Derecho Penal – Parte General

UNIDAD I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1) El derecho penal
a. Concepto. Caracteres. Contenido.
b. Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o validez de la norma.

El derecho penal

El derecho penal puede ser definido como la rama del derecho público que regula la potestad punitiva
del Estado o, en palabras de Liszt-Schmidt “es el conjunto de reglas jurídicas del Estado por las cuales al
delito como hecho se une la pena como consecuencia jurídica”.

Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera designació n
se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir, a la
totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas. Con la segunda, en
cambio, se entiende a la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma penal.

En el derecho penal esta distinció n tiene importancia para señ alar que el derecho penal objetivo es el
límite estricto de la facultad de reprimir. Ello deriva del principio de reserva: no hay crimen ni pena sin
ley previa (art. 18, Const. Nac.); todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de libertad (art.
19, Const. Nac.), pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

Caracteres

 Nace del Estado; se habla de que es un derecho ú nico.

 Es de cará cter pú blico, por cuanto constituye una rama del derecho pú blico.
 Es normativo, la ú nica fuente de creació n es la ley.
 Es valorativo, ya que se mide en una escala de valores, de los delitos má s graves a los menos
graves.
 Es finalista; determina cuáles son los delitos y cuáles son sus sanciones.
 Es garantizador; la garantía del proceso está avalado por la Constitució n Nacional.
 De conocimiento pú blico.

Contenido

Constituyen el contenido del derecho penal la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil
derivada del delito.

Por pena entendemos a la restricció n de derechos o libertades personales que se aplica a un individuo
juzgado como culpable de la comisió n de una o varias conductas antijurídicas. En nuestro ordenamiento
son cuatro los tipos de pena previstos: multa, inhabilitació n, reclusió n y privació n de la libertad.

En el caso de que la conducta sea antijurídica pero no por ello se pueda decir que el individuo es
culpable, debido al alcohol, la deficiencia mental, la droga o cualquier otro factor capaz de nublar la

1
voluntad humana en la comisió n del delito, no se habla de la aplicació n de una pena, sino de una medida
de seguridad, que es la consecuencia jurídica de aquella conducta.

Por otro lado se encuentra la responsabilidad civil que, si bien no tiene naturaleza penal, se regula
mediante el mismo, pues se ventila en el proceso penal y ademá s su determinació n parte de los hechos
probados en tal proceso.

Funciones del derecho penal

La funció n depende de la concepció n de la pena que se siga, dando lugar a tres enfoques:

- Teorías absolutas: la pena se agota en sí misma; retribució n por haber cometido delito.
- Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena; proteger la convivencia social.
- Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.

Tutela de bienes jurídicos

Díez Repollés señ ala que por medio del concepto de ‘bien jurídico’ se dota al derecho penal de un
catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervenció n penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno,
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.

La teoría de protecció n de bienes jurídicos nace con Birnbaum, luego perfeccionada por Feuerbach,
quien propone que el objeto de protecció n del derecho penal no es un derecho subjetivo, sino objetos o
bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica, por el desarrollo mismo de la sociedad. El
delito, en ese caso, consiste en el perjuicio ocasionado sobre uno de estos bienes jurídicos. Por ejemplo,
en el delito de homicidio el bien jurídico que se lesiona es el de la vida.

Tutela la validez y vigencia de la norma

El autor de esta teoría es Gü nther Jakobs, quien reconoce que la doctrina dominante entiende que el
derecho penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señ ala
que el derecho no es un muro de protecció n colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura
de la relació n entre personas, por lo tanto, el derecho penal como protección de bienes jurídicos significa
que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. Así el derecho
penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse
como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el
derecho en cuanto a estructura de la relació n entre personas. La consigna será : “el derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no la protecció n de bienes jurídicos.”

Por ello, la funció n del derecho penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicació n la
vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracció n a ella. La
protecció n y confirmació n de las normas se logran a través de la pena.

2) El derecho penal subjetivo

a. La potestad punitiva del Estado. Concepto.
b. Límites. Programa penal de la Constitución y tratados con jerarquía internacional.

La potestad punitiva del Estado

2
La potestad punitiva (ius puniendi) del Estado refiere a la facultad que le corresponde a éste de imponer
penas o medidas de seguridad ante la comisió n de un delito.

Ahora bien, el interrogante es el siguiente: ¿por qué el Estado se encuentra habilitado para castigar o
imponer sanciones penales?

Desde un punto de vista material, la respuesta debe buscarse segú n la funció n que se le asigne al
mismo; desde un punto de vista político, en cambio, la respuesta va a depender de la concepció n política
que del Estado se tenga. Así puede tener una finalidad liberal (cumple la funció n de garantía para los
gobernados frente a los gobernantes) o autoritaria (se convierte en una seguridad para la represió n
conveniente para el gobernante).

Límites

Desde que en 1994 se concediera, mediante el art. 75, inc. 22, jerarquía constitucional a los TTII de
Derechos Humanos, la cuestió n de los fines de la pena reflota.

«Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados.» – Art. 5 de la Convenció n Americana de DDHH.

«El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y
serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.» – Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

«El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a
la sociedad contra el crimen. Solo se alcanzará ese fin si se aprovecha el período de privación de
libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera
respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo.» – Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de la ONU
sobre Prevenció n del Delito y Tratamiento del Delincuente.

i. Ideas condicionantes del derecho penal: respeto a la dignidad del ser

humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y
consecuencias.

Ideas condicionantes del derecho penal

 Respeto a la dignidad del ser humano. Este principio refiere a la autonomía ética de la
persona y su indemnidad personal. La persona es un fin en sí misma y jamá s puede ser un
medio para otro objetivo ulterior, por lo que el Estado está a su servicio. Ninguna intervenció n
de este ú ltimo puede conllevar una afectació n a la persona, ni incidir sobre la esencia de un
derecho.
 Libertad. Tiene como fundamento lograr la menor intromisió n posible del aparato estatal en la
vida de los ciudadanos. Es una limitació n del ius puniendi, tanto para evitar menoscabos en la
persona, como también para prevenir una peligrosidad social inminente. Está plasmado en el
Preá mbulo de la Constitució n Nacional, y en sus artículos 18 y 19.
 Racionalidad. Es característica fundamental del sistema republicano de gobierno, afirmado por
el artículo 1° de la Constitució n Nacional. El principio de racionalidad pretende, como

3
 consecuencia inmediata, prevenir tratos inhumanos, crueles y degradantes. Opera en el marco
de la ley y atendiendo a las circunstancias modificatorias de la pena aplicable.
 Igualdad ante la ley. Resulta principio bá sico y elemental garantista de un Derecho Penal
democrá tico. Esto es así en la medida de que, desde la Revolució n Francesa y en todas las
Constituciones actuales, el principio de legalidad de los delitos y las penas es la Carta Magna del
ciudadano moderno en materia penal. Implica lograr establecer conforme a cada realidad
concreta el má ximo de garantías posibles con el fin político de que la desigualdad y la
discriminació n frente a la ley penal sea la menor posible.
Las normas imperativas rigen para todos los que las infringen, por lo que la amenaza de
aplicació n de sanciones se dirige a la generalidad, haciéndose efectiva sin distinciones.
 Reserva. “Nullum crimen nulla poena sine lege scripta”. Se refiere a un ámbito de libertades
indisponibles para el legislador penal, salvo cuando estas afecten el orden pú blico, la moral o a
terceros. Dicho principio es consecuencia de la seguridad jurídica, y propio de la concepció n
liberal.
Art. 19° de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

ii. Los principios penales de legalidad, culpabilidad, responsabilidad

subjetiva, lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad, fragmentariedad,
exterioridad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización.

Los principios penales

 Principio de legalidad. Este principio suele expresarse en la má xima nullum crimen, nulla
poena sine lege, contenido en el art. 18 de la Constitució n Nacional: “Ningún habitante de la
Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.”
Es indistintamente llamado principio de legalidad o de reserva y quiere decir que sin una ley
que lo haya declarado previamente punible ningú n hecho puede merecer una pena del derecho
penal.
Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa. Una sanció n penal se
habrá aplicado con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex previa
(exclusió n de la aplicació n retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusió n del
derecho consuetudinario), que reú na las condiciones de una lex certa (exclusió n de las clá usulas
generales), interpretada como una lex stricta (exclusió n de la extensió n analó gica de la ley
penal).
 Principio de culpabilidad. Exige, como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de
libertad del hombre. La responsabilidad del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del
cual, es el quien elige delinquir o no delinquir.
 Principio de responsabilidad subjetiva. Este principio supone que no puede haber pena sin
dolo o imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acció n, la
pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor
subjetivo de la acció n.
 Principio de lesividad. El derecho penal solo debe intervenir si amenaza una lesió n o peligro
para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar por

4
 inmoralidad o desviació n conductas que no afecten bienes jurídicos. Surge con los pensadores
ilustrados (Beccaria, Hommel).
 Principio de proporcionalidad. La gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad
del hecho antijurídico.
 Principio de subdiariedad y fragmentariedad. El derecho penal ha de ser del ú ltima ratio, el
ú ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protecció n de la
sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos que los
penales, no se debe usar estos. Está en conexió n con el principio de “carácter fragmentario del
Derecho Penal”, segú n el cual éste no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las
conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques má s graves a los bienes jurídicos má s
importantes.
 Principio de exterioridad. El principio de acció n –exterioridad– complementa la idea
expresada en el pá rrafo anterior: el Estado no puede punir los pensamientos ni aquellas
conductas que no amenazan el orden y la moral pú blicos ni perjudiquen a terceros: Ellas está n
“reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 Const. Nac.).
 Principio de judicialidad. Los fundamentos son los contenidos en la Constitució n, a saber: el
juez natural, la divisió n de poderes y el juicio previo. Es una manera de garantizar que se deben
observar formas en el proceso, respetando los derechos de las partes, principalmente en lo
concerniente a su legítima defensa. Constituye una garantía para los acusados, tanto por la
imparcialidad como para una correcta aplicació n de la ley penal al caso concreto.
 Principio de personalidad de la pena. Solo se puede responder por los hechos propios y no
por los ajenos en los que no se tenga ninguna influencia ni responsabilidad. Puede
identificá rselo en el art. 119 de la Constitució n Nacional: “…ella [la pena] no pasará de la
persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
 Principio de resocialización. El principio de humanidad marca una tendencia a la
humanizació n de las sanciones penales, haciéndolas menos duras en duració n y en contenido
aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las
mismas. En los actuales Estados democrá ticos de Derecho, no solo se prohíben las penas
inhumanas y degradantes, que son incompatibles con la garantía constitucional de la dignidad
personal, sino que existe una paulatina reducció n del contenido aflictivo de las sanciones y un
intento de compatibilizarlas con el má ximo disfrute de derechos del condenado.
Este principio propone reelaborar el sistema penitenciario, donde la resocializació n esté
orientada a imponer un ligero cambio en la personalidad y convicciones de la persona, con el
objetivo de que se adopte un sistema de valores que el Estado considere conveniente.

3) La pena
a. Concepto. Fundamento y fines. Su trascendencia en orden a la concepción del
derecho penal.

La pena

Soler la define como “un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal,
como retribució n, consistente en la disminució n de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos.”

La pregunta es la siguiente: ¿para qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de

normas que amenazan con la aplicació n de una pena la ejecució n de determinadas conductas? En este
sentido, toda teoría de la pena es una teoría de la funció n que debe cumplir el derecho penal. En el

5
pensamiento clá sico, existen dos líneas de pensamiento que procuran una respuesta: por un lado, se
sostiene que el Derecho Penal tiene una funció n metafísica, consistente en la realizació n de un ideal de
justicia; por otro, que tiene una funció n social, caracterizada por la prevenció n del delito con miras a
proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes jurídicos).
La funció n del derecho penal –y por ende, de la pena– está , a su vez, vinculada a las concepciones sobre
su legitimidad. Si se piensa que es una funció n legítima del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el
derecho penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se
entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una funció n del Estado, se justificará el derecho
penal como un instrumento socialmente ú til.

b. Teorías fundamentadoras,
i. Teorías absolutas.

El pensamiento comú n que caracteriza estas teorías es el de juzgar a la pena como una consecuencia
necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe ser reparado, ya porque debe ser
retribuido.

Las teorías absolutas legitiman la pena si ésta es justa. La pena necesaria será aquella que produzca al
autor un mal (una disminució n de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.

Los representantes má s caracterizados son Kant y Hegel.

Contra las teorías absolutas se argumenta bá sicamente que carecen de fundamento empírico y que la
supresió n del mal causado por el delito mediante la aplicació n de una pena es puramente ficticia
porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. En favor de dichas teorías se puede
sostener que impiden la utilizació n del condenado para fines preventivos generales, es decir, para
intimidar a la generalidad mediante la aplicació n de penas ejemplares al que ha cometido un delito.

ii. Teorías relativas.

La pena no es un fin sino que tiene un fin. Su justificació n no se encuentra, pues, en ella misma, sino en
otro principio; es un medio necesario para la seguridad social, o para la defensa social, ello es lo que da
sentido a la represió n. Su criterio legitimante es entonces la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la
intimidació n de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados, se tratará de una teoría preventivo-general de la pena. Si el fin consiste en obrar sobre
el autor del delito para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventivo-especial.

El representante má s caracterizado de las teorías preventivo-generales es Feuerbach, quien sostuvo

que era “una preocupació n del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que
tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicoló gicamente de motivarse segú n estas tendencias.”

La teoría actual distingue un aspecto positivo y uno negativo de la prevenció n general.

- Prevención general negativa. Intimidació n de otros que corren el peligro de cometer delitos
semejantes. Inhibició n del sujeto, compensando impulsos delictivos. Este es el punto de vista de
Feuerbach.
- Prevención general positiva (Jakobs). Se busca en la conservació n y refuerzo de la confianza en la
firmeza y poder de ejecució n del ordenamiento jurídico, demostrando su inviolabilidad ante la
comunidad jurídica y reforzar la confianza del pueblo. La funció n de la pena es la reacció n

6
 estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y auxilio para la conciencia
normativa social, mediante la afirmació n y aseguramiento de las normas fundamentales.
La prevenció n especial sostiene que la comisió n de un delito revela en el autor la amenaza de futuras
lesiones del orden jurídico, por lo que la pena debe evitar esos futuros delitos. Los autores má s antiguos
sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se
convirtiera en inhibició n del impulso criminal.

La moderna teoría de la prevenció n especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del
Derecho Penal desde el hecho cometido al autor del mismo. No es el concepto, sino el autor lo que se
debe sancionar.

iii. Teorías mixtas.

Se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribució n) y
prevenir (prevenció n) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, para estas teorías, la pena será
legítima en la medida en que se justa y ú til.

Roxin ha propuesto una concepció n ‘dialéctica’ de la pena: consiste en que, en el momento de la

amenaza, el fin de la pena es la prevenció n general; en el de la terminació n de la pena, los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la
ejecució n, adquieren preponderancia los fines resocializadores.

4) Las medidas de seguridad. Su integración al derecho penal.

Los sistemas normativos adoptaron un sistema dualista de reacciones penales, en cuya virtud el Estado
tenía a su disposició n una doble vía: la pena, sistematizada bajo las pautas que ofrecía el criterio
retributivo, y la medida de seguridad, que respondía a puntos de vista preventivo-especiales.

La distinció n tradicional entre estos dos instrumentos a disposició n del Estado ha sido formulada,
sosteniendo que la pena tiene contenido expiatorio en tanto que la medida de seguridad consiste en una
privació n de derechos que persigue una finalidad tutelar que no supone sufrimiento. Por ser efecto de
la manifestació n de un ‘estado peligroso’ no puede tener un término preciso de expiració n como la
pena.

Su duració n indeterminada es consecuencia de que só lo debe cesar cuando haya desaparecido la

situació n de peligro que fundamentó su imposició n, esto es cuando el sujeto que la soporta haya sido
resocializado, enmendado o en su caso inocuizado.

- Son medidas coactivas.

- Su efecto es una privació n o restricció n de derechos.
- Tienen exclusivamente fin preventivo o tutelar.

UNIDAD II. EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

1) El derecho penal objetivo.

a. Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. Relatividad de la
distinción.

7
El derecho penal objetivo

El derecho penal, entendido en sentido objetivo, es el sistema de normas con sanció n retributiva, cuya
potestad corresponde al Estado, quien regula las condiciones de castigo o de aplicació n de una medida
de seguridad. Ahora bien, dentro del mismo es posible distinguir distintas ‘ramas’:

 Derecho penal material. Es el llamado derecho de fondo; engloba tanto los tipos de delitos
como sus correspondientes penas.
 Derecho procesal penal. Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal.
 Derecho penal ejecutivo. Interviene cuando ya hay una sanció n; determina los modos de
aplicació n de la pena o de las medidas de seguridad. El derecho penitenciario es la parte má s
importante del derecho de ejecució n penal, pues regula la efectiva realizació n del derecho penal.

Esta distinció n es relativa, puesto que está n referidas a aspectos que constituyen un mismo sistema,
que es aquel mediante el cual se ejerce el ius puniendi. Las distinciones creadas son, en el á mbito
prá ctico, inú tiles, dado que es preciso recurrir todas las ramas descriptas para sancionar una conducta.

b. Derecho penal y derecho administrativo sancionatorio.

El derecho administrativo sancionatorio es aquel que regula la actuació n administrativa disciplinaria,

compuesto por reglas a las cuales deben someterse las distintas partes de la administració n pú blica. El
objeto de esto es proteger el funcionamiento del sistema, manteniendo el orden y eficiencia, y
reprimiendo conductas contrarias a las políticas del ente estatal. Ante la inobservancia de acciones u
omisiones dadas por las instituciones, se aplican sanciones.

El derecho administrativo sancionatorio es un procedimiento para resolver sanciones gubernativas que

utilizan las administraciones pú blicas para ejercer la potestad sancionadora. El procedimiento
sancionador consta de una fase “instructora”, en la que la administració n proporciona al interesado la
posibilidad de presentar pruebas que considere convenientes para su defensa, y una “sancionadora”,
por la cual el ó rgano competente dicta la resolució n, sancionando al imputado o sobreseyéndolo.

Esta disciplina coexiste con el Derecho Penal, no existiendo superposició n ni exclusió n. El fundamento
de ambas es coincidente, pero la diferencia entre ellas radica en el grado de desarrollo alcanzado y la
gravedad de las situaciones sancionadas.

c. Delitos y contravenciones.

Los delitos son violaciones a los bienes jurídicos fundamentales: la vida, la libertad, la propiedad…; son
transgresiones a las normas bá sicas de la convivencia comunitaria, mientras que las contravenciones
son ‘transgresiones de menor significació n’, como por ejemplo, cruzar un semá foro en rojo, causar
ruidos molestos o provocar disturbios en una cancha. Se encuentran tipificadas en los có digos de faltas
o contravenciones, mientras que los delitos se encuentran en el Có digo penal y/o las leyes
complementarias.

2) El derecho penal argentino.

a. Proceso legislativo. El Código penal de 1921 (ley 11.179). Sus influencias.

8
El derecho penal argentino

La marcha de la reforma penal era lenta, y las necesidades de organizació n de la justicia imperiosas. Por
ello, en los añ os 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes, a la vez que se nombra al doctor Carlos
Tejedor para confeccionar un proyecto de có digo penal.

Por la primera de las leyes, se establece la naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad
con el régimen que la Constitució n había fijado. La segunda, ademá s de cuestiones jurisdiccionales,
contiene una gran cantidad de definiciones de delitos. Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguían
siendo llenadas por la legislació n españ ola.

Tejedor presentó la parte general de su có digo en 1865 y la especial en 1868, utilizando como base el
Có digo de Baviera. Contenía la clasificació n tripartita de las infracciones (crímenes, delitos y
contravenciones), establecía distintos grados de culpa, admitía la pena de muerte, establecía causas
generales de agravació n y de atenuació n y contenía disposiciones sobre responsabilidad civil.

Este proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisió n hasta que recién fue
promulgado en noviembre de 1886, para empezar a regir el 1° de marzo de 1887.

El Código penal de 1921

En 1890 la comisió n integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñ ero y José Nicolas Matienzo,
encargada de estudiar el có digo penal vigente, presenta un proyecto totalmente nuevo, en el que se
observan las influencias del Có digo italiano de 1889.

No obstante lo expuesto, la comisió n que lo estudió no estuvo de acuerdo con la idea de la substitució n
total de un có digo por otro. Este despacho fue la base de la Ley de Reformas al Có digo Penal N° 4189.

Una nueva comisió n se expide presentando el llamado Proyecto de 1906 que, añ os má s tarde sirve base
al proyecto presentado en 1921 por Rodolfo Moreno, que rige desde el 29 de abril de 1922 hasta la
actualidad.

b. Reformas y proyectos de reforma del Código penal. Orientaciones ideológicas.

En el añ o 1936, el poder Ejecutivo designó a los doctores Eusebio Gó mez y José Eduardo Coll para que
prepararan un proyecto de reformas al Có digo penal. Esta comisió n se expidió presentando un proyecto
completo de có digo, inspirado en las ideas positivistas.

Posteriormente, en 1941, el doctor José Peco, en su calidad de diputado, presentó a la Cá mara, un

proyecto de Có digo penal que el autor mismo califica, en su extensa exposició n de motivos, de neo-
positivista.

El 1° de agosto de 1951 el P.E. envió al Congreso un proyecto completo de Có digo penal. En la

exposició n de motivos se advierte la fuerte gravitació n del pensamiento positivista y la gravitació n de
las tendencias políticas de la dictadura, que también se manifiestan en el proyecto concluido en 1953.
El mismo se fundaba en dos principios: la personalidad del delincuente y la defensa social.

El proyecto de 1953, lo mismo que el anterior, pone un repertorio de ideas positivistas al servicio del
sistema arbitrario de represió n fundado por la dictadura en una serie de decretos y leyes.

9
El ú ltimo proyecto de reforma significativo fue el propuesto en 1960, aunque hubo otros intentos de
llevar a cabo reformas integrales y sistemá ticas del ordenamiento, como los propuestos en 1972 y
1976.

En lo concerniente a las reformas parciales efectivamente consagradas, salvo muy pocas figuras
introducidas por la ley 17.567 que se mantuvieron, el resto fueron derogadas por la ley 20.509.
Posteriormente, al ser nuevamente derrocado el gobierno de iure, en el mes de julio de 1976 se volvió a
reformar al ordenamiento represivo nacional con un cambio de fondo. En primer lugar, se amplió
considerablemente el catá logo de leyes destinadas a combatir el fenó meno terrorista que asolaba al
país y, en segundo término, reasumieron su vigencia la mayor parte de los preceptos que habían
conformado el contenido de la ley 17.567.

Ademá s de las modificaciones introducidas por las leyes ya mencionadas, cabe agregar a la ley 20.655
que tipifica a los delitos deportivos, la ley 20.771 que regula el trá fico y tenencia de estupefacientes y la
ú ltima que actualizó los montos de las penas de multa, registrada como 22.936.

c. El actual fenómeno de expansión y dispersión legislativo penal.

El Derecho Penal actual sufre un fenó meno de expansió n y dispersió n, no solo en Argentina, sino en la
mayoría de los Có digos, sobre todo en los de aquellos países con altos índices de criminalidad. Esto se
debe a una tipificació n de nuevas conductas y situaciones en materia de lesividad de bienes jurídicos
que tienen necesidad de protecció n. La razó n de esto es el intento de afrontar nuevas formas de
delincuencia propias de la época.

Si bien se ha presentado un proceso de flexibilizació n de reglas de imputació n, críticos afirman que ello
atenta contra los principios del Estado Constitucional de Derecho. De todas maneras, hay comú n
acuerdo en afirmar que es consecuencia de la complejidad de las sociedades actuales, donde se
pretende convertir la prevenció n como principal finalidad, lo que provoca una erosió n del corpus
punitivo por incorporació n de contenidos, aumento desproporcionado en el tratamiento y especialidad
de las conductas, y un importante proceso de descodificació n. En resumen, un Estado superproductor
de normas, en el que asistimos a una crisis de la dogmá tica penal. Es decir, má s Derecho Penal, menos
libertad.

3) El estudio científico del fenómeno penal.

a. La dogmática penal. Objeto, contenido, métodos.

La dogmática penal

El considerar el estudio del derecho penal como estudio de normas jurídicas es característico de todo
estudio jurídico de una materia dada, y se llama estudio dogmá tico, porque presupone la existencia de
una ley, y se propone su sistematizació n, interpretació n y aplicació n correctas.

 Objeto. El objeto sobre el que versa la dogmá tica jurídica es un conjunto de leyes, un sistema de
normas vigentes en su momento dinámico, como voluntad actuante.
 Contenido. Los preceptos de un derecho determinado resultan así mucho mejor comprendidos
cuando ademá s de conocerlos tal como son, se conocen las formulaciones alcanzadas por ellos
en otros tiempo y en otras partes y, sobre todo, cuando se conoce el trabajo doctrinario y la
experiencia que los ha ido formando.

10
 En este sentido, el contenido de la ciencia del derecho penal debe juzgarse ampliado
modernamente. Ademá s de los aspectos señ alados, el gran interés social en que la ley penal
alcance eficacia preventiva ha determinado que el plan expositivo del derecho penal, al atender
a las consecuencias del delito, haya ampliado el marco, segú n el cual la disciplina solamente se
ocupaba de la pena. Actualmente el plan expositivo abarca un conjunto de medidas de diversa
naturaleza, a todas las cuales no convienen las características del concepto de pena, aun cuando,
para llegar a la aplicació n de aquéllas, sea indispensable para pasar por una disposició n penal
propiamente dicha.
 Métodos. La labor de la dogmá tica consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y
construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la
existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y construir un sistema.
Naturalmente, las normas está n compuestas por conceptos abstractos; son en sí mismas
abstracciones y como tales deben ser manejadas en la tarea sistemá tica. Las operaciones
necesarias para alcanzar el resultado correcto son: la descripció n y el aislamiento de cada figura
jurídica; la comparació n, jerarquizació n y agrupamiento de ellas para inducir principios
generales o criterios sistemá ticos y distributivos. Finalmente, la deducció n verificante de la
exactitud de los principios alcanzados.

i. Los orígenes del estudio científico del derecho penal: la denominada

Escuela Clásica y sus predecesores.

En el siglo XVIII es cuando se definen los lineamientos bá sicos de nuestro derecho penal actual. El
movimiento iluminista, al situar al hombre en una nueva posició n, da origen a un derecho penal
respetuoso de sus derechos fundamentales (los llamados derechos ‘naturales’ del hombre). La
necesidad de una ley previa, el rechazo del arbitrio judicial en la creació n de delitos e imposició n de
penas (hasta llegar a desconfiar de la interpretació n judicial) y de los procedimientos inquisitivos de
carácter cruel, la proporcionalidad entre la pena y el delito, son principios que se hayan sintetizados en
el libro De los delitos y de las penas, escrito por Beccaria en 1764.

La ideología penal del siglo XVIII viene a insertarse con gran pujanza en los teorizadores del siglo XIX,
primordialmente a través de Carmignani y Carrara.

El Derecho penal, segú n la Escuela Clá sica, “tiene su génesis y forma en una ley absoluta, porque
constituye el ú nico orden posible de la humanidad segú n las previsiones y la voluntad del Creador”,
donde “las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones ló gicas
de la razó n eterna, por la cual reveló Dios a los hombres. Subordinadas así a una norma absoluta, las
leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y solo pueden convertirse en relativas en su
forma de aplicació n”. Aunque Carrara adoptó la versió n cató lico-tomista, y no el iusnaturalismo
racionalista característico de la Ilustració n, el recurso al Derecho natural tenía en la Escuela Clá sica un
sentido político liberal inequívoco. La Escuela Clá sica del Derecho Penal surgida de la filosofía de la
Ilustració n va unida al liberalismo político. Los derechos del hombre imponen el legalismo (que la ley
regule detalladamente la funció n punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades
de los jueces) y el humanitarismo (la pena debe limitarse a lo estrictamente necesario).

El punto de partida abstracto pretendía garantizar al ciudadano que sería tratado con arreglo al
principio formal de igualdad ante la ley, pues reputaba a todo aquel que no fuese total o parcialmente
inimputable igualmente capaz de culpabilidad y, salvo que actuase en alguna situació n excepcional

11
descrita por la ley, igualmente culpable. Esta equiparació n arrancaba del postulado del libre albedrío:
en principio, todo hombre sano era igualmente libre.

ii. El positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.

La Escuela Positiva reclamó la necesidad de un giro metodoló gico hacia la observació n de la realidad
empírica: del idealismo había de pasarse al materialismo, de lo abstracto a lo concreto y de la deducció n
a la inducció n. El delito dejó de ser considerado como ente jurídico ideal, para ser examinado como
fenó meno empírico real-material. La pena no podía seguir siendo retribució n de significado ético o
jurídico, sino instrumento de incidencia en la realidad, al modo de las ciencias naturales.

El cambio de paradigma tuvo como consecuencia el rechazo del punto de partida de la Escuela Clá sica:
la libertad de voluntad. El hombre, como ser de la naturaleza –postulan los positivistas–, no responde a
los impulsos del libre albedrío, sino a los de las leyes de la naturaleza y, por lo tanto, no actú a en
libertad, sino ‘determinado’, condicionado por las circunstancias materiales que lo rodean.

Por consiguiente, el derecho penal no puede hacer corresponder sus elaboraciones con una
reprochabilidad de orden moral, sino que el hombre, al vivir en sociedad, tiene que observar sus reglas
para que ella siga siendo lo que es: la responsabilidad con la que trabaja aquel derecho pasa a ser, pues,
una ‘responsabilidad social’, cuyas exigencias tienden, precisamente, a la defensa de la sociedad. La
defensa de la sociedad requiere, antes que la retribució n por el delito, la prevenció n del delito; por
consiguiente no es el hecho cometido el pivote del derecho penal, sino la peligrosidad del sujeto, su
pronó stico como futuro autor de delitos.

El sujeto se considera peligroso segú n pautas determinadas de su peligrosidad. A la respuesta de cuá les
eran estas causas concurrieron distintas opiniones: Mientras Lombroso inició una concepció n
antropoló gica de las causas del delito (propone una concepció n denominada antropología criminal,
fundada en el estudio orgá nico y psicoló gico de los seres humanos, segú n la cual existe una categoría:
“los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y
corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crá neo, en el cerebro y en otras partes del
cuerpo.), Ferri añ adió el estudio de los factores sociales (el delito es producto de anormalidades
bioló gicas y sociales). Las medidas aplicadas para neutralizarlos importaban la vulneració n de sus
derechos, aun cuando no haya cometido ningú n delito configurado como tal en la ley. Este concepto de
peligrosidad del delincuente, fue aportado por Garó falo.

La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que cierto individuo
está predestinado a cometer delitos en razó n de sus características sicosomá ticas u otras. Sus ideas
organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas.

La Tercera Escuela (conciliació n entre las escuelas clá sicas y positiva) determinó que los principales
aportes del positivismo criminoló gico fueron la admisió n de las medidas de seguridad y la necesidad de
tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronó stico sobre la peligrosidad del condenado, a la
hora que el juez deba individualizar la pena

iii. El positivismo jurídico.

La dogmá tica, como nuevo enfoque del derecho penal, aparece a fines del siglo XIX y se desarrolla en las
primeras décadas del XX. En nuestro medio aparece con vigor con Soler y Nuñ ez; en Italia surge la

12
llamada ‘escuela técnico-jurídica’, hacia 1910, con las construcciones de Rocco y Vincenzo; y en
Alemania se destacan, paradó jicamente, Vinding y Von Liszt. Para todos ellos el objeto de aná lisis y
sistematizació n característicos de la dogmá tica no es otro que el derecho positivo.

Feurbach plantó las bases del método dogmá tico para el estudio del “derecho penal vigente”. El juez
debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente.

Para Roxin la dogmá tica jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretació n,

sistematizació n, elaboració n y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases:
interpretació n, sistematizació n y crítica. Desde las elaboraciones de la dogmá tica podemos captar el
concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento
para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se pudiera formular una teoría autó noma y
sistemá tica de la parte general, con una finalidad prá ctica: la aplicació n certera y racional de la ley penal
a cada caso concreto.

Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso la conjunció n de dos
clases de caracteres positivos: uno genérico (la conducta humana) y tres específicos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).

Tales caracteres específicos se encuentras conectados uno a continuació n del otro en orden secuencial:

1) Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias

de las descripciones contenidas en la ley penal;
2) Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señ alara que es antijurídica. Caso contrario, si
mediare una causa de justificació n, que es conforme al derecho.
3) Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de
culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpació n, se
dirá que la conducta es inculpable. Es una concepció n secuencial, el peso de la imputació n va a
aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.

Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho
positivo, excluyendo toda valoració n metajurídica, aplica un método científico-naturalista y
experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. Divisió n del
delito en categorías que pretendían sostener la distinció n entre lo Objetivo externo (acció n, tipicidad y
antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad).

- La acció n es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior,
caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado
por el dolo.
- La culpabilidad puede ser: dolosa (la má s grave) o culposa (la má s leve). La capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva,
comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
- La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico.
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relació n de contradicció n con el ordenamiento
jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificació n
(excepció n). En relació n con el cará cter objetivo formal de este concepto de delito se halla la
idea del Estado de derecho

i. El normativismo o neokantismo penal.

13
A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosó fico neokantiano en la versió n de
la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinció n entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es
neutro a la valoració n) y las ciencias del espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con
una orientació n subjetivista de su método. Se trata del normativismo o sistema neoclá sico, en el cual se
las va a dotar de un contenido material concreto:

- La acció n pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin
valorarlo.
- El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad tipificada).
- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar má s el porqué del juicio
negativo de contradicció n de la conducta con la norma que la mera constatació n de la
contradicció n formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptació n de causas “supralegales de
justificació n”.
- La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que
incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo
separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclá sico concibe al
injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo
referido a lo normativo.

ii. La escuela finalista.

Esta corriente hace su aparició n luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del régimen
nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría socioló gica de
MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciació n impuesta por el positivismo
jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoració n del sistema neokantiano,
afirmando la existencia de categorías ontoló gicas que determinan el sentido de la valoració n.

- La acció n debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su
voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una finalidad, se propone una meta”). Se
materializo la voluntad de la acció n con la estructura final de la acció n, la acció n humana es
ejercicio de actividad final, la acció n es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”. Es un
obrar consiente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines.
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construcció n del tipo
subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo
objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto.
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos
son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de
causas de exclusió n de la culpabilidad.
- Se convirtió en soporte de una materia de prohibició n jurídico-penal, debido a la finalidad del
derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el desvalor
de la acció n (la finalidad de la acció n del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la
concepció n del injusto personal.

iii. Las tendencias funcionalistas o preventistas.

El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodoló gico
propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista

14
puro que concibe a la pena como la mera imposició n de un perjuicio a su destinatario, sin consideració n
de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicoló gicas, antropoló gicas,
culturales y sociales de la conducta delictiva.

No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitá ndose al derecho penal exclusivamente
como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal
es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje central para la concreción
de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha
dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta
también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control
social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”.

La confluencia de diferentes factores –el retorno momentá neo al pensamiento iusnaturalista, la

integració n de las ciencias sociales y jurídicas, la internacionalizació n del derecho penal a través de los
pactos internacionales de derechos humanos– abrieron camino a un nuevo paradigma propuesto por
Roxin y Jakobs:

- El abandono de una dogmá tica de base ontoló gica-naturalista.

- El intento de construir un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera
conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la sociedad.
- Utilizan un método teleoló gico-funcional.

Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de Jakobs

En los ú ltimos tiempos se produjo una transformació n que ha dejado de lado la dogmá tica de signo
ontoló gico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativizació n. Para llenar de contenido
la totalidad de los conceptos dogmá ticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales
razones que explican la modificació n del paradigma son:

-La influencia de la sociología en la dogmá tica penal, en la sociedad moderna de alta complejidad
y de interacciones entre individuos que tienen contactos anó nimos. Se trata de sociedades de
“riesgos”, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (por ejemplo, el uso de energía
ató mica).
- La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razó n prá ctica es sustituida por la razó n
comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
- Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que
permiten describir determinados procesos de comunicació n.
- Sostiene que la solució n de un problema social se produce por medio de un sistema jurídico en
cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad.
Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema:
 La funció n del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicació n, la vigencia
perturbada de la norma.
 La protecció n y confirmació n de las normas, se logra a través de la pena que sirve para
ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma.
- La posició n extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las
categorías de la teoría del delito:
 La renormativizació n de los contenidos de las categorías;

15
  El delito se convierte en una comunicació n defectuosa, en un comportamiento
individualmente evitable del sujeto responsable.
 Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido
en un esquema social de comunicació n. Implica la toma de posició n del sujeto respecto
de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuació n.
- Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los
acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de
posició n frente a la norma y forma parte de la acció n, NO de la culpabilidad”. Son evitables las
causaciones que no se producirían si concurriese una motivació n dirigida a evitar las
consecuencias.
- La evitabilidad define la acció n humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar
imprudente es una toma de posició n que implica la falta de reflexió n sobre las consecuencias del
obrar.
- El injusto ú nicamente será reprochable en funció n de las alternativas que la sociedad tenga para
resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solució n, habrá culpabilidad. Si existe otra
alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).

Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin

Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia
los valores culturales por los fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.
En la teoría del ilícito, las categorías bá sicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y
sistematizarse a partir de su funció n político-criminal. En esta línea asocia:

- Al tipo, como motivo central;

- A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos;
- A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas.
- Lo decisivo para el concepto de acció n es una conducta que importe la exteriorizació n de la
personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento delictivo:
dolosos, culposos y omisivos.

Los dos aportes má s significativos a la teoría del delito son:

- La relació n entre la acció n y el resultado era por criterios de valoració n jurídica al retomar la
antigua teoría de la imputació n objetiva. Lo decisivo para la imputació n del resultado en el tipo
objetivo pasara a ser la creació n de un riesgo no permitido dentro del fin de protecció n de la
norma.
- La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que
ha realizado. El presupuesto má s importante es la culpabilidad del autor cuando este se
encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la
condició n necesaria de la responsabilidad, la imposició n de la pena debe estar justificada en la
medida de la necesidad preventiva de punició n, pero las necesidades preventivas está n
limitadas por la culpabilidad (reciproca complementació n y limitació n entre culpabilidad y
prevenció n).

b. La criminología. Objeto, contenido, métodos.

La criminología

16
La criminología es la parte del derecho que estudia el delito, sus causas, las maneras de evitarlo y el
modo de actuar de las personas que lo cometen.

 Objeto. El delito como fenó meno; la conducta antisocial, aquellas conductas que se desvían de
lo normalmente aceptado por la sociedad y que incluso atenta contra la integridad de esta,
partiendo de la premisa de que el hombre es un ser biopsicosocial y, por ende, el delito como
conducta humana debe explicarse como un fenó meno que abarca aspectos bioló gicos,
psicoló gicos y socioló gicos.
 Contenido. A esa disciplina se le asignaba la específica tarea de investigar las causas de la
delincuencia, de manera que, alcanzado el conocimiento causal de ese fenó meno, se pudiera
mostrar la manera de remediar los males que el delito comporta.
 Métodos. La criminología, para Von Liszt, es etiología criminal y está integrada por el examen
de dos factores: los subjetivos (antropología criminal) y los objetivos (sociología criminal),
disciplinas entre las que no existiría una diferencia de objetos, sino solamente de método: en la
primera, el método es la observació n de casos individuales, y en la segunda, la observació n de
fenó menos de masa.

c. La política criminal. Objeto, contenido, métodos.

La política criminal

Para Von Liszt la política criminal era la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el
delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas aná logas. Se refiere a
los criterios a emplear para abordar el fenó meno de la criminalidad y tiene por finalidad adecuar la
legislació n penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito.

 Objeto. El objeto de la política criminal tiene relació n no solo con la legislació n penal
propiamente dicha, sino que se vincula con instituciones de otra naturaleza, cuyo fin indirecto
es la prevenció n de la delincuencia.
 Contenido. La Política Criminal es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a
diversos criterios, no solo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio,
las conductas que deben ser tipificadas como delitos y los medios que es posible y necesario
emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los
medios jurídico-penales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que
pueden contribuir a esa tarea.
 Métodos. Hay tres fases en su actuació n:
- Orientación de la creación legislativa. La Política Criminal actú a orientando al
legislador para la creació n del Derecho Penal o de nuevas instituciones jurídico-
penales, o extrapenales para la prevenció n de delitos.
- Orientación de la labor dogmática. Ya establecida la ley penal, la política criminal
interviene dentro del proceso de elaboració n dogmá tica, orientando las categorías
sistemá ticas y tendencias interpretativas.
- Crítica del Derecho vigente y propuestas de lege ferenda. La política criminal interviene
criticando el Derecho vigente a la vista de los resultados de la labor dogmá tica y
haciendo propuestas de reforma de lege ferenda. En cuanto al empleo de criterios
ideoló gico-valorativos, que ponen de manifiesto que la política criminal es una ciencia
política, si bien es necesario acudir a ellos, no quiere decir que su manejo sea

17
 subjetivo, sino que es preciso alcanzar el má ximo posible de objetividad y aceptació n
general de los mismos

d. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales

complejas.

Pese a su respectiva autonomía, la separació n de dogmá tica jurídico-penal y política criminal no es

tajante, pues las valoraciones con fines político-criminales penetran en la elaboració n dogmá tica a
través de la interpretació n teleoló gica y valorativa, y de la orientació n de las categorías generales y de la
construcció n del sistema. A la inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin
conocimiento dogmá tico del Derecho vigente.

Hay que advertir que las palabras de la ley en su sentido literal constituyen un límite de esa orientació n
política-criminal de la labor dogmá tica. Donde los términos legales no son conciliables con la solució n
deseable desde el punto de vista de política criminal, debe prevalecer el respeto al principio de
legalidad y aquellas consideraciones desempeñ ará n el papel de informar el cometido político-criminal
de crítica y propuestas de reforma de la regulació n legal.

UNIDAD 3. LA LEY PENAL

1) Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento. El principio de legalidad en

materia penal. Ley previa, escrita, estricta y cierta.

Fuentes del derecho penal

La expresió n ‘fuente del derecho’ que usan los juristas alude al origen de las normas. En derecho penal
se utiliza un criterio de clasificació n originado en Stammler, porque se distingue entre: fuentes de
producción y fuentes de conocimiento.

La expresió n fuentes de producció n hace referencia a la voluntad que origina la norma o, má s

precisamente, al sujeto legitimado para crearla. En la actualidad, esa aptitud solo es reconocida al
Estado.

En cambio, cuando se habla de fuente de conocimiento, se está aludiendo al procedimiento para crear
las normas. En derecho penal objetivo, la ú nica fuente directa de creació n de delitos y penas es la ley.

El principio de legalidad en materia penal. Ley previa, escrita, estricta y cierta

Este principio suele expresarse en la má xima nullum crimen, nulla poena sine lege, contenido en el art.
18 de la Constitució n Nacional: “Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.” Es indistintamente llamado principio de legalidad o
de reserva y quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningú n hecho
puede merecer una pena del derecho penal.
Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa. Una sanció n penal se habrá
aplicado con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex previa (exclusió n de la
aplicació n retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusió n del derecho consuetudinario,
salvo ‘in bonam partem’, es decir, en beneficio del reo), que reú na las condiciones de una lex certa
(exclusió n de las clá usulas generales; debe contener la conducta tipificada y su respectiva sanció n),

18
interpretada como una lex stricta (exclusió n de la extensió n analó gica de la ley penal, excepto ‘in bonam
partem’).

a. Consideración de la costumbre, los principios generales del derecho, la

jurisprudencia y la analogía.

 Costumbre. El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de
la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervenció n de un ó rgano del Estado que realice un acto expreso de creació n. El
derecho consuetudinario no es una fuente autó noma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues
solo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre
puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones.
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento,
por lo que no puede dar base a la creació n de tipos delictivos. Los arts. 18 y 19, C.N., excluyen
que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero
no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta
(por ejemplo, la costumbre comercial para fijar plazos de consignació n de mercadería, a falta de
una convenció n expresa, en caso de defraudació n (art. 173, inc. 2, C.P.)
 Principios generales del derecho. Deben ser extraídos por el juez en cada caso particular,
comprenden también las garantías constitucionales de legalidad y reserva, que excluyen la
utilizació n en materia penal de cualquier otro principio que resulte contradictorio. Por ello,
estos solo pueden tenerse en cuenta por el ó rgano jurisdiccional de aplicació n de la ley penal
como un medio de interpretació n teleoló gica, pero no como fuente de conocimiento.
 Jurisprudencia. Es entendida, en sentido amplio, como las sentencias de los ó rganos
jurisdiccionales que aplican el Derecho a cada caso concreto, y en un sentido estricto como las
resoluciones de los altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual, en relació n a
su relevancia como fuente de conocimiento, solo es adecuado cuando hace referencia a un
conjunto de sentencias numerosas. Pueden tener importancia como precedente para la
interpretació n de la ley. Sin embargo, no puede constituir fuente de conocimiento del Derecho
Penal, toda vez que conforme a los principios de legalidad y reserva, los hechos delictivos y sus
penas deben estar establecidos por una ley previa emanada del ó rgano legislador competente y
de acuerdo al procedimiento reglado.
 Analogía. En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se
le permite tanto la interpretació n extensiva como la interpretació n analó gica ordenada por la
misma ley penal.
Este principio no puede tener aplicació n en el derecho penal si es utilizado “en contra del
imputado”. Se prohíbe al juez –en nuestro sistema legal penal– llenar los vacíos de punició n
mediante la aplicació n de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que
tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida en el ámbito penal, se
encuentra fuera de su alcance.

b. El derecho penal internacional y su influencia en la producción de derecho penal

interno.

19
Ha sido característico a nivel global el proceso de incorporació n de normas del Derecho Internacional al
Derecho interno. Esto se identifica como consecuencia de que la esfera internacional se ha ensanchado
considerablemente, no limitá ndose ya a la mera protecció n de relaciones diplomá ticas entre Estados,
sino expandiéndose hacia, por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, entre otras
cuestiones, generalmente enmarcadas en los acontecimientos de mediados del s. XX.

Aunque criticada como fuente del Derecho Penal, la costumbre internacional suele tomarse por los
Tribunales internos, o por los legisladores como principios limitadores. Esto encuentra su fundamento
en la protecció n de los Derechos Humanos, con participació n de organismos internacionales tendientes
a difuminar la barrera entre el Derecho Internacional y el interno.

c. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

La Constitució n reformada en 1994 prohíbe expresamente la delegació n legislativa a favor del Poder
Ejecutivo y la emisió n por este de disposiciones de cará cter legislativo. Se vulnera el principio de
legalidad en la represió n si mediante normas jurídicas emanadas del poder administrador se configura
el tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica alguno de tales elementos de la ley penal.

Por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o los edictos
policiales, creando contravenciones y sus sanciones, porque el Poder Legislativo no puede vá lidamente
delegar en aquel otro Poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las
infracciones de Derecho Penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles
facultades que son indelegables.

Tampoco el Poder Ejecutivo podría por sí arrogarse la potestad represiva penal que le corresponde al
Congreso, pues la definició n de la conducta punible y la conminació n de su correlativa sanció n no
representan pormenores o detalles indispensables para la ejecució n de la ley penal, sino la esencia de
ella. El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra legem, pues de otra
manera, a la vez que desconocería la prelació n de la ley respecto de su reglamento ejecutivo, alteraría el
espíritu de aquella, contrariando la Constitució n Nacional.

i. La ley penal en blanco.

Llámese “ley penal en blanco” a aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable
en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanció n.

El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposició n legal o por decretos o reglamentos a
los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el
alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está determinada de
una manera genérica.

Mezger distingue dos formas de ley penal en blanco:

- En sentido amplio: se presentan cuando el vacío legal es llenado por otro precepto que se
encuentra ubicado en una disposició n diversa en la misma ley o en un artículo de otra ley
diferente pero emanada del Poder Legislativo. Ejemplo de esas leyes lo constituye el art. 206 del
Có digo Penal: «Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.» En este caso, como se ve, la ley penal solo

20
 contiene con fijeza la sanció n aplicable, pues el precepto está remetido en descubierto a
disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en materia de policía sanitaria animal.
- En sentido estricto: el vacío legal es llenado por otro precepto de distinta instancia legislativa,
diferente del Parlamento. Por ejemplo, El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes)
señ ala que: «Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que tuviere en su poder
estupefacientes». El art. 77 del C.P. señ ala que el término “estupefaciente” comprende los
estupefacientes, psicotró picos y demá s sustancias susceptibles de producir dependencia física o
psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen perió dicamente por decreto
del PEN.
La conducta prohibida es “tener estupefacientes”, pero las sustancias que son consideradas
“estupefacientes” son las que el PEN mediante decreto consigna como tales. 

ii. Los decretos de necesidad y urgencia.

La delegació n está prohibida, en principio, por el artículo 76° de la Constitució n Nacional, dado que es
inconcebible que el poder administrador establezca delitos y penas, o agrave y modifique las mismas,
resultando de carácter inconstitucional.

El decreto-ley es una ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o
urgentes, pero que carecen de validez en el régimen penal, salvo posterior aprobació n del Congreso. En
síntesis, el Poder Ejecutivo no puede configurar tipos delictivos o modificar la ley penal, siendo esto
gravoso al principio de legalidad.

Nú ñ ez se refería a esta cuestió n cuando sostenía que el “decreto-ley es una verdadera ley emanada del
Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen
carece de validez como ley, salvo que su aprobació n ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”.

Con la finalidad de poner límites a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribió la
atribució n presidencial con el siguiente texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trá mites ordinarios previstos por esta Constitució n para la sanció n de las leyes, y
no se trata de normas que regulen la material penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que será n decididos en
acuerdo general de ministros que deberá n refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros. Está estrictamente excluida de la atribució n presidencial la materia penal, es decir, la
configuració n del tipo delictivo o de la pena, o la ampliació n o modificació n de alguno de tales
elementos de la ley penal.

2) La ley penal.
a. Concepto, elementos y caracteres.

La ley penal

La definició n ofrecida por Creus es la siguiente: “… la disposición del órgano autorizado a crear derecho
dentro del Estado, que designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurídico general
considera antijurídicos, sumando a las decisiones de éste la de la pena, o determinando la suplantación de
la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no
sean susceptibles de ser sancionadas con aquélla.”

21
Toda norma penal –está conformada por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. Por ejemplo, el art. 183 del Có digo Penal dice: «Será reprimido con prisión de quince días a un
año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más
severamente penado.»

Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañ ara una cosa mueble o inmueble o unanimal, total o
parcialmente ajeno…”.

Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será reprimido con
prisió n de quince días a un añ o…”.

Caracteres

- Exclusiva. El principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del derecho penal y
erigirse así en garantía individual, determina que só lo la ley penal puede señ alar hechos ilícitos
como delitos.
- Obligatoria. Con referencia a los individuos, la obligatoriedad es absoluta; con referencia a los
organismos jurisdiccionales, también rige dicha obligatoriedad, aunque se admiten excepciones
(delitos de acció n privada y delitos de acció n pú blico dependientes de instancia privada).
- Irrefragable. La ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley de igual
jerarquía o por el transcurso del tiempo fijado en la misma o por la extinció n de las
circunstancias excepcionales que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se
condiciona expresamente a la existencia de dichas circunstancias.
- Igualitaria. Conforme a nuestra Constitució n Nacional que en el art. 16 desconoce valor a todo
fuero o excepció n.

b. Ley y norma penal.

 Teoría de las normas de Binding. Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe determinada
conducta) de la ley penal (describe en su precepto la acció n o la omisió n y establece en su
sanció n la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el
precepto. Sostiene que lo transgredido por él es la norma, y pertenece al derecho pú blico
general.
 Teoría monista de los imperativos. Conforme a este punto de vista (Ferneck, Thon, Bierling),
que considera las disposiciones penales como normas subjetivas de determinació n, la norma es
un imperativo (mandato o prohibició n) que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los
individuos, que está n obligados a cumplirlo.
 Teoría dualista de Mezger. Quien formuló la teoría fue Mezger, quien distinguió una norma
objetiva de valoració n del Derecho que materializa esa ordenació n objetiva de la vida, y una
norma subjetiva de determinació n que se deduce de aquella norma y se dirige al individuo para
decirle lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoració n.
Esta posició n basada en una teoría mixta de la pena (retribució n y prevenció n) fue
prevaleciente en el causalismo y, luego de la etapa finalista, se consolidó en la actualidad en la
orientació n de la teoría de la unió n, pues ni los partidarios de la norma penal como norma de
valoració n niegan que ella sea, ademá s, norma de determinació n, ni estos ú ltimos niegan que la
idea de valoració n es una especie de prius ló gico de esta.

22
  Teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Está en contra de la teoría de las normas, sostiene
que todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposició n de
deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de
sentido la distinció n entre norma y ley penal postulada por Binding.
Kelsen introduce la coacció n o sanció n como elemento decisivo de la norma como juicio
hipotético. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relació n entre el hecho ilícito y la sanció n;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanció n.

La crítica a esta concepció n indica que su entendimiento de la pena como prevenció n general
puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesió n a alguna de las concepciones sobre
la norma jurídico-penal depende de la orientació n que se adopte en materia de teoría de la pena.

c. Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y secundaria. De valoración y

determinación.

Estructura

La ley penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el precepto designa la conducta (hecho)
jurídicamente ilícita (antijurídica) que es merecedora de pena, constituyéndola así en delito. La sanció n
está constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurídica) de la realizació n de la conducta
prohibida si se dan los presupuestos de aplicació n.

Desde el punto de vista estructural, pueden distinguirse las leyes penales completas o perfectas, que son
las que tienen la estructura elemental precedentemente descripta, de las leyes penales imperfectas o en
blanco, que aunque presentan igual estructura no contiene el precepto circunstanciado, sino que
reenvían a otra ley que es la que lo contiene en esa forma, fijando aquélla específicamente só lo la pena.

A su vez, éstas ú ltimas pueden ser meramente sancionatorias –contienen en forma completa solo la
sanció n– o meramente preceptivas –contienen ú nicamente el precepto–.

Contenido

 Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represió n justa y

racionalmente adecuada.
 Definició n de los distintos tipos delictivos.
 Determinació n de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad.
 Previsió n de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen
un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.

Destinatarios

La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del destinatario de la ley penal.
La norma, en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, está dirigida a los individuos que deben
obedecer el mandato absteniéndose de la conducta prohibida; la ley penal, como designació n de la pena,
va dirigida a los ó rganos del Estado, encargados de aplicarla, imponiéndoles el deber de hacer toda vez
que se haya dado una infracció n del mandato que esté penalizada.

Norma primaria y secundaria. De valorización y determinación

23
La norma primaria es aquella que va dirigida a los ciudadanos, a quienes prohíbe la realizació n de
ciertas acciones, cuya violació n determina la antijuridicidad de la conducta. La norma secundaria, en
cambio, se encuentra dirigida a los jueces, ordená ndoles la imposició n de sanciones penales en caso de
que se cometan delitos.

La existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que solo se refiere a la norma
secundaria, pero es admitida por la doctrina. Si solo existiera la norma secundaria, el delito no sería
infracció n alguna, puesto que aquella no prohíbe el hecho al ciudadano, sino que se dirige al juez.

La correlatividad de las normas primarias y las secundarias constituye un presupuesto de toda la teoría
del delito. Toda elaboració n dogmá tica arranca de la consideració n del delito como infracció n de una
norma, lo que supone que se opone a una norma dirigida al ciudadano.

Una norma sería de valoración si se limitase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin
imponer ningú n imperativo concreto dirigido a su destinatario. En cambio, una norma de determinación
es la expresió n de un mandato o prohibició n que trata, a modo de imperativo, de determinar la
conducta de su destinatario.

En el ámbito del Derecho Penal, la discusió n de esta alternativa tiene sentido con relació n a las normas
primarias dirigidas al ciudadano. Tienen una doble naturaleza: valorativa y determinativa. Las normas
secundarias dirigidas al juez no pueden sino tener carácter imperativo, ya que ordenan la imposició n de
una pena.

3) Interpretación de la ley penal.

a. La Constitución como parámetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto,
método y límites.

La Constitución como parámetro interpretativo

La constitució n de 1994, determina una concepció n política y social que se debe traducir en las leyes
penales, imponiendo ciertos límites a su interpretació n. “La exigencia de respeto a la dignidad de la
persona humana es consustancial con la idea del Estado democrá tico de derecho y de ella surgen los
primeros límites para el derecho penal”.

Una vez producida la constitucionalizació n de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre
derecho positivo y natural y entre positivismo jurídico e iusnaturalismo, pierde su significado, con la
consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando
en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de
un mismo ordenamiento jurídico (efectividad)

Interpretación de la ley penal

Manzini dice que la interpretació n consiste en la operació n de “poner de acuerdo a la ley penal,
abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular”, para determinar si
éste puede o no ser regido por aquélla. Abarca dos momentos:

 La intelecció n, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposició n legal.

 La subsunció n, que determina su alcance para corroborar si es o no aplicable al caso.

Segú n el sujeto que la realiza es posible distinguir tres tipos:

24
  Interpretació n auténtica –es la que efectú a el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley o
por medio de otra ley. Es la ú nica vinculante a los efectos de la creació n o agravació n de la
responsabilidad penal–.
 Interpretació n doctrinal –formulada por los autores para desentrañ ar el contenido de la ley
penal. Tiene influencia en la interpretació n judicial cuando sus argumentos son convincentes o
quienes la realizan gozan de prestigio intelectual–.
 Interpretació n judicial –es llevada a cabo por los ó rganos jurisdiccionales para aplicar la ley
penal al caso concreto–.

La necesidad de la interpretació n no depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley. Toda ley,
aun la má s clara, necesita ser interpretada en el momento de ser aplicada. Constituye una tarea esencial
ya que, mediante ella, el juez da las razones del porqué castiga una determinada conducta en el caso
concreto.

En lo que respecta al objeto, al insertarse la ley en un contexto social –en cuanto tal histó rico– es
indudable que la voluntad de ella se independiza de la del legislador que la ha creado. Por consiguiente,
en cuanto se trata de interpretarla para aplicarla a casos histó ricamente concretos, la finalidad
primordial de interpretació n es determinar el sentido ‘actual’ de la ley, no la voluntad del legislador.

o Métodos de interpretación de la ley penal

Procedimiento gramatical. Sin duda, el punto de partida de la labor del intérprete puede hacerse
estribar en el procedimiento gramatical, que, atendiendo a la fó rmula legal, procura desentrañ ar su
sentido segú n las significaciones de los vocablos que emplea y su ordenamiento. Las reglas aplicables
son las siguientes:

- La investigació n gramatical de la fó rmula legal debe tomar en cuenta a ésta en su total

literalidad.
- Cada uno de los vocablos empleados tiene un significado que interfiere en el sentido ‘formulado’
y el intérprete no puede dejar de lado algunos, alegando su erró nea o inú til inclusió n.
- La exacta significació n de los vocablos o giros de la fó rmula legal depende tanto de su cará cter
como del modo en que se han empleado en ella.
- El intérprete no puede eliminar expresiones de la ley, pero tampoco puede incluir expresiones
no contenidas en su fó rmula

Procedimientos que confluyen al teleológico. Se trata de procedimientos destinados a determinar el

sentido protector de la ley, es decir, el bien jurídico que protege y la medida o modalidad con la que lo
protege. Esta labor de descubrimiento de la finalidad protectora de la ley se integra con distintos
procedimientos que podemos concentrar en el sistemá tico y el histó rico.

- La investigación teleológica por medio del procedimiento sistemático. Se basa en que los Có digos
suelen constituir un todo orgá nico y sistemá tico, siendo sus preceptos supletorios respecto de
las leyes penales especiales, de tal forma que las palabras y disposiciones legales está n
coordinadas entre sí e integradas en un sentido general. Esto implica que debe atribuirse un
significado ló gico a la utilizació n de un mismo concepto con un determinado sentido en otros
preceptos, tanto má s si se trata de preceptos integrados en una misma divisió n dentro de la ley.
- La investigación teleológico por medio del procedimiento histórico. Consiste en atender a los
antecedentes y génesis histó rica de la norma actual, a la regulació n anterior, si la había, y su
comparació n con la vigente, a la situació n de la sociedad que pretendió regular la norma, así

25
 como a la exposició n de motivos de la propia ley. No tiene generalmente carácter decisivo, ya
que sobre ella domina la interpretació n objetiva de sentido y finalidad de la ley en el momento
actual, pero sirve de refuerzo a otros criterios.

Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretació n judicial
en materia penal, entre los cuales, el má s significativo es la prohibició n de recurrir a la analogía in
malam partem (en perjuicio del imputado).

Segú n Roxin, el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador, pero eso no
significa que la política criminal dogmá tica y la legislativa tengan las mismas competencias. Dicha
hipó tesis equipararía al juez con el legislador.

Por el contrario, la dogmá tica tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley, dentro de los
límites de la interpretació n. Esta no puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador, ni
imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello.

En el aná lisis de las soluciones aplicables a conflictos de intereses, el juez debe aplicar los principios
emergentes del ordenamiento, y no sus propias valoraciones.

b. El principio in dubio pro reo.

El principio in dubio pro reo es un locució n latina que expresa el principio jurídico de que, en caso de
duda, por insuficiencia probatoria por ejemplo, se favorecerá al imputado o acusado.

Está estrechamente ligado a la presunció n de inocencia, porque para favorecer el ámbito de libertades
de los ciudadanos, ante una duda razonable y persistente, es preferible declarar no probado un delito
cometido e inocente a su autor a que pudiera declararse culpable a un inocente y probado un delito
realmente no cometido.

Sin embargo, es concebido por un sector doctrinario y jurisprudencial como un principio general de
interpretació n de leyes penales en el sentido de que, si es dudoso el tenor y sentido de una disposició n
penal, habría que optar por la interpretació n restrictiva de la responsabilidad criminal má s favorable
para el reo.

4) Validez temporal de la ley penal.

Por imperio del principio de legalidad las leyes penales rigen para el futuro, ya que es presupuesto de la
punibilidad, que la incriminació n del hecho reprochado sea anterior a su comisió n.

Así surge el criterio general que gobierna la validez temporal de la ley penal; el principio de
irretroactividad, segú n el cual las leyes rigen desde el acto de su promulgació n, desde los ocho días de
su publicació n, o desde el momento que ellas mismas establezcan.

a. Consideraciones particulares respecto del delito continuado y del delito

permanente.

La validez temporal de la ley penal exige determinar cuá l es el momento de comisió n del delito, a los
fines de establecer cuá l era la ley vigente y aplicable al caso. En el Có digo, no se encuentra

26
expresamente previsto dicho criterio. Sin embargo, la doctrina sostiene que deberá n considerarse, en el
caso de tipos de comisió n, el momento de ejecució n de la acció n, y en el de tipos de omisió n, el
momento en el que debía realizarse la acció n omitida.

La determinació n del momento de comisió n del delito plantea una problemá tica especial cuando nos
encontramos frente a un delito continuado, que está formado con un solo delito a partir de sucesivos
hechos dependientes, idénticos o similares, que se extienden en el tiempo (por ejemplo, el hurto de un
collar de perlas que, para facilitar el despojo, se va sustrayendo día a día cada una de las perlas), o
frente a un delito permanente, el cual no se concluye con la realizació n del tipo, sino que se mantiene
por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él
(por ejemplo, la alteració n del estado civil).

La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su
actividad delictiva. Fierro, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva má s desfavorable, si el sujeto
persistió en su conducta punible. La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley má s benigna.
Balestra, afirma que la aplicació n de la ley má s benigna “cubre todos los momentos del delito, desde el
comienzo de la acció n hasta el de la consumació n, y aun en los delitos permanentes y continuos”.

5) La excepción.

El principio general de la aplicació n de la ley vigente al momento de la comisió n del hecho delictivo no
es absoluto, sino que reconoce la extractividad de la ley penal, que es la aplicació n de la ley fuera de su
período normal de vida legislativa.

La retroactividad autoriza la aplicació n de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en

vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que
es distinta a la que regía en el momento de la comisió n del hecho”.

La ultraactividad permite que la ley vigente al tiempo de la comisió n del delito o en el tiempo
intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra má s gravosa, siga rigiendo para
la regulació n del hecho aú n después de su derogació n.

a. La ley más benigna, su determinación. Concepto de la expresión ley en los

artículos 2 del Código penal y 9 del Pacto San José de Costa Rica, consecuencias.

Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestió n que se presenta es la de investigar con qué ley debe
juzgarse un hecho, a saber: sí con aquella que regía cuando el hecho se cometió , o con la que rige
cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia.

Al variar la ley, las diferencias posibles se concretan en estos cuatro casos:

 La ley nueva crea una nueva figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente
impune.
 La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando
expresa o tá citamente una incriminació n.
 La ley nueva establece condiciones má s gravosas, ya sea en los elementos de la figura delictiva,
ya en la sanció n, ya en las condiciones de aplicabilidad de ésta.

27
  La ley nueva, finalmente, puede importar una modificació n de la ley anterior que la haga menos
gravosa.

Ese conflicto se soluciona expresamente en el Có digo Penal al establecer: «ARTICULO 2º.- Si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.»

Así también se hace menció n de ello en los tratados internacionales: «Artículo 9.  Principio de
Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. »

Tales disposiciones importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley má s benigna, sino
también la ultraactividad de la ley anterior má s benigna.

 La ley que contiene una nueva incriminació n no puede aplicarse a hechos anteriores, porque
ello importaría vulnerar el principio de reserva nullum crimen sine lege, art. 18 C.N.:
irretroactividad.
 La ley nueva que quita cará cter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, cobra plena
aplicació n, por ser innecesario a la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de
actos, y en consecuencia, es repugnante el mantenimiento de sanciones que el legislador estima
innecesarias: no ultraactividad.
 La ley nueva que establece condiciones má s gravosas, no es retroactiva en virtud del principio
nullum crimen sine lege. Consecuencia: ultraactividad de la ley que fijaba esas condiciones en la
época de la comisió n del hecho.
 La ley nueva que es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su
promulgació n: no ultraactividad de la ley derogada.

b. Ámbito de aplicación del principio de extractividad de la ley penal más benigna; la

cosa juzgada.

Las excepciones al principio general, es decir, la retroactividad y ultractividad de la ley penal, se dan en
el período de tiempo comprendido entre la comisió n del hecho y la extinció n de la condena. Ello explica
la posibilidad de que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior má s benigna.

La sentencia firme es aquella resolució n, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la
ley procesal, no puede ser objeto de impugnació n pasando a ser lo que se denomina “cosa juzgada”. Así,
por ejemplo, si una persona es condenada por la comisió n de un delito y luego se deroga esa figura,
¿qué sucede? No ha sido pacífica la preponderancia en la doctrina del principio de extraactividad sobre
la cosa juzgada o viceversa.

Aquellos arraigados a conceptos formales de seguridad jurídica, sostienen la intangibilidad de la cosa

juzgada y se oponen a la modificació n de una sentencia firme. Otros sostienen que la retroactividad de
la ley penal má s benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la

28
condena o la extinció n de sus efectos. Este ú ltimo es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento: “Si
durante la condena se dictare una ley má s benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley”.

La aplicació n debe hacerse de oficio cuando la nueva ley es notoriamente má s benigna, supliéndose de
tal modo la eventual ignorancia del condenado.

c. Las leyes temporales y excepcionales.

Leyes intermedias. Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al
momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisió n del
hecho y su juzgamiento.

Se aplica el art. 2°, pá rrafo 1° del Có digo Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera
distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna”

Leyes transitorias.

 Temporales. Son aquellas que establecen sus propios períodos de vigencia.

 Excepcionales. Aquellas en las cuales su vigencia está supeditada a la persistencia de una
situació n especial por la cual fueron dictadas.

La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser
transitorias tengan un período de vigencia, determinado o no, plantea la cuestió n de si son o no
aplicables, luego de su derogació n, a los hechos cometidos durante su vigencia.

Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostenía que una
excepció n al principio de retroactividad de la ley penal má s benigna estaba dada por las leyes penales
excepcionales y temporales, en las cuales no regía dicho principio. Se afirmaba que en la medida que
estas leyes perderían vigencia en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo
general má s favorables, su autoridad y capacidad intimidatoria se vería afectada.

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, la cuestió n ha sido modificada en virtud de la

inclusió n de la jerarquía constitucional de los TTII de DDHH incorporados en el artículo 75, inciso 22.
Dentro de ellos, se encuentran el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y rige con carácter de garantía constitucional el principio de retroactividad de la ley
penal má s benigna, sea esta permanente o transitoria.

d. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.

No existe en la doctrina un criterio uná nime con respecto a las medidas de seguridad y la aplicació n de
la ley penal má s benigna. La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar previamente los
objetivos que persiguen en cada caso, es decir, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Así, en las
medidas curativas y educativas no rige el principio “tempus regit actus”. Es decir, si con posterioridad a
la comisió n de un hecho, el legislador establece una nueva medida de esta clase, para un hecho que
antes no la tenía prevista, esta medida (educativa o curativa) se aplica retroactivamente, aun cuando
sea má s perjudicial para el reo. Ello se fundamenta en que, si bien es una medida correctiva que supone
una carga para la persona que está afectada por ella, la nueva ley recepta los ú ltimos y má s adecuados
medios para el tratamiento del imputado.

29
Por el contrario, si una medida de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin
eliminatorio del delincuente, siendo una medida puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto
“peligroso”, se sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal má s benigna.

UNIDAD 4. VALIDEZ PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL

1) Validez personal de la ley penal.

a. El principio de igualdad ante la ley.

En nuestro derecho interno, y por imperio del art. 16 de la Constitució n Nacional “todos los hombres son
iguales ante la ley”. Como consecuencia de esa garantía de igualdad la ley penal se aplica a todos por
igual.

El art. 75, inc. 23) establece que corresponde al Congreso: “…legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”

b. Inmunidades relativas o de índole procesal. Restricciones funcionales

provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Extensión.
Naturaleza jurídica.
c. Indemnidades. Extensión. Naturaleza jurídica.

Inmunidades relativas o de índole procesal

Se trata de ‘obstá culos constitucionales’ que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal
contra los miembros de los tres poderes. Su objetivo es la protecció n del funcionamiento,
independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas.
Implica la necesidad de un antejuicio a los fines de que una persona sea sometida a proceso penal.
Dicho de otro modo, a ciertas personas antes de someterlos a juicio penal es necesario destituirlas de
sus cargos, mediante un juicio político (antejuicio o juicio de desafuero).

Consisten en:

- Inmunidades de arresto (art. 69 C.N.): Ningú n senador o diputado, desde el día de su elecció n
hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in franganti en la
ejecució n de algú n crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se
dará cuenta a la Cámara respectiva con la informació n sumaria del hecho.
- Desafuero (art. 70 C.N.): Para poder iniciar un proceso penal contra un legislador, es necesario
que previamente sea suspendido en sus funciones. Para ello habrá que recurrir al proceso de
desafuero.
- Juicio político (arts. 53, 59 y 60 C.N.): para someter a proceso penal a los miembros del Poder
Ejecutivo, sus ministros, o los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, es
necesario que previamente se los destituya a través del juicio político.
- Jurado -o juri- de enjuiciamiento (art. 115 C.N.): es el procedimiento necesario para remover y
posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la
Nació n y demá s funcionarios designados con acuerdo del Senado.

30
Restricciones funcionales provenientes del derecho interno

«ARTÍCULO 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.»
(Constitució n Nacional).

- Debe tratarse de opiniones o discursos de un legislador. Así quedan incluidos todos aquellos
pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos,
ponencias (verbales o escritas), actitudes (entendidas como las señ as efectuadas con los
miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse.
- Emitidos en el desempeñ o de su mandato de legislador. Ello sucederá cuando el pensamiento,
juicio o calificació n se emita durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las
actividades propias de las comisiones de la Cámara o de las investigaciones parlamentarias
- Por ello no puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado. Debe tenerse presente
que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o en la investidura
del autor, sino, fundamentalmente, en la funció n que desempeñ a.

o Naturaleza jurídica

Para algunos autores se trata de una excusa absolutoria y como tal es personal –porque só lo beneficia al
autor del delito–, es otorgada por cuestiones funcionales –su razó n política estriba en que siendo la
libertad de opinió n la base misma del régimen democrá tico, ha sido preferible correr el riesgo
excepcional de un abuso y soportarlo, que el establecer un control de los que tienen que aplicar la ley
sobre los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento (Soler) –, es absoluta –no puede
ser restringido ni renunciado– y es permanente –protege las conductas realizadas desde el inicio haya
la finalizació n del respectivo mandato legislativo–.

Para otros autores, se trata de un supuesto de atipicidad.

Restricciones funcionales provenientes del derecho internacional

En ciertos supuestos se reconocen inmunidades diplomá ticas a ciertas personas:

- Jefes y má ximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demá s

integrantes del séquito que lo acompañ a.
- Personal diplomá tico de diferente jerarquía acreditado, transitoria o permanentemente, ante el
Estado al que se encuentra destinado (embajadores, ministros, có nsules extranjeros, agentes
diplomá ticos, personas que componen la legació n).

Estas personas pueden cometer delitos funcionales o delitos comunes.

- Si cometen delitos funcionales: es decir, relacionados con su funció n y ejecutados en el

desempeñ o de su cargo. La costumbre internacional y los tratados internacionales imponen
como regla que lo juzgue el país representado, por aplicació n del principio real o de defensa.
Dicho de otro modo, el funcionario no responde ante la ley argentina sino ante la ley de su país.
- Si cometen delitos comunes: es decir, cualquiera que no tenga relació n con la funció n que
desempeñ a, el funcionario puede ser juzgado por la ley argentina, pero para ello la Corte
Suprema de Justicia Nacional que, conforme al art. 117 C.N. es el ó rgano encargado de entender

31
 en tales casos (competencia originaria y exclusiva para todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y có nsules extranjeros y en los que alguna provincia fuese parte), debe
pedir autorizació n al Estado al cual represente el funcionario. Y así puede ocurrir:
a. Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante: en cuyo caso
nuestro P.E. lo declarará persona no grata y le entregará sus credenciales, a fin de que
abandone el país.
b. Que el Estado extranjero destituya de su carácter de representante al funcionario en
cuestió n o bien que el mismo funcionario, con la venia del Estado al cual representa,
renuncie a su privilegio: en estos casos, queda sometido a la ley argentina.

o Naturaleza jurídica

Se discute si se trata de inmunidades (necesidad de antejuicio) o indemnidades (irresponsabilidad

penal) diplomá ticas.

La gran mayoría doctrinaria señ ala que se trata de inmunidades diplomáticas, ya que si el Estado
acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser
actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen, cuyos tribunales la
aplicará n en representació n de la ley nacional. Se trata, pues, de excepciones personales pero a otro
principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de
jurisdicció n (Creus), de naturaleza internacional, por lo que sus alcances dependerá n de lo dispuesto
por los tratados y convenciones internacionales.

2) Validez espacial de la ley penal. Concepto.

Bajo el título “validez espacial de la ley penal” se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas
por los Estados con el objeto de determinar el á mbito espacial de imperio de sus leyes penales.

a. Los principios regulares en el derecho argentino y en pactos internacionales.

i. Principio territorial.

Los principios regulares en el derecho argentino y en pactos internacionales son los de territorialidad,
el de nacionalidad activa, el real o de defensa, el universal y el de representación.

Principio territorial

Sostiene que es vá lida la ley penal del lugar donde se comete el delito (no interesa dó nde deba producir
sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo). Su fundamento radica en que siendo la
potestad estatal de castigar una indiscutible manifestació n de la soberanía de un Estado, también lo es
su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política.

«ARTÍCULO 1°.- Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o
en lugares sometidos a su jurisdicción.

2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en

desempeño de su cargo…»

32
Quedan comprendidos dentro del territorio argentino: la superficie de tierra ubicada entre los límites,
las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua argentina, la zona econó mica exclusiva, el
subsuelo del territorio, la plataforma continental, el espacio aéreo, las sedes diplomá ticas argentinas en
el extranjero, los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra, las naves y
aeronaves pú blicas argentinas que se encuentran en territorio extranjero, las naves privadas argentinas
que se encuentren en aguas o atmó sferas libres o neutras, las aeronaves privadas argentinas en
territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un interés
legítimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en él o se hubiese realizado en el país el primer
aterrizaje posterior al delito.

i. Lugar de comisión del delito. Teorías

Es frecuente que el supuesto de hecho de la norma penal secundaria, se integra tanto con un
comportamiento, como con un resultado material consumativo. Este resultado no debe confundirse con
el resultado jurídico del delito, que consiste en el peligro o dañ o sufrido por el bien jurídico protegido
por la norma penal. Mientras este ú ltimo concurre en todo ilícito penal (principio de lesividad), la
necesidad de un resultado material consumativo depende de las exigencias de la figura delictiva,
pudiendo o no concurrir.

En ocasiones en las que el comportamiento y el resultado ocurren en territorios estatales distintos, se

conforman los delitos a distancia. Para determinar si en estos casos, a los fines de la ley penal aplicable,
interesa el comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina ha elaborado 3 teorías:

- Teoría de la acción. El delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento

delictivo, siendo irrelevante el lugar del resultado.
- Teoría del resultado. Solo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del
delito, omitiendo toda consideració n del comportamiento. El hombre recién ha obrado cuando
las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta, produciendo el resultado material.
- Teoría mixta. Adoptada por el ordenamiento argentino, advierte que tanto el comportamiento
como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria,
por lo que ambos tienen igual relevancia jurídica. Es indiferente si en nuestro país se desarrolló
el comportamiento o el resultado material, porque en ambos casos será aplicable la ley penal
argentina.

ii. La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito.

Los delitos de trá nsito son aquellos en los cuales el proceso ejecutivo del delito recorre má s de una
jurisdicció n. Es decir, delitos permanentes y ú nicos, en los que en todo momento son igualmente
consumativos. Por ejemplo, la víctima de un secuestro que ha sido trasladada por má s de un país. Se
considera que si una parte se concretó en nuestro país, resulta aplicable la ley penal argentina en virtud
del adoptado principio de territorialidad.

En ocasiones en las que el comportamiento y el resultado ocurren en territorios estatales distintos, se

conforman los delitos a distancia.

ii. Principio real o de la defensa.

33
Sostiene que la ley aplicable es la del Estado titular del bien jurídico lesionado o en el que habita la
persona que es titular del mismo.

El art. 1° reza: “Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en
lugares sometidos a su jurisdicción…” Ejemplo: falsificació n de moneda de curso legal (art. 283 del C.P.):
si en Chile se lleva a cabo una falsificació n de dinero argentino, el Estado argentino podría aplicar sus
leyes penales, ya que si bien el delito fue cometido en el extranjero lesiona su patrimonio y su seguridad
econó mica. El fundamento de este principio es la facultad del Estado de proteger sus bienes jurídicos.

“… 2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en

desempeño de su cargo…” Ejemplo: un empleado de una embajada argentina en Chile en desempeñ o de
su cargo comete una falsedad ideoló gica. El fundamento de la aplicació n de la ley penal argentina radica
en el carácter oficial de la funció n cumplida o transgredida.

Si bien este principio en nuestro país constituye el segundo criterio de validez de la ley penal en el
espacio en importancia, só lo opera en forma subsidiaria frente a la regla de la territorialidad.

iii. Principio universal o cosmopolita.

Sostiene que el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la
nacionalidad de los sujetos ni la pertenencia del bien jurídico. Dicho de otro modo: propone la validez
de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisió n o en el que deba
producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo.

Se trata de un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanías, resulta prá ctica y
científicamente insostenible como regla general. Por ese motivo, su imperio requerirá de un acuerdo
previo entre las diferentes naciones (de otro modo, su aplicació n importaría la intervenció n
jurídicamente infundada de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro).

Como consecuencia de ello rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes (delicta iuris
gentium), es decir, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de
proteger bienes jurídicos supranacionales.

El principio universal encuentra acogida en el art. 118 in fine C.N.: Cuando el delito se cometa fuera de
los límites de la Nació n, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio.

No obstante, la falta de enunciació n expresa por parte de la ley argentina, obliga a su individualizació n a
través del examen de los instrumentos internacionales celebrados por la Repú blica: de este modo son
delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez universal de la ley penal: el
trá fico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones
pornográ ficas, la lucha contra la falsificació n de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha
contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el trá fico internacional de menores y el
terrorismo.

b. Principio de la nacionalidad. Sus variantes.

34
Este principio, también llamado principio de personalidad, señ ala que se aplica la ley penal del país del
cual es nacional el autor del delito (personalidad activa) o del país del cual es nacional el sujeto pasivo
(personalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

a) Principio de nacionalidad activa. Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto
activo del delito sin importar el lugar de comisió n o en el que debe producir sus efectos el ilícito,
ni la nacionalidad del sujeto pasivo.
b) Principio de nacionalidad pasiva o de protección individual. Postula el imperio de la ley penal del
Estado, frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero, siendo
irrelevante el lugar de comisió n o en el que deba producir sus efectos el delito o la nacionalidad
del sujeto activo de éste.

c. El derecho penal por representación.

No se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de validez de la ley penal, sino a un criterio en
virtud del cual, cuando no se puede extraditar a algú n acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se
encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representació n de la del Estado requirente.

Aunque este instituto encuentra fundamento en el principio de solidaridad interestatal, el respeto a las
soberanías nacionales, impone que su prá ctica se reduzca a los casos de protecció n de los bienes
jurídicos má s importantes.

Nuestro derecho positivo recepta este principio en el art. 12 de la Ley de Extradició n N° 24.767, que
regula el supuesto de opció n del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el
extranjero cuando no exista tratado internacional que obligue a lo contrario.

En efecto, en estos casos, la validez de la ley penal argentina, só lo se explica en cuanto representa a la
extranjera que rige en el lugar de comisió n del hecho punible.

d. La extradición. Concepto. Condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena.

La ley 24.767.

La extradición

Es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objeto de
someterlo a un juicio penal o a la ejecució n de una pena, conforme a normas preexistentes de validez
interna o internacional. Actualmente rige la Ley 24.767.

Hay diferentes clasificaciones de la extradició n:

- Extradición activa: consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado

Nacional de un delincuente que se encuentra en el extranjero.
- Extradición pasiva: consiste en el procedimiento previsto para lograr la entrega a un Estado
extranjero de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional.
o En nuestro país la primera fuente legal relativa a la extradició n está constituida por
tratados internacionales. Só lo en segundo lugar y en forma subsidiaria de aquéllos, rige
la Ley de Extradició n N° 24.767.

35
- Extradición voluntaria: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a petició n suya, sin
formalidades. Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradició n es un
principio esencial, por lo cual estiman impropia e improcedente esta terminología.
- Extradición de tránsito: tiene lugar cuando los individuos, cuya extradició n ha sido concedida
por el Estado requerido al país demandante, son conducidos en detenció n por el territorio de un
tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves bajo pabelló n de ese país. Se discute sobre
la índole de esta llamada “extradició n en trá nsito”. Mientras algunos autores la consideran
radicalmente distinta de la extradició n pasiva y activa, reputá ndola un acto meramente
administrativo; otros entienden que constituye una verdadera extradició n, que ha de reunir
todos los requisitos de ésta y que só lo puede ser concedida en caso de que el tratado contenga
una disposició n formal en este sentido.
- Reextradición: puede ocurrir que el individuo cuya extradició n se obtiene del Estado de refugio,
sea a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a
causa de un delito anterior a aquél por el que ha sido entregado. Esta es una hipó tesis de la
reextradició n, la cual se halla regulada en leyes de distintos países. En aquellos países que no ha
previsto el caso, la costumbre internacional deja facultad al país demandante para dirigirse al
Estado que obtuvo al extraído, pero impone a ese Estado el deber de asegurarse eventualmente,
la adhesió n de la potencia de la que ya se logró la extradició n. En todo caso, el Estado requerido
tiene el derecho y la obligació n de examinar si la extradició n es admisible segú n las propias
leyes internas o los convenios con el Estado ú ltimamente demandante.

o Condiciones respecto al delito

 El delito debe estar previsto en el Tratado o en el derecho interno (en forma taxativa o
no) como susceptible de extradició n (principio de legalidad).
 El delito debe estar incriminado en ambos Estados (principio de la doble incriminació n):
En cuanto a esto, se exige que la infracció n constituya un delito propiamente dicho en
ambos Estados (no una contravenció n), que esté previsto con una sanció n a pena
privativa de libertad y que la semisuma del mínimo y del má ximo de ésta, sea de por lo
menos un añ o de encierro (art. 6 Ley 24.767).
Pero aú n en esos casos, no habrá extradició n cuando se trate de delitos políticos y de
delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar (art. 8 Ley 24.767). Son delitos
políticos aquellos cometidos por los gobernados que lesionan directamente el orden
político vigente o los poderes de gobierno en su constitució n, estabilidad o facultades o
el ejercicio de la soberanía popular. Por lo tanto, no lo son:
- Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad como el genocidio.
- Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un Jefe de
Estado o Gobierno, o de un miembro de su familia...
- Similares ataques a personal diplomá tico u otras personas internacionalmente
protegidas.
- Hechos aná logos contra la població n o el personal civil inocente no
comprometido en la violencia generada por un conflicto armado.
- Los delitos contra la seguridad de la aviació n o de la navegació n civil o
comercial.
- Los actos de terrorismo.
- Los delitos por los que la Repú blica Argentina hubiera asumido
internacionalmente una obligació n convencional de extraditar o enjuiciar, como

36
 sucede en el caso de la Convenció n de las Naciones Unidas contra el trá fico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotró picas (Convenció n de Viena, Ley 24.072).
 La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa
autorizació n de la Repú blica Argentina por hechos anteriores y distintos de aquellos por
los que se concedió la extradició n (principio de especialidad: art. 18 Ley 24.767).
Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicció n argentina, el P.E. podrá autorizar la
extradició n, si integra una conducta punible significativa má s grave, ajena a la
jurisdicció n argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 - a Ley
24.767).

o Condiciones respecto al delincuente

Es necesario que al momento de la comisió n del delito, el autor del hecho haya contado con la edad
exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c Ley 24.767).

Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de extradició n,

como en el de comisió n del delito por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nuestros
tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la extradició n de nacionales (art.
12 Ley 24.767)

o Condiciones respecto a la pena

 No deben haberse extinguido la acció n penal o la pena, segú n lo que disponga la
legislació n del Estado extranjero (art. 11 inc. a), Ley 24.767).
 Con relació n a la pena, si la condena extranjera se dictó en rebeldía, la prescripció n se
considerará con relació n a la acció n y el Estado solicitante deberá dar seguridad de que
el caso se reabrirá para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa (art. 11 inc.
b, Ley 24.767).
 Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas
u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte
en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

UNIDAD 5. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

1) La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

La teoría del delito representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es
el delito en sentido genérico. Lo hace a través de un método analítico, descomponiendo el concepto de
‘delito’ en un sistema de categorías jurídicas. Estas ú ltimas son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad.

En síntesis: La Teoría del delito es un sistema, que mediante la determinació n de categorías, establece
cuá les son los presupuestos jurídico-penales, de carácter general, que deben concurrir para establecer
la existencia de un delito; es decir, permite resolver cuá ndo un hecho es calificable como delito.

Esta teoría, creació n de la doctrina (pero basada en ciertos presupuestos legales) no se ocupa de los
elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violació n, etc.) sino de las
condiciones bá sicas y comunes a todas las infracciones de esa índole.

37
 a. Noción limitar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

Un sector de la doctrina sostiene que la elaboració n de la teoría del delito en forma analítica o
estratificada permite un quebrantamiento del delito como unidad conceptual. Ello dio lugar a las
denominadas corrientes totalizadoras, que reducían los elementos del delito a no má s de dos
(verbigracia, aspecto objetivo y subjetivo, hecho y autor). Entendían por delito todo aquello que reúne
una sola condición o característica, así por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los
intereses comunitarios, la lesió n del sentimiento popular, etc.

b. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas.

Todo intérprete, con mayor razó n si desempeñ a una funció n jurisdiccional, debe utilizar la Teoría del
delito, sea cual fuese la orientació n que le parezca má s adecuada) pues en todo caso que se presente a
su consideració n tendrá que comprobar primeramente (el desarrollo es estratificado y progresivo, de
forma tal que no es dable alterar el orden ni es dable analizar el siguiente elemento si el anterior no
concurre) que alguien obró en forma voluntaria (Acció n), que esa manera de actuar está contemplada
por la ley como delito (Tipicidad), que no estaba legalmente autorizada (Antijuridicidad) y que es
posible formularle al autor un reproche (Culpabilidad).

c. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o

funcional versus sistema clasificatorio.

El esquema natural de casi todas las teorías del delito es estratificado; va del género (conducta, acció n o
acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), con sentido prá ctico.

Desde hace tiempo se ha criticado a la teoría del delito, existiendo quienes dicen que no es necesaria,
citando como ejemplo a Inglaterra que no tiene una teoría del delito, quienes alegan que puede llevar a
soluciones contrarias a la política criminal y quienes afirman que no ha cumplido con sus promesas de
dar seguridad y previsibilidad en las decisiones.

Se han propuesto diversos sistemas.

La teoría funcionalista, cuyos má s notorios exponentes son Claus Roxin (funcionalismo racional-final) y
Gü nther Jakobs (funcionalismo sistémico) introduce aportes político-criminales construyendo un
sistema orientado a las consecuencias; en su caso, necesidad o no de aplicar pena. Esta teoría establece
una determinada relació n entre el sistema dogmá tico y el sistema social. El contenido de las categorías
del sistema dogmá tico se selecciona en funció n de las necesidades del sistema social. Funcional es todo
lo que sirva al mantenimiento del sistema social; como es el caso de la teoría de la prevenció n general
positiva propugnada por Jakobs argumentando que la finalidad de la pena es el mantenimiento
estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las
normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente,
tiene la funció n de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo
tanto, protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del Derecho Penal.

Uno de las contribuciones má s importantes de esta corriente de pensamiento lo constituye la

introducció n de la Moderna teoría de la imputació n objetiva. Imputació n objetiva del resultado, en una
vertiente e imputació n objetiva del comportamiento, en otra. Algunos de sus adherentes ubican el

38
concepto riesgo en la tipicidad, buscando la moderació n, en unos casos, de la amplitud de las conductas
inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa; otros, la fundamentació n de la tipicidad en
base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en los delitos de omisió n, algunas modalidades de delitos de peligro, etc.).

2) Niveles de imputación: injusto y culpabilidad.

La imputació n a un autor de la realizació n de una grave perturbació n del orden social tiene lugar en dos
niveles diferentes. En primer lugar, es preciso que el hecho pueda ser considerado como tal, es decir,
como una perturbació n grave del orden social. Esta es la materia propia del primer nivel de
imputació n: la imputación como ilícito. En segundo lugar se requiere la imputació n del hecho como
culpable.

Estos niveles de imputació n rigen tanto para los hechos activos como para los omisivos.

 Injusto (‘lo ilícito’). El nivel correspondiente a lo ilícito, a su vez, se desarrolla en dos

momentos diferentes que responden al doble juego de normas penales: las prohibiciones (o
mandatos) y las autorizaciones. La comprobació n de que el hecho ejecutado es el hecho
prohibido por la norma y, una vez establecido que es el hecho prohibido por la norma, la
comprobació n de que la ejecució n del mismo no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
La comprobació n del carácter de prohibida de la acció n se lleva a cabo por medio de la teoría de
la tipicidad. La de la ausencia de autorizació n por medio de la teoría de la antijuridicidad.
En un tercer momento se trata de la comprobació n de si el hecho prohibido y no autorizado
tiene la magnitud necesaria que justifique una pena.
 Culpabilidad (‘lo culpable’). Se desenvuelve en dos momentos: la comprobació n de si el autor
de lo ilícito pudo conocer o no que el hecho estaba jurídico-penalmente desaprobado. Luego se
verifica si el autor podía comprender la antijuridicidad de su acció n y comportarse de acuerdo
con esa comprensió n. Ambos momentos se llevan a la prá ctica mediante la teoría de la
culpabilidad.

3) Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Breve análisis de cada una
de ellas. Mención de sus factores excluyentes.

La concepció n de estas categorías procede bá sicamente de Franz von Liszt quien distinguió las notas de
acció n, antijuridicidad y culpabilidad; en tanto Ernst Beling introdujo la característica de tipicidad.

o Acción

Constituye la base de todo el andamiaje. Las concepciones ofrecidas por los doctrinarios discrepan en
cuanto al contenido que debe atribuírsele a la noció n de acció n. No obstante, es posible encontrar
algunos rasgos distintivos:

- Exterioridad. Solo pueden ser alcanzadas por el Derecho Penal aquellas conductas
humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto solo a través de ellas es
factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. (art. 19, Const. Nac.)
- Sujetos de acción. Solo las personas físicas pueden ser sujetos activos del Derecho Penal,
pues solo a ellas puede atribuírseles un hecho delictivo.

39
 - Formas de conducta. La conducta (acció n en sentido amplio) es susceptible de asumir dos
modalidades: bajo la forma de acció n en sentido estricto, o como una omisió n. La omisió n
se configura como inactividad violatoria de una norma preceptiva que manda realizar una
conducta determinada.

De lo expuesto se puede ofrecer el siguiente, aunque simplista, concepto de acció n: es una conducta o
comportamiento humano, externo y voluntario.

Son factores excluyentes de la misma aquellas conductas donde la persona solo se ha visto involucrada
físicamente, má s no voluntariamente. Las hipó tesis son: la fuerza física irresistible, los movimientos
reflejos o involuntarios y el estado de inconsciencia, en alguno de los supuestos en que la perturbació n
de la consciencia es tan grande que esas condiciones mentales del sujeto llegan a determinar, no só lo
una recepció n anormal de la prohibició n, sino incluso la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo que
no tendrá sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente inú til.

o Tipicidad

La palabra ‘tipicidad’ significa la cualidad de típico; alude a que la acció n –que interesa al derecho
penal– tiene que tener tipicidad, es decir, estar adecuada al modelo teó rico que suministra el legislador.

Lo anterior señ ala que, una vez que el juez encuentra que a un hombre se le puede adjudicar una acció n,
porque no existen factores que la excluyan, lo que inmediatamente tiene que hacer es examinar si ese
comportamiento se adecua a algunos de los modelos de hechos a los que el legislador le asigna penas;
ya sea que estén ubicados en la Parte Especial del Có digo Penal, en las leyes penales especiales o en las
leyes comunes que contengan preceptos de esta índole.

El estudio de la tipicidad; de la conformidad del suceso con el presupuesto de hecho en el que el

legislador ha pensado (descripció n abstracta de la conducta prohibida u ordenada) hace que este
elemento sea esencial, pues si la coincidencia no existiese y no obstante ello, el juez siguiese adelante y
castigase, habría violado el principio de legalidad contenido en el art. 18 C.N.

Conforme a nuestra manera de elaborar la Teoría del delito los tipos son dolosos o culposos y el dolo y
la culpa integran –junto a los aspectos objetivos de cada uno de los tipos penales- la tipicidad. Esta
concepció n determina a su vez el encuentro de cuá l es la faz negativa de este elemento.

Factores excluyentes: la atipicidad absoluta, pues obviamente, por aplicació n del principio de legalidad
(art. 18 C.N.) si una conducta no está tipificada queda fuera del campo penal: la atipicidad relativa, que
procede cuando falte algunos de los elementos del tipo penal de que trate. En el tipo culposo pueden
estar ausentes elementos objetivos o elementos subjetivos; en el tipo doloso puede haber error sobre
las circunstancias del tipo objetivo.

o Antijuridicidad

En el examen acerca de si algo que sucedió es un delito, luego de determinar que existió una acció n y
que esa acció n es típica, el juez debe comprobar si esa acció n típica es, o no, contraria a derecho.

La respuesta será , en principio, positiva pues si el legislador incluyó en el catá logo de los delitos y de las
penas un hecho, con ello mismo lo declaró antijurídico. Pero, en algunas situaciones, la contestació n
será negativa pues el hecho adecuado a un tipo penal puede, empero, ser lícito: reconocido como tal por
el ordenamiento jurídico, ya sea el penal o el de otras ramas del derecho.

40
Este juego de prohibiciones y mandatos –por un lado- y de reconocimiento de la licitud de la misma
acció n, realizada en ciertas condiciones, es el tema a que se refiere la categoría de la Teoría del delito
llamada antijuridicidad. En definitiva, en este estrato se le asigna un valor a la conducta comparando lo
que disponen los tipos penales con otras disposiciones legales que la declaran lícita. Si concurren los
requisitos de ninguna de estas ú ltimas, la acció n típica será antijurídica (constituirá un injusto) y el juez
podrá –habiendo transpuesto así esta tercera criba- entrar a examinar la posible culpabilidad del autor.

Los factores excluyentes de la antijuridicidad son las llamadas causas de justificación, entre ellas la
legítima defensa y el estado de necesidad.

o Culpabilidad

Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acció n, que ella es típica y antijurídica, debe comenzar
a examinar las condiciones personales del autor para saber si estuvo en condiciones de obrar conforme
a la norma. Este juicio se resume en la palabra culpabilidad que identifica esta cuarta categoría (o
elemento) de la Teoría del delito.

Gran parte de la doctrina resume la idea de la culpabilidad en la frase: “juicio de reproche que se le
formula al autor porque, habiendo podido conducir sus acciones de la manera pretendida por la ley no lo
hizo”. En este juicio de reproche lo que se mira es por un lado, el desarrollo y la salud psíquica del
individuo confrontá ndolos con las características comunes del hombre en quien el legislador ha
pensado como destinatario de las normas que dicta y, por otro lado, se miran las circunstancias que el
legislador estimó como normales y las realmente vividas por el sujeto.

Factores excluyentes. En general, la faz negativa de la culpabilidad está representada por el error de
prohibició n. Sus clases, la teoría del dolo y de la culpabilidad.

4) Influencia de los diversos sistemas en el análisis categorial:

a. El injusto causal. Breve noticia y crítica.
b. El injusto personal. Consecuencias.
c. La influencia del método funcionalista en las categorías de la teoría del delito.

El término injusto –sinó nimo de ilícito– refiere a la conducta que es típica y antijurídica. En el desarrollo
de la dogmá tica, se han confrontado dos posiciones en relació n a la forma de entender el injusto: la
concepció n causal y la personal del mismo.

Una primera posició n, hoy superada, partía de la divisió n objetivo-subjetivo en la consideració n de los
elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres externos objetivos del delito, los
elementos subjetivos debían constituir la culpabilidad. De este modo, se incluyó todo lo externo en el
injusto, y lo interno en la culpabilidad. El fundamento doctrinal de concepció n era suministrado por la
teoría de la acció n causal, que concebía a la acció n en forma meramente mecá nica, como un impulso de
voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad.
En esta concepció n, el tipo era un concepto objetivo, que tenía por funció n la descripció n formal de la
conducta humana punible. También la antijuridicidad era concebida en forma objetiva, como oposició n
formal de la acció n al Derecho no amparada por causas de justificació n.

A partir del concepto personal de lo injusto, se deja atrá s la concepció n bipartita del delito. Conforme a
esta postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el
dolo y la culpa se han trasladado a la acció n e integran el tipo subjetivo que, junto al objetivo,

41
conforman el tipo complejo. Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideració n
elementos que pertenecen a la persona que realiza la acció n. Para la teoría de la acció n finalista, esos
elementos son la direcció n de la acció n a un fin prohibido (el dolo) en los delitos dolosos, y la infracció n
del deber de cuidado en los delitos culposos.

Otros puntos de vista no se conforman y reclaman, para el concepto personal de lo ilícito, algo má s que
el dolo (conciencia de antijuridicidad, de la significació n social, etc.). Estos dos puntos de vista se
diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y la justificació n con el
concepto causal de lo ilícito, la tipicidad de la acció n dependerá de que haya causado la lesió n del bien
jurídico, y la antijuridicidad de si la lesió n está o no autorizada. Por el contrario, con el concepto
personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no solo la lesió n del bien jurídico, sino también
que el autor quiso realizar la acció n. La justificació n requiere, no solo la autorizació n de la lesió n del
bien jurídico, sino también que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la
justificació n.

UNIDAD 6. EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

1) La acción.
a. Caracterización de su contenido.

Se han ofrecido diferentes conceptos y formas de entender la acció n. Desde el punto de vista del
causalismo (Lizst y Beling) la acció n es un movimiento corporal dependiente de la voluntad que
produce un determinado cambio en el mundo exterior. No obstante, esta primera definició n ofrecida
pareció ser incompatible con la omisió n, por lo que Liszt la redefinió : “acció n es conducta voluntaria
hacia el mundo exterior; modificació n (causació n o no evitació n de una modificació n del mundo
exterior) mediante una conducta voluntaria.”

Por otra parte, para la escuela finalista, la acció n humana no se caracteriza só lo por ser proceso
causalmente dependiente de la voluntad humana, pues corresponde a su esencia ser un ‘ejercicio de
actividad final’. Welzel dice que “la acció n humana es ejercicio de actividad final”. Esta finalidad consiste
en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y
dirigir su actividad a la conclusió n de estos fines”.

Una tercera postura que ha adquirido notoriedad en los ú ltimos 20 añ os, a raíz de la disputa desatada
entre las anteriores, la concibe como conducta voluntaria hacia el mundo externo social (Schmidt).
Sostuvo: “La acció n no nos interesa como fenó meno fisioló gico desde puntos de vista de las ciencias
naturales, sino como fenó meno social en la direcció n de sus efectos hacia la realidad social.”

Por otra parte, una opinió n minoritaria propone que hay que partir de la omisió n y que ésta debe ser
buscada también en el hecho activo. Por lo tanto, lo decisivo no consistiría en el momento en el que un
sujeto da una puñ alada a otro causá ndole la muerte, sino en no haberlo omitido en el momento
decisivo. Así, al autor se le imputará un resultado cuando no lo haya evitado, habiendo podido hacerlo y
estando ello impuesto por el derecho. El fenó meno de la acció n se debe expresar, por lo tanto, en forma
negativa, de tal forma que en todo comportamiento activo se verá “un no-evitar evitable en posició n de
garante.”

b. Función del concepto de acción.

42
La funció n que cumple la acció n como elemento del delito tiene dos aspectos: positivo uno, negativo el
otro. La funció n positiva se encuentra en precisar cuá les son los elementos que debe tener un
comportamiento humano para que sea relevante a los efectos del derecho penal. La funció n negativa es
la de determinar cuáles circunstancias hacen que se niegue la existencia de acció n (hechos de la
naturaleza o de animales, meros pensamientos internos, modificaciones del mundo exterior pero
realizadas sin voluntad ni poder de evitació n).

c. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras

lógico-objetivas.

Se llama injusto penal a la acció n típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no estamos aú n en
presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que ese injusto sea jurídicamente
reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable.

Se han confrontado dos posiciones en relació n a la forma de entender el injusto:

 Concepción causal. Partía de la divisió n objetivo-subjetivo en la consideració n de los

elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los elementos
anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad. De este modo, se constituye todo lo
externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad.
 Concepción personal. Si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa,
tiene que conservarla misma funció n cuando la tentativa pase al estado de consumació n. La
antijuridicidad es la desaprobació n de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es
injusto de la acció n referido al autor, es injusto personal. (Welzel).

El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a
la acció n e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el
concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no só lo la lesió n del bien jurídico, sino
también que el autor quiso realizar la acció n.

La teoría causal de lo ilícito comprueba un disvalor del resultado de la acció n (importa lo que el autor
hizo y no lo que quiso hacer).

La teoría personal de lo ilícito requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la acció n (lo que el
autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo).

Las estructuras lógico-objetivas

Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras
ló gico-objetivas. Ló gicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicció n interna y falta de
unidad en el ordenamiento jurídico. Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente
de toda aceptació n o rechazo posterior.

Se llaman estructuras ló gico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la
relació n no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará
con otro objeto. La acció n es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor,
concepció n que no puede ser modificada por el legislador. La teoría de las estructuras ló gico-objetivas
no puede hacer má s que sentar algunas premisas generales limitativas de poder del legislador.

43
 d. Acción como causación de un resultado individualmente evitable.

En la medida en la que el concepto de acció n se limita a establecer el mínimo comú n denominador de

todas las formas de delitos, su contenido no abarca todos los elementos de un comportamiento humano,
sino solo aquellos que sirven a su funció n como elemento del delito. En este sentido, la teoría de la
acció n parte de una distinció n esencial: la direcció n o dirigibilidad de la acció n y la dirigibilidad de los
impulsos.

La idea de evitació n de un resultado individual, propuesta por Jakobs en una etapa de menor
abstracció n en el concepto, busca encontrar elementos del comportamiento que sirvan de base a la
teoría del hecho punible. Por ello es que refieren a la divisibilidad de los impulsos, siendo la norma la
que intenta establecer una vinculació n motivadora en su imposició n. Es decir, el autor pudo motivarse,
pero no lo hizo. La evitabilidad debe referirse a las capacidades de acció n del agente. Por ejemplo, si
como consecuencia de una tormenta se dispersa el fuego que el individuo había desatado, este no está
en condiciones de frenar el viento y, ergo, le resulta inevitable.

La acció n es todo comportamiento exterior evitable, es decir, aquel que el autor habría podido evitar si
hubiera tenido un motivo para hacerlo. Solo una conducta evitable puede ser expresiva del sentido
social que interesa al Derecho Penal.

La evitabilidad no tiene que ser conocida por el agente, pero sí debe referirse a sus concretas
capacidades de acció n. Este concepto de acció n tiene la funció n principal de eliminar del ámbito del
Derecho Penal todo hecho totalmente irrelevante.

e. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Se explica este fenó meno debido al creciente papel protagó nico desempeñ ado principalmente en dos
á mbitos de la criminalidad: la delincuencia econó mica y ambiental.

Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito estudiadas, no
brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemá ticamente el actuar de una persona
jurídica en el ámbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acció n propio
de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser
distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde
directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayoría
rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja má xima proveniente del
derecho romano “societas delinquere non potest”, que les niega capacidad de acció n y consiguiente
culpabilidad, exponiendo también sobre la problemá tica de la violació n de principios bá sicos en nuestra
materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona
jurídica no posee capacidad de accionar sino que lo hace a través de sus ó rganos o representantes, que
no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de imponérsele una sanció n,
se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados
sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teó ricos
superadores.

Algunos autores se han manifestado contra dicha posibilidad: Nú ñ ez les negó la capacidad de conducta,
Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito y Fontá n Balestra no les reconocía
capacidad de culpabilidad.

44
Baigú n diseñ a un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el concepto de
acció n clá sico y el de acció n institucional, de modo tal que la acció n llevada a cabo por la sociedad
estará determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal y el ámbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acció n al sujeto del cuá l emana, señ ala que las
decisiones institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -
representació n del ente-, ambas eventuales objeto de la imputació n. Las actuaciones del ó rgano que
producen la acció n de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es só lo
el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino también a su interés econó mico (ganancia-beneficio).

Señ ala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus ó rganos,
siendo las personas físicas o sus representantes “só lo brazos de un mismo cuerpo, modos de aparició n
de la acció n institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acció n institucional”, en donde la
voluntad dolosa es denominada “voluntad social dolosa”. El proceso de formació n de la decisió n no es
psicoló gico como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades
que integran el ó rgano, sino que la génesis de la decisió n es estructural y normativa.

En la actualidad, tenemos en nuestro país la ley 27.401, sancionada en el añ o 2017.

La misma establece que las personas jurídicas privadas será n responsabilizadas penalmente por los
siguientes delitos:

- Cohecho y trá fico de influencias, nacional o trasnacional.

- Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pú blicas.
- Concusió n
- Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
- Balances e informes falsos agravados (art. 1°).

«ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los
delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su
intervención o en su nombre, interés o beneficio.

También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un
tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica
hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito
hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.»

Entre las penas aplicables se mencionan multas, suspensiones, disolució n y liquidació n de la personería,
pérdida o suspensió n de beneficios estatales y publicació n de un extracto de la sentencia condenatoria.

2) Faz negativa de la acción. La inevitabilidad.

a. Factores externos. Fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios,
los comportamientos automatizados.

Faz negativa de la acción

La acció n, base indispensable para la existencia de un delito, puede resultar afectada por determinadas
circunstancias que tienen sobre ella efectos destructivos o deformantes. Ellas vician la actuació n misma
del sujeto, la ‘actuació n voluntaria’, en su relació n con la subjetividad. El hombre puede determinar

45
ciertos resultados sin que éstos sean ni en grado mínimo expresiones de la personalidad del sujeto que
los causó .

- Fuerza física irresistible (por ejemplo, el caso del que se deriva la muerte de un niñ o, al ser
violentamente despedido por una avalancha incontenible de personas). Debe entenderse esta,
tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de la naturaleza. Esta
prevista como causal de exclusió n de pena en el art. 34 inc. 2°, C.P. El art. 78, a su vez, afirma que
quedan comprendidos dentro de este concepto el uso de medios hipnó tiocs o narcó ticos.
- Actos reflejos o involuntarios (por ejemplo, las reacciones producidas por un estornudo, que
hacen imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a
otro). “Actividad o inactividad atribuible a una excitació n de los nervios motores debida a un
estímulo fisioló gico-corporal, ajeno a la impulsió n voluntaria de la persona.” (Nú ñ ez)
- Comportamientos automatizados. Se entiende por acció n automatizada “una disponibilidad de
acció n adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos
sin reflexió n consistente” (Roxin), por ejemplo, caminar, respirar, manejar, etc.
Se trata de la repetició n de actos voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden
volver a serlos a poco que se les preste atenció n, no pueden ser considerados supuestos de falta
de acció n.
65

b. Factores internos. Estado de inconciencia. Supuestos.

El art. 34, inc.) 1° del Có digo Penal establece la impunidad de quien por su ‘estado de inconsciencia’ no
haya podido en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Se pueden dar dos supuestos: que la consciencia se encuentre perturbada, donde no hay ausencia de
conducta pues no desaparece la voluntad del sujeto, o que directamente no exista, donde no habrá
voluntad y desaparecerá la conducta.

Los estados de inconsciencia excluyen la acció n cuando suponen la total ausencia de participació n
psíquica del autor. Hay acció n por el contrario, cuando se puede asegurar que pese a la inconsciencia,
hubo intervenció n de los altos centros cerebrales, situació n que debe ser investigada en el plano de la
imputabilidad. Así, solo un estado de inconsciencia absoluta en un supuesto de falta de acció n, como
sucede por ejemplo, en los estados febriles, el sueñ o, el sonambulismo, un desmayo.

3) El tipo. Concepto. Breve reseña.

El tipo es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. “Matar
a otro” (art. 79, C.P.), por ejemplo, es la descripció n de la acció n que infringe la norma que prescribe ‘no
matará s’.

Es posible distinguir, por lo menos, dos conceptos de tipo segú n su contenido:

 Tipo garantía. Contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicació n de la pena y
responde al principio de legalidad.
 Tipo sistemático. Es el tipo en sentido estricto, el que describe la acció n prohibida- por la
norma El tipo sistemá tico coincide con el tipo de error.

Breve reseña histórica

46
Esta categoría sistemá tica fue introducida por Beling en 1906, con una funció n exclusivamente
descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:

 Objetivo: su sentido se agotaba en la descripció n de la imagen externa de una conducta.

 Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoració n legal que aludiera a la antijuridicidad
de la conducta descripta en la ley.

Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho
depende de la direcció n de la voluntad del autor.

Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los
cuales, en el añ o 1930 se impusieron.

Mayer admite la separació n de los elementos del delito pero sin negar la relació n entre ellos. Pues el
tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demá s categorías. La tipicidad es la ratio
cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)

Binding sostuvo, avalando la funció n indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum).

 La tipicidad se refería a la ley.

 La antijuridicidad se refería a la norma.

Mezger, con su teoría del tipo injusto, dio el paso decisivo para consolidar el injusto como categoría
independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.

Beling, en 1930, pretendió coordinar el tipo con la antijuridicidad y la culpabilidad:

 El tipo de ilicitud es la específica conducta valorada como antijurídica.

 El tipo de culpabilidad es el dolo o la culpa específicamente requeridos en cada delito.

La perspectiva finalista, iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos
Ramírez… elabora un tipo con componentes objetivos y subjetivos y valorativamente neutros.

La concepció n de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la

actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y ademá s comparten
la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por
Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.

a. Diversas formas típicas.

i. Delitos de resultado. Son aquellos que producen una modificació n en el mundo
exterior.
ii. Delitos de peligro abstracto. Su problemá tica. dentro de los tipos de peligro
encontramos el concreto y el abstracto, que se diferencian en que los primeros
producen un efectivo y cierto riesgo para el bien jurídico (como prender fuego
un edificio), en tanto los segundos, para su consumació n no pretenden la
comprobació n de existencia de peligro cierto, sino que abstractamente el
legislador ha considerado que conforme al normal ocurrir de las cosas, el
comportamiento llevará a la lesió n del bien jurídico y por eso adelanta la
punició n, creando una especie de presunció n de que el mismo se producirá . El
problema de la tipicidad de los delitos de peligro abstracto se encuentra en que

47
 no satisfacen la exigencia constitucional de lesividad (Art. 19 CN) porque en ellos
se prevé un castigo, aunque no haya habido lesió n ni peligro real.
iii. Delitos de mera actividad. No producen ese cambio exterior que producen los
“delitos de resultado” sino que la misma actividad importa una lesió n para el
bien jurídico (injuriar a una persona, violar un domicilio).
iv. Delitos de creación de estado y delitos permanentes. Ambos delitos
pertenecen dentro de la categoría de los delitos de resultado. Cuando nos
referimos a un delito permanente, tratamos a aquel en que el delito no finaliza
con la realizació n de tipo, sino que se mantiene en ejecució n mientras subsiste el
estado antijurídico creado por el autor. Los de creació n de estado son aquellos
donde el resultado producido es irreversible de forma permanente, pero la
consumació n se logró en el momento (como el homicidio).
v. Delitos especiales y delitos de propia mano. El delito especial es aquel en el
sujeto activo debe necesariamente tener las cualidades exigidas en el tipo o bien
actuar en una situació n jurídica exigida por el tipo (ej.: funcionario pú blico). Los
delitos de propia mano son aquellos que exigen que la acció n sea cometida
directa y corporalmente por el mismo sujeto activo sin intermediarios como el
autor mediato (por ejemplo, el falso testimonio que requiere la declaració n del
propio autor para que pueda firmar la existencia del testimonio).

UNIDAD 7. EL TIPO OBJETIVO EN EL INJUSTO DE COMISIÓN.

1) La construcción compleja del tipo penal.

Partimos de un tipo complejo cuya construcció n se efectú a mediante la descripció n objetivo-subjetiva

de la conducta. En el tipo doloso, la realizació n del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe
coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el subjetivo. En cambio, en el tipo
culposo no existe tal correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto.

El tipo penal, a partir de los aportes del finalismo, es de carácter complejo, ya que toma en cuenta un
tipo objetivo, como descripció n de la conducta que debe configurarse, y uno subjetivo, que corresponde
al dolo o culpa como factores, conforme al concepto de acció n como ejercicio de actividad final que
considera los elementos internos de la voluntad.

a. Tipo objetivo.

El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma,
que abarca no solo su descripció n abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. Se excluye lo
que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

Está integrado por la acció n, la imputació n objetiva y el resultado.

La primera fase en la imputació n de un delito es la verificació n de que el comportamiento que se

analiza, se adecua al tipo objetivo de alguno de los comportamientos incriminados en la parte especial
del Có digo Penal. En todo tipo penal va a haber elementos permanentes, que son sujeto activo, sujeto
pasivo, conducta, y resultado (los que son delitos de resultado). Entre la conducta y el resultado hay una
relació n de causalidad, que es la imputació n objetiva.

48
El tipo penal de los delitos dolosos contiene bá sicamente una acció n dirigida por el autor a la
producció n del resultado. Se requiere por lo tanto una coincidencia entre el aspecto objetivo y el
subjetivo de hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor.

El tipo penal de los delitos culposos, por el contrario, contiene una acció n que no se dirige por el autor
al resultado. En los delitos culposos esta coincidencia entre lo ocurrido y lo conocido no existe.

i. Elementos descriptivos y normativos.

La descripció n de la situació n de hecho en la que el autor realiza la acció n se lleva a cabo por el
legislador mencionando los distintos elementos que la componen. Estos elementos pueden clasificarse
segú n la repercusió n que deban tener en el autor; el conocimiento requerido por el dolo es diferente
segú n se trate de elementos descriptivos o normativos.

Los elementos descriptivos son aquellos cuya percepció n se puede realizar a través de los sentidos, sin
necesidad de ninguna valoració n, por ejemplo ‘cosa mueble’ en el delito de hurto.

Elementos normativos son, por su parte, aquellos en los que predomina una valoració n y que, por lo
tanto, no pueden ser percibidos só lo por los sentidos. Por ejemplo, que el acto sea realizado por un
funcionario pú blico, o por un testigo, que el objeto sea un documento o un cheque. La observació n
puede permitir saber que el hecho ha sido protagonizado por una persona pero la determinació n de
que se trata de un funcionario o de un testigo requiere de valoraciones normativas.

También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor
para la comisió n del delito, por ejemplo, la utilizació n de armas en el robo; las referencias al momento
de la acción, por ejemplo, la modalidad de hurto calificado, que alude a que la acció n haya sido realizada
“en ocasió n de un incendio, explosió n, inundació n, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín,
o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier desastre o conmoció n pú blica o de un
infortunio particular del damnificado”; las referencias al lugar en que se comete la acció n, por ejemplo,
cuando el robo se comete en un despoblado.

ii. Evolución teórica de la causalidad. Teoría de la imputación objetiva.

Criterios.

Evolución teórica de la causalidad

La relació n que permite considerar un resultado acaecido como producto de la acció n es una relación de
causalidad, es decir, una relació n de causa a efecto idéntica a la de los sucesos de la naturaleza.

Existen doctrinas que no distinguen entre causa y condició n (la condictio sine qua non) y doctrinas que,
haciendo esa distinció n, buscan, dentro del cuadro concreto de las condiciones, una determinada, a la
que dan jerarquía de causa (las individualizadoras).

o Teoría de la equivalencia de condiciones

Para esta teoría, só lo puede llamarse causa al conjunto de todas las condiciones que hacen posible un
resultado. La mente humana juzga que un fenó meno es condició n de otro toda vez que suprimiéndolo
mentalmente, resulte imposible concebir el segundo fenó meno tal como se ha dado.

49
Esta teoría renuncia a la determinació n de una causa del resultado y afirma que todas las condiciones
de éste tienen idéntica y equivalente calidad causal. Para fundar la imputatio facti basta con que el
sujeto haya puesto una condició n de ese resultado. Por ejemplo, causa del resultado muerte de la
víctima es tanto la acció n que le produjo una lesió n leve como el incendio del hospital en el que murió
mientras se hacía curar.

Con tal sistema queda totalmente eliminada la concausa, que la doctrina entiende como una condició n
como cualquier otra.

El límite está señ alado, para algunos, por la intervenció n dolosa de un tercero. Por ejemplo, A deja un
arma de fuego cargada sobre la mesa; B toma el arma y, jugando con ella, mata a C. Las acciones de A y B
son causa del resultado muerte de C. Si B hubiera tomado el arma y hubiera matado intencionalmente a
C, la acció n de A no debería tomarse en cuenta desde el punto de vista causal.

o Teorías individualizadoras
- Teoría de la causalidad eficiente y próxima.
La teoría de la causalidad eficiente propone que se hace responsable al que ha puesto una
condició n anterior a la que es eficiente para producir el resultado: quien es causa de la causa
es causa del mal causado.
La teoría de la causa pró xima dice que para que haya responsabilidad, esa doctrina exige
que la acció n haya sido causa directa del evento. La causa es directa cuando el evento es
previsible.

- Teoría de la causalidad adecuada.

Esta corriente pone en juego el elemento de la previsibilidad; para ella no toda condició n es
causa, en el sentido del derecho penal, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, habitualmente producen el resultado. Por ejemplo, una dosis de
arsénico es causa del resultado de muerte porque, habitualmente y segú n la experiencia
general, tal dosis de arsénico causa la muerte.

- Teoría de la causa típica.

De acuerdo con ella, una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la
relevancia típica de dicho nexo causal a partir de una ‘correcta interpretació n del tipo penal’.
Solo cuando la causalidad y la relevancia está n comprobadas puede plantearse la cuestió n
de la culpabilidad por el resultado.

Teoría de la imputación objetiva. Criterios

Su punto de partida es el reemplazo de la relació n de causalidad como ú nico fundamento de la relació n

entre la acció n y el resultado, por otra relació n elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y
no naturales. En este marco la verificació n de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no
suficiente para la atribució n de un resultado.

«Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad.»

La teoría de la imputació n objetiva señ aló que el vínculo entre la acció n y el resultado debe ser tal que
permita sostener que éste –el resultado– es la concreció n del peligro que se quería evitar. Por ello, para

50
que haya tipicidad objetiva la acció n tiene que producir un riesgo, pero no cualquier riesgo, sino uno
jurídicamente desaprobado.

b. Exclusión del tipo objetivo. Falta de tipo. Atipicidad.

i. Ausencia de imputación objetiva. Exclusión de la imputación en los casos
de adecuación social. El principio de insignificancia.

Exclusión del tipo objetivo

La falta de adecuació n del hecho concreto a la descripció n abstracta contenida en el tipo penal, sea
objetivo o subjetivo, introduce la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su delictuosidad
penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria.
La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:

 Cuando la conducta realizada no coincide con la acció n descripta en el nú cleo del tipo; cuando
no se produce el resultado que este requiere; o cuando, a pesar de la existencia del
comportamiento exterior y del resultado típico, no se comprueba el nexo causal entre ambos o
no se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuació n del sujeto.

 Por falta de sujeto activo. Ej.: para cometer el delito del art. 136 C.P. hace falta ser “oficial
pú blico” si no soy oficial pú blico nunca voy a poder cometer ese delito.

 Por falta de sujeto pasivo o de objeto. Ej.: para cometer el delito de omisió n de auxilio es
necesario que la víctima “sea una persona incapaz de valerse por sí misma” por lo tanto si está
en buen estado y no lo ayudo nunca voy a cometer un delito.

 Por falta de las circunstancias temporales o espaciales. Por ejemplo, “en tiempo de guerra” (art.
218), “en el mar o ríos navegables” (art. 198).

 Por carencia de medio. Por ejemplo, “fuerza en las cosas o violencia física en las personas (art.
164), “intimidació n” (art. 168).

También se puede dar la atipicidad de la conducta del sujeto cuando concurren los siguientes defectos
del tipo subjetivo:

 Por error de tipo, que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean
descriptivos o normativos. Al excluir el dolo, no hay tipicidad dolosa, aunque puede subsistir
responsabilidad penal si existe el tipo culposo y la conducta del sujeto se adecú a a este.

 Por ausencia de elementos subjetivos distintos del dolo. Por ejemplo, “con la intenció n de
menoscabar su integridad sexual” (130).

Ausencia de imputación objetiva

El derecho penal tiene por objeto acciones que crean para el bien jurídico un riesgo mayor que el
autorizado y la producció n de un resultado que se hubiera podido evitar.

No toda creació n de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibició n del derecho penal,
pues ello significaría una limitació n intolerable de la libertad de acció n. Por ello existen riesgos
permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de ellos se pueda derivar un

51
resultado típico. Por ejemplo: el que conduce un coche dentro de los límites de velocidad y con respeto
de las demá s reglas del trá fico crea un peligro, pero permitido.

Exclusión de la imputación en los casos de adecuación social

Son criterios que permiten excluir la imputació n objetiva:

 Riesgo permitido. Son riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su
desarrollo social (por ejemplo, el trá nsito vial, el uso de productos nocivos para la salud, el
consumo de tabaco). En ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado.
 Principio de confianza. De acuerdo con este principio no se imputará n objetivamente los
resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrá n dentro de los
límites del peligro permitido. Por ejemplo, ‘A’ atraviesa un cruce con el semá foro en verde, sin
tomar medidas de precaució n para el caso en que alguno de los que circulan en la otra direcció n
de cruce no respete el semá foro en rojo que le cierra el paso, produciéndole la muerte en la
colisió n: este resultado no se imputa objetivamente por el efecto del principio de confianza.
En este principio entran en juego los roles, y que estos tengan expectativas generadas con
respecto a otros. No hay imputació n objetiva cuando, basado en la divisió n de trabajo y varias
personas deben intervenir; una de otra confía y tienen derecho a confiar a que cada persona que
interviene lo haya hecho conforme a su rol.
 Prohibición de regreso. Es un criterio para limitar la imputació n de un resultado a ciertos
comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que está n fuera del interés del
derecho penal. Resuelve problemas de participació n, no se va a poder afirmar que es participe
en el hecho aquel que hace un aporte en el hecho que se queda en el ámbito cotidiano de la
persona, estereotipadamente inocuo. La imputació n de un resultado se excluye en relació n a las
acciones de un autor que son causales del mismo por mediació n de un tercero que no obra
conjuntamente con el autor. Por ejemplo, el mozo que lleva una fruta envenenada o el remisero
que lleva a quien quiere matar a su suegra no serían imputables.
 Competencia de la víctima. La victima asume voluntariamente el riesgo. No hay imputació n
objetiva cuando el riesgo es parte de responsabilidad de la víctima (excepto, por ejemplo, la
eutanasia, ya que corre como responsabilidad del có mplice o autor). No hay imputació n cuando
existe participació n en una actividad riesgosa con consentimiento; el riesgo se lo puede atribuir
a la víctima. El mejor ejemplo es el de las operaciones.
 Disminución del riesgo. Cuando la acció n del sujeto consiste en evitar al bien jurídico un
sufrimiento de un riesgo mayor, para lograr lo cual se produce un dañ o menor (ej. Empujar a un
individuo para que caiga al suelo con el propó sito de evitar que reciba un disparo inminente de
un arma de fuego, pero provocando que al caer se lesione en un brazo o en su rostro), no está
creando un riesgo, sino que está disminuyendo uno ajeno y por tanto no puede imputá rsele.
 El consentimiento. Salvo que se trate de bienes que de acuerdo a una norma jurídica resultan
indisponibles aun para su titular, teniendo este capacidad, conocimiento y libertad, los restantes
son disponibles (“sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado
del damnificado, en la medida en que no constituya una clá usula abusiva, libera de la
responsabilidad por los dañ os derivados de la lesió n de bienes disponibles”, art. 1720, CCyC.).

Concausa. El causalismo se encontró con que en algunas ocasiones el curso causal considerado probable
hasta ese momento se agregaban condiciones -concausas- que adquirían mayor importancia que el mismo, e
interrumpían así el curso causal (ej. Con intención homicida “A” efectúa un disparo de arma de fuego contra
“B”; cuando este gravemente herido es trasladado a un hospital en una ambulancia, por la conducción
imprudente del chofer de la ambulancia choca y “B” muere por lesiones sufridas en el impacto. “A” sería
considerado autor de una tentativa de homicidio y el chofer de una ambulancia autor de un homicidio por 52
imprudencia). Las concausas trataban de alteraciones en el curso causal, pero para que operaran
interrumpiendo ese curso debían basarse en factores sobrevinientes al hecho, puestos que los preexistentes o
simultáneos a la acción no tenían tal consecuencia.
El principio de insignificancia

Como desprendimiento evolutivo doctrinario de la teoría de la adecuació n social, este principio

considera atípicas aquellas conductas que importan una afectació n insignificante del bien jurídico. El
principio parte de un concepto de bien jurídico que, para transformarse en bien jurídico-penal debe
tener suficiente importancia social y necesidad de protecció n por el Derecho Penal.

UNIDAD 8. EL TIPO SUBJETIVO EN EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

1) Tipo subjetivo.
a. El dolo: elementos, discusión teórica. Clases. Objeto de referencia.

Tipo subjetivo

La tipicidad del delito doloso depende no só lo de la realizació n del tipo objetivo, sino, ademá s, de la
realizació n del tipo subjetivo.

Segú n la actitud subjetiva del autor con relació n al bien jurídico y la direcció n de voluntad, se pueden
distinguir dos clases de conductas lesivas:

- Tipos dolosos –en los que el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
jurídico y quiere afectarlo; el elemento subjetivo del autor no se puede conocer pero se puede
deducir de su accionar, por ejemplo, si quien dispara lo hace hacia una zona vital debe
entenderse que su propó sito era matarla.
- Tipos culposos –el sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada
produce su afectació n.

El dolo

El proyecto Soler de 1960 definía al dolo de la siguiente manera: “obra con dolo el que quiso de modo
directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producció n eventual por no desistir de su
acció n”, en otras palabras, se actú a con dolo cuando el autor obra a sabiendas, con conocimiento y
voluntad de realizar el tipo objetivo.

53
Tiene dos elementos:

- Elemento intelectual (aspecto cognoscitivo del dolo; conocer los elementos del tipo objetivo).
- Elemento volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo).

o Discusión teórica
 Teoría de la voluntad. Sus principales sostenedores han sido Carrara y Von Hippel. Para
esta teoría la esencia del dolo está en la voluntad del sujeto: o sea que para que exista dolo,
no basta que el sujeto haya querido realizar la acció n, sino que ademá s haya querido que el
resultado se produzca.
A esta teoría se le critica el hecho de que la voluntad sea algo excesivamente difícil de
comprobar, ademá s de que el sujeto podía pronunciarse sobre ella falsamente.
 Teoría de la representación. (Von Liszt) Esta teoría sostiene que hay dolo cuando existe
representació n o previsió n del resultado. Se investiga si, conforme a los hechos o
circunstancias externas del caso, el resultado era forzosamente previsible.
 Teoría del asentimiento. Segú n esta teoría, para demostrar la existencia del dolo, lo
importante era la actitud que el sujeto haya adoptado frente a esa representació n. (Beling)

Clases. Objeto de referencia

 Dolo directo. También llamado dolo directo de 1er grado o dolo inmediato. Hay dolo directo
cuando las consecuencias del hecho ilícito han estado en la intenció n del autor, o sea, cuando el
sujeto quiere directamente el resultado; quiero matar, voy y mato. La teoría que mejor la explica
es la de la voluntad.
 Dolo indirecto. También llamado dolo directo de 2do grado o dolo mediato. Se da esta especie
de dolo cuando se produce un resultado que, si bien no es querido directamente por el agente,
fue previsto por él, ya que era una consecuencia necesaria de su acció n. Por ejemplo, un sujeto
quiere matar a su patró n y le entrega una valija con una bomba cuando este sube a un avió n; un
sujeto quiere hundir un buque y cobrar entonces el seguro sobre ésta, así que coloca una bomba
que la hunde y mata a sus tripulantes (caso Thomas). Teoría de la representació n.
 Dolo eventual. Hay dolo eventual cuando la actuació n del sujeto produce un resultado que, si
bien no fue el querido directamente por el autor, fue previsto por él como consecuencia posible
de su acció n. Por ejemplo, una persona quiere matar a su adversario y le efectú a un disparo en
momentos en que éste tiene un niñ o en brazos, produciéndole la muerte del niñ o. En éste caso,
hay dolo eventual, pues si bien previó que podía matar al niñ o, esta no era consecuencia
necesaria, sino só lo posible.
El dolo eventual es el grado mínimo del dolo, es el límite entre el dolo y la culpa. Esto hace que,
en algunos casos, sea muy difícil distinguir si hubo dolo eventual o culpa con representació n
(culpa consciente), que es el grado máximo de la culpa. Frank enunció las siguientes fó rmulas:
- Primera fórmula; se debe investigar có mo habría actuado ese sujeto si, en vez de
representare el resultado só lo, como posible, se lo hubiese representado como
necesario: si igual hubiera actuado, habría dolo eventual y si, por el contrario, se hubiera
abstenido de obrar, habría culpa. Esta fó rmula fue criticada con el ejemplo de la tribu de
gitanos que mutilaba niñ os para mandarlos a mendigar, hasta que un día uno muere
(ver).
- Segunda fórmula; se considera que el sujeto obró con dolo eventual, cuando teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, se puede afirmar que le era indiferente la producció n

54
 de ese resultado que se representó como posible. En cambio, se considera que hay culpa
con representació n si teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se puede afirmar
que al representarse como posible el resultado, el sujeto no obró con indiferencia, sino
con la convicció n de que ese resultado no se produciría, o que podría evitarlo.

Otras especies de dolo son:

- Dolo específico y dolo genérico. El primero es aquel que exige una figura determinada para que
se configure el delito (ej. el homicidio agravado contemplado en el art. 80, inc. 1° exige que el
mate a un ascendiente, descendiente o có nyuge lo haga “a sabiendas” de que lo son); el dolo
genérico es aquel que no requiere una forma especial o particular de dolo (art. 79 homicidio
simple).
- Dolo inicial y dolo sobreviniente. Dolo inicial es el que está presente desde el comienzo de la
acció n, mientras que dolo sobreviniente es aquel que acaece una vez consumado el delito
(encuentro una cosa ajena y, cuando su dueñ o me exige que se la devuelva, decido quedá rmela).
- Dolo de propósito y dolo de ímpetu. El primero es el que aparece en los delitos premeditados por
el autor, mientras que el segundo aparece en los delitos no premeditados (ej. los obrados bajo
estado de emoció n violenta).
- Dolo civil y dolo penal. En el á mbito civil se habla del dolo como: a) vicio de la voluntad; b) como
causa de incumplimiento de las obligaciones; c) como factor de atribució n subjetivo. En el
derecho penal, el dolo es una de las formas que puede asumir la culpabilidad.

b. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.

Hay algunos tipos penales que, para configurarse, ademá s de la presencia del dolo, necesitan
intenciones o finalidades puntuales al momento de cometerse el hecho. Por ejemplo: el art. 80, inc. 1°,
que es el homicidio agravado, para este tipo ademá s de que haya dolo, se requiere que ademá s el sujeto
sepa que a la persona que está matando es su ascendiente o descendiente; en el delito de rapto, es
preciso que el autor haya querido la realizació n del tipo “con miras deshonestas”.

i. Elementos internos trascendentes.

Bacigalupo dice que en ciertos casos, ademá s del conocimiento y voluntad de la realizació n del tipo, se
requiere que el autor haya realizado el hecho típico con una determinada intenció n, una determinada
motivació n o un determinado impulso.

Estos elementos subjetivos de la autoría consisten en una intenció n especial. Nuñ ez afirma que
representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situació n anímica del
autor del delito, cualquiera sea su naturaleza. Por ejemplo, en el delito de falsificació n de documentos
no só lo se requiere que el autor haya tenido conocimiento y voluntad de falsificar el documento, sino
que, ademá s, es preciso que lo haya hecho con intenció n de engañ ar.

La diferencia entre estas intenciones especiales del dolo directo es que aquí son relevantes para lo
ilícito penal aquellos objetivos que el autor quiere alcanzar mediante la realizació n del tipo, mientras
que en el dolo directo el ú nico fin relevante para el derecho penal es la realizació n del mismo.

ii. Especiales elementos del ánimo.

55
 iii. Motivaciones. Discusión sobre su ubicación sistemática.

La teoría distingue entre los elementos subjetivos de la autoría de los llamados elementos del ánimo o de
la actitud. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realizació n del acto típico y que
determina un especial disvalor ético-social de la acció n (por ejemplo: el homicidio agravado por placer).

Autores extremos en la atribució n de los elementos subjetivos al tipo del ilícito, como Jakobs, reconocen
la discutibilidad de su inserció n dogmá tica: “La pertenencia de estos elementos al ilícito puede ser
dudosa. Sin embargo, dado que se trata, en los elementos, no solo de la reprochabilidad de una voluntad
de acció n, sino de la relació n de la finalidad producida por la voluntad de acció n, la significació n como
elementos subjetivos del ilícito de estos componentes, podría ser adecuada”.

Por su parte, Schmidhauser sostiene una posició n morigerada, segú n la cual tales elementos serían “en
primer lugar, elementos de la culpabilidad; pero dado que existen también de aquellos con un aspecto
de ilícito, hay que considerarlos, al menos en parte, ya aquí. Dado que ellos siempre refieren a un valor
lesionado significan, en la medida en que tengan un lado de ilícito, siempre una elevació n del ilícito del
hecho”.

2) Exclusión del tipo subjetivo.

El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es
decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un
peligro concreto de realizació n del tipo.

El error puede recaer sobre elementos descriptivos –supuesto en el que el autor percibe
equivocadamente, por ejemplo, pensando que dispara sobre una cosa cuando en realidad dispara sobre
una persona– o puede recaer sobre elementos normativos –supuesto donde el autor ha carecido de una
valoració n que le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente–.

a. El error de tipo, características y consecuencias.

Error de tipo

Hay error de tipo cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconocía algú n detalle o
circunstancia del tipo objetivo, se dice que existe error de tipo. El error puede ser por ignorancia o por
error, propiamente dicho, y puede recaer sobre un elemento del tipo bá sico o sobre una circunstancia
agravante o atenuante del tipo calificado.

Puede ser:

- Vencible o evitable. Cuando el error es consecuencia de la negligencia o imprudencia del autor, a

no haber tenido el debido cuidado. Por ejemplo, matar al disparar un arma que creía descargada
pero que no revisó si efectivamente estaba descargada.
- Invencible o inevitable. Cuando no se podría haber previsto y en consecuencia, evitado el error,
por má s cuidado que hubiera puesto. Por ejemplo, quien dispara en una obra de teatro
convencido de que el arma tenía balas de fogueo, cuando en realidad estaba cargada con balas
de verdad.

Consecuencias

56
El error de tipo trae como consecuencia la exclusió n del dolo, para que esta se produzca debe tratarse
de un error esencial e invencible.

Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una
responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se
adecua al respectivo tipo culposo.

El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona
cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.

b. El error sobre los elementos normativos del tipo.

El error sobre los elementos normativos del tipo se da cuando el autor ha carecido de una valoració n
que le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente. Por ejemplo, el autor
supone que un documento só lo puede ser un escrito firmado; en tal caso no se excluye el dolo.

Son los llamados errores de subsunció n, que se dan cuando el autor haya subsumido los hechos
erró neamente desde el punto de vista jurídico, pero habiendo tenido el conocimiento propio de un lego
respecto del elemento concreto. Puede confundirse con el error de prohibició n, aquel en el que el autor
supone que el hecho que subsume incorrectamente no está prohibido por la norma (una embarazada
toma un medicamento abortivo pensando que, como en su país, está permitido).

Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoració n sobre la
antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones proscriptitas extrapenales (leyes penales en
blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de
tipo.

El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, mientras que el error de prohibició n puede eliminar la
culpabilidad.

c. El error sobre la relación de causalidad:

i. Error in personam.
ii. Aberratio ictus.
iii. Dolus generalis.

Error sobre la relación de causalidad

En todos estos supuestos se da una divergencia entre el curso causal que el autor se representó en el
momento de la acció n y el que realmente ocurrió ; no hay coincidencia entre la forma en que el autor se
imaginó que iba a suceder dicho resultado y la forma en que verdaderamente sucedió .

Só lo se presenta en los delitos de resultado.

Para excluir el dolo, esa desviació n debe ser esencial (el autor no debe haber tenido posibilidad de
preverla).

 Error in personam. Cuando el sujeto incurre en error sobre la identidad de la víctima (por ej.
disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que era Juan). En líneas generales no excluye el dolo.

57
  Aberratio ictus (error en el golpe). Cuando por una desviació n en el curso causal de la acció n se
produce un resultado que no es idéntico al querido pero que es jurídicamente equivalente. Por
ej. quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero éste se desvía y mato a José.
 Dolus generalis (dolo general). Cuando el autor produce un resultado creyendo
equivocadamente que ya lo había cometido (por ej. con la intenció n de matar a Juan, lo atropello
con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al río, pero Juan no estaba muerto sino desmayado y
muere finalmente ahogado y no atropellado).

d. El error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad.

Si el autor obra desconociendo una circunstancia cuya concurrencia determina una agravació n de la
pena, la agravació n no tendrá lugar (por ejemplo, mato a un policía sin saber que es tal, art. 80, inc. 8°).

La cuestió n discutida yace respecto del error consistente en la falsa suposició n de un elemento con
efectos atenuantes (por ejemplo, la mujer cree haber visto a su marido con otra mujer y lo agrede).

En estos casos, se debe sancionar por la realizació n del delito doloso atenuado, es decir, por el que el
autor creyó cometer, pues só lo al tipo de este delito se extiende el dolo del autor. Ademá s, debe
sancioná rselo por la realizació n imprudente del delito no atenuado, cuyo tipo objetivo se ha cumplido
íntegramente. A la mujer del ejemplo debería sancioná rsela con la pena del delito de lesiones atenuadas
en concurso ideal con lesiones imprudentes.

En el caso de que el autor supone cometer el tipo bá sico pero realiza el atenuado debe imputá rsele por
tentativa de delito bá sico en concurso ideal con el delito privilegiado consumado.

UNIDAD 9. LA OMISIÓN

1) Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa.

Todo sistema jurídico se compone, no solamente de normas que prohíben un hacer (no matará s, no
robará s) a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos (será castigado
el que matare, el que robare), sino que también hay normas que, en vez de prohibir, mandan e imponen
hacer algo en determinadas circunstancias: deber de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad (art. 108,
C.P.), por ejemplo. En estos casos, lo que la ley penal reprime es precisamente el mismo ‘no hacer’. Son
los llamados delitos de omisión.

Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa

Rudolfhi expresa que, mientras en los delitos de comisió n el agente impulsa un curso causal
desplegando una energía positiva, en la omisió n el sujeto deja de emplear la energía necesaria para
interrumpir un nexo causal que no ha creado. En consecuencia, no puede formularse en la omisió n una
imputació n similar a la que se realiza en los delitos de acció n. Así, no es igual imputar el delito de
homicidio a la persona que causó la muerte, que a quien nada hizo para impedirla. La imputació n que se
puede formular a un omitente es no haber evitado la muerte, cuando ello estaba a su alcance.

La imputació n por delito omisivo depende así no só lo de la inactividad del autor, sino que ademá s
requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acció n ordenada. Lo que en todo caso

58
se predica, es que só lo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un
proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisió n

Otto sostiene que la distinció n entre acció n y omisió n es secundaria, en tanto lo importante es
establecer si alguien, mediante ‘liberació n de energías’, ha creado un peligro para el bien jurídico.

La distinció n tiene naturaleza normativa, no natural:

 La acció n (en sentido estricto) y la omisió n no dependen de que la conducta del sujeto haya
expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
 Los tipos de comisió n se distinguen de los tipos de omisió n segú n que la norma prohíba
desarrollar determinada conducta (comisió n), o que ordene cumplirla (omisió n);
 Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carácter
(prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en
los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.

2) Distintas clases de omisiones. Criterios para clasificarlas.

Clases de comisiones

La omisió n puede ser propia o impropia.

La omisión propia es aquella que contiene un mandato de acció n, cuya tipicidad no requiere que el autor
haya evitado la lesió n del bien jurídico, como es el caso de la omisió n de auxilio. Cualquiera puede ser
autor, só lo requieren que el sujeto no realice la acció n.

La omisión impropia, por su parte, es aquella en la que só lo puede ser autor quien se encuentra en una
posición de garante, es decir que tiene la obligació n de cuidar o garantizar el cuidado, conservació n o
reparació n del bien jurídicamente tutelado. Este tipo también recibe el nombre de delitos de omisión
por comisión. Son ejemplos de ellos, el médico que, para matar a su paciente (comisió n), luego de
operarlo no le cura sus heridas (omisió n) y éste muere desangrado; el empleado del ferrocarril que,
para matar al conductor del tren (comisió n) no hace cambio de vías (omisió n).

3) La omisión propia. Caracteres.

a. La situación típica generadora del deber de obrar.
b. La no realización de la acción mandada.
c. Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Los elementos –o caracteres– que estructuran el tipo de omisió n simple son:

a) La situación típica generadora del deber de obrar: surge el deber cuando el destinatario
puede actuar sin riesgo personal, con lo que no concurre la situació n típica si actuar
implica generar peligro para sí o para terceros. Sin embargo, aun mediando una situació n
de peligro, existe el deber de actuar cuando se trata de personas obligadas a soportar
riesgos.
b) La no realización de la acción mandada: el agente obligado a actuar que no arbitra los
medios necesarios para cumplir el mandato que le ha sido impuesto, como sucede con el
deber de dar aviso inmediatamente a la autoridad.

59
 c) Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar): la omisió n só lo es típica
cuando el sujeto obligado tiene capacidad o poder de hecho para desarrollar la acció n
mandada. Por ejemplo, dado el impedimento físico que padece, no puede predicarse que
concretó una infracció n al deber de actuar, un paralítico que no auxilió a un menor que se
ahogaba en una piscina.

El ejemplo clá sico es el previsto en el art. 108, C.P.: “Será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años
o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”

4) La omisión impropia.

Debe reunir las mismas condiciones del género a que pertenece: situació n típica generadora del deber
de obrar, la no realizació n de la acció n mandada y capacidad de obrar.

Se requiere ademá s:

- Posición de garante: ocurre cuando el omitente tiene una relació n particular con la víctima (por
ej. segú n Jakobs, esto se da en funció n del ‘rol’ social que cada quien cumple, así, verbigracia, el
colectivero es garante de los pasajeros en funció n de su rol de conductor; el guardavidas es
garante de quienes se encuentran en una pileta).
- Que omitir evitar el resultado equivalga a causarlo: se le imputa al garante el resultado como si lo
hubiera cometido, cuando la acció n omitida por él habría evitado el resultado.

a. Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia-.

Mientras que los delitos de omisió n simple “han encontrado su regulació n en la ley,… los impropios han
sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina”, lo que implicaría el uso de la
analogía para “sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisió n”.

Segú n el art. 11 del C.P. españ ol de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la producció n de un
resultado solo se entenderá n cometidos por omisió n cuando la no evitació n del mismo al infligir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, segú n el sentido del texto de la ley, a su causació n.”

En nuestro país, al no contener una norma legal expresa similar a la del có digo españ ol que regule la
materia, se equipara la omisió n a la acció n:

a) Cuando exista una específica obligació n legal o contractual de actuar;

b) Cuando el omitente haya creado una ocasió n de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acció n u omisió n precedente. La experiencia de la legislació n comparada parece
indicar que su inclusió n ha servido má s bien para acallar los cuestionamientos que se
formulaban a la omisió n impropia con respecto al principio de legalidad, que para avanzar
significativamente en la superació n de las definiciones formales.

Segú n Franchi, un caso concreto en el que se aplicó esto fue en el caso Cromañón, en tanto quien habilitó
el predio sabía que era para cierta cantidad de personas pero aun así dejó entrar má s.

60
 b. La imputación en la omisión impropia. Elementos.
i. ¿Causalidad en la omisión?

Imputación en la omisión impropia. ¿Causalidad de la omisión?

Se exige al agente que efectivamente impida la lesió n del bien que se debe preservar; que evite el
resultado lesivo con la conducta debida.

Mir Puig expresa que “lo decisivo en la comisió n por omisió n no es la existencia efectiva de una relació n
causal entre la omisió n y el resultado, sino só lo la virtualidad causal de la acció n que hubiera debido
realizarse para evitarlo…”. La imputació n objetiva, se trata de un juicio hipotético expuesto a un
inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisió n. La
comisió n por omisió n se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para
disminuir el riesgo del dañ o.

La posibilidad de evitació n debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse nemo
obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer
materialmente. El tipo subjetivo de la comisió n por omisió n solo difiere de la omisió n simple en que el
dolo habrá de abarcar, ademá s, la situació n generadora de la posició n de garante en el autor.

ii. La posición de garantía. Clasificación formal o material (funcional) de las

fuentes.

La posición de garantía

La posició n de garante ocurre cuando el omitente tiene una relació n particular con la víctima. En los
casos de omisió n impropia es vital que el sujeto, ademá s de ser tal, debe conocer su posició n de garante.

El deber de garante puede surgir de diferentes fuentes generadoras:

 De la ley (por ejemplo, los padres respecto de los hijos)

 De un contrato (por ejemplo, la niñ era que se obliga a cuidar al niñ o)
 Por una conducta precedente; supone que el agente ha creado la situació n de riesgo para el bien
jurídico (por ejemplo, el conductor que atropella a un peató n debe socorrerlo).

iii. Equivalencia.

(tratado en el punto a.)

5) Las llamadas omisiones de gravedad intermedia.

Las llamadas omisiones de gravedad intermedia son aquellos supuestos en los que se agrava la omisió n
propia. Está n contempladas en los arts. 106 y 107, C.P.

La omisió n propia, por regla general, tiene una pena de 2 a 6 añ os. Ahora bien, ésta puede agravarse
cuando, a consecuencia del abandono resultare grave dañ o en el cuerpo o en la salud de la víctima (de 3
a 10 añ os) o cuando se produzca la muerte de la víctima (de 5 a 15 añ os).

Las penas antes enumeradas será n aumentadas un tercio cuando el delito fuera cometido por los
padres contra los hijos, o por los hijos o el có nyuge de éstos contra los padres.

61
 6) El tipo subjetivo en la omisión.

Tanto para delitos propios como impropios, para que exista dolo en la omisió n, el autor debe conocer
los elementos del tipo objetivo: los tres de los propios, los cinco impropios.

Delitos culposos de omisión: La omisión tiene lugar por negligencia del omitente. No hay conocimiento de la
situación generadora del deber o de la posibilidad de obrar por falta de diligencia. Son delitos donde se viola el
deber de cuidado, ya sea:

. Al apreciar la tipicidad (no ayudo a quien pide auxilio porque creo que es una broma);
. En cuanto al conocimiento de su posición de garante (cuando por error invencible no sabía que, como
guardaespaldas, debía cuidar a determinada persona);
. Al realizar la conducta debida (en lugar de regar con agua fría lo hago con agua hirviendo y arruino las
plantas)
. Al considerar la posibilidad de realizar la conducta debida (no ayudo al que pide auxilio porque
considero que no voy a llegar a salvarlo)

UNIDAD 10. DE LOS ELEMENTOS DE LO INJUSTO IMPRUDENTE

1) El injusto culposo

El derecho penal no admite responsabilidad sin culpabilidad. Las formas que puede asumir la
culpabilidad son dos: dolo y culpa. La diferencia fundamental entre éstos está en que, en el dolo el sujeto
quiere, directa o indirectamente, el resultado; en la culpa, en cambio, este no es querido, sino que se
produce porque el sujeto actú a con una total falta de previsió n, de atenció n o de cuidado.

La importancia prá ctica de esta distinció n está en que la diferente penalidad que la ley establece para
cada uno de los tipos delictivos. Así, por ejemplo, mientras que para el homicidio doloso (art. 79) hay
reclusió n o prisió n de 8 a 25 añ os, para el homicidio culposo (art, 84) hay prisió n de 6 meses a 5 añ os e
inhabilitació n especial de 5 a 10 añ os.

Algunas definiciones de culpa son:

- “Responde por culpa el que ha producido un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por
imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le
incumbían, no previó que ocurriría o, previéndolo, creyó evitarlo” (Proyecto Soler de 1960, art.
20).
- “Falta de previsió n de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto
al obrar” (Fontá n Balestra).

En los delitos culposos siempre hay negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de reglamentos,
ordenanzas o deberes del cargo en la actuació n del sujeto.

 La negligencia (hacer de menos) es el olvido, la omisió n de lo que se debe hacer, la falta de

diligencia. Por ejemplo, es negligente el piloto de avió n que vuela sin revisar el avió n, el
automovilista que sale con su coche sin fijarse si tiene buenos frenos.

62
  La imprudencia (hacer de má s) es la temeridad, es el no evitar los peligros, la falta de prudencia.
Por ejemplo, es imprudente el piloto de avió n que, si bien revisó su avió n, se larga a volar en un
día que las autoridades no lo permiten porque las condiciones climá ticas son malísimas.
 La impericia existe cuando el sujeto actú a con desconocimiento, con una falta de sabiduría,
teó rica o prá ctica, del arte o profesió n que ejerce.
 La inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo es una forma de culpa donde la
precaució n exigible está predeterminada por las normas de una actividad o cargo.

Evolución histórica. Histó ricamente, la ubicació n sistemá tica de la culpa ha evolucionado

desde su ubicació n en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX hasta su
ubicació n en el tipo desde 1930.

- Hacia 1850, los autores entendían que tanto el dolo como la culpa significaban
diferentes formas de lo subjetivo (la culpabilidad). Esto fue luego pregonado por
Beling, Von Liszt, Nuñ ez, Soler, entre otros.
- Para 1907, Frank entiende que debía abrirse hacia un concepto normativo de
culpabilidad, el cual consistía en un juicio de reproche y no en una relació n
psíquica.
- Luego, gracias a Mayer (1915) y Mezger (1924) quedó claro que muchos tipos
también estaban integrados por elementos subjetivos, de modo que ya no se
admite la idea tajante de que lo objetivo pertenecía a lo injusto y lo subjetivo a lo
culpable.
- English, en 1930, advierte que “la inobservancia del cuidado debido”,
caracterizante de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento
del tipo, un concepto normativo.
- Hacia la decaída de 1940, la escuela finalista dio el paso decisivo. Segú n Welzel, lo
fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acció n,
no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la acció n del sujeto es
lo que determina la conducta en sí. Si el dolo y la culpa han de cumplir un papel
determinante en la constitució n del desvalor de acció n, es claro que debían ser
trasladados del á mbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la
tipicidad, pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
- Jakobs y Roxin, para 1960, comparten esta postura aunque bajo otros
fundamentos: para la teoría de la imputació n objetiva só lo es culposa la conducta
que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta
amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Los ciudadanos no
solo deben saber qué está prohibido, sino también que no puede prohibirse. El
tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para
transmitir esa informació n a las personas.
- En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria trata todavía al dolo y a la culpa en
la culpabilidad.

a. Sistemas legislativos.

Hay dos sistemas para legislar los delitos culposos:

- Sistema de numerus apertus, se prescribe a través de una clá usula de la parte general que
cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente –como anteriormente ocurría
en Españ a–. Segú n Zaffaroni, los tipos culposos son tipos abiertos, razó n por la cual el juez
debe basarse en alguna norma de cará cter general para completar el tipo, cerrá ndolo, y así

63
 individualizar la conducta prohibida (es decir, saber cuá l es el cuidado que debía tener el
actor), ya que es imposible prever todas las posibles infracciones al deber objetivo de
cuidado.
- Sistema numerus clausus, se establece en la parte especial determinados tipos penales
culposos.

Nuestro Có digo Penal participa del numerus clausus, donde se prevé la clá usula de la parte general en el
principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segú n el cual só lo es posible una conducta, en
este caso culposa, cuando así expresamente lo establezca la ley. Só lo será n típicamente culposas en
nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la
aparte especial del Có digo Penal o de sus leyes complementarias.

Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesió n (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto
(art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisió n o
mediante omisió n impropia (comisió n por omisió n).

No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisió n propia culposos.

Existen también delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis
C.P.).

b. La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva.

i. Imputación objetiva del resultado.
a) Su particular influencia en los delitos imprudentes. Infracción a los
deberes de cuidado.
b) Las facultades personales o excepcionales del autor.
c) El resultado en el injusto imprudente.

El tipo culposo se compone de dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. En el primero de ellos, existen
dos elementos indispensables la violación de un deber de cuidado y la imputación del resultado
objetivamente; en el segundo, en cambio se presentan los siguientes tres: finalidad del autor,
previsibilidad del resultado y conocimiento potencial.

o Faz objetiva

Las cuatro formas en que aparece legislada la culpa son: imprudencia, negligencia, impericia e
inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes a cargo. Todas ellas presentan puntos en comú n:
se tratan de infracciones a los deberes de cuidado.

Para encontrar la frontera entre la prudencia y la imprudencia, la diligencia y la negligencia, se debe

acudir a la experiencia; lo que ha ocurrido en circunstancias semejantes a las que dan pie a la
indagació n.

Para encontrar la línea demarcatoria entre la pericia y la impericia, necesariamente hay que acudir a las
reglas del arte o de la profesió n de que se trate, mientras que para el supuesto de inobservancia de los
reglamentos, resta decir que el legislador a través de ellos anticipa cual es la conducta que considera
cuidadosa. De esta manera, ajustá ndose a ellos, no puede haber cuestionamientos, pues no obstante que
la actividad reglada entrañ e riesgo, estará permitido generarlo. Por lo mismo, no puede formularse
imputació n objetiva respecto del resultado que derive de la misma.

64
Respecto de la inobservancia de los deberes a cargo de quien actú a, si bien no existe un reglamento que
indique como desenvolverse en sociedad, se entiende que la conducta debe realizarse teniendo en
cuenta no dañ ar al pró jimo: no hay estatuto escrito que diga có mo un adulto debe actuar cuando lleva a
niñ os pequeñ os para que jueguen en una plaza, pero constituye un deber vigilarlos para que no corran
hacia las arterias circundantes o de cualquier otra manera se coloquen en peligro.

Hasta aquí el primer elemento objetivo de los delitos imprudentes: la violación o incumplimiento de un
deber de cuidado. Se debe analizar en cada caso en particular, cual es el deber de cuidado que debía
tener el autor, como debió actuar y como actuó .

Ahora bien, puede ocurrir que no sea dable formular al autor la imputació n objetiva del resultado. Así
ocurre, por ejemplo, si quien cometió el dañ o lo hizo cumpliendo los reglamentos, o sea,
desempeñ á ndose en la zona de riesgo permitido o bien, que se obre negligente o imprudentemente
pero sin que ello signifique haber sido causa determinante del resultado producido. Los tipos culposos
no se basan en la mera creació n de un peligro prohibido: el incremento del riesgo –má s allá del
permitido- no habilita aú n la imputació n objetiva; es só lo una parte de ella.

Para saber si el resultado es objetivamente imputable, se deben visualizar las siguientes reglas:

 No es objetivamente imputable el resultado producto de una acció n que disminuye el riesgo. A

advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del
proyectil, pero lo logra solo a medias, evitá ndole el golpe en la cabeza pero produciendo una
lesió n leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su
conducta disminuyo el riesgo de una lesió n má s grave.
 Tampoco será objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del á mbito de
protecció n de la norma, porque no se habría excedido el límite del riesgo permitido.
 Cuando el objeto de la acció n ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir los siguientes
casos:
- Si el resultado era probable habrá imputació n objetiva si se aumenta el riesgo;
- Si el resultado era seguro, habrá imputació n objetiva si se adelanta su producció n, y no
será objetivamente imputable cuando el resultado se hubiera producido en el mismo
instante en el que el autor se desempeñ e.
 Tampoco se le podrá atribuir en algunos supuestos en que se produce colisió n de deberes: Si un
médico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendido
simultá neamente.
 Se podrá negar la imputació n cuando este resultado se hubiera producido igualmente con una
conducta cuidadosa.
 Las normas jurídicas no prohíben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas (competencia de la víctima).
Lo mismo ocurre cuando concierne al ámbito de responsabilidad de un tercero (principio de
confianza).

o Aspecto subjetivo
- Finalidad del autor. La finalidad del autor suele no coincidir con el resultado, ya que dicha
finalidad es simplemente una conducta no prohibida.
De todas formas, puede existir la finalidad de producir el resultado típico. Así, Zaffaroni pone
el ejemplo del enfermero que quiere matar a un paciente y acude a un brujo para que le
realice unos pases má gicos a las inyecciones que le aplicará a dicho paciente, luego el médico

65
 le aplica las inyecciones al paciente, y éste muere pero producto de una reacció n alérgica a
las mismas: el médico quería el resultado, pero éste se produce no por brujería sino por una
violació n al deber de cuidado. En este caso, no hay homicidio doloso, sino culposo.
- Previsibilidad del resultado y conocimiento potencial. Se debe prever la posibilidad del
resultado segú n el conocimiento potencial, esto es, conocer el peligro que causa la conducta a
los bienes jurídicos.
No se puede responsabilizar a una persona por no prever la falta de cuidado de un tercero,
porque existe el principio de confianza por medio del cual una persona confía en que los
demá s actuará n correctamente.

ii. Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente.

Dos son las modalidades o especies de culpa:

- Culpa con representación (consciente). Cuando el autor se representó la posibilidad de que el

resultado se produzca pero confió en que podría evitarlo (por su capacidad) o que no
sucedería realmente (por su suerte).
Se diferencia del dolo eventual porque, si bien en ambos casos el autor se representa como
posible el resultado, en la culpa está convencido de que éste no se producirá , en el dolo, en
cambio, le es indiferente la posibilidad de que se produzca, no le importa.
- Culpa sin representación (inconsciente). Cuando el autor no se representó la posibilidad de
que el resultado se produzca, aunque debía representá rsela. El autor no advierte que actú a
sin el debido cuidado.

Por ejemplo, si paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay chicos jugando a la pelota,
puedo:

- No pensar que puedo llegar a pisar a alguno (culpa sin representació n).
- Pensar que eso podría pasar pero que no sucederá porque soy muy buen conductor y tengo
muy buenos reflejos (culpa con representació n).
- Pensar que podría pisar a alguno pero igual no importarme (dolo eventual).

La legislació n argentina no le asigna ninguna consecuencia a la diferencia entre una y otra y, a los
efectos de la interpretació n, lo que interesa es la separació n entre la culpa consciente y el dolo eventual,
pues decidir en un sentido o en el otro cambia la adecuació n típica.

2) Los tipos complejos

a. La preterintencionalidad y los delitos cualificados por el resultado.

La preterintencionalidad

Las formas subjetivas –dolo y culpa- constituyen los elementos de tal cará cter, que concurren en los
respectivos tipos: dolosos y culposos. Sin embargo, para diagramar algunos supuestos de hecho, a los
que asignará pena, el legislador piensa a veces en que pueden aparecer combinadas ambas actitudes
subjetivas. Así ocurre con el tipo del delito preterintencional, en que el que el resultado producido va –
por culpa- má s allá del propó sito –dolo- que guió la acció n.

66
Por ejemplo, una persona golpea a otra con el puñ o, con el solo propó sito de lesionarla, pero la mata.
Así, el art. 81 amenaza con reclusió n de tres a seis añ os, o prisió n de uno a tres añ os a quien “…con el
propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona cuando el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.” Algunos autores consideran que este el
ú nico caso de delito preterintencional que contempla el có digo, mientras que otros (Soler) entienden
que hay otros como el aborto seguido de muerte (art. 85), violencias que causan aborto (art. 87),
abandono seguido de grave dañ o o muerte (art. 106).

o Naturaleza jurídica
 Es un delito doloso. Carrara, Gó mez, sostienen que es un delito doloso en tanto la acció n
realizada fue realizada con dolo y no es justo que salga de esa esfera, aun cuando el
resultado exceda lo previsto.
 Es un delito calificado por el resultado. Gran parte de la doctrina alemana ha entendido que
los delitos preterintencionales serían delitos calificados por el resultado¸ y en ellos habría
responsabilidad objetiva, porque se hace responsable al sujeto por un resultado en el cual
no hubo culpabilidad de su parte.
 Es un delito mixto de dolo y culpa. Habría dolo en el hecho querido (ej. lesiones), y culpa en el
resultado no querido (ej. muerte). Sostienen esta teoría autores como Nú ñ ez, Fontan
Balestra, entre otros.

Los delitos cualificados por el resultado

En algunos tipos penales, el efecto má s grave determina un incremento (respecto del tipo bá sico) de la
pena. Si este resultado má s grave no está abarcado por el dolo y si, en los casos de actuaciones culposas,
en los que –por esencia en nuestra legislació n- la culpa es una y no existen grados- la sanció n difiere
fundamentalmente si el resultado má s serio acontece, esa forma de legislar afecta el principio de
culpabilidad y constituye una manera –anó mala e inconstitucional- de introducir la responsabilidad
objetiva. Así pasa con el art. 203 C.P. que castiga con multa algunas conductas culposas contra la salud
pú blica, y con prisió n de seis meses a cinco añ os “si resultare enfermedad o muerte”. Se trata de la
supervivencia de una costumbre medieval de sancionar a quien “está en cosa ilícita” (versari in re
illicita) y -por ello- debe responder hasta por las consecuencias del caso fortuito.

b. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

Constituye un lugar comú n sostener que el Derecho Penal argentino es de culpabilidad, tomando la idea
del art. 18 C.N. Efectivamente, así debería ser y desterrarse toda forma de responsabilidad objetiva. Sin
embargo, aparecen concepciones doctrinarias –que luego son recogidas por la jurisprudencia- y a partir
de la idea riesgo hacen responsable –prescindiendo del dolo y de la culpa- a quien excede lo permitido,
provocando un resultado lesivo. Esto es erró neo.

UNIDAD 11. TEORÍA GENERAL DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

1) Antijuridicidad.

Una vez ejecutada la acció n u omisió n, existen tres preguntas bá sicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:

67
 1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó ,
¿Estaba autorizado por algú n precepto legal? A ello lo responde la categoría antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal,
el autor, ¿es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es típico só lo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violació n de esa norma primaria (que implica la realizació n
del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud
se requiere que la realizació n del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.

El ordenamiento jurídico no só lo contiene normas prohibitivas, sino que también existen permisos
otorgados por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permisos se conocen como causas de
justificació n.

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la
realizació n de un tipo penal no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobació n
del orden jurídico. Es por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realizació n de un
comportamiento típico.

o Concepto

Con la denominació n antijuridicidad se designa la característica del supuesto de hecho concreto que lo
torna contradictoria con el ordenamiento jurídico en general.

Von Liszt distinguió entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

En la actualidad, la antijuridicidad formal hace referencia a la relació n entre la acció n u omisió n y la

norma penal de determinació n; la antijuridicidad material al contenido disvalioso de ésta
(contradicció n con la norma de valoració n en el sector que ésta excede a la de determinació n). Una
acció n u omisió n es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibició n o mandato
legal; y es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesió n de 'bienes jurídicos socialmente
nociva y que no se puede combatir suficientemente’ con medios extrapenales.

a. La antinormatividad.

La teoría de la antinormatividad corresponde a Hans Welzel.

Segú n este autor, toda realizació n del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero
no siempre es antijurídica, pues existen preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la
conducta típica. Antijuridicidad es –para Welzel–, por lo tanto, la contradicció n de una realizació n típica
con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad.

i. La tesis de los elementos negativos del tipo.

Se han propuesto las siguientes doctrinas:

68
 Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad. Para Beling, el tipo tiene carácter
descriptivo y por ende, con él no se contesta la cuestió n de la antijuridicidad. Hay acciones
adecuadas al tipo que no son antijurídicas y, por el contrario, hay acciones antijurídicas que no
se adecú an al tipo.
 Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Mayer entendía a la tipicidad como indicio de
la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizació n fá ctica del hecho. La
afirmació n de la tipicidad expresa la contradicció n del hecho con la norma que supone una
calificació n valorativa por completo autó noma y se diferencia claramente de la contradicció n
del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
- El tipo es la “descripció n concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual”.
- La antijuridicidad es la “contradicció n de una realizació n típica de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”.
 Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad. Tanto para Mezger como para Sauer la
antijuridicidad se encuentra ínsita en el concepto de tipo. El tipo jurídico-penal es fundamento
real y de validez de la antijuridicidad, aunque reserva, siempre, de que la acció n no aparezca
justificada por una causa especial de exclusió n del injusto.
- La teoría de los elementos negativos del tipo (Merkel). Esta teoría afirma que la tipicidad
y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello,
tampoco dos diversos planos de aná lisis por lo que resultaría ló gico reunirlo en una
misma categoría.
En este orden de ideas, se estima que el tipo consta de dos partes: una parte positiva y
una parte negativa. La primera equivale al tipo en sentido tradicional (el ‘injusto’: la
acció n de matar a otro, el resultado muerte y la imputació n objetiva resultado) y la
segunda a la exigencia de que no concurran causas de justificació n (circunstancias de
legítima defensa).
Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías
estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los
elementos negativos del tipo estima que la teoría consta de dos partes: un tipo total de
injusto y culpabilidad.

En nuestro país, vinculado con esta teoría se han formulado las siguientes teorías:
- Teoría de la antijuridicidad pre-típica (Creus). Segú n este autor, el aná lisis del
delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad: “…todo ilícito penal
(delito) es antes un ilícito no penal, determinado como tal en el ordenamiento
jurídico general.” El derecho penal, a través del tipo, penaliza conductas que ya
son antijurídicas.
- Teoría de la tipicidad conglobante (Zaffaroni). Opera la comprobació n de que la
conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideració n
de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En
su elaboració n se tiene en cuenta la relació n de contrariedad entre supuestos de
hecho abstractos (prohibidos o mandados).

69
 Tipo Antijuridicidad
Teoría del tipo Los entiende de forma separada; una conducta puede ser típica pero no por
valorativamente ello antijurídica, y una conducta puede ser antijurídica pero no por ello ser
neutro c/ relación a la encuadrada en un tipo penal.
antijuridicidad.
(Beling)

Teoría del tipo como Indicio de antijuridicidad. Contradicció n de la conducta

ratio cognoscendi de la Descripció n objetiva de la conducta prohibida con el ord. jco. en su
antijuridicidad. conjunto.
(Mayer)

Teoría del tipo como Relacionados. El tipo sirve de fundamento y base a la antijuridicidad.
ratio essendi de la
antijuridicidad.
(Mezger, Sauer)

 Teoría de los Tipo y antijuridicidad deberían unificarse. Así, el tipo constaría de dos
elementos partes:
negativos del - La parte positiva (acció n, imputació n objetiva y resultado).
tipo. (Merkel) - La parte negativa (la no concurrencia de causas de
justificació n).

ii. El llamado carácter indiciario de la tipicidad.

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad, existen bá sicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal
no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.

La primera de estas situaciones es la aplicació n del criterio de la adecuació n social. Se afirma que un
hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el comportamiento es socialmente
adecuado. Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuació n social, es aquel en que
una persona envía a su tío en un viaje en avió n con la esperanza que se produzca un accidente para de
éste modo heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en
avió n es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio.
Modernamente, la doctrina considera que éste tipo de comportamientos no supera el aná lisis de la
imputació n objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos
especiales, como por ejemplo, saber que en el avió n se colocó una bomba.

El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser
completados para su aplicació n por el juez. El clá sico ejemplo lo brinda el delito de coacció n descripto
por el segundo pá rrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por sí solo
un comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañ eros con no
concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora má s tarde de lo programado, no coacciona a
pesar de su adecuació n formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es así, porque falta la
reprochabilidad de la amenaza con relació n al fin perseguido. Distinta sería la situació n si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensió n,

70
porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dañ o de cará cter ilegítimo, idó neo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas características.

iii. Breve consideración de las normas jurídico-penales. Relación entre norma

prohibitiva y proposición permisiva.

En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el derecho penal: una norma
primaria (norma de conducta) y una norma secundaria (norma de sanció n).

Ya que la segunda só lo puede ser imperativa, la discusió n se plantea acerca de la primera: ¿es una
norma de determinació n o de valoració n?

Una norma es só lo de valoració n cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningú n
imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de
sus destinatarios, mientras una norma es só lo de determinació n si es la expresió n de un mandato o
prohibició n que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar).
Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.

La norma penal es una norma de determinació n, en tanto ordena respetar una determinada conducta
para vivir en sociedad sin conflictos, y también es de valoració n por cuando juzga como objetivamente
desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoració n de esa
conducta. Por ejemplo: no matará s porque es buena la vida o es malo matar.

2) Las causas de justificación.

Las causas de justificació n son “permisos concedidos” por la ley para cometer en determinadas
circunstancias un hecho penalmente típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a
afirmar que el autor de la acció n típica dispuse de un permiso, un motivo jurídico bien fundado (Jakobs)
para obrar como obró (Bacigalupo).

 Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

 Contiene una autorizació n o permiso para la realizació n de la acció n típica.
 Sus efectos alcanzan al autor y a los demá s partícipes.
 Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, la administrativa, etc.
 La creació n de la situació n en la que procede el amparo de una causa de justificació n no da lugar
a la misma.
 A diferencia de lo que ocurre con la inimputabilidad e inculpabilidad, que son personales e
intransitivas, las causas de justificació n son objetivas, se le aplicará n a todo aquél que cumpla
los requisitos.
 Se diferencia de la ‘ausencia de tipo’ en que, si un hecho no se adecú a a un tipo penal, no es
ilícito penal pero puede igualmente ser un ilícito civil; en cambio, si la acció n está justificada, no
constituye ilícito ni penal ni civil.

Dentro del Có digo Penal encontramos las siguientes causas de justificació n:

 Cumplimiento de un deber
 Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
 Estado de necesidad

71
  Legítima defensa
 Consentimiento de la víctima

a. Los fundamentos políticos criminales de las justificantes.

La teoría del interés preponderante considera que en todas y cada una de las causas de justificació n el
factor comú n es el hecho de que se permite la lesió n de un interés o bien jurídico cuando el mismo entra
en conflicto con otro u otros intereses superiores.

En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos debe salvarse el preponderante para el derecho positivo,
conforme al orden jerá rquico de las leyes establecido en nuestra Constitució n Nacional en su art. 31 y la
especial composició n de los tipos en cuanto a su valor relativo.

b. Su estructura compleja.
i. El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación.
ii. Ausencia de conocimiento de que se actúa justificadamente.
Consecuencias.

Su estructura compleja

Para que las causas excluyan la antijuridicidad de la acció n típica, es necesario que estén presentes los
elementos o requisitos que la integran:

- Objetivos: son los propios de cada figura. En la legítima defensa, por ejemplo, se
requiere que a) exista una agresió n actual e ilegítima; b) proporcionalidad entre la
conducta defensiva y la del agresor; c) falta de provocació n suficiente.

- Subjetivos: que el autor supiera que lo que estaba haciendo era una acció n típica pero
justificada. Por ejemplo, no hay legítima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado
de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.

El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación

De faltar alguno de los elementos objetivos de la causa de justificació n, ésta no procederá . Por ejemplo,
una persona mata a otra creyendo que su actitud está permitida, pero ésta no alcanza a cumplimentar
los requisitos.

Ausencia de conocimiento de que se actúa justificadamente

Supongamos que A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare
sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acció n, que B va a matar a C.

Las soluciones má s rigurosas se inclinan por negar completamente la justificació n y aplicar la pena al
delito consumado. La doctrina má s actualizada, en cambio, ha propuesto resolver estos casos
considerando en ellos só lo un caso de tentativa inidó nea, pues la acció n se dirigió sobre un objeto que
no permitió la consumació n. Este punto de vista es correcto.

UNIDAD 12. DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

72
 1) Legítima defensa.
a. Fundamentos.
b. Requisitos.
c. Límites.

Legítima defensa

Para Jakobs, legítima defensa “es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro
una agresió n actual o antijurídica”. En palabras de Soler, es defensa legítima aquella “reacció n necesaria
contra una agresió n injusta, actual y no provocada”. Es la má s antigua causa de impunidad conocida.

Por ejemplo, hay legítima defensa si una persona desmaya y fractura un brazo al demente homicida que
intentaba matarla.

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresió n y, por lo tanto defendible. Ello surge de las
mismas palabras del Có digo, que en el art. 34, incs. 6 y 7, refiere a quien obra en defensa de la persona
o derechos, propios o ajenos.

En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta
conduciría a la lesió n de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en
casos de extrema desproporció n, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse
personalmente el hecho por ser inimputables.

Clases. Puede ser propia o de terceros:

- Legítima defensa propia (inc. 6°). Es el caso de quien obra en defensa propia o de sus
derechos.
- Legítima defensa de terceros (inc. 7°). Es el caso del que obrare en defensa de la
persona o los derechos de otro.
Desde el punto de vista del titular del bien agredido se ha considerado que la defensa
de los bienes del Estado está excluida de la defensa prevista por los có digos penales,
salvo que se trate de bienes individuales (por ejemplo, cuando atente contra la
propiedad del Estado, no así si se ataca el orden pú blico en general o a la esencia de la
patria o al ordenamiento constitucional) (Soler, Vidal).

o Fundamento

Para Cobo del Rosal– Vives Antó n esta figura surge “…de una parte, en la necesidad de proteger bienes
jurídicos individuales y de otra, en la de posibilitar, en todo caso y dentro de unos límites razonables, la
primacía del derecho frente al injusto.”

Desde un enfoque individual, la ley se inclina en favor del defensor en tanto este afirma el derecho
mientras que el otro lo niega. Desde un enfoque colectivo, por otra parte, el Estado otorga legitimació n
al particular para desempeñ ar en funció n de éste esa funció n afirmadora.

Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que la defensa só lo

puede ser legítima cuando no es posible apelar al auxilio de los ó rganos o medios establecidos
jurídicamente.

o Requisitos y límites

73
Segú n el art. 34, C.P., no son punibles: “…el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional de medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se deficiente.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.”

 Agresión ilegítima y actual.

- La agresió n debe provenir de un hecho del hombre (abarca el caso de quien utiliza
animales o cosas para agredir) y de un inimputable.
- Debe poner en peligro un bien jurídico.
- La agresió n debe ser ilegítima (no debe estar justificada).
- La agresió n debe ser actual (debe haber contemporaneidad entre la agresió n y la
defensa).
- Legítima defensa contra actos culposos: admitida por algunos autores.

 Necesidad racional del medio empleado.

- El medio empleado para impedir o repeler la agresió n debe ser necesario y racional,
es decir, que dicho medio debe ser menos lesivo para el agresor (ej. el joven que
reduce por la fuerza al ladró n) está en proporció n a la gravedad del ataque (ej. un
joven de 20 añ os, muy fuerte, se defiende a tiros de un ladró n de 80 añ os desarmado).
- La defensa debe dirigirse contra el agresor.

 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

- Para que un individuo pueda alegar legítima defensa, él no debe haber provocado,
con su conducta anterior, la agresió n de la cual se defiende.
- La provocació n debe ser suficiente, es decir, de una cierta gravedad (por ejemplo,
persona que le pegó un cachetazo a la víctima, originando la agresió n de ésta, persona
que injuria a otra).

Legítima defensa privilegiada

La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresió n ilegítima y la
reacció n de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el dañ o ocasionado al
agresor.

Segú n el Có digo, el privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en
horas nocturnas y si se encuentra a un extrañ o en el hogar y éste opusiera resistencia.

Escalar muros ajenos en horas nocturnas (falta de luz natural) o la fractura de lugares cerrados de una
casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aun de forma momentá nea) constituye

74
una agresió n ilegítima aunque no se haya concretado en un acometimiento. La fractura comprende la
perforació n y la entrada puede no ser la del acceso habitual de la vivienda, pudiendo llegarse al interior
por el techo.

Respecto al supuesto de encontrar a un extrañ o en su hogar (recinto cerrado donde se desenvuelve la

vida íntima), requiere sorprender a un sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido sino
que no viva en el hogar, aunque esté vinculado al que se defiende) puede ser de día o de noche, pero la
prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso.

El requisito de la racionalidad está supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la resistencia,
respectivamente.

Legítima defensa de terceros

Segú n el art. 34, inc. 7°) de nuestro Có digo Penal, hay legítima defensa de la persona o derechos de otro,
si éste es objeto de una agresió n ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para
impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresió n, o que no
haya participado en el ella el tercero defensor.

Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida en que el agredido quiera ser
defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido quiere ser
defendido dentro de los límites de lo necesario (por ejemplo, si una mujer no presta resistencia a los
ataques sexuales de un hombre).

Legítima defensa putativa

Son los casos donde la persona cree erró neamente que está actuando bajo una causa de justificació n.
Creo erró neamente que me está n atacando y me defiendo. Dicha defensa no es legítima; Righi lo
denomina “errores sobre una situació n de hecho de una causa de justificació n”.

Si el error era invencible, es decir que si aunque hubiese puesto toda la diligencia necesaria no hubiera
podido evitarlo, la conducta es atípica; en cambio si era vencible y se podía haber evitado, esa conducta
deja de ser dolosa y pasa a ser culposa.

2) El estado de necesidad.
a. Fundamento, clases, requisitos, límites.

El estado de necesidad

Segú n Soler, el estado de necesidad “es una situació n de peligro para un bien jurídico que só lo puede
salvarse mediante la violació n de otro bien jurídico”. Este bien debe ser de mayor valor que el
sacrificado.

Se diferencia de la legítima defensa en que, en ella la situació n de peligro proviene de una agresió n
ilegítima, mientras que en el estado de necesidad la situació n se produce sin que medie agresió n alguna.

El Có digo Penal lo consagra en el art. 34, inc. 3°) “No son punibles… el que causare un mal para evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño.”

75
Por ejemplo, el capitá n de un barco lleva un cargamento de terceros y ante el peligro del barco se hunda
y muera la tripulació n, decide echar el cargamento al mar; el dueñ o de una casa incendiada, para
conseguir agua, o salvar su vida, derriba las puertas de una casa vecina; el médico obstetra, cuando la
mujer da a luz, ve que só lo puede vivir uno de los dos, el hijo o la madre y elije por la de esta ú ltima.

o Fundamento y clases

Se han formulado diferentes teorías que intentan dar un por qué a la existencia de ésta figura:

 La teoría de la equidad que se remonta a Kant, entendía que el hecho realizado en estado de
necesidad no debía ser castigado por razones de equidad, en tanto el autor, en caso de coacció n
irresistible, no podía ser determinado legalmente a actuar conforme a derecho.
 La teoría de la exención entiende que el ordenamiento jurídico en cierto modo ‘retira’ sus
mandatos y prohibiciones y deja la decisió n a la conciencia de cada uno (Fichte).
 La teoría de la colisión de Hegel parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos.
 La idea diferenciada de Goldschmidt, hoy admitida, entiende que cuando se afecta un interés
objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en un estado de necesidad justificante,
es una causa de justificació n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igual
o, el bien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al
criterio de la colisió n, sino que será disculpada (estado de necesidad disculpante) si no le es
exigible al agente que soporte esa lesió n.
- Para Zaffaroni:
a) La fuerza física irresistible só lo puede ser vis absoluta (art. 34, inc 2°, 1ra parte
C.P.). Soler dice que desplaza la autoría en tanto quien obra por violencia, no
obra.
b) La 2da parte del inc. 2°, art, 34, C.P. no se limita la amenaza humana, de modo
que puede haber allí vis compulsiva (coacció n), estado de necesidad exculpante.
Soler dice que una causa de exclusió n de la culpabilidad del coacto.
c) No observa ningú n obstá culo para que la coacció n constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado.
- En opinió n de Soler, ante el ejemplo clá sico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la
solució n considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no
ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido);
establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y só lo desde el enfoque de
terceros ellas pueden ser iguales.
- Nú ñ ez sostiene que nuestra ley encuentra el criterio rector de la impunidad del hecho
metido en estado de necesidad en el mayor interés que el derecho tiene en que se evite
el mal mayor, representando una causa objetiva de justificació n.
- Fontá n Balestra también participa de la tesis de diferenciació n:
a) Estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3°, C.P.)
b) Estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2°, C.P.)

o Requisitos y límites

Los requisitos de este instituto son:

1. Inminencia del mal para el que se obra o para un tercero.

2. Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;

76
 3. Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
4. Que el autor sea extraño al mal mayor inminente;
5. Que el autor no esté obligado a soportarlo.

El sujeto activo es el que se encuentra en situació n de necesidad.

Mal es el dañ o o lesió n a un interés individual o social de otro (también puede considerarse bienes o
deberes). Siempre debe lesionarse un bien ajeno, pues si fuese propio constituiría un acto de
disposició n.

El mal evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las
escalas penales en la Parte especial del Có digo. “…si el criterio no fuere concluyente debe acudirse a la
interpretació n sistemá tica, conforme a los principios generales de la justificació n y de la interpretació n
de la ley, rechazá ndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho.”

El mal causado debe ser menor que el evitado; debe ser inminente, es decir, actual, que esté pró ximo a
suceder y debe ser imposible de evitar por otros medios, caso contrario se encuadraría en la figura del
exceso.

El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza da dañ o, es decir, no la debe haber
provocado. Tampoco tiene que estar obligado a soportar el mal (ya sea por ley, bomberos, policía, etc. o
por un contrato, bañ eros, tripulantes de buques o aeronaves, etc.). Estas obligaciones jurídicas no son
absolutas: “prevalece el deber pero en la medida, y de comú n… que no exija hechos extraordinarios en
servicio de alguien (verbigracia, el propio sacrificio para la salvació n de un tercero).”

El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor debe haber sido causado para evitar
otro mal mayor o inminente. Debe exigir ese fin o ánimo de salvación.

b. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante.

El conflicto de bienes iguales

Cuando de la ponderació n de los intereses en conflicto, se observa la igualdad de valor relativo de los
bienes, especialmente de la vida, se hace imposible determinar cuá l es el de mayor valor.

En opinió n de Roxin, “…cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana son inadmisibles las
cuantificaciones.” Analiza el caso en que por ejemplo, en un grupo de montañ eros unidos por una
cuerda uno cae al vacío, y el otro, que no es capaz de sostenerlo, corta la cuerda para no precipitarse
también.

A pesar de lo dicho, ante ciertas puestas en peligro de bienes jurídicos tan valiosos como la vida, puede
justificarse hasta el caso de matar dolosamente a una persona y lo que se trata es de factores
adicionales que nos llevan a la justificació n los cuales no son referidos a la valoració n de la vida humana
en sí misma.

Estado de necesidad justificante y disculpante

El estado de necesidad justificante es aquel en el que, para evitar la producció n de un mal mayor, se
lesiona un bien jurídico de menor valor que el afectado. En cambio, el estado de necesidad disculpante
es aquel en el que los bienes jurídicos que se hayan en juego son de la misma escala.

77
 c. La colisión de deberes. Particularidades.

La colisió n de deberes justificante “es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien
só lo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente,
siendo así que la vulneració n del deber que infringe constituye una acció n y omisió n conminada con
pena.”

Jescheck distingue tres grupos de colisió n de deberes:

a) Cuando un deber de acció n puede entrar en colisió n con un deber de omisió n; por ej. el
médico que rompe el secreto profesional (deber de omisió n), para prevenir a otros del
peligro de contagiar (deber de acció n).
b) Cuando existen dos deberes de acció n de modo que só lo se puede cumplir uno y; por ej. el
médico, en relació n con dos heridos graves ingresados simultá neamente en la clínica, só lo
puede conectar a uno de ellos a la ú nica má quina existente y dejar que el otro muera.
c) Cuando varios deberes de omisió n colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad
de actuar; por ej. un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que
corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con
cuidado.

Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante y el art.
10 del Có digo Civil y Comercial establece que “…el cumplimiento de una obligació n no puede constituir
como ilícito ningú n acto.”

Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe
tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto.” El conflicto existe entre dos obligaciones
legales: una ley prohibitiva general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que
prevalece) de igual o superior jerarquía constitucional (art. 31, C.N.).

Se mencionan como casos de cumplimiento de un deber jurídico: la obligació n del testigo de decir la
verdad aunque desacredite a otro; la obligació n de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el
arte de curar, aunque violen el secreto profesional; la obligació n de no revelar el secreto profesional,
justifica la abstenció n de prestar declaració n.

3) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. Fundamento. Presupuestos.

El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

El art. 34, C.P. establece que: “No son punibles… 4) el que obrare… en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo.”

o Legítimo ejercicio de un derecho

El ejercicio legítimo de un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Nuestra
Constitució n dice en el art. 19 que “…Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de que ella no prohíbe.” Entre la obligació n y la prohibició n existe un espacio
dentro del cual el individuo puede desarrollar sus actos.

En esta justificante “se actú a en el á mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico.”

78
Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Partidas de Alfonso el Sabio y al Có digo Civil de
Prusia que dice: “El que ejerce un derecho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de
este ejercicio”, de allí el art. 1071, C.C. y el actual art. 10, CCyC: “El ejercicio regular de un derecho
propio… no puede constituir como ilícito ningú n acto”.

Zaffaroni no piensa que es propiamente una causa de justificació n, sino el carácter genérico de ella. Si
bien, todos los que realizan actividades lícitas, ejercen derecho, el Có digo Penal se refiere a los casos en
que ese ejercicio surge de un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del ordenamiento
jurídico. Manifiesta la imposibilidad de limitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y,
genéricamente esos límites estarían dados por el abuso del derecho complementando, en algunos casos,
por el consentimiento del ofendido.

De la legitimidad del ejercicio resulta una doble limitació n: de contenido y de forma. Superando esos
límites, nos encontramos en un exceso o en un abuso del derecho.

El exceso por razó n de contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de
realizar actos que van má s allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto. Se abusa del derecho en
razó n al objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho (por ej. los actos
realizados en cualquiera de las ramas del arte de curar) o cuando se lo ejerce usando medios o vías
distintas a la autorizadas por la ley (por ej. justicia por mano propia). La consecuencia en los casos del
abuso sería la responsabilidad dolosa.

La doctrina argentina ha señ alado como ejercicio legítimo de un derecho:

- Al ejercicio del derecho de retenció n.

- Las defensas mecá nicas predispuestas para la defensa del domicilio o como legítima
defensa privilegiada o presumida. Consisten en la colocació n de dispositivos mecá nicos
o eléctricos, por ejemplo, alambres electrificados, armas de fuego que disparan al
accionar del desprevenido.
Si con ellos se causa la muerte o lesiones al invasor o a extrañ os inocentes que pasen por
el lugar, para algunos autores existe legítimo ejercicio del derecho de propiedad y para
otros hay legítima defensa privilegiada en tanto se cumplan los requisitos del art. 34, inc.
6°.
Los ú nicos dañ os que se pueden justificar como legítimo ejercicio de un derecho son los
causas por offendícula: obstá culos, impedimentos o defensas normales (por ej. trozos de
vidrio sobre los muros, rejas con puntas de lanza, setos espinosos, alambres de pú as,
perros guardianes)

o Legítimo ejercicio de autoridad

Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposició n legal. Se desenvuelve
dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educació n y correcció n
de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados.

El educar e instruir a los hijos va mucho má s allá del mínimo que sería exigible por ley, concretá ndose
segú n los padres estimen oportuno, siempre que se encuentre dentro de los límites de la moderació n y
del animus corrigendi. Por ejemplo, el padre o la madre que ejerza la patria potestad puede
moderadamente corregir a sus hijos menores, sin que ello constituya delito (como no permitirles salir a
la noche o verse con determinadas personas).

79
Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario
propio de su institució n podrá n restringir, en cierta medida la libertad del alumno.

o Legítimo ejercicio de un cargo

Esta justificante se encuentra en el art. 34, inc. 4°, C.P. significando el ejercicio del propio poder de
decisió n o ejecució n correspondiente a un cargo.

Es opinió n dominante en doctrina que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante debe ser pú blico.
Así por ejemplo, obran legítimamente:

- el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pú blica;

- el guardia cá rcel que hiere a un preso para evitar su huida;
- los actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del director de un
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra
repartició n pú blica;
- uso de armas por la autoridad

Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que “todo cargo pú blico genera deberes
jurídicos.” Dichas intervenciones coactivas de la autoridad deben darse dentro de su competencia y sin
abuso de autoridad (arts. 248 y 251, C.P.).

4) El consentimiento justificante.

Se produce cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a
cabo. Son ejemplos de ello:

- una persona que sufre cá ncer, pide al médico o a un amigo que lo maten; y uno de ellos,
por piedad, lo mata;
- una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética o para
que quirú rgicamente, le modifique el sexo, o para una transfusió n de sangre, pero luego,
disconforme o arrepentido, demanda por lesiones;
- una persona da su consentimiento para que otra entre en su casa, de cualquiera manera,
y luego la demanda por violació n de domicilio.

o Naturaleza del bien tutelado

Siguiendo a Soler, en general, la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y
del motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurídico. Siempre que esa tutela sea expresiva
de un interés general o pú blico, aunque simultá neamente coincidente con el derecho subjetivo privado,
el consentimiento no será eficaz, por cuanto la aplicació n de la pena, no tiene por fin exclusivo la tutela
de ese derecho subjetivo.

o Fundamentos

El fundamento de la eficacia del consentimiento está en que los bienes jurídicos a los cuales la tutela se
refiere son bienes jurídicos (objeto de tutela) en cuanto el privado los considera y trata como valiosos,
de modo que al otorgar ‘permiso’ para su destrucció n, ellos se tornan ‘inidó neos como objetos de una
violació n jurídica’, ya que no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto son

80
objeto de interés de parte del privado. De modo que puede decirse que la acción no es delito, ya que el
sujeto no lesiona a nadie.

o Requisitos
- Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurídico de
que se trate.
- Debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo excepciones legales.
- El consentimiento debe ser anterior al hecho y subsistir en el momento de éste. Si fuese
posterior, sería perdó n.
- El consentimiento puede ser expreso o tácito.

o Principales categorías de delitos (objeto de discusió n)

- Delitos contra la vida. Nuestro derecho impone que aquél está protegido como un interés
pú blico y no como un derecho subjetivo privado y que, en consecuencia, no puede
vá lidamente consentirse en la propia muerte.
- Delitos contra la integridad personal. En principio, no puede admitirse que se pueda
vá lidamente consentirse en la lesió n.
Sin embargo, la concurrencia del consentimiento con otras circunstancias puede,
indudablemente, conducir a la justificació n. Así sucede en casos como por ejemplo, el de
la transfusió n sanguínea, en la cual el hecho se justifica por una actuació n conjunta del
estado de necesidad y del consentimiento.
- Delitos contra la libertad, la integridad personal y el honor. En cuando a los delitos contra
la libertad personal, es evidente que el consentimiento tiene ordinariamente por efecto
hacer desaparecer la figura delictiva; pero debe tenerse en cuenta que algunas formas
de libertad está n protegidas en el individuo no ya como un derecho subjetivo sino como
un interés jurídico superior. Así, la libertad política o una enajenació n total de la libertad
de la persona y en su reducció n al estado de esclavitud o servidumbre.
Efectos semejantes tiene el consentimiento en los delitos contra la integridad sexual; en
aquellos casos en los cuales el motivo de incriminació n no es la no protecció n de la
libertad sexual (por ej. corrupció n de menores, estupro), el consentimiento no tiene
eficacia.
En los delitos contra el honor, el consentimiento puede ser vá lidamente otorgado.
- La esfera típica de validez del consentimiento está en los derechos patrimoniales.

Tratamiento médico-quirúrgico y lesiones deportivas

En el tratamiento médico quirú rgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de
un tercero sea que este propó sito se logre o no. En los casos de intervenciones correctamente
efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá el dolo directo, pero en las
intervenciones de alto riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las
intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estéticas, es indispensable el consentimiento
del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.

La muerte y las lesiones en las prá cticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en la prá ctica de
un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y
en oportunidad de la justa deportiva.

81
Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en sí mismos un riesgo
considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carácter delictuoso del hecho.

En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violació n de las disposiciones
vigentes, la responsabilidad no surge ú nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los
organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.

El “delito deportivo” es un grupo de infracciones específicas que tutelan el deporte mismo como: Ley
20.655/74 de “Fomento y desarrollo del deporte”, considera delito al soborno, al suministro de
estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de
“Violencia en espectáculos deportivos”; Ley 24.819/97 sobre “antidoping”.

5) Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.

Nuestro Có digo Penal la contempla en el art. 34, inc. 5°: “No son punibles… el que obrare en virtud de
obediencia debida”. Consiste en el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de
una relació n de sujeció n pú blica.

Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una orden ilegítima por ser de carácter
delictuoso. Los requisitos que de esta eximente enuncian los autores son:

a) Debe existir una relació n jerá rquica de naturaleza pú blica;

b) la obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima;
c) esa orden debe ser substancialmente ilegítima;
d) el agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegítima;
e) no debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.

Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene
derecho a examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será el sujeto de la imputació n,
diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya delictuosidad es
groseramente manifiesta, tanto el superior como el subordinado son sujetos de la imputació n.

o Naturaleza jurídica
- Si la orden es legítima, se considera una especie de justificació n, por ejercicio legítimo
del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho,
pero se puede excluir la culpabilidad por error;
- Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene la facultad de inspecció n, justifica su
hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima,
es inculpable por error;
- Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificació n, sea cumplimiento de
un deber o legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegítima en sí
misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
- Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la acció n se desplaza hacia
el superior que impartió la orden;
- Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su
cargo. El superior jerá rquico es un autor medito de la lesió n que produce la orden.

82
Los efectos de las diferentes posturas se traducen en que, si se considera una causa de justificació n, no
hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; en cambio, si se excluye la
culpabilidad, el aná lisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relació n en particular.

6) El exceso en las causas de justificación. Presupuestos y consecuencias jurídicas.

Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los límites permitidos por la
ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacció n,
impidiendo la injusticia de una acció n desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene
un contenido culposo. Simultá neamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido
doloso.

Debe diferenciarse: el exceso (como un delito culposo) y el abuso (como un delito doloso).

El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya má s allá
de lo permitido. El autor no tendrá pena por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbació n del á nimo se
origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de
la producció n de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el
cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber
sobrepasado los límites fijados por la ley.

En la legítima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la acció n de defensa a pesar de que
el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresió n o cuando ha
mediado provocació n suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos ú ltimos excesos en
los medios y exceso en la causa respectivamente.

UNIDAD 13. DE LA CULPABILIDAD

1) La culpabilidad y su desarrollo histórico.

a. Concepciones psicológica, normativa y finalista. Contenido del reproche:
exigibilidad, motivabilidad.

La realizació n de un hecho que reú na las apariencias externas de una figura delictiva no alcanza a
integrar un verdadero delito, sino cuando, ese hecho sea típicamente culpable. Al aná lisis objetivo del
hecho examinado debe seguir el de la relació n que aquél tenga con su autor.

En una concepció n psicoló gica, antropoló gica y filosó fica del hombre se presupone que el hombre goza
de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente, es decir, si actuar contra o
conforme a la norma. Segú n Nú ñ ez, esto ha adquirido categoría constitucional en virtud del art. 19
segú n el cual ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe.

Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en

la sola naturaleza lesiva de su comportamiento, sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera;
se reprocha que, pudiendo elegir entre obrar siguiendo la norma y contrariá ndola, eligió esta ú ltima
opció n.

83
En palabras de Welzel, la culpabilidad “…no se agota en esta relación de disconformidad sustancial entre
acción y ordenamiento jurídico, sino que además fundamenta el reproche personal contra el autor, en el
sentido de que no omitió la acción antijurídica aun cuando podía omitirla.”

La culpabilidad, por tanto, es el conjunto de condiciones necesarias tanto para la atribució n de

responsabilidad penal como la imposició n de la pena.

La culpabilidad y su desarrollo histórico

Si nos remontamos al nacimiento del derecho penal moderno, con la obra de Beccaria (1764) nos
encontramos con que la culpabilidad es un concepto subjetivo, necesariamente ligado a la libertad.
Nadie puede ser declarado culpable si, en el momento del hecho, no ha gozado de la libertad de decidir
entre respetar la ley y violarla.

Un siglo después, Carrara argumentó que en el delito se manifestaban ‘fuerzas’: una física, consistente
en el acto corporal, y una moral subjetiva, que se obtiene con el concurso de cuatro requisitos:

a) Conocimiento de la ley
b) Previsió n de los efectos
c) Libertad de elegir
d) Voluntad de obrar

Concepciones psicológica, normativa y finalista

Tres son los elementos de la culpabilidad: capacidad de culpabilidad, conciencia de la antijuridicidad y

exigibilidad. El concepto de culpabilidad que se adopte determina el contenido de cada uno de esos
elementos y su caracterizació n. Estos conceptos procuran dar una respuesta a la cuestió n de las
condiciones bajo las cuales un autor puede ser considerado culpable de su acció n típica y antijurídica.

 Concepción psicológica. Para esta teoría, la afirmació n de la culpabilidad importa la

comprobació n de que la voluntad del autor es causal del hecho ilícito. De esta manera, la
culpabilidad requiere una determinada vinculació n psicoló gica entre el autor y su hecho, sin la
cual es imposible afirmar la relació n causal de la voluntad con el hecho ilícito.
Se le plantea como crítica los casos en los que el autor ha obrado queriendo el resultado pero
amparado por una causa de justificació n, donde no hay culpabilidad pero se da dicha relació n y
los delitos culposos, donde falta dicha relació n pero se admite culpabilidad.
 Concepción normativa. Esta teoría parte de la idea de que el concepto de culpabilidad debe ser
concebido teniendo en cuenta también las circunstancias relevantes que acompañ an al hecho y
la capacidad de imputació n.
A diferencia de la teoría psicoló gica, entiende que el dolo y la culpa no son especies de la
culpabilidad y que lo decisivo es la reprochabilidad. Una conducta es reprochable si el autor a)
tiene capacidad de imputació n, b) ha obrado con culpa o dolo y en circunstancias normales.
 Concepción finalista. Para la teoría finalista, el que realizó una acció n típica y antijurídica será
culpable si podía motivarse por la norma, es decir, si podía ‘obrar de otra manera’.
Respecto de las causas para excluir la culpabilidad, afirma que éstas excluyen el reproche que
sobre la misma se hace.

Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad

84
Se habla de culpabilidad material, esto es, de saber bajo qué condiciones aparece legitimada la
atribució n del ilícito penal a su autor. En este sentido, culpabilidad es la capacidad de motivació n
normal del autor frente a normas, determinada social e histó ricamente; “lo exigible al hombre normal
atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”.

b. La crisis del libre arbitrio. Propuestas superadoras.

La crisis del libre arbitrio

Tradicionalmente se ha considerado como fundamento de la atribució n de culpabilidad, el poder

individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos
indemostrables, como el libre albedrío. Segú n Welzel, resulta altamente dificultoso determinar
circunstancias o fenó menos internos, como por ejemplo, si el autor hubiera podido hacer uso de una
mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia. No es, en el fondo, un objeto comprobable.

Propuestas superadoras

Consecuencia de lo antes expuesto, han surgido diferentes propuestas superadoras que buscan brindar
una respuesta má s acertada en materia de culpabilidad. Así, desde una concepció n preventiva de la
pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena. Jakobs propone en este sentido
distinguir entre un tipo positivo de la culpabilidad –dirigido a comprobar la capacidad de imputació n
del autor, su conocimiento de la ilicitud y especiales elementos de la culpabilidad, y un tipo negativo de
la culpabilidad –en el que se establecen las condiciones de la exclusió n de la culpabilidad cuando el
autor ha obrado en casos en los que no le es exigible el cumplimiento de la norma–.

2) Exclusión de la culpabilidad. Teoría general de las causas de exclusión de la culpabilidad:

causas de inimputabilidad y causas de exculpación.

Tradicionalmente el concepto de culpabilidad se estructura sobre la base de tres elementos:

- Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella (capacidad de

imputabilidad).
- Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia de la antijuridicidad y del error de
prohibició n).
- Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de culpabilidad).

Por lo tanto, culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y comportarse de

acuerdo con esa comprensió n, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el
que se excluye su reprochabilidad. El orden en el que estos elementos se presentan tienen
consecuencias prá cticas: la exclusió n de la capacidad de culpabilidad elimina la punibilidad, pero
determina de por sí la posibilidad de aplicar al autor una medida de seguridad.

Teoría general de las causas de exclusión de la culpabilidad

La doctrina suele dividir las causas que excluyen la culpabilidad en el derecho penal en dos, aquellas
que producen la inimputabilidad (en las que el sujeto no posee capacidad para conocer y valorar el
deber de respetar la norma y determinarse espontá neamente) y aquellas que causan la inculpabilidad o
la exculpació n (en las que se excluye el dolo o la culpa de un sujeto con capacidad para ser culpable).

85
Las primeras versan sobre el sujeto, sea cual sea el hecho cometido; las segundas, en cambio, versan
sobre la relació n del sujeto con determinado hecho.

a. La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad).

i. Fórmula del código argentino.
ii. Presupuestos.
iii. Momento de estimación. La “actio libera in causa”.

La inimputabilidad

Siguiendo a Soler se entiende por imputabilidad a la posibilidad, condicionada por la salud y la madurez
espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes de obrar de acuerdo con ese conocimiento.

Lascano la define en funció n de la idoneidad de autor por sus condiciones psíquicas normales para
responder a las exigencias de la norma penal.

La imputació n de un hecho a un sujeto como persona es integrada por dos momentos distintos: una
imputació n objetiva y una subjetiva, y por eso el derecho penal distingue y separa a los sujetos en los
cuales los presupuestos subjetivos de la imputabilidad falten, pues ante ellos la norma no actú a por el
mismo mecanismo de prevenció n mediante la amenaza de un mal pues acabaría por ser absurdo el
suponer como destinatario de la norma a un sujeto incapaz de entenderla y de determinarse
conformemente.

En un sistema jurídico existen, pues, dos maneras distintas de ejercitarse la tutela jurídica: la una
importa la sanció n jurídica basada en la conducta, la otra es una defensa contra el estado peligroso del
sujeto. En la primera el hecho cometido tiene una importancia decisiva, en la segunda, apenas tiene el
valor de un síntoma y es por ello que, en este caso, sea cualquiera el hecho cometido, vemos siempre,
desplazada la escala sancionatoria primaria y reducida la reacció n a una medida de naturaleza
uniforme.

Fórmula en el Código argentino. Presupuestos

El Có digo Penal argentino en su art. 34, inc. 1°, determina la imputabilidad con base en un método
mixto, bioló gico-psicoló gico, pues para eximir de responsabilidad penal exige:

a) La presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones

morbosas de éstas o estado de inconsciencia);
b) que dicho presupuesto bioló gico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad,
impidiendo al autor en el momento del hecho, la comprensió n de la criminalidad del acto o la
direcció n de sus acciones.

La redacció n concreta expresa lo siguiente: “No son punibles… 1º. El que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

86
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición
de las condiciones que le hicieren peligroso…”

o Presupuestos biológicos
a) Madurez mental. Se encuentra vigente en la actualidad a los fines de la regulació n del
Régimen Penal de la Minoridad la ley 22.278, con las reformas que a ella le introdujo la ley
22.803. Encontramos en ella dos grandes grupos de menores. El primero de los grupos está
integrado por aquellos menores que no hayan cumplido los 16 añ os de edad, cualquiera
haya sido el delito cometido, y por los mayores de 16 y menores de 18 cuando la infracció n
que se le atribuye fuera de acció n privada o reprimida con pena privativa de la libertad que
no exceda de dos añ os, con multa o con inhabilitació n (art. 1°).
El segundo grupo está compuesto por los menores mayores de 16 añ os y menores de 18 a
quienes se los acuse de haber ejecutado delitos má s graves (art. 2°).
La divisió n de estos dos grandes grupos trae aparejado un diferente tratamiento. En el
primer caso, el juez deberá mirar la situació n del menor y si fuere necesario, pondrá al
menor en un lugar adecuado y se despojará a padres o tutores de la patria potestad (art. 1°).
Con respecto a los integrantes del segundo grupo, la ley contempla la internació n
provisional y la realizació n de estudios pertinentes, como así también la adopció n de
numerosas medidas de carácter tutelar. Se lo someterá a proceso y se le impondrá pena, si
correspondiere, una vez que haya cumplido los 18 añ os de edad y siempre que hubiere
realizado el tratamiento tutelar no inferior a un añ o.
b) Salud mental. El sujeto activo del delito goza de salud mental si no está afectado de una
‘insuficiencia de sus facultades’ o de una ‘alteració n morbosa de las mismas’.
En el primer caso, la insuficiencia de las facultades mentales ha sido entendida como
comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de
aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la segunda expresió n, en cambio, se
hace referencia a las enfermedades metales que trastornan las facultades ya desarrolladas.
Es preciso que la alteració n en sí misma sea patoló gica; lo será cuando consista en una
enfermedad, afecció n o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente
marcado y una desintegració n de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno
mental transitorio.
En el caso de las personalidad ‘psicopá ticas’ –un patró n general de desprecio y violació n de
los derechos de los demá s que se presenta desde los quince añ os–, éstas son susceptibles de
subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteració n morbosa de las
facultades mentales y constituir una potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir
sobre el efecto psicoló gico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o
dirigir las acciones.
c) Conciencia. La expresió n ‘conciencia’ se refiere al claro o nítido conocimiento de los
acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica, en cuya virtud percibimos
correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los
estímulos ambientales y los evocamos cronoló gicamente.
La afectació n de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental
o fortuita porque el sujeto llega a ese estado sin intenció n ni culpa.
Se admiten causas patoló gicas (embriaguez patoló gica –siempre que sea total e
involuntaria–, intoxicació n patoló gica por drogas, estados crepusculares con base histérica,

87
 epiléptica o esquizofrénica) y fisioló gicas (intoxicació n total y no patoló gica por ingestió n de
bebidas alcohó licas o drogas, mandato poshipnó tico, estado de somnolencia, estados
afectivos en su grado má s profundo.).
El estado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo.

Efectos psicológico-axiológico-normativos. De acuerdo con el art. 34, inc. 1°, C.P. se exige que el
presupuesto bioló gico produzca, al momento del hecho, el efecto psicoló gico de impedir:

a) Comprender la criminalidad del acto. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto

no ha de ser total, pues si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario debido a
causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no
se cumplirá la primera condició n de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal,
por no existir infracció n personal de una norma primaria penal.
b) La direcció n de las acciones. La imposibilidad de dirigir las acciones se produce a causa de la
presencia de alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia,
cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivació n le alcanzan al autor de
modo por completo anormal, ya que una anormalidad motivacional debida a facultades
psíquicas anormales, condicionará una deficiente formació n de la voluntad en conformidad con
la comprensió n de la criminalidad del acto.

Momento de estimación.

Cuando el Có digo Penal emplea en su art. 34, inc. 1° la expresió n ‘en el momento del hecho’, hace
referencia al momento en que se considera realizada la conducta típica:

a) En el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos se prolonga en el tiempo por su concreta
forma de realizació n desde que comienza la ejecució n hasta que se produce el resultado
consumativo;
b) Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos compuestos de varios
actos, complejos, permanentes, de mera actividad, habituales, tentados, continuados).

El tiempo de la comisió n del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesió n de leyes a efectos de
la retroactividad o irretroactividad de la ley posterior, para el có mputo del plazo de la prescripció n del
delito, para determinar el momento de la culpabilidad o de eximentes o de circunstancias modificativas,
etc.

Para precisar el momento de la comisió n del delito se han sugerido las siguientes soluciones:

a) la teoría de la actividad (el momento es el de la acció n u omisió n);

b) la teoría del resultado (el momento es el de la producció n del resultado);
c) la teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acció n hasta que se produzca el
resultado);
d) la teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (propone no seguir un criterio uniforme, sino
distinguir conforme al sentido, fin y funció n de cada instituto respecto de la cual se quiere fijar
el momento de comisió n y, en virtud de ello, aplicar el criterio que resulte má s justo).

La actio libera in causa

88
De acuerdo con esta doctrina, el autor que –al realizar la conducta o al producirse el resultado
delictivo– estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si en el momento previo a su
comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad. Significa que se excluirá la causa de
inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una
perturbació n mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera
previsto o debido prever su comisió n.

Por ejemplo, si un sujeto se embriaga hasta la inconsciencia para no temer y atreverse contra
determinada persona, a quien quiere matar, es plenamente imputable del homicidio, aun cuando éste
haya sido cometido en estado de actual inconsciencia. Lo mismo ocurre en el caso de los delitos
culposos, como por ejemplo, si un grupo de sujetos se embriagan con el propó sito de divertirse, y
acaban por provocar un accidente. El homicidio culposo cometido en estado de inconsciencia total debe
ser imputado conforme a la teoría de la actio libera in causa.

b. Error de prohibición. Clases.

i. Teorías del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas.

Error de prohibición. Clases

Segú n Mir Puig, no basta que quien actú a típicamente conozca la situació n típica, sino que hace falta,
ademá s, saber o poder saber que su actuació n se halla prohibida, es decir, que el sujeto tenga la
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho.

El error de prohibició n puede ser:

- Directo. Cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva, por ejemplo,
extranjera embarazada que aborta en Argentina sin saber que existe una norma que lo
prohíbe
- Indirecto. Cuando el error se tiene sobre una causa de justificació n. Puede ocurrir que, la
causa de justificació n en verdad no exista, o que exista pero que en el caso concreto no
se den sus requisitos (eximente putativa).
- Si el error es vencible (cuando el autor habría podido saber que su conducta era
antijurídica al poner la atenció n y diligencia exigible) la culpabilidad será atenuada.
- Si el error es invencible (cuando el autor no habría podido saber que su conducta era
antijurídica, aunque hubiera puesto toda la atenció n y diligencia exigible), la
culpabilidad será eliminada.

Teoría sobre el error de prohibición

o Teoría del dolo

Concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y
el conocimiento de la antijuridicidad, con lo que se plantea una solució n idéntica cuando se trata de un
error de tipo o de un error de prohibició n. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error
invencible: en ambos casos se excluye el dolo, pero en el supuesto de error invencible, queda totalmente
excluida la responsabilidad criminal.

o Teoría de la culpabilidad

89
Abandona el concepto de dolus malus y diferencia claramente el dolo del conocimiento de la
antijuridicidad, cobrando fuerza la distinció n entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo
subjetivo, y el error de prohibició n, asentado en la culpabilidad.

Surgieron dos nuevas teorías:

- Teoría estricta de la culpabilidad. Si se trata de un error de prohibició n invencible no

hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibició n vencible, se sanciona el delito
doloso atenuado.
- Teoría restringida de la culpabilidad. Al error sobre la existencia y sobre los límites de
una causa de justificació n los considera como un supuesto de error de prohibició n;
mientras que al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificació n, lo
considera como un error de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad.

c. La inexigibilidad.
i. El estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos.

La ausencia del requisito de la exigibilidad se puede dar por dos razones: porque se produce un estado
de necesidad disculpante o porque el sujeto ha obrado víctima de coacció n o miedo insuperable.

Estado de necesidad disculpante

Cuando por evitar un mal se causa otro igual (por ejemplo, un barco se hunde y para salvar mi vida le
quito el salvavidas a otro, el cual muere ahogado). Si bien es la misma situació n del estado de necesidad
justificante, la diferencia es que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurídico que aquél
que se lesiona.

Como la colisió n es entre dos bienes del mismo valor, la lesió n de cualquiera de ellos no se puede
justificar pero si disculpar, por ende en vez de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad.

ii. Coacción y miedo insuperable.

El art. 34, inc. 2, consagra como causa de inexigibilidad de la conducta lo que es la coacció n y el miedo
insuperable: “No son punibles… 2° el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente.”

o Coacción

Se engloban dentro de éste:

- situació n de violencia moral;

- el uso de violencia por otros medios, por ejemplo, física;
- las amenazadas de males de otro origen que el humano, en tanto no constituyan estado
de necesidad.

El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual debe ser grave e inminentes y no tratarse de un
peligro que aquél tenga la obligació n de soportar.

90
Diferencias entre coacció n y fuerza física irresistible. La coacció n excluye la culpabilidad; la fuerza física
irresistible excluye la conducta o acció n.

o Miedo insuperable

La situació n ‘miedo insuperable’ refiere a quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca
temor, basado en un al real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra
probabilidad de actuar. El criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se basa en lo
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.

UNIDAD 14. ETAPAS DE LA REALIZACIÓN DEL DELITO

1) El “iter críminis”. Etapas internas y externas. Concepto y consecuencias.

El iter críminis

Se denomina iter criminis al camino o vía que recorre un sujeto para la realizació n de un delito. Vía que
comienza en una faz interna, propia e inmanente del individuo que imagina o idea su acció n criminal; y
culmina con el agotamiento de su pretensió n delictiva. Consta de dos etapas:

 Etapa interna. Comprende el plano del pensamiento y por ende no es punible. Dentro
de esta etapa se encuentran los actos internos: la ideació n, deliberació n o reflexió n sobre
la idea y decisió n, la elecció n de la forma de llevarlo a cabo…
Estos actos no son punibles porque 1) no hay acció n y sin acció n, no hay delito; 2) segú n
el art. 19, C.N. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.”
 Etapa externa. Aquella donde se materializan las acciones externas, trascienden el
pensamiento. Se encuentran diferentes actos:
- Actos preparatorios. Tienden a preparar el delito –por ejemplo, el que piensa en
falsificar un documento, ensaya antes la imitació n de la letra o estudia la calidad
de los reactivos a emplear–. Por lo general no se los considera punibles, salvo
casos puntales –por ejemplo, se reprime la tenencia de explosivos y armas de
guerra–.
- Actos de ejecución. Con ellos el sujeto ‘comienza la ejecució n’ del delito que se ha
propuesto consumar.
Se castiga al que consumó el delito, pero también al que comenzó a ejecutar,
aunque no lo hay consumado. Esto se llama tentativa.
- Consumación del delito. Es la total realizació n del tipo objetivo del delito, es decir
que se cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestió n.
- Agotamiento del delito. Segú n algunos autores (Carrara), esta fase consiste en el
dañ o causado luego de la consumació n, siempre que dicho dañ o haya sido
pretendido desde el principio por su autor. Por ejemplo, levanto falso testimonio
contra alguien (consumació n del delito de falso testimonio) logrando que lo
condenen (agotamiento del delito).

91
Se torna imprescindible su aná lisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en
la ó rbita del ius puniendi. La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada desde dos
perspectivas diferentes:

a) Teorías subjetivas que justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se manifieste de
alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propó sito de
cometer un delito.
b) Teorías objetivas que só lo admiten la actividad represivo estatal cuando se ha producido
un dañ o efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionar del
autor, un peligro real e inminente de dañ o para el bien jurídico.

2) La tentativa. Concepto. Fundamentos de su punición.

a. Aspecto objetivo: comienzo de ejecución. Distinción entre actos preparatorios y
de ejecución. Teorías.
b. Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual.

La tentativa

Siguiendo el art. 42, C.P., la tentativa tiene lugar cuando alguien, con el fin de cometer un delito
determinado, comienza la ejecució n del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad. De este artículo se desprende que los elementos constitutivos de la tentativa son tres:

 el fin del autor (elemento subjetivo);

 el comienzo de ejecució n (elemento objetivo);
 la falta de consumació n por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Fundamentos de su punición

La teoría objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico
protegido; en el caso de la tentativa inidó nea –aquella que de ninguna manera tenía aptitud para
producir la consumació n–, la teoría objetiva pudo ser extendida reconociendo que también entraba en
consideració n la peligrosidad exteriorizada por el autor.

La teoría subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida la comprobació n de una voluntad
hostil al derecho. En esta teoría una distinció n entre tentativa idó nea e inidó nea es inú til ya que toda
tentativa es inidó nea pues, por no serla, se hubiera consumado el delito.

En nuestro ordenamiento el límite jurídico de lo punible está dado por el art. 19, C.N., esto es, el
principio de lesividad. Dicho artículo reza que las acciones de los hombres que de ninguna manera
perjudiquen a terceros, afecten la moral o el orden pú blico, quedan reservadas a Dios y exentas del
actuar de los magistrados; al no existir peligro para el bien jurídico, no existe posibilidad de punibilidad.

Siguiendo a Bacigalupo, ambas teorías han sido abandonadas en las dogmá ticas alemana e italiana.
Algunas doctrinas má s modernas serían la de la teoría de la imprevisión –de acuerdo a la cual el
fundamento de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma de conducta,
pero el merecimiento de pena de la acció n dirigida al hecho só lo será admitido cuando conmueva la
confianza de la generalidad en la vigencia del orden jurídico y, de esta manera, pueda ser dañ ada la paz
jurídica– y la de la dogmática funcionalista –el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en
que a través de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente (Jakobs).

92
Aspecto objetivo

El comienzo de ejecució n es el elemento objetivo que señ ala la frontera entre lo que es punible y lo que
no puede serlo; entre los actos preparatorios y los actos de tentativa. Se han elaborado algunas teorías y
generalizaciones que procuran explicar la distinció n entre éstos:

a) Teoría de la univocidad de Francesco Carrara. Definió a la tentativa o atentado como “…cualquier

acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al
mismo por el agente por explícita voluntad…” El criterio de univocidad fue explicitado diciendo
que “…mientras el acto externo sea de tal índole que pueda conducir al delito como a una acción
inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, que no puede imputarse como tentativa.”
b) Teoría formal objetiva. Entiende que só lo puede hablarse de un comienzo de ejecució n cuando
se empieza a ejecutar el nú cleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el
tipo del delito querido por el autor como una arte de la acció n.
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciació n de la acció n típica y tratá ndose
de tipos agravados que se haya ejecutado el primer acto de realizació n de la agravante.
c) Teoría subjetiva-objetiva. Entiende que hay comienzo de ejecució n cuando el autor realice actos
que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unívoca que el autor ha puesto en
obra su finalidad delictiva.
d) Teoría individual objetiva. Determina el comienzo de ejecució n segú n la representació n del
autor, segú n su plan, del momento en que él comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la
acció n con la lesió n del bien jurídico.

Aspecto subjetivo

La fó rmula empleada por el art. 42 requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado,
de allí que la doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa.

Asimismo se descarta la tentativa por dolo eventual; só lo el dolo directo tiene cabida en la fó rmula
empleada en el Có digo Penal.

3) El desistimiento en la tentativa.
a. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena.

El desistimiento en la tentativa

El art. 43 del Có digo Penal establece: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.”

Aunque la doctrina no es uná nime respecto de la naturaleza jurídica del desistimiento, todos acuerdan
que es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecució n con finalidad delictiva,
puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir voluntariamente del
delito tentado hasta que se produzca la consumació n.

No existe unidad respecto de su fundamento. Así podemos encontrar diferentes teorías:

 Feuerbach, argumentó razones de política criminal (teoría del premio), basada en que la ley ha
querido crear un motivo, estimulo o premio para que el autor desista de su hecho.

93
  Modernamente (Jescheck), se ha entendido que se trata de un caso de eliminació n de la pena
fundado en la circunstancia de que el autor, con su desistimiento, ha demostrado que su
voluntad criminal no era lo suficientemente intensa, por lo que la pena aparece como
innecesaria.
 La teoría de la culpabilidad insignificante (Welzel) entiende que el fundamento reside
precisamente en la reducció n de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una
compensació n basada en un actus contrarius.
 Otros autores (Sratenwerth, Jakobs) afirman la coincidencia de varios fundamentos: hay
razones de política criminal que tienden en lo posible a facilitar y estimular un desistimiento,
pero también se debe considerar que el autor resulta menos culpable.
 Latagliata, con un criterio má s objetivo sostiene que la impunidad deviene de la falta de
realizació n del tipo de la tentativa.

b. Tentativa acabada e inacabada.

i. El arrepentimiento activo.
ii. El delito frustrado.

Tentativa acabada e inacabada

Siguiendo criterios subjetivos, la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo
lo que, segú n su plan, es necesario para la producció n del resultado y desde un punto de vista objetivo
no existe peligro de que ésta tenga lugar.

La tentativa será acabada, por el contrario, cuando el autor durante la ejecució n, al menos con dolo
eventual, puede juzgar que la consecució n ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su
parte.

¿Qué ocurre cuando el autor en el momento de interrumpir la ejecució n conoce la posibilidad

de continuar su acció n y sin embargo no lo hace? Por ejemplo: el autor piensa matar a la
víctima con el primer disparo; sin embargo, no lo logra y a pesar de tener má s balas en el
revó lver, no continú a la acció n. Dos respuestas:

Teoría de la consideración total: se debería admitir una tentativa inacabada

siempre que los actos realizados y los que el autor ha dejado de ejecutar
constituyan un suceso vital unitario.

Teoría de la consideración individual: toma en cuenta si el autor ha considerado

los actos realizados como adecuados para la producció n del resultado o no. Si el
autor realiza el acto juzgá ndolo adecuado de por si para consumar el delito, la
tentativa será acabada.

Para la tentativa inacabada, se requieren tres requisitos para el desistimiento activo: omitir continuar
con las acciones tendentes a la consumació n; la voluntariedad –en la medida en la que provenga de la
propia decisió n del autor y no de circunstancias exteriores–; y el carácter definitivo –se requiere una
renuncia completa a la ejecució n, sin reservase la continuació n–.

En la tentativa acabada se requiere ademá s que el autor impida por los medios a su alcance la
producció n del resultado.

94
El delito frustrado

La tentativa se considera fracasada cuando el autor piensa que el objetivo de su acció n ya no se puede
alcanzar con los medios que tiene a su disposició n. En tales casos el desistimiento pierde toda su
eficacia.

c. El desistimiento en el caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados

durante la tentativa.

El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo. Se trata de

una excusa absolutoria que só lo beneficia a quien desistió , en tanto el hecho permanece típico,
antijurídico y culpable pero permite a quien ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él.

La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguirá siendo punible en sí misma y para los partícipes
que no hubieran desistido. Es menester que el autor que desiste sea culpable, pues si es inimputable se
le podrá aplicar una medida de seguridad.

La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso ejecutivo de otro delito desistido
ya se hubieran consumado (tentativa calificada). El que intentó matar a tiros es siempre punible por
disparo de armas, aun cuando desista del homicidio; el que intentó robar, es punible por violació n de
domicilio, etc.

4) La pena de la tentativa. Fundamento.

Reza el art. 44, C. P. en sus primeros pá rrafos: “La pena que correspondería al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusión perpetua, la pena
de tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa
será prisión de diez a quince años.”

Autores como Jofré y Soler han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento
histó rico “…por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que,
conforme a las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa
operació n mental –no tiene porqué ser expresa en la sentencia– fijar la pena que corresponde a la
tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como má ximo.” Ejemplificativamente si
la pena hubiera sido de 12 añ os de prisió n la de su tentativa podrá ser entre 8 y 6 añ os. Esto es,
disminuida como mínimo un tercio (un tercio de 12=4, lo que significa que hay que reducirle a 12, 4 =
8) y como má ximo la mitad (12:2 = 6).

Otra corriente interpretativa, en cambio, sostiene que el art. 44 establece en abstracto la escala penal
correspondiente a la tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en
un tercio y el má ximo disminuido a la mitad (Nú ñ ez). Conforme a esta tesis la tentativa de un delito
cuya pena sea de 6 a 12 añ os de prisió n, será de 4 a 6 añ os de la misma especie de pena, porque un
tercio de 6 = 2, luego 6 -2 = 4 como mínimo y la mitad de 12 = 6, luego 6 como má ximo.

La crítica má s gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya referida respecto a la incongruencia

que apareja en las penas perpetuas y las temporales divisibles de hasta 25 añ os de prisió n, por cuanto
el delito castigado con pena divisible tendría una pena mayor que el castigado con pena perpetua. Así, si
la pena es perpetua por imperio del art. 44, 2° y 3° pá rrafos, la pena de la tentativa será de 15 a 20 añ os

95
de reclusió n o de 10 a 15 añ os de prisió n, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 de reclusió n o prisió n
como en el homicidio simple, la pena de la tentativa sería de 4 a 16 añ os y siete meses. Esto es
inaceptable porque tendría pena mayor la tentativa de homicidio simple que la de homicidio calificado.

5) Tentativa inidónea o delito imposible.

El delito imposible es una forma de tentativa caracterizada por una inidoneidad desconocida por el
autor en el medio empleado por éste. De suerte tal, que el bien jurídico que se pretendía lesionar no ha
corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su incriminació n, es la maliciosa
finalidad del autor sin apelar a la consideració n del peligro concreto en que se coloca al bien protegido,
como fundamento de la punibilidad. Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae
la acció n o calidad del sujeto activo), no puede haber conducta típica y no puede haber tentativa
inidó nea.

Existió delito imposible, si en el caso concreto era imposible su producció n, y siempre que el sujeto
activo haya creído por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su
producció n. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propó sito delictivo.

La imposibilidad puede provenir del:

 La inadecuació n del medio empleado por el autor para producir el resultado, por ejemplo, dar
azú car para matar.
 La inidoneidad del objeto sobre el que recae la acció n, por ejemplo, realizar maniobras
abortivas a una mujer que no está embarazada.
 La inidoneidad del propio autor, por ejemplo, quien no es funcionario pú blico pretende cometer
un abuso de autoridad.

La pena es la que fija el art. 44, C.P. en su 4° pá rrafo: “…La pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”

6) Delito putativo y delito experimental.

Delito putativo

Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erró neamente supone la antijuridicidad del hecho
que quiere y que produce. Por ejemplo, alguien cree que comete adulterio pero no realmente puesto
que éste ya no es un delito tipificado.

La intenció n del autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no
constituye el tipo subjetivo de ningú n delito, aunque él así lo crea. Ni la conducta objetiva es típica, ni el
resultado querido o pretendido por el autor lo es. Se trata en general de lesiones a bienes que no está n
protegidos por una norma penal.

La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y
justifica su absoluta e indiscutida impunidad.

Delito experimental

96
El delito experimental es aquel en el que, frente a la tentativa o al delito imposible, tiene intervenció n
un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa,
toma parte en los hechos. El autor aquí cree que podrá consumar el delito, pero éste no ocurre, porque
la víctima está advertida (cuando conoce de antemano el ardid en el fraude) o acudió a la autoridad
(frente a la amenaza extorsiva) y ésta impulsará el hecho para sorprender al delincuente, de suerte tal,
que el hecho en sí mismo resulta un verdadero experimento.

Aunque para los ojos del autor, el delito se ha consumado, éste debe haber quedado en grado de
tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del
sujeto impide la consumació n. El agente no debe haber utilizado como medio de provocació n la
instigació n al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertiría en un participe
delictivo. Si só lo se instiga a la tentativa, el hecho es impune.

UNIDAD 15. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1) Participación: concepto amplio y restringido.

En una acepción amplia, participació n significa la mera concurrencia de personas en el delito. Con esta
denominació n se pretende abarcar a quienes son autores, có mplices e instigadores.

Quedan fuera de este concepto:

- La participación necesaria –el delito requiere la intervenció n punible de dos o má s

personas, por ej. asociació n ilícita.
- El encubrimiento –es una categoría de delito autó nomo; no significa una contribució n al
delito–.
- La cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para
una sola persona de las intervinientes. Existen casos en que para que se configure el
delito para una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delictiva,
concurra con el sujeto activo en la realizació n del hecho:
a) Si uno de los intervinientes es la víctima (por ej. abuso sexual).
b) Si la ley deja impune a quien realiza la conducta castigando a quien se encuentra
como garante de la no realizació n de aquélla (por ej. favorecimiento de la
evasió n de algú n detenido o condenado).
c) Delitos cometidos por la prensa (no se consideran partícipes a quienes prestaren
al autor del escrito o grabado la cooperació n material necesaria).

Desde un punto de vista restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes

participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Se comprende solamente a quienes
son có mplices e instigadores.

Segú n Zaffaroni, este doble sentido de la palabra participació n obedece a que puede haber participació n
de personas en el delito, pero también participació n de personas en la conducta del autor.

o Principios comunes a la participación en sentido amplio

- Exterioridad –se requiere la realizació n externa del hecho, no basta con la mera idea–.
- Comunidad de hecho –se requiere un hecho comú n que la genere; no obstante, los
có mplices o partícipes pueden concurrir al hecho comú n pero su concurrencia puede ser

97
 calificada en forma distinta al autor o a otros có mplices (art. 47, C.P.); también los
partícipes pueden merecer distintas imputaciones delictivas a raíz de relaciones,
circunstancias y calidades personales (art. 48, C.P.)–.
La participació n exige un concurso de contribuciones; basta un aporte físico ejecutivo
del hecho o uno puramente moral comunicado al ejecutor. Si una persona utiliza a otra
como instrumento estamos ante un supuesto de autoría directa, NO de participació n.
- Convergencia intencional –la intervenció n de las distintas personas en el mismo hecho se
realiza en ayuda, unilateral o recíprocamente. Esta ayuda exige una convergencia de las
particulares intenciones en un mismo objetivo, doloso o culposo.
- Irreductibilidad –las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en
formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posició n de excluir lo que no es
participació n, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautoría, instigació n,
complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificació n.

2) Autoría y participación en el Código Penal argentino.

a. El autor: análisis de la fórmula legal.
b. Formas y clases de autoría.
i. Autoría simple.
ii. La co-autoría.
iii. La autoría convergente.
iv. la autoría mediata.
c. Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.

Autoría y participación en el Código Penal argentino

Para distinguir entre autoría y participació n en sentido restringido (complicidad) han surgido
diferentes teorías:

i. Concepto unitario de autor. Esta doctrina no acepta ningú n tipo de distinció n entre las
conductas de autoría y participació n.
ii. Teorías diferenciadoras. Contemplan la distinció n desde diferentes puntos de vista:
1. Teorías subjetivas. En este sentido, será autor quien realizado una aportació n
causal, lo haga con voluntad de autor, esto es actú e con voluntad de realizar su
propio hecho o tenga un interés personal en éste.
Por el contrario, será participe quien, realizando una aportació n causal lo hace
con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro o no tiene un
interés personal en él.
2. Teoría formal-objetiva. Esta teoría estima autor a aquel que ejecuta por sí mismo
total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial;
todos los demá s son instigadores o có mplices.
3. Teoría material-objetiva. Mir dice que sería autor el sujeto que aportase la
contribució n objetivamente má s importante. El punto de partida de esta teoría
lo constituyeron, por lo general, las doctrinas individualizantes de la causalidad:
quien pone la causa es autor; quien aporta só lo una condició n para el resultado,
es có mplice.
4. Teoría del dominio del hecho. Por obra de Roxin, esta teoría se ha impuesto en la
actualidad como teoría objetiva-subjetiva: aunque el dominio del hecho supone
un control final (subjetiva), no requiere só lo la finalidad, sino también una
posició n objetiva que determine el objetivo dominio del hecho.

98
 Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo
objetivo y subjetivo, como en lo material.
5. Teoría funcionalista. En esta teoría la delimitació n entre autoría y participació n
es la determinació n de las competencias de las diferentes personas que
intervienen conjuntamente en un hecho delictivo.

Partiendo del art. 45, C.P. y valiéndonos de la teoría del dominio de hecho se distinguen tres tipos de
autoría:

 Autoría directa o individual. Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acció n típica.
Tiene el dominio de hecho, esto es, el dirigir la totalidad del suceso a un fin determinado.
Ademá s, la autoría exige elementos subjetivos (v.gr. á nimo de lucro o intenció n) y elementos
objetivos (v.gr. profesió n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes).
 Coautoría. Existe coautoría cuando varias personas, de comú n acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva de la realizació n del tipo, codominando el hecho entre todos.
Subjetivamente se requiere la decisió n conjunta, de comú n acuerdo, que imbrica las distintas
aportaciones y objetivamente requiere el codominio del hecho, aporte realizado en fase
ejecutiva y esencial del aporte, bien o funció n.
 Autoría mediata. En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como
instrumento que será quien lo ejecutará . El ‘hombre de atrá s’ debe tener elementos objetivos de
dominio y elementos subjetivos de cualificació n típica.
La doctrina admite los siguientes supuestos de autoría mediata:
- Instrumento que obra sin dolo. El autor provoca el error de tipo de instrumento. Si es
vencible, el instrumento es autor imprudente del delito; si es invencible, no es
responsable.
- Instrumento que obra lícitamente. El instrumento actú a conforme a derecho aunque con
falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos
por ‘el hombre de atrá s’.
- Instrumento que actú a bajo coacció n. El instrumento actú a con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera.
- Instrumento que obra sin culpabilidad. Dos supuestos:
o Instrumento inimputable (menores de 16 añ os, insuficiencia o alteraciones
morbosas de las facultades). Si el instrumento conserva el dominio de hecho,
só lo habrá instigació n.
o Instrumento que actú a en error de prohibició n. El instrumento no comprende la
criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1°, C.P.).
- Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. Existe autoría mediata en el caso
de que un sujeto (no coaccionado ni engañ ado) que forma parte de una organizació n de
poder actú a como intermediario (fá cilmente reemplazable) en la ejecució n de una
decisió n delictiva determinada.
 Autoría convergente. También llamada coautoría sucesiva, consiste en que alguien participa
co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse. Por ejemplo, A y B
penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancías que llevan a casa de C;
éste, enterado del hecho ya realizado por A y B, concurre con ellos al local y se apoderan juntos
del resto de la mercadería.
La regla es que el coautor sucesivo no responde por el hecho ya realizado cuando comienza su
participació n.

99
Excurso. En los delitos de propia mano, só lo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acció n
descripta en el tipo. Los demá s intervinientes só lo son responsables a título de partícipes necesarios o
instigadores.

3) Participación en sentido restringido.

a. Principios comunes.
b. La accesoriedad de la participación en sentido externo e interno.
c. Formas de participación.

Participación en sentido restringido

La participació n en sentido restringido alcanza a los có mplices e instigadores porque sus acciones
contribuyen a la realizació n del delito por el autor, vale decir, colaboran en un hecho ajeno y,
consecuentemente, no autó nomo.

La doctrina ha elaborado como principios comunes:

 Participació n e iter criminis (accesoriedad externa).

1. Se requiere el comienzo de la ejecució n para su punibilidad.
2. La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido.
3. La tentativa de participació n no es punible.
4. Hay participació n en tentativa, pero no hay tentativa de participació n.
 Participació n y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito
(accesoriedad interna). La participació n es necesariamente accesoria de un hecho principal. El
grado de dependencia puede ser:
1. Accesoriedad mínima: para su punició n es suficiente que el autor principal haya
cometido un tipo legal.
2. Accesoriedad limitada: la realizació n del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurídico, ademá s de típica.
3. Accesoriedad má xima: se exige que el autor principal haya actuado, ademá s de típica y
antijurídicamente, también culpablemente.
4. Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen
por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o
perjudicando, al partícipe.
 Prohibició n de regreso (accesoriedad normativa). Destinado a excluir del ámbito de lo punible
las conductas socialmente adecuadas. Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye
participació n criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, segú n su rol, se
mantiene dentro del riesgo permitido.
Jakobs llega a las siguientes conclusiones:
 Só lo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol
de ciudadano respetuoso con los demá s.
 No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuació n de modo arbitrario
a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro só lo abarca una transferencia
de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada;
 Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos.
 Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto
ejecutivo realizado por el autor. En lo demá s, rige una prohibició n de regreso.

100
Formas de participación

Nuestro Có digo Penal distingue dos clases de complicidad:

 Complicidad necesaria (o primaria). Segú n el art. 45, es có mplice primario el que presta al
autor o autores un auxilio o cooperació n sin los cuales no habría podido cometerse el hecho. Por
ejemplo, el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta para que los ladrones no
tengan dificultades; el que alcanza el arma al autor para que mate a la víctima.
 Complicidad no necesaria (o secundaria). De conformidad con el art. 46, es có mplice
secundario el que coopera de cualquier otro modo al previsto para el có mplice primario, a la
ejecució n del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste. Por
ejemplo, si Juan robó una joyería, y luego yo le oculto las joyas en mi casa, seré có mplice
secundario si antes del delito se lo había prometido; en cambio, si no le había prometido nada
anteriormente, seré encubridor.

o Criterios de distinción

Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesió n típica del bien jurídico del hecho principal es
objetivamente imputable a la conducta del có mplice, cuando ésta ha generado el peligro de la lesió n
típica del bien jurídico por el autor principal.

La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación, que son contribuciones prestadas al
ejecutor del delito. La complicidad no necesaria, por su parte, se puede configurar por cooperación o
por prestación de ayuda prometida. É sta ú ltima es una cooperació n hecha efectiva después de cometido
el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisió n.

Para efectuar la distinció n, la doctrina se inclina por la teoría de los bienes escasos (Gimbernat): si el
partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone
(bien escaso) es có mplice necesario.

Gimbernat parte de tres principios:

1) Cualquier solució n debe prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del
sujeto.
2) El art. 45 hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado.
3) El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversació n diaria
hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro.

4) Instigación.
a. Concepto. Elementos.

Es instigador aquel que determina directamente a otro a cometer un delito (art. 45, C.P.). El también
denominado inductor, es quien crea en otro la decisió n del entuerto (hecho típicamente antijurídico).

Entendemos que el influjo psíquico constituye instigació n solo si el autor adopta su decisió n y
persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe determinació n del autor a
delinquir, no puede haber inducció n. Instiga el que determina directamente, el que exige ejercer
influencia sobre la direcció n del comportamiento de otra persona. También existe la instigació n en
cadena, en la que existen instigadores mediatos.

101
La instigació n es só lo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que constituyen
delitos en sí mismas (arts. 99, inc. 1° y 209 del C.P.).

b. El denominado agente provocador.

Vinculado con el dolo del instigador se encuentra el problema del llamado agente provocador: el que
induce con el objeto de hacer incurrir a otro no en la consumació n, sino só lo en tentativa. El propó sito
no tiende a la producció n de un hecho, sino el descubrimiento de un sujeto como punible. Por ejemplo,
A induce a B para que presente al banco X, del que el mismo A es gerente, una solicitud de crédito en la
que B hace una afirmació n de bienes que es falsa; cuando B realiza la tentativa de estafa, A lo denuncia.

Si el delito no se consuma, el agente provocador no responderá como instigador, puesto que esta figura
exige fundamentalmente una voluntad dirigida a la lesió n del bien jurídico. Si el hecho llega a
consumarse o, por lo menos, ha comenzado su ejecució n, se aplican los principios del dolo eventual, a
fin de determinar si hubo o no convergencia intencional.

5) Problemas particulares de la participación en sentido amplio.

a. Exceso del autor.

Con el título exceso del autor se hace referencia al tema de hasta dó nde llega la responsabilidad del
có mplice cuando el autor principal con su acció n típica ha superado el hecho en el cual pretendía
concurrir aquél.

Nuestro Có digo Penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor,
la pena será aplicada al có mplice solamente en razó n del hecho que prometió ejecutar (art. 47, primera
oració n).

La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecució n del
hecho, no pueden alegar una intenció n diferente y má s leve que la vinculada al hecho cometido. En
cuanto al instigador, del texto expreso de la ley surge que éste no responde del exceso cuantitativo (el
autor principal va má s allá de lo querido por el que induce) o cualitativo (el ilícito del autor principal
tiene un direcció n diversa del dolo del inductor) del instigado (art. 45, ú ltima oració n, C.P.).

b. Comunicabilidad de circunstancias personales.

El art. 48 del Có digo Penal dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrá n influencia sino respecto al autor o có mplice a quienes
correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.

c. Participación en injustos culposos, especiales y de propia mano.

 La doctrina nacional admite la participació n en los delitos de omisió n y de comisió n por
omisió n.
 En cuanto a la participació n en la forma culposa del delito, también se la admite en tanto
nuestro Có digo Penal só lo se limita a exigir la intervenció n del partícipe en la ejecució n material
del hecho (arts. 45 y 46, C.P.)

102
  Delitos especiales son aquellos que só lo pueden ser realizados por quienes tengan las
características o circunstancias personales típicas para ser autor (por ej. ser funcionario en el
cohecho). Delitos de propia mano, por su parte, son aquellos que só lo pueden ser realizados por
el autor personalmente (por ej. una mujer le aplica un somnífero a una amiga y luego hipnotiza
a un hombre ordená ndole que durante el trance viole a esta ú ltima; el hipnotizado no comete
delito de violació n, la mujer no puede ser autora del delito de violació n por ser delito de propia
mano y tampoco puede ser partícipe porque no hay delito en el que pueda cooperar o
participar).
Estos supuestos se consideran un tipo especial de autor a los que se les aplica el art. 45: “En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Escalas penales para el autor y los partícipes.

 Autores, coautores, instigadores y có mplices necesarios recibirá n la pena establecida para el delito.
 A los có mplices no necesarios les corresponde la pena correspondiente al delito, pero disminuida en un
tercio a la mitad.
 Si la pena fuese de reclusió n perpetua, se aplicará reclusió n de 15 a 20 añ os. Si fuere de prisió n perpetua, de
10 a 15 añ os (arts. 45 y 46, C.P.).
 En caso de exceso del autor, los có mplices son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron
ejecutar (art. 46, C.P.).
 Si el hecho no se consumase, la pena del có mplice se determina conforme a los preceptos que rigen la
participació n y a los del título de la tentativa (art. 44, C.P.).

UNIDAD 16. UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVAS

1) Concurrencia de leyes –o tipos– y concurrencia de delitos.

a. Concepto. Distinción entre las diversas formas de concurrencia y con la
reincidencia.
b. Unidad y pluralidad de hechos.

Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos

Pensemos en el siguiente ejemplo: Pedro es padre de Juan, quien, consciente de tal vínculo parental,
dispara desde la calle hacia el interior del bar donde Pedro está tomando un café con un amigo. La bala
destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazó n de Pedro; Juan, para eludir rá pidamente la
persecució n policial, apunta con su arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina
esperando que el semá foro le diera paso y lo desapodera ilegítimamente del automotor.

En esta situació n surgen dos cuestiones de vital importancia a resolver:

- La relació n entre los posibles tipos penales aplicables (concurso aparente de leyes).
- La determinació n de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor
(concurso de delitos).

En el primero de los casos, habrá que esclarecer en qué relació n se encuentran tales tipos penales entre
sí, pues la aplicació n de uno de ellos puede excluir a otro. También puede ocurrir que varios tipos
penales puedan reclamar su aplicació n efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusió n de unos a
otros. Allí es cuando debemos apelar a las reglas sobre unidad o pluralidad delictiva, para determinar si
se trató de uno o de varios tipos penales cometidos por el mismo agente.

103
La solució n que brindemos tiene decisiva consecuencias prá cticas como, por ejemplo, en la
cuantificació n de la pena, la prescripció n de la acció n penal y de la pena, reincidencia, libertad
condicional…

La justificació n de una teoría del concurso de delitos deviene, ademá s, de la necesidad del intérprete de
tener la posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga má s racional y segura la aplicació n de
la ley penal al caso concreto. Ocurre muchas veces, dice Pessoa, que los tribunales fallan de forma
diferente y bajo argumentos paupérrimos, discutibles, y todo ello afecta significativamente los valores
de justicia y seguridad jurídica en desmedro del derecho de defensa de la persona sometida a proceso
penal.

Ademá s, se procura evitar violaciones a principios como el de non bis in ídem (nadie debe ser castigado
dos veces por el mismo delito) o quot delicta, tot poenae (ningú n delito debe quedar impune).

Distinción entre las diversas formas de concurrencia y con la reincidencia

Se distinguen las siguientes categorías de concurrencia:

o Concurso de tipos. Mayormente llamado concurso aparente de leyes, se da cuando un hecho

tiene un encuadramiento típico mú ltiple que es tan só lo aparente, pues en definitiva se aplica
un solo tipo delictivo.
o Concurso ideal o formal de delitos. El autor produjo varias violaciones (que no se excluyen
entre sí) con un solo hecho acció n. Hay unidad de hecho, acció n y pluralidad de
encuadramientos de tipos pero solo se aplica la pena mayor. Por ejemplo, un médico para
injuriar a su paciente, revela una enfermedad de éste; por un lado, hay una violació n de secreto
profesional y por otro, injurias. Ambas figuras no se excluyen.
o Concurso real o material de delitos. Cuando existen varios hechos independientes entre sí,
hay varios delitos (pluralidad delictiva). Por ejemplo, el delincuente A, hoy roba una farmacia,
mañ ana una tienda, después comete una estafa, má s adelante mata.
o Delito continuado. Cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos, jurídicamente
hay un solo hecho (unidad delictiva). Por ejemplo, quien pretende robar un collar de perlas y
roba todos los días una perla.

Diferencia con la reincidencia. En la reincidencia, ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto

comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultá neamente varios delitos
sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.

Unidad y pluralidad de hechos

La idea central sobre la que se construye la distinció n entre unidad y pluralidad de delitos es la de
unidad o pluralidad de hechos.

La noció n hecho (uno o varios) es el producto de la desvaloració n o prohibició n que la ley penal realiza
de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los
tipos penales y la acció n desarrollada por el agente.

Debemos conocer cuá l es la extensió n de cada tipo para luego establecer la relació n entre ellos,
mediante una comparació n de sus respectivos contenidos.

104
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El
concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva.

Concurso de tipos Concurso ideal Concurso real Delito continuado

-Unidad delictiva -Unidad delictiva -Pluralidad delictiva -Unidad delictiva

-El hecho encuadra en -Mínima superposició n -No existen elementos -Existen muchos
varios tipos penales. de espacios típicos. comunes; no se hechos pero
produce encuadrables en un
superposició n. ú nico tipo penal.

- La diferencia entre los tres primeros reside en que en el concurso de tipos uno de los tipos
puestos en movimiento aprehende la totalidad del hecho, mientras que en los otros toman
solamente ciertos aspectos del hecho.
- La diferencia entre el concurso ideal y el concurso real reside en que en el primero los tipos
aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen elementos comunes, obligando a aplicar
solamente la pena mayor; en cambio, en el segundo, no existe repetició n de prohibiciones por lo
que aplican las penas de todos los tipos infringidos.
- La diferencia entre en concurso de tipos penales y el delito continuado reside en que en el
primero hay unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella; en el
segundo, hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal que las califica.

2) Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla.

a. Concurso aparente de leyes.
i. Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias.
ii. Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,
subsidiariedad, consunción.

Unidad de hecho

Se produce cuando, respecto de un mismo hecho, aparecen dos o má s figuras legales que pretenden
regirlo simultá neamente, pero en verdad, debido a la relació n que media entre las figuras, la aplicació n
de una, determina la inaplicabilidad de la otra.

Por ejemplo, quien con violencia le saca a otra una cosa mueble está cometiendo el tipo de robo, pero
ademá s parecería encuadrar en el tipo de hurto y lesiones.

o Concurso aparente de leyes

El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultá neamente y de manera
efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos
comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposició n de espacios típicos.

Como consecuencia, uno de los tipos puestos en movimiento aprehende en forma total el hecho y el otro
u otros lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el
hecho en forma parcial está n contenidos del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se
aplica al caso y desplaza al otro u otros. El que comete dos robos, a pesar del encuadramiento típico

105
mú ltiple que presenta la conducta; no puede ser penado por robo simple y robo calificado, pues se trata
de un ú nico hecho y ello importaría castigar dos veces una misma conducta con lesió n del principio non
bis in ídem.

o Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias.

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos de concursos de tipos está n
determinadas por las distintas formas en que se produce la superposició n de los espacios típicos.

Teniendo en cuenta las formas de superposició n de los espacios típicos, se distinguen:

 Relación de especialidad. Este sistema se aplica cuando una misma materia está
simultá neamente regulada por dos o má s leyes pero en donde una de ellas es especial,
aplicá ndose el principio de ley especial deroga ley general.
Por ejemplo, el homicidio simple (art. 79, C.P.) es una figura general y el homicidio agravado
(art. 80, C.P.) o atenuado (art. 81, C.P.) es una figura especial. Por lo tanto, si un hombre mata a
otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si se dio la circunstancia del ‘estado de
emoció n violenta’, el caso encuadra en la figura especial; y ésta desplaza a la figura general.
 Relación de consunción. Se produce cuando una de las figuras consume en sí misma, al tipo y
la pena de la otra figura (la figura más grave desplaza a la menos grave). De esta forma la figura
del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones gravísimas absorbe a las de
lesiones graves y leves.
 Relación de subsidiariedad. Una norma es subsidiaria cuando su aplicació n está condicionada
a que el hecho que ella contiene no esté contenido en otra norma que tenga una pena mayor
(supedita su aplicación a que no resulte aplicable otra más grave).
La subsidiariedad puede ser:
- Expresa. Cuando la ley lo determina explícitamente, como por ejemplo, la violació n de
domicilio, porque se aplicará siempre que ‘no resultare otro delito má s severamente
penado’ (art. 150, C.P.).
- Tácita. Las figuras entran en la composició n de la otra, pero só lo como un elemento
constitutivo o como una circunstancia agravante. Por ejemplo, ejercicio ilegal de la
medicina (art. 208, C.P.) y el aborto (art. 85), ya que si el individuo no es punible por
homicidio culposo ni por aborto, se le podrá aplicar la figura de ejercicio ilegal de la
medicina.

b. Concurso ideal de delitos.

i. Concepto. Penalidad.

El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art. 54, C.P., que dispone: “Cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.”

Los dos componentes del concurso ideal son la realizació n del hecho ú nico (una sola acció n) y la
pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Existe una mínima superposició n de espacios típicos
entre los tipos, sin que ninguno incluya dentro de sí al otro.

Hay quienes distinguen entre dos tipos de concurso ideal: el heterogéneo –donde el hecho atenta varias
veces contra diferentes bienes jurídicos, como por ejemplo una persona coge un arma y dispara a todos
los locales del barrio; en la trayectoria mata a una persona y dañ a todos los escaparates y productos,

106
cometiendo homicidio y dañ os al patrimonio– y el homogéneo –en el que el hecho atenta varias veces
contra bienes jurídicos de la misma naturaleza, como por ejemplo una persona explota una bomba en
un concierto, muriendo 15 personas; en este caso, el autor ha cometido quince asesinatos–.

o Teorías que explican por qué se aplica una sola pena. Exposición y crítica de cada una

1. Unidad de acción en sentido material. Funda el concurso ideal en la unidad de acció n entendida
naturalmente, es decir, tomando en cuenta só lo si la conducta es material o corporalmente unitaria,
dejando de lado el resultado material causado. No definió si la unidad natural de la acció n consistía
en uno o en varios actos o comprendía también su efecto real (resultado).
2. Unidad de acción fundada subjetivamente. Tiene en cuenta la unidad del á nimo del autor, sin
considerar su comportamiento corporal o material:
a. Unidad de fin, propósito o designio del autor. Sostiene la existencia del concurso ideal si el
autor de varios delitos los había cometido con un ú nico fin, propó sito o designio. Las
principales objeciones son: que se pretende explicar subjetivamente algo que es de
naturaleza objetiva (el hecho), que se dina el concepto de unidad de hecho mediante el
de unidad de delito, y que la capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no
tenía límites.
b. Teoría del nexo ideológico ‘de medio a fin’. Se funda en que un delito fue utilizado por el
autor como el medio para cometer otro. En virtud de ella, existía concurso ideal cuando
una falsificació n documental servía como medio para realizar una estafa. Se critica que
en ese caso se aplicaría la pena del delito medio y no la del delito fin (en una violació n de
domicilio para cometer hurto, se penaría como la primera); tampoco es justo que al
sujeto que para cometer cierto delito escoge otro se lo exima de la pena que
corresponde a éste.
c. Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones). Conforme a
este punto de vista existía concurso ideal, cuando las lesiones producidas por el autor
son natural o jurídicamente inseparables. En cambio, habría varios delitos si las lesiones
fueran separables, porque el autor los ha querido habiendo podido separarlos. Nú ñ ez
critica que reduce el á mbito del concurso ideal a muy pocos casos.
3. Unidad de hecho. Para esta teoría el concepto de unidad de hecho consiste en la ‘modificació n
causada por la conducta del autor en el mundo exterior’, o sea el efecto real del delito. Ello
concordante con lo dispuesto en el art. 54, C.P.
Así entendida a fó rmula legal, el concurso ideal es un hecho típico que –por las circunstancias de
modo, lugar tiempo, personas… ajenas a su propio modo de ejecució n– reviste una doble tipicidad
pues se multiplica su delictuosidad aun cuando la conducta es sola. Por ejemplo, el que formula una
denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la que realiza una imputació n de un delito de acció n
pú blica contra una persona determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia
(art. 245 C.P.), pero también el tipo de calumnia (art. 109 C.P.).

Penalidad

El art. 54, C.P. ha seguido el principio de absorció n, pues unifica la pena de los distintos tipos
involucrados en el concurso ideal: “Se aplicará solamente la que fijare pena mayor.”

Para determinar cuá l es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones:

1. Si las penas son de la misma naturaleza:

a. pena mayor es la que tiene conminado un má ximo superior;

107
 b. si los má ximos son iguales, la que presente el mínimo mayor;
c. si tanto los má ximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que
prevé penas conjuntas.
2. Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de la naturaleza má s grave.

3) Pluralidad de hechos. Concepto.

El ú nico caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real,
pues el agente comete varios hechos independientes.

En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repetició n alguna de la prohibició n.

a. Concurso real. Concepto y elementos. Sistemas de punición.

Segú n el art. 55, C.P., el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de
hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el
mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en un mismo proceso.

Elementos

 Pluralidad de hechos. El mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal.
 Independencia entre sí. Si suprimimos alguna de las modificaciones del mundo externo, la
otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia.
 Concurrencia. La concurrencia puede ser:
- Simultánea. Se puede presentar de forma:
 Homogénea. Cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo
agente son contextual y jurídicamente igual. Por ejemplo, Juan, mediante el
veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata al padre, a la madre y a los
dos hijos.
 Heterogénea. Si los varios hechos autó nomos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos. Por ejemplo, con un disparo
de arma de fuego, José lesiona al cajero que está detrá s del vidrio; primero
destruye una cosa y luego lesiona al cajero, pues le produce un dañ o en el cuerpo
o en la salud.
- Sucesiva. Existe una ‘reiteració n delictiva’, que puede darse de las siguientes formas:
 Homogénea. Cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto
comete varios hechos independientes que encuadran un mismo tipo penal. Por
ejemplo, el 5 de julio, Pablo mata a Lucas y el 2 de octubre a Mariela.
 Heterogénea. Se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos. Por
ejemplo, el 10 de abril, Mario roba un supermercado, el 23 de junio mata a su
esposa Claudia y el 18 de noviembre estaba a un comerciante.
 Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. El sujeto no debe haber sido juzgado con
anterioridad por ninguno de los delitos cometidos, pues ahí estaríamos frente a la figura de la
reincidencia.

Sistemas de punición

108
Ante la existencia de varios delitos, diferentes sistemas explican de qué manera deben aplicarse las
penas:

- Acumulación total. El delincuente deberá cumplir una atrá s de otra, todas las penas
correspondientes a cada delito. A veces es físicamente imposible de cumplir.
- Combinación. Se aplica una escala combinada donde e límite inferior es el mínimo
establecido para el delito mayor y el tope es la suma de los máximos –pero sin llegar a
superar el má ximo de cincuenta añ os–.
- Absorción. Se aplica la pena del delito má s grave y se considera a los demá s delitos como
circunstancias agravantes. Se critica que a veces la pena correspondiente al delito má s
grave no sea suficiente castigo para el delincuente.

Los sistemas adoptados por el Có digo Penal son los siguientes:

Concurso ideal Sistema de absorción: «ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más
de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.»

Concurso real Sistemas de combinación (art. 55, C.P.) y absorción (art. 56, C.P.):
«ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena [por ejemplo, todos los delitos
tienen pena de reclusió n, o de multa], la pena aplicable al reo tendrá como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión
o prisión.»

Por ejemplo: una persona comete dos delitos: una violació n (6 de

a 15 añ os) y un robo (1 a 6 añ os). El juez deberá aplicar una pena
entre un mínimo de seis añ os y un má ximo de veintiú n añ os.

«ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes

reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más
grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el

caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en
que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán
siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.»

Cuando los delitos del concurso real tengan penas de distinta

naturaleza:

Gravedad de las penas  Si las penas son divisibles (por ej. la mayoría) se aplica la pena
má s grave, mientras los delitos menos graves quedan como
1. Pena de reclusión. circunstancia agravante.
2. Pena de prisión.  Si alguna pena es indivisible (por ej. penas perpetuas), se
3. Pena de multa. aplicará ú nicamente la pena indivisible, salvo el caso en que
4. Pena de
inhabilitación.

109
 concurrieran prisió n perpetua y reclusió n temporal, en cuyo
caso se aplicará reclusió n perpetua.
 Las penas de inhabilitació n y multa se aplican siempre, no
pudiendo ser absorbidas por otras penas.

b. El delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas.

El delito continuado es la concurrencia de varios hechos –cada uno de ellos delictuoso en sí mismo– que
por su dependencia entre sí, está n sometidos a una sola sanció n legal.

Elementos

 Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa o dos o má s hechos discontinuos,
incluso en tiempos y lugares distintos.
 Dependencia de los hechos entre sí, Los hechos deben concurrir o proseguir en relació n a una
sola y misma delincuencia que no se ha agotado. Así ocurre con el ladró n que en una misma
noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez al lugar.
Se requiere la homogeneidad material, que consiste en la similitud del modo de ejecució n de los
hechos y unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolució n
originaria de delinquir.
La unidad subjetiva y objetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos:
1) Cuando un mismo texto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por
razones circunstanciales.
2) Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situació n delictiva
que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su configuració n que se
cometa uno o varios hechos.
3) Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva.
4) Cuando entre los varios hechos media una relació n de servidumbre.
 Sometimiento a una misma sanción legal. Deben concurrir dos factores:
1) Que los hechos merezcan la misma calificació n delictiva.
2) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos
lesionados admita la unificació n delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad
corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual, son incompatibles con la
continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito
continuado de defraudació n mediante el uso de pesas o medidas falsas con varios
damnificados, por ejemplo.

Consecuencias jurídicas

Los hechos dependientes son sancionados con una pena ú nica. Si median hechos tentados y
consumados, o hechos simples y agravados, en virtud de lo dispuesto en el art. 54, C.P., se debería
aplicar la pena mayor.

4) La unificación de penas y condenas.

«ARTICULO 58.-  Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.

110
 Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar
esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según
sea el caso.»

Su finalidad es unificar las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona. Se
contemplan dos supuestos:

1) El condenado que está cumpliendo su condena, puede volver a ser juzgado por un delito que
cometió antes de ser condenado; en este caso se hace la unificació n, pero sin que la pena total
exceda los 25 añ os.
2) Si se dictaron dos o má s sentencias firmes sin atender a las reglas del concurso. Por ejemplo: un
individuo es juzgado por un juez, por robo; otro juez lo juzga por homicidio; y un tercer juez lo
juzga por otro homicidio. EL primero fijó una pena de cinco añ os, el segundo una de veinte y el
tercero una de veinticinco.
El condenado puede pedir que su condena se unifique segú n las reglas del concurso.

UNIDAD 17. LA PUNIBILIDAD

1) Concepto y naturaleza.

La punibilidad en sentido amplio hace referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal. Abarca las categorías de acció n, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La punibilidad en sentido restringido, en cambio, comprende el estudio de aquellas condiciones de las

que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho delictuoso.

 Revisten carácter subjetivo, pues só lo se refieren a determinados intervinientes.

 Su concurrencia no afecta la existencia del delito.
 Se inspiran en criterios político criminales que el legislador ha priorizado por sobre el interés
pú blico en el castigo penal.

Sistemá ticamente se discute dó nde debe ubicarse:

 Algunos consideran que se trata de un presupuesto del

La sanción penal requiere,
castigo penal que debe situarse antes de la teoría de las
además de la existencia de un
consecuencias del delito. Ello da paso a la teoría de la
delito, la concurrencia de
imputación jurídico-delictiva que comprende el estudio de
otras circunstancias que
todos los presupuestos de la pena (acció n, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad + punibilidad). hacen a la operatividad de la
 Para otros, corresponde a la teoría de las consecuencias coerción penal merecida
del delito, tornando innecesaria la anterior distinció n. (punibilidad).

2) Condiciones de operatividad de la coerción.

111
Las circunstancias que integran esta categoría independiente de punibilidad o condiciones de
operatividad de las consecuencias del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal.

Son condiciones de operatividad de carácter penal aquellas cuyo efecto principal es el de hacer depender
el poder penal estatal de castigar en sí mismo:

- Causas personales de exclusió n de pena, como ocurre con las excusas absolutorias, por
ejemplo.
- Causas personales de levantamiento de pena, que cancelan una penalidad que
inicialmente gozó de operatividad (los casos de extinció n de pena).

Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal aquellos que impiden el
castigo porque su cometido esencial es el de impedir el inicio o prosecució n de un proceso penal.
Sucede con:

- Los obstá culos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se
cumplan ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
- Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales.
- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los casos de extinció n de la
acció n penal.

a. Condiciones de carácter procesal.

i. Ejercicio de la acción procesal penal.
1. La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y caracteres
de cada una.

La acción procesal penal

Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de
aplicar la sanció n establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y penalmente antijurídico.

Se distingue la acció n de la pretensió n; la primera refiere a quien la ejerce y al modo, y la segunda al

contenido de la misma.

Distintas clases de acciones. Se distinguen por su disposició n en públicas (arts. 71 y 72, C.P.) y privadas
(art. 73, C.P.), segú n sea pú blico (Ministerio Pú blico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio.

A su vez, las acciones pú blicas, por su promoció n, se subdividen en promovibles de oficio (art. 71, C.P.)
o promovibles a instancia de parte (art. 72, C.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la
provocació n de la actividad persecutoria por parte del ofendido.

La acción pública, formas

o Acción de ejercicio público promovible de oficio

Por regla la acció n penal es pú blica y se ejerce de oficio. El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio
Pú blico la funció n de promover la actuació n de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad.

Tiene tres características:

112
 - Oficiosidad, exige que la promoció n de la acció n sea el oficio por el ó rgano del Estado
habilitado a tal fin;
- Legalidad, torna necesaria la promoció n de la acció n, no pudiendo el ó rgano habilitado,
una vez iniciada, retractarla;
- Indivisibilidad, de haber varios partícipes no puede ejercerse la acció n contra algunos y
reservarse la posibilidad respecto de otros.

o Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte

El ofendido tiene un derecho preprocesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la

promoció n. Este derecho se realiza a través de la denuncia o acusació n y remueve el obstá culo al
ejercicio de acció n siempre que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar.

Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72, C.P., son
acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

- Los actos de ‘reserva sexual’ (arts. 119, 120 y 130, C.P.), cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida o lesiones mencionadas en el art. 91, C.P.
- Lesiones leves; se procede oficio cuando medien razones de seguridad o interés pú blico.
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes; se
procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres
o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

La acción privada

Son aquellas que se ajustan al interés del ofendido, el cual lo ejerce a lo largo de todo el proceso penal.
En lugar de concurrir un actor penal pú blico, existe un actor penal privado.

Son acciones privadas (art. 73, C.P.) las que nacen de los siguientes delitos:

- Calumnias e injurias.
- Violació n de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157, C.P.
- Concurrencia desleal.
- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el
có nyuge.

En los ú ltimos tres apartados, se procede ú nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales.

La acció n de ejercicio privado carece del cará cter de oficiosidad y legalidad, pues el agraviado dispone
de la posibilidad de ejercer o no la acció n y ella es retractable. Si en el mismo contexto concurren varios
delitos de acció n de ejercicio privado, puede no ejercerse la acció n o só lo ejercerse respecto de algunos.
La acció n puede ejercerse contra alguno o todos los partícipes del delito.

ii. Extinción de la acción penal.

1. Muerte del imputado.

La muerte del autor o de cualquiera de los partícipes, produce la extinció n de la pretensió n punitiva del
Estado con respecto a dicha persona. Dicho suceso, no só lo afecta la potestad estatal de someter a

113
investigació n y juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su contra una
sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.

La amplitud de las consecuencias que esta causal apareja tiene como fundamento el principio de
personalidad de la pena que implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre.

Es una causal general porque se refiere a cualquier clase de acciones penales y personal en cuanto a la
extensió n de sus efectos, los cuales só lo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido.

La muerte puede ser natural o cerebral.

2. Amnistía.

La amnistía es un acto por el cual el Poder Legislativo declara el olvido de infracciones de naturaleza
penal (delitos comunes o políticos e infracciones convencionales o disciplinarias), ocurridas con
anterioridad, produciendo la extinció n de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los
destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y resulta irrevocable, una vez reconocido
por una resolució n judicial basada en autoridad de cosa juzgada.

o Naturaleza
1) Para la mayoría, la concesió n de amnistía reviste la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza
esencialmente política.
2) Otros entienden que conlleva el ejercicio de una funció n jurisdiccional.
3) Por ú ltimo, hay quienes sostienen que la amnistía es una institució n de derecho pú blico, cuya
naturaleza participa de un doble carácter: político, por un lado, y jurídico, por otro.

o Fundamento y finalidad

El fundamento de la amnistía es una razó n de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente

evaluada por el ó rgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar impunes ciertos
hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.

o Órganos facultados para dictarla

Corresponde al Congreso de la Nació n la potestad de amnistiar las siguientes infracciones:

a) Infracciones de derecho penal comú n

b) Contravenciones denominadas leyes federales.

Las legislaturas provinciales podrá n conceder amnistías en dos casos: con respecto a las
contravenciones locales, y en relació n a los delitos de imprenta.

o Caracteres
- Generalidad. Tales medidas deben ser de cará cter general (art. 75, inc. 20, C.N.). De los caracteres
de la amnistía, el de la generalidad es el ú nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso
concreto, a la declaració n judicial de inconstitucionalidad de la ley que la concede. Asume los
siguientes significados:
 Objetividad e impersonalidad. Se amnistían hechos, no personas, Se hace
referencia hechos amnistiados.

114
  Totalidad. Alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su
tipo o especie delictivos (ú nicos o plurales).
- De orden público. Consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas
en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organizació n de ésta, no
pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso, por la aplicació n de normas
extranjeras.
- Irrenunciabilidad. Los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados. Por fuerza de
la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos pú blicos, no
disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad. Hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de amnistía y no
precisamente en la propia ley.

o Alcance

El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma má s clara y
precisa posible; el Congreso de la Nació n puede vá lidamente aministiar cualquier clase de delitos

o Efecto de los partícipes

Funciona objetivamente pues al privar de efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado,
excluye su punibilidad sin consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido
en su ejecució n. Extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.

3. Renuncia del agraviado.

La renuncia es la dimisió n por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la acció n penal. Se distingue del perdó n del ofendido, pues la primera actú a sobre la
acció n, mientras que el segundo sobre la pena ya impuesta.

La posibilidad de renunciar a la acció n privada es una característica inherente a su disponibilidad.

o Condiciones de procedencia
- Se debe tratar de un delito de acció n privada (art. 73, C.P.).
- La renuncia só lo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito.
- Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho
delictuoso que dé lugar a la acció n privada.
- La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal.

Puede ser general o personal respecto a los favorecidos por ella. No exige formalidades determinadas y
debe tener un contenido ideoló gico definido de disposició n del poder de acció n.

o Efectos
- Só lo perjudica al renunciante y a sus herederos.
- Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
- A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce durante el curso
del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con
las costas procesales.

115
 4. Oblación de la multa.

La oblació n voluntaria de la multa es una causal de extinció n de la acció n penal que hace cesar la
facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el
ó rgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.

La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes, extingue la
acció n só lo respecto de aquel que hizo el pago.

La oblació n voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa su

reconocimiento de la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberació n de la sanció n informal y
estigmatizante que significa el sometimiento a un proceso penal.

o Presupuestos
- Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
- La acció n penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado.
- La oblació n es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Esta es
una cuestió n procesal.
- Existe consenso respecto de que la causal de extinció n só lo funciona en el á mbito de los delitos
reprimidos ú nicamente con multa.

o Oportunidad para su obtención y montos a oblar

La regla prevé dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y los montos que en cada una de
ellas se debe abonar.

En primer lugar, la acció n penal se extingue en cualquier estado de la instrucció n y mientras no se haya
iniciado el juicio. La acció n penal se extingue por el pago mínimo de la multa correspondiente.

Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el má ximo de la multa.

o Efectos

La oblació n voluntaria de la multa implica la extinció n de la acció n penal. Por esto, la resolució n que la
recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la
concesió n de la condena condicional o de su revocació n, de la revocació n de la libertad condicional, de
la medida de la pena o de la interrupció n de la prescripció n.

o Obtención del beneficio por segunda vez

Este modo de extinció n de la acció n penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho añ os a partir de la fecha de la resolució n que hubiese
declarado la extinció n de la acció n penal en la causa anterior.

5. Prescripción de la acción: causas de suspensión e interrupción.

La prescripció n de la acció n penal es una causa de extinció n de la pretensió n represiva estatal que
opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisió n del delito, segú n los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniciació n o prosecució n de la persecució n penal de los sujetos responsables.

116
 o Fundamento
- Algunos autores refieren un enfoque procesal, aludiendo a las dificultades probatorias que se
derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace desaparecer los rastros del delito.
- Otros, consideran que la prescripció n es una institució n que sirve para fortalecer la necesaria
seguridad jurídica, atento que elimina una situació n de incertidumbre en las relaciones jurídico –
penales entre el delincuente y el Estado.
- Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dañ o social, por lo que, desaparecido el dañ o
político, se torna inú til la reparació n penal.

La combinació n de todas estas razones de política criminal puede servir de fundamento para que el
Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi, declarando extinguida la acció n penal por el transcurso
del tiempo.

o Naturaleza jurídica
- Para algunos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva y su regulació n
corresponde al derecho penal de fondo.
- Para otros su naturaleza es procesal, porque impide la prosecució n del proceso y su regulació n
corresponde al derecho penal adjetivo y ademá s, porque la dificultad probatoria derivada del
transcurso del tiempo es una cuestió n procesal que constituye el fundamento de la prescripció n.
- También se le asigna una naturaleza mixta, ya que aunque por su esencia la prescripció n es
material, produce efectos procesales.

Lascano se inclina por la primera solució n, siendo su consecuencia má s importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripció n no pueden aplicarse en forma
retroactiva si perjudican al imputado.

o Caracteres
- Es de cará cter personal, toda vez que elimina la punibilidad só lo en relació n a los partícipes a
quienes beneficia. Por ello, corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partícipes del delito.
- Es de orden público, por lo que opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.

o Plazos

«ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1) A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua;
2) Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de
doce años ni bajar de dos años;
3) A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua;
4) Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5) A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.»

o Comienzo del plazo

El art. 63, C.P. reza lo siguiente: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del
día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.”

117
 o Causas de suspensión

La suspensió n de la prescripció n importa la detenció n o paralizació n de una acció n penal ya ejercida o

la no iniciació n de aquélla cuyo ejercicio es inminente. Removida la causa de suspensió n, el tiempo ya
corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.

Las primeras causales de suspensió n fueron introducidas por la ley 13.569 en el art. 67, C.P.: “La
prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas o perjudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.”

Las cuestiones previas pueden operar impidiendo la iniciació n del proceso penal (juicio político o
jurado de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales) o deteniendo su curso (arts. 19 y 20,
C.P.P.N.). Las cuestiones perjudiciales obstan al dictado de la sentencia en sede penal.

La ley 16.648 agrego como segundo pá rrafo del art. 67 del Có digo Penal, otra causal de suspensió n de la
prescripció n de la acció n penal, “mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos
contra la administración pública se encuentre desempeñando un cargo público”.

En la actualidad, con la sanció n de la Ley 25.188, esta causal de suspensió n es má s amplia, toda vez que
no limita a los delitos contra la administració n pú blica que taxativamente mencionaba el texto anterior,
y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la acció n pú blica.

La ley 23.077 incorporó como tercer pá rrafo del art. 67 del Có digo Penal, que el curso de la prescripció n
de la acció n penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrá tica
previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá para todos los partícipes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.

Ademá s, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art. 36 de la CN, a

partir de la reforma de 1994.

La ley 24.316, agrega al Có digo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segú n la gravedad del
delito, deberá fijar el tiempo de suspensió n del juicio, entre uno y tres añ os, prescribiendo en su
segundo pá rrafo que, durante ese tiempo se suspenderá la prescripció n de la acció n penal.

o Causas de interrupción

La interrupció n de la prescripció n tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e
impedir su continuació n. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo término de
prescripció n.

Son causales de interrupció n de la prescripció n de la acció n penal (art. 67, C.P.):

a) La comisió n de otro delito

b) El primer llamado a indagatoria
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevació n a juicio
d) El auto de citació n a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de sentencia condenatoria.

6. La suspensión del juicio a prueba.

118
La ley 24.316 introdujo otra causal de extinció n de la acció n penal, reservada a los delitos de acció n
pú blica: la suspensión del juicio a prueba. Se trata de una institució n que, como indica el vocablo con que
usualmente se la designa, proviene del derecho sajó n y hace referencia a una resolució n judicial, sujeta
a condiciones establecidas, que pone a una persona en libertad, suspendiendo el trá mite de su juicio, a
cambio de una compensació n del dañ o generado por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa,
sometiéndolo a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios.

Tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el dañ o causado, evitando de esta
forma la acció n punitiva del Estado como medio de recomposició n de la “paz social”. El Estado renuncia,
en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realizació n de un juicio y al eventual dictado y aplicació n
de una condena, que se reconoce como socialmente inconveniente y éticamente estigmatizante.

o Requisitos

El primer pá rrafo del art. 76 ter del Có digo Penal establece que el tiempo de suspensió n del juicio será
fijado por el tribunal entre uno y tres añ os, segú n la gravedad del delito; agrega que también
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado segú n las previsiones del art. 27 bis.

El pá rrafo cuarto del mismo artículo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal el
imputado no comete un delito, repara los dañ os en la medida ofrecida y cumple con las reglas de
conducta establecidas, se extinguirá la acció n penal.

7. El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la integridad

sexual.

Con anterioridad a la reforma introducida en el añ o, 2012, el art. 132, C.P. establecía la posibilidad de
que la víctima –si era mayor de 16 añ os– podría proponer un avenimiento al imputado.

La norma consagraba la primera admisió n legislativa de conciliació n en materia penal. Resultaba

aplicable a los casos de abusos sexuales, tipo bá sico y calificados por haber configurado el hecho un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o haber existido acceso carnal (art. 119, 1°,
2° y 3°, C.P.) o cometidos en perjuicio de un menor de dieciséis añ os con aprovechamiento de su
inmadurez sexual (art. 120, C.P.) o en los supuestos de sustracció n y retenció n de personas con
intenció n de menoscabar su integridad sexual, cometidos contra su voluntad o aun con ella, si se tratara
de menores de dieciséis añ os (art. 130, C.P.)

Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimonio.

8. Consideración del indulto como factor extintivo de la acción

procesal penal.

El indulto es una causa de extinció n de la responsabilidad penal, que supone el perdó n de la pena.
El indulto puede ser total o parcial:

- El indulto total comprende la remisió n de todas las penas a que hubiere sido condenado
el reo y que aú n no hubieren sido cumplidas.
- El indulto parcial supone la remisió n de alguna o algunas de las penas impuestas o su
conmutació n por otras menos graves.

119
Es una situació n diferente a la amnistía, que supone el perdó n del delito, ya que por el indulto la
persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena. 

En el país, una de las má s famosas fue la Ley 23.492 de Punto Final, una ley argentina que estableció la
caducidad de la acció n penal (prescripció n) contra los imputados como autores penalmente
responsables de haber cometido el delito complejo de desaparició n forzada de personas (que involucró
detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados o asesinatos) durante la dictadura militar del
autodenominado Proceso de Reorganizació n Nacional de 1976–1983 y que no hubieran sido llamados a
declarar "antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgació n de la presente ley".

b. Condiciones de carácter penal. Las excusas absolutorias. Análisis.

Las excusas absolutorias son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter
penal sustantivo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza, actú an como
causas personales de exclusió n o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico
y culpable.

Se pueden agrupar de la siguiente manera:

 Operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir, que impiden que la
coerció n penal se ponga en funcionamiento:
- Atendiendo a la calidad del autor o circunstancias relacionadas con su persona: los casos
de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto, de los familiares
enunciados por el art. 185, C.P., respecto de los hurtos, dañ os o defraudaciones que
recíprocamente se causaren, y del autor del encubrimiento de un delito que no esté
previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por imprudencia, en el
sentido del art. 278, inc. 2, C.P.
- Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: la
impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus
escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
 Actú an como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de
operatividad:
- Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumació n de
la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa y de la
retractació n pú blica previa o concomitante a la contestació n de la querella en los delitos
contra el honor.
- Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exenció n de pena en las
injurias recíprocas.

i. Extinción de la pena en el derecho penal argentino: muerte, amnistía,

indulto, perdón y prescripción.

(tratado anteriormente)

ii. El desistimiento en la tentativa. Naturaleza.

El art. 43 del Có digo Penal establece: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.”

120
Aunque la doctrina no es uná nime respecto de la naturaleza jurídica del desistimiento, todos acuerdan
que es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecució n con finalidad delictiva,
puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir voluntariamente del
delito tentado hasta que se produzca la consumació n.

No existe unidad respecto de su fundamento. Así podemos encontrar diferentes teorías:

 Feuerbach, argumentó razones de política criminal (teoría del premio), basada en que la ley ha
querido crear un motivo, estimulo o premio para que el autor desista de su hecho.
 Modernamente (Jescheck), se ha entendido que se trata de un caso de eliminació n de la pena
fundado en la circunstancia de que el autor, con su desistimiento, ha demostrado que su
voluntad criminal no era lo suficientemente intensa, por lo que la pena aparece como
innecesaria.
 La teoría de la culpabilidad insignificante (Welzel) entiende que el fundamento reside
precisamente en la reducció n de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una
compensació n basada en un actus contrarius.
 Otros autores (Sratenwerth, Jakobs) afirman la coincidencia de varios fundamentos: hay
razones de política criminal que tienden en lo posible a facilitar y estimular un desistimiento,
pero también se debe considerar que el autor resulta menos culpable.
 Latagliata, con un criterio má s objetivo sostiene que la impunidad deviene de la falta de
realizació n del tipo de la tentativa.

c. Las condiciones objetivas de punibilidad. Discusión sobre su naturaleza.

Se trata de circunstancias típicas, ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas
en la figura respectiva, que solo representan modalidades de ejecució n, calidad de autor, ocasió n o
condiciones del supuesto típico.

Su naturaleza es objetiva –se refieren al hecho–, aunque se discute su ubicació n sistemá tica. Algunos
sostienen que se ubican dentro de la categoría independiente de punibilidad, por entender que se
relacionan con la conducta típica; otros entienden que integran la tipicidad, porque el tipo penal sirve
para seleccionar los hechos penalmente relevantes.

Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio pues condicionan la tipicidad de un evento.

UNIDAD 18. DE LAS PENAS

1) Fundamento y fin de la pena.

a. Teorías.
b. Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al
tema.

Las penas

En palabras de Soler, pena es un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto
legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos.

121
 - Se considera a la pena en un doble aspecto: como amenaza y como ejecución, donde se
mira primero a las clases de penas, vinculadas con determinadas figuras delictivas, y
luego se las adecú a dentro de ciertos má rgenes y respondiendo a determinados fines.
- La pena importa siempre una finalidad retributiva y ello la diferencia de otras sanciones
(la indemnizació n en materia civil, por ejemplo).
- Es un mal porque importa la disminució n de un bien jurídico; redunda en la restricció n
coercitiva de derechos del autor del delito. No obstante, existen limitaciones jurídicas a
ello en tanto ninguna pena puede importar una pérdida total de la personalidad del
individuo; ni siquiera privar de lo que son situaciones de la persona.

Fundamentos y fines de las penas

La sanció n constituye la respuesta má s característica del derecho penal, sus fundamentos y fines se
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal. A su vez, siendo la pena uno
de los medios má s gravosos de intervenció n estatal en la comunidad, estos ú ltimos dependerá n,
asimismo, del modelo de Estado en el que se inserta.

La cuestió n de su justificació n, de su naturaleza y de su significado continú a siendo uno de los

problemas má s debatidos de la ciencia del derecho. Es así, que a lo largo de la historia, se han formulado
diferentes teorías que pretenden explicarlos.

o Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución

Teorías absolutas o retributivas

Para esta corriente, la pena se orienta exclusivamente hacia el pasado. El punto de partida, es la idea del
Estado como "guardiá n de la justicia y compendio de las nociones morales", de "la fe en la capacidad de
la persona para autodeterminarse" y de la necesidad de limitar "la funció n estatal a la protecció n de la
libertad individual".

El pensamiento comú n que caracteriza estas teorías es el de juzgar a la pena como una consecuencia
necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe ser reparado, ya sea porque debe ser
retribuido.

Dentro de las teorías que entienden a la pena como un medio ú nico de reparació n encontramos a la
teoría de la reparación (Kohler) que propone que el dolor que implica la pena hace expiar y purificar la
voluntad inmoral que llevó a cometer el delito.

Por otra parte, entre las teorías que conciben al delito como un mal irreparable y a la pena como una
forma ineludible de retribució n, encontramos diferentes postulados segú n cuá l sea el fundamento de
dicha retribució n:

- Teoría de la retribución divina (Stahl), el Estado es una forma de exteriorizació n de un

orden querido por Dios; por ende, la pena es un medio para vencer la voluntad de quien
hizo nacer el delito y se sobrepuso a la ley suprema.
- Teoría de la retribución moral (Kant), la sanció n penal se presenta como un ‘imperativo
categó rico’ es decir, como una exigencia incondicionada de justicia. La pena debe
aplicarse al sujeto solamente porque ha delinquido y no tomarse al hombre como un
medio para el logro de otros fines. La dignidad del ser humano exige que el delincuente

122
 sea considerado como persona, libre y responsable, y no como instrumento para
procurar finalidades diferentes de la que se orienta hacia la justicia.
- Teoría de la retribución jurídica (Hegel), el delincuente, al intentar la destrucció n del
derecho a través de la comisió n de delitos, activa la necesidad de pena como anulació n
del delito y con ello el restablecimiento del derecho, que es la ú nica realidad.

Como ventajas de esta posició n se menciona que impone un límite claro y firme para el castigo. La pena
debe medirse en relació n a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La
sanció n no puede ser mayor que la gravedad del delito.

Como desventajas se señ ala que el Estado, como institució n humana, no es capaz de realizar la idea
metafísica de justicia ni está legitimado para ello, ademá s de que la sola retribució n no resulta ú til para
dar respuesta a ciertas causas del delito. Finalmente, ‘al mal del delito se suma el mal de la pena’.

Teorías relativas o preventivas

Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro. Su funció n no se satisface con la respuesta al
delito cometido, sino que busca prevenir nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que
no los cometan. Ese fin puede perseguirse dirigiéndose a la comunidad toda, como sostienen las
concepciones de prevenció n general, o só lo al autor del delito, como refiere las elaboraciones de
prevenció n especial.

- Prevención general, procura evitar que surjan delincuentes en la sociedad. Ello puede
hacerse positiva o negativamente.
a) Prevención general negativa (Feuerbach), partía de la consideració n del alma del
delincuente potencial como un campo de batalla entre los motivos que le
empujan hacia el delito y los que se resisten a ello. La sanció n penal actú a de
modo de ‘coacció n psicoló gica’, colaborando para que prevalecieran los
segundos. Su aplicació n servía para demostrar a la sociedad la seriedad de la
amenaza legal.
b) Prevención general positiva. Busca demostrar la inviolabilidad del ordenamiento
jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo.
Roxin destaca los siguientes efectos:
a) El de aprendizaje social.
b) El ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la població n por
la actividad de la justicia penal.
c) El de confianza cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica.
d) El de pacificació n, cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza.
Como ventaja se menciona que la prevenció n general -a diferencia de la especial-
permite no renunciar a la pena en aquellos casos de ausencia de peligro de repetició n de
hechos delictivos por parte del penado.
Como desventajas, el hecho de que la finalidad preventiva es su ú nico límite. Ej: Aplicar
una pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta
finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su
culpabilidad, de la lesió n al bien jurídico que su conducta ocasionó , etc.

- Prevención especial (Ferri, Von Liszt), el interés de esta concepció n se centra en prevenir
futuros delitos por parte de quién ha cometido el sancionado. La intervenció n estatal no

123
 se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el acento se
desplaza a la etapa de ejecució n. Busca la reinserció n en la sociedad; ‘no se trata de una
mera sustitució n coactiva de los valores del sujeto’ sino de un ‘intento de ampliar las
posibilidades de la participació n en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal’.
Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional que las Penas
privativas de fa libertad, tendrá n esencialmente, una funció n preventiva especial (arts.
50 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc. 22 C.N.) ". En igual sentido, el art.
1° de nuestra ley de ejecució n penitenciaria 24.660, como claro ejemplo de una
concepció n preventivo especial, establece que "la ejecució n de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera
la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserció n
social, promoviéndola comprensió n y el apoyo de la sociedad".
Como ventaja se destaca que procura no expulsar ni marcar al delincuente, sino
integrarlo. Respecto de sus desventajas se menciona la ausencia de límites a la magnitud
de la pena (así por ejemplo, podría decirse ‘retener al condenado el tiempo necesario
hasta que estuviera resocializado’). Tampoco explica por qué debe esperarse a que el
sujeto peligroso cometa un delito para que el Estado intervenga ni có mo proceder
cuando el imputado rehú sa su colaboració n para la resocializació n, o en aquellos casos
en los que los sujetos no necesitan resocializació n.

Teorías mixtas

Estas teorías combinan criterios de las teorías absolutas con los de la relativa. Para hacerlo hay dos
modos de proceder:

- El primero, tomando la retribució n como punto de partida, deja un papel

complementario para la prevenció n, que só lo opera dentro del marco fijado por aquélla.
- La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la prevenció n y hacer jugar
dentro de ello los criterios de retribució n, como manera de impedir que se llegue a
penas superiores a las merecidas por el hecho cometido.

Sus ventajas radican en que la combinació n de ambos criterios posibilita soluciones para los diferentes
cuestionamientos que se hacen a las teorías puras.

Sus desventajas está n en que es difícil hallar criterios teó ricos que permitan unificar tales fundamentos
y fines.

Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al tema

La Constitució n Nacional contiene garantías directamente relacionadas con la sanció n penal, que se
amplían a partir de la incorporació n con jerarquía constitucional de los tratados internacionales
aludidos por el art. 75, inc. 22, C.N.

 Principio de la dignidad humana (art. 5°, 1 y 2 de la Convenció n Americana sobre Derechos

Humanos y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
 Principio de humanidad (o de prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes) (arts. 18, C.N., 5°, apartado 2 del Pacto San José de Costa Rica, 5° de la Declaració n

124
 Universal de Derechos Humanos y 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convenció n contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes).
 Principio de personalidad de la pena (arts. 5°, apartado 3, de la Convenció n Americana sobre
Derechos Humanos y 119, C.N.).
 El fin resocializador como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad (arts. 5°,
apartado 6 del Pacto San José de Costa Rica y 10, apartado 3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
 Garantías para la ejecución penitenciaria (arts. 6°, apartado del Pacto San José de Costa Rica y
8°, apartado 3, a, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
 Prohibición de confiscación (art. 17, C.N.).
 Prohibición de prisión por deudas (art. 7°, apartado 7, de la Convenció n Americana sobre
Derechos Humanos).
 Principio de legalidad (nulla poena sine lege) (art. 18, C.N.).
 Garantías procesales (del debido proceso, de juez natural, de una duració n razonable del
proceso penal, de publicidad del mismo, de que una persona no pueda ser perseguida
penalmente má s de una vez por el mismo delito –non bis in idem–).

2) El Código Penal argentino. Clasificación de las penas.

Las penas previstas en el derecho positivo vigente argentino pueden clasificarse segú n distintos
criterios:

- Por su naturaleza o el bien jurídico afectado.

a) Penas restrictivas de la libertad. Aquellas en las que el mal consiste en una
limitació n de la libertad ambulatoria del condenado. En la legislació n argentina
se contemplan tres: la prisió n, la reclusió n y la expulsió n del país.
b) Penas pecuniarias. La coerció n estatal recae sobre el patrimonio del condenado.
Se cuentan la multa y el decomiso.
c) Penas impeditivas o privativas. Importan la pérdida, la imposibilidad de ejercer o
la suspensió n de empleo, cargo, derecho o profesió n. Tales los casos de la
inhabilitació n absoluta y la inhabilitació n especial.
d) Penas humillantes. Son las que afectan el honor del condenado. Nuestro
ordenamiento contempla la retractació n del art. 117, C.P.
- Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley.
a) Penas conjuntas. Las sanciones, en principio, deben imponerse
acumulativamente, aunque también pueden ser facultativas.
b) Penas alternativas. Son aquellas en las que la aplicació n de una excluye a la otra.
- Por su divisibilidad.
a) Penas indivisibles. No contemplan una posibilidad de graduació n, como sucede
con las penas perpetuas.
b) Penas divisibles. Permiten al juez seleccionar la que considera adecuada,
observando los má ximos y los mínimos fijados en la ley.
- Por su duración.
a) Perpetuas. En principio, significa que se trata de una pena indivisible que se
aplicará mientras viva el condenado.
b) Temporales. Se aplican por un determinado período de tiempo.

125
 - Por su accesoriedad.
a) Principales. Puede aplicarse solas y en forma autó noma (prisió n, reclusió n,
multa e inhabilitació n).
b) Accesorias. Se aplican como dependientes de una principal (las no enumeradas
en el art. 5°, la inhabilitació n del art. 12, la pérdida de los instrumentos del delito
–decomiso–).

a. Las penas privativas de la libertad: reclusión y prisión.

Las penas privativas de la libertad se caracterizan por la internació n del condenado en un

establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determina. En
consecuencia, la libertad de que se priva es fundamentalmente la libertad ambulatoria.

Nuestro ordenamiento contempla dos: la reclusión y la prisión (aunque la tendencia es a unificarlas):

«ARTICULO 6º.- La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier
clase con tal que no fueren contratadas por particulares.»

«ARTICULO 9º.- La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. »

La intenció n del Có digo fue establecer dos niveles diferentes de penas privativas de la libertad, una má s severa
que la otra, siendo la reclusió n má s severa que la prisió n.

Las diferencias entre ambas sanciones provienen de la antigua divisió n entre crímenes y delitos.
Mientras la reclusió n se aplicaba a los primeros y revestía carácter infamante (“quitaba la fama, la
reputació n, privaba del honor”), la prisió n se reservaba a los delitos y se satisfacía con el
encarcelamiento. Luego, la reclusió n nació como una pena má s gravosa que la de prisió n.

Las exigencias de los arts. 6° y 9°, C.P., nunca alcanzaron a efectivizarse pues ambos institutos fueron
equiparados por la ley de ejecució n penitenciaria 24.660. No obstante, perduraron algunas diferencias a
nivel legislativo:

- En lo referente al có mputo de prisió n preventiva (donde dos días de prisió n preventiva

equivalen a un día de reclusió n mientras que en la prisió n un día de prisió n preventiva
equivale a un día de prisió n) (art. 24, C.P.).
- La condena de ejecució n condicional só lo está prevista para los condenado a prisió n
(art. 26, C.P.).
- La pena de la tentativa es má s severa en los delitos de reclusió n (15 a 20 añ os) que en
los de prisió n (10 a 15 añ os).
- Los mínimos son diferentes para la prisió n (15 días) y para la reclusió n (6 meses). El
má ximo para ambas es perpetua o 25 añ os.
- El condenado a reclusió n puede ser empleado en la realizació n de obras pú blicas de
cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contrata por particulares; mientras el
condenado a prisió n, no puede ser empleado para la realizació n de obras pú blicas.

i. Los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados

internacionales.

126
Los sistemas penitenciarios: historia

Los sistemas penitenciarios son conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las
cá rceles, y establecen el método a seguir en la ejecució n de las penas privativas de la libertad, a fin de
que éstas cumplan los fines que se les asignan.

Hay diferentes clases de sistemas:

- Sistema filadélfico. Aislamiento de día y de noche, con trabajo y oració n. Castigo.

- Sistema auburniano. Aislamiento de noche y trabajo de día asociado. Resocializació n
pero mucha disciplina.
- Sistema progresivo. Las cá rceles deben servir para la readaptació n social de los
condenados, se sustituye la idea castigo por tratamiento.
- Sistema de reformatorio. Se aplica bá sicamente a los adolescentes y jó venes adultos y en
donde el fin de estos establecimientos es la reeducació n de los internados.

Crisis de la cárcel. Los tratados internacionales

Nuestra Carta Magna en el art. 18 señ ala en su ú ltima oració n: “…Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice.”

Los constituyentes de 1853 conocían la doble funció n de la cá rcel como lugar de detenció n y guarda de
los presos hasta su juzgamiento y como lugar en que se hacía efectiva la pérdida de la libertad impuesta
por el Estado en calidad de sanció n.

Joaquín V. Gonzá lez en su célebre Manual de la Constitución dijo que las cá rceles de la Nació n no
constituyen por sí mismas el castigo, sino un medio de asegurar al condenado. En concordancia el art. 2°
de la Convenció n Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura procura erradicar o prohibir
todo tipo de tortura por parte del Estado a cualquier persona que se encuentre dentro del territorio
argentino.

En sintonía con lo dispuesto la Declaració n Universal de Derechos Humanos en su art. 3° consagra todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona y en su art. 5° nadie debe
estar sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, o degradantes.

La Convenció n Americana de Derechos Humanos en su art. 25 establece “Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales (…)”.

ii. La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de

libertad. Modelos superadores. La prevención especial positiva, el
mandato de no desocialización.

La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de libertad

127
La resocializació n constituye la finalidad de la ejecució n de las penas privativas de la libertad. Ello, se
haya consagrado en diferentes instrumentos legales:

El art. 10, ap. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados…”

El art. 5°, ap. 6 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos establece: “Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados.”

El art. 1° de la Ley N° 24.660 de Ejecució n de las Penas Privativas de la Libertad reza lo

siguiente: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.”

Se postula, en adecuació n a este principio, la importancia de trabajar en un ‘Programa de Readaptació n

Social Mínimo’, cuyo eje central es el respecto a la dignidad humana. Procura ofrecer al interno, a través
del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin
alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido las
expectativas que dichas normas contienen evitando en el futuro la comisió n de nuevos delitos.

iii. El derecho penal penitenciario.

Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Regula, como etapa
final la efectiva aplicació n del derecho penal.

Sus disposiciones está n contenidas en la ley de ejecució n de la pena privativa de la libertad 24.660 y los
decretos reglamentarios 18/97, sobre disciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para
situaciones especiales y prisió n domiciliaria y 1136/97, sobre relaciones familiares y sociales de los
internos.

iv. Derechos y deberes de los internos.

Interno es la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas
en esta ley (art. 57, ley 24.660).

En cuanto a los derechos de los internos, el art. 2° establece que podrá ejercer todos los que no se
vieren afectados por la condena: bienestar psicofísico, asistencia médica, asistencia espiritual,
instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene, alojamiento individual o conjunto
de internos cuidadosamente seleccionados, vestimenta digna, alimentació n adecuada, informació n de
sus derechos, formular peticiones, trabajar, formació n profesional, remuneració n, educació n, mantener
relaciones familiares y sociales, asistencia post penitenciaria.

128
En cuanto a las obligaciones, el art. 2° establece que deberá cumplir con aquellas que su condició n
legalmente le impone. Así, acatar normas de conducta, trabajar –aunque con caracteres, finalidades,
limitaciones y prohibiciones específicas–.

v. Progresividad del sistema penitenciario: períodos.

Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6° de la ley 24.660: "El régimen
penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina".

Constará de los siguientes períodos:

1. Período de observación. «ARTICULO 13. — Durante el período de observación el

organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá
permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la
pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se
escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado
y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualización, si fuere menester.»
2. Período de tratamiento. «ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor
especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser
fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las
restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo
dentro del establecimiento o su traslado a otro.»
3. Período de prueba. Comprende sucesivamente: a) la incorporació n del condenado a
establecimiento abierto o secció n independiente de éste, que se base en el principio de la
autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) la
incorporació n al régimen de semilibertad.
4. Período de libertad condicional. «ARTICULO 28. — El juez de ejecución o juez competente
podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el
Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del
consejo correccional del establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes
de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la
pena.»
«ARTICULO 29. — La supervisión del liberado condicional comprenderá una asistencia
social eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no
existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad.»

129
 vi. Período de libertad condicional.
1. Concepto. Finalidad. Requisitos. Condiciones.

El período de libertad condicional es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero está
sometido a una serie de obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de la
pena.

La libertad condicional es una suspensió n condicional del encierro que se cumple como pena o como
medida de seguridad, no la está cumpliendo en libertad, por ende NO modifica la condició n de tal. Só lo
está sometido a un término de prueba destinado a decidir si la sanció n ha de declararse extinguida por
el encierra sufrido o si el condenado la debe seguir cumpliendo.

Requisitos

De acuerdo al art. 13 C.P., autoridad competente para otorgarla es el juez que impuso la condena, previo
informe de la direcció n del establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno.

El trá mite para solicitarla debe presentarse por escrito firmado por el penado.

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben enumerar situaciones diversas:

a) El condenado a reclusió n o prisió n perpetua, deberá haber cumplido 20 añ os de condena.

b) El condenado a reclusió n o risió n por má s de 3 añ os, dos tercios de aquella.
c) El condenado a reclusió n por 3 añ os o menos, un añ o.
d) El condenado a prisió n por 3 añ os o menos, 8 meses.
e) Si hubiere correspondido la aplicació n de la accesoria de reclusió n por tiempo
indeterminado, 5 añ os de cumplimiento de ésta.

Condiciones

Enumeradas por el art. 13, C.P., las condiciones compromisorias son:

a) Residir en el lugar que determine el auto de soltura.

b) Observar las reglas de inspecció n (son los modos de vigilancia impuestos a los que el reo
debe someterse) que fije el mismo auto.
c) Adoptar el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesió n, si no tuviere
medios propios de subsistencia.
d) No cometer nuevos delitos.
e) Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades competentes.

2. Consideración y críticas del art. 14 de Código Penal.

Dice el art. 14, C.P.: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.”

Esta disposició n, interpretada sistemá ticamente, resulta incongruente con lo dispuesto por el art. 53,
C.P., desde que coloca en una situació n de privilegio a los multireincidentes (condenados a los que se les
aplica una medida de seguridad). En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no
tiene derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multireincidente si lo tiene.

3. Situación legal del liberado condicionalmente.

130
 vii. El cómputo de la prisión preventiva. Sistema.

La prisió n preventiva consiste en una restricció n excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo

sometido a proceso que aú n no ha sido condenado ni declarado culpable. Esta medida tiende a impedir
que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la actuació n de la ley penal, impidiendo por
ejemplo, el avance de la investigació n o eludiendo el accionar de la justicia ¿Por qué?

En primer lugar porque es fundamental que no despliegue estas actividades para así lograr descubrir la
verdad. En segundo lugar, para asegurar su presencia y así poder desarrollar el proceso ya que no está
previsto el juicio en rebeldía. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente burle
o evada la ley.

El art. 24, C.P., prescribe las equivalencias que deben tenerse en cuenta para que en caso de condena, se
compute el tiempo cumplido en prisió n preventiva como parte del cumplimiento de la pena impuesta.
Establece: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión;
por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el
tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.”

a) 2 de prisión preventiva = 1 día de reclusión

b) 1 de prisión preventiva = 1 día de prisión,
2 días de inhabilitación,
cantidad de multa entre $35 y $175.

La ley 24.390 establece que la prisió n preventiva no podrá durar má s de dos añ os sin que se haya
dictado sentencia, salvo cuando por la complejidad del caso se haya impedido el dictado de la misma en
el plazo indicado. En ese supuesto se podrá prorrogar por un añ o má s (art. 1°).

b. La pena de multa.

La pena de multa consiste en la obligació n de pagar una suma de dinero al Estado, impuesta por el juez.
Puede presentarse como pena exclusiva, conjunta con la de prisió n o con la de inhabilitació n especial; o
bien alternativa a la de prisió n.

Al igual que las demá s penas es personal; es inaceptable el pago de multa por un tercero, no hay
solidaridad entre varios obligados ni puede heredarse la obligació n de pagarla. Si el autor del delito
muere, tal obligació n queda extinguida.

i. Regulación.

«ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y
medio.

El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la

primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para
ello.»

131
 También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha
de los pagos, según la condición económica del condenado.

El juez deberá ponderar las circunstancias atenuantes o agravantes del caso (art. 40, C.P.), teniendo en
cuenta, ademá s de lo previsto en el art. 41, C.P. (naturaleza y medios de la acció n, extensió n y peligro
del dañ o, cuestiones psicoló gicas, culturales, etc.), la situació n econó mica del condenado.

Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que éste
puede resistirse. Por esa razó n, se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer
efectivo el monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado" (art. 21 C.P.), con
excepció n de las entradas que correspondan a la prestació n de alimentos.

«ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedará en libertad.

Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva,
la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.»

ii. La multa en los delitos cometido con ánimo de lucro.

«ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de
libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con
aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.»

Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del tribunal, que opera como
"circunstancia genérica de agravació n". Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al
tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa
no prevista por la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya
sido cometido con á nimo de lucro. Cuando dicho interés sea exigido por el propio delito, la multa
complementaria no resultará aplicable.

En estos casos la multa se impondrá en forma conjunta con la específica o con la alternativa prevista
por la figura penal, segú n sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista en forma
alternativa, la complementaria no podrá superar la suma de $90.000.

iii. El denominado sistema de días multa, concepto.

El sistema de ‘días-multa’ se trata de un modo de conminar la pena de multa cuya eficacia reside en
asegurar la proporcionalidad entre la multa y la actividad econó mica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera má s equitativa el impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una
mejor consideració n de las desigualdades emergentes de distintos estados patrimoniales.

En él, se determina una cantidad de días segú n la gravedad del delito cometido, y cada día equivale a
una suma de dinero segú n la posició n econó mica del condenado.

iv. Ejecución. Conversión: procedimientos.

Impuesta la multa por sentencia firme, el condenado debe pagar en el tiempo que indique la resolució n
judicial.

132
La falta de pago de la multa, el incumplimiento de pago de las cuotas o la falta de prestació n de trabajo
libre a favor del Estado llevan a la conversión de la multa en prisió n.

La conversió n de la multa en prisió n es el ú ltimo recurso. Antes que convertirla, el juez debe hacerla
efectiva; de la manera que la negativa o la simple abstenció n de pagar no son bastantes para determinar
automá ticamente la conversió n; si el condenado tiene bienes de fortuna, el juez debe procurar el cobro.

Para convertir la multa en prisió n, el juez determinará la duració n de la prisió n sin exceder de un añ o y
medio.

Si mientras está en prisió n, el condenado paga la multa, recupera su libertad. Así surge del art. 22 que
establece: “En cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará en libertad…” y agrega que “del
importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la
parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.”

c. La pena de inhabilitación.
i. Regulación.

Las legislaciones antiguas, siguiendo las huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes una
serie grande de inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo. Se las designaba como
‘penas contra el honor’. Las sanciones llegaban hasta la muerte civil, por la cual el sujeto quedaba
despojado de toda facultad y aun de toda condició n jurídica: dejaba de ser propietario, padre, esposo e
hijo.

La pena de inhabilitación es aquella sanció n de carácter impeditivo consistente en la imposició n de una

incapacidad con relació n ‘a determinadas esferas del derecho’. Nuestro ordenamiento la presenta como
la pena má s leve de las previstas (art. 5°), aunque la realidad sea otra.

Puede ser absoluta (art. 19, C.P.) o especial (art. 20, C.P.); perpetuas o temporales; y pueden preverse
como penas principales o accesorias (art. 12, C.P.), en el primer caso en forma exclusiva o con otras
clases de sanció n, conjunta (expresa o facultativa) o alternativamente.

ii. Inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.

Inhabilitación absoluta

Segú n lo normado por el art. 19, la inhabilitació n absoluta importa la privació n:

 Del empleo o cargo pú blico que ejercía el penado, aunque provenga de elecció n popular.
 Del derecho electoral.
 De la capacidad de obtener cargos, empleos y comisiones pú blicas.
 Del goce de toda jubilació n, pensió n o retiro, civil o militar.

Como la inhabilitació n absoluta no significa una incapacidad total sino só lo la privació n de las
capacidades enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las de la inhabilitació n especial, ambas
podrá n imponerse simultá neamente. Por otra parte, su ejecució n comenzará desde el momento mismo
en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito”.

Inhabilitación especial

133
El art. 20, C.P. la define como la pena consistente en la privació n ‘del empleo, cargo, profesió n o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena’ (por
ejemplo, aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesió n causa la muerte culposa de su
paciente, puede ser privado de su profesió n en virtud de lo prescripto por el art. 84, C.P.). Deben
incluirse aquellas ‘artes’ que se desempeñ an sin alcanzar caracteres de profesió n pero que requieren un
permiso del Estado para ser ejercidas (por ejemplo, la caza y la pesca deportivas).

o Inhabilitación especial complementaria

Prevista por el art. 20 bis, C.P. como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Se impondrá por el
término de seis meses a diez añ os cuando el delito importe:

 Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pú blico.

 Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopció n, tutela o curatela.
 Incompetencia o abuso en el desempeñ o de una profesió n o actividad cuyo ejercicio dependa de
una autorizació n, licencia o habilitació n del poder pú blico.

iii. Ejecución. Rehabilitación.

El art. 20 ter, C.P. recepta en lo referido a la rehabilitació n del condenado lo siguiente:

- El condenado a inhabilitació n absoluta podrá obtener nuevamente el uso o goce de sus

derechos, antes de que venza el término de la condena que lo inhabilitó , si se comporta
correctamente durante la mitad de plazo de aquella, o durante 10 añ os cuando la pena
fuere perpetua, y ha reparado los dañ os en la medida de lo posible.
- El condenado a inhabilitació n especial será rehabilitado si se comporta correctamente
durante la mitad del plazo de la pena o pasados 5 añ os si la pena fuere perpetua
(siempre que haya reparado los dañ os en la medida de lo posible).
- Si la inhabilitació n es sobre un cargo pú blico o una tutela o curatela, no se podrá
rehabilitar.
- No se computa el tiempo el que el inhabilitado haya estado: pró fugo, internado, privado
de su libertad.

UNIDAD 19. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1) La peligrosidad en el Derecho Penal.

La peligrosidad es bá sicamente una situació n o status de la persona que ha de ser formulado

judicialmente. Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que supone la
afirmació n de una probabilidad de delinquir.

Este veredicto se realiza en base a la “personalidad del delincuente”, y se tienen en cuenta no solo su
conducta (por la cuá l está siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podría deducir su
grado de peligrosidad. Este pronó stico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementació n
-en la persona del reo- de una determinada medida de seguridad.

a. Concepto, evolución, crítica.

134
Concepto

Para Debuyst es un fenó meno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de gran
probabilidad de que un individuo cometa una infracció n contra las personas y los bienes.

Bonnet establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto debe recurrirse a índices: a)
médicos-psicológicos (estados de alienació n o semialienació n o simple desequilibrio psíquico); b)
sociales (factores ambientales, econó micos, discriminació n…); c) legales (antecedentes judicial y
policiales, a las figuras delictivas, a la conducta, al concepto y a laboriosidad carcelaria).

Evolución

La escuela clá sica no comprendía en su estudio a los inimputables, aunque poseía algunas disposiciones
sobre ellos. Ferri distinguía la peligrosidad criminal del delincuente de peligrosidad social. La primera
consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda en el peligro
del delito originando la defensa preventiva.

La idea de peligrosidad surge con la escuela positivista. Garó falo considera que el antiguo criterio de la
proporcionalidad de las sanciones deben reemplazarse por el de la idoneidad, consiste en la elecció n de
sanciones adecuadas sirvan de freno a la naturaleza del delincuente.

La defensa de la sociedad requiere, en esta posició n, antes que la retribució n por el hecho, su
prevenció n, siendo la peligrosidad la base de la reacció n penal aun cuando no se haya concretado una
figura delictiva.

Para las nuevas ideas de peligrosidad, se considera al delito como un hecho humano: no se pueden
entender al delincuente ni explicar sus actos sin comprender su personalidad.

Crítica

Soler crítica que el autor debe ser penado por el delito y no por su condició n. El peligró metro del que
habla este autor constituye un intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan
claramente fijado por el art. 19 de la Constitució n. Lo que la Constitució n prohíbe a los magistrados no
ha de ser concedido a los médicos.

Dentro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido la vagancia, la mendicidad, la

prostitució n, el alcoholismo y la drogadicció n, situaciones que llevaron a leyes como las españ olas de
1933 y 1970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales especialmente la
mendicidad profesional y la explotació n de la mendicidad ajena. Estas leyes eran de dudosa
constitucionalidad ya que los fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respetar
el principio de legalidad respecto a la predeterminació n del hecho punible.

b. La peligrosidad en el Código Penal argentino, funciones que cumple.

Nuestro Có digo Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Lo vemos expresamente en la
individualizació n de la pena (art. 41) para su mensuració n en el caso concreto; como fundamento de la
medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1) si existe el peligro de que el sujeto se dañ e a sí mismo o a
los demá s y cuando se dispone la internació n en establecimientos especiales para quienes cometen el
hecho en estado de ebriedad u otra intoxicació n, no debiendo cesar la medida hasta que desaparezcan

135
las condiciones que hicieron al sujeto peligroso. Aparece también como fundamento de la pena en el
castigo del delito imposible (art. 44 in fine).

2) Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y críticas.

Las medidas de seguridad son instrumentos coercitivos del Estado basados en un carácter preventivo
especial. Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc., personas proclives a cometer delitos por
sus estados peligrosos, y se los priva de sus derechos, en algunos casos tutelá rselos.

Para Liszt son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptació n del individuo a la
sociedad (medidas educativas o correccionales) o la eliminació n de los inadaptables a la sociedad
(medidas de protecció n o de seguridad, en sentido estricto).

La medida de seguridad tiene que ser proporcional al grado de peligrosidad del sujeto y de ello se
deriva el principio de intervenció n mínima posible.

Fundamento, finalidades y críticas

Nuestro derecho aplica el criterio dualista: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
peligrosidad a sujetos que jurídicamente está n incapacitados para ser receptores de la pena,
precisamente porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad. El delito deja de ser el origen de la
medida para convertirse en una circunstancia ocasional de imposició n. Y en las medidas de seguridad
para los imputables, su fundamento y medida radica en su peligrosidad que se adiciona a su
culpabilidad.

Tanto la pena como las medidas de seguridad poseen funciones de protecció n de la sociedad y de
prevenció n especial. Se diferencian en la limitació n; las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y
respetando el principio de reserva penal será n determinadas, pero las medidas de seguridad son
indeterminadas pues su cede exige que haya desaparecido el peligro de que se dañ e a sí mismo o a los
demá s, o hasta que se comprobase la desaparició n de las condiciones que lo hicieron peligroso.

Cada medida posee su funció n:

- Las educativas, debe completar la educació n del menor y/o propender a su reeducació n.
- Las curativas, cuyo fin es la curació n o mejoramiento de su salud mental.
- Las eliminatorias, tienden a lograr un mejoramiento de la conducta del interno.

a. El denominado sistema vicariante, concepto.

Como consecuencia de la aplicació n conjunta de penas y medidas de seguridad, para la Doctrina

contemporá nea debe diferenciarse:

1. Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por la
comisió n de un hecho antijurídico.
2. Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presupone
una peligrosidad duradera del autor.

Se trata entonces de un sistema de la "doble vía" pues la medida de seguridad no constituye una
alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada ademá s de ella; con lo que ambos elementos

136
se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por analogía con el sistema bioló gico
(vicariante: se dice de cada una de las especies vegetales o animales, que cumplen un determinado
papel bioló gico en sendas á reas geográ ficas distantes, y son tan parecidas que solo difieren en detalles
mínimos, por lo que suelen distinguirse ú nicamente por su localizació n).

El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de protecció n estatales y los de libertad del
justiciable.

En ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande para la colectividad, que la
pena resulte insuficiente. Representa una solució n de compromiso pues permite aplicar en primer lugar
la medida de seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecució n de la pena concurrente,
sobre la base de estas pautas: 1) Sustitució n de la ejecució n de una pena individualizada con una
medida de seguridad, 2) una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el
cumplimiento de la pena.

El juez podrá optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la remisió n condicional,
atendiendo al pronó stico de la conducta del sujeto.

El campo de aplicació n de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial peligrosidad y
en los casos de imputabilidad disminuida.

Se critica a este sistema por la inseguridad que genera porque difiere soluciones con el arbitrio judicial
y asimismo porque confunde la pena con la medida de seguridad, ya que permite aplicarlas como penas
intercambiables.

d. Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias.

Especies de medidas de seguridad

 Medidas curativas. Se aplican a los alienados, a los alcohó licos, a los toxicó manos, etc.
Consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y
especialmente de someterlo a un tratamiento médico, y curarlo, por eso su duració n es
indeterminada.
Estas medidas son: reclusió n manicomial, reclusió n en establecimientos especiales.
 Medidas educativas. Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos,
evitando así su desvío moral. La medida abarca desde su internació n en un establecimiento
especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia.
 Medidas eliminatorias. Se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesió n.
Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes.
Su duració n es indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

3) Las medidas de seguridad en el Derecho penal argentino.

a. Las distintas hipótesis del art. 34 del Código Penal.

El art. 34, inc. 1°, establece que no será punible “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de

137
inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición
de las condiciones que le hicieren peligroso”.

Se contemplan así diferentes hipó tesis de medidas de seguridad:

- Las medidas de seguridad curativas. Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se
encuentre sustraído por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse el juicio
de atribuibilidad.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañ e a sí mismo o a los demá s,
debiendo permanecer en un manicomio hasta que se declare desaparecida la causa que motivó
la decisió n del tribunal, siendo el fin de la medida la cura y la seguridad.
El que, al momento de cometer el hecho, se hallaba falto de sus facultades mentales o padecía
una alteració n morbosa de ellas, o bien se encontraba en un estado de inconsciencia, es
inimputable pero igualmente se le puede aplicar una medida.
- La internación manicomial. Es una medida facultativa del juez, quien puede considerar no
necesaria la imposició n, cuando el enajenado no presenta un peligro para sí o para los demá s,
que es el fundamento de la decisió n. Debe apoyarse en un diagnó stico para aplicarla.
La ley no distingue entre manicomios criminales, hospitales comunes para otros alienados o en
secciones especiales de manicomios comunes.
La medida cesará por resolució n judicial con audiencia del Ministerio Pú blico y previo dictamen
de los peritos que declaren desaparecido el peligro. La liberació n es definitiva e irrevocable.
- La internación en un establecimiento adecuado. El ú ltimo pá rrafo del inc. 1°, art. 34, C.P., exige
que esta medida se aplica solo cuando los delitos fueron cometidos en estados de inconsciencia
(ebriedad, toxicomanía), no en los casos de error o ignorancia ya que el agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
La medida dura hasta que desaparezcan las condiciones que lo hicieron peligroso; se deduce
que debe verificarse por resolució n judicial con audiencia del Ministerio Pú blico y previo
dictamen de peritos.

b. Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes. Régimen.

Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hicieren uso indebido de
estupefacientes o dependieran física o psíquicamente de ellos. Sea en forma conjunta con la pena o
reemplazá ndola.

Se observan las siguientes situaciones:

a) Si el condenado dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, ademá s de la pena, el

juez impondrá una medida de seguridad, que consistirá en un tratamiento de desintoxicació n y

138
 rehabilitació n. Durará lo necesario a estos fines, cesando por resolució n judicial, previo
dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. 16, ley 23.737).
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredita que es para uso personal y
que existe dependencia física o psíquica, declarada la culpabilidad del autor, el juez puede
prescindir de la aplicació n de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el
tiempo necesario. Si el resultado es satisfactorio se lo eximirá de la pena, de lo contrario se
procederá con ambas.
También se puede aplicar un tratamiento curativo cuando aú n no se ha comprobado la
existencia del delito (art. 18). Debe prestar consentimiento, o bien, debe existir algú n peligro de
que se dañ e a sí mismo o a los demá s.
c) En los casos de tenencia de estupefacientes de escasa cantidad que presumiblemente sean para
uso personal, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez
podrá sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que
determine. Puede consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como mínimo,
tres meses.

c. La reclusión por tiempo indeterminado.

i. Naturaleza. Sistema del Código Penal.
ii. Críticas.

La reclusión por tiempo indeterminado. Naturaleza

Esta medida de seguridad llamada eliminatoria se impone a delincuentes imputables y consiste en la

reclusió n por tiempo indeterminado en un establecimiento especial nacional. La peligrosidad y la
culpabilidad constituyen su fundamento.

Se impone a los habituales, que hacen del delito su profesió n. Nuestro Có digo habla de reincidencia
mú ltiple, adoptado a través de un criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo,
la naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y la cantidad de delitos cometidos.

Se discute su naturaleza jurídica. Así, para Fontá n Balestra es una medida de seguridad ya que la
indeterminació n es una de las características diferenciales de las mismas. Para Nú ñ ez, por otra parte, es
una verdadera pena de reclusió n ya que se le aplica al reo en virtud de su reiterada violació n del deber
de no delinquir y se cumple con régimen carcelario.

Sistema del Código Penal

De la interpretació n de los arts. 52 y 53, surge que:

- La imposició n de esta medida no es siempre obligatoria para el juzgador.

- Los condenados deben cumplir la medida en los establecimientos federales.
- El tribunal que hubiere condenado al penado en ú ltima instancia o impuesto pena ú nica podrá
concederle la libertad condicional, luego de transcurridos cinco añ os del cumplimiento de la
accesoria, siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y
há bito para el trabajo, y demá s actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la sociedad (art. 53, 1er pá rr., C.P.).
- Transcurridos otros cinco añ os de obtenida la libertad condicional, el liberado podrá solicitar su
libertad definitiva, y el tribunal decidirá si otorgarla o negarla.

139
 - Si la libertad condicional se hubiere revocado, se puede volver a solicitarla luego de cinco añ os
de su reintegro al régimen carcelario, salvo que la misma obedeciera a la comisió n de un nuevo
delito (art. 53 in fine, C.P.).

Críticas

Una de las críticas sobre la forma que el Có digo Penal argentino la legislaba era que no mencionaba la
forma de extinció n de esa medida, y el individuo só lo podía reintegrarse a la sociedad si era merecedor
de indulto.

d. El régimen de menores. Análisis.

En el ámbito nacional, las leyes 22.278 y su modificatoria la ley 22.803, regulan la situació n del menor
autor de delitos.

Esta ley posee un marcado cará cter tutelar, que se manifiesta en el condicionamiento de la pena a la
previa declaració n de responsabilidad penal y civil, al cumplimiento de los 18 añ os de edad y al
sometimiento de un período de tratamiento no inferior a un añ o y prorrogable hasta la mayoría de
edad, cumplidos estos requisitos recién podrá imponerse una sanció n si el juez lo considera necesario.

Segú n la edad se observan tres regímenes diferentes:

1. Menores de dieciséis años. El menor de 16 añ os es completamente irresponsable

penalmente (art. 1°), considerá ndolo no punible. El juez puede internar al menor en un
establecimiento adecuado si comprueba que se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta graves problemas de conducta, previa audiencia de
los padres, tutor o guardados, por auto fundado. Caso contrario, permanecerá con su
familia aunque puede disponer algunas restricciones.
2. Mayores de dieciséis y menores de dieciocho. Encontramos dos situaciones:
a) No son punibles cuando el delito imputado es de acció n privada o está amenazada
con pena privativa de la liberad menor de dos añ os en su má ximo, con multa o
inhabilitació n.
b) Los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se les somete a
proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de analizar la personalidad y
ambiente del menor.
Antes de dictar sentencia definitiva, el juez deberá esperar que haya cumplido 18
añ os y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un añ o,
recién podrá dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena que podrá ser
reducida. También puede absolverlo.
3. Mayores de dieciocho. Son plenamente responsables.

4) La ejecución de las medidas de seguridad.

a. Duración de las medidas. La proporcionalidad. Diferentes posturas doctrinarias.

Las medidas de seguridad son indeterminadas; cada medida tiene una característica particular por la
que produce su cese:

140
 - Las medidas curativas dependen de la desaparició n del peligro. Cesan por resolució n judicial de
la autoridad que impuso la medida.
- En las medidas educativas, la regla para que cese es el paso del autor del ilícito de la minoridad
a la adultez y lo dispuesto en la ley para los diferentes grupos etá reos.
- Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la ú ltima
condena y del transcurso de cinco añ os má s con la especial consideració n del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53, C.P.

b. Medidas internativas y ambulatorias.

En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia (alcoholismo o drogadicció n) los

tratamientos pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de la afecció n y la mayor posibilidad
de recuperació n del autor del ilícito.

Respecto de la reclusió n que establece el art. 34, inc. 1°, ella supone enajenació n, que son padecimientos
psíquicos que causan una perturbació n grave de la conciencia y pueden tener carácter permanente o
prolongado, o constituir cuadros episó dicos, siendo la internació n de tipo facultativa para el tribunal.

Ademá s, del “podrá ordenar de la ley”, se deduce que no siempre será recluido, pudiendo indicarse un
tratamiento ambulatorio luego de ponderar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de
éxito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantías que ofrezca el curador
designado.

c. Los derechos del interno por razones de salud mental.

Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que realiza el juez de ejecució n o juez
competente quien garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repú blica Argentina y los derechos de los condenados no afectados
por la condena o por la ley (art. 3°, ley 24.660).

Le cabe al tribunal el control de las medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos
poderes y deberes durante el tiempo que se verifica la reclusió n manicomial.

Zaffaroni entiende que en el sometimiento del sujeto a un régimen institucional de tratamiento

psiquiá trico, no puede privá rselo de los pasos que éste demanda, incluyendo las salidas perió dicas para
su adaptació n a la vida libre.

d. La libertad condicional del art. 53 del Código penal.

«ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.»

141
 «ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta,
demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que
no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el
condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de
confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º
del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.»

UNIDAD 20. DETERMINACIÓN DE LA PENA

1) Individualización de la pena. Concepto.

Un Có digo Penal es un sistema en el que hay reglas técnicas que permitirá n resolver uno de los
problemas capitales del derecho penal: establecer cuá l es la específica y precisa pena que
corresponderá en cada caso, a cada individuo, de acuerdo con las circunstancias que lo rodearon y
condicionaron en el momento del hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero
importantes respecto al criterio de prevenció n especial. Así, el art. 41, por ejemplo, enumera algunas de
estas circunstancias, aunque también hay otras que deben de tenerse en cuenta (educació n, situació n
social, posiciones funcionales, etc.).

Es la ley la que determina la pena y el juez quien la individualiza, tarea que consiste en la realización de
un procedimiento intelectual y razonado del juez para adecuar la ley al caso concreto.

Nuestro país al respecto sigue un “Sistema Flexible”, dú ctil, en cuanto la pena para cada delito no está
conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar
por el monto, cantidad y especie, cuando así está previsto.

2) Sistema de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal,

individualización judicial, individualización administrativa.

Sistemas de determinación de la pena

Entendiendo a la individualizació n de la pena como el procedimiento por el cual la pena abstractamente

determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor, es posible advertir en dicho
proceso diferentes etapas:

1) Legal –el legislador señ ala la pena de modo general y abstracto.

2) Judicial –la determinació n la realiza el juez.
3) Ejecutiva o administrativa –la pena se va adecuando al condenado mediante la ejecució n de la
misma.

142
No obstante, en el derecho comparado existen otros sistemas de determinació n de la pena:

 Sistema de Indeterminación Legal Absoluta: (nula determinació n)

El juez NO INDIVIDUALIZA la pena. No hay una pena dispuesta por el legislador, ni por el juez.
La misma ley permite dictar una sentencia condenatoria con una pena indeterminada, al menos
en esta etapa del enjuiciamiento. La determinació n se producirá luego en la etapa de la
ejecució n penitenciaria (autoridad de aplicació n).
Este sistema es el propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo Criminoló gico, en clara
contradicció n con el principio fundamental de legalidad.

 Sistema de Determinación Legal Absoluta: (total determinació n)

Es la antítesis del método anterior, es el legislador quien establece y determina la pena, y ella es
fija para cada uno de los delitos. Si bien de este modo se respeta el principio de legalidad, se
desatienden en cambio aquí los principios de igualdad y abstracció n.

 Sistema de Indeterminación Judicial Relativa: (parcial determinació n)

El juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mínimo y un máximo de pena a
cumplir, pero sin ningú n tipo de cuantificació n concreta. El monto final de la pena se fijará en la
etapa de ejecució n de la sentencia, a cargo de la administració n carcelaria.
Es el sistema adoptado por el derecho anglosajó n.

3) Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle.

a. Individualización legal.

La individualización legal es el momento de la creació n de la ley, cuando el legislador, al mismo tiempo

que define las conductas reprochadas plasmá ndolas en tipos, deja establecidas las sanciones. En
algunos casos quedará n fijas y en otros conminadas entre un má ximo y un mínimo.

Obedecen a criterios de política criminal.

i. Sistema del Código penal.

Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del Có digo, son segú n el art. 5°; reclusió n,
prisió n, multa e inhabilitació n. É stas se conminan particularmente estableciendo topes legales en
mínimo y en má ximo (sistema de indeterminació n legal relativa).

Se puede hacer una clasificació n en base a las variantes existentes:

- Tipos en que se prevé una sola especie de pena. En estos casos, la tarea del juez se limitará a
decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privació n de su derecho a la libertad o la
cantidad de dinero en que hará disminuir su patrimonio.
- Tipos en que se ha previsto penas alternativas. El juez deberá optar entre una u otra especie y
luego cuantificarla. Por ello siempre se redacta utilizando la conjunció n disyuntiva “o”: reclusió n
o prisió n.
Cuando existe una pena facultativa, el juez tiene una primera opció n principal, con la facultad de
sumar otra pena. Nuestro sistema otorga esa facultad al juez en la parte general de acuerdo a
ciertas circunstancias del caso.

143
 - Tipos con penas conjuntas. En el Có digo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza con má s de una especie de pena debiéndose aplicar ambas, de tal
forma que se emplea la conjunció n copulativa “y” o su equivalente como el art. 260 que emplea
el término "ademá s".

ii. Las agravantes genéricas: art. 41 bis, ter y quarter del Código Penal Ley
23.592 y ley 24.192.

Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados)

Los tipos bá sicos son los má s comunes, que a su vez ‘generan’ una clase o familia de delitos. Ello porque
el legislador determinó que a la conducta del tipo bá sico, se le adicionan de hecho en la realidad,
circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que agravan o atenú an la pena
del delito bá sico.

Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al delito base, habrá una pena má s
grave o atenuada segú n el caso: por ejemplo, en el caso del hurto, donde la figura base es la del art. 162,
C.P., junto al cual el art. 163, C.P. plantea hipó tesis con particularidades que agravan el delito.

También en el caso del homicidio existen agravantes y atenuantes: será má s grave la pena si se mata
con el concurso premeditados de dos o má s personas (art. 80, inc. 6°) o menor pena cuando el
homicidio se consumare en estado de emoció n violenta excusable (art. 81, inc. a).

Las agravantes genéricas

Son aquellas que se hayan insertas en las disposiciones generales de un có digo, mediante la cual se
enuncian circunstancias ajenas al delito mismo, que en caso de existir, hará n má s graves las penas (por
ejemplo, incrementando su má ximo, cambiando la prisió n por reclusió n, o la multa por prisió n) o los
delitos (incide en la adició n de otra sanció n).

Los arts. 227 ter (peligro para la vigencia de la Constitució n Nacional) y el art. 41 bis son agravantes
genéricas de la pena. Como agravantes del delito tenemos las disposiciones de los arts. 20 bis y 22 bis.

- El art. 227 ter, C.P. En él se expresa que el má ximo de la pena para cualquier delito será
aumentado en un medio si su acció n contribuyere a poner en peligro la vigencia de la
Constitució n Nacional. Pero no será aplicable si la circunstancia mencionada ya es un elemento
constitutivo o calificante del delito.
- El art. 41 bis, C.P. Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Có digo se
cometiera con violencia o intimidació n contra las personas mediante el empleo de arma de
fuego, la escala penal para el delito, se elevará en un tercio en su mínimo y en su má ximo. sin
exceder el má ximo legal de la especie de pena correspondiente. Só lo se aplicará esta disposició n
si la circunstancia atinente al arma de fuego no está contemplada en el delito de que se trate,
como elemento de él o como calificante.
- El art. 41 quarter, C.P. En su texto, menciona que cuando el delito sea cometido con la
intervenció n de menores de 18 añ os, la escala penal se incrementará en un tercio del mínimo y
del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.

Existen otros que prevén circunstancias atenuantes de la pena. Así_

144
 - El art.41 ter, C.P., dice que las escalas penales podrá n reducirse a las de la tentativa respecto de
los partícipes o autores por algú n delito de los detallados a continuació n en este artículo,
cuando durante la sustanciació n del proceso del que sean parte, brinden informació n o datos
precisos, comprobables y verosímiles. Para la procedencia de este beneficio será necesario que
los datos o informació n aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o
consumació n de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigació n u otros conexos; revelar
la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos
investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo
avance de la investigació n o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el
destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las
fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisió n de los
delitos previstos en el presente artículo.

Ley N° 23.592 sobre Actos Discriminatorios

«ARTÍCULO 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una
raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.»

Ley N° 24.192 de Espectáculos Deportivos

«ARTICULO 2º — Cuando en las circunstancias del artículo 1º -hechos cometidos con motivo o en ocasió n
de un espectá culo deportivo- se cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulo I, artículos
79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del
Código Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se
incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie
de pena de que se trate.»

iii. La reincidencia. Concepto. Régimen.

La reincidencia en sentido amplio es la reiteració n o repetició n de conductas delictivas. En este sentido,

será reincidente aquél que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir.

En un sentido algo má s estricto, hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente
condena a pena privativa de libertad impuesta por el tribunal del país, es condenado nuevamente con
esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal
que la excluye.

No admite los delitos políticos, exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por menores de 18
añ os.

o Clasificación
- Reincidencia ficta y real. La primera es cuando jurídicamente es irrelevante si la condena
anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenació n condicional. La segunda
tiene lugar cuando la condena anterior se cumplió efectivamente.
- Reincidencia genérica y específica. La primera es cuando no interesa el delito cometido
con anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo. La segunda, en cambio,
exige que la condena actual sea por delito de la misma calidad que el anterior.

145
 El sistema adoptado por nuestro Có digo es el de reincidencia real y genérica.

o Fundamentos

Aquel que sufrió efectivamente la privació n de su libertad tuvo el suficiente escarmiento que ha de
perdurar algú n tiempo. El recuerdo de tal sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente.

Si a pesar de ello ‘reincide’, la ley dispone un agravamiento de su situació n, o si se quiere, condiciones

desventajosas en comparació n el delincuente primerizo, ya que, a título de prevenció n especial, el
habitual requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad.

o Efectos

Produce efectos tales como la aplicació n de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería
condenació n condicional, la exclusió n de los beneficios de la libertad condicional, la posibilidad de ser
merecedor de una pena má s alta al momento de la individualizació n, o la imposició n de reclusió n por
tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere mú ltiple.

o Objeciones sobre su constitucionalidad

Hay quienes postulan que la no concesió n de la libertad condicional a los reincidentes (art. 14, C.P.)
constituye una violació n al principio non bis in ídem, al agravar un hecho por un delito anterior en que
recayó condena firme.

Sin embargo, se trata en realidad de la no concesió n de un beneficio por no cumplirse los requisitos
legales para su otorgamiento.

Régimen legal

La reincidencia veda la concesió n de libertad condicional (art. 14, C.P.). El art. 27 estatuye la
condenació n condicional siempre que no se cometieren nuevos delitos dentro de determinado lapso.

El art. 41 fija pautas, a los fines de individualizar la pena, entre las que el juez debe tener en cuenta las
reincidencias.

El art. 50 dice lo siguiente:

«ARTÍCULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa
clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por
razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el
Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento
hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años.»

«ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

146
 Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.»

o Pérdida de operatividad del antecedente

¿Có mo sabe el juzgador, que el que está juzgando ha reincidido? Cada vez que se forme una causa
contra una persona, el ó rgano judicial interviniente informa al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal y Carcelaria, el que queda consignado como ‘antecedente’, así como también se
informa respecto a las sentencias firmes.

A su vez, cuando se forma causa, el ó rgano judicial requiere al Registro la informació n de los
antecedentes respectivos.

o Caducidad de los registros penales

Ademá s de la prohibició n de informar sobre procesos terminados por sobreseimiento o absolució n, el

art. 51 estableció para el registro de sentencias condenatorias, un plazo de caducidad para todos sus
efectos segú n el tipo de condena y pena recaídas:

- Plazo de diez añ os desde la extinció n de pena privativa de la libertad, y desde la sentencia a

condena condicional.
- Plazo de cinco añ os desde la extinció n, para las penas de multa o inhabilitació n.

Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia.

o La reincidencia múltiple o multireincidencia

El Có digo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su
nueva caída en el delito, esté precedida por má s de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las
condiciones fijadas.

«ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.»

«ARTICULO 53.-  En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta,
demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que
no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el
condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de
confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de

147
 transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º
del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.»

b. Individualización judicial. Teorías.

i. Criterios para la determinación de la pena. Culpabilidad. Criterios
preventivos. Integración de los criterios. Merecimiento y necesidad de la
pena.

El art. 40 C.P. dispone que, en la fijació n de las penas divisibles por razó n de tiempo o de cantidad (no
perpetuas), el tribunal deberá contemplar ciertas pautas, teniendo en cuenta su incidencia para agravar
o atenuar, conforme a las reglas del artículo que le sigue. La disposició n no solamente tiene por objeto
fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente a los fines de elegir la especie cuando el
Có digo la conmina en forma alternativa (como prisió n o reclusió n).

ii. Los arts. 40 y 41 del Código Penal.

«ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente.»

«ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del
peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad
de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.»

Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los
arts. 21 y 22 bis del Có digo Penal. En efecto, el primero indica que se debe tener en cuenta, ademá s, la
situació n econó mica del penado. A su vez, el art. 22 bis impone agravantes para el caso de que el hecho
haya sido cometido con á nimos de lucro.

iii. Función de la peligrosidad.

La mayor o menor capacidad delictiva ha de entenderse en el art. 41 como la probabilidad de cometer

nuevos delitos; es decir que se debe hacer un pronó stico a partir de los síntomas que surgen de ambos
incisos, previendo la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, después de haber
cumplido la pena que se impone.

La funció n del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste en individualizar cuá l será la
menor pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo-especial para constreñ ir al
delincuente a no regresar al delito.

iv. La condena de ejecución condicional.

148
 1. Concepto y finalidad.

Nuñ ez manifiesta que “La condenació n condicional es la condena dictada dejá ndose en suspenso el
cumplimiento de la pena para que ésta se tenga por no pronunciada si en un término dado el condenado
no cometiere un nuevo delito.”

La finalidad perseguida por el instituto es la redenció n del delincuente no habitual, otorgá ndole el
beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserció n a la vida normal, bajo la condició n
determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.

2. Fundamentos, requisitos, condiciones, revocación.

Fundamentos

En la exposició n de motivos de la ley 11.179 (Có digo Penal), se dijo que una vez superados los antiguos
criterios de venganza y de pura retribució n, nada tan firme se ha conseguido como la condena
condicional, ya que con ellas descongestionan las cá rceles y se evitan encierros inú tiles.

Las razones de política criminal para dejar en suspenso las penas de corta duració n son evidentemente
de orden prá ctico: con el cumplimiento de esas penas no se alcanzaría a cumplir el objeto educativo y
social en la persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera peores há bitos en
el á mbito carcelario.

También es atendible frente a la pequeñ a magnitud de 'la deuda con la sociedad evitar la consecuencia
deshonrosa y vergonzante que el encierro trae aparejado para el reo y su familia.

Requisitos

Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige como requisito,
que se trate de una primera condena a la especie de prisió n no mayor de tres añ os (aunque se trate de
concurso de delitos).

El significado de "primera condena" comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como
una segunda condena después de transcurrido el término legal de diez añ os si ambos delitos fueron
dolosos, u ocho cuando uno de ellos fue culposo. En ambos casos a partir de que la sentencia quedó
firme (art. 27 C.P.).

Condiciones

Para la procedencia de la suspensió n de la ejecució n penal, el juez deberá fundar bajo pena de nulidad
su decisió n. Los fundamentos consisten en la valoració n que haga el juzgador en la misma sentencia, de
circunstancias subjetivas y objetivas, "que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privació n de libertad" (art. 26 C.P.).

Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas en el art. 26 con cará cter meramente
enunciativo. Son relativas al sujeto: su personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo
impulsaron a delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de éste.

La apreciació n que debe hacer el juez, deberá estar apoyada por informaciones que le permitan formar
criterio. Estos auxilios al juzgador provienen de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal,
imputado) puedan arrimar al proceso (art. 26, pá rrafo 1, 3er enunciado).

149
Revocación

La suspensió n de la ejecució n de la pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones
impuestas. Tanto puede ser la comisió n de un nuevo delito dentro del término de cuatro añ os, como el
incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente
durante el tiempo ordenado (art. 27 C.P.).

3. Situación legal del condenado condicionalmente.

Durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situació n especial. En efecto, la dispensa
de ejecutar la pena es só lo un derecho ya adquirido pero subordinado a que no acaezca cualquiera de
los hechos condicionantes que impone la ley.

Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y b) que cumpla adecuadamente la
o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deberá controlar (por ejemplo, concurrir a
determinados lugares, usar estupefacientes, completar estudios o someterse a tratamiento médico o
psicoló gico). También el tribunal puede imponerle el cargo de realizar trabajos no remunerados a favor
del Estado o de instituciones de bien pú blico fuera de sus horarios habituales de trabajo.

c. Individualización ejecutiva.
i. Etapas.

En esta etapa de individualizació n ejecutiva o penitenciaria, se ejecutará efectivamente la pena en la

modalidad prevista por la sentencia.

El trá mite judicial está a cargo de un juez de ejecució n, quien tendrá a su cargo el control,
autorizaciones y toda resolució n que sea de su competencia, desde el día en que el condenado ingrese al
instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecució n de pena privativa de
libertad, como para los de prisió n preventiva.

El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en razó n de raza, religió n, idioma,
ideología, condició n social o cualquier otra circunstancia reprochable, salvo las diferencias que
obedezcan al tratamiento individualizado" (art. 8, ley 24.660).

Etapas

La ley que regula el régimen penitenciario, prevé distintas etapas de la ejecució n, atendiendo a un
régimen de progresividad cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho régimen pretende un progreso o
avance hacia mejores condiciones del penado. Las etapas o períodos, comienzan con la observació n,
para seguir con tratamiento, prueba y libertad condicional; con distintas modalidades en cada uno de
ellos.

UNIDAD 21. CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

1) Penas accesorias: concepto.

Se designa con el nombre de penas accesorias a una serie de consecuencias penales producidas por la
aplicació n de algunas de las penas principales.

150
 a. La inhabilitación absoluta del condenado.
i. Naturaleza. Contenido. Duración.

Prevista por el art. 12, C.P. se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitació n absoluta,
inherente a las condenas a penas de prisió n o reclusió n por má s de tres añ os.

Podrá imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por tres añ os má s, segú n la índole del delito.

En tanto inhabilitació n absoluta, importa la pérdida de los derechos enumerados en el art. 19 C.P. Pero
su aplicació n se suspende durante los períodos de libertad condicional y de libertad asistida (art. 220,
ley 24.660), por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos de auténtico encierro.

b. El decomiso de los instrumentos y efectos del delito.

i. Concepto. Objetos comprendidos por la disposición. Destino.

Prevista por el art. 23, C.P., se trata de una pena accesoria consistente en la pérdida de las cosas que han
servido para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que son el producto o
provecho del delito (efectos del delito).

La sanció n penal debe ejecutarse só lo sobre el condenado. Sin embargo, la disposició n comentada
establece que:

a) Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a

título gratuito ‘el comiso se pronunciará contra éste’.
b) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad comú n
–sin perjuicio del derecho a ser indemnizado si fuere de buena fe.
c) Finalmente, cuando el autor o los partícipes hayan actuado como mandatarios de
alguien o como ó rganos, miembros o administradores de una persona de
existencia ideal y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al
mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.

Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los Estados nacional, provincial o municipal. Ello no
sucederá cuando se trate de derechos de restitució n o indemnizació n del damnificado y de terceros o de
cosas peligrosas para la seguridad comú n.

En cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso cultural para algú n establecimiento oficial de
bien pú blico, será n afectados a entidades de esas características. Si ello no sucediera y tuvieran valor
comercial, se dispondrá su enajenació n. Y si no tuviera ningú n valor lícito se procederá a su destrucció n
(como sucede con los estupefacientes).

c. Incapacidad civil del condenado.

i. Naturaleza. Contenido. Duración

El art. 12, C.P. dispone, en su clá usula 2da, que las penas privativas de libertad mayores de tres añ os
‘importan ademá s la privació n, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administració n de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos’.

Dos tesis se han presentado respecto a su naturaleza: para una de ellas, estas incapacidades civiles
constituyen verdaderas ‘penas accesorias’; para la otra, son incapacidades que no tienen carácter de

151
penas, sino que integran los procedimientos encaminados a resolver las situaciones de hecho creadas
por el efectivo cumplimiento del encierro propio de la pena privativa de la libertad.

En cuanto a su contenido, queda menguado el ejercicio de la patria potestad y el de la administració n

de sus bienes.

En cuanto a la primera, ésta se suspense, no se pierde, y con ello todos los ejercicios que tienen los
padres sobre los hijos (representarlos, otorgarles autorizaciones). No obstante, ello no los exime de las
obligaciones que tienen, como prestar alimentos.

En cuanto a la segunda, se priva al penado de disponer de sus bienes por actos entre vivos, aunque
puede realizar actos de disposició n de ú ltima voluntad. El penado es sustituido por un curador.

Existe discrepancia en lo que a la duración de las incapacidades refiere. Quienes entienden que se trata
de ‘penas accesorias’ atan la duració n al plazo total de la pena impuesta en la condena; quienes
rechazan ese cará cter, restringen la duració n a la del encierro, aunque, cesado éste, no se hayan
extinguido otros efectos de la condena.

Respecto del término inicial, para los primeros las inhabilidades comienzan a regir desde que la
sentencia respectiva ha quedado firme; para los segundos, cuando el penado se ha constituido en
encierro. Creus adopta la segunda postura.

2) Reparación del daño causado por el delito.

a. Naturaleza.

«ARTICULO 29.- La sentencia condenatoria podrá ordenar:

1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin
las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.»

«ARTICULO 30.- La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de
cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si
los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satisfarán en el orden siguiente:

1. La indemnización de los daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o el provecho del delito.
4. El pago de la multa.»

«ARTICULO 31.- La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito.»

«ARTICULO 32.- El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación
hasta la cuantía en que hubiere participado.»

«ARTICULO 33.- En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:

152
1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en el
artículo 11;
2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o emolumentos
que deban depositar periódicamente hasta el pago total.»

153