GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

SUSTANTIVO

La aplicación de la pena a un individuo viene condicionada por reglas

constitucionales que limitan el poder punitivo del Estado.

Estas reglas pueden incidir en el ámbito del juzgamiento (“nadie

puede ser penado sin juicio previo”) o en la propia definición de lo ilícito

(“los delitos tienen que estar previstos en una ley previa” y “solo pueden

penarse comportamientos dañosos”). Ellas son las garantías

constitucionales del Derecho Penal sustantivo.

a) PRINCIPIO DE RESERVA

Este principio se presenta a través del aforismo “nulla poena,

nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necesitas sine actione”, y su

recepción legislativa en el derecho argentino se da en la primera parte

1
del art. 19 de la C.N. 1 y en el art. 75 inc. 22 de la CN –por intermedio de

los arts. 9 de la CADH 2, 15 inc. 1 del PIDCP 3, 11 inc. 2 de la DUDH 4.

Este principio es quizá uno de los más importantes que ha

emanado del iluminismo 5, aun por encima del principio de legalidad, pues,

incluso impone límites a la labor legislativa en tanto “no hay ley penal sin

acción lesiva”, lo cual equivale a decir que hay un espacio reservado a la

libertad individual en el que el legislador no pude inmiscuirse. El legislador

solo puede tipificar voluntades exteriorizadas con tendencia a la lesión de

bienes jurídicos.

Esta idea ha sido reafirmada por la CSJN en el precedente

“Gramajo” al afirmar que “…la Constitución Nacional, principalmente en

1
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
2
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
3
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
4
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según
el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito”.
5
Mario Magariños ha expresado que “El principio de exteriorización de la acciones tiene su raíces en la
máxima de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur. Sin embargo, fue por obra de la ilustración, del
pensamiento político iluminista, del iusnaturalismo y contractualismo de los siglos XVII y XVIII que –al
establecer las bases del Estado de derecho y de un sistema penal en el que la demarcación de los límites del
derecho respecto de la moral no es valorada como imprescindible- se otorgó al principio una dimensión
superadora de un mero ‘concepto naturalista de sujeto’, para posibilitar la conceptualización de toda persona
como ‘ciudadano’, es decir, como individuo portador de un haz de prerrogativas normativas que condicionan
y limitan al poder penal del Estado” (Magariños, Mario “Los límites de la ley penal en función del principio
constitucional de acto. Una investigación acerca de los alcances del art. 19 de la Constitución Nacional”, 2008,
pág. 23).

2
razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la

persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena

a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente

como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De

modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su

personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo.” 6

A su vez, del principio de reserva se pueden extraer dos

subprincipios:

a.1) PRINCIPIO DE ACTO;

a.2) PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

a.1) Principio de acto (prohibición de derecho penal autor)

Este principio también es conocido como principio de

exteriorización, exterioridad o del hecho.

A través del mismo se desprende que solo podrán criminalizarse

manifestaciones de voluntad exteriorizada, quedando fuera del ámbito

penal los pensamientos, actitudes o emociones 7.

6
Fallos 329:3680, consid. 18º del voto de la mayoría (Ministros Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti).

7
“Conforme a este principio, ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino
como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir
en actitudes o estado de ánimo interiores, y ni siquiera genéricamente en hechos, sino (que deben concretarse

3
 Este principio impacta sobre la categoría acción, como elemento

pretípico y como elemento de control de legalidad de los tipos penales.

En este último caso, el intérprete deberá analizar si lo que el legislador a

desvalorado en el tipo puede ser llamado acción.

a.2) Principio de lesividad (no criminalización de acciones

privadas)

A través de este principio, que también es llamado “de carácter

público de las acciones” u “ofensividad”, las acciones (exteriorizaciones

de voluntad) que pueden ser alcanzadas por el derecho penal deben ser

aquellas que estén fuera de la órbita de privacidad del sujeto, es decir

aquellas acciones que interfieran en el ámbito de organización de terceros

de forma lesiva.

Este principio también encuentra conexión directa con el harm

principle (“principio del daño” del derecho anglosajón) y con el principio

de exclusiva protección de bienes jurídicos (del derecho penal alemán) 8.

en acciones humanas –materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente observables- describibles

exactamente, en cuanto tales, por la ley penal” (Ferrajoli, L. “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”,
1997, pág. 480).
8
Von Hirsch, A. “El concepto de bien jurídico y el ‘principio de daño’, en la teoría del bien jurídico.
¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Ed. Hefendel, 2007, pág.
37.

4
 En definitiva, se trata de establecer que las acciones que han de

tipificarse como prohibidas (norma general) y que han de sancionarse

(norma individual) deben ser aquellas que tiendan al daño, a la lesión del

bien jurídico, entendido éste como un “interés fundamental para el

desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere

reconocimiento jurídico” 9. La acción exteriorizada debe ser de aquellas

que tiendan a la lesión de bienes jurídicos.

En concreto, el principio de lesividad exige que en todo delito haya

un bien jurídico lesionado, es decir, para que haya un delito (y su

consecuencia que es la pena o la medida de seguridad, necesariamente

tuvo que haberse producido el menoscabo de un bien jurídico o interés

tutelado por la ley penal o, cuanto menos, su puesta en peligro.

b) PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio, uno de los fundamentales del derecho penal

democrático, es a través del cual se exige que la descripción de las

acciones, que estén amenazadas con la imposición de una pena, esté

contenida en la ley.

9
von Lizt lo expresaba de la siguiente manera: “Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos
por el derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses
vitales del individuo o d la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección
del derecho eleva el interés vital a bien jurídico” (von Lizt, F. “Tratado de Derecho Penal”, T. II, 1999, pág. 6).

5
 Ha sido expresado por von Feuerbach a través del aforismo “nullum

crimen, nulla poena, sine lege previa” (no hay delito, no hay sanción, sin

ley previa).

En nuestro derecho positivo constitucional, este principio se

encuentra receptado el art. 18 de la C.N. y complementado por el art. 19

de la C.N. en su expresión “reserva de Ley”.

El art. 18 de la C.N. establece que “Ningún habitante de la Nación

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso...”. Esta disposición se complementa con la última frase del art.

19 de la C.N. que establece que “Ningún habitante de la Nación será

obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

prohíbe.”.

Además, también esta receptado por el art. 9 de la CADH, que

establece que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que

en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho

aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en

el momento de la comisión del ilícito...”.

Como se advierte, el principio de legalidad es la exigencia básica de

seguridad jurídica en el Estado de derecho, la cual presenta cuatro

consecuencias visibles: b.1) exigencia de ley escrita; b.2) exigencia de

ley previa; b.3) exigencia de ley estricta (prohibición de analogía); y, b.4)

6
exigencia de ley cierta (determinación legislativa precisa del contenido de

la norma).

b.1) Exigencia de Ley escrita

A través de este principio, se consagra a la Ley como única fuente

creadora de derecho penal, de lo cual también se desprende la

imposibilidad de que las reglas de derecho penal emanen de la costumbre

o la jurisprudencia. Ello asegura la no manipulación del derecho penal por

parte del Estado. Se lo concibe como un límite a la arbitrariedad. Sin

embargo, en materia de Derecho Penal Internacional (en especial,

crímenes de lesa humanidad), se ha aceptado la aplicación de la

costumbre internacional (ius cogens) como fuente del derecho, lo cual no

está basado en un principio de derecho penal sino en uno de derecho

internacional, en donde es aceptado pacíficamente que la costumbre es

fuente del derecho.

Esta postura, viene reflejada en el precedente “Simón” de la CSJN

quien indicó “...la ley 25.778, sancionada simultáneamente con la 25.779,

ambas publicadas en el Boletín Oficial del 3 de septiembre de 2003, otorga

"jerarquía constitucional a la Convención sobre imprescriptibilidad de los

crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por

la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas, el 26 de

7
noviembre de 1968 y aprobada por la Ley 24.584". Esta Convención,

según entendió esta Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" ya

citada, no hace imprescriptibles crímenes que antes eran prescriptibles,

sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en

función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia

pacífica que en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de

sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna

no extinguía la acción penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su

ejercicio en función de la misma no importa una aplicación retroactiva de

la ley penal.” 10.

Asimismo, esta Ley creadora de Derecho Penal debe tratarse de una

Ley en sentido formal, es decir emanado del Poder Legislativo nacional

(art. 75 inc. 12 de la C.N.) y bajo las formas establecidas por la

Constitución, con lo cual quedan fuera otras manifestaciones estatales de

regulación de conductas (reglamentos, decretos, ordenanzas, etc.).

b.2) Exigencia de ley previa (irretroactividad de la ley penal)

El principio de legalidad impone que el requisito fundamental de que

las leyes que definen delitos o penas no pueden tener efecto retroactivo

10
CSJN Fallos 328:2256 (considerando 27º voto del Ministro Zaffaroni).

8
o, lo que es igual, que solo rijan para los actos cometidos después de su

sanción.

Ello configura, de modo concreto, una prohibición de retroactividad

de las leyes penales. El fundamento es claro, ya que se trata de que la

ley penal tiende y debe tender a motivar a los ciudadanos a orientar sus

conductas hacia el ordenamiento jurídico y, por ello, todo ciudadano tiene

el derecho de saber en el momento de su acción, si tal o cual conducta se

encuentra alcanzada por una prohibición o si existe algún deber de

realizar alguna acción cuya omisión constituye un ilícito.

Una sociedad en la cual las normas de conducta se definen

retroactivamente a efectos de regular acciones ya sucedidas, sería

repugnante a la dimensión más básica del hombre e instalaría un modelo

de control en donde no quedaría espacio alguno para la seguridad jurídica.

Esta dimensión del principio de legalidad se vincula estrechamente

con una de las consecuencias del principio de culpabilidad, en el sentido

de que el ciudadano tiene que haber podido actuar de modo distinto al

acto ilícito realizado para poder ser sancionado, pues, quien no tiene

ninguna posibilidad de conocer el carácter delictivo de su accionar (por

ejemplo, porque a ese momento no existía ninguna ley que lo defina de

ese modo) y actúa en la creencia de que su conducta es lícita, no puede

ser sancionado.

9
 • Excepción a la irretroactividad de la ley penal:

Esta exigencia de ley previa va a ceder ante leyes que sean más

favorables para los ciudadanos (ley penal más benigna).

En este caso, cualquier persona tiene derecho a beneficiarse por las

posteriores valoraciones sociales que consideren su accionar como menos

lesivo, merecedor de una pena menor o que directamente establezcan

que esas conductas ya no son ilícitas (no merecen sanción). En estos

casos debe aplicarse la ley penal más benigna (cfr. arts. 75 inc. 22 de la

CN, 9 de la CADH y 15 del PIDCP).

Asimismo, otro supuesto de retroactividad de la ley penal ha sido

determinado por la CSJN en el citado precedente “Simón” en cuanto

estableció, en materia de juzgamiento de crímenes de lesa humanidad,

que “...la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana

impide que el principio de ‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado

para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de

violaciones graves a los derechos humanos” 11.

b.3) Ley estricta (prohibición de analogía)

11
CSJN Fallos 328:2256 “Simón” (considerando 31º voto del Ministro Petracchi).

10
 Esta consecuencia del principio de legalidad exige que la ley pena

deber ser, además, precisa. Ello implica que toda acción que puede estar

amenazada con una pena debe estar incluida con claridad y precisión en

la ley penal (prohibición de analogía).

Así, está vedado al intérprete construir analógicamente un tipo

penal que, en la interpretación meramente exegética de la ley, no

alcanzaría a la acción que se evalúa.

La analogía es un procedimiento por el cual el intérprete extiende

el alcance de una norma penal.

b.4) Exigencia de ley cierta. Necesidad de determinación

legislativa precisa del contenido de la norma penal.

Acerca de este principio, también conocido como “mandamiento de

seguridad jurídica”, apunta Bacigalupo que el “...principio de legalidad

impone sus exigencias no solo al juez que aplica la ley, sino también al

Parlamento que la dicta” 12.

Así, esta exigencia se dirige al legislador para que a la hora de

formular las leyes precise al máximo posible la descripción típica, sin caer

en vaguedades ni ambigüedades (o disminuyéndolas al mínimo posible,

12
Bacigalupo, E. “Derecho Penal. Parte General, 2da. Ed., 1999, pág. 126

11
pues es utópico pensar en un lenguaje sin ambigüedades o vaguedades),

para así reducir notoria y significativamente toda posibilidad de que el

magistrado judicial pueda incurrir en arbitrariedades.

En el fallo “Kimel” la CIDH ha sostenido (con cita en los fallos

“Castillo Petruzzi” y “Lori Berenson”) que “... en la elaboración de los tipos

penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten

claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de

legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta

incriminada y, que fije sus elementos y permita deslindarla de

comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con

medidas no penales.”.-

Y sigue el cimero Tribunal Interamericano diciendo que “La

ambigüedad en la formulación de los tipos penales, genera dudas y abre

el camino al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando

se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y

sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundametales,

como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos

ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son

violatorias del principio de legalidad establecido en el art. 9 de la

Convencion Americana” (de los párrafos 63 y 67 del fallo “Kimel”).

12
 Este mandato constitucional de certeza de la ley penal se relaciona

directamente con el principio de codificación (art. 75 inc. 12 de la CN), en

el sentido de que las reglas penales no deberían dispersarse en diversas

leyes, sino conformar un cuerpo único, coherente y sistemático.

Asimismo, es probable que en los códigos el mandato de certeza deba

influir de modo distinto en la parte general y en la especial.

Sobre estos aspectos Zaffaroni ha dicho (Exposición de Motivos del

Anteproyecto de Código Penal de la Nación redactado por la Comisión para

la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración

del Código Penal de la Nación de 2014 –Decreto PEN 678/12-) que “La

codificación como técnica legislativa en materia penal –exigida función del

mandato constitucional de certeza- está consagrada en la Constitución

desde su versión original, en el inc. 12 del art. 75 constitucional (antiguo

inc. 11 del art. 67), que manda al Congreso Nacional a dictar el Código

Penal. La reforma de 1994, que habilita cuerpos unificados o separados,

sigue demandando códigos, lo que pone de relieve con toda claridad

mediante la palabra cuerpos”.

Asimismo, sigue diciendo el autor que “Queda claro que la

Constitución no se limita a delegar en el Congreso la función de legislar

en materia penal, sino que lo hace imponiéndole una particular forma

técnica de legislación, que es la codificación”.

13
 Y en punto a ello, Zaffaroni agrega que “El mandato constitucional

de certeza jurídica exigió que la legislación que las provincias delegaron

en el Congreso Nacional fuese lo más clara y sistemática que la técnica

legislativa de su tiempo y los mejores ejemplos del mundo le ofrecían,

técnica cuya superioridad en cuanto a certeza mantiene su indiscutible

vigencia hasta la actualidad, lo que la convierte en una auténtica

conquista de la civilización, puesta a prueba en el campo penal en las

últimas décadas con el punitivismo vindicativo que en todo el mundo

oculta las omisiones preventivas estatales, vendiendo una falsa idea de

seguridad frente al delito, mediante un mero formalismo legislativo”.

En síntesis, Zaffaroni dice que “...el Congreso Nacional, en materia

pena, puede y debe legislar, pero en la forma técnica de un código penal.

La ratificación que de este principio de código hizo la reforma de 1994 con

el agregado de cuerpos, deja aún más claro que por código se entiende

el concepto moderno, producto de la evolución legislativa, hoy

universalizada, de Europa continental, lo que por otra parte es el

entendimiento que siempre tuvo la formula constitucional, absolutamente

pacifico no solo para la doctrina sino también para todos los legisladores

históricos, tanto los constituyentes al establecer el requerimiento como

los ordinarios al ir sancionando los diferentes códigos nacionales y

discutiendo los varios proyectos en función de ese mandato. Nadie ha

puesto en duda, a lo largo de más de un siglo y medio, que por código

14
debe entenderse en la Constitución el significado que le otorga el

movimiento de codificación surgido a partir del siglo XVIII. El descuido de

la legislación penal y la destrucción del viejo Código Penal de Rodolfo

Moreno (h) y de Hipólito Yrigoyen, por ende, importan una violación por

omisión del mandato constitucional en razón de su devastador efecto

descodificador”.

Asimismo, dentro de los Códigos, es probable que el mandato de

certeza deba incidir de manera distinta en la parte general y en la parte

especial. La parte general, al contener los principios básicos de la

imputación, se ve influida por los aportes que provienen de la evolución

de la ciencia del derecho penal. Un excesivo rigorismo formal frustraría la

recepción de nuevos aportes dogmáticos, estancando al sistema de

imputación, por lo que es recomendable que el principio de certeza incida

en esa parte de los códigos, estableciendo un estándar mínimo, en tanto

que en la parte especial de los códigos, por definir la materia de

prohibición, debe exigirse la máxima taxatividad.

c) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Este principio no está redactado en forma expresa en la Constitución

Nacional, aunque aquel se deriva del principio de legalidad.

15
 Desde el derecho positivo, el principio de culpabilidad puede

inferirse de la segunda parte del art. 19 de la C.N. cuando establece que

“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la

ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”, como también de las exigencias

del Estado democrático, del Estado de derecho y de la dignidad humana.

Agrega Silvestroni que “...corresponde destacar la importancia del

principio de legalidad. Este tiene su razón de ser en la culpabilidad ¿por

qué debe ser previa la ley penal?: porque solo así los individuos pueden

motivarse en ella. Si la ley es posterior: ¿qué reproche jurídico se podrá

formular sobre el sujeto que no pudo motivarse en la norma que no existía

y que no pudo ser conocida? De las diferentes fórmulas con las que se

consagra la regla de la legalidad, me interesa destacar una de ellas que

denota cabalmente la consagración del principio de culpabilidad penal. Me

refiero a la utilizada por la Constitución argentina en la segunda parte del

art. 19 ‘Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’. Esta norma (...) es la

clave del principio de culpabilidad. Esta regla establece algo más que la

mera prohibición de penar sin ley previa que caracteriza a la legalidad

(...) Aquí estamos en presencia de una garantía diferente. La fórmula

citada hacer referencia a la norma como motivadora de conductas, ya no

de otra cosa puede inferirse de la referencia al ‘mandato’ y a la

16
‘prohibición’ emergentes de la ley (...) Es una forma de comunicación con

los destinatarios de la norma” 13.

Así, sobre la base de este principio, por el cual no hay crimen sin

culpa, es condición fundamental demostrar que el sujeto pudo optar entre

la infracción a la norma o motivarse a favor del ordenamiento jurídico,

con lo cual es importante el principio de legalidad (si la ley no es clara,

escrita, previa o no es publica, los sujetos no podrían conocerla y,

consecuentemente, no podrían motivarse en ella).

El principio así definido, remite a una instancia en donde se aniquila

toda posibilidad de imputación en los casos en que:

- El sujeto no tuvo capacidad de comprender la

criminalidad del acto (ya sea por minoría de edad o por padecimiento

en la salud mental –inimputabilidad-, o porque no pudo conocer la norma

prohibitiva –error de prohibición-).

- Casos de responsabilidad meramente objetiva, caso

fortuito o por ausencia de dolo o imprudencia.

Sobre este punto, la CSJN ha dicho en los fallos “S.A. Parafina del

Plata” y “Antiñir” que “... se admite la constitucionalidad de los delitos

preterintencionales en la medida que se pueda establecer una conexión

subjetiva entre la conducta efectivamente realizada con dolo y la

13
Silvestroni, M. “Teoría Constitucional del Delito”, 2004, pág. 169.

17
consecuencia más grave producida, al menos con imprudencia, como

forma de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a que

la acción punible le pueda ser atribuida al imputado tanto objetiva como

subjetivamente”.

- Casos en los que al imputado no le era exigible cumplir

con la norma (ej. sujetos que obran coaccionados)

En concreto, el principio de culpabilidad remite a una función muy

clara. Las normas tienden a una función de comunicación y motivación

del agente. Si esa instancia de motivación no se verifica, no hay

posibilidad jurídica de imputación de culpabilidad.

d) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Este principio deriva del principio republicano de gobierno (art. 1

C.N.)14, del principio de razonabilidad (art. 28 C.N.)15, del Estado

democrático 16, del Estado de derecho 17, de la protección de bienes

jurídicos y la idea de lesividad, evaluadas desde la necesidad de que el

estado actúe con racionalidad, dando lugar a la garantía de reacción sólo

proporcional o a fulminar de ilegitimidad toda reacción punitiva que se

14
Zafaroni, E. “El arte de la legislación penal”, en La familia en el nuevo derecho, Aida Kemelmajer de Carlucci
(dir.) – Marisa Herrera (coord.), 2009, págs. 503 a 514.
15
Sancinetti, M. “Casos de Derecho Penal”, 1986, pág. 96.
16
Mir Puig, S. “Derecho Penal. Parte General”, 2008, pág. 127.
17
Villavidencio Terreros “Derecho Penal. Parte General”, 2006, pág. 115.

18
encuentre absolutamente desconectada del grado de gravedad de la

lesión al bien jurídico.

Así, se hace evidente que sin proporcionalidad el sistema sería

inviable, no solo porque lo insignificante no puede ser punible sino

también porque la pena desproporcionada es un daño que no supera el

mínimo ético que se espera en el ámbito de poder.

e) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

A través de este principio lo que se establece es que el derecho

penal es el último instrumento a disposición del Estado para la prevención

de la criminalidad, razón por la cual su utilización debe limitarse a la

intervención necesaria para conservar la convivencia humana en una

comunidad.

Así, el sistema de reacciones penales debe ir complementado por

políticas públicas que operen preventivamente sobre las causas de la

criminalidad, debiéndose intentar la protección de bienes jurídicos por

vías distintas al derecho penal, con lo cual se colige que no todos los

bienes jurídicos deben siempre ser protegidos penalmente.

f) PRINCIPIO DE RACIONALIDAD

19
 Este principio se encuentra relacionado con el desarrollo de las

teorías relativas de la pena, por medio de la cual se eliminan las razones

metafísicas o trascendentales que justifican la aplicación de la una sanción

penal, a través de criterios de racionalidad para la imposición de penas.

Por consiguiente, el Estado debe renunciar a la pena, cuando aun

siendo justa, sea de efectos contraproducentes, como el caso de las penas

privativas de libertad cortas.

g) ¿PRINCIPIO PRO HOMINE?

Según lo define la CSJN en los fallos “Madorrán”, “Cardozo” y

“Acosta” 18, éste principio determina que el intérprete deba escoger, si la

norma lo posibilita, el resultado que en mayor medida proteja a la persona

humana o privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al

ser humano frente al poder estatal.-

El problema de éste principio, aplicado al derecho penal, es que si

se tiene en cuenta que el derecho penal protege bienes jurídicos y al

mismo tiempo se potencia el rol de la víctima en el proceso (como lo ha

afirmado la CSJN y la CIDH en varios precedentes), no queda claro cuál

es la interpretación que más protege a la persona humana, pues una

18
CSJN Fallos 334:223, consid. 6º con cita en los precedentes 329:2265 y 330:1989, y Fallos 331:858

20
interpretación que favorezca al reo podría perjudicar a la víctima o al resto

de las personas humanas.

Asimismo, la referencia de protección a la persona humana dejaría

fuera los casos de imputación penal sobre personas jurídicas, razón por

la cual, ante un querellante que sea una persona humana y un imputado

que sea persona jurídica, la solución según este principio, sería siempre

inclinarse en favor de la persona humana.

21