nº 2146-
2013, de 10 de abril de 2013; SCS rol Nº 4503-2013, de 10 de julio de 2013; SCS rol Nº 4805-2013, de
24 de julio de 2013; SCS rol Nº 7347-2013, de 17 de septiembre de 2013; SCS rol Nº 11463-2013, de
11 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 11464-2013, de 11 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 12028-
2013, de 13 de noviembre de 2013; SCS rol Nº 1024-2014, de 15 de enero de 2014; SCS rol Nº 5115-
2014, de 10 de marzo de 2014; SCS rol Nº 6757-2014, de 27 de marzo de 2014; SCS rol Nº 11103-
2014, de 22 de mayo de 2014; SCS rol Nº 24312-2014, de 23 de septiembre de 2014; SCS rol Nº
24509-2014, de 29 de septiembre de 2014; SCS rol Nº 29527-2014, de 20 de noviembre de 2014; SCS
rol Nº 30602-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 30648-2014, de 1 de diciembre de 2014;
SCS rol Nº 30649-2014, de 1 de diciembre de 2014; SCS rol Nº 32056-2014, de 17 de diciembre de
2014; SCS rol Nº 1952-2015, de 10 de febrero de 2015; SCS rol Nº 3313-2015, de 4 de marzo de 2015;
SCS rol Nº 4564-2015, de 6 de abril de 2015; SCS rol Nº 4930-2015, de 13 de abril de 2015; SCS rol Nº
5678-2015, de 29 de abril de 2015; SCS rol Nº 6659-2015, de 22 de mayo de 2015; SCS rol Nº 6981-
2015, de 1 de junio de 2015; SCS rol Nº 7366-2015, de 10 de junio de 2015; SCS rol Nº 7367-2015, de
10 de junio de 2015; SCS rol Nº 8680-2015, de 14 de julio de 2015; SCS rol Nº 8776-2015, de 20 de
julio de 2015; SCS rol Nº 9149-2015, de 23 de julio de 2015; SCS rol Nº 9592-2015, de 30 de julio de
2015; SCS rol Nº 9631-2015, de 30 de julio de 2015; SCS rol Nº 10683-2015, de 17 de agosto de 2015;
SCS rol Nº 12532-2015, de 3 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 14620-2015, de 15 de septiembre de
2015; SCS rol Nº 14915-2015, de 21 de septiembre de 2015; SCS rol Nº 17012-2015, de 5 de octubre
de 2015; SCS rol Nº 28380-2015, de 23 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28379-2015, de 23 de
noviembre de 2015; SCS rol Nº 28861-2015, de 24 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 28860-2015, de
24 de noviembre de 2015; SCS rol Nº 37026-2015, de 21 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 37631-
2015, de 28 de diciembre de 2015; SCS rol Nº 854-2016, de 11 de enero de 2016; SCS rol Nº 18287-
2016, de 21 de marzo de 2016; SCS rol Nº 44085-2016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 43470-
2016, de 18 de julio de 2016; SCS rol Nº 45023-2016, de 25 de julio de 2016; SCS rol Nº 45790-2016,
de 26 de julio de 2016; SCS rol Nº 55033-2016, de 23 de agosto de 2016; SCS rol Nº 68668-2016, de
26 de septiembre de 2016; SCS rol Nº 76353-2016, de 13 de octubre de 2016; SCS rol Nº 79171-2016,
de 24 de octubre de 2016; SCS rol Nº 82496-2016, de 2 de noviembre de 2016; SCS rol Nº 95100-
2016, de 6 de diciembre de 2016; SCS rol Nº 4093-2017, de 7 de febrero de 2017; SCS rol Nº 6808-
2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 6854-2017, de 28 de febrero de 2017; SCS rol Nº 8543-
2017, de 21 de marzo de 2017; SCS rol Nº 14616-2017, de 24 de abril de 2017; SCS rol Nº 18248-
2017, de 15 de mayo de 2017; SCS rol Nº 21861-2017, de 29 de mayo de 2017; SCS rol Nº 31817-
2017, de 27 de junio de 2017; SCS rol Nº 34250-2017, de 10 de julio de 2017; SCS rol Nº 34440-2017,
de 12 de julio de 2017; SCS rol Nº 36216-2017, de 07 agosto de 2017; SCS rol Nº 37168-2017, de 17
de agosto de 2017; SCS rol Nº 37771-2017, de 24 de agosto de 2017; SCS rol Nº 38830-2017, de 14
de septiembre de 2017; SCS rol Nº 39341-2017, de 20 de septiembre de 2017; SCS rol Nº 41844-2017,
de 31 de octubre de 2017; SCS rol Nº 44215-2017, de 4 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45124-2017,
de 19 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45448-2017, de 26 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 45494-
2017, de 27 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 2278-2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 2277-
2018, de 1 de febrero de 2018; SCS rol Nº 3473-2018, de 28 de febrero de 2018; SCS rol Nº 4321-
2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 4295-2018, de 19 de marzo de 2018; SCS rol Nº 4560-
2018, de 22 de marzo de 2018; SCS rol Nº 6300-2018, de 11 de abril de 2018; SCS rol Nº 6469-2018,
de 17 de abril de 2018; SCS rol Nº 15210-2018, de 4 de julio de 2018; SCS rol Nº 17020-2018, de 30
de julio de 2018.
299D , Mauricio, y R , Cristián, Proceso Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p.
219.
300V. gr., art. 236 del CPP y art. 15, Ley Nº 20.066.
301C P , op. cit., p. 95. "El objeto del proceso penal queda definitivamente fijado cuando
la investigación se cierra en el estado en que ella haya quedado formalizada. En virtud del principio de
congruencia, la posterior eventual acusación debe guardar relación con la última formalización [...]",
F yO , citado por N O , op. cit., p. 235.
304SCA Puerto Montt, rol Nº 95-2016, de 25 de noviembre de 2016. Resolución confirmada por SCS
rol Nº 97656-2016, de 12 de diciembre de 2016.
305En cuanto a la presencia del fiscal o su abogado asistente, evidentemente su ausencia en esta
audiencia no puede ser suplida por otra persona, ya que el Ministerio Público sustenta el monopolio del
ejercicio de esta facultad. Al ser la formalización una garantía para el imputado, también resulta
evidente que se exija su presencia en esta audiencia, salvo el supuesto del artículo 432 del CPP, a
propósito de la extradición activa, en donde precisamente lo pretendido es obtener la presencia en el
territorio nacional del imputado. Respecto del querellante, en la medida en que exista en esta etapa
procesal, conforme al inciso final del artículo 231 del CPP basta con que sea citado a la audiencia de
formalización, no siendo su presencia un requisito de validez de la misma.
315SCA San Miguel, rol Nº 61-2015, de 6 de marzo de 2015. Fallo no recurrido. Vid. criterios
similares, SCA Concepción, rol Nº 90-2018, de 14 de mayo de 2018, revocada por SCS rol Nº 10806-
2018, de 29 de mayo de 2018; SCA Talca, rol Nº 1324-2017, de 15 de diciembre de 2017, confirmada
por SCS rol Nº 45547-2017, de 28 de diciembre de 2017; SCA Chillán, rol Nº 563-2017, de 26 de mayo
de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 364-2017, de 7 de abril de 2017 (fallo no recurrido);
SCA Chillán, rol Nº 1703-2016, de 6 de octubre de 2016, confirmada por SCS rol Nº 76522-2016, de 18
de octubre de 2016; SCA San Miguel, rol Nº 179-2016, de 15 de junio de 2016 (fallo no recurrido); SCA
Concepción, rol Nº 167-2015, de 13 de noviembre de 2015 (fallo no recurrido).
316SCA Santiago, rol Nº 1760-2015, de 17 de octubre de 2015 (fallo no recurrido). Criterios similares,
SCA Santiago, rol Nº 211-2017, de 8 de febrero de 2017 (fallo no recurrido); SCA Chillán, rol Nº 1682-
2016, de 26 de septiembre de 2016 (fallo no recurrido); SCA Puerto Montt, rol Nº 215-2011, de 10 de
noviembre de 2011 (fallo no recurrido).
La primera de las materias que abordaremos son los criterios que la Corte Suprema
ha utilizado para resolver los amparos que han llegado a su conocimiento en torno al
delito de ingreso clandestino, previsto y sancionado en el artículo 69 del Decreto Ley
Nº 1.094. Dicha norma establece:
Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados
mínimo a máximo.
Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los
extranjeros serán expulsados del territorio nacional".
"[...] se entiende que el ingreso es clandestino cuando se burle en cualquier forma el control
policial de entrada.
[...] Una vez cumplida la pena impuesta en los casos señalados en el presente artículo y en
el precedente u obtenida su libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 158, se deberá
disponer su expulsión del territorio nacional".
"[...] El proceso respectivo se iniciará por denuncia o requerimiento del Ministro del Interior
o del Intendente Regional respectivo, en base a los informes o antecedentes de los
Servicios de Control, de otras autoridades o de particulares. El Ministro del Interior o
Intendencia Regional, podrán desistirse de la denuncia o requerimiento en cualquier
tiempo, dándose por extinguida la acción penal. En tal caso, el Tribunal dictará el
sobreseimiento definitivo y dispondrá la inmediata libertad de los detenidos o reos".
"[...] Que, asimismo, consta de los antecedentes que la autoridad administrativa presentó
denuncia ante el Ministerio Público el día 9 de febrero de 2016 por el delito de ingreso
clandestino, desistiéndose de la misma con igual fecha, producto de lo cual la Fiscalía
comunicó al Tribunal de Garantía su decisión de no iniciar investigación, determinación que
fue aprobada el 29 de febrero de 2016, de manera que el supuesto delito cometido no ha
sido establecido"322.
"[...] Que el referido artículo 69, norma de rango legal, es complementado por el ya
mencionado artículo 146 del Decreto Supremo Nº 597, que contiene el reglamento de
extranjería y que consagra como antecedente de la medida de expulsión, además del
cumplimiento de la pena, la obtención de la libertad conforme con lo previsto por el artículo
158, esto es, en el caso que la autoridad administrativa se desista de la denuncia o
requerimiento por la comisión, entre otros, del delito de ingreso clandestino, dándose por
extinguida la acción penal, debiendo resolverse el sobreseimiento definitivo como la
inmediata libertad de los detenidos o reos.
Esta última hipótesis implica la ausencia de un pronunciamiento emitido por un tribunal con
competencia penal que establezca la existencia del delito migratorio como la participación
culpable del extranjero, permitiendo la expulsión de un sujeto respecto del cual no se ha
declarado responsabilidad penal alguna en el hecho ilícito que le sirve de base.
Evidentemente, tal situación no resulta admisible, más aún cuando ha sido prevista por una
norma de rango inferior a la ley que establece el tipo penal y el castigo que acarrea323".
En ese escenario, en que no existirá castigo penal por los hechos denunciados, tiene
importancia atender a lo prevenido por el artículo 69 del citado cuerpo normativo, que
dispone en su inciso final que, una vez cumplida la pena por el delito de ingreso
clandestino, los extranjeros serán expulsados del territorio nacional. La antedicha
circunstancia —cumplimiento de la pena impuesta por el delito—, aparece como una
condición previa al decreto de expulsión que, en este caso, no podrá verificarse, al estar
extinguida la acción penal por el desistimiento de la autoridad, de lo que se sigue que
tampoco será factible imponer una sanción administrativa por un hecho cuya naturaleza
delictiva no fue establecida previamente por el tribunal llamado por la ley a conocer de
ello"324.
Como puede observarse, en los últimos años la Sala Penal de la Corte Suprema ha
sido categórica en cuanto a la inaplicabilidad de la medida de expulsión de un
extranjero por la sola denuncia de la autoridad ante el Ministerio Público, elevando el
baremo a la necesidad de que exista una sentencia penal condenatoria que haya
dado por acreditado el delito de ingreso clandestino.
2. E
"[...] Que no es posible soslayar que las atribuciones que detentan los órganos de la
Administración del Estado son conferidas por ley en función directa de la finalidad u objeto
del servicio público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige,
tratándose de actuaciones administrativas de naturaleza sancionadora, además del respeto
a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la
autoridad"325.
"[...] Que establecido someramente el marco fáctico y normativo que fundó la medida, es
conveniente destacar que las atribuciones que detentan los órganos de la Administración
del Estado son conferidas por la ley en función directa de la finalidad u objeto del servicio
público de que se trate. El ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, además del
respeto a los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la
autoridad. En el caso de la especie, aun cuando se trate de actuaciones de órganos que no
ejercen jurisdicción, son exigibles los requisitos que garantizan un racional y justo
procedimiento, lo que se concreta en el respeto a principios fundamentales destinados a
proteger al individuo frente al poder estatal. El acatamiento al justo y racional procedimiento
no depende de la mera voluntad de la autoridad administrativa, sino que constituye un
mandato —y por tanto un deber— constitucional que debe cumplir cualquier órgano del
Estado, en el ejercicio de sus potestades, sean regladas o discrecionales
3. F
"[...] Que de los hechos que se han dado por establecidos, queda en evidencia que el
dictamen de expulsión, fundado en la comisión del ilícito penal de ingreso clandestino se
respalda únicamente en la noticia entregada en un parte policial sobre ese hecho sin la
debida corroboración a través de una sentencia que así lo declare, lo que resulta
insuficiente para revestir del fundamento que requiere todo acto administrativo a la luz del
artículo 41 de la Ley Nº 19.880 y, en especial, uno de tan graves consecuencias para el
libre desenvolvimiento del amparado en este país como lo es la resolución afecta
cuestionada"329.
"[...] Que en el escenario descrito, resulta que la única motivación fáctica de la resolución
que motiva el recurso, no solo no fue eficazmente puesto en conocimiento de las
autoridades llamadas por ley a investigarlo con el objeto de establecer su efectiva
ocurrencia, sino que, además, ha sido esgrimido en un acto administrativo de grave
trascendencia, en una mera afirmación de autoridad, sin respaldo y sin dar al afectado
posibilidad alguna de ejercer sus defensas, en juicio penal o en sede administrativa.
Que de lo descrito surge de toda claridad como segunda conclusión, que el acto impugnado
adolece de falta de fundamentos, lo que es inaceptable en cualquier actuación de la
Administración Pública"331.
4. A
Otros criterios tenidos en vista por la Sala Penal que hemos podido constatar son
los siguientes: la inejecución de las órdenes de expulsión hace perder oportunidad al
acto administrativo; no mantener investigaciones penales vigentes o haber sido
condenado por delitos en Chile durante su estadía; no registrar condenas en sus
países de origen u otro país; desproporcionalidad de la sanción frente a la falta de
antijuridicidad material del ingreso clandestino.
Veamos una síntesis de estos criterios, donde la Corte Suprema, revocando las
decisiones de las respectivas Cortes de Apelaciones, ha acogido, en definitiva, los
amparos interpuestos:
"[...] Que a lo anterior se suma que hasta el día de hoy dicha orden no ha sido ejecutada
por la autoridad administrativa, lo que ha llevado a que la amparada haya forjado vínculos
que la arraigan al país, como ofertas laborales, a lo que cabe agregar que durante el
período de permanencia en Chile no ha cometido ningún ilícito —nada al respecto se ha
informado por la recurrida— conjunto de circunstancias que privan hoy de fundamento
racional al acto impugnado [...]"332.
En la misma línea:
"[...] Que, por otro lado, de los antecedentes acompañados al recurso fluye arraigo bastante
de parte del amparado, toda vez que con posterioridad a las sentencias condenatorias
dictadas en los procesos que se señalan por la recurrida, se vinculó matrimonialmente con
persona determinada, chilena, con quien tuvo tres hijos, hoy menores de edad, de
nacionalidad chilena, convirtiéndose en su sustento económico.
"[...] Que, en otro orden de cosas, resulta relevante la desidia de la autoridad administrativa
en el cumplimiento de la medida de expulsión, puesto que habiendo sido dispuesta el 24 de
julio de 2014, y notificada el día 31 del mismo mes y año, han transcurrido, en la actualidad,
más de dos años sin que exista constancia de la realización de gestiones tendientes a su
materialización. Ello implica la pérdida de oportunidad del acto administrativo, que trae
como consecuencia que la estadía del recurrente en el territorio nacional se revista de
legalidad debido a su asentamiento sin incurrir en alguna conducta que amerite mantener
aquella resolución"334.
"[...] Que, asimismo, son hechos de la causa que la amparada no registra antecedentes
penales en su país de origen ni tampoco otras investigaciones en su contra en Chile, a lo
que debe añadirse que el contrato de trabajo acompañado, dado que está condicionado a
la regularización de su situación migratoria, debe considerarse para estos efectos como
una oferta laboral de un posible empleador que, a su vez, da cuenta del interés de la
recurrente de formarse una situación en el país por medio de un trabajo honesto"335.
"[...] Que, se encuentra demostrado, mediante los documentos aportados por la recurrente,
que éste tiene dos hijas chilenas, por las cuales cancela una pensión de alimentos y que
actualmente cuenta con una fuente de trabajo en el país, desarrollando actividades de
entretenimiento y servicios personales.
Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta
desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la
actualidad han variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla,
todo lo cual deviene en ilegalidad.
"[...] Que, en ese estado de cosas, aparece que la medida de expulsión decretada resulta
desproporcionada, puesto que las circunstancias en que se encuentra el amparado en la
actualidad han variado respecto de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla,
todo lo cual deviene en ilegalidad.
En efecto, los hechos asentados en el motivo precedente, corroborado por el Informe Social
acompañado, dan cuenta de su arraigo en el territorio nacional, por cuanto su cónyuge e
hijos están incorporados a la sociedad chilena desde un punto de vista migratorio y laboral.
Estas circunstancias, debidamente ponderadas, a la que se adiciona la consideración
referida a la renuncia de la autoridad a ejercer la acción penal correspondiente por el delito
que funda la medida impuesta, toda vez que se desistió de la denuncia efectuada, tienen
prevalencia por sobre la infracción constatada, como fue la entrada clandestina al país que,
si bien representa la contravención de la normativa migratoria, es un acto que carece de
una entidad tal que permita estimar realmente perturbados la conveniencia, utilidad o los
intereses de la Nación, razón por la cual la limitación ambulatoria dispuesta es
desproporcionada en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de la infracción
cometida, considerando especialmente el tiempo transcurrido desde la dictación del decreto
de expulsión, de fecha 10 de diciembre de 2014 y la notificación del mismo practicada
recién el 3 de abril del año en curso"337.
"[...] Que para calificar los actos de autoridad que ahora se revisan, dadas las
circunstancias personales y familiares del amparado [...], cabe advertir que ellos traen
inevitables consecuencias en su ámbito familiar, afectando tanto a su pareja como a su hija,
por la posibilidad cierta de disgregar al núcleo familiar, separando a la niña de uno de sus
progenitores con la consecuente merma de su pleno desarrollo emocional y social. Este
hecho demuestra, además, un arraigo ostensible de la familia en este país que torna la
decisión de expulsión en desproporcionada y por ello arbitrario al afectar lo dispuesto en el
artículo 1º de la Constitución Política de la República que establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y
a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta; derechos también consagrados
en favor de los menores en la Convención de los Derechos del Niño que, entre otros, en su
artículo 3 obliga a la autoridad administrativa a tener especial consideración al interés
superior del niño, y en su artículo 9 compele a los Estados Partes a velar por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos"338.
"[...] Que, en esas circunstancias, y mientras el procedimiento penal incoado para pesquisar
el delito de tráfico de migrantes no haya culminado, no resulta procedente resolver sobre la
permanencia del ciudadano dominicano en territorio nacional; de contrario, disponer su
expulsión inmediata se manifiesta como una decisión apresurada ante la posibilidad de un
pronunciamiento judicial que declare que ha sido víctima del referido ilícito y lo despoja de
cualquier ánimo delictual, lo cual torna necesario esperar la resolución de la causa penal
pendiente, antes de examinar la probable imposición de la sanción prevista en el inciso final
del artículo 69 del Decreto Ley Nº 1.094"339.
"[...] Que, según consta de los antecedentes, el 6 de junio del año en curso la amparada
interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Afecta Nº 205 emanada de la
Intendencia Regional de Tarapacá.
Que de los documentos acompañados, además del mérito de lo informado a fojas 68, se
desprende que la reclamación administrativa interpuesta por [...] en contra de la Resolución
que dispuso su expulsión no ha sido aún resuelta, por lo que ésta no puede ser
materializada mientras no se haya dirimido el recurso pendiente, conforme lo dispone el
artículo 54 de la Ley Nº 19.880.
5. O
Otra de las materias que ha sido objeto de discusión en sede de amparo ha sido la
negativa por parte de la autoridad para otorgar visaciones de residencia, fundada en
la comisión del delito de ingreso clandestino por parte del solicitante. Revisaremos
dos casos. El primero trata sobre una hipótesis donde no existió denuncia previa ante
el Ministerio Público por el delito de ingreso clandestino, mientras que en el segundo
caso, si bien la denuncia se efectuó, disponiéndose luego la expulsión del migrante,
ésta con posterioridad fue dejada sin efecto por la autoridad, pero aun así se negó,
por parte de la Administración, el otorgamiento de la respectiva visa, fundada en que
para poder otorgarla era indispensable que se registrara un nuevo ingreso al país
conforme a la normativa vigente.
"[...] Que, como se lee en la Res. Ex. Nº 221.114 de 15 de diciembre de 2015, el rechazo de
la solicitud de visación de residencia temporal por vínculo con chileno presentada por la
amparada, se debe a que registra un ingreso clandestino al territorio, sin embargo, ni en la
referida resolución ni en el informe evacuado por la Gobernadora Provincial de Antofagasta,
se menciona que tal hecho constitutivo del delito del artículo 69 del D.L. Nº 1.094, según se
indica en el mencionado informe, hubiese sido objeto de denuncia a la autoridad
competente.
2º) Que lo anterior evidencia que el supuesto ingreso clandestino no ha sido siquiera
investigado, teniéndose por cierto por la autoridad recurrida únicamente en virtud de lo
informado por el Departamento de Extranjería y Policía Internacional, esto es, que la
amparada no registra un ingreso a Chile por pasos habilitados o controlados con
posterioridad a su salida con fecha 29 de septiembre de 2011, pero sin que alguna
autoridad competente para la investigación o juzgamiento de ese supuesto ilícito penal se
hubiese pronunciado de alguna forma sobre el fundamento o plausibilidad de esa
imputación, y sin tampoco escucharse a la amparada sobre tales hechos.
"[...] Que, mediante Parte Policial [...], se estableció que la amparada ingresó en forma
clandestina al país [...]. En atención a lo anterior, la Intendencia de la Región Metropolitana
dispuso la expulsión del territorio nacional de la extranjera [...].
3º Que la medida de expulsión antes señalada fue revocada por Resolución Exenta [...],
fundada en la entidad de los antecedentes aportados por la recurrente, entre ellos, contrato
de trabajo con constancia de su vigencia, la inexistencia de antecedentes penales en su
país de origen, certificado de nacimiento de su hijo, certificado de alumno regular de su hijo
y declaraciones juradas de expensas de la pareja de la amparada que señalan que la
apoya económicamente.
6º Que en tales condiciones la decisión contenida en el Oficio [...] sin duda le ha impedido
concretar su legítima aspiración de subsanar su situación migratoria, recibiendo de la
autoridad un pronunciamiento meramente formal fundado sólo en la cita de disposiciones
legales, pues los hechos en que se sostiene ya han sido objeto de análisis y
pronunciamiento, lo que se patentiza con la decisión de la Intendencia de revocar la
resolución de expulsión que le afectaba.
7º Que en tales circunstancias el acto atacado, al aducir que la recurrente debe contar
previamente con un ingreso regular, deviene en arbitrario y afecta la libertad ambulatoria de
la amparada, compelida sin motivo suficiente a abandonar el país, por lo cual la presente
acción constitucional será acogida"342.
6. E
Otro grupo de amparos acogidos por la máxima magistratura está constituido por
aquellas acciones constitucionales interpuestas por afectados de órdenes de
expulsión, negativa a otorgar permisos de residencia y prohibiciones de ingresos al
territorio nacional, por haber cometido delitos diversos al ingreso clandestino en
nuestro país, y respecto de los cuales fueron condenados por nuestros tribunales.
Artículo 17: "Los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse
comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su
residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4
del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional".
"[...] Que el sustento del acto que se impugna, cual es dedicarse al comercio o tráfico ilícito
de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en
general, la ejecución de actos contrarios a la moral o las buenas costumbres, no parece
aplicarse en la especie, pues las definiciones explicitadas en la norma son conceptos
jurídicos indeterminados a los que la autoridad debe otorgar contenido, más cuando se
alzan como fundamento de una medida como la que se objeta, exigencia que se desvanece
si, como en este caso, es el único reproche que se atribuye al amparado, cuya sanción
penal ha sido íntegramente cumplida"343.
"[...] Que a juicio de esta Corte, el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad
por el que fue sancionado el amparado, del que no se sabe si ocasionó daños o afectó de
otra forma a terceros, no constituye ninguno de los ilícitos que el legislador pormenorizó en
el artículo 15 Nº 2 precitado, en que se enuncian actividades cuya realización, por su
gravedad, peligrosidad y perniciosas consecuencias sociales, determinan el más absoluto
rechazo de ingreso al territorio nacional para quienes se dedican a ellas, y tampoco puede
ser catalogado en la generalización con que concluye dicha norma, la cual evidentemente
pretende incluir en tales conceptos, del todo abstractos, otras conductas de la misma
entidad de aquellas que fueron enumeradas en su primera parte, entre las cuales no puede
considerarse la comisión de los delitos objeto de la condena impuesta y cumplida por el
amparado [...]"345.
"[...] En todo caso, la naturaleza del injusto penal cometido, justifica la invocación del
artículo 15 Nº 2 del Decreto Ley Nº 1.094, desde que las expresiones 'se dediquen' que
emplea este texto no implican una exigencia de reiteración o habitualidad de la
conducta"357.
"[...] Que, en relación con el ilícito por el que fue condenado [...], cabe tener presente que el
hecho que se le atribuye es un evento único, verificado dentro de un período de
permanencia en el país superior a diez años sin reproche previo. Así, la medida impugnada
se evidencia arbitraria, desde que el acto irregular que motivó la decisión, si bien es un
ilícito, no aparece como una trasgresión que afecte los intereses nacionales que pretende
tutelar el cuerpo normativo en examen, puesto que no se devela en el amparado una
conducta permanente llevada a cabo con fines ilegítimos"358.
"[...] Que la conducta ilícita que funda la expulsión [...] data del año 2013 y no se ha
reclamado que desde esa fecha haya participado en otro hecho delictivo o que actualmente
se encuentre sujeta a alguna investigación penal. De este modo, el delito cometido no
puede constituir el fundamento actual de la expulsión, habiendo perdido oportunidad el acto
administrativo impugnado"359.
"[...] Que este tribunal tiene, además, en consideración que la medida recurrida se advierte
como desproporcionada, atendida la antigüedad de las causas instruidas contra el
amparado —siendo la última de ellas del año 2011— sin que se haya demostrado la
imputación de nuevos hechos delictivos a su respecto, de manera que es posible sostener
su rehabilitación, lo que se ve refrendado en autos al haberse aportado antecedentes que
dan cuenta del ejercicio de una actividad comercial lícita con la cual procura su sustento y
el de su grupo familiar"360.
— Comportamiento prolongado conforme a derecho:
"[...] Que, por último, la inejecución de la medida de expulsión, que data de mayo de 2009,
supone aceptación por la autoridad administrativa de la permanencia del recurrente en el
país"362.
"[...] Que, por último, la decisión de la autoridad administrativa resulta contradictoria con el
otorgamiento de permiso de permanencia definitiva, el 6 de julio de 2009, y de residencia
temporaria luego de la condena, por Resolución Ex. Nº 10.272, de 15 de enero de
2016"364.
"[...] Que, por otra parte, el descuido del amparado para regularizar su situación migratoria
en Chile no aparece como una circunstancia de entidad y gravedad suficiente para justificar
por sí sola la expulsión del recurrente"365.
"[...] Que, de esa manera, las razones entregadas por la autoridad administrativa para
fundamentar la expulsión de [...] no cumplen las exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad propias de una decisión no arbitraria, si se considera además que el
amparado ingresó legalmente al país, no hay antecedentes de incumplimiento o revocación
de la medida de remisión condicional impuesta en la causa penal ya mencionada [...]"366.
"1º) Que el fundamento de las Resoluciones [...], que rechaza la solicitud de visación
temporal (acuerdo de residencia Mercosur) y le ordena hacer abandono del país, la
primera, y decreta su expulsión del territorio nacional, la segunda, reside en la condena de
tres años y un día de presidio impuesta al amparado por el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo.
2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, la pena privativa de libertad
impuesta en la mencionada sentencia, fue servida mediante libertad vigilada, beneficio este
último que fue íntegramente cumplido. Ahora bien, el otorgamiento del beneficio referido,
dado lo prescrito en el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, importa que el Tribunal del
grado estimó en su oportunidad que los informes sobre antecedentes sociales y
características de personalidad del recurrente, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitían concluir
que un tratamiento en libertad aparecía eficaz y necesario, en el caso específico, para una
efectiva readaptación y resocialización del beneficiado.
3º) Que, en ese orden, no resulta razonable que el Estado, a través de la actuación del
órgano jurisdiccional y de sus organismos auxiliares de Gendarmería, inste por el
cumplimiento de la pena en libertad del imputado extranjero, con el objeto de conseguir de
ese modo su resocialización, para que, a renglón seguido, una vez cumplido el beneficio y,
por ende, al tenerse por cumplida la pena privativa de libertad —como ocurrió en la especie
—, la autoridad administrativa le imponga el abandono y la expulsión del país.
4º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no
resultaba suficiente sustento para decretar el abandono y, posteriormente, su expulsión del
territorio. Por otra parte, igualmente se ha tenido en consideración que no se tienen
antecedentes ni se ha esgrimido por la autoridad administrativa que desde entonces haya
incurrido en el mismo u otro ilícito que permita descartar que aquel por el que fue
condenado no haya correspondido a un hecho aislado durante su permanencia en este
país y, asimismo, no puede dejar de ponderarse que el recurrente ha demostrado arraigo
familiar y laboral en este país"367 .
"[...] Que para la adecuada resolución de la acción interpuesta, no puede desatenderse que
la permanencia del amparado en el territorio nacional no es voluntaria, sino dispuesta por
una sentencia ejecutoriada que lo sujetó al cumplimiento de una sanción de orden penal y
que el recurso invoca como presupuesto de su planteamiento. En tales términos, no resulta
razonable postular que todas las peticiones del amparado tendientes a regularizar su
situación migratoria han de ser desestimadas por la sola existencia de la condena
impuesta, si precisamente sus requerimientos apuntan a la observancia y sujeción no sólo
a los términos de la referida sentencia, sino también a las normas de carácter migratorio
que regulan la forma en que los ciudadanos extranjeros han de permanecer en el país.
Cabe tener en consideración que mediante la solicitud planteada no se cuestiona la
vigencia de la medida de expulsión decretada, la que —conforme los propios términos del
decreto de expulsión— se encuentra suspendida, sino solamente a la regularidad de la
permanencia del encartado en el territorio nacional y la necesidad de acceder a una fuente
regular de ingresos.
[...] Que en ese estado de cosas, en que el amparado debe permanecer en el territorio
nacional para dar cumplimiento a la pena impuesta bajo la modalidad de libertad vigilada,
instituto que se encuentra sujeto a condiciones, entre las que se encuentra 'el ejercicio de
una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades, que se
determina en el plan de intervención si el condenado careciere de medios conocidos y
honestos de subsistencia, y no posee la calidad de estudiante' (artículo 17 de la Ley Nº
18.216), la autorización solicitada aparece como imperativa toda vez que aparece como la
única fórmula que contempla el ordenamiento jurídico para regularizar su estadía en el
territorio nacional y permitir su reinserción laboral en condiciones de legalidad.
[...] Que, conforme lo expresado, el recurso será acogido, desde que la negativa de la
autoridad recurrida, además de desoír el mandato que le impone el artículo 18 de la Ley Nº
18.216, permite la configuración de una perturbación o amenaza del derecho del recurrente
a su libertad personal y seguridad individual, al vedarle la autorización que le permite el
ejercicio de una actividad económica legal que dé cumplimiento a las condiciones que el
artículo 17 de la ley citada contempla para la satisfacción y mantención de la pena
alternativa impuesta [...]"369.
7. I
"1º.- Que mediante el Decreto Nº 975 [...] se dispuso la expulsión de la amparada por haber
sido condenada el año 2002 por un delito de tráfico de estupefacientes [...].
3º Que, en este estado de cosas, aparece que mantener la medida de expulsión decretada
hace diez años, por un delito de tráfico de estupefacientes y considerando la situación
particular de la amparada, resulta una medida desproporcionada e innecesaria puesto que
las circunstancias en que se encuentra la recurrente en la actualidad han variado respecto
de aquellas tenidas en cuenta al momento de disponerla, vinculadas a un delito ya
sancionado y ocurrido el año 2000, por lo que su permanencia en Chile no reviste una
gravedad y peligrosidad que amerite mantenerla alejada de su grupo familiar, considerando
su estado civil, delicada salud, edad y arraigo, por lo que la medida deviene en ilegal"370.
"1º [...] ciudadano peruano al cual se le impidió el ingreso al territorio nacional en virtud de
tener una prohibición en tal sentido, a raíz de la dictación de la Resolución Exenta Nº 1.261
de 10 de enero de 2008 que dispuso la revocación de su visa y el abandono del país,
medidas que se encuentran vigentes. Indica la autoridad recurrida que también tuvo en
consideración la circunstancia que el amparado registraba dos condenas por delito de
lesiones cometido en contexto de violencia intrafamiliar, ambas con penas cumplidas,
situación que le permitió concluir que [...] se encontraba en las hipótesis que prevén los
artículos 26 y 27 del Reglamento del D.L. Nº 1.094.
2º Que por otra parte, la defensa del recurrente acompañó, sin que fuera objetado, copia de
la Resolución Exenta Nº 2.433 de 30 de diciembre de 2015, emanada de la Intendencia
Regional Metropolitana, de la cual aparece que una medida de expulsión que fuera
dispuesta a su respecto el 5 de marzo de 2014 por ingreso clandestino al territorio nacional,
fue dejada sin efecto en atención a que el amparado contaba con oferta laboral, había
cumplido las penas impuestas por los delitos de lesiones cometidos en contexto de
violencia intrafamiliar ya citados, y es padre de dos menores de edad de nacionalidad
chilena que residen en el país. Esta decisión de la autoridad administrativa se adoptó con
posterioridad a aquella que se invoca actualmente como fundamento de la negativa de
ingreso al país.
"1º Que, de acuerdo a los antecedentes del proceso, el motivo tenido en cuenta para haber
dispuesto en su oportunidad la expulsión del recurrente fue la circunstancia de haberse
dictado a su respecto una sentencia condenatoria como autor del delito de uso malicioso de
instrumentos oficiales falsos [...] cumplida el 1 de diciembre de 2006, medida que fuera
ejecutada el 19 de febrero de 2009 [...].
2º Que, conforme los antecedentes hechos valer en la vista de esta causa, sólo dos meses
después del cumplimiento de la orden de expulsión, esto es el 22 de abril de 2009, el señor
Secretario Regional Ministerial de Justicia de la Región de Valparaíso dictó la Resolución
Exenta Nº 149 por la que consideró a don [...] como si nunca hubiere delinquido, para todos
los efectos legales y administrativos.
8. I
2º) Que según los antecedentes allegados a este expediente, al amparado se concedió 'el
subrogado de la pena de la condena de ejecución condicional por un período de prueba de
2 años', la que fue servida, resolviéndose en el año 2002 tener como definitiva su
liberación. Asimismo, no hay antecedentes de que se siga otro procedimiento o
investigación penal en contra del recurrente, ni en Chile ni en su país de origen [...].
3º) Que, de ahí que en el caso sub lite, la mera dictación de la condena mencionada no
resultaba suficiente sustento para decretar la obligación de abandonar el país como
consecuencia del rechazo de la visa pedida, tratándose de una sanción de antigua data,
cumplida en libertad que, además, se refiere a un delito de peligro por el porte de un objeto
prohibido, sin afectar derechos de terceros, y sin que se tengan antecedentes ni se haya
esgrimido por la autoridad administrativa que desde entonces incurrió en el mismo u otro
ilícito que permita descartar que aquel por el que fue condenado no haya correspondido a
un hecho aislado, menos aún si el recurrente ha demostrado arraigo familiar y laboral en
este país"373.
"1º) Que la Resolución Exenta [...] por la que se ordena el abandono del país por la
amparada, se funda exclusivamente en la condena dictada en contra de ésta en su país de
origen por el delito de hurto agravado.
2º) Que respecto del delito antes referido, la documentación acompañada da cuenta que se
decretó la prescripción de la pena impuesta, sin existir ninguna otra investigación o proceso
penal en su contra en su país de origen o en Chile, apareciendo entonces que su conducta
en el territorio nacional se ha llevado conforme a nuestro ordenamiento, resultando de esa
forma carente de proporcionalidad y razonabilidad fundar la orden de abandono de la
amparada en un delito que afectó únicamente el patrimonio de terceros cometido en el año
2003, más aún si igualmente se desatienden las circunstancias personales y familiares
actuales de la amparada, persona que en el año 2014 contrajo matrimonio en Chile,
contribuyendo su cónyuge a su sustento económico mientras regulariza su situación
migratoria.
"1.- Que, el fundamento de hecho de la Resolución Exenta [...] por la cual se ordena el
abandono del país del recurrente [...], es el hecho de haber sido condenado el 23 de
noviembre de 2004 a treinta meses de prisión por el delito de invasión de tierras en su país
de origen.
2.- Que, respecto de aquella condena según consta del mérito del Interlocutorio Nº 824 de
diecinueve de agosto de dos mil quince, del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de la República de Colombia, tenido a la vista, 'ha operado el
fenómeno jurídico de la prescripción de la pena en los términos del artículo 89 del Código
Penal, modificado por el artículo 99 de la Ley Nº 1.709 de 20 de enero de 2014, sin que se
hay presentado durante el término de ley ningún tipo de interrupción al respecto', por lo que
su responsabilidad penal esta extinguida.
3º- Que así las cosas, la resolución atacada, deviene en ilegal por ausencia de
fundamentos que la justifiquen, motivo por el cual la presente acción constitucional será
acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto
a la medida de abandono del territorio nacional"375.
"1º Que el fundamento de la resolución exenta [...] mediante la cual se rechaza la solicitud
de visa sujeta a contrato efectuada por el amparado y le ordena hacer abandono del país,
se ha hecho consistir en que fue condenado en su país de origen por el delito de lesiones
personales a una pena de 40 meses de prisión.
4º Que por otro lado, no es posible desatender las circunstancias concretas de la entrada y
permanencia del amparado en el país, quién ingresó de manera legal y prontamente intentó
regularizar su permanencia a través de una solicitud de visa de trabajo, que le fue
denegada bajo el único argumento de registrar una condena pretérita, de antigua data y por
ende, presumiblemente prescrita.
"1º Que el fundamento de hecho del Decreto [...], por el cual se ordenó la expulsión del país
de la recurrente [...], es la imputación de registrar antecedentes por terrorismo en su país
de origen —Perú—, y haber sido condenada el 29 de abril de 1999 por el delito de tenencia
ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a la pena privativa de libertad de seis años.
Esa situación procesal, a juicio de la autoridad administrativa, configuró la causal de
expulsión contemplada en el artículo 15 Nº 3 en relación al artículo 17, ambos del Decreto
Ley Nº 1.094.
5º Que sin perjuicio de ello, tampoco puede obviarse el hecho que la amparada ha
permanecido 10 años en Chile, lo que en concepto de esta Corte es suficiente
demostración de arraigo con el país que ha constituido su residencia por todo ese
lapso"377.
"1º Que los antecedentes que sirven de fundamento al Decreto de Expulsión [...], y a la
medida administrativa de abandono, contenida en la Resolución [...], consistentes en el
registro de una 'difusión roja' emanada de OCN Lima-Perú, de veinte de septiembre de dos
mil doce, por la supuesta comisión del delito de violación de menor de edad en el país del
origen del amparado, aparecen desvirtuados, pues tales actos se basan, en el fondo, en los
mismos hechos que dieron origen al pedido de extradición rol Nº 22301-14 de este Tribunal,
el cual fue rechazado por sentencia firme, por no encontrarse debidamente acreditado el
delito invocado por el Estado requirente.
En tales condiciones, la decisión del ente administrativo quedó, por virtud de una sentencia
judicial —resolución de jerárquica superior— privada de su fundamento principal y
central"378.
9. O
2.- Que, sin embargo, consta de la misma resolución impugnada que ella contempla como
fundamento los informes policiales que cita, referidos a la detención de un ciudadano
chileno —pareja de la recurrente y padre de sus hijos, también de nacionalidad chilena—
acusado de tráfico de estupefacientes, citando al efecto el numeral 2º del artículo 15 del
D.L. Nº 1.094, referencias que carecen de sustento en relación a la amparada, como
tampoco lo tiene la orden contenida en el Resuelvo 2º de la referida resolución por la que
se le impone el cumplimiento de la orden de expulsión una vez que observe la pena
privativa de libertad impuesta, toda vez que ningún cargo se ha formulado a su respecto
como partícipe del delito por el cual fue condenado su pareja, conforme aparece de los
documentos aportados al recurso y cuyo tenor no ha sido controvertido.
3.- [...] De tal suerte, la medida de expulsión aparece sustentada en realidad en un juicio de
conveniencia formulado por la autoridad al margen de las hipótesis legales, toda vez que no
es posible extenderle el reproche penal que se formulara a su pareja, como se desprende
de la resolución atacada"379 .
3º Que así, entonces, al haber ingresado el amparado a territorio nacional en el año 2009
en virtud del referido convenio, sin que las autoridades que dicho instrumento designa (las
de carácter político de mayor jerarquía de Arica, en el caso de Chile) hayan dispuesto que
abandonara el país, la actuación del señor Intendente en este caso aparecen no sólo
extemporánea sino además fuera de los casos que prevé la norma que invoca en apoyo de
su actuación"380.
"1º Que del mérito de los antecedentes agregados a los autos consta que el decreto del
expulsión que afecta al amparado tiene como fundamento su permanencia irregular en el
país tras su ingreso en condición de turista y la circunstancia de haber sido detenido por
funcionarios de Carabineros de la 36ª Comisaría de La Florida 'tras haber robado una radio
al interior de un vehículo'.
4º Que atendiendo a estas circunstancias, los fundamentos que se han invocado por la
autoridad carecen de proporcionalidad en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de
las infracciones denunciadas. Por una parte, la imputación de haber participado en un delito
de robo sustentada únicamente en la existencia de un parte policial que da cuenta de su
detención, lo que no logra desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Por otro
lado, en lo que concierne a la situación migratoria irregular que inequívocamente el
amparado pretende regularizar, no ha sido respondida por la autoridad
correspondiente"381.
"1º.- Que mientras esté pendiente la situación procesal que registra la amparada [...], en la
causa que se sigue en su contra [...], del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, en la
que conforme aparece de fojas 26, se acordó una suspensión condicional del
procedimiento, no cabe dictar a su respecto ninguna medida que implique anticipar un
reproche de culpabilidad por esos mismos antecedentes o que afecte las condiciones que
la jurisdicción le impuso para el ejercicio de tal beneficio.
2º.- Que, como se evidencia del fundamento anterior, el proceder del recurrido al
desconocer lo resuelto, amenaza de forma concreta la libertad personal de la recurrente, al
considerar indebidamente dicho proceso —el que aún no ha concluido con una sentencia
condenatoria—, como si así se hubiera resuelto, esgrimiéndolo como fundamento para
rechazar una visa temporaria y disponer su abandono del territorio nacional"382.
El segundo caso:
Respecto de la aplicación del principio de oportunidad del artículo 170 del CPP:
"1º) Que la Resolución [...] del Intendente de la Región Metropolitana de Santiago,
fundamenta la expulsión del amparado, el ciudadano peruano [...], en lo dispuesto en los
artículos 81 y 84, inciso 2º, del D.L. Nº 1.094, así como en los artículos 164 y 167, inciso 2º,
de su Reglamento, por cuanto —según consta en la misma Resolución—, mediante
Informe Policial Nº [...], el Departamento de Policía Internacional da cuenta a la autoridad
regional que el recurrente ingresó al país en calidad de turista el 8 de septiembre de 2008,
excediendo el plazo de 90 días de permiso con que contaba, sin realizar a la sazón ningún
trámite para regularizar su situación en el país; y que, con fecha 16 de febrero de 2011, el
7º Juzgado de Garantía de Santiago aprobó la decisión del Ministerio Público de abandonar
la persecución contra el amparado, por el delito de amenazas, en virtud del principio de
oportunidad, conforme al artículo 170 del Código Procesal Penal.
3º) Que de los dos primeros preceptos recién transcritos (84 del D.L. Nº 1.094 y 164 de su
reglamento) e invocados por la autoridad de gobierno para fundamentar la expulsión, se
colige que frente a la situación migratoria del extranjero de que se trataba, la ley permite
que éste regularice su permanencia en el país o se dispongan las sanciones
correspondientes. Esto último demuestra que frente a la prolongación de la permanencia
del extranjero en el territorio, sin cumplir las exigencias legales y reglamentarias del caso, la
ley faculta a la autoridad para disponer su expulsión, mas no le impone adoptar esa
decisión.
4º) Que en ese orden de ideas, en el presente caso la resolución cuestionada no satisface
las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una
decisión no arbitraria adoptada en el ejercicio del poder público, al basarse en situaciones
que objetivamente carecen de una gravedad y trascendencia compatible con lo disruptivo y
gravoso de la expulsión del país, así como por desatender completamente la ponderación
de otros antecedentes que resultan relevantes en este tipo de situaciones.
En efecto, respecto de lo informado mediante el parte Policial [...], cabe consignar que
consta en dicho documento [...], que es el propio amparado quien se presenta ante la
agencia policial con la intención de regularizar su situación migratoria y obtener una visa
para trabajar sin inconvenientes.
Por otra parte, la copia de la resolución del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, así como
la presentación que provee, revelan que el órgano competente en la persecución estimó
carente de interés público o de suficiente relevancia social, la conducta atribuida al
amparado, sin que por lo demás, exista ningún indicio de mérito respecto a la imputación
en cuestión"384.
10. E :E P I
C
"Tercero: Que, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala
que: 'El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente
Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así
como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o
personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin ante ellas', de lo que se colige que el Derecho Internacional prohíbe
las expulsiones colectivas, es decir, la salida obligatoria de grupos de extranjeros sin que
exista un examen individual, respecto de cada miembro del grupo, como aconteció en la
especie [...] carece de una descripción fáctica de la conducta que se le atribuye a cada uno
de ellos, consistente en hechos positivos y objetivos concretos, que permitan sustentar que
se encuentran en la hipótesis del artículo 15 Nº 7 del Decreto Ley Nº 1.094, que prohíbe el
ingreso al país de los extranjeros: 'que no cumplan con los requisitos de ingreso,
establecidos en este decreto ley y su reglamento'.
Cuarto: Que, además, tampoco se precisó por la autoridad recurrida, lo que se entiende en
el caso concreto por 'dinero insuficiente para su permanencia en Chile', tema que al no
estar definido en la ley, requiere del empleo de un criterio racional, comprensible por
individuos extranjeros que no dominan el idioma español.
Quinto: Que, por otra parte, esgrimir como causal para impedir el ingreso de los amparados
al territorio nacional, no acreditar vínculos familiares en Chile, además de ser contradictorio
con la calidad de turista que se invocó, no está considerado como presupuesto legal para
ello.
Sexto: Que, así las cosas, los antecedentes invocados por la Policía de Investigaciones de
Chile para impedir el ingreso al territorio nacional de los 62 amparados, sin especificar la
concreta situación migratoria de cada uno, no se ajustan plenamente a las normas
fundantes de dicha negativa, lo que permite concluir que dicha medida fue ilegal y arbitraria
y vulneró su libertad de desplazamiento, puesto que no existe justificación alguna que
fundamente en derecho la actuación desplegada por la autoridad policial recurrida, razones
por las cuales el recurso interpuesto será acogido".
"Segundo: Que en relación al primer aspecto, el artículo 44 del D.L. Nº 1.094 prescribe
'Considéranse turistas los extranjeros que ingresen al país con fines de recreo, deportivos,
de salud, de estudios, de gestión de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin
propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas.
Todo turista deberá tener los medios económicos suficientes para subsistir durante su
permanencia en Chile, circunstancia que deberá acreditar cuando lo estime necesario la
autoridad policial'.
De la norma anterior se desprende, con claridad meridiana, que el legislador no establece
que, quien invoque el turismo como objetivo de su ingreso al territorio nacional, deba
entonces probar circunstancias que demuestren que ése es su único y definitivo propósito,
que excluyan, por ende, otro que eventualmente pudiera surgir posteriormente durante su
estadía, como inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas. Lo único
que la ley demanda es que, dado que la estadía del extranjero como turista es temporal y
durante ella no puede realizar actividades remuneradas, debe acreditar 'los medios
económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en Chile'. En otras palabras,
la ley no requiere 'probar la calidad de turista', sino que, si esa calidad es invocada por el
extranjero, debe entonces acreditar que tendrá los medios para sustentarse durante su
visita en esa calidad —que excluye la ejecución de actividades remuneradas—, que en
principio no pueden exceder los 90 días, razonamiento que cabe tener especialmente
presente en este caso, en que, por tratarse de una persona haitiana, incluso está exento de
tener un visado consular de turismo.
Tercero: Que, en el caso sub lite, según la propia recurrida, el amparado demostró al
funcionario encargado de su control migratorio, que portaba 1025 dólares para solventar su
estadía y que, además, contaba con pasajes de regreso —aun cuando la fecha de salida
no estuviera confirmada—, de manera que el costo de dichos pasajes no mermaría la suma
que trajo para sus gastos personales durante el período que podía extenderse, en principio
no más de 90 días, su estadía en calidad de turista.
Quinto: Que, por otra parte, en lo atingente a las declaraciones falsas que habría efectuado
el amparado que habilitarían a la autoridad policial para denegar el ingreso, conforme al
artículo 64 Nº 2 del D.L. Nº 1.094, al señalar que tenía una reserva en un hostal que resultó
ser inexistente, según se corroboró en el mismo control migratorio, lo relevante aquí es que
tal declaración se realiza cuando se lo somete a un interrogatorio que a la luz de lo antes
explicado, resultaba improcedente, desde que al haber ya acreditado el amparado el
cumplimiento de los extremos que el citado artículo 44 demanda para ingresar al país en
calidad de turista, todas las demás consultas exceden las facultades de la Policía de
Investigaciones como autoridad a cargo de controlar el ingreso y egreso de extranjeros del
territorio, pues con ellas, en verdad, no se buscaba verificar o descartar si se cumplían los
requisitos del mencionado artículo 44 —que sí se satisfacían como ya se ha dicho—, sino
hallar indicios de una intención o finalidad del amparado de mutar posteriormente su
calidad de turista por la de residente, potestad que la ley no le entrega, simplemente porque
dicha intención o propósito, incluso de existir, no está proscrita por la ley, desde que la
posibilidad de cambiar la calidad de la permanencia del extranjero —de turismo a
residencia sujeta a contrato, por ejemplo—, está prevista en la misma ley, la que contempla
el procedimiento a seguir en ese caso.
Finalmente, para revelar que estas actuaciones ilegales por parte de la Policía de
Investigaciones no sólo se producen en el control migratorio de ingreso al territorio
nacional, revisaremos lo resuelto por la Corte Suprema en un caso en que a una
ciudadana colombiana se le negó la salida de nuestro país hacia su país de origen.
En aquella ocasión, la policía negó la salida fundada en que dicha persona había
permanecido en Chile por un período superior al establecido por la ley, sin haber
obtenido una prórroga de su visa temporal389. La Sala Penal, revocando la decisión
de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió lo siguiente:
"Segundo: Que de los informes acompañados por la autoridad recurrida, se desprende que
no existía ninguna resolución administrativa o judicial, que impidiera que la amparada
hiciera abandono del país.
Tercero: Que de la manera expresada, sólo resulta posible concluir que el control migratorio
efectuado por la Policía de Investigaciones que impidió la salida del país de la amparada
sobre la base de lo dispuesto en los artículos 44 y 71 de la Ley de Extranjería, ha excedido
sus atribuciones, al no haber existido ningún impedimento legal para ello.
Cuarto: Que, en suma, apareciendo la medida adoptada como fuera de los márgenes de
las atribuciones regladas que confiere la ley a la Policía de Investigaciones para realizar el
control migratorio encomendado, ésta deviene en ilegal, por lo que ha de accederse a la
acción impetrada".
320Complementada por el Decreto Supremo Nº 597 del año 1984, que establece su reglamento.
321SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
41469-2017, de 24 de octubre de 2017; SCS rol Nº 7007-2017, de 7 de marzo de 2017; SCS rol Nº
16545-2016, de 9 de marzo de 2016 .
322SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
3973-2016, de 21 de enero de 2016.
324SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 8436-2015, de
9 de julio de 2015.
325SCS rol Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015. Mismo criterio puede encontrarse en SCS rol Nº
10861-2018, de 31 de mayo de 2018; SCS rol Nº 39485-2017, de 26 de septiembre de 2017; SCS rol
Nº 35275-2017, de 25 de julio de 2017; SCS rol Nº 18192-2017, de 17 de mayo de 2017; SCS rol Nº
3813-2013, de 12 de junio de 2013; SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de 2013, y SCS rol Nº 2311-
2013, de 22 de abril de 2013.
326SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015. Cfr. SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de
2017, SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de
2017; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015, y SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.
327SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de
octubre de 2017.
328SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 7007-2017, de 7
de marzo de 2017; SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de 2016. Cfr. SCS rol Nº 16545-2016, de 9
de marzo de 2016.
330SCS rol Nº 9081-2014, de 29 de abril de 2014. Mismo criterio en SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de
abril de 2014; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013; SCS rol Nº 2313-2013, de 23 de abril de
2013, y SCS rol Nº 2314-2013, de 16 de abril de 2013. Cfr. SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril de
2013.
332SCS rol Nº 5413-2018, de 3 de abril de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 41469-2017, de 24 de
octubre de 2017.
333SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018; SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
Criterios similares en cuanto al arraigo en SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018; SCS rol Nº
2540-2018, de 13 de febrero de 2018; SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº
2269-2018 de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018; SCS rol Nº 16754-
2017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS rol Nº 97645-2016,
de 13 de diciembre de 2017; SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015; SCS rol Nº 2309-2015, de
29 de febrero de 2015; SCS rol Nº 10836-2014, de 20 de mayo de 2014; SCS rol Nº 6649-2013, de 9
de septiembre de 2013, y SCS rol Nº 66-2013, de 9 de enero de 2013.
335SCS rol Nº 21916-2016, de 30 de mayo de 2017. Cfr. SCS rol Nº 3973-2016, de 21 de enero de
2016; SCS rol Nº 4065-2015, de 30 de marzo de 2015, y SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de
2013.
336SCS rol Nº 12270-2018, de 4 de junio de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 12691-2018, de 11
de junio de 2018.
337SCS rol Nº 42477-2017, de 14 de noviembre de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 28381-2016,
de 17 de mayo de 2016. Cfr. SCS rol Nº 22186-2016, de 19 de abril de 2016.
338SCS rol Nº 12356-2015, de 2 de septiembre de 2015. Mismo criterio en SCS rol Nº 9081-2014, de
29 de abril de 2014; SCS rol Nº 7804-2014, de 22 de abril de 2014. Cfr. SCS rol Nº 4565-2013, de 18
de julio de 2013; SCS rol Nº 3813-2013, de 12 de junio de 2013, y SCS rol Nº 2311-2013, de 22 de abril
de 2013.
356SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018;
SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017; SCS rol Nº 12208-2017, de 18 de abril de 2017; SCS
rol Nº 97645-2016, de 13 de diciembre de 2017, y SCS rol Nº 2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
357SCS rol Nº 7532-2018, de 2 de mayo de 2018. Mismos fundamentos o similares en SCS rol Nº
2268-2018, de 7 de febrero de 2018; SCS rol Nº 1152-2018, de 23 de enero de 2018, y SCS rol Nº
2309-2015, de 29 de febrero de 2015.
359SCS rol Nº 16754-2017, de 8 de mayo de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 12208-2017, de 18
de abril de 2017.
360SCS rol Nº 8689-2018, de 16 de mayo de 2018. Criterio similar en SCS rol Nº 2540-2018, de 13
de febrero de 2018.
364SCS rol Nº 2268-2018, de 7 de febrero de 2018. Mismo criterio en SCS rol Nº 2269-2018, de 7 de
febrero de 2018.
365SCS rol Nº 8775-2015, de 21 de julio de 2015.
367SCS rol Nº 12393-2018, de 5 de junio de 2018. En este mismo sentido, a propósito de la remisión
condicional de la pena, SCS rol Nº 49674-2016, de 9 de agosto de 2016.
368Artículo 143: "La resolución que rechace la solicitud o revoque un permiso de residencia de algún
extranjero que se encuentre procesado por crimen o simple delito, deberá disponer que el plazo que se
fije para abandonar voluntariamente el país, empezará a regir desde el momento de notificación de la
sentencia firme o ejecutoriada, cuando ella sea absolutoria o del término del cumplimiento de la pena, si
fuese condenatoria. Excepcionalmente, mientras el cumplimiento de la orden de abandono esté
pendiente, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá otorgarse al extranjero una visación de
residencia restringida en su plazo de validez, prorrogable sucesivamente hasta el término del proceso o
cumplimiento de la condena, según corresponda, luego de lo cual éste deberá dar cumplimiento a la
medida de abandono vigente".
369SCS rol Nº 37397-2017, de 23 de agosto de 2017. Mismo criterio en SCS rol Nº 11674-2017, de
11 de abril de 2017; SCS rol Nº 99764-2016, de 22 de diciembre de 2016, y SCS rol Nº 25959-2016, de
5 de mayo de 2016.
385Todos ellos tienen como premisa la investigación, imputación o condena a un migrante, respecto
de un hecho que reviste el carácter de delito, sea en Chile o en el extranjero.
N V , J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
P V , Diego, La competencia y sus reglas. Apuntes de estudio, Unidad II,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2007.